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Direito Constitucional Professor Vicente Paulo

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Apresentação
Desde o ano de 1997, quando com ecei a lecionar em cursos
preparat órios para concursos públicos, procuro m e m ant er at ualizado
com as t endências das bancas exam inadoras das inst it uições que
realizam os principais concursos nacionais do País - Esaf e Cespe/ Unb,
especialmente.
Recent em ent e, t ivem os algum as quest ões cobradas em duas provas de
Direit o Const it ucional realizadas pela Esaf que deixaram m uit os
candidat os apreensivos, preocupados com o est udo para fut uras provas.
De fat o, nas provas dos concursos de Audit or- Fiscal do Trabalho e
Analist a de Finanças e Cont role da Cont roladoria Geral da União foram
cobrados t ópicos do Direit o Const it ucional que, at é ent ão, não haviam
sido exigidos em concursos da área não- j urídica. Ent re esses t ópicos,
destacam os: Direit o Const it ucional com parado; Const it uição sem ânt ica;
visão sociológica, polít ica e j urídica de Const it uição, além do
pensam ent o de Hans Kelsen, Ferdinand Lassalle, Konrad Hesse e Karl
Loewenstein.
O Cespe/Unb já cobrava, embora esporadicamente, tais tópicos em suas
provas, especialm ent e no t ocant e às concepções sociológica, polít ica e
jurídica de Constituição.
O est udo desses t em as, int egrant es da denom inada t eoria geral do
Direit o Const it ucional , exige m uit o esforço do candidat o, not adam ent e
pela falt a de m at erial específico no m ercado, direcionado para concurso
público.
Nas próxim as páginas, part indo dos enunciados cobrados nas cit adas
provas realizadas pela Esaf e Cespe/ Unb, cuidarei de t odos esses
t ópicos, num linguaj ar singelo e obj et ivo, especificam ent e volt ado para
concurso público.
Além da part e t eórica - result ado de pesquisa, leit ura e sist em at ização
de diversas obras de Direit o Const it ucional - , o t rabalho apresent a, ao
final, com ent ários sucint os sobre os enunciados cobrados nas cit adas
provas da Esaf e Cespe/Unb, sobre esses tópicos em comento.
Um fort e abraço e t om ara que, verdadeiram ent e, m eus apont am ent os
possam lhe ser úteis nas vindouras provas.
Brasília, abril de 2004.
Professor Vicente Paulo

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( Esa f/ AFC/ CGU) Se gun do a cla ssifica çã o da s Const it uiçõe s,


a dot a da por Ka r l Low e nst e in, um a Const it u içã o nom ina t iva é um
m e r o in st r um e n t o de for m a liza çã o le ga l da in t e r ve nçã o dos
dom ina dor e s de fa t o sobr e a com unida de , nã o t e ndo a fun çã o ou
a pretensão de servir como instrumento limitador do poder real.

1) KARL LOEWENSTEI N: CONSTI TUI ÇÃO NORMATI VA, NOMI NATI VA E


SEMÂNTICA
O const it ucionalist a Karl Loewenst ein desenvolveu um a classificação
para as Const it uições, levando em cont a a correspondência exist ent e
entre o texto constitucional e a realidade política do respectivo Estado.
Para ele, as Const it uições de alguns Est ados conseguem ,
verdadeiram ent e, regular o processo polít ico do Est ado; out ras, apesar
de elaboradas com esse m esm o int uit o, não conseguem , de fat o,
norm at izar a realidade polít ica do Est ado; out ras, sequer t êm esse
int uit o, visando, t ão- som ent e, à m anut enção da at ual est rut ura de
poder.
Nascia, assim , a classificação das Const it uições quant o à concordância
com a realidade, que divide os t ext os const it ucionais em t rês grupos:
Const it uições norm at ivas, Const it uições nom inat ivas e Const it uições
semânticas.
As Const it uiçõe s nor m a t iva s são aquelas que conseguem ,
efetivamente, regular a vida política do Estado; são as Constituições que
estão em plena consonância com o cotidiano do Estado, que conseguem,
de fato, dirigir o seu dia- a- dia.
As Const it uiçõe s nom ina t iva s são aquelas que, em bora t enham sido
elaboradas com o int uit o de regular a vida polít ica do Est ado, não
conseguem efet ivam ent e cum prir esse papel; são Const it uições em
descom passo com a realidade do Est ado, que não guardam
correspondência com o seu dia- a- dia embora tenham esse intuito.
As Const it uiçõe s se m â nt ica s são aquelas que, desde sua elaboração,
não t êm o obj et ivo de regular a vida polít ica do Est ado, m as sim de
form alizar e m ant er o poder polít ico at ual, de dar legit im idade form al
aos at uais det ent ores do poder; não t em ela a pret ensão de lim it ar o
poder real, m as sim de form alizar e m ant er o poder exist ent e. Nas
palavras de Karl Loewenst ein, seria um a Const it uição que não é m ais
que um a form alização da sit uação exist ent e do poder polít ico, em
benefício único de seus det ent ores .

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( Esa f/ AFC/ CGU) Um dos obj e t os do D ir e it o Const it uciona l


Com pa r a do é o e st udo da s nor m a s j ur ídica s posit iva da s nos
t e x t os da s Const it uiçõe s de um m e sm o Est a do, e m dife r e nt e s
momentos histórico- temporais.

2) DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECIAL, COMPARADO E GERAL


O Direit o Const it ucional ( em sent ido am plo) alberga diferent es ciências
j urídicas, que int egram o elenco de m at érias que se ocupam do
ordenam ent o const it ucional do Est ado. Essas ciências j urídicas,
int egrant es do Direit o Const it ucional em sent ido am plo, são: o Direit o
Const it ucional Especial, o Direit o Const it ucional Com parado e o Direit o
Constitucional Geral.
Essas ciências j urídicas são, digam os assim , divisões do Direit o
Constitucional em sentido amplo, com conteúdos científicos distintos.
2.1) DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECIAL
O Direit o Const it ucional especial ( part icular, posit ivo ou int erno) é o que
t em por obj et ivo o est udo dos princípios e norm as de uma Const it uição
concret a, de um det erm inado Est ado. Tem por fim , port ant o, a análise,
int erpret ação, sist em at ização e crít ica de uma Const it uição, nacional ou
estrangeira.
É disciplina posit iva, que t rat a do direit o de um dado Est ado ( o est udo
do Direit o Const it ucional brasileiro; ou do Direit o Const it ucional it aliano;
ou do Direito Constitucional argentino etc.).
2.2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO
O Direit o Const it ucional com parado t em por fim o est udo com parat ivo
de um a pluralidade de Const it uições, dest acando os cont rast es e
sem elhanças ent re elas. Trat a- se de um m ét odo ( a rigor, não se cuida
propriam ent e de ciência) que realiza o cot ej o, o confront o de diferentes
textos constitucionais.
O Direit o Const it ucional com parado, no confront o dos diferent es t ext os
const it ucionais, poderá part ir de um dos seguint es crit érios: ( a) crit ério
temporal; (b) critério espacial; (c) critério da forma de Estado.
Pe lo cr it é r io t e m por a l, com param - se no t em po as Const it uições de
um m esm o Est ado, observando- se em épocas dist int as da evolução
const it ucional a sem elhança e dessem elhança das inst it uições que o
direit o posit ivo haj a conhecido. Nesse crit ério, port ant o, est abelece- se o
est udo com parat ivo de diferent es Const it uições de um m esm o Est ado.

