Monografia Direito Do or

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FACULDADES INTEGRADAS METROPOLITANAS DE CAMPINAS CURSO DE DIREITO
RAFAEL LOPES DE CARVALHO
DIREITO DO CONSUMIDOR: A RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR.
CAMPINAS 2009
Rua Antonio Fernandes Leite n 809 Sala 6 santa Isabel Hortolndia SP (19) 3504-2092
FACULDADES INTEGRADAS METROPOLITANAS DE CAMPINAS. CURSO DE DIREITO
Monografia apresentada s Faculdades Integradas Metropolitanas de Campinas (METROCAMP) como requisito parcial para obteno do titulo de bacharel em direito Orientador: Prof. Alexandre Zavaglia Pereira Coelho.
CAMPINAS 2009
FACULDADES INTEGRADAS METROPOLITANAS DE CAMPINAS. CURSO DE DIREITO
Monografia apresentada s Faculdades Integradas Metropolitanas de Campinas (METROCAMP) como requisito parcial para obteno do titulo de bacharel em direito Aprovado em: ___/___/___ BANCA EXAMINADORA Prof. Prof. Prof.
Dedico este trabalho a minha querida me, que, desde minha infncia incentivou-me a estudar, e dessa forma, me ensinou a amar o conhecimento, pois segundo a lio por ela transmitida o conhecimento o nico bem que ningum poder tirar de mim.
Agradeo: ... Aos meus nobres colegas de turma, sem os quais no haveria o curso de Direito da METROCAMP ...Aos meus professores, em especial aos professores da METROCAMP, que me apoiaram e deram-me oportunidade de aprimorar a cada dia o meu potencial, e a minha genialidade. ... Ao professor Alexandre Zavaglia Pereira Coelho pelo o apoio que me deu durante toda a faculdade, apoio sem o qual eu no teria desenvolvido minha monografia. ... A professora Ncia Adan Bonatti de portugus instrumental pela sua acolhida para comigo nos primeiros dias de faculdade, acolhida est que foi fundamental para minha adaptao rotina da faculdade. ...Ao professor Ricardo Jos Gasques de Almeida Silvares por toda a sua brilhante atuao como professor de direito penal, e por todas as lies de direito penal sero de fundamental importncia na minha longa busca por uma vaga no ministrio publico, cujo ingresso o nico objetivo de minha graduao. ...A minha famlia pela ajuda durante todo o meu perodo de estudos, atuando como verdadeiros pilares da minha vida acadmica. ...Ao professor Roberto Luiz Arruda Barbato jr por sua dedicao para com seus alunos, bem como todo o suporte dado atravs da disciplina orientao de monografia.
Saber as leis, dizem os jurisconsultos, no ter-lhes em mente as palavras, mas conhecer-lhes a fora e a inteno. Scire leges non est verba aarum tennere, sed vim ac postestatem Rui Barbosa
Resumo O presente trabalho tem por objetivo apontar as peculiaridades da responsabilidade civil no microssistema do direito do consumidor, bem como demonstrar a evoluo do conceito de responsabilidade no contexto histrico e sua evoluo no direito moderno. A responsabilidade civil nas relaes de consumo no ordenamento atual objetiva, basta para que se configure basta a ocorrncia de um dano e este dano tenha nexo causal com a atividade do fornecedor para assim nascer assim a obrigao de indenizar. O conceito de responsabilidade objetiva nem sempre foi to claro como nos tempos atuais, esse passou por um demorado perodo de amadurecimento, no qual os direitos internacionais, em especial o direito europeus, buscavam uma soluo para a problemtica dos acidentes de consumo, que no encontravam resposta no ordenamento jurdico baseado principio da culpa e da relatividade dos contratos. Aps de anos de anseio, por uma soluo da problemtica dos acidentes de consumo o direito europeu encontrou na jurisprudncia americana a inspirao para o que tornaria anos depois o conceito de responsabilidade objetiva. A edio da Diretiva 85/374/CEE teve grande influncia na formao do direito do consumidor em um numero considervel de paises, entre esses o Brasil, pois a edio de Diretiva culminou na edio de lei 8078/90, (O cdigo de defesa do consumidor). Seguindo um longo perodo de debates sobre o tema os juristas do mundo chegaram a concluso de que a responsabilidade civil nas relaes de consumo deveria ser objetiva sendo dispensado a necessidade de comprovar a culpa. Palavras-chave Direito do Consumidor; Hipossuficincia tcnica; Diretiva85/374/CEE; Responsabilidade Objetiva; Relao de consumo; imputao objetiva; Teoria da causalidade adequada; Defeito.
SUMRIO 1 INTRODUO...........................................................................................................................10 2 O DIREITO DO CONSUMIDOR...............................................................................................11 2.1 Contexto Histrico....................................................................................................................11 2.2 A influncia norte-americana...................................................................................................13 2.2.1 Influncia Europia...............................................................................................................14 2.3 A edio da Diretiva n85/374/CEE.........................................................................................15 2.4 O Direito do Consumidor no Ordenamento Jurdico Brasileiro...............................................16 2.5 A edio da lei 8.078 de 1990..................................................................................................18 3 PRINCPIOS E DIREITOS BSICOS......................................................................................20 3.1 Do Combate a Publicidade enganosa.......................................................................................21 3.1.2 Da igualdade contratual.........................................................................................................22 3.1.3 Princpio da Reviso Contratual............................................................................................23 3.1.4 Principio da inverso do nus da prova.................................................................................23 3.1.5 Principio da Vulnerabilidade.................................................................................................24 3.1.6 Princpio da Hipossuficincia................................................................................................25 4.1 O Declnio do Principio da Culpa............................................................................................26 4.1.2 Um novo Conceito de Responsabilidade...............................................................................27 4.1.3 Responsabilidade objetiva no direito do consumidor............................................................29 4.1.4 Artigos 12 e 14 do CDC........................................................................................................30 4.2 O produto.................................................................................................................................30 4.2.1 O servio................................................................................................................................30 4.2.2 Servio pblico......................................................................................................................32 4.2.3 Atividade de contrato de trabalho..........................................................................................34 4.2.4 Periculosidade no Fornecimento de Produtos e Servios......................................................35 4.2.5 Do Defeito.............................................................................................................................36 4.2.6 O conceito de defeito............................................................................................................37 4.2.7 Mtodos de avaliao do defeito..........................................................................................38 4.3 Classificaes dos defeitos.......................................................................................................40
4.3.1 Defeitos de projeto ou de concepo.....................................................................................40 4.3.2 Defeitos de execuo.............................................................................................................41 4.3.3 Defeitos de informao..........................................................................................................41 4.3.4 Distino entre defeito e vcio...............................................................................................42 4.4 Dos responsveis......................................................................................................................44 4.4.1 Do Responsvel Real.............................................................................................................44 4.4.2 Do Responsvel Presumido...................................................................................................45 4.4.3 Do Responsvel Aparente.....................................................................................................46 4.5 Da imputao objetiva..............................................................................................................47 4.5.1 Imputabilidade.......................................................................................................................48 4.6 Conceito de Consumidor..........................................................................................................49 4.7 O Dano.....................................................................................................................................51 5 DO NEXO CAUSAL..................................................................................................................52 5.1 Teoria da conditio sine qua non................................................................................................52 5.2 Teoria da causalidade adequada...............................................................................................54 5.3 Teoria adotada pelo cdigo de defesa do consumidor.............................................................54 6 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO DO CONSUMIDOR ..............56 6.1 No colocao do produto no mercado....................................................................................56 6.1.2 Inexistncia de defeito...........................................................................................................58 6.1.3 Da culpa exclusiva do consumidor........................................................................................58 6.1.4 Culpa exclusiva de terceiros..................................................................................................59 7 CONCLUSO.............................................................................................................................61
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1 INTRODUO Apresenta-se como verdadeiro pilar do direito do consumidor, o conceito de responsabilidade objetiva, sem o qual no seria possvel imputar a ningum a obrigao de indenizar um dano decorrente das relaes de consumo. O conceito de responsabilidade objetiva, no qual o requisito da culpa encontra-se dispensado e, portanto ausente, funciona como um verdadeiro instrumento de justia social, pois possibilita a responsabilizao do fornecedor, e com isso, tornando-se efetivo o direito do consumidor e ainda encontra ainda maior importncia a partir da metade do sculo XX com o aumento considervel das relaes de consumo e por conseqncia o aumento de acidentes decorrente dessas. Tempos em que as relaes de consumo so cada vez mais numerosas e ganham papel de grande relevncia na economia no poderia de forma alguma o direito fechar os olhos ao tema. O consumidor pessoa fundamental no plano da economia atual, de qualquer Estado, inclusive o Brasil, por esse motivo est protegido na constituio federal de nossa Repblica, no apenas no captulo referente s garantias fundamentais, mas tambm no dispositivo que visam proteger a ordem econmica. Para ser mais especifico, no artigo 170 da carta magna em seu inciso V, em que reforou a proteo do consumidor, pois este pea chave para o desenvolvimento saudvel da economia. Do aumento desta relao de consumo surgiu a necessidade de regular tal situao e desta surgiu o atual conceito de responsabilidade objetiva.
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2 O DIREITO DO CONSUMIDOR O cdigo de defesa do consumidor foi editado em 1990, no governo do presidente Fernando Collor de Mello, em um contexto de adaptao do estado s polticas democrticas, momento histrico em que o pas era governado pelo primeiro presidente eleito diretamente pelo povo e foi institudo pela lei 8078 de 1990 e veio para regulamentar a norma constitucional do artigo 5, inciso XXXII e artigo 170 inciso v da mesma carta magna. Tem como objetivo proteger o cidado contra o risco inerente a atividade empresarial bem como proteger a ordem econmica, que hoje tem o consumidor como elemento primordial. A lei 8078 de 1990(nosso estatuto do consumidor) foi influenciada pela Diretiva 85/374/CEE que trouxe em sua redao alm de garantias ao consumidor o conceito de consumidor e fornecedor. Bem como, regras de direito processual, entre estas as regras de inverso do nus da prova e as regras de responsabilidade civil objetiva no direito do consumidor que vieram a possibilitar a imputao do fornecedor pelos danos decorrentes de sua atividade. 2.1 Contexto Histrico O entendimento do instituto da Responsabilidade Civil objetiva do fornecedor deve passar antes por uma breve analise histrica. A preocupao com a responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios originou na metade do sculo XX, devido ao aumento considervel dos acidentes de consumo. Paralelamente com o surgimento de novas tecnologias aparecem tambm novas preocupaes por parte da doutrina, devido necessidade de apresentar solues mais adequadas aos danos decorridos das relaes de consumo. Neste momento histrico, a jurisprudncia passou a estabelecer novas regras sobre a responsabilidade civil por acidente de consumo.
