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Sumrio:Introduo. Uma viso constitucional do processo. Direito penal mnimo. Direitos individuais e clusulas ptreas.

Princpios constitucionais do processo penal. Princpio da humanidade. Princpio da legalidade. Princpio da igualdade judicial. Princpio do juiz e do promotor naturais. Princpio do devido processo legal. Princpio da publicidade. Princpio do estado de inocncia. Garantia contra a auto-incriminao. Princpio do contraditrio. Princpio da ampla defesa. Princpio do duplo grau de jurisdio. Princpios gerais do processo penal. Princpio da verdade real Princpio da oralidade. Princpio da obrigatoriedade da ao penal. Princpio da oficialidade. Princpio da indisponibilidade. Princpio da iniciativa das partes. Princpio do impulso oficial. Princpio da ordem consecutiva legal. Princpio da economia processual. Princpio ne bis in idem. Princpio favor libertatis. Concluso. Bibliografia. 1. Introduo Para a boa aplicao do Direito, em geral, e para a efetivao da norma no processo, em especial, o intrprete no pode prescindir de uma viso principiolgica, fundada, primordialmente, na Constituio. Evidentemente, como norma fundamental do arcabouo jurdico, a Constituio deve ser o ponto de partida do exegeta, seja nas lides civis, seja nas demandas penais. Assim, este ensaio tem em mira, inicialmente, verificar ainda que perfunctoriamente quais princpios constitucionais aplicam-se ao processo penal, para, depois, centrar ateno nas diretrizes especficas desse ramo da "grande rvore" processual, que finca suas razes no solo constitucional. No se deixar, contudo, de examinar pari passu as regras internacionais relacionadas ao objeto de estudo, principalmente aqueles j integradas ao ordenamento jurdico brasileiro, por meio da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos. O tema, com todas as suas facetas, deveras importante. Fonte primria das normas, os princpios, axiomas e postulados so proposies no deduzidas de nenhuma outra dentro do sistema; so, por isso, a prpria essncia do Direito; so o Direito essencial ou primordial. Por isso qualquer estudo correto de uma disciplina jurdica deve iniciar-se por eles. No por outra razo que o inolvidvel ASA legou para a posteridade a lio de que "Toda nova Constituio requer um novo Cdigo Penal". Introduzindo novos princpios no sistema, uma nova lei fundamental reclama novos paradigmas e solues. E por isso tambm, desde 1988, exige-se um novo processo penal, pela atualizao e eliminao de modelos arcaicos, positivados h cinqenta anos, ou ao menos por uma nova forma de aplicar a lei processual penal, com mais ateno pessoa humana e efetiva harmonizao social. 2. Uma viso constitucional do processo Tem-se sedimentado cada vez mais o entendimento de que o Direito, como sistema, no prescinde de uma interpretao axiomtica e de uma hermenutica que considere a Constituio como norma-controle da validade dos demais dispositivos que integram um dado ordenamento jurdico. Neste sentido, no h como desconsiderar, por primeiro, os princpios fundamentais do Estado brasileiro para a boa aplicao do Direito neste Pas. S assim ser possvel alcanar, na prtica, um verdadeiro Estado democrtico de Direito, tanto mais quando muitos dos diplomas em vigor no Brasil so anteriores Lei Magna de 1988, que reformulou muitos conceitos, estabeleceu institutos processuais democrticos, materializou outros tantos e introduziu uma verdadeira carta de direitos no seu art. 5.

Quando se cuida de processo penal, ou seja, da concretizao do jus puniendi do Estado em confronto com o jus libertatis do indivduo, ganham importncia, em especial, as diretrizes inseridas no art. 1, incisos II e III, da Constituio Federal, respectivamente, a "cidadania" e a "dignidade da pessoa humana". Com efeito, no se pode conceber um processo penal que no tenha como norte a idia de cidadania, tanto da vtima e de seus familiares, quanto do indiciado, ru ou sentenciado. O processo penal deve ser inclusivo, e no excludente. Do mesmo modo, inimaginvel manejar o direito processual penal sem ter em conta, tambm como plo orientador, a noo de dignidade da pessoa humana. Ora, a pessoa humana sujeito do processo, e no seu objeto. A resposta penal do Estado, veiculada por meio do processo, deve ter em vista a recuperao do condenado e sua (re)insero social, tarefa difcil que, reconhece-se, no pode ser adimplida exclusivamente pelo Direito. De todo modo, no mais se admite um direito penal vingativo ou reativo, como produto das iras e dios coletivos ou como resultado da raiva social, que vem insuflada por meios de comunicao de massa quase sempre sensacionalistas. Assim, em tudo e em todas as circunstncias processuais, o operador ou o construtor do Direito no se pode deixar levar por esse sentimento reacionrio; no pode valer-se do processo como punio (um fim em si mesmo), como ocorre com o uso generalizado da priso preventiva, que aparece quase sempre como condenao antecipada. Ao contrrio, o jurista, na sua prxis, precisa observar o respeito devido ao que o homem tem de mais sagrado: a sua individualidade e a sua dignidade. E isto mesmo depois do trnsito em julgado... 3. Direito penal mnimo Pode-se extrair dos princpios fundamentais da Lei Constitucional a noo de um direito penal mnimo. Sendo a arma mais violenta do instrumental jurdico, o direito penal deve ser utilizado apenas como ultima ratio, aps o esgotamento de todos os outros meios de controle social. V-se a sua natureza subsidiria em relao aos demais mecanismos da ciberntica social. Por sua vez, no espao do prprio direito penal, h tambm incidncia da regra da ultima ratio. Constituindo-se na resposta estatal mais marcante e lesiva para o indivduo que a deve suportar, a pena privativa de liberdade ser o ltimo dos horrores a ser retirado da caixa de Pandora do direito penal. Em lugar dela, o legislador preferir as sanes alternativas, no limitativas do jus libertatis, como a prestao social alternativa, a prestao pecuniria, a restrio de direitos. Nenhum Estado democrtico pode ter como objetivo fundamental constituir uma sociedade policial ou policiada, de total controle, em que as liberdades pblicas sejam interpretadas restritivamente ou suprimidas de fato e na prtica. A literatura poltica como a excepcional obra de ORWELL, 1984 e a prpria realidade o Terceiro Reich, a China, Mianmar, a Coria do Norte e o Afeganisto servem-nos de exemplo do tenebroso cenrio que se alcana em Estados totalitrios, nos quais sem dvida o direito penal o mais importante dos protagonistas e o principal mecanismo de que lanam mo os governos para oprimir, reprimir, punir e amedrontar os supostos "subversivos" ou os "delinqentes" locais, pessoas que no Ocidente seriam cidados comuns. Como se v, tudo questo de ocasio e de valorao cultural. O que crime ali no delito aqui. O que foi infrao penal um dia, no outro deixa de ser. Basta que se evolua. E a evoluo do direito penal reducente de sua aplicao, contagiando positivamente o processo, que deve ser tambm minimamente interventivo.