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Seria o caso, por exem plo, do est udo com parat ivo das Const it uições
brasileiras, da Constituição do Império à vigente Carta Política de 1988.
Pe lo cr it é r io e spa cia l, com param - se diferent es Const it uições no
espaço, ist o é, confront am - se Const it uições de diferent es Est ados,
vinculando est es, de preferência, a áreas geográficas cont íguas. Seria o
caso, por exem plo, do confront o da Const it uição do Brasil com as
Const it uições dos dem ais países int egrant es da Am érica Lat ina; ou do
est udo com parat ivo dos t ext os const it ucionais dos países que int egram
o MERCOSUL; ou do est udo com parat ivo das Const it uições dos países
que integram a União Européia etc.
Pe lo cr it é r io da m e sm a for m a de Est a do, confront am - se
Const it uições de países que adot am a m esm a form a de Est ado ( est udo
com parat ivo das Const it uições de países que adot am a form a federat iva
de Estado, por exemplo).
2.3) DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL OU COMUM
O Direit o Const it ucional geral ( ou com um ) t em por fim delinear,
sist em at izar e dar unidade aos princípios, conceit os e inst it uições que se
acham present es em vários ordenam ent os const it ucionais. Sua função
é, port ant o, sist em at izar e reunir, num a visão unit ária, os princípios,
conceit os e inst it uições present es em diferent es ordenam ent os
constitucionais, formando- se uma teoria geral de caráter científico.
Cabe ao Direit o Const it ucional geral ou com um , por exem plo, delinear
os conceit os que form am a denom inada t eoria geral do Direit o
Const it ucional , t ais com o: conceit o de Direit o Const it ucional; font es do
Direit o Const it ucional; conceit o de Const it uição; classificação das
Const it uições; conceit o de poder const it uint e; m ét odos de int erpret ação
da Constituição etc.
Finalm ent e, cabe dest acar que o Direit o Const it ucional especial, o
Direit o Const it ucional com parado e o Direit o Const it ucional geral est ão
em const ant e convívio, guardando ent re si vários pont os de cont at o.
Assim , o Direit o Const it ucional com parado, ao realizar o confront o de
diferent es t ext os const it ucionais, cont ribui para o aperfeiçoam ent o do
Direit o Const it ucional especial de det erm inado país, bem assim para o
enriquecim ent o do Direit o Const it ucional geral. O Direit o Const it ucional
geral, part indo do est udo com parat ivo realizado pelo Direit o
Const it ucional com parado, cont ribui para a form ação do Direit o
Constitucional especial, e assim por diante.

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( Ce spe / Pa piloscopist a / PF) O conce it o sociológico de


Const it uiçã o conside r a - a com o a nor m a fu nda m e nt a l de um
Est a do, de st ina da a r e gula r a pr oduçã o de out r a s n or m a s
jurídicas, que regerão a sociedade.

3) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO, POLÍTICO E JURÍDICO


O Direit o Const it ucional, com o qualquer ciência de cont eúdo cient ífico,
não se encont ra absolut am ent e desgarrado de out ras ciências, t ais
como a política, a sociologia, a filosofia etc.
Em m aior ou m enor grau, t ais ciências possuem laços de int erconexão,
o que perm it e sej am const ruídas diferent es concepções para o t erm o
Const it uição , com o norm a básica de um Est ado, a saber: Const it uição
em sent ido sociológico, Const it uição em sent ido polít ico e Const it uição
em sentido jurídico.
3.1) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO
Na visão sociológica, a Const it uição é concebida com o fat o social, e não
propriam ent e com o norm a. O t ext o posit ivo da Const it uição seria
resultado da realidade social do País, das forças sociais que imperam na
sociedade, em det erm inada conj unt ura hist órica. Caberia à Const it uição
escrit a, t ão- som ent e, reunir e sist em at izar esses valores sociais num
documento formal, documento este que só teria valor se correspondesse
a tais valores presentes na sociedade.
Represent ant e t ípico da visão sociológica de Const it uição é Ferdinand
Lassalle, segundo o qual a Const it uição de um País é, em essência, a
soma dos fatores reais de poder que regem nesse País.
Segundo Lassalle, convivem num País, paralelam ent e, duas
Const it uições: um a Const it uição real, efet iva, que corresponde à som a
dos fat ores reais de poder que regem nesse País; um a Const it uição
escrit a, por ele denom inada folha de papel . Est a, a Const it uição escrit a
( folha de papel ) , só t eria validade se correspondesse à Const it uição
real, ist o é, se t ivesse suas raízes nos fat ores reais de poder. Assim , em
caso de conflit o ent re a Const it uição real ( som a dos fat ores reais de
poder) e a Const it uição escrit a ( folha de papel ) , est a sem pre
sucum birá perant e aquela, em virt ude da força dos fat ores reais de
poder que regem no País.
É também sociológica a concepção marxista de Constituição, para a qual
a Const it uição não passaria de um produt o das relações de produção e
visaria a assegurar os int eresses da classe dom inant e. A Const it uição,
norm a fundam ent al da organização est at al, seria um m ero inst rum ent o
nas m ãos da classe dom inant e, com o fim de assegurar os int eresses
desta, dentro de um dado tipo de relações de produção.

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3.2) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO POLÍTICO
A concepção polít ica de Const it uição foi desenvolvida por Carl Schm it t ,
para o qual a Constituição é uma decisão política fundamental.
Para Schm it t , a validade de um a Const it uição não se apoia na j ust iça de
suas norm as, m as na decisão polít ica que lhe dá exist ência. O poder
constituinte equivale, assim, à vontade política, cuja força ou autoridade
é capaz de adot ar a concret a decisão de conj unt o sobre m odo e form a
da própria exist ência polít ica, det erm inando assim a exist ência da
unidade política como um todo.
A Const it uição surge, port ant o, a part ir de um at o const it uint e, frut o de
um a vont ade de produzir um a decisão eficaz sobre m odo e form a de
existência política de um Estado.
Com o nos ensina o Prof. José Afonso da Silva, para chegar a esse
conceit o de Const it uição, Schm it t est udou e classificou na lit erat ura
político- j urídica os conceit os de Const it uição , classificando- os em
quat ro grupos: sent ido absolut o, sent ido relat ivo, sent ido posit ivo e
sentido ideal.
Em se nt ido a bsolut o, a Const it uição é considerada com o um t odo
unit ário, significando: o próprio Est ado, o Est ado é a Const it uição, a
qual é a concret a sit uação de conj unt o da unidade polít ica e ordenação
social de um cert o Est ado; a form a de governo, m odo concret o de supra
e subordinação, form a especial de dom ínio; princípio do vir a ser
dinâm ico da unidade polít ica, com o form ação renovada e ereção dessa
unidade, a part ir de um a força e energia subj acent e ou operant e na
base; finalm ent e, dever- ser, regulação legal fundam ent al, ist o é, um
sistema de norm as suprem as, norm as de norm as, norm ação t ot al da
vida do Estado, lei das leis.
Em se nt ido r e la t ivo, a Const it uição aparece com o um a pluralidade de
leis part iculares, sendo esse conceit o fixado a part ir de caract eríst icas
ext ernas e acessórias, form ais, correspondendo ao conceit o de lei
const it ucional concret a; t em - se, assim , a Const it uição em sent ido
form al, escrit a, igual a um a série de leis const it ucionais, ident ificada
com o conceito de Constituição rígida.
Em se nt ido ide a l, a Const it uição ident ifica- se com cert o cont eúdo
polít ico e social, t ido com o ideal; nesse caso, só exist irá Const it uição
quando um documento escrito corresponder a certo ideal de organização
polít ica, adot ando det erm inadas ideologias e soluções, consideradas as
únicas legítimas.
Em se nt ido posit ivo, a Const it uição é considerada com o um a decisão
polít ica fundam ent al, decisão concret a de conj unt o sobre o m odo e
form a de exist ência da unidade polít ica, só sendo possível um conceit o