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A nova problemtica apresentada ao judicirio, no tocante s relaes de consumo forou os juzes a se desligarem dos antigos dogmas do sistema jurdico, superando o modelo de responsabilidade civil centrado no princpio da culpa e da relatividade dos contratos. Houve um aumento razovel nos acidentes decorrentes das relaes de consumo. Esses novos fatos impuseram uma mudana no conceito de responsabilidade civil, e com isso o aparecimento de novas regras e princpios frutos de solues inovadoras de jurisprudncia superaram os antigos dogmas e posteriormente a doutrina, sistematizando essas novas regras e em um terceiro momento a legislao se adaptando nova realidade. Alm, do crescimento considervel dos acidentes de consumo resultante da revoluo tecnolgica, foi fator determinante para a preocupao com o tema da responsabilidade civil, o processo de integrao entre os pases da Europa, fenmeno que se iniciou na metade do sculo XX. A livre circulao de mercadorias, decorrente da integrao dos pases europeus proporcionou grande aumento no nmero de acidentes de consumo provocados principalmente por acidentes de automveis, refrigerantes, produtos alimentcios, eletrodomsticos entre outros. Com o desenvolvimento dos acidentes de consumo, o poder judicirio viu-se diante de um grande problema, a maioria dos casos no tinha soluo. Isto direcionou para a necessidade de se criar um novo entendimento jurdico para a questo da responsabilidade civil. O atual sistema baseado no princpio da culpa e da relatividade dos contratos j se apresentava insuficiente para soluo das novas demandas trazidas pelo atual fato social. O problema da responsabilidade do fornecedor foi recebido de forma diversa pelos pases da Europa. Havia um grupo que entendia por mais correta soluo baseada na teoria da Responsabilidade objetiva, adeptos desta teoria Frana, Luxemburgo e Blgica. Por outro lado, havia aquele que adotava a responsabilidade subjetiva baseada no conceito de culpa. E por fim, um terceiro grupo intermedirio que
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apesar de adotar a teoria da culpa, considerava a possibilidade de culpa presumida. Era o caso da Alemanha, Dinamarca, Inglaterra, Holanda e Irlanda. Os juristas se viram diante da necessidade de responder as seguintes questes: A responsabilidade do produtor era objetiva ou subjetiva? O fabricante poderia ser acionado diretamente ou deveria ser seguida a cadeia contratual? Como provar que os danos decorriam do defeito do produto? E como ficaria a situao de um terceiro que fosse vitima considerando que ele no faz parte da cadeia contratual? Para responder a essas indagaes foram realizados vrios congressos, tendo como pauta o tema da responsabilidade civil do fabricante pelos danos decorrentes de seus produtos. Encontrando na jurisprudncia norte-americana a inspirao para uma possvel soluo. 2.2 A influncia norte-americana Os Estados Unidos como bero da sociedade de consumo foi o pioneiro em apresentar de solues inovadoras sobre a problemtica da responsabilidade nas relaes de consumo. A jurisprudncia norte-americana firmou regras que foram fundamentais para o amadurecimento do conceito de responsabilidade civil. Dentre as decises norte-americanas destacavam-se dois precedentes, a superao da privity of contract e a instituio da strict product liability. O primeiro grande precedente norte-americano foi o caso Macpherson versus Buick Motor Co. O caso em questo trata-se de uma demanda proposta por Macpherson em face da montadora Buick por conta de danos causados por seu automvel. Macpherson comprou um veiculo novo de modelo Buick. O veiculo aps um ano de uso apresentou um lastimvel defeito, uma das rodas se desprendeu do veiculo causando grave acidente.
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Em defesa, a montadora de veiculo alegou que no era parte legtima para estar no plo passivo daquela demanda, pois de acordo com a teoria contratual, seria a revendedora a responsvel pela indenizao por ser a nica a ter vnculo contratual com a vtima do infortnio. A deciso da Suprema Corte de nova York proferida em 1916, pelo juiz Cardoso foi ao sentido de que neste caso estava superada a teoria da cadeia contratual por haver um dever de diligencia por parte da montadora. Tal deciso gerou importante precedente, primeiro por estabelecer a possibilidade de superao do contrato, e por fixar um dever de diligncia ao fabricante de produtos perigosos. Foi a queda do Privity of contract um dogma tradicional do common Law, pois pela primeira vez falava-se em ligao direta entre o consumidor e o fabricante. Outro caso de grande relevncia foi o caso Greenman versus yuba Powers, no qual foi reconhecida pela primeira vez a responsabilidade objetiva do fabricante por danos decorrentes de seus produtos. Posteriormente, outras decises no mesmo sentido firmaram o entendimento do strict products of liability, ou seja, a responsabilidade civil objetiva do fabricante, independente de culpa. 2.2.1 Influncia Europia Os juristas europeus, apesar de concordar com a teoria norte-americana, visualizaram um grande problema na jurisprudncia norte-americana, principalmente no tocante fixao das indenizaes, estas ltimas eram fixadas de forma exorbitante, tornando invivel atividade industrial, pondo em xeque at mesmo a livre iniciativa. Os europeus concluram que embora existisse a necessidade de assegurar o direito dos consumidores era tambm importante estabelecer limites para garantir um equilbrio que possibilitasse a continuidade da atividade industrial. Outro desafio seria a unificao do entendimento sobre a questo, visto que cada pas tratava de uma forma o tema, uns baseando-se na teoria contratual e outros na teoria extracontratual.
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Havia necessidade de uniformizao da questo da responsabilidade, esse processo de uniformizao se deu de forma demorada passando por um longo perodo de amadurecimento dos tribunais que j se defrontavam h anos com acidentes de consumo. Cada pas encontrava dentro de seu direito uma forma peculiar para o tratamento da questo a Frana encontrou a soluo no artigo 1382 do Cdigo Civil francs, referente a responsabilidade extracontratual. Por outro lado, na Alemanha, a soluo era fundamentada no 242 do Cdigo Civil alemo baseava-se na teoria contratual. No restavam dvidas para os europeus de que era indispensvel tomar medidas que garantissem os direitos dos consumidores e ao mesmo tempo coibissem os excessos da jurisprudncia norte-americana de maneira a no prejudicar a atividade industrial. Tambm se fazia necessrio a unificao do direito do consumidor na comunidade europia. O que resultou na edio da Diretiva n85/374/CEE. 2.3 A edio da Diretiva n85/374/CEE Na tentativa de criar uma norma uniforme sobre a questo da responsabilidade do consumidor foi editada pelo conselho da comunidade europia, em 25-7-1985 a Diretiva 85/374/CEE, que estabelecia regras uniformes sobre o tema da responsabilidade do fornecedor. A diretiva dispunha ainda que devesse ser adotada por todos os pases membros. A edio da Diretiva 85/374/CEE foi sem sombra de dvida o nascimento histrico do direito do consumidor como ramo autnomo do direito. Inclusive no direito brasileiro, o que desencadeou na edio da lei 8.078/90(o cdigo de defesa do consumidor). A Diretiva 85/374/CEE motivou as como principais regras: a fixao da responsabilidade objetiva do fornecedor, ou seja, independente de culpa, a possibilidade de demandar diretamente contra o fabricante; a limitao dos valores de indenizao; os prazos para prescrio e caducidade; as causas excludentes de responsabilidade do fornecedor; e o mais importante, o conceito de produto defeituoso.
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Apesar de ser imposta aos pases membros do conselho da comunidade europia, previa a flexibilidade de alguns conceitos para possibilitar a adaptao a cada ordenamento jurdico, o que proporcionou a ampliao dos conceitos contidos na Diretiva por cada pas membro. Alm disso, a Diretiva passou por lentas adequaes para se moldar a realidade de cada pas membro, atravs da edio de normas internas foram feitos os ajustes necessrios. Por fim, foi adotada at mesmo por pases que na poca no integravam a unio europia tais como: ustria, Finlndia, e Sucia. Como j foi dito anteriormente a Diretiva teve grande relevncia para o direito Brasileiro. 2.4 O Direito do Consumidor no Ordenamento Jurdico Brasileiro O direito brasileiro s veio a acolher a teoria da responsabilidade objetiva na dcada de 1990. Antes, apresentar soluo para problemtica do direito do consumidor era papel da jurisprudncia, bem como construir um conjunto de normas adequadas para cada caso baseando-se no conceito de culpa existente no artigo 159 do Cdigo Civil de 1916, ora revogado pelo atual Cdigo Civil de 2002. Portanto e de grande importncia o papel da jurisprudncia antes e depois da edio do cdigo de defesa do consumidor. O nosso Cdigo de Defesa do Consumidor produto da regulamentao de uma norma programtica da Constituio Federal. A carta magna trouxe no seu rol de princpios e garantias fundamentais a obrigao do Estado de promover a defesa do consumidor. Conforme disposto no artigo 5, inciso XXXII da Lex major. No satisfeito em inserir como garantia fundamental a defesa do consumidor o legislador constituinte tambm inseriu no capitulo pertinente ordem econmica.
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Conforme o artigo 170 da CF, abaixo transcrito:

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos, existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: V - defesa do consumidor
Para regular a aludida norma constitucional foi editada a lei 8.078 de 1990, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. O ministrio da Justia formou uma comisso para elaborar um projeto de lei que regulamentasse a norma constitucional em comento. Devido relevncia do tema a comisso foi constituda antes mesmo da promulgao da constituio federal, os trabalhos dessa comisso resultaram no anteprojeto do Cdigo de Defesa do Consumidor que foi aprovado pelo congresso, culminando na lei 8.078 de 1990. O Cdigo de Defesa do Consumidor foi alm de estabelecer regras sobre a responsabilidade do fornecedor, imps um verdadeiro regime de proteo ao consumidor. Firmando regras de integral responsabilidade do fornecedor, estendendo tal responsabilidade ao fabricante, construtor e prestador de servio, e ainda, foi alm estabelecendo regras sobre inverso do nus da prova, de forma a possibilitar ainda mais a efetividade dos direitos do consumidor. A jurisprudncia j havia firmado um regramento para as relaes de consumo baseando-se no artigo 159 do cdigo civil de 1916, o atual artigo 186 do CC/2002. Logo, a responsabilidade civil do fornecedor no direito brasileiro era antes da edio do cdigo de defesa do consumidor, subjetiva, baseada no conceito de culpa. Com o amadurecimento no entendimento da questo a jurisprudncia passou a considerar a culpa presumida, todavia essa teoria, com base nos dispositivos vigentes da poca, se mostrava insuficientes para uma efetiva proteo ao consumidor. O cdigo de defesa do consumidor ultrapassou a regulamentao de uma norma programtica da constituio federal. Criou um verdadeiro microssistema capaz de proporcionar a efetiva garantia dos direitos dos consumidores, atravs de um sistema que alargou o
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conceito de fornecedor, incluindo o fornecedor de servio. Restringiu as causas excludentes de responsabilidade. 2.5 A edio da lei 8.078 de 1990 A questo das relaes de consumo no direito brasileiro foi regulamentada aps a edio da lei 8.078 de 1990, que veio a regulamentar uma norma programtica da Constituio Federal (artigo 5, XXXII), para atender ao mandamento constitucional, editada a lei em comento que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor que consiste em um verdadeiro microssistema. O nosso Cdigo de Defesa do Consumidor foi totalmente influenciado pela diretiva 85/374/CEE. Alm de introduzir em nosso direito o conceito de responsabilidade objetiva, imps novas regras para as relaes de consumo, garantido uma srie de direitos para o consumidor. Regulamentou a questo da publicidade, e trouxe inclusive regras processuais tais como a inverso do nus da prova nas questes referentes ao consumo. Inspirado nas concluses do direito estrangeiro o Cdigo de Defesa do Consumidor proporcionou, no Brasil, a superao do principio da culpa, previsto em nosso ordenamento no artigo 159 do Cdigo Civil de 1916(h poca virgente). Antes da edio do cdigo de defesa do consumidor no havia previso em nosso ordenamento da responsabilidade civil objetiva, o que deixava o direito dos consumidores a merc da comprovao da culpa. Alis, o Cdigo de Defesa do Consumidor, proporcionou a derrota de muitos obstculos na concretizao do direito do consumidor, inovando em nosso ordenamento, e, sobretudo, refletindo as concluses obtidas no exterior decorrente de longos debates a respeito da questo. Devido importncia de tal questo foi constituda antes mesmo da promulgao da constituio uma comisso de jurista para elaborar um projeto de lei que regulamentasse o mandamento constitucional do artigo 5 XXXII(Defesa do consumidor). A aludida comisso constituda pelo ministrio da justia elaborou o
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anteprojeto do cdigo de defesa do consumidor que foi aprovado pelo congresso nacional em 11 de setembro de 1990.
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3 PRINCPIOS E DIREITOS BSICOS O cdigo de defesa do consumidor acarretou ao entrar em vigor, uma srie de direitos bsicos, dentre eles, destacasse os dos artigos 5 e 6 desse diploma legal. A vida aparece em evidncia no artigo 5 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que logo em seu inciso I, estabelece uma poltica de proteo dessa contra riscos decorrentes de produtos e servios que por sua natureza devam ser considerados perigosos. O direito proteo da vida contida no artigo 6, Inciso I, traz para o fornecedor a obrigao de tomar todas as providncias necessrias a fim de diminuir o risco e a nocividade dos produtos e servios. Por outro lado, traz para o consumidor o direito de exigir essas condutas necessrias diminuio do risco, e ainda para corroborar este princpio, os artigos 8 a 10 do CDC. O direito a proteo contra vida inserido no cdigo de defesa do consumidor medida tomada pelo legislador com o intuito de assegurar um mercado de consumo mais seguro, e com isso ocasionar um mercado mais estabilidade. Para tanto so imposta ao fornecedor uma srie de obrigaes, dentre elas; a obrigao de no colocar no mercado produtos que causem riscos excessivos, a obrigao de informar aos consumidores os riscos decorrentes de produtos e por fim, as obrigaes de informa as autoridades quando houver colocado produtos perigosos no mercado.