O Estado brasileiro, ao contrrio das naes totalitrias, pretende ter como substrato uma sociedade livre, justa e solidria. este o objetivo assinalado no art. 3, inciso I, da Constituio Federal. E, para atingir o desiderato de uma sociedade livre, incompossvel superestimar o direito penal ou hipervalorizar o uso de sanes penais privativas de liberdade, salvo para a criminalidade violenta. Afinal, no se alcana justia com excluso, nem se pode ser solidrio afastando-se o homem do meio social. O prprio prembulo da Constituio anuncia o objetivo nacional de construo de uma sociedade em que a liberdade e a justia sejam valores supremos, associados idia de harmonia. Certamente, no existir sociedade harmnica enquanto se pretender buscar a homeostase social por meio do direito penal. tolice acreditar que o Direito seja um instrumento de verdadeira pacificao social. No se concebe o Direito sem o uso da fora. E no se convence ningum pela fora. O que se consegue, quando muito, impor uma vontade, a voluntas estatal (jus imperii), que nem sempre (ou quase nunca) corresponde vontade social ou necessidade pblica. Caracterstica dessa viso imperativa no Direito a cincia herldica (parassematografia). Tradicionalmente, a justia tem sido simbolizada pictograficamente como uma deusa vendada que segura uma balana. O fiel dessa balana uma espada. Tal imagem sugere claramente que somente se consegue o equilbrio dos dois pratos da balana (a suposta harmonia social) se a Justia puder empunhar a espada. E a lmina mais afiada dessa espada o direito penal, surgindo ento o direito processual penal, como a tcnica do espadachim ou do esgrimista, sempre vulnerante, ainda que o resultado do processo seja uma absolvio. Afinal, ningum passa inclume por um processo. As agruras e tormentos so muitos e variados. Chega-se quase a um procedimento de catarse, de purgao do esprito do acusado. Para que esse tormento no se torne excessivo, nem desnecessrio, a ponto de ofender a dignidade da pessoa humana; para que o processo no se poste como indesejvel ameaa liberdade ou a de fato uma grave ameaa harmonia social, preciso, pois, reduzir sua abrangncia ao estritamente necessrio, quele mnimo imprescindvel para a segurana coletiva. Quanto menos processos penais houver, mais saudvel ser a sociedade. Quanto maior a salubridade social, menos crimes existiro. No que o Estado deva deixar de proceder persecuo criminal quando isto parea adequado e essencial, mas que a maior parte do esforo estatal seja destinada preveno e profilaxia dos fatores crimingenos. Nesse mesmo diapaso, no pode servir o processo penal para concretizar as pretenses de um direito penal mximo, fundado na idia corrente de medo e insegurana que de fato vicejam na sociedade. A atuao mxima do direito criminal acaba por desacreditar todo o sistema de justia penal, seja pela reconhecida ineficincia do Estado, seja pela sempre presente cifra negra da criminalidade, seja porque os instrumentos penais de privao de liberdade perderam de h muito o carter intimidativo geral ou preventivo; e no so de modo algum reeducativos (como deveriam), reduzindo-se somente ao aspecto retributivo, de pena-castigo, to ao gosto das massas conduzidas por setores pouco responsveis dos media. Se assim a substncia, em que diferiria a forma? Se de tal natureza o substantivo, diferente seria o adjetivo que o qualifica? Se o Direito penal est bancarrota, com ele afunda o processo penal, com os mesmos vcios e ranhuras, com a mesma sanha, quase sanguinria, de punio imediata, ex abrupto e s vezes sem sentido, necessidade ou utilidade. Nem tanto ao cu, nem tanto terra, convenhamos. Muito valiosa a ponderao em todos os campos da vida. Embora reconhecendo a falncia da pena-priso e a excessiva atuao do direito penal, nada de afrouxar por demais os laos da lei. Algum controle necessrio, em face da imaturidade humana. To despropositada, pela ineficcia, quanto a doutrina da interveno mxima, , pelo absurdo, a teoria abolicionista. Defendem alguns, como HULSMANN, em sede doutrinria, o abolicionismo penal, o fim da Justia Criminal. Somente por utopia poder-se-ia conceber uma sociedade que prescindisse do direito penal.