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de Const it uição quando se dist inguem Const it uição de leis
constitucionais.
Considerando o sent ido posit ivo de Const it uição, Schm it t est abeleceu
um a dist inção ent re Const it uição e leis const it ucionais: a Const it uição
disporia som ent e sobre as m at érias de grande relevância j urídica, sobre
as decisões polít icas fundam ent ais ( organização do Est ado, princípios
dem ocrát icos, direit os fundam ent ais ent re out ras) ; as dem ais norm as
int egrant es do t ext o da Const it uição seriam , t ão- som ent e, leis
constitucionais.
Após sist em at izar esses diferent es sent idos, Schm it t concluiu que
som ent e est e últ im o Const it uição em se nt ido posit ivo, com o um a
decisão política fundamental é o verdadeiro conceito de Constituição.
3.3) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO JURÍDICO
Em sent ido j urídico, a Const it uição é com preendida de um a perspect iva
est rit am ent e form al, apresent ando- se com o norm a j urídica, com o
norm a fundam ent al do Est ado e da vida j urídica de um país, paradigm a
de validade de t odo o ordenam ent o j urídico e inst it uidora da est rut ura
prim acial desse Est ado. A Const it uição consist e, pois, num sist em a de
normas jurídicas.
Na lição do Professor José Afonso da Silva, essa concepção nasceu com
o const it ucionalism o m oderno e est á vinculada à idéia de Est ado liberal
e ao racionalism o, para os quais a at ividade j urídica é, em m aior ou
m enor grau, m ero produt o da razão, algo deduzido de cert os princípios
m ais ou m enos im ut áveis, capazes de m oldar, disciplinar, m odificar a
realidade social, e a Const it uição é a garant ia desses princípios .
A visão j urídica de Const it uição cont rapõe- se, front alm ent e, à posição
sociológica, defendida por Ferdinand Lassalle.
O pensador que m ais pregou a visão j urídica de Const it uição foi o
aust ríaco Hans Kelsen, que desenvolveu a denom inada t eoria pura do
direit o .
Para Kelsen, a Const it uição é considerada com o norm a, e norm a pura,
com o puro dever- ser, sem qualquer consideração de cunho sociológico,
polít ico ou filosófico. Em bora reconheça a relevância dos fat ores sociais
num a dada sociedade, Kelsen sem pre defendeu que seu est udo não
compete ao jurista como tal, mas ao sociólogo e ao filósofo.
Nist o prat icam ent e consist ia sua t eoria pura do direit o: afast ar a ciência
j urídica de t oda classe de j uízo de valor m oral, polít ico, social ou
filosófico.
Kelsen desenvolveu dois sent idos para a palavra Const it uição: ( a)
sentido lógico- jurídico; (b) sentido jurídico- positivo.

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Em se nt ido lógico- jurídico, Const it uição significa a norm a
fundam ent al hipot ét ica, cuj a função é servir de fundam ent o lógico
transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico- positivo.
Nesse sent ido, t em os o seguint e: com o Kelsen não adm it ia com o
fundam ent o da Const it uição posit iva algo de real, de índole sociológica,
política ou filosófica, foi obrigado a desenvolver um fundamento também
m eram ent e form al, norm at ivo para a Const it uição posit iva. Esse
fundam ent o foi a denom inada norm a fundam ent al hipot ét ica ( pensada,
pressupost a) , que exist iria, segundo ele, apenas com o pressupost o
lógico de validade das norm as const it ucionais posit ivas. Essa norm a
fundam ent al hipot ét ica, fundam ent o da Const it uição posit iva, t eria,
basicam ent e, o seguint e com ando: conduza- se na form a ordenada pelo
autor da primeira Constituição.
Enfim , com o para Kelsen é im possível derivar a norm a j urídica da
realidade social, polít ica ou filosófica, deve- se exam inar a validade das
norm as a part ir da hierarquia exist ent e ent re elas. Assim , um a norm a
inferior t em fundam ent o na norm a superior, e est a t em fundam ent o na
Const it uição posit iva. Est a, por sua vez, se apoia na norm a básica
fundam ent al, que não é um a norm a posit iva ( post a) , m as um a norm a
hipotética, pressuposta, pensada.
Em se nt ido j ur ídico- positivo, Const it uição corresponde à norm a
posit iva suprem a, conj unt o de norm as que regulam a criação de out ras
norm as, lei nacional no seu m ais alt o grau; ou cert o docum ent o solene,
conjunt o de norm as j urídicas que som ent e podem ser alt eradas
observando- se certas prescrições especiais.
Dessas concepções de Const it uição, a relevant e para o direit o m oderno
é nat uralm ent e a j urídica, a part ir da qual a Const it uição é vist a com o
norm a fundam ent al, criadora da est rut ura básica do corpo polít ico, e
parâm et ro de validade de t odas as dem ais norm as, em bora se
reconheça a influência da realidade social, polít ica e ideológica na sua
elaboração.

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( Esa f/ AFT) A conce pçã o de Const it uiçã o, de fe ndida por Konrad


H e sse , nã o t e m pont os e m com um com a conce pçã o de
Const it uiçã o de fe ndida por Fe r dina nd La ssa le , um a ve z que , pa r a
Konrad Hesse, os fatores históricos, políticos e sociais presentes
na socie da de nã o concor r e m pa r a a for ça nor m a t iva da
Constituição.

4) O PENSAMENTO DE FERDI NAND LASSALLE: A CONSTI TUI ÇÃO COMO


A SOMA DOS FATORES REAIS DO PODER
O alem ão Ferdinand Lassalle produziu im port ant e t ext o em que buscou
descrever o que vem a ser a essência de um a Const it uição , divulgado
durant e um a conferência por ele proferida em 1863, para int elect uais e
operários da antiga Prússia.
Para Lassalle, a Const it uição é a lei suprem a de um Est ado, a lei básica,
suport e de validade de t odas as out ras leis, e, com o t al, represent a a
força eficaz e det erm inant e que at ua sobre t udo que nela se baseia.
Nesse pont o é que se cent ra o est udo de Lassalle: que força é est a, que
coloca a Const it uição com o fundam ent o de t odas as out ras leis e
com port am ent os do Est ado? Qual será a essência, o verdadeiro conceit o
de uma Constituição?
A respost a para essa força da Const it uição, segundo Lassalle, encont ra-
se nos fatores reais do poder que formam a sociedade, pois são eles que
at uam com o força at iva e eficaz que inform a t odas as leis e as
instituições jurídicas vigentes.
Em parte de seu texto, Lassalle diz:
Est a é, em sínt ese, em essência, a Const it uição de um País: a som a
dos fat ores reais do poder que regem um a nação. ( ...) Junt am - se esses
fat ores reais do poder, os escrevem os em um a folha de papel e eles
adquirem expressão escrita. A partir desse momento, incorporados a um
papel, não são sim ples fat ores reais de poder, m as sim verdadeiro
direito inst it uições j urídicas. Quem at ent ar cont ra eles at ent a cont ra a
lei e por conseguint e é punido.
Dessa forma, a essência da Constituição (material) é a soma dos fatores
reais do poder que regem um a nação, sendo a Const it uição escrit a nada
m ais do que um pedaço de folha de papel onde esses fat ores são
documentados, impressos, convertidos em direito.
A Const it uição escrit a seria, assim , nada m ais do que os fat ores reais
do poder t ranscrit os em folha de papel .
Os denom inados fat ores reais do poder seriam o conj unt o de forças que
at uam polit icam ent e na sociedade, t ais com o a m onarquia, a grande