A Lei 8.078 de 1990-Cdigo de Defesa do Consumidor tem por principal escopo a harmonizao das relaes coletivas mediante a regulamentao de seus lineamentos no mbito de uma sociedade permeada por uma exacerbada massificao, e conseqente abstrao e impessoalidade no processo de interao entre os atores sociais.1
Outro direito fundamental as relaes de consumo est previsto no inciso II do artigo 5, que o direito a educao bsica sobre os produtos, o fornecedor deve
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TAVALERA, Glauber Moreno, Relaes de consumo no direito do consumidor, so Paulo, Editora Mtodo, 2001, 207paginas. Rua Antonio Fernandes Leite n 809 Sala 6 santa Isabel Hortolndia SP (19) 3504-2092
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proporcionar de maneira clara todos os conhecimentos bsicos para amenizar os riscos decorrentes de produtos, deve est claro todas as informaes sobre uso dos produtos, validade, quantidade, caractersticas composio, qualidade e preos conforme inciso III do artigo em comento. Tais informaes se fazem imprescindveis para que o consumidor no seja lesado ou vitima de fraudes. Outro aspecto do direito educao que as informaes necessrias tornem efetivos os direitos dos consumidores deve ser repassada nas instituies de ensino, desde o nvel fundamental ao o ensino superior, fazendo com que a populao tenha conhecimento dos rgos e mecanismo incumbidos da defesa do consumidor. 3.1 Do Combate a Publicidade enganosa O inciso IV estabelece proteo contra publicidade enganosa o que causou grandes avanos no direito brasileiro, no tocante as relaes de consumo, pois possibilitaram que se evitassem muitas fraudes decorrentes de publicidade, fraudes estas que eram uma constante antes da vigncia do cdigo de defesa do consumidor.
O controle da publicidade deve ser avaliado sob dois ngulos. Primeiro atravs da auto-regulamentao que, no Brasil, se concretiza pelo cdigo de tica dos profissionais de propaganda cuja aplicao est a cargo do CONSELHO NACIONAL DE AUTO-REGULAMENTAO PUBLICITARIA-CONAR. Essa legislao pode ser invocada em procedimentos judiciais ou administrativos de iniciativa dos consumidores ou dos entes ou rgos legitimados sua defesa, como as associaes Civis, o ministrio pblico e demais especificados no art.82 do CDC.2
A questo da publicidade enganosa em nosso direito e coibida sobre dois aspectos. Primeiro pela auto-regulamentao atravs do cdigo de tica dos profissionais de propaganda que deve ser aplicado pelo conselho de autoregulamentao publicitria CONAR. Para fazer a defesa do consumidor com base
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OLIVEIRA, Jos Carlos, Cdigo de defesa do consumidor doutrina jurisprudncia legislao complementar III edio lemos & Cruz pg 31 Rua Antonio Fernandes Leite n 809 Sala 6 santa Isabel Hortolndia SP (19) 3504-2092
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nesta legislao e essencial ser vale do procedimento administrativo do qual so legitimados: o prprio consumidor os entes e rgos legitimados a sua defesa, as associaes civis, o ministrio publico e demais legitimados do artigo 82 do CDC. Outro mecanismo de defesa do consumidor contra a publicidade enganosa seria a equiparao da publicidade a termos do contrato imposta pelo artigo 30 do CDC, ou seja, a obrigao do fornecedor de honrar aquilo que informa em sua publicidade, este sem duvida o mecanismo de defesa mais usado em nosso direito. Esse instituto permite que o consumidor se fundamente no cdigo de defesa do consumidor para obrigar o cumprimento daquilo que o fornecedor informou em sua publicidade. Dessa forma so combatidas as publicidades enganosas, mentirosas, fraudulenta e a abusiva. 3.1.2 Da igualdade contratual Os contratos de consumo por sua natureza promovem desigualdades, considerando que o fornecedor detentor de todos os conhecimentos especficos do produto ou servio, bem como fabricado e demais conhecimento tcnico, o que deixa o consumidor em situao de Hipossuficincia.
O cdigo estabelece que todos os contratos devem ter proporcionalidade entre o pagamento efetuado pelo consumidor (produto ou servio) e o que, em troca, lhe dado pelo fornecedor. o que se clama, em termos tcnicos, de principio da comutatividade, No caso da compra de um imvel, se por razes que fogem do controle ou previso, a prestao torna-se excessivamente onerosa para o consumidor, ela poder ser revista, Toda vez que a alegao do consumidor for verossmil, ou seja, razovel diante da experincia comum, ou for ele hipossuficiente, isto , perante os meandros tcnicos do produto e da fabricao ele no tiver condio de provar, o cdigo atribui ao juiz tal dever de inverso de nus da prova.3
Como uma das medidas para suprir tal Hipossuficincia o cdigo de defesa do consumidor em seu artigo 5, IV segunda parte estabelece o princpio da igualdade
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OLIVEIRA, Jos Carlos, Cdigo de defesa do consumidor doutrina jurisprudncia legislao complementar III edio, lemos & Cruz pg 32.
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contratual nas ralaes de consumo, em outras palavras, deve haver por parte da lei um tratamento que possibilite equilibrar as relaes de consumo. Com o mesmo intuito de equilibrar as relaes de consumo vem o inciso V, do artigo 5 estabelecer a possibilidade das clusulas contratuais serem revistas todas s vezes, que por motivos no previstos vierem a ser torna por demais onerosas ao consumidor, s clausulas devem ser reformuladas de maneira a coibir o excesso. 3.1.3 Princpio da Reviso Contratual O cdigo de defesa do consumidor acolheu no inciso V do artigo 6, a teoria da impreviso pela qual entendesse que devem ser revistas as clusulas contratuais toda vez que por circunstancias superveniente, se tornarem excessivamente onerosas para o consumidor. A teoria da impreviso consiste em um limitador do princpio pacta sunt servanda (o contrato faz lei entre as partes) para fazer lei entre as parte necessrio que seja mantida a mesma situao em que foi realizado o contrato. Logo a aludida teoria fundamenta-se numa proteo para o consumidor contra eventuais prejuzos que venham a ser causado por fatos imprevistos no contrato, que modifiquem o status quo de maneira a tornar desvantajosa uma clusula que em circunstncias normais seriam justas. 3.1.4 Principio da inverso do nus da prova Outro obstculo na concretizao dos direitos do consumidor consistia na dificuldade que existe em se prova o nexo causal entre o dano e o fornecimento do produto ou servio, como tentativa de solucionar tal problema o Cdigo de Defesa do Consumidor revelou outra inovao, qual seja, a possibilidade da inverso do nus da prova conforme artigo 5, VIII. Ao constatar a verossimilhana da alegao do consumidor o juiz est autorizado a inverter o nus da prova para que o fornecedor prove que no causou o dano, isto deve ocorrer porque o fornecedor estando em
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situao de vantagem por ser detentor dos conhecimentos tcnicos possui maior facilidade em elaborar provas, inclusive prova pericial.
A regra da possibilidade de ope judicis, inverte-se o nus da prova em benefcio do consumidor (art. 6, VIII, CDC) manifestao inequvoca do princpio constitucional da isonomia, cuja vivificao se encontra no art. 4, I, do CDC. Duas so as oportunidades em que o juiz poder agir na forma autorizada pelo cdigo; quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossmil a alegao do consumidor. 4
O cdigo de defesa do consumidor, alm, de positivar um numero considerado de direitos materiais, demonstrou tal regra processual, que possibilita a inverso do nus da prova em duas situaes bsicas. A primeira, quando o consumidor for hipossuficiente, a segunda possibilidade seria quando as alegaes forem verossmeis. Uma situao independe da outra estando presente qualquer uma delas est autorizado santa medida processual de inverso do nus da prova. A inverso do nus da prova foi sem duvida uma grande conquista para o consumidor com a superao de um dos maiores empecilhos na efetivao do direito do consumidor, no tendo mais este ltimo de provar o defeito no produto e sim o fornecedor de provar a qualidade de seu produto ou a ausncia do dano, tal medida efetiva igualdade entre os contratantes e segurana jurdica nas relaes de consumo. A inverso do nus da prova pode resultar de lei ou pode ser determinada pelo juzo nos casos em que se mostrar necessrio, ou seja, pode decorrer de disposio legal ou da discricionariedade do juzo. 3.1.5 Principio da Vulnerabilidade O Principio da vulnerabilidade o principio mais importante dentre os que informam o direito do consumidor, por este princpio entende-se que o consumidor, independente de raa, crena, profisso ou posio social em decorrncia da relao
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OLIVEIRA, Jos Carlos, Cdigo de defesa do consumidor doutrina jurisprudncia legislao complementar III edio lemos & Cruz pg 33.
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jurdica pessoa vulnervel no mercado, tal concluso essencial para possibilitar a efetivao do direito dos consumidores e possibilitar uma relao de equilbrio. O principio em comento deve ser o pilar de qualquer interpretao do cdigo de defesa do consumidor ou da legislao correlata, deve sempre levar em considerao a vulnerabilidade do consumidor para proteg-lo no mercado e com isso proteger tambm o prprio mercado que tem como pea chave o consumidor. As medidas de proteo ao consumidor no so apenas medidas de proteo a este, visam alm de proteg-lo o capitalismo moderno, proporcionando um mercado estvel. 3.1.6 Princpio da Hipossuficincia O conceito de Hipossuficincia foi durante muito tempo reduzido a situao econmica, que tinha como base legal o artigo 2 da lei 1060 de 1950 que trata da justia gratuita. No entanto com a vigncia do cdigo de defesa do consumidor tal conceito foi alargado a Hipossuficincia que no se trata unicamente de Hipossuficincia econmica mais tambm da Hipossuficincia tcnica, isto , aquela situao em que o consumidor est em desigualdade por no ser detentor dos conhecimentos tcnicos, est modalidade de Hipossuficincia constante nas relaes de consumo em virtude da vulnerabilidade do consumidor. Ao interpretar uma norma de direito do consumidor ou determinar a inverso do nus da prova deve se ter em mente o conceito de Hipossuficincia abrangendo tanto a Hipossuficincia econmica quando o consumidor no tem condies de arca com os nus processuais, como a Hipossuficincia tcnica, quando o consumidor no se faz detentor dos conhecimentos tcnicos necessrios a sua defesa, em qualquer dessas situaes o consumidor faz jus inverso do nus da prova como medida de justia tornando efetivo seu direito.
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC

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A situao ftica trazendo um aumento considervel nos acidentes de consumo fez com que o direito se modificasse para se adequar nova realidade. Com isso, foi renovado o conceito de responsabilidade civil, principalmente pela superao da teoria da culpa e da relatividade dos contratos. Sendo substitudo pela teoria da responsabilidade objetiva, inserida em nosso ordenamento pela lei 8.078 de 1990.
No entanto, a teoria que melhor explica a responsabilidade objetiva a do risco criado, pela qual o dever de reparar o dano surge da atividade normalmente exercida pelo agente que cria risco a direitos ou interesses alheios. 5
4.1 O Declnio do Principio da Culpa A responsabilidade civil por muito tempo foi baseada no principio da culpa. Principio pelo qual se extraia entendimento de que seria responsvel por reparar um dano apenas quem houvesse agido de forma intencional (dolo), ou pelo menos de forma descuidada (culpa stricto sensu).