Basta ver o que aconteceu na Bahia na paralisao dos policiais militares em julho de 2001, quando a s reduo do controle ostensivo da segurana pblica serviu como fator crimingeno: saques, homicdios, agresses, atos de baderna se sucederam nas principais cidades do Estado, promovidos at mesmo por "cidados comuns", como se houvssemos voltado ao "estado de natureza". Imaginemos ento o que se daria com a abolio de todo o sistema penal?! A virtude, ento, est no meio-termo. Nem o direito penal mximo nem a eliminao do direito penal. Que se utilize o processo como meio de defesa social, mas que no se inviabilize o homem. Que se maneje a norma ou o procedimento eficazmente, mas que no se torture a conscincia do indivduo j sujeito s agruras da acusao. No s haver-se- de considerar a necessidade da pena, em casos objetivos, mas tambm a significncia das condutas para o prprio Direito; a relevncia do bem atingido; a lesividade do proceder humano para a convivncia harmnica da sociedade, de modo a ocorrer materialmente e processualmente uma interveno mnima tanto na vida do cidado sujeito passivo do processo penal quanto no contexto social no qual ele estiver inserido. Do mesmo modo que o crime no atinge apenas a pessoa da vtima, irradiando-se negativamente no entorno social, o processo penal acaba por molestar reflexamente e de maneira difusa outras pessoas que no o acusado. Em certo sentido, so apenas tericos os postulados da incontagiabilidade da pena e da intranscendncia da ao penal. Enfim, mais do que o terror penal e do que a aflio processual, so necessrias a estabilidade, a firmeza, a justia e a segurana da resposta estatal. E isto pode ser elevado forma de axioma: o princpio da certeza, significando que, diante da infrao, o processo penal deve ser sempre certo, efetivo, clere, cabal, para dar, proporcionalmente e razoavelmente, a cada um o que seu. No a sano mxima, nem a mais dolorosa, mas a pena necessria e adequada, pois esta ser sempre a pena justa. 4. Direitos individuais e clusulas ptreas So to importantes as liberdades pblicas constitucionais, como restries ao poder estatal, que a Constituio as protege com uma clusula de irrevogabilidade. Ainda que se pretenda alterar, suprimir ou reduzir o espectro dos direitos individuais, o Estado no poder faz-lo, nem mesmo por emenda ou por reforma constitucional. Somente o Poder Constituinte originrio est autorizado, pela dico do art. 60, 4, inciso IV, da Constituio Federal, a tocar nos direitos e garantias individuais da pessoa humana. E, ainda que reunida uma Assemblia Nacional Constituinte, seria inconcebvel, do ponto de vista moral e do desenvolvimento da democracia, suprimir tais garantias ou reduzi-las, pois um imperativo tico se apresenta no sentido de sua manuteno em qualquer situao e em permanncia, como uma espcie de jus cogens, uma imposio da prpria natureza das coisas e da condio humana, por serem preceitos reconhecidos e reconhecveis sem necessidade de prvia demonstrao, premissas sociais evidentes e universalmente verdadeiras. Entre essas liberdades pblicas, petrificadas como as inscritas nas tbuas da lei mosaica, encontramos garantias processuais para o imputado, garantias estas to importantes que so tambm reproduzidas em cartas universais de direitos e em tratados internacionais, como o Pacto de So Jos da Costa Rica e o Pacto de Nova Iorque sobre Direitos Civis e Polticos, ambos integrados ao ordenamento jurdico brasileiro com fora de leis ordinrias e portanto normas vigentes. Vejamos alguns desses princpios e garantias. Primeiro os de extrao constitucional; depois os de ordem geral. 5. Princpios constitucionais do processo penal

Neste tpico sero analisados os mais importantes princpios que regem o direito processual constitucional, do qual derivam outros postulados igualmente relevantes, todos necessrios ao vio do sistema jurdico, ao qual servem como seiva e como raiz. 5.1. Princpio da humanidade A Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 1948, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, assinala o princpio da humanidade e da dignidade j no seu prembulo, onde esto as consideranda que motivaram o ato internacional: "Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo (...) Considerando que as Naes Unidas reafirmaram, na Carta, sua f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana (...)". Os arts. V e VI dessa Declarao afirmam o princpio da hunanidade, estabelecendo que no plano internacional "Ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante" e que "Todo homem tem o direito de ser em todos os lugares reconhecido como pessoa perante a lei". Por sua vez, o Pacto de Nova Iorque, de 1966, declara que "Toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana". A privao de liberdade implica, necessariamente, um processo. Resulta, portanto, clara a obrigao dos rgos de persecuo e julgamento de respeitar os direitos personalssimos do acusado no processo e durante sua tramitao. J a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, estabelece, em seu art. 11, 1, que "Toda pessoa humana tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade" e no art. 32, 1, que "Toda pessoa tem deveres para com a famlia, a comunidade e a humanidade". Aquele direito e este dever so correlatos e inseparveis, sendo endereados tambm aos rgos estatais de Justia criminal. Derivando de um dos fundamentos republicanos, constante do art. 1, inciso III, da Constituio Federal, que exala a dignidade da pessoa humana, o princpio da humanidade extrai-se tambm do art. 5, incisos III e XLIX, da mesma Carta. Ao declarar, no terceiro inciso do art. 5 que "ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante", o constituinte especificou indiretamente duas garantias processuais, as de que: a)o processo penal no pode servir como meio para a aplicao da pena de tortura ou da pena de morte ou para a sujeio de quem quer que seja a tratamento desumano ou degradante, como sano final; b)o processo penal no pode assumir ele mesmo forma desumana, com procedimentos que exponham o homem a posies ou situaes degradantes, torturantes ou a vexames. Implica, portanto, o direito ao respeito, de que toda pessoa humana titular, cabendo ao Estado providenciar: a)processo acusatrio de curta durao; b)limitao de causas de priso anterior sentena condenatria definitiva; c)separao dos presos provisrios dos presos condenados; e d)tratamento distinto para as pessoas processadas (no-condenadas).

Ao seu turno, o art. 5, inciso XLIX, da Carta Federal, garante aos "presos o respeito integridade fsica e moral", significando que ao homem sujeito do processo penal s se lhe retira parte da liberdade (a de locomoo extra muros), no lhe sendo tolhida a dignidade. Vale dizer: mesmo preso ou condenado o homem preserva o direito personalssimo sua integridade fsica, moral e psquica, com o que se vedam tambm formas de tortura mental e ameaas sanidade intelectual dos imputados. Para a exata compreenso desses dogmas e sua efetividade no processo penal, vale recordar a lio de BETTIOL, segundo quem "O juiz vive e opera num determinado clima poltico-constitucional em que a pessoa humana representa o valor supremo; e a posio desta que o Juiz chamado a escolher entre duas interpretaes antitticas de uma norma legal". 5.2. Princpio da legalidade Este princpio, que tem evidente interesse processual, no se acha colocado apenas no art. 5, inciso II, da Constituio Federal, onde se anuncia que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". A diretriz est tambm, como conseqncia, no art. 22, inciso I, da mesma Constituio, que determina competir privativamente Unio legislar sobre direito processual, o que invalida, de pronto, qualquer iniciativa dos Estadosmembros, do Distrito Federal e dos Municpios de dispor sobre a matria, salvo, para os dois primeiros entes, no tocante a procedimentos (art. 24, inciso XI, CF). A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado asseverava j em 1789 que "Ningum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas", garantia que confere importncia marcante ao Poder Legislativo, rgo de onde promanam as leis stricto sensu. Obviamente, na ausncia de lei nenhum indivduo submete-se vontade do Estado. Processualmente, para que ocorra a sujeio do acusado s regras procedimentais e s restries prprias do processo penal, exige-se um plus, que a lei tenha sido produzida pelo ente competente, que, neste caso, a Unio Federal e que se trate de lei formal e lei material. Da porque os cdigos de processo so veiculados por lei federal, de mbito nacional, diferentemente do que ocorria outrora, no regime constitucional de 1891, em que o processo era estadualizado. A unificao ocorreu com o Cdigo de Processo Penal de 3 de outubro de 1941. Na esfera penal-processual, a diretriz da legalidade encontra espeque tambm no art. 5, inciso XXXIX, da Carta Federal. Talvez seja essa a mais importante faceta da idia de legalidade no campo penal, a que reproduz o brocardo nullum crimen, nulla pna sine prvia lege, que acaba por conduzir irretroatividade da lei penal gravior (inciso XL). certo que quanto ao processo penal vige a regra tempus regit actum ou princpio do efeito imediato (art. 2, Cdigo de Processo Penal), segundo o qual os atos processuais praticados na forma da lei anterior so vlidos, passando os atos futuros esfera jurdica da lei processual nova. Portanto, embora deva-se atender ao critrio de legalidade, no se h de falar em irretroatividade da lei processual penal. Todavia, nalguns casos de normas mistas, penais e processuais, o instituto processual no poder ser aplicado de pronto, para os processos em curso, pois isso significaria tambm a retroatividade da norma estritamente penal, o que proibido pelo ordenamento quando a norma for desfavorvel ao ru. Teramos ento a ultra-atividade da lei processual anterior.