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burguesia, a arist ocracia, os banqueiros e, num segundo plano, a
pequena burguesia e a classe operária.
Na visão sociológica de Lassalle, a Const it uição escrit a não nasce de
idéias ou princípios que se sobrepõem ao próprio hom em , m as dos
sist em as que os hom ens criam para, ent re si, se dom inarem , ou para se
apropriarem da riqueza socialmente produzida.
Com o se vê, Lassalle est abelece a exist ência de duas espécies de
Const it uição: um a Const it uição real, efet iva ( result ant e da som a dos
fat ores reais do poder que regem um a nação) , e um a escrit a ( folha de
papel , que se lim it a a reproduzir os t ais fat ores reais do poder) .
A prim eira Const it uição real, efet iva est á present e em t odos os
Países, vist o que é im possível im aginar um a nação onde não exist am
fat ores reais do poder, quaisquer que eles sej am . Em qualquer País, em
qualquer época ( feudalism o, absolut ism o e na m odernidade) sem pre
houve e sempre haverá uma Constituição real, efetiva.
A segunda espécie de Const it uição Const it uição j urídica, escrit a, a
folha de papel som ent e est á present e naqueles Países que adot am
um regim e form al, em que as norm as const it ucionais est ão
consubstanciadas num documento especial, solenemente elaborado.
Finalm ent e, defende Lassalle que a Const it uição j urídica ( a folha de
papel ) som ent e é vinculant e quando corresponde à Const it uição real
( aos fat ores reais do poder) . Se não houver essa correspondência, ent re
a Const it uição escrit a ( a folha de papel ) e a Const it uição real ( fat ores
reais do poder) , a Const it uição escrit a sucum birá necessariam ent e
frente à Constituição real.
Assim , a Const it uição escrit a seria, em verdade, desprovida de força
norm at iva, pois j am ais poderia se im por às condições reais de poder na
hipót ese de conflit os ou descom passos, pois, na verdade, o que possui
força norm at iva são os fat ores reais do poder, e não a sua codificação
numa folha de papel.
Esse pont o relação ent re Const it uição escrit a e Const it uição real é
tratado por Lassalle nos seguintes termos:
Quando podem os dizer que um a Const it uição escrit a é boa e
duradoura?
A respost a é clara e part e logicam ent e de quant o t em os expost o:
quando essa Constituição escrita corresponder à Constituição real e tiver
suas raízes nos fatores do poder que regem o País.
Onde a Const it uição escrit a não corresponder à real, irrom pe
inevit avelm ent e um conflit o que é im possível evit ar e no qual, m ais dia
ou m enos dia, a Const it uição escrit a, folha de papel, sucum birá

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necessariam ent e, perant e a Const it uição real, a das verdadeiras forças
vit ais do País.
A idéia de Lassalle prevalência da Const it uição real sobre a escrit a
t erm ina por negar força norm at iva ao t ext o da Const it uição j urídica,
vist o que a m issão dest a seria, apenas, a de const at ar, j ust ificar e
form alizar as relações de poder dom inant es na nação, os denom inados
fatores reais do poder.
Em síntese, temos o seguinte:
a) para Lassalle, as quest ões const it ucionais não são, propriam ent e,
quest ões j urídicas, m as sim polít ico- sociais, vist o que a Const it uição
de um País lim it a- se a ret rat ar as relações de poder nele dom inant es
( o poder m ilit ar, represent ado pelas forças arm adas; o poder est at al,
represent ado pelos lat ifundiários; o poder econôm ico, represent ado
pela grande indúst ria e pelo grande capit al, e, finalm ent e, ainda que
num segundo plano, o poder int elect ual, represent ado pela
consciência e pela cultura gerais);
b) as relações fát icas result ant es da conj ugação desses fat ores
const it uem a força at iva das leis e das inst it uições da sociedade,
fazendo com que essas ret rat em , t ão- som ent e, a correlação de
forças que resulta dos fatores reais de poder;
c) esses fat ores reais do poder form am , assim , a Const it uição real do
Est ado ( sem pre present e em qualquer Est ado, vist o que não há
Estado sem fatores reais de poder, sejam eles quais forem);
d) o docum ent o form al cham ado Const it uição a Const it uição j urídica,
presente nos Estados que adotam Constituição escrita não passa de
um pedaço de papel, que som ent e perdurará se corresponder à
Constituição real, isto é, à soma dos fatores reais do poder;
e) onde não houver essa correspondência, a Const it uição j urídica ( folha
de papel) sucumbirá, sempre, frente à Constituição real (fatores reais
do poder).

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5) O PENSAMENTO DE KONRAD HESSE: A FORÇA NORMATI VA DA


CONSTITUIÇÃO
Contrapondo- se à t ese defendida por Ferdinand Lassalle, Konrad Hesse
desenvolveu im port ant e est udo no int uit o de realçar a denom inada
força norm at iva da Const it uição.
Conform e vist o, a t ese de Lassalle, de cunho m arcadam ent e sociológico,
negava força norm at iva à Const it uição j urídica, pois, no seu ent ender,
caberia a est a, t ão- som ent e, a represent ação dos fat ores reais do poder
que regem a nação, apresent ando, em sínt ese, t rês conclusões: ( 1) a
essência da Const it uição é form ada pela som a dos fat ores reais do
poder que at uam em um a det erm inada sociedade; ( 2) a Const it uição
nasce da necessariedade, não podendo a Const it uição j urídica
t ransform ar ou se im por frent e aos fat ores reais do poder; ( 3) em caso
de conflit o ent re a Const it uição j urídica e a Const it uição real ( fat ores
reais do poder), aquela sucumbirá, necessariamente, frente a esta.
Konrad Hesse, sem desprezar o significado e a influência dos fat ores
hist óricos, polít icos e sociais para a form ação da Const it uição, confere
realce à denom inada vont ade de Const it uição , buscando dem onst rar a
vinculat ividade const it ucional e a força norm at iva da Const it uição, nos
termos a seguir examinados.
Hesse concorda com Lassalle no t ocant e ao fat o de ser a Const it uição
j urídica condicionada pela realidade hist órica, não podendo ser separada
da realidade concret a do seu t em po. Concorda, t am bém , que a
pret ensão de eficácia da Const it uição som ent e pode ser realizada se se
levar em conta essa realidade.
Ent ret ant o, não concorda com Lassalle quando est e conceit ua a
Const it uição j urídica com o pedaço de papel , pois, para Hesse, é
inconcebível reduzir a Const it uição j urídica à m ísera função indigna de
qualquer ciência de justificar as relações de poder dominantes.
Com efeito, segundo Hesse, a Constituição jurídica não configura apenas
a expressão de um a realidade, dos fat ores reais do poder. Ela significa
mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, das
forças sociais e polít icas. Ainda que não de form a absolut a, a
Const it uição j urídica possui significado próprio, aut ônom o. Graças ao
elem ent o norm at ivo, ela ordena e conform a a realidade polít ica e social.
Ela logra conferir form a e m odificação à realidade, bem assim despert ar
a força que reside na nat ureza das coisas , t ornando- a ativa. Assim, ela
própria, a Const it uição j urídica, convert e- se em força at iva que influi e
determina a realidade política e social.
Para Hesse, a Const it uição cont ém , ainda que de form a lim it ada, um a
força própria, m ot ivadora e ordenadora da vida do Est ado ( força