A princpio, esta responsabilidade surge quando o agente age com culpa, causando com sua ao ou omisso, dano a outrem. o princpio adotado pela maioria dos Cdigos contemporneos, entre os quais se inclui o nosso. Entretanto, como a noo de responsabilidade baseada na culpa no resolvia uma srie de casos, o direito civil evoluiu no sentido de adotar uma responsabilidade independente da subjetividade do agente, baseada em critrios concretos, que so vislumbrados no constante e expansivo avano da sociedade. Esta responsabilidade objetiva, que surgiu para resolver casos de danos que no poderiam, com acerto tcnico, serem reparados pelos critrios clssicos. 6
Com as novas tcnicas de produo, a automatizao, o crescimento do mercado de consumo, entre outras mudanas sociais fez com que o aludido princpio se tornasse insuficiente para solucionar os problemas apresentados, ento o velho e
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MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito Civil, Direito das Obrigaes, 35 edio,So Paulo, Saraiva, 2007,2 parte,volume 5. 6 KRIGER, FILHO, Domingos Afonso, A Responsabilidade Civil e Penal no Cdigo de proteo e defesa do Consumidor, 2 edio, Porto Alegre, Sntese, 2000, pagina 54. Rua Antonio Fernandes Leite n 809 Sala 6 santa Isabel Hortolndia SP (19) 3504-2092
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montono conceito de responsabilidade civil subjetiva cedeu lugar a um novo conceito de responsabilidade, a responsabilidade objetiva. No sistema brasileiro o princpio da culpa encontrava respaldo no artigo 159 do cdigo civil de 1916, diploma correspondente ao atual artigo 186 do cdigo civil de 2002:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligencia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
A Redao acima transcrita trazia o conceito de dolo e culpa em sentido estrito, para se pleitear uma indenizao era preciso amoldar o responsvel a uma destas situaes, no comprovada a culpa no se podia falar em indenizao. O principio da culpa foi superado no Brasil com a edio da lei 8074 de 1990, embora ultrapassado tal conceito, ainda tem grande relevncia no ordenamento jurdico. Para se chegar ao atual conceito de responsabilidade objetiva, o direito, em um contexto mundial, passou por um demorado processo de amadurecimento, primeiro por um conceito presuno de culpa, posteriormente possibilitando a inverso do nus da prova, e finalmente afastando a necessidade do fator culpa. 4.1.2 Um novo Conceito de Responsabilidade Devido a todas as mudanas sociais, o conceito de responsabilidade civil subjetiva baseada na culpa foi finalmente superado. Dando lugar a um novo pensamento firmado na idia do risco, isto , passou a ser considerado o fato de que certos negcios jurdicos por sua natureza j apresentavam risco de dano. Tal pensamento deu origem ao atual conceito de responsabilidade objetiva. O fundamento de tal responsabilidade estava na idia de risco social que estava implcito na natureza de certas atividades, por exemplo, uma empresa de transporte. Na configurao da responsabilidade objetiva eives de imputar uma responsabilidade por
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um fato ou conduta que causou um dano, atribusse a mesma responsabilidade a um empreendimento que do qual se originou o dano. O interesse social empenhe a um determinado grupo de pessoas a responsabilidade pelos danos causados em decorrncia de sua atividade, atividade esta que por sua natureza provoque um risco social. Nisto consiste o conceito de responsabilidade objetiva a imputao de uma responsabilidade decorrente de um risco coletivo. Para corroborar nosso entendimento o conceito de Sanseverino.
Assim, a responsabilidade objetiva, calcada na teoria do risco, uma imputao atribuda por lei a determinadas pessoas de ressarcirem os danos provocados por atividades exercidas no seu interesse e sob seu controle, sem que se proceda a qualquer indagao sobre o elemento subjetivo da conduta do agente ou de seus prepostos, bastando a relao de causalidade entre o dano sofrido pela vtima e a situao de risco criada pelo agente. Imputa-se a obrigao de indenizar a quem conhece e domina a fonte de origem do risco, devendo, em face do interesse social, responder pelas conseqncias lesivas da sua atividade.7
Em suma para se configurar a responsabilidade civil objetiva basta existir a atividade de risco, o dano e o nexo de causalidade entre a atividade e o dano. No mais necessrio demonstra a culpa (dolo ou culpa). Todavia o conceito de responsabilidade civil no se estende a todas as situaes, mas apenas as que a lei elenca, conforme o citado conceito de sanseverino a responsabilidade objetiva decorre de lei. Em nosso direito responsabilidade civil objetiva foi introduzida em um primeiro momento pela lei 8.078 de 1990, e posteriormente foi introduzida uma regra geral sobre responsabilidade pelo artigo 927 do novo cdigo civil. At ento a regra da responsabilidade era a subjetiva calcada no princpio da culpa, conforme o artigo 159 do ora revogado cdigo civil de 1916.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no cdigo do consumidor e defesa do fornecedor 2 edio pagina47. Rua Antonio Fernandes Leite n 809 Sala 6 santa Isabel Hortolndia SP (19) 3504-2092
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Os litgios resultantes dos danos decorrentes das relaes de consumo foram determinantes para que a responsabilidade civil objetiva fosse a regra no direito do consumidor. A ineficcia da teoria subjetiva da culpa nas relaes de consumo culminou na ruptura dos antigos dogmas, primeiramente pela jurisprudncia norteamericana, e seguindo o exemplo a Europa superando os princpios dominantes para dar lugar a novos princpios que se adequassem aos novos fatos apresentados ao judicirio. Devido dificuldade do consumidor em demonstrar a culpa do fornecedor, fato que inviabilizava o direito dos consumidores, fez-se indispensvel criao de um sistema que exclusse a necessidade de demonstrar a culpa, como nica medida a solucionar o problema do qual decorria uma constante irresponsabilidade do fornecedor. Todos esses fatores foram determinantes para que se evolusse a ponto de chegar ao atual entendimento, e que tem como regra a responsabilidade objetiva nas relaes de consumo. 4.1.3 Responsabilidade objetiva no direito do consumidor A responsabilidade no direito do consumidor objetiva conforme os artigos 12 a 17 do cdigo de defesa do consumidor. Abarca os seguintes requisitos: o defeito, a imputao, o dano, o nexo causal. Com o escopo de dar proteo fsica e patrimonial a sociedade, o cdigo de defesa do consumidor, conceitua responsabilidade objetiva que tem por principal elemento de caracterizao o defeito do produto. Portanto o conceito de defeito encontra-se como importante pressuposto da responsabilidade no direito do consumidor. E como a responsabilidade do fornecedor independe de culpa, o dano o principal elemento da responsabilidade neste ramo do direito.
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4.1.4 Artigos 12 e 14 do CDC Os artigos 12 e 14 do CDC so a base fundamental da responsabilidade civil no direito do consumidor, conforme esses artigos, a necessidade de comprovar a culpa do fornecedor foi descartada, bastando provar o dano para imput-lo de forma objetiva a responsabilidade pelos danos causados em decorrncia da relao de consumo.
4.2 O produto Para o Cdigo de Defesa do Consumidor o produto vem a ser todos os bens moveis ou imveis, materiais ou imateriais. O termo produto expressa de forma mais adequada que o termo bem, pois se refere espcie de bem objeto da relao de consumo. Via de regra, as relaes de consumo tem por objetos bens corpreos moveis, o que faz destes os maiores causadores de danos, apesar disto h casos de danos decorrentes de bens imveis, como no exemplo de Sanseverino os desabamentos de grandes prdios. O cdigo de defesa do consumidor tambm adotou um tipo aberto no conceito de produto, a semelhana do que fez com o defeito, tornando um conceito de grande abrangncia, e com isso possibilitando um enquadramento com maior facilidade. 4.2.1 O servio O nosso Direito do Consumidor no menciona apenas a proteo contra produtos considerados defeituosos, mas tambm contra servios defeituosos. Este servio mencionado no cdigo seria toda e qualquer atividade prestada no mercado de consumo mediante remunerao, tais como atividades financeiras, servio de restaurante, instalaes de internet etc. Juntamente se enquadra no conceito de servio aquele prestado por profissionais liberais, como advogados, mdicos, dentistas entre outros. Todavia, o
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cdigo de defesa do consumidor atribuiu tratamento especial ao profissional liberal mantendo para este as regras da responsabilidade subjetiva conforme o artigo 14 4 do cdigo de defesa do consumido, por razo lgica de est o profissional liberal em situao diferida dos demais fornecedores. H uma diviso na doutrina quanto questo da onerosidade ser ou no requisito da prestao de servio, em outras palavras enquadrar-se-ia no conceito de prestao de servio, o servio gratuito? Ou apenas estaria apenas enquadrado neste conceito o servio oneroso? Persiste essa duvida na doutrina mesmo, pois a doutrina est dividida sobre a questo. Para alguns autores os servios gratuitos estariam afastados do regime do Cdigo de Defesa do Consumidor porque o legislador inseriu no conceito de servio, o quesito onerosidade. Para outra parte da doutrina, o servio gratuito estaria includo no conceito do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo indiferente a questo da onerosidade, e, portanto se um servio gratuito causar um dano teria de repar-lo conforme as regras do cdigo de defesa do consumidor, ficando afastados do conceito apenas aqueles servios gratuitos que no so prestados com habitualidade. Entendemos por correta a segunda teoria, pois o legislador ao estabelecer para o servio a teoria do tipo aberto deu margem para enquadrar mesmo o servio gratuito, alm do mais impende ressaltar o carter protetor do cdigo de defesa do consumidor, pelo qual no seria lgico deixar sem a devida proteo queles consumidores que recebem servios gratuitos que so colocados com habitualidade no mercado. Os servios das instituies financeiras se enquadram perfeitamente no conceito de servio, e em causando danos ficam obrigadas a rapara-los em conformidades com as regras do direito do consumidor, isto ficou ainda mais evidente com a edio da sumula 297 do STJ que afirmou ser o cdigo de defesa do consumidor aplicvel as instituies financeiras, entendimento que foi reforado pelo STF no julgamento da ADI n 2591/DF. No que se refere a os danos materiais ou mesmo morais decorrentes das prestaes de servio sem duvidas incide a regra do artigo 14 do cdigo de defesa do consumidor e, portanto passvel de se responsabilizado objetivamente. Podendo a
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vtima de eventuais danos decorrentes da prestao de servios bancrios se valerem de todos os mecanismos de proteo ao consumidor previsto no Cdigo de defesa do Consumidor. 4.2.2 Servio pblico O artigo 22 do cdigo de defesa do consumidor trouxe importante regra ao tornar possvel a responsabilizao do poder pblico pelos danos decorrentes de seus servios, o CDC em seu artigo 22 estabeleceu o regime de responsabilidade dos rgos pblicos, concessionrias, permissionrias ou qualquer outra forma de prestao de servio por parte do poder publico, sendo assim o poder pblico obrigado a ressarcir qualquer dano que venha a ser causado em decorrncia de defeito em seu servio. Para fins de compensao com base nas normas do consumidor so considerados apenas os servios resultantes de relao contratual. Nesta esteira no possvel invocar as normas de proteo e defesa do consumidor para imputar o poder pblico para indenizar danos decorrentes de relaes cvicas ou de cidadania. Nem por isso o poder pblico fica livre de reparar os danos decorrentes das relaes mencionadas, apenas o fundamento a ser usado no o artigo 22 do cdigo de defesa do consumidor, mas o artigo 376 de nossa carta poltica que tambm se trata de modalidade de responsabilidade objetiva, mas com base no direito civil e no do consumidor. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplica-se aos danos que o poder pblico vem a causar na qualidade de fornecedor, todavia o Estado pode vir a acarretar prejuzos na condio de fiscalizador de um servio, nessa condio o Estado tambm fica obrigado pelo regime de direito civil, com fundamento no mesmo artigo 376 da Constituio Federal. Para tanto, exige que o Estado tenha cometido uma falha especfica na funo de fiscalizador o que configura o nexo de causalidade entre sua atividade e o dano a ser reparado.