5.3. Princpio da igualdade judicial Segundo o art. 5, inciso I, da Constituio Federal, todos so iguais perante a lei, em direitos e obrigaes. Assim, ainda que subjetivamente desiguais, os cidados merecem igual tratamento jurdico. Ou seja, essa clusula geral de isonomia perante a lei traduz-se tambm em igualdade processual. Embora na ao penal pblica o Estado se faa presentar pelo Ministrio Pblico, a parte pblica no tem maiores poderes que a parte privada r, o indivduo. Ambos esto no mesmo plano de igualdade, com os mesmos poderes e faculdades e os mesmos deveres processuais, diferentemente do processo civil em que a Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tm prazos mais dilatados para recorrer e contestar, alm de outros privilgios previstos no Cdigo de Processo Civil. Todavia, no processo penal a isonomia mais efetiva. Caso seja violado esse princpio, a ao penal torna-se nula. O art. 14, 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos Pacto de Nova Iorque estabelece que "Todas as pessoas so iguais perante os tribunais e as cortes de justia". As implicaes do postulado parecem interessantes quando ele posto em confronto com a prerrogativa especial de funo, dirigida a certas autoridades pblicas e agentes polticos. Do ponto de vista do sujeito passivo da demanda penal, no haveria nesse privilgio funcional uma violao ao direito igualdade processual? As razes estatais para tal espcie de prerrogativa no nos convencem. No se diga que com o foro especial protege-se a funo pblica ou a dignidade do cargo. Ora, esta no precisa de nenhuma proteo dessa ordem: a funo ou o cargo no so sujeitos de direitos, no ficam maculados pela conduta mproba ou desonrosa do agente poltico que a exera ou que o ocupe. Ao fim e ao cabo, mesmo o indivduo (autoridade) que se beneficiar do foro privilegiado e, por conseguinte, de eventual impunidade. Alis, esta tem sido muito comum nos ltimos anos no Brasil, servindo de nutriente para as teses do direito penal mximo. Outra razo nos leva a deplorar o foro especial por prerrogativa de funo. O julgamento criminal do indivduo deve-se dar sempre pelo Poder Judicirio, que composto por rgos de primeira e segunda instncia e encimado por tribunais superiores. Por que se haveria de imaginar que o detentor do foro especial estaria melhor "protegido" por ser julgado num tribunal e no diretamente por um juiz de direito? Qual a base racional para se acreditar que a funo estatal ser melhor tratada ou que o interesse pblico ser melhor atendido, do ponto de vista processual, numa instncia superior? Ainda que julgado pelo juzo de primeira instncia, o agente poltico que hoje detm a prerrogativa de foro especial inevitavelmente acabaria por ter sua causa penal revista, em grau recursal, por um tribunal, seja pelas cortes estaduais de justia, pelas cortes regionais federais ou pelos tribunais superiores. Onde estaria ento o risco para a "funo pblica"? Que prejuzo esse que poderia advir de um julgamento direto, como o a que tm direito os cidados "comuns"? Se esse suposto risco existe para os detentores de funo pblica, existe tambm (e talvez em muito maior grau) para os pobres homens do Povo. Sendo, assim, que se excluam da Constituio as diferenas e que se eliminem os privilgios judiciais (ou, eufemisticamente, as prerrogativas especiais de funo), implantando-se uma geral e benfazeja isonomia processual. 5.4. Princpio do juiz e do promotor naturais Extrai-se do art. 5, inciso LIII, da Constituio Federal, o princpio do juiz natural. "Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente". Com isso garante-se a existncia de um rgo julgador tcnico e