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norm at iva da Const it uição) . Assim , a Const it uição j urídica logra
converter- se, ela m esm a, em força at iva. Em bora não possa, por si só,
realizar nada, ela pode im por t arefas. A Const it uição t ransform a- se em
força at iva se essas t arefas forem efet ivam ent e realizadas, se exist ir a
disposição de orient ar a própria condut a segundo a ordem nela
est abelecida, se, a despeit o de t odos os quest ionam ent os e reservas
provenient es dos j uízos de conveniência, se puder ident ificar a vont ade
de concret izar essa ordem . Enfim , a Const it uição convert er- se- á em
força at iva se fizerem - se present es, na consciência geral
particularment e, na consciência dos principais responsáveis pela ordem
constitucional - , não só a vont ade de poder, m as t am bém a vont ade de
Constituição.
Essa vont ade de Const it uição, segundo Hesse, origina- se de t rês
vert ent es diversas: ( 1) na com preensão da necessidade e do valor de
um a ordem norm at iva inquebrant ável, que prot ej a o Est ado cont ra o
arbít rio desm edido e disform e; ( 2) na com preensão de que essa ordem
const it uída é m ais do que um a ordem legit im ada pelos fat os, e que, por
isso, necessit a est ar em const ant e processo de legit im ação; ( 3) na
consciência de que, ao cont rário do que se dá com um a lei do
pensam ent o, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da
vontade humana, que a manterá por atos volitivos.
Em sínt ese, podem os afirm ar que Hesse não nega a influência dos
fat ores reais do poder na realização da Const it uição j urídica, vist o que
est a não est á e nem poderia est ar desvinculada da realidade
hist órica e concret a do seu t em po. Todavia, ela não est á condicionada,
sim plesm ent e, por essa realidade. A Const it uição j urídica e a
Const it uição real est ão em relação de coordenação, condicionando- se
m ut uam ent e. Assim , em caso de event ual conflit o, a Const it uição
j urídica não deve ser considerada, necessariam ent e, a part e m ais fraca,
pois existem pressupostos realizáveis que, mesmo no caso de confronto,
permitem assegurar a força normativa da Constituição jurídica.
Em razão dessa coordenação ent re a realidade fát ica ( Const it uição real)
e a realidade j urídica ( Const it uição j urídica) , afirm a Hesse que t ant o
aqueles que procuram respost as à força norm at iva da Const it uição
exclusivam ent e nos fat ores reais de poder, com o aqueles que buscam
respost as apenas na Const it uição j urídica, est ão equivocados, pois
ignoram o espaço relacional, de condicionam ent os m út uos, inseparáveis
( afinal, ensina Hesse, a essência da norm at ividade const it ucional
encontra- se na sua pret ensão de eficácia, de sua realização sobre o
real).
A respeit o da força norm at iva da Const it uição, dest acam os as seguint es
conclusões de Hesse:

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a) quant o m ais o cont eúdo de um a Const it uição lograr corresponder à
nat ureza singular do present e, t ant o m ais seguro há de ser o
desenvolvim ent o de sua força norm at iva. Essa correspondência há que
levar em cont a não só os elem ent os sociais, polít icos e econôm icos
dominant es ( os denom inados fat ores reais do poder , por Lassalle) ,
mas também o estado espiritual de seu tempo;
b) é t am bém im port ant e para a m anut enção da força norm at iva da
Const it uição que ela se m ost re em condições de adapt ar- se a um a
event ual m udança desses elem ent os sociais, polít icos e econôm icos.
Para isso, a Const it uição deve ser sint ét ica, cont endo, t ão- somente,
disposições organizat ivas e alguns princípios fundam ent ais, pois a
const it ucionalização exacerbada de int eresses m om ent âneos ou
particulares exige, em cont rapart ida, const ant es revisões
const it ucionais, com a inevit ável desvalorização da força norm at iva da
Constituição;
c) a preservação dos princípios const it ucionais, a t odo cust o, m esm o
que se revele cont rário a algum int eresse m om ent âneo, t am bém é
im prescindível para a consolidação da força norm at iva da Const it uição.
A denom inada vont ade de Const it uição deve ser preservada, m esm o
que, para isso, t enham os que renunciar a alguns benefícios, ou at é a
algumas vantagens justas, pois quem se mostra disposto a sacrificar um
int eresse em favor da preservação de um princípio const it ucional,
fort alece o respeit o à Const it uição e garant e um bem da vida
indispensável à essência do Estado, mormente ao Estado democrático;
d) devem ser evit adas, em favor da força norm at iva da Const it uição,
revisões const ant es do t ext o const it ucional, sob a alegação de supost a
necessidade polít ica. A est abilidade const it ui condição fundam ent al de
eficácia da Const it uição; a freqüência das reform as const it ucionais abala
a confiança, debilitando a sua força normativa;
e) a int erpret ação const it ucional é fat or decisivo no t ocant e à sua força
norm at iva. Se o Direit o e, sobret udo, a Const it uição, t êm a sua eficácia
condicionada pelos fat os concret os da vida, não se afigura possível que
a int erpret ação faça deles t abula rasa. Ela há de cont em plar essas
condicionant es, correlacionando- as com as proposições norm at ivas da
Const it uição, sendo considerada adequada aquela int erpret ação que
possibilit e a aprendizagem da Const it uição j urídica com a realidade, ist o
é, aquela que consegue concret izar o sent ido da proposição norm at iva
dent ro das condições reais dom inant es num a det erm inada sit uação. A
dinâm ica exist ent e na int erpret ação const rut iva const it ui condição
fundam ent al da força norm at iva da Const it uição e, por conseguint e, de
sua est abilidade. Caso ela venha a falhar, t ornar- se- á inevit ável, cedo
ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente.

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Finalm ent e, assevera Hesse que o Direit o Const it ucional deve explicit ar
as condições sob as quais as norm as const it ucionais podem adquirir
m aior eficácia possível, propiciando, assim , o desenvolvim ent o da
dogm át ica e da int erpret ação const it ucional. Port ant o, com pet e ao
Direit o Const it ucional realçar, despert ar e preservar a vont ade da
Constituição, que, indubit avelm ent e, const it ui a m aior garant ia de sua
força normativa.

LASSALE HESSE
1) A Const it uição consist e na som a 1) A Const it uição, em bora
dos fat ores reais de poder que influenciada pelos fat ores reais do
regem uma determinada nação; poder, possui força norm at iva
própria;
2) No caso de conflit o ent re a 2) No caso de conflit o ent re a
Const it uição real ( fat ores reais de Const it uição real e a Const it uição
poder ) e a Const it uição j urídica j urídica, não se pode afirm ar que
( folha de papel ) , est a sem pre esta necessariamente sucumbirá;
sucumbirá frente àquela;
3) Visão sociológica de 3) Visão j urídico- norm at iva de
Constituição. Constituição.

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( Esa f/ AFT) Pa r a H a ns Ke lse n, a nor m a funda m e nt a l, fa t o


im a t e r ia l inst a ur a dor do pr oce sso de cr ia çã o da s nor m a s
positivas, seria a Constituição em seu sentido lógico- jurídico.