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O fornecedor pode ser pblico ou privado, entendendo-se, no primeiro caso, o prprio Poder Pblico, por si ou por suas empresas que desenvolvam as atividades elencadas no art. 3. A adequada e eficaz prestao de servios pblicos de natureza econmica conforme dispe o art. 6, inciso X pressupe, ainda, a observncia dos princpios que norteiam o servio adequado. Princpios estes elencados no art. 6 da lei 8987/95, verbis: Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade de tarifas. A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.8
Um tema considervel emergido da interpretao do artigo 22 Do CDC foi o da continuidade do servio, surge da compreenso desse artigo um entendimento de que o servio pblico no poderia ser interrompido mesmo com a inadimplncia do usurio do servio. Logo aps a entrada em vigor do cdigo de defesa do consumidor chegou at h ser concedida algumas liminares obrigando restabelecimento no fornecimento do servio de gua de usurios inadimplentes. Todavia esse entendimento apenas procede quando houver interesse coletivo no fornecimento do servio, isto ocorre porque o principio da continuidade extrado do artigo 22 do CDC deve ser interpretado em consonncia com o artigo 6 3 da lei 8.987 de 1995 que condiciona o aludido princpio ao interesse da coletividade, ento este servio apenas no poderia ser interrompido no caso, por exemplo, em uma creche cuja administrao est inadimplente, porm a interrupo do fornecimento causaria dano a toda comunidade, estando com isso presente um interesse coletivo. No estando presente o interesse pblico e ocorrendo a inadimplncia fica autorizado o poder pblico a mediante prvio aviso interromper o servio at que se faa cessar a inadimplncia, se for caso de interesse coletivo o estado deve ser valer de outros meios de cobrana que no corte no fornecimento.
OLIVEIRA, Jos Carlos, Cdigo de defesa do consumidor doutrina jurisprudncia legislao complementar III edio lemos & Cruz pg. 15 .
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O cdigo de defesa do consumidor adotou para o servio pblico a teoria do risco administrativo, entendimento que se extrai do artigo 22 do CDC, ou seja, a responsabilidade do Estado no que tange aos servios pblicos no decorre da falha, mas do fato do servio. No resta dvida de que foi acolhida a teoria do risco administrativo pela qual se entende que os danos decorrentes da prestao de um servio pblico devem ser suportados por toda sociedade, atravs da imputao do Estado, fazendo com isso o que se entende por justia social. Tal entendimento de decorre do fato de o artigo 22 do CDC ter estabelecido obrigaes para o servio pblico tais como ser adequado, seguros e contnuo e ao dispor que o dano causado pela ineficincia desse servio deve ser indenizado em conformidade com as normas do cdigo de defesa do consumidor. 4.2.3 Atividade de contrato de trabalho As atividades trabalhistas no se incluem no conceito de servio do direito do consumidor, por motivo lgico a atividade trabalhista tpica, (atividade exercida por um empregado em benefcio de um patro estando presentes os requisitos: (subordinao, habitualidade, onerosidade, pessoalidade e pessoa fsica) no regulada pelo cdigo de defesa do consumidor e sim pela consolidao das leis trabalhistas. O empregador no consumidor a relao entre este e o empregado no definida pelo direito do consumidor, mas sim pelo direito trabalhista. Contudo, a atividade de seus prepostos perante terceiros pode sim dar ensejo a uma relao de consumo e com isso vir a incidir nas regras do direito do consumidor. O que no interessa para o direito do consumidor a relao interna entre o empregador e o empregado ficando esta a cargo das normas de direito trabalhista.
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4.2.4 Periculosidade no Fornecimento de Produtos e Servios A regra que todo o dano decorrente das utilizaes de produto ou servio deve ser indenizado, todavia existem produtos que por sua natureza so eminentemente perigosos, para tanto apresentam uma tendncia maior de causar danos, so os que por sua natureza trazem um risco inevitvel de causar dano, pois possuem uma caracterstica lesiva especifica em sua essncia. Nessa modalidade de produtos encontra-se, por exemplo, uma faca de cozinha que pode vir a causar leso em seu usurio ou um revolver que pode causar ferimentos, os danos decorrentes do funcionamento normal desses produtos no dar ensejo a obrigao de indenizar por parte do fornecedor. Surge em face disso a necessidade de uma importante distino entre os produtos perigosos por natureza e os perigosos por defeito. Os produtos perigosos por natureza so aqueles que por suas caractersticas normais apresentam risco a seu usurio, o risco decorrente destes produtos inevitvel ser inerente s suas caractersticas naturais. Situao diferente ocorre com os produtos perigosos por defeito, estes so os produtos que apresentam perigo acidental, decorrente de um defeito ocasionado por um erro tcnico em sua confeco, so os que no apresentam risco em suas caractersticas normais, o perigo fruto de um erro tcnico e no deveria existir, pois no consta no modelo de produto ideal. Este risco poder ser decorrncia de erro na confeco do produto ou mesmo de falta de informao sobre como deve ser usado. Essa classificao procede tambm para servios. Est ltima modalidade de produtos ou servios o objeto principal da responsabilidade civil disciplinada pelo direito do consumidor, pois so esses produtos que ocasionam danos devido a isso surge a obrigao de indenizar.
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Evidente que os produtos naturalmente perigosos no criam para o fornecedor obrigao de indenizar, isto se o dano decorrer do uso normal do produto e se o risco do produto for caracterstica normal, previsvel e inevitvel do produto. Conforme a regra dos artigos 8 9 do cdigo de defesa do consumidor os produtos potencialmente nocivos devem fornecer informaes precisas sobre o risco e sobre o uso adequado dos mesmos produtos. Tal providncia deve ser tomada com o intuito de diminuir ao Mximo possvel os riscos decorrentes do uso natural do produto. No possvel retirar tais produtos do mercado em face de sua utilidade, portanto devem ser mantidos, todavia tomando os cuidados exigidos em lei para diminuir o risco, e tambm indispensvel que o mencionado risco seja normal e previsvel. Alm do fabricante dever das autoridades competentes a fiscalizao dos produtos potencialmente perigosos atravs de um rigoroso controle, com a inteno de diminuir os riscos ao consumidor. Alguns produtos podem trazer risco demasiado para o consumidor, ento no devem ser colocados no mercado de consumo conforme a regra do artigo 10 do cdigo de defesa do consumidor, todavia se forem colocados no mercado h para o fabricante o dever de transmitir tais riscos ao consumidor e as autoridades pblicas e de realizar todas as providncias para retirar o produto excessivamente perigoso do mercado. 4.2.5 Do Defeito Tal qual a maioria dos ramos do direito, a legislao do consumidor no capaz de prever todas as situaes que podem ocorrer na vida real, e em conseqncia a esta deficincia da legislao o conceito de defeito no definido de forma precisa, ento o legislador encontrou como soluo para esse anseio uma clusula geral, que traz uma forma aberta para caracterizao do defeito e com isso abranger a totalidade de possibilidades que nos trazem a vida real. Pois em face das mltiplas situaes que podem acontecer o tipo aberto se mostra essencial.
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Se a lei no deu o conceito preciso de defeito, esta tarefa transferida para a doutrina e para a jurisprudncia que ficaram encarregadas de definir com exatido o defeito. Cabe a estas apontar os critrios de caracterizao do defeito. 4.2.6 O conceito de defeito O cdigo de defesa do consumidor no 1 do artigo 12 conceituou o produto defeituoso como sendo aquele que no apresenta a segurana que dele se espera na sociedade de consumo. Tal conceito foi copiado da Diretiva n 85/374 da CEE, pois nesta consta semelhante definio. Como j foi dito o legislador brasileiro adotou para conceito de defeito um tipo aberto, atravs de uma clausula geral, inspirada na Diretiva 374 de 1985 que se encontra nos pargrafos 1 dos artigos 12 e 14 ambos do cdigo de defesa do consumidor. A adoo de uma clausula geral conseqncia lgica da dificuldade de prever todas as hipteses de defeito que possam ocorrer e com essa possvel se ter uma grande flexibilizao no conceito de defeito. Uma vez que este definido pela jurisprudncia possibilidades. Para se obter o conceito de defeito necessrio analisar a questo da segurana que colocada pela lei como pilar do conceito de defeito, impondo aos fornecedores a obrigao de no colocar em circulao produtos que apresentem risco para sociedade, possibilitando a segurana dos consumidores. Neste momento ganha destaque o principio da boa-f objetiva obrigando os fornecedores de produtos e servios a agir com probidade e honestidade tomar todas as previdncias possveis para no lesar os consumidores; e manter o mnimo de segurana para os consumidores. A segurana mencionada pelo cdigo de defesa do consumidor tambm no apresenta conceito preciso cabendo ao juiz no caso concreto avaliar a segurana que seria ideal ao produto, tendo como norte as circunstancias objetivas estabelecidas pelo mesmo diploma legal. e no pela legislao abarcando uma quantidade maior de
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A ausncia da segurana tida como ideal o que torna o produto como defeituoso, logo o juiz no caso concreto deve se valer dos requisitos gerais estabelecidos na norma para definir a segurana que seria ideal para o produto e com isso chegar concluso se esse defeituoso ou no. Faz-se necessrio, ao avaliar a segurana de um produto, ter em mente o que se espera deste, qual a expectativa que ele traz para sociedade em especial o grupo ao qual este produto se destina. Tal definio o caminho a ser percorrido na busca do que se deve entender por segurana que do produto ser espera. 4.2.7 Mtodos de avaliao do defeito Ao analisar um produto para defini-lo como defeituoso ou no, podemos nos deparar com certas dificuldades devido s possibilidades de dvidas quanto a real existncia do defeito. Por esse motivo o legislador estabeleceu alguns mtodos de avaliao para estabelecer uma concluso sobre a existncia de defeito. A expresso segurana de dele se espera traz certa obscuridade, no possvel saber de imediato o significado de tal expresso, preciso para utilizao de alguns parmetros definidos pelo legislador, como verificar a apresentao do produto ou do servio, o uso e os riscos razoavelmente esperados, e a poca em que foi colocado em circulao. Entende-se por apresentao do produto ou do servio as informaes fornecidas pelo produtor atravs de como rtulos ou publicidades e qualquer outra forma de obter informaes do produto. J por risco razoavelmente esperados entende-se o risco inerente ao uso normal do produto ou servio, ou seja, os riscos decorrentes da natureza do produto ou servio. H, portanto uma idia de risco permitido que aquele que se enquadra no conceito de risco esperado, no se enquadrando neste conceito ser hiptese de risco no esperado, dessa forma caracterstica de produto defeituoso. Existe para o fornecedor o dever de vigiar ao Maximo o risco sob pena de torna seu produto defeituoso, imprescindvel tomar todas as cautelas pra ser evitar os
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riscos aos consumidores. Este cuidado deve ser tomado para no correr riscos previstos que possam ser evitados, mesmo riscos provenientes do mau uso do produto, ser previstos, deve ser evitados. Para avaliar o defeito do produto deve tambm levar em considerao a poca em que o produto foi colocado no mercado com o escopo de conhecer em quais condies este produto foi introduzido no mercado. preciso ser levar em conta as tcnicas existentes no momento em que o produto foi colocado no mercado para ter noo do que poderia ter sido feito para evitar o defeito. O rol de mtodos de avaliao do defeito no taxativo, o que permite que o juiz no caso concreto possa ser valer de outros procedimentos para avaliar o defeito, devido ao progresso constante no mercado de consumo inevitvel a necessidade de criao incessante de novos mtodos avaliativos.
H ainda, produtos que por suas peculiaridades devem ter mtodos prprios de avaliao in verbis o desgaste temporal que varia de produto para produto, bem como as condies de durabilidade que apresenta cada produto. No se pode dar a um produto fabricado em 1990 da mesma forma que um produto fabricado em 2009, essencial considerar o desgaste natural do tempo. Este tema encontra realce no Direito Brasileiro que no se adotou o prazo de caducidade como ensina o professor Sanseverino. A ao deletria do tempo apresenta especial relevncia no direito brasileiro, que no adotou o prazo de caducidade. No se pode esperar que um produto apresente o mesmo grau de segurana no momento que posto em circulao ou dez anos depois, a fadiga dos materiais, a ferrugem, a ao da gua so circunstancias que interferem na qualidade e na segurana de um produto. Destarte, deve ser valorizada a vida til normal de bem, como automveis, eletrodomsticos, bebidas, alimentos. 9
Em outras palavras indispensvel levar em considerao a capacidade de durabilidade do produto, bem como o poder de deteriorao que o tempo exerce sobre o prprio. Outro aspecto relevante a ser considerado pelo julgador o preo. Em regra os produtos de maiores valores so de menores riscos, enquanto os de menor custo
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apresentam menor grau de segurana. Os produtos de menores custos podem no possuir graus de segurana iguais aos mais caros providos da mesma tecnologia, todavia, isto no suficiente para consider-lo defeituoso. O julgador tambm deve ser analisar o cumprimento dos regulamentos tcnicos no momento da confeco do produto, levando sempre em conta o momento e a poca em que o produto foi feito para que no haja uma injustia ao exigir de um produto tcnicas de segurana que no eram existentes a poca em que os produtos foram confeccionados. 4.3 Classificaes dos defeitos Os defeitos so, como j dito, elemento essencial para imputar a obrigao de indenizao ao fabricante, os danos causados aos consumidores, esses defeitos podem ocorrer de varias formas, por diversas razes, portanto passamos a analisar cada uma. 4.3.1 Defeitos de projeto ou de concepo Por defeitos de projeto ou de concepo entende-se aquele defeito que decorre de falha na formula ou da m escolha dos materiais usados no na concepo do produto, so erros na frmula ou no planejamento do mesmo. Uma peculiaridade da modalidade de defeito que ela sempre atinge uma srie de produtos, e nunca um produto isolado isso porque o defeito ou decorre descumprimento das normas tcnicas tornando falha a frmula, ou ento de um mau planejamento. Os defeitos de concepo tambm podem acontecer por conta de m escolha os insumos a serem usados na fabricao do produto e com isso provocam defeito. O fabricante ao perceber a ocorrncia de defeitos de concepo deve anunciar o ocorrido e evidentemente ressarcir os danos causados aos consumidores.