isento, com competncia estabelecida na prpria Constituio e nas leis de organizao judiciria de modo a evitar que se materialize o dogma nulla pna sine judice. Igualmente da se recolhe a idia do promotor natural, j reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em interpretao dada a esse cnon e aos arts. 127 e 129 da CF, que tm em mira assegurar a independncia do rgo de acusao pblica, o que tambm representa uma garantia individual, porquanto se limita a possibilidade de persecues criminais pr-determinadas ou a escolha "a dedo" de promotores para a atuao em certas aes penais. Tambm relacionada ao princpio do juiz natural a diretriz magna que veda a instalao de juzos e tribunais de exceo (art. 5, XXXVII, CF). Tratando-se de limitao ao poder do Estado de organizar as suas cortes e tribunais, a norma vincula-se s idias de jurisdio e competncia e nitidamente uma regra de interesse processual penal. A conseqncia que ser nula qualquer sentena condenatria (e mesmo absolutria) que advier de um juzo excepcional ou de um tribunal institudo ex post factum. Previstas no Cdigo de Processo Penal e nas leis de organizao judiciria, so excees ao princpio os casos de: a)desaforamento de processos de competncia do tribunal do jri; b)substituies entre juzes, em razo de frias, falecimento, afastamento temporrio; c)e modificaes usuais de competncia, pela criao de novas varas ou juzos ou pela redistribuio de processos. 5.5. Princpio do devido processo legal Inserido no art. 5, inciso LIV, da Constituio Federal, o princpio due process of law determina que "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". A garantia vale tanto para o processo civil ("de seus bens") quanto para o processo penal ("da liberdade") e uma conquista do humanismo britnico, repartindo-se em procedural due process e substantive due process. A Frana no descurou desse princpio. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado asseverava j em 1789 que "Ningum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem executam ou mandam executar ordens arbitrrias devem ser punidos (...)". A Declarao das Naes Unidas, de 1948, repete a regra no seu art. IX: "Ningum pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado". Por arbtrio, entende-se a inexistncia de lei ou o abuso de direito. Est claro que tal liberdade pblica mantm ntima relao com o princpio da legalidade (ora, trata-se do devido processo legal), reclamando a devida persecuo penal, limitada pela lei processual. Por igual, verifica-se tambm facilmente que do due process of law que se retira a proibio de admisso de provas ilcitas no processo (art. 5, LVI, CF). Descumprida tal garantia, a sano de nulidade em conformidade com a teoria fruit of the poisonous tree ("fruto da rvore envenenada"), acolhida pelo Supremo Tribunal Federal. Lembre-se, contudo, que essa vedao no absoluta, devendo ser vista em cotejo com o princpio da proporcionalidade, a fim de que no haja grave prejuzo material ao direito substancial discutido ou protegido, apenas para se dar atendimento a uma forma procedimental.

O princpio da vedao de provas ilicitamente obtidas foi acolhido no plano internacional pela Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, adotada pelo ONU em 10 de dezembro de 1984. Integrado ao ordenamento brasileiro pelo Decreto n. 40/91, o tratado tem fora de lei ordinria em nosso Pas. Segundo o art. 15 dessa Conveno "Cada Estado-Parte assegurar que nenhuma declarao que se demonstre ter sido prestada como resultado de tortura possa ser invocada como prova em qualquer processo, salvo contra uma pessoa acusada de tortura como prova de que a declarao foi prestada". Ou seja, em consonncia com a garantia contra a auto-incriminao, o depoimento de pessoa torturada (declarao viciada e, portanto, nula) no pode ser utilizado no processo civil ou penal para servir de prova contra ela. Admitese apenas a sua utilizao processual para sustentar a acusao, noutro processo, contra o prprio torturador. 5.6. Princpio da publicidade Igualmente relevante o princpio da publicidade, que se dirige a toda a Administrao Pblica (art. 37) e tambm administrao da justia penal. Decorrncia da democracia e do sistema acusatrio, o princpio processual da publicidade encontra guarida no art. 5, inciso LX, da Constituio Federal, que declara: "a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem". A publicidade surge como uma garantia individual determinando que os processos civis e penais sejam, em regra, pblicos, para evitar abusos dos rgos julgadores, limitar formas opressivas de atuao da justia criminal e facilitar o controle social sobre o Judicirio e o Ministrio Pblico. "O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da justia", determina o art. 8, 5, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. A regra, tamanha a sua importncia, reafirmada no art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, conforme o qual "todos os julgamentos do Poder Judicirio sero pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade (...)". A publicidade, como garantia, aparece tambm no art. 5, XXXIII, da Constituio Federal, que assegura a todos o direito de "receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (...)". H dois aspectos do princpio da publicidade: a)a publicidade geral ou plena, como regra para todo e qualquer processo; b)a publicidade especial, em que se restringe a audincia nos atos processuais e as informaes sobre o processo s partes e procuradores, ou somente a estes. Como crtica ao princpio, reconhecem benefcios e malefcios. O maior dos benefcios a dificultao de abusos, exageros, omisses e leviandades processuais, pela possibilidade de constante controle das partes, dos advogados, do Ministrio Pblico, da imprensa e da sociedade. O mais deplorvel dos malefcios (ou talvez o nico) a possibilidade de haver, com a publicidade, a explorao fantasiosa ou sensacionalista de fatos levados a discusso nos tribunais. Para evitar esses abusos miditicos, em certas causas e situaes h excees ao princpio da publicidade plena, como quando a divulgao da informao ou diligncia represente risco defesa do interesse social ou do interesse

pblico; defesa da intimidade, imagem, honra e da vida privada das partes; e segurana da sociedade e do Estado. Exemplos dessas restries esto no: a)art. 792 e 1, do CPP (caso genrico); b)arts. 476 e 481 do CPP (votao no jri); c)art. 217 do CPP (retirada do ru); d)art. 748 do CPP (registro da reabilitao); e)art. 20 do CPP (sigilo no inqurito policial); f)art. 202 da Lei das Execues Penais; e g)art. 3 da Lei Federal n. 9.034/95. 5.7. Princpio do estado de inocncia Previsto no art. 5, inciso LVII, da Constituio brasileira, este princpio tambm denominado "da presuno de inocncia" ou da "presuno de no-culpabilidade". Acolhida tambm nos tratados internacionais sobre direitos humanos, esta garantia representou ao tempo de sua introduo nos sistemas jurdicos um enorme avano. Ningum poderia ser considerado culpado seno aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. J constava da Declarao Francesa de 1789 no art. 9: "Todo acusado considerado inocente at ser declarado culpado (...)". A Declarao Universal de 1948 assentou, com mais detalhes, que "Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente, at que a culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa" (art. XI). Como corolrio dessa idia, foi preciso desenvolver o sistema acusatrio, atribuindo-se a um rgo pblico a misso de alegar e provar os fatos criminais, em nome do Estado, desfazendo a presuno legal que vigora em prol do indivduo. A presuno de inocncia prevista, de forma positivada, desde 1789, foi repetida tambm no art. 8, 2, do Pacto de So Jos da Costa Rica (introduzido no Brasil pelo Decreto Federal n. 678/92) e no art. 14, 2, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966. A jurisprudncia, especialmente a do Superior Tribunal de Justia, tem afirmado que as medidas coercitivas ou as providncias restritivas do jus libertatis anteriores deciso condenatria definitiva no ofendem o princpio da presuno de inocncia. Sinaliza a Smula 9 do STJ no sentido de que "A exigncia de priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia". Tal enunciado no passou imune a crticas, mas desde que bem compreendido e aplicado com restries, no causa dano ao jus libertatis nem ao estado de inocncia do acusado.