6) O PENSAMENTO DE HANS KELSEN: A TEORIA PURA DO DIREITO


O aust ríaco Hans Kelsen ( 1881- 1973) t ornou- se m undialm ent e
conhecido por sua Teoria Pura do Direit o , m arco m aior de t oda sua
ext ensa obra dout rinária, no int ent o de form ular um a t eoria do
conhecimento jurídico.
Sua obra versa, port ant o, sobre a denom inada epist em ologia j urídica,
que é a part e da filosofia do direit o volt ada para o est udo do
conhecim ent o das norm as j urídicas, do processo de const rução do que
se conhece, no Brasil, por dout rina. A preocupação é com o
conhecim ent o do Direit o, com os m eios e m ét odos a serem ut ilizados
para assegurar- lhe o caráter científico.
Ao form ular a Teoria Pura do Direit o, procurou Kelsen est abelecer um a
ciência j urídica de um a pureza m et odológica t al que fosse capaz de
isolar o est udo do Direit o do est udo das out ras ciências sociais, com o a
hist ória, a econom ia, a psicologia, a sociologia et c. Segundo ele, o
método e objeto da ciência jurídica deveriam ter, como premissa básica,
o enfoque norm at ivo, ist o é, o Direit o, para o j urist a, deveria ser
encarado puramente como norma (e não como fato social).
Defendia Kelsen que se a ciência j urídica se ocupasse de t udo
( sociologia, polít ica et c) , correria o risco de se perder em debat es
est éreis e de não se im por conform e os crit érios de rigor inerent es a
qualquer pensam ent o que se pret endesse cient ífico. Não caberia,
port ant o, ao Direit o fazer j ulgam ent os m orais nem avaliações polít ico-
sociais sobre o Direit o vigent e. Ao cont rário, deveria o cient ist a do
Direit o ignorar t ais m at érias, não só porque são irrelevant es para a
definição do sent ido e do alcance das norm as j urídicas, m as, t am bém ,
para não prejudicar a veracidade de suas afirmações.
Não significa dizer que, com isso, Kelsen negasse exist ência ou
im port ância a t ais ciências sociais; quer dizer, apenas, que o j urist a,
quando se dedica à pesquisa j urídica, não deve se deixar influenciar por
esses valores, não deve fazer sociologia, polít ica et c. Para Kelsen, o
j urist a deve ser inform ado de sociologia, deve conhecer bem essa e
out ras im port ant es ciências sociais, m as não deve, na sua pesquisa
j urídica, fazer sociologia. Enfim , Kelsen nunca negou a exist ência da
sociologia e do obj et o do seu est udo; apenas acredit ava que a regra
considerada em suas raízes sociais só servia às considerações

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sociológicas, enquant o que o Direit o, com o ciência, est uda a m esm a
regra como dever objetivo, unicamente.
Para m elhor com preender o int uit o de Kelsen, faz- se m ist er conhecer a
sit uação polít ico- cult ural em que foi desenvolvido seu pensam ent o.
Naquela época, início do Século XX, a ciência jurídica estava impregnada
de influências de out ras ciências, com o a psicologia, a econom ia, a
polít ica e a sociologia. Cada um a dessas ciências procurava incluir a
ciência jurídica em seus domínios. Para alguns, a salvação do Direito era
apegar- se à sociologia; out ros ent endiam que o Direit o som ent e
sobreviveria se fosse um a exat a expressão prát ica da vida econôm ica;
outros, ainda, que o Direito consistiria na psicologia do justo etc.
Cont rário a t odas essas influências, Kelsen defendeu um a t eoria j urídica
pura, desvinculada de t oda e qualquer ideologia polít ica e de t odos os
elem ent os da ciência nat ural, despoj ada de t udo que não fosse
est rit am ent e j urídico. Para Kelsen, a ciência do Direit o deveria ser
depurada de t odos os elem ent os que lhe são est ranhos, t ais com o a
sociologia, a economia, a política e a psicologia.
Em bora a Teoria Pura do Direit o sej a reconhecida com o um fracasso em
t erm os de aplicação cont em porânea não há regist ro de dout rinador
cont em porâneo, nacional ou est rangeiro, fiel adept o da herm enêut ica
Kelseniana - , suas concepções tiveram extraordinária importância para o
desenvolvim ent o da filosofia do Direit o, no t ocant e à nat ureza do
conhecimento do conteúdo das normas jurídicas.
Os aspect os j urídicos cont em plados pela Teoria Pura do Direit o são
vários, versando Kelsen sobre t em as obj et o de grande cont rovérsia, t ais
com o validade e eficácia das norm as j urídicas, a quest ão das lacunas e
das ant inom ias do ordenam ent o j urídico, herm enêut ica j urídica ent re
out ros t ant os. Apresent arem os, a seguir, sint et icam ent e, suas
concepções acerca de t rês pont os cruciais de sua obra: ( a) Sent idos de
Const it uição; ( b) Ordem j urídica; ( c) Norm a fundam ent al hipot ét ica; ( d)
Direito e Estado.
6.1) SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO
Kelsen desenvolveu dois sent idos para a palavra Const it uição: ( a)
sentido lógico- jurídico; (b) sentido jurídico- positivo.
Em se nt ido lógico- jurídico, Const it uição significa a norm a
fundam ent al hipot ét ica, cuj a função é servir de fundam ent o lógico
transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico- positivo.
Nesse sent ido, t em os o seguint e: com o Kelsen não adm it ia com o
fundam ent o da Const it uição posit iva algo de real, de índole sociológica,
política ou filosófica, foi obrigado a desenvolver um fundamento também
m eram ent e form al, norm at ivo para a Const it uição posit iva. Esse

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fundam ent o foi a denom inada norm a fundam ent al hipot ét ica ( pensada,
pressupost a) , que exist iria, segundo ele, apenas com o pressupost o
lógico de validade das norm as const it ucionais posit ivas. Essa norm a
fundam ent al hipot ét ica, fundam ent o da Const it uição posit iva, t eria,
basicam ent e, o seguint e com ando: conduza- se na form a ordenada pelo
autor da primeira Constituição.
Enfim , com o para Kelsen é im possível derivar a norm a j urídica da
realidade social, polít ica ou filosófica, deve- se exam inar a validade das
norm as a part ir da hierarquia exist ent e ent re elas. Assim , um a norm a
inferior t em fundam ent o na norm a superior, e est a t em fundam ent o na
Const it uição posit iva. Est a, por sua vez, se apoia na norm a básica
fundam ent al, que não é um a norm a posit iva ( post a) , m as um a norm a
hipotética, pressuposta, pensada.
Em se nt ido j ur ídico- positivo, Const it uição corresponde à norm a
posit iva suprem a, conj unt o de norm as que regulam a criação de out ras
norm as, lei nacional no seu m ais alt o grau; ou cert o docum ent o solene,
conj unt o de norm as j urídicas que som ent e podem ser alt eradas
observando- se certas prescrições especiais.
6.2) ORDEM JURÍDICA
Kelsen era um posit ivist a ext rem ado, que negava a exist ência de
qualquer Direit o além da ordem j urídica post a pelo Est ado. Não havia,
para Kelsen, razões j urídicas para o reconhecim ent o da exist ência do
Direit o nat ural. Era posit ivist a, t am bém , no sent ido de buscar um
conhecim ent o cient ífico acerca do cont eúdo das norm as j urídicas em si
m esm as, ist o é, no próprio ordenam ent o posit ivo, a part ir da conexão
existente entre as diferentes normas postas.
Na Teoria Pura de Kelsen, a ordem j urídica é concebida em form a
piram idal, com est rut ura norm at iva escalonada hierarquicam ent e, em
que a norm a inferior t em o fundam ent o de sua validade na norm a
im ediat am ent e superior, e assim sucessivam ent e, at é a norm a
fundam ent al ( um a Const it uição originária hipot ét ica, pressupost a que
será adiant e explicada) . Desse m odo, a unidade da pirâm ide j urídica
result a, unicam ent e, da conexão ent re os diversos graus ( hierárquicos)
de tais normas.
Segundo essa concepção, a ordem j urídica não seria um sist em a de
normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das
out ras, m as sim um a const rução escalonada de diferent es níveis
( hierárquicos) de norm as j urídicas. A unidade do sist em a é produt o da
conexão de dependência que resulta o fato de a validade de uma norma,
que foi produzida de acordo com out ra norm a superior
hierarquicam ent e, se apoiar sobre essa out ra norm a cuj a produção, por
sua vez, é det erm inada por out ra norm a superior, e assim por diant e,