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Em face dessa obrigao tem sido adotada no Brasil, em especial pela empresas automobilsticas, a prtica de chamar os consumidores para correo dos eventuais defeitos, como tentativa de evitar maiores danos. 4.3.2 Defeitos de execuo Os defeitos de execuo, ao contrario do defeito de concepo no ocorrem na fase de projeto, mas sim na fase confeco do produto, embora no haja erro na forma sucedem falha no procedimento de fabricao, que pode ocorrer no momento da montagem ou na construo do produto. As mencionadas falhas no procedimento podem ser tanto falhas mecnicas quanto falhas humanas e no atingem uma serie inteira como a modalidade anterior, mas sim uma parcela limitada de produtos. Apesar de haver um controle rigoroso na fabricao dos produtos em que o escopo no permitir que os defeituosos sejam inseridos no mercado, inevitvel que algumas unidades saiam da fabrica com defeito, portanto o fabricante deve ressarcir qualquer dano que venha ocorrer em decorrncia de um produto defeituoso. Esta modalidade de defeito denominada defeito de execuo no de fabricao devido a poder ocorrer tambm com servios. O defeito no servio ocorre quando o prestador comete equivoco na execuo do servio, tornando o efeito diferente do esperado e do ideal e com isso vindo a causar danos ao consumidor. 4.3.3 Defeitos de informao O conceito de defeito no se refere apenas s falhas no produto, existe outra classe de defeito que no se exterioriza na estrutura fsica do produto, mas sim na ausncia de informaes necessrias ou essenciais para diminuio de riscos ao consumidor. Alguns produtos um tm modo correto para ser utilizados, e o uso incorreto pode vir a ocasionar danos ao consumidor, esta categoria de produtos deve trazer consigo todas as informaes necessrias para evitar o risco. O dever de informao
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do fornecedor refere-se aos esclarecimentos sobre o uso correto do produto bem como eventual risco que esse possa causar. A informao um direito do consumidor que tem ganhado muita importncia em nossa sociedade cujo mercado de consumo tem crescido intensamente. Desse direito surge para o fornecedor o dever de agir com todas as cautelas para no lesar o consumidor. O dever de informao decorre do princpio da boa-f objetiva, enquanto o fornecedor detentor dos conhecimentos tcnicos relativos confeco do produto, o consumidor, em regra, detm apenas as informaes que lhe so oferecidos pelo fornecedor, por isso o direito informao precisa e correta essencial proteo do consumidor. O direito a informao clara adequada e precisa sobre o uso e risco decorrente do produto encontra fundamentao legal no artigo 6, inciso III do cdigo de defesa do consumidor. 4.3.4 Distino entre defeito e vcio O cdigo de defesa do consumidor, ao contrrio do que fez o cdigo civil, diferiu os conceitos de vcio e defeito, tendo inclusive disciplinado os institutos em sees diferentes. Enquanto o defeito disciplinado na seo II, captulo IV pelos artigos 12 e 14 o vcio disciplinado na seo III, capitulo IV pelos artigos 18 a 20 do CDC. A cada um o cdigo de defesa do consumidor concedeu tratamento especfico e conseqncia diversa. Enquanto o defeito est relacionado com a questo da segurana que o produto apresenta o vcio tem ligao com o uso do produto, em outras palavras o defeito uma caracterstica que afeta a segurana do produto, tornado nocivo ao consumidor e como conseqncia ocasionando dano a este, e o vcio uma caracterstica que prejudica o uso do produto, que torna o produto imprestvel para sua finalidade, diminui sua utilidade e o torna inadequado ao fim que se destina.
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Ento, o vcio uma falha aparente ou oculta no produto tornando diferente daquilo que se esperava dele, no atendendo s expectativas do consumidor que pode ser por uma falha no funcionamento, uma reduo na quantidade devida do produto ou uma caracterstica que reduza seu valor e sua utilidade. Um telefone celular que por falha na sua confeco no capaz de fazer ligao apresenta um vcio, j um telefone celular que explode, causando grandes estragos ao consumidor, apresenta um defeito. Outra diferena entre o vcio e o defeito o bem tutelado; enquanto o instituto do defeito tem por intuito proteger a segurana coletiva, o vcio visar proteger o consumidor contra produtos inadequados. Os danos decorrentes do defeito devem ser indenizados independentes de relao contratual, basta que exista o nexo de causalidade entre o dano e o defeito do produto, os danos ocasionados do vcio dependem de uma relao contratual entre o consumidor e o fornecedor. Os vcios possuem efeitos mais tnues que os defeitos. Enquanto no vcio, o fornecedor tem apenas obrigaes leves como substituir o produto, abater o preo ou devolver o valor, no defeito, o fornecedor deve indenizar todos os danos patrimoniais e pessoais decorrentes deste ltimo. Isso ocorre, porque os danos advindos dos vcios so reparados com mais facilidade do que os danos provocados pelos defeitos, porque enquanto o dano decorrente dos vcios, in verbis a impossibilidade de usar o produto, se resolve pela substituio do produto viciado, j os danos resultantes de defeito so os acidentes de consumo que na sua maioria so irreparveis. Impende ressaltar que em alguns casos o produto pode apresentar uma caracterstica que se enquadra tanto no conceito de vcio como no conceito de defeito, por exemplo, um cinto de segurana de um automvel que no funciona, poder ser pleiteada sua reparao com fundamento em qualquer dos institutos a depender do resultado por esse causado.
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4.4 Dos responsveis O principal responsvel por reparar os danos decorrentes de um defeito o fornecedor, por fornecedor entendem-se aquelas pessoas mencionadas no artigo 3 o do cdigo de defesa do consumidor abaixo transcrito:
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
Logo, todas as pessoas responsveis pela introduo do produto no mercado de consumo se enquadram no conceito de fornecedor, conforme o entendimento que se extrai do artigo em comento. Para que exista uma efetiva proteo ao consumidor se faz necessrio um alargamento da imputabilidade de maneira a alcanar no apenas o fabricante, o produtor e o construtor, criadores do produto ou servio, mas ainda o importador e o comerciante. 4.4.1 Do Responsvel Real So responsveis reais pelos produtos aquelas pessoas fsicas ou jurdicas que tem funo primordial pela introduo do produto no mercado de consumo, ou seja, as pessoas criadoras do produto ou servio e que o colocam no mercado de consumo.
Os responsveis reais so todas as pessoas fsicas ou jurdicas que participam direta e ativamente do processo de criao de um produto ou servio para sua incluso no mercado de consumo. So os verdadeiros responsveis pela defeituosidade do produto ou servio.10
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Consoante o conceito do brilhante professor Sanseverino os responsveis reais so aquelas pessoas que promovem a defeituosidade, criando o produto e o introduzindo no mercado de consumo, o que explica a denominao responsvel real, pois so os principais responsveis na cadeia do mercado de consumo. O conceito legal de responsvel encontra-se nos artigos 12 e 14 do Cdigo de defesa do Consumidor respectivamente consumidor e servio. Conforme o artigo 12 do aludido diploma legal, o fabricante, o produtor e o construtor respondem pelos danos causado, independente de culpa. Regra essa que se estende ao fornecedor de servio por fora do artigo 14 do CDC. O fabricante a pessoa fsica ou jurdica que confecciona o produto moveis, englobando desde os produtores manufatureiros a os grandes industririos. O construtor o responsvel pela introduo no mercado de consumo de bens imveis. O produtor o responsvel pela introduo de produtos no industrializados, nesta modalidade se enquadra a agricultura, a pecuria etc. 4.4.2 Do Responsvel Presumido O legislador para estender a cadeia de responsabilidade e com isso expandir a proteo ao consumidor incluiu no rol dos responsveis o importador. O importador considerado responsvel presumido por no ter ocasionado diretamente a defeituosidade como o responsvel real, mas teve participao na introduo deste produto ao mercado de consumo e por isso o legislador o incluiu como responsvel solidrio pelos danos decorrentes do produto. O importador ganhou prestigio no cenrio da economia com o avano da globalizao trazendo com isso um efeito colateral para o mercado de consumo, qual seja a dificuldade em responsabilizar o fabricante ou produtor do produto importado. Diante do impasse em imputar ao o responsvel real dos defeitos em produtos
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importados, o legislador teve a prudente soluo de responsabilizar o importador, presumindo sua culpa, dai a expresso responsvel presumido. O importador tem como obrigao introduzir no mercado produtos de qualidade, sem defeitos, sendo responsvel pelos danos causados por produtos inseguros que venha a colocar no mercado, pouca importando se o defeito se deu por m condio de transporte do produto ou por falha em sua fabricao. A responsabilidade do importador permite ao consumidor concretizar seus direitos considerando que seria impossvel pleiteia em face do fabricante tendo este seu domicilio em territrio estrangeiro. 4.4.3 Do Responsvel Aparente Com a vigncia do cdigo de defesa do consumidor o comerciante tambm foi includo entre os responsveis pelos danos decorrentes da relao de consumo. O comerciante situa-se como responsvel subsidirio, apenas quando no possvel, por qualquer motivo, imputar o fabricante ou o importador que introduziu o produto no mercado de consumo. No sendo possvel localizar o fabricante ou quando for caso o importador, ser responsabilizado o comerciante, tambm incumbindo de responsabilidade quando o dano for decorrncia de m condio no armazenamento de produtos perecveis. O motivo pelo qual o comerciante foi responsabilizado de forma subsidiaria que esse tem menor contato com o produto, limitando-se apenas a coloc-lo em exposio para o consumidor, em regra, no detentor dos conhecimentos tcnicos de confeco do produto como o fabricante, pois o comerciante apenas um revendedor do produto.
O comerciante atacadista ou varejista aparece como responsvel aparente quando vender produtos annimos ou produtos perecveis em mau estado de conservao. Figura como responsvel aparente, sendo somente responsabilizado subsidiariamente, quando no identificar o fabricante ou o importador no produto vendido.11
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O comerciante, como j foi dito, no participa da confeco do produto, limitando apenas a revend-lo, logo o comerciante no tem oportunidade de modificar a apresentao do produto, apenas repassar este da mesma maneira que o adquire em face disso nada mais justo que este seja responsabilizado apenas de forma subsidiria. O fundamento legal da responsabilidade do comerciante est no artigo 13 do cdigo de defesa do consumidor, o aludido dispositivo alm de positivar a responsabilidade do comerciante, indicou os requisitos a serem preenchidos para sua responsabilizao. O artigo 13 do CDC ao mesmo tempo em que o responsabiliza protege-o indicando os casos especficos em que se configura sua responsabilidade e lhe dando o direito de regresso. O cdigo de defesa do consumidor em seu artigo 13 elenca trs hipteses de responsabilizao do comerciante quais so: impossibilidade de identificar o produtor inciso I, o produto no apresenta identificao precisa sobre o produtor inciso II, e o dano causado pela m conservao de produtos. Os dois primeiros incisos derivam da obrigao que tem o comerciante de ter informaes adequadas sobre o produto que est inserindo no mercado, o ltimo decorre do fato de o prprio comerciante ter dado causa ao defeito. 4.5 Da imputao objetiva Conforme o entendimento que se extrai dos artigos 12 e 14 ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor, indiscutvel que a responsabilidade do fornecedor objetiva, no havendo a necessidade de se demonstrar elementos subjetivos, como dolo ou culpa, basta se demonstra que o dano conseqncia da relao de consumo. A realidade das relaes de consumo, como j abordado no primeiro capitulo, levou a superao do principio da culpa para que se fosse possvel a imputao do fabricante, essa imputao objetiva, ou seja, ocorre independente de qualquer elemento subjetivo.