Assim, observados atenta e devidamente os requisitos de necessidade e cautela; cumprido o art. 312 do Cdigo de Processo Penal; e atendida a exigncia constitucional de fundamentao das decises judiciais, no violam tal garantia provimentos que dem aplicao ao art. 393, inciso I, do CPP, que trata do recolhimento priso como efeito da sentena condenatria recorrvel, bem como ao art. 594, do mesmo cdigo e ao art. 35, da Lei Federal n. 6.368/76, que exigem, ambos, o recolhimento do ru priso como condio para a apelao. tambm constitucional, para o STJ, o art. 2, 2, da Lei Federal n. 8.072/90, que determina que em caso de sentena condenatria por crime hediondo "o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade". Este posicionamento censurvel, tendo em conta que a presuno legal de no-culpabilidade. Portanto, o que o juiz deveria decidir fundamentadamente se o ru precisaria recolher-se priso para apelar at o trnsito em julgado da deciso, e no o contrrio. Isto evidente, porque a regra poder o ru, em qualquer caso, apelar em liberdade. Dito isto, preciso observar que as conseqncias do princpio do estado de inocncia so resumidamente: a)a de estar obrigado o julgador a verificar detidamente a necessidade da restrio antecipada ao jus libertatis do acusado, fundamentando sua deciso; b)a de atribuir inexoravelmente o nus da prova da culpabilidade do acusado ao Ministrio Pblico ou parte privada acusadora (querelante); c)concomitantemente, o efeito de desobrigar o ru de provar a sua inocncia; d)o de assegurar a validade da regra universal In dubio pro reo, aplicada no direito anglo-saxnico com o nome de reasonable doubt, que sempre favorece a posio jurdica do acusado; e e)a revogao (ou no recepo) do art. 393, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, que mandava lanar o nome do ru no rol dos culpados, por ocasio da sentena condenatria recorrvel. Art. 11 da DUDH, de 1948 (ONU) 5.8. Garantia contra a auto-incriminao Dispe o art. 14, 3, alnea g, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos Pacto de Nova Iorque que toda pessoa humana tem o direito de no ser obrigada a depor contra si mesma nem a confessar-se culpada. tambm garantia judicial internacional, no continente americano, por fora do art. 8, 2, alnea g, do Pacto de So Jos da Costa Rica o direito que toda pessoa tem de "no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada". Quer dizer, nenhuma pessoa obrigada a confessar crime de que seja acusada ou a prestar informaes que possam vir a dar causa a uma acusao criminal. A Quinta Emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica assegura tal garantia desde o sculo XVIII. Desde sua adoo nenhuma pessoa "shall be compelled in any criminal case to be a witness against himsel." Trata-se do "privilege against self incrimination", que, entre ns, denomina-se garantia contra a auto-incriminao. Embora a confisso seja tida doutrinariamente como a "rainha das provas", no se pode, no processo penal, constranger a isso o acusado. Vale dizer: confisso, s espontnea e/ou voluntria. Qualquer informao obtida do ru (ou mesmo de testemunha) mediante coao configurar o crime de tortura, previsto na Lei n. 9.455/97.

No sistema brasileiro, admite-se que o indiciado ou ru minta, que negue relao com o fato, que cale a verdade, que fantasie, que amolde verses aos seus interesses. Trata-se da regra de ouro Nemo tenetur se detegere, insculpida no art. 5, inciso LXIII, da Constituio com a seguinte redao: "O preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...)". dizer: ningum obrigado a colaborar com o Estado (Polcia Judiciria e Ministrio Pblico) para o descobrimento de um crime de que se acusado ou do qual se possa vir a ser acusado. Sobre o Estado, no sistema acusatrio, recaem o nus da prova e a misso de desfazer a presuno de inocncia que vigora em favor do acusado, sem esperar qualquer colaborao de sua parte. Em razo desta regra, no foi recepcionado no ordenamento ptrio o disposto no art. 186, parte final, do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual, por ocasio do interrogatrio do acusado, "o juiz observar ao ru que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa". De igual modo, derrogado est a segunda parte do art. 198 do Cdigo de Processo Penal, conforme o qual "O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz". De sorte que, desde 1988, no pode o magistrado considerar o silncio do ru em desfavor do processado. Estas normas, como se evidenciou, no mais tm aplicao no Pas. Os rus continuam desobrigados de responderem s perguntas do juiz, e agora tm o direito de manter-se em silncio. E s. Desse estado ou dessa postura, em juzo ou no interrogatrio policial, nada advir em prejuzo do acusado. A nica implicao lgica admissvel do princpio a de que continuar cabendo ao Ministrio Pblico ou ao querelante (na ao penal privada) a prova da culpabilidade do ru. Interessante notar, porm, que se o ru no desejar exercer esse direito ao silncio ou a ele renunciar, poder ser "compensado" pelo sistema criminal, por meio dos institutos da delao premiada e da confisso espontnea. No primeiro caso, lei especial prev reduo da pena de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros) para o ru delator (coautor ou partcipe) que "atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa". o que se d por fora do art. 16, pargrafo nico, da Lei Federal n. 8.137/90, que cuida dos crimes contra a ordem tributria, a ordem econmica e as relaes de consumo. O mesmo efeito decorre do art. 6 da Lei n. 9.034/95 Lei de Combate ao Crime Organizado, que permite a reduo da pena de 1/3 a 2/3, "quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria". No segundo caso, confisso simples espontnea, a auto-declarao de culpabilidade conferir ao ru o direito de reduo da pena, em grau estabelecido pelo juiz, em virtude do reconhecimento de circunstncia atenuante genrica, prevista no art. 65, inciso III, alnea d, do Cdigo Penal: "so circunstncias que sempre atenuam a pena, ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime". Como se v, nas duas situaes, a renncia ao direito constitucional de manter-se em silncio converte-se em benefcios penais, com reduo expressiva da resposta estatal. Tratamento mais favorvel ao delinqente colaborador tambm est presente no art. 1, 5, da Lei n. 9.613/98 Lei de Lavagem de Capitais, quando o ru, co-autor ou partcipe "colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores obeto do crime".