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at é chegar- se, finalm ent e, na norm a hipot ét ica fundam ent al, o
fundam ent o de validade últ im o que assegura a unidade dessa
int erconexão de norm as. Enfim , em virt ude da t eoria escalonada do
Direit o ( Stufenbau) , a norm a inferior se funda em out ra superior at é
chegar- se à norm a de grau m ais alt o, que se fundaria em um a norm a
não- positiva, mas pressuposta, a norma fundamental (Grundnorm).
Nesse sent ido, em bora a norm a sej a produzida por um at o de vont ade,
ela não se confunde com est e at o, nem t em sua exist ência dependent e
desse m esm o at o. Mesm o porque o aut or da norm a j á pode t er
desaparecido, sem que o m esm o ocorra com a norm a. A exist ência da
norm a não é um fat o nat ural, com o a vida do aut or. A exist ência da
norm a é sua validade. E est a, a validade, localiza- se na com pet ência do
aut or para sua elaboração, com pet ência essa conferida por out ra norm a
superior e assim por diante.
Com isso, Kelsen t orna a ciência j urídica um a ciência pura de norm as,
que as investiga em si próprias, no seu encadeamento hierárquico. Cada
norm a vale não porque sej a socialm ent e j ust a, ou porque est ej a
vinculada à vont ade que a inst it uiu, m as sim porque est á ligada a
norm as superiores por laços de vont ade, num a série finit a que culm ina
numa norma fundamental hipotética, pressuposta.
É cert o, adm it ia Kelsen, que ao elaborar a norm a, o legislador consagra
det erm inadas diret rizes, influenciado por por cert os valores , m as, um a
vez posit ivada a norm a j urídica, est a adquire validade própria, cuj o
sent ido, a part ir daí, deve ser capt ado, unicam ent e, da norm a em si e
do contexto do ordenamento jurídico.
Essa concepção de Kelsen puram ent e lógico- norm at ivist a, em que o
Direit o = norm at ividade , fort em ent e influenciada pela filosofia de
Kant , rej eit a o Direit o Nat ural, os j uízos de valor, os crit érios de j ust iça,
as considerações sociológicas com o m eio de valoração das norm as
j urídicas posit ivadas. De ext rem ado posit ivism o j urídico, recusa- se a
valorar o Direit o Posit ivo, defendendo que est e deve ser com preendido
som ent e por m eio de um a análise de sua própria est rut ura ( ist o é, a
part ir do escalonam ent o de norm as, em que a norm a inferior ret ira seu
fundam ent o de validade da norm a im ediat am ent e superior e assim por
diante).
6.3) NORMA FUNDAMENTAL (Grundnorm)
Para a Teoria Pura de Kelsen, o fundam ent o de validade de t odo
ordenam ent o j urídico repousa num a norm a fundam ent al hipot ét ica,
pensada, não positiva.
Segundo Kelsen, sua norm a fundam ent al, pressupost o para a
posit ivação do Direit o, é um a norm a fict ícia, baseada em um at o de
vont ade t am bém fict ício. Não se t rat a de um a norm a posit iva, m as

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apenas de um a norm a im aginária, sim plesm ent e pensada , concebida
apenas pela int eligência, para fundam ent ar e assegurar a unidade e
validade do ordenamento jurídico.
Assim, para Kelsen, a nossa razão tem que pressupor uma norma, que é
a norm a fundam ent al, de carát er lógico. Essa norm a fundam ent al, de
carát er puram ent e lógico ( não- posit iva) , seria a prim eira condição para
dar unidade, coerência lógica, racional, a t odas as norm as que
t ipificam os com o sendo norm as j urídicas ( posit ivas) . Caberia a essa
norm a fundam ent al o papel de hipót ese básica de t odo o sist em a
j urídico, pois, sendo ela pressupost a, não ext rai sua validade de
nenhuma outra norma de Direito Positivo.
Porém , segundo Kelsen, a norm a fundam ent al não t em nada a ver com
o cont eúdo das norm as j urídicas posit ivadas. Ela, sim plesm ent e, é um
pressupost o cient ífico, é vazia de cont eúdo axiológico, não possui
cont eúdo ét ico ou m oral, podendo ser preenchida por qualquer ordem
j urídica posit iva, exist encialm ent e, no t em po e no espaço. Assim , caso
supostamente se reconheça um a cont radição ent re a norm a
fundam ent al e o direit o posit ivo, est e deverá ser considerado válido,
obrigat ório, por represent ar est e a ordem j urídica. A norm a
fundam ent al, dizia Kelsen, é de carát er m eram ent e cient ífico - e não
ideológico.
A norm a fundam ent al não é post a por nenhum a aut oridade, nem
prescreve nenhum cont eúdo específico. Ela apenas obriga o pensador a
t om ar um cont eúdo prescrit ivo posit ivo, com o o prim eiro de um a série
de norm as. Ela é, apenas, com o diz Kelsen, um pressupost o form al da
razão norm at iva. Logo, um a vez t om ada um a norm a com o a prim eira,
t odas as dem ais norm as serão válidas desde que legalm ent e
estabelecidas.
Nessa est eira, a t eoria pura de Kelsen considera válida qualquer ordem
j urídica posit iva, sej a qual for o seu cont eúdo axiológico. Se a ordem
j urídica foi posit ivada, é válida, sej a qual for o seu cont eúdo. Assim , no
regim e com unist a da Rússia, ninguém pode negar que exist iu nele um a
ordem j urídica válida. Podem os ser cont ra o regim e com unist a, m as não
podem os deixar de reconhecer que lá exist iu um a ordem j urídica
coercit iva, válida, que deveria ser obedecida por aqueles que lá viviam .
Da m esm a m aneira, infelizm ent e, t em os que reconhecer, em bora não
concordando com ela, que a ordem j urídica exist iu durant e o nazismo,
da mesma forma que existe ordem jurídica num regime democrático.
Considerada o pont o m ais cont rovert ido da obra de Kelsen, a idéia de
norm a fundam ent al hipot ét ica condição de validade de t odas as
norm as com ponent es do ordenam ent o j urídico, m as não de seus
conteúdos - é fort em ent e crit icada por dout rinadores de t odo o m undo,