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A imputao objetiva foi positividade em nosso direito por meio da expresso independente da existncia de culpa contida nos artigos 12 e 14 do CDC. Tal expresso firmou um importante princpio o da responsabilidade objetiva no direito do consumidor. Sendo dispensada a culpa o consumidor no precisa comprovar a existncia da culpa ou do defeito, bastando demonstrar a ocorrncia dos danos sofridos, e que esses so decorrncias da relao de consumo para caracterizar a responsabilidade do fornecedor. A imputao objetiva a regra no sistema de responsabilidade no direito do consumidor, todavia h uma exceo, o profissional liberal. O artigo 144 do CDC estabeleceu um regime diferenciado para o profissional liberal, consiste na nica exceo do cdigo de defesa do consumidor, para este o citado diploma estabelece o regime da responsabilidade subjetiva. Em virtude das diferenas naturais da atividade do profissional o legislador foi compelido a fixar o regime de apurao da culpa, isto ocorre porque na relao com o profissional liberal o consumidor no est sempre em situao de Hipossuficincia. Houve tambm uma preocupao com a atividade do profissional liberal, pois a adoo do rigor contido nas regras do direito do consumidor poderia inviabilizar a atividade dessa categoria de profissional. A regra do artigo 144 do CDC taxativa de modo a abranger apenas o profissional liberal. Por profissional liberal entende-se o especialista que realiza sua atividade, no subordinada, usando de seu conhecimento como ferramenta de trabalho. 4.5.1 Imputabilidade Com o aparecimento do dano surge sempre para algum a obrigao de reparlo, para que a obrigao se concretize e necessrio o preenchimento de alguns requisitos, dentre eles, a imputabilidade. Por imputabilidade se entende o nexo de ligao entre o dano e a pessoa que se pretende imputar, seria o liame entre o dano e o
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responsvel, sendo requisito de extrema essencialidade tanto para responsabilidade subjetiva quanto para objetiva. O cdigo de defesa do consumidor, com o intuito de ampliar a proteo do consumidor, estendeu a imputao de modo a no abarcar somente as pessoas que tem ligao direta com o infortnio, como o fornecedor do produto ou prestador de servio, mas tambm as outras pessoas que tem ligao indireta como o importador o distribuidor e o comerciante. Nessa esteira possvel responsabilizar todos os integrantes da cadeia negcial. 4.6 Conceito de Consumidor O primeiro conceito de consumidor encontra-se no artigo 2o do CDC, qual seja, toda pessoa fsica ou jurdica que adquire um produto ou servio como destinatrio final: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. O conceito primrio de consumidor encontra-se no artigo acima mencionado a primeira leitura do artigo pode nos levar a crer que se trata de definio simples, todavia esta bem complexa.
Sob o ponto de vista econmico, consumidor considerado todo individuo que se faz destinatrio da produo de bens, seja ele ou no adquirente, e seja ou no, a seu turno, tambm produtor de outros bens. Trata-se, como se observa, da noo assptica e seca que v o consumidor to-somente como o homo economicus, e como partcipe de uma dada relao de consumo, sem qualquer considerao de ordem poltica, social ou mesmo filosfico-ideolgica.12
Faz-se necessrio que o adquirente tenha o intuito de utilizar o produto ao adquiri-lo, deve ser obtido para uso prprio, no deve ser repassado com o objetivo de lucro caracterizando atividade comercial, deve ser usado pelo comprador ou por pessoas da sua convivncia, e adquirido com finalidade de favorecer-se com suas utilidades.
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FILOMENO, Jos Geraldo Brito, Curso Fundamental de Direito do Consumidor, 2 Edio, So Paulo, Editora Atlas S.A, 2008,218. Rua Antonio Fernandes Leite n 809 Sala 6 santa Isabel Hortolndia SP (19) 3504-2092
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O conceito de consumidor abranger tambm, o consumidor por equiparao. O qual encontra respaldo legal nos artigos 17 e 29 ambos do CDC. A primeira forma de equiparao a do artigo 17 que trata das vtimas do evento, de forma sbia o legislador equiparou as com o consumidor. As vitimas do evento so as que sofrem qualquer dano oriundo de um produto em que no esto na qualidade de consumidores diretos, mesmo sendo um terceiro na relao de consumo sofre a conseqncia do defeito: Para os efeitos desta Seo, equipara-se aos consumidores todas as vtimas do evento. Um exemplo clssico na doutrina o do carro que ao apresentar problemas de freios vem a ser colidir com outro causando grandes danos tanto aos passageiros do automvel defeituoso como ao do outro carro, nesse caso apresentado, o proprietrio do veiculo defeituoso o consumidor direto, pois adquiriu o transporte com fim lucrativo, encerrando a cadeia produtiva, j as demais vtimas so todos consumidores por equiparao. A regra da equiparao possibilitou a proteo de eventuais vtimas de danos provenientes de defeitos no produto que no se enquadram no conceito de consumidor. Outra importante equiparao foi feita pelo artigo 29 do CDC, equiparam-se a consumidor todas as pessoas expostas a ofertas, publicidade enganosa e prticas abusivas: Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. O artigo acima escrito refere-se aos captulos do cdigo de defesa do consumidor destinados ao combate de praticas abusivas, alm de disciplinar a oferta.
Atravs de seu art.29, o Cdigo de Defesa do Consumidor equipara ao conceito de consumidor, no captulo que trata das praticas comerciais e proteo contratual, todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas, isto , qualquer pessoa exposta s prticas comerciais atinentes oferta, publicidade, prticas abusivas, banco de dados e cobrana de dividas considerada consumidora, como se fosse partcipe da relao de consumo.13
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TAVALERA, Glauber Moreno, Relaes de consumo no direito do consumidor, so Paulo, Editora Mtodo, 2001, 207paginas. Rua Antonio Fernandes Leite n 809 Sala 6 santa Isabel Hortolndia SP (19) 3504-2092
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A finalidade deste artigo realizar a proteo, das pessoas indeterminveis expostas a todo tipo de oferta, publicidade e demais praticas abusiva. 4.7 O Dano O dano o fator principal no tema da responsabilidade civil, sem ele no h o que se falar em responsabilidade, pois do prprio que deriva a obrigao de indenizar. O dano um prejuzo no patrimnio alheio, uma diminuio injusta em seu patrimnio material ou moral que gera, por medida de justia, a obrigao de reparar. O conceito de responsabilidade civil corolrio da obrigao de abster-se de causar prejuzos aos outros, logo se no licito prejudica-los, e ainda no licito deixar de repar-los. Portanto o dever de reparar os danos causados a obrigao que se exterioriza na responsabilidade civil.
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5 DO NEXO CAUSAL A responsabilidade civil no direito do consumidor consiste em reparar os danos decorrentes da relao de consumo, para tanto se faz necessrio que este dano originou-se de um defeito do produto. Portanto, se demonstra um uma relao de causa entre o defeito e o dano, essa ao denomina-se nexo causal. O nexo causal , portanto a ligao entre o dano e o defeito, tal ligao requisito primordial para que se configure a responsabilidade civil por dano de consumo. O nexo causal entre o defeito o produto, alm de fazer nascer a obrigao de indenizar funciona como mecanismo de proteo ao fornecedor, pois atua como limitador dos prejuzos indenizveis na medida que apenas so indenizveis os danos que apresentam nexo de causalidade. O nexo causal pode ser percebido facilmente na maioria dos casos, a titulo de ilustrao, em uma exploso de um aparelho celular, todavia em certos casos pode haver dificuldade em demonstrar o nexo causal. Desse obstculo provm a urgncia elaborar teorias para averiguao do nexo causal. 5.1 Teoria da conditio sine qua non A teoria da conditio sine qua non tambm chamada de teoria da equivalncia dos antecedentes causais foi desenvolvida por Von Buri determina como causa todos os fatos sem o qual o resultado no teria ocorrido.
A teoria da equivalncia dos antecedentes foi desenvolvida por Von Buri, equipara como causa todos os fatos e as condies que, com maior ou menor intensidade, colaboraram para a ocorrncia de determinado prejuzo. Considerando um determinado fato, estabelece que so seus efeitos todos os prejuzos que no teriam ocorrido caso aquele no tivesse acontecido.14
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A teoria da conditio sine qua non considera como causa qualquer condio que venha a colaborar com o evento, qualquer fato que se retirado do quadro de acontecimentos mudaria o resultado considerada causa. No , portanto causa se ausente o fato permanecesse o resultado em, outras palavras, se o efeito for independente do fato, este no causa segundo a teoria. A teoria da conditio sine qua non a teoria adotada pelo direito penal brasileiro, tendo sido positivada no artigo 13 do cdigo penal.
Atribui relevncia causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento, de que depende a sua produo, pode ser excluda da linha de desdobramento causal. Tomando, p. ex., o movimento de automvel, so considerados a mquina, o combustvel etc., que influem no movimento. Com a excluso de qualquer deles, o movimento torna-se impossvel. Em relao ao resultado, ocorre o mesmo fenmeno: causa toda condio do resultado, e todos os elementos antecedentes tm o mesmo valor. No H diferena entre causa e condio, entre causa e concausa, entre causa e ocasio. Como dizia Von Buri, no possvel distinguir entre condies essenciais e no essenciais ao resultado, sendo causa do mesmo todas as foras que cooperam para a sua produo, quaisquer que sejam. Para saber se uma ao causa do resultado basta, mentalmente, exclu-la da srie causal. Se com a excluso o resultado no ocorrer, causa.15
A teoria da conditio sine qua non encontra crtica mesmo no Direito Penal, em virtude de seu alcance ilimitado, alis, questionvel at mesmo a responsabilidade do fabricante de arma em um homicdio cujo instrumento do crime arma de sua fabricao. No Direito Penal, a responsabilidade subjetivada, ou seja, depende de dolo ou culpa o que funciona como um limitador da teoria da equivalncia dos antecedentes causais, no responde o fabricante de armas pelo homicdio que teve como instrumento uma arma de sua fabricao por ausncia de dolo e culpa. J o direito do consumido por sua vez baseado na responsabilidade objetiva o que agrava ainda mais as criticas feitas a teoria da conditio sine qua non, a aplicao desta teoria implicaria em injustias na medida em que acarretaria exageros, pois possibilitaria a imputao de todo os que
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DAMSIO de Jesus, Direito Penal Parte Geral, 30 edio, So Paulo, Saraiva, 2009, 1 volume.
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contribussem, mesmo que minimamente, para cadeia causal, pois no teria sequer o limitador natural decorrente do elemento subjetivo-normativo. 5.2 Teoria da causalidade adequada A teoria dos antecedentes causais foi alvo de muitas criticas, para solucionar os problemas da teoria dos antecedentes causais foi criada a teoria da causalidade adequada, restringindo o conceito de causa. Para a teoria da causalidade adequada necessrio lanar sobre a causa um juzo de valor com o intuito de averiguar a importncia da causa em anlise para a consumao do resultado, isto , averiguar a influncia da causa. fundamental constatar, ainda se com o conhecimento da causa seria possvel evitar o resultado.
A causa aquela condio que demonstra melhor aptido ou idoneidade para causao de um resultado lesivo. Nessa perspectiva, causa adequada aquela que apresenta como conseqncia normal e efeito provvel a ocorrncia de outro fato.16
A causa adequada seria a mais relevante para a consumao do fato, somente ela produziria o resultado. 5.3 Teoria adotada pelo cdigo de defesa do consumidor O Cdigo de Defesa do Consumidor no adotou nenhuma das teorias deixando para a jurisprudncia de definir qual a melhor para ser aplicada. Enquanto no direito penal a teoria da conditio sine qua non expressamente adotada no artigo 13 do Cdigo Penal Brasileiro, no direito civil no h norma positivada sobre o tema.