Outros dois institutos reducentes de reprovabilidade penal, relacionados com a regra Nemo tenetur se detegere, esto no art. 14 da Lei n. 9.605/98 Lei Penal Ambiental, que prev a atenuao da pena: a)por comunicao prvia pelo agente do perigo iminente de degradao ambiental (inciso III); e b)pela colaborao do ru com os servidores encarregados da vigilncia e do controle ambientais (inciso IV). Perceba-se que, em qualquer das situaes acima analisadas, o ru preserva o seu direito ao silncio e continua desobrigado de colaborar com as autoridades. Mas se resolver falar, cooperando, ser premiado com a reduo da pena. 5.9. Princpio do contraditrio Correspondem ao movimento democratizante, humanizador e garantista do processo penal, os princpios da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, inciso LV, CF), segundo os quais "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". A Sexta Emenda Constituio dos Estados Unidos declara que "In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the Assistance of Counsel for his defence". Como se v tais princpios se destinam ao processo em geral, tanto o civil quanto o penal e ainda o processo administrativo, que, no Brasil, de natureza no-judicial. Todavia, no so garantias absolutas. H situaes em que o contraditrio (acusao e defesa, prova e contra-prova) no pode ser garantido desde logo, tendo sua aplicao diferida. o que ocorre, por exemplo, com o procedimento de interceptao de comunicaes telefnicas, regulado pela Lei n. 9.296/96, em que no se pode em nenhuma hiptese anunciar previamente ao investigado a realizao da diligncia de escuta judicialmente autorizada, sob pena de total insucesso da investigao criminal. Para o Supremo Tribunal Federal, a garantia do contraditrio no vigora, tambm, nos pedidos de quebra de sigilo bancrio, porquanto em tais situaes o anncio da disclosure poder levar mobilizao de somas em dinheiro e sua converso em ativos mveis, o que dificultaria sobremaneira a reparao do dano ou o eventual seqestro dos bens. Tais consideraes, entretanto, precisam ser bem entendidas. No que de fato inexista contraditrio nesses procedimentos. Significa apenas que a oportunidade de conhecimento da medida apuratria ou das provas colhidas na investigao inquisitorial, e o ensejo de contestao a elas e produo de contra-provas sero dados ao investigado/ru em momento posterior, garantindo-se assim a ampla defesa. Certo, por outro lado, que no h incidncia do contraditrio no inqurito policial, que procedimento administrativo pr-processual, inquisitorial, presidido pela Polcia Judiciria, destinado formao da opinio delicti do Ministrio Pblico e a subsidiar a ao responsvel do Estado em juzo, evitando lides penais temerrias. Destarte, o contraditrio, que em lgica implica a existncia de "duas proposies tais que uma afirma o que a outra nega", tem como corolrios ou implicaes:

a)a igualdade das partes ou isonomia processual; b)a bilateralidade da audincia e a cincia bilateral dos atos processuais (audiatur et altera pars); c)o direito cincia prvia e a tempo da acusao, podendo o acusado "dispor do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa"; d)o direito cincia precisa e detalhada dessa acusao; e)direito compreenso da acusao e do julgamento, ainda que por meio de tradutor ou intrprete; f)o direito cincia dos fundamentos ftico-jurdicos da acusao; g)a oportunidade de contrariar a acusao e de apresentar provas e fazer ouvir testemunhas; h)a liberdade processual de especificar suas provas e linha de defesa, escolher seu defensor e mesmo de fazer-se revel. No se pode deixar de perceber a relao da idia de contraditrio com o princpio filosfico do terceiro excludo, segundo o qual "Se duas proposies so contraditrias, uma delas verdadeira e a outra falsa". Na dialtica processual, caber ao magistrado realizar a sntese das posies antitticas (a tese do Ministrio Pblico e a anttese do defensor), declarando, ao fim, a verdade da acusao e a falsidade da defesa, ou vice-versa. 5.10. Princpio da ampla defesa Tambm preciso situar o direito ampla defesa no contexto do processo penal. A defesa o mais legtimo dos direitos do homem. A defesa da vida, a defesa da honra e a defesa da liberdade, alm de inatos, so direitos inseparveis de seus respectivos objetos. A manuteno da liberdade implica a ao defensiva dessa mesma liberdade, ainda que in potentia. Do mesmo modo, no se pode conceber a vida, sem o direito presente de mant-la e de defend-la contra ameaas ou agresses injustas ou ilegais, atuais ou iminentes. Assim, tambm no processo penal, em que esto em jogo a liberdade e o patrimnio dos acusados, bem como suas honras. Ao lado da vida, esses so os bens mais valiosos do homem, que o diferenciam da imensa massa dos seres. Por isso, nesse campo, quando um desses bens posto na berlinda, a defesa deles deve ser amplamente assegurada, "com todos os meios e recursos a ela inerentes". A defesa criminal pode ser tcnica, quando realizada por meio de advogado, ou pessoal. Neste caso, o ru assumiria a proteo processual dos seus prprios interesses em face da acusao contra si apresentada. Embora prevista em tratados internacionais, a defesa pessoal no processo penal brasileiro s conhecida por ocasio do interrogatrio. Esta a nica oportunidade que o acusado tem de falar por si, diretamente ao julgador, sem a intermediao do seu procurador. Trata-se de importante forma de defesa oral, que deve ser devidamente considerada pelo juiz por ocasio da sentena, ainda que outra seja a tese sustentada pela defesa tcnica. A exceo quanto refutao pessoal somente confirma a regra, que, no Brasil, a da imprescindibilidade de defesa tcnica, na forma do art. 261 do Cdigo de Processo Penal. Para assegur-la s inteiras, preciso permitir ao ru pelo menos: a)o conhecimento claro e prvio da imputao;