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e foi revista pelo próprio autor, em sua obra póstuma, ao afirmar tratar-
se de um a ficção, no sent ido de que cont raria a realidade e é
cont radit ória em si m esm a, vist o que não corresponde a nenhum
concreto ato de vontade, tampouco existe enquanto norma.
6.4) DIREITO E ESTADO
Para Kelsen, do pont o de vist a da ciência j urídica, Direit o e Est ado se
confundem . Na sua dout rina, a t eoria do Est ado foi reduzida a um a
t eoria do Direit o. Abandonou- se o dualism o t radicional Direit o e
Estado em favor da form ação de um a visão unit arist a da quest ão
jurídico- estatal.
Explicava Kelsen que o Direit o é um conj unt o de norm as, um a ordem
coat iva, no sent ido de que est abelece a im posição de um at o de coação
cont ra as sit uações consideradas indesej áveis. As norm as, pela sua
est rut ura, est abelecem sanções. Quando um a norm a prescreve um a
sanção a um com port am ent o, est e com port am ent o será considerado um
delit o. O seu opost o, o com port am ent o que evit a a sanção, será um
dever j urídico. Ora, o Est ado, nest e sent ido, nada m ais é do que um a
ordem coercit iva da condut a hum ana, do que um conj unt o de norm as
que prescrevem sanções de form a organizada. O Est ado nada m ais é do
que esse com plexo de norm as que prescreve sanções e est abelece as
com pet ências respect ivas. Sem est a ordem norm at iva ( Direit o) , o
Estado deixa de existir, em termos jurídicos.
Dessa form a, exem plificava Kelsen, um Est ado que é só força, só poder,
ainda que eficaz, m as cuj os com andos não const it uem um a ordem
j urídica, um com plexo de norm as sancionadoras e norm as de
com pet ências, não pode ser considerado um Est ado sob a ót ica da
ciência jurídica.

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7) COMENTÁRIOS ÀS QUESTÕES.
7.1) ( Esaf/ AFC/ CGU) Segundo a classificação das Const it uições, adot ada
por Karl Lowenst ein, um a Const it uição nom inat iva é um m ero
inst rum ent o de form alização legal da int ervenção dos dom inadores de
fat o sobre a com unidade, não t endo a função ou a pret ensão de servir
como instrumento limitador do poder real.
Questão ERRADA.
Esse conceit o, apresent ado no enunciado, corresponde ao de
Const it uição sem ânt ica. Const it uição nom inat iva é aquela que, em bora
possua a intenção de regular efetivamente a vida política do Estado, não
consegue cumprir tal papel.
7.2) ( Esaf/ AFC/ CGU) Um dos obj et os do Direit o Const it ucional
Com parado é o est udo das norm as j urídicas posit ivadas nos t ext os das
Const it uições de um m esm o Est ado, em diferent es m om ent os hist órico-
temporais.
Questão CERTA.
O Direit o Const it ucional com parado t em por fim o est udo com parativo
de diferent es ordenam ent os const it ucionais. Esse est udo, por sua vez,
poderá ser de Const it uições de diferent es Est ados soberanos ( crit ério
espacial) ; de Const it uições de um m esm o Est ado, em diferent es
m om ent os ( crit ério t em poral) ; ou de Est ados que adot am a m esm a
forma de Estado.
O enunciado refere- se, corret am ent e, ao est udo do Direit o
Const it ucional com parado segundo o crit ério t em poral ( est udo de
Const it uições de um m esm o Est ado, em diferent es m om ent os hist órico-
temporais).
7.3) ( Esaf/ AFT) A concepção de Const it uição, defendida por Konrad
Hesse, não t em pont os em com um com a concepção de Const it uição
defendida por Ferdinand Lassale, um a vez que, para Konrad Hesse, os
fat ores hist óricos, polít icos e sociais present es na sociedade não
concorrem para a força normativa da Constituição.
Questão ERRADA.
A concepção de Const it uição defendida por Konrad Hesse t em pont os
em com um com a concepção defendida por Ferdinand Lassalle, um a vez
que am bos reconhecem a influência dos fat ores reais de poder que
regem um a sociedade na const rução da Const it uição de um Est ado.
Est e, port ant o, o pont o de convergência ent re Hesse e Lassalle: am bos
reconhecem a im port ância dos fat ores reais de poder da sociedade na
construção da respectiva Constituição.

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A diferença nas suas concepções reside no fat o de que, para Lassalle, a
Const it uição escrit a de um Est ado não possui nenhum a força norm at iva,
não passando de um a folha de papel , ao passo que, para Konrad
Hesse, a Const it uição escrit a, em bora sofra influência dos fat ores reais
de poder na sua elaboração, adquire, a part ir daí, força norm at iva
própria, motivadora do ordenamento jurídico.
7.4) ( Esaf/ AFT) Para Hans Kelsen, a norm a fundam ent al, fat o im at erial
inst aurador do processo de criação das norm as posit ivas, seria a
Constituição em seu sentido lógico- jurídico.
Questão CERTA.
Conform e vist o, Kelsen desenvolveu dois sent idos para a palavra
Constituição: (a) sentido lógico- jurídico; (b) sentido jurídico- positivo.
Em sent ido lógico- j urídico, Const it uição significa a norm a fundam ental
hipotética, cuj a função é servir de fundam ent o lógico t ranscendent al da
validade da Constituição em sentido jurídico- positivo.
Em sent ido j urídico- posit ivo, Const it uição corresponde à norm a positiva
suprem a, conj unt o de norm as que regulam a criação de out ras norm as,
lei nacional no seu m ais alt o grau; ou cert o docum ent o solene, conj unt o
de norm as j urídicas que som ent e podem ser alt eradas observando- se
certas prescrições especiais.
O enunciado refere- se, corret am ent e, ao conceit o de Const it uição em
sentido lógico- jurídico desenvolvido por Kelsen.
7.5) ( Cespe/ Escrivão/ PF) Para o direit o, o sent ido relevant e de
Const it uição é o j urídico, que t rat a do efet ivo poder social em um
det erm inado Est ado, ist o é, o que busca definir os cham ados fat ores
reais de poder.
Questão ERRADA.
O sent ido de Const it uição que se preocupa com o efet ivo poder social
em um det erm inado Est ado ( fat ores reais de poder) é o sociológico, e
não o jurídico.
No sent ido j urídico, a Const it uição é vist a num a perspect iva
est rit am ent e form al ( desvinculada de quaisquer considerações
sociológicas, polít icas ou ideológicas) , apresent ando- se com o norm a
j urídica, com o norm a fundam ent al do Est ado e da vida j urídica de um
país, paradigm a de validade de t odo o ordenam ent o j urídico e
instituidora da estrutura primacial desse Estado.
7.6) ( Cespe/ Papiloscopist a/ PF) O conceit o sociológico de Const it uição
considera- a com o a norm a fundam ent al de um Est ado, dest inada a
regular a produção de outras normas jurídicas, que regerão a sociedade.
Questão ERRADA.

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Conform e apont ado na quest ão precedent e, est e é o sent ido j urídico de
Const it uição. O conceit o sociológico é aquele que considera a
Const it uição com o a som a dos fat ores reais de poder que regem num a
determinada sociedade.

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8) OBRAS CONSULTADAS
A Essência da Constituição (Ferdinand Lassalle, Editora Lumen Juris);
A força norm at iva da Const it uição ( Konrad Hesse, Sérgio Ant ônio Fabris
Editor);
Formação da teoria da Constituição (Nelson Saldanha, Editora Renovar);
Est udos de Filosofia do Direit o Um a visão int egral da obra de Hans
Kelsen (Autores diversos, Editora Revista dos Tribunais);
Para entender Kelsen (Fábio Ulhoa Coelho, Editora Max Limonad);
Aplicabilidade das norm as const it ucionais ( José Afonso da Silva, Edit ora
Malheiros);
Curso de Direito Constitucional (Paulo Bonavides, Editora Malheiros);
Curso de Direit o Const it ucional Posit ivo ( José Afonso da Silva, Edit ora
Malheiros);
Curso de Direit o Const it ucional ( Celso Ribeiro Bast os, Celso Bast os
Editor);
Curso de Direito Constitucional (André Ramos Tavares, Editora Saraiva).

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