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SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no cdigo do consumidor e defesa do fornecedor 2 edio pagina253.
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A jurisprudncia ficou, portanto, incumbida de estabelecer qual a melhor doutrina a ser adotada no que diz respeito responsabilidade civil, e esta tem mostrado preferncia pela teoria da causalidade adequada. A teoria da causalidade adequada a mais apropriada ao direito civil, pois possibilitar a limitao na cadeia causal, limitando com isso o alcance da responsabilidade.
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6 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO DO CONSUMIDOR O cdigo de defesa do consumidor adotou em seu microssistema um regime diferenciado sobre a responsabilidade do fornecedor, como j ficou demonstrado estabeleceu o regime da responsabilidade objetiva. Apesar disto no fixou a responsabilidade responsabilidade. As excludentes de responsabilidade expressamente previstas no cdigo de defesa do consumidor nos pargrafos 4 dos artigos 12 e 14 so as seguintes: a no colocao do produto no mercado, a inexistncia do defeito, a culpa exclusiva do consumidor e por fim a culpa de terceiro. 6.1 No colocao do produto no mercado O Fornecedor somente ser responsabilizado pelos danos decorrentes de produtos defeituosos que tenha inserido no mercado, a colocao deste no mercado requisito essencial para responsabilizao. Para se imputar um dano ao fornecedor necessrio ter certeza de que foi ele quem introduziu o produto no mercado de consumo, tambm imprescindvel determinar o momento em que o produto foi colocado no mercado. O produto considerado colocado no mercado no momento em que introduzido em circulao comercial pelo fornecedor de forma voluntria, ocorrendo com isso a perda do controle do produto por parte do fornecedor.
A colocao do produto no mercado ocorre no momento em que, consciente e voluntariamente, o fornecedor o lana no trfico comercial. O produto sai da empresa ou do mbito da organizao do fornecedor e ingressa no mercado de consumo. Perde o fornecedor o seu controle sobre o produto, devendo assumir os riscos de eventuais danos por ele causados.17
de
forma
irrestrita
trazendo
um
rol
de
excludentes
de
O fornecedor ao alegar que no colocou o produto no mercado de forma voluntria deve fazer prova de tal alegao, pois a presuno legal de colocado de
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forma voluntria cabendo ao fornecedor o nus de provar que o produto foi introduzido no mercado de forma acidental. A excludente em questo na prtica pode apresentar certa complexidade dando ensejo a maiores discusses, principalmente em alguns casos mais complexos como nos seguintes exemplos: a falsificao dos produtos; a sua distribuio para testes antes do lanamento pelo fornecedor; os testes e exames feitos previamente; os acidentes ocorridos no transporte entre estabelecimentos fabris da mesma empresa; a colocao de produtos apreendidos; antes de sua comercializao, por ato de autoridade. Para definir a responsabilidade nesses casos conveniente estabelecer o momento da insero no mercado, para saber de quem realmente a responsabilidade pela colocao do produto no mercado, em outras palavras para saber se o fornecedor ou no responsvel pelos danos decorrentes do produto. O Cdigo de Defesa do Consumidor no estabeleceu o momento de colocao do produto no mercado de consumo, apenas se limitou a prever a no colocao do produto no mercado exatamente como fez a diretiva 374 de 1985. Deixando para jurisprudncia e para a doutrina a rdua tarefa de definir o aludido momento em que se considera colocado o produto no mercado. O produto pode vir a causar danos antes de sua introduo no mercado, pois manuseado por empregados e em alguns casos por visitantes da empresa, nessas circunstancias se vier a causar dano no h incidncia das regras contidas no cdigo de defesa do consumidor, mas sim das regras do cdigo civil do artigo 186 para os danos causados aos visitantes e das regras sobre acidente de trabalho no que se refere ao empregado da empresa. A importncia de se definir o momento de colocao do produto no mercado refere-se no s para se saber se aplicvel ou no a excludente, mas tambm para definir o regime de responsabilidade a ser aplicado se as normas do microssistema do cdigo de defesa do consumidor, ou se as regras gerais sobre responsabilidade civil. Impende ressaltar a questo dos produtos distribudos em amostra grtis, ou para teste, nestes casos o produto lanado oficialmente, colocado no mercado de
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forma voluntria e consciente pelo fornecedor e, portanto este integralmente responsvel pelos danos decorrente do produto defeituoso, a gratuidade no interfere sobre a questo da responsabilidade. A excludente de responsabilidade da no colocao do produto no mercado aplicvel somente se o produto no foi colocado oficialmente no mercado pelo fornecedor. 6.1.2 Inexistncia de defeito Outra excludente de responsabilidade no direito do consumidor a inexistncia do defeito prevista no inciso II, do 3 do artigo 12 e no inciso I do 3 do artigo 14 ambos do CDC. O defeito requisito da responsabilidade objetiva por danos proveniente de consumo, logo a ausncia de um defeito exclui por conseqncia lgica a responsabilidade. A responsabilidade por danos decorrente da de relao de consumo tem por pressuposto bsico a existncia de um defeito causador dos eventuais danos, a inexistncia deste implica na excluso da responsabilidade. Havendo um dano decorrente de relao de consumo acarreta para o fornecedor o nus de comprovar a ausncia do defeito, pois nesses casos a presuno relativa de que existe o defeito. No se trata de inverso do nus da prova, pois o legislador atribuiu-lhe diretamente o nus de provar a ausncia do defeito motivado pelo fato de tal prova se obtida por percias tcnicas de alto custo que inviabilizariam o exerccio do direito caso o nus fosse imposto ao consumidor. 6.1.3 Da culpa exclusiva do consumidor A excludente de responsabilidade da culpa exclusiva do consumidor ocorre quando o prprio consumidor atravs de sua conduta dar causa ao dano, a causa principal do acidente a ao do consumidor, ao esta que se for excluda da cadeia causal muda o resultado (dano) e fundamenta-se no artigo 12 3, inciso II, do cdigo de defesa do consumidor.
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A conduta culposa (lato sensu) fator relevante para a ocorrncia do dano, com isso fica afastada qualquer forma de responsabilidade do fornecedor, pois embora o dano tenha relao com o produto ou servio ocorre por ato da vitima. Impende ressaltar que um acidente no exclui a responsabilidade do fornecedor diante da existncia de um defeito, pois para caracterizar a excludente de responsabilidade necessria a existncia de conduta culposa por parte da vtima. A culpa exclusiva da vtima se diferencia da inexistncia do defeito, pois na culpa exclusiva da vitima existe o defeito, todavia a conduta culposa da vtima interfere no desdobramento causal de maneira o possibilitar o dano. Enquanto a inexistncia do defeito afasta um pressuposto de responsabilidade, o prprio defeito, a culpa exclusiva da vitima altera o nexo da causalidade. A conduta vtima se torna fator de grande relevncia na efetivao do dano de maneira a afastar toda a responsabilidade do fornecedor por no se justo este se obrigado a indenizar os danos que o consumidor causou a si mesmo. 6.1.4 Culpa exclusiva de terceiros A culpa exclusiva de terceiro tambm conhecido por fato de terceiro vem a ser aquela situao em que o acidente decorre da atividade de terceiro sem vinculao com a vitima ou com o consumidor, que constitui causa exclusiva do dano afastando com isso a responsabilidade do consumidor. A atividade do terceiro interfere na cadeia causal podendo de forma independente de qualquer caracterstica do defeito ocasionar o dano, a causa deve ser totalmente autnoma, pois se houver qualquer ligao com o defeito do produto prevalecer a responsabilidade, e tambm imprescindvel que no exista qualquer vnculo com a conduta do fornecedor , caso contrario no h excludente. O terceiro deve ser pessoa determinada, no sendo necessrio a sua identificao, apenas a individualizao.
O dano sofrido pelo consumidor causado por um determinado produto ou servio, que pode at apresentar-se defeituoso. Todavia, o motivo desse produto ou servio ser causador de um dano no o defeito
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prprio, mas o fato de terceiro que, interferindo com exclusividade na cadeia causal, provoca o acidente de consumo. A responsabilidade do fornecedor fica excluda por essa interveno exclusiva do fato de terceiro, o qual estabelece um rompimento da relao de causalidade entre o produto ou o servio e os prejuzos sofridos pelo consumidor.18
irrelevante a licitude da conduta do terceiro, mas necessrio que a conduta do terceiro tenha provocado com exclusividade o dano. Por terceiro entende-se qualquer pessoa que no se encontre na relao de consumo, trata-se de pessoa que no se enquadre no conceito de fornecedor ou de consumidor.
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SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no cdigo do consumidor e defesa do fornecedor 2 edio 392 paginas.
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7 CONCLUSO A complexidade das demandas jurdicas envolvendo relao de consumo precisando de respostas plausveis motivou a evoluo do conceito de responsabilidade civil superando os antigos dogmas tais como, o princpio da culpa e da relatividade dos contratos, criando um novo panorama para o direito moderno no tocante questo da responsabilidade civil, dando origem ao conceito de responsabilidade objetiva, que fruto das mudanas scias. Tais mudanas no direito brasileiro se materializaram na lei 8.078 de 1990 que instituiu o cdigo de defesa do consumidor. O cdigo de defesa do consumidor (8.078 de 1990) inspirado na diretiva 374 de 1985 da CEE um verdadeiro modelo de microssistema que trouxe tanto regras de direito material, quanto de direito processual possibilitando a efetiva proteo do consumidor. O direito do consumidor introduzido no ordenamento brasileiro h dezenove anos ainda encontra-se em face de amadurecimento, mas j possibilitou uma grande mudana no mercado de consumo de forma a torna mais estvel e segura a situao do consumidor. Esse direito no tem apenas o intuito de proteger o consumidor, mas tambm a economia, pois o no contesto atual o consumidor pea fundamental para uma economia estabilizada o que justifica o artigo 170 inciso V da carta magna, que coloca a defesa do consumidor entre os princpios da ordem econmica. Enfim, o consumidor ganhou uma grande ferramenta de proteo de seus interesses, por outro lado o fornecedor foi incumbido da obrigao de introduzir no mercado de consumo produtos de qualidade com boas condies de uso, e da obrigao tomar todas as cautelas possveis para evitar que os consumidores venham a sofrer danos, bem como reparar os danos ocorridos. As mudanas introduzidas pelo cdigo de defesa do consumidor possibilitaram grandes modificaes tanto para a sociedade quanto para a economia na medida em que trouxe segurana jurdica para as relaes de consumo.
62
Responsabilidade
Objetiva
no
direito
do
consumidor
possibilitou
instrumentalidade e efetividade no processo, na medida em o consumidor no est obrigado a provar a culpa do fornecedor, culpa essa que na maioria das vezes impossvel de ser provada, devido condio de Hipossuficincia que se encontra o consumidor. O Consumidor jamais conseguiria fazer efetivo seus direitos em face do fornecedor que se esse tivesse submetido ao regime da responsabilidade subjetiva, nesse ponto e que se torna imprescindvel, para o direito do consumidor, o conceito de responsabilidade objetiva.
63
Referncias: DAMSIO de Jesus, Direito Penal Parte Geral, 30 edio, So Paulo, Saraiva, 2009, 1 volume. FILOMENO, Jos Geraldo Brito, Curso Fundamental de Direito do Consumidor, 2 Edio, So Paulo, Editora Atlas S.A, 2008, 218p. OLIVEIRA, Jos Carlos, Cdigo de defesa do consumidor doutrina jurisprudncia legislao complementar III edio lemos & Cruz 816 p. KRIGER, FILHO, Domingos Afonso, A Responsabilidade Civil e Penal no Cdigo de proteo e defesa do Consumidor, 2 edio, Porto Alegre, Sntese, 2000, 124p. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito Civil, Direito das Obrigaes, 35 Edio, So Paulo, Saraiva, 2007,2 parte, volume 5. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no cdigo do consumidor e defesa do fornecedor 2 edio 392 p. TAVALERA, Glauber Moreno, Relaes de consumo no direito do consumidor, so Paulo, Editora Mtodo, 2001, 207p.

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DIREITO DO CONSUMIDOR: A RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR.

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Conforme o artigo 170 da CF, abaixo transcrito:

4 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC

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