b)a faculdade de apresentar contra-alegaes; c)a faculdade de acompanhar a produo da prova; d)o poder de apresentar contraprova; e)a possibilidade de interposio de recursos; f)o direito a juiz independente e imparcial; g)o direito de excepcionar o juzo por suspeio, incompetncia ou impedimento; h)o direito a acusador pblico independente; e i)o direito a assistncia de defesa tcnica por advogado de sua escolha. Quanto a este ltimo aspecto, realamos a previso do art. 14, 3, alnea d, do Pacto de Nova Iorque, que assegura a todo acusado o direito de "estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermdio de defensor de sua escolha; de ser informado, caso no tenha defensor, do direito que lhe assiste de tlo e, sempre que o interesse da justia assim exija, de ter um defensor designado ex officio gratuitamente, se no tiver meios para remuner-lo". Semelhantemente, no art. 8, 2, alnea d, do Pacto de So Jos da Costa Rica, est a garantia do acusado de "defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se livremente e em particular, com seu defensor". Quanto a este ltimo aspecto, o Estatuto da OAB especifica entre os direitos do advogado o de "comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis" (art. 7, inciso III). Da resulta que a incomunicabilidade dos acusados, ainda que judicialmente decretada na forma do art. 21 do Cdigo de Processo Penal, no impede o contato direto do advogado com o seu cliente. Esta garantia profissional do advogado imprescindvel ao asseguramento da ampla defesa do acusado. O direito profissional uma das manifestaes do direito constitucional do acusado a uma defesa efetiva e larga. Como se viu pargrafos acima, direito positivo, interno e tambm internacional, a garantia de defesa tcnica ou pessoal no processo criminal, admitindo-se a indicao de defensor dativo para o ru, ainda que este no deseje, pois no tolervel nem razovel admitir que algum possa ser acusado de um crime sem defender-se. Destarte, do direito ampla defesa decorre o dever do Estado de providenciar ampla defesa para o acusado e de velar pela sua efetividade. Quanto a este, o acusado, o nico direito de defesa que se lhe retira o de no se defender. Ou seja, mesmo que o ru silencie em seu interrogatrio sempre haver defesa. Sem defesa, no h processo penal. Nessa mesma medida, bvio que a defesa dever ser efetiva, uma vez que defesa tcnica irreal, falha, omissa, leniente equivale a ausncia de defesa, sendo causa de nulidade do processo. Alm disso, parece-nos oportuno assinalar que o art. 261 do Cdigo de Processo Penal foi derrogado pelos citados dispositivos convencionais. Os tratados internacionais tm fora de lei ordinria no Brasil, seguindo o princpio temporal de que "lei posterior derroga lei anterior".

Assim, em tese, seria possvel a defesa processual realizada inteiramente pelo acusado in persona, sem concurso de advogado, j que a regra do art. 261 ("Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor") datada de 1941 foi suplantada pelo art. 8, 2, d, do Pacto de So Jos da Costa Rica, e pelo art. 14, 3, d, do Pacto de Nova Iorque, que lhe so posteriores (1992) e permitem s inteiras a defesa pessoal. Todavia, esta possibilidade um tanto temerria, pois a falta de defesa tcnica pode prejudicar sobremaneira os interesses do acusado, em virtude da real ou potencial disparidade de armas entre o ru e o Ministrio Pblico, sempre profissional. Demais disso, a tese peca por olvidar que, por fora do art. 133 da Constituio Federal (norma hierarquicamente superior aos citados tratados) o advogado essencial administrao da justia, principalmente a criminal. Isto se mostra mais claro ao se verificar que as hipteses de jus postulandi existentes em nosso ordenamento aplicam-se apenas a procedimentos extrajudiciais. Quanto aos judiciais, admite-se a postulao direta, sem advogado, tosomente nas reclamaes trabalhistas em geral e nas aes cveis de at 20 salrios mnimos, reguladas pela Lei n. 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cveis. 5.11. Princpio do duplo grau de jurisdio Este princpio no est expressamente previsto na Constituio Federal. Trata-se de uma diretriz implcita, que se constri a partir do art. 5, inciso LV, segunda parte, da Constituio, e dos arts. 92, 102, 105 e 108 da mesma Carta. Ora, se garantida a ampla defesa, "com os meios e recursos a ela inerentes", assegura-se concomitantemente o direito de reviso da deciso por um rgo colegiado superior. De igual modo, se a Constituio regula a competncia recursal dos tribunais superiores e dos tribunais regionais e a distribui a rgos judiciais especficos, dando-lhes poder de julgar "em grau de recurso" as causas decididas pelas instncias inferiores, est a Lex Legum implicitamente garantindo o direito ao acesso ao duplo grau de jurisdio. O direito ao duplo grau abrange: a)o direito ao reexame da causa, quanto ao mrito; b)o direito reviso da pena; c)o direito declarao de nulidades (reexame quanto forma); e d)impropriamente, o direito de rescindir a condenao trnsita em julgado. Est tambm previsto tal princpio no Pacto de So Jos da Costa Rica e no Pacto de Nova Iorque. Todavia, nessas duas convenes a meno expressa, valendo como lei ordinria no Brasil. Neste caso, como lei processual ordinria. Genericamente, o art. 9, 4, do Pacto de Nova Iorque determina que "Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade por priso ou encarceramento ter o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seus encarceramento e ordene sua soltura, caso a priso tenha sido ilegal". Mais claro o art. 15 do mesmo tratado: "Toda pessoa declarada culpada por um delito ter o direito de recorrer da sentena condenatria e da pena a uma instncia superior, em conformidade com a lei".

Neste passo, oportuno assinalar o art. 5, 2, da Constituio Federal, que estabelece que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte". Esse dispositivo de extenso, alm de fazer clara a importncia dos princpios para a exegese constitucional, evidencia por igual que as diretrizes que regem essa hermenutica no se encontram apenas no art. 5, do rol de direitos, nem esto elencadas somente na Constituio; podem estar nas convenes internacionais de que o Brasil seja parte ou mesmo em outros pontos da Constituio, como no art. 228, que estatui que "So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial". Embora situado no captulo VII, do Ttulo VIII, da Constituio, que trata da ordem social, o art. 228 prev legtimo direito individual, limitador da ao do Estado no processo penal. E, portanto, tambm clusula ptrea, em conformidade com o art. 60, 4, inciso IV, da Carta Federal. Quanto ao instituto do reexame necessrio, trata-se hoje de uma excrescncia. algo desnecessrio porque as partes tecnicamente assistidas tm todas as condies para interpor recursos voluntrios, no havendo porque prever a remessa necessria e automtica instncia superior, para reexame da deciso. A permanncia dessa anomalia no sistema acaba por fazer incidir sobre o julgador a pecha de "suspeito", sobre o acusador pblico a ndoa da "incompetente" e sobre ambos a suposio da conivncia com o erro ou a fraude. Tal estorvo deve, assim, ser eliminado do sistema processual o mais rpido possvel.