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Direito Internacional Privado
Direito Internacional Privado
Direito
Internacional
Privado
1
Sumário
1. Conceitos Iniciais ............................................................................................................ 5
6. Limites à Aplicação do Direito Estrangeiro - Ordem Pública - Art. 17, LINDB. ....... 39
2
Apresentação
Olá, caro (a) estudante!
O conteúdo dela foi criado com todo o rigor necessário para sua utilização como
material de apoio ao estudo para todas as pessoas que almejam prestar concursos e/ou
realizar o exame da ordem. Os conteúdos citam fontes confiáveis, atualizadas e completas
sobre os mais variados temas em Direito e foram elaborados por profissionais com experiência
em ensino e prática jurídica.
O Direito Internacional Privado tem como principal objeto de estudo a escolha da lei a
ser aplicada quando uma relação jurídica privada envolve o direito de diferentes países. Terá
aplicação quando uma disputa ou transação jurídica envolver a escolha de uma jurisdição, a
lei aplicável para a solução de uma relação jurídica, ou ainda, o reconhecimento ou execução
de uma sentença estrangeira.
Ao contrário do que ocorre com o Direito Internacional Público que tem como principal
fonte as convenções internacionais, no Direito Internacional Privado, a principal fonte é a lei
interna. Contudo, o Direito Internacional Privado também é regulado em tratados e
convenções incorporados no direito nacional, costumes e outros instrumentos que regulam as
relações plurilocalizadas.
O Direito Internacional Privado lida com uma variedade de tópicos, como contratos
(internacionais); indenizações (lex loci delicti); questões familiares como o casamento, a
adoção e o sequestro internacional de crianças; o reconhecimento de sentenças, questões
envolvendo bens imóveis (lex rei sitae); propriedade intelectual; entre outros.
3
Desejamos bons estudos e uma excelente prova!
Atenciosamente,
4
1. Conceitos Iniciais
O Direito Internacional Privado (DIPr) tem como objetivo estudar a aplicação das normas
jurídicas que regulam fatos sociais que se relacionam com o direito de mais de um Estado.
Como estes fatos transnacionais podem, em tese, ser regulados por mais de um ordenamento
jurídico, o DIPr do país em que ocorre o processo regula qual a lei será aplicável dentre
aquelas que potencialmente poderiam regular a relação conflituosa, evitando situações como
a de omissão (ausência de normas) ou sobreposição espacial 1.
1
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direito Internacional Privado. São Paulo: Saraiva Educação:2018. p. 24.
2
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 16.
5
A principal função do Direito Internacional Privado é a solução de conflito das leis no
espaço, isto é, a potencial aplicação dos diversos direitos aplicáveis (nacional ou estrangeiro)
a uma mesma relação jurídica. Esse, inegavelmente, é o campo mais amplo e importante de
seu objeto, o estudo dos princípios e regras que orientam o Juiz sobre a escolha da lei a ser
aplicada. O conflito entre as legislações permanece, mas a situação concreta é resolvida
mediante a aplicação de uma das leis, escolhida de acordo com as regras fixadas, seja pelo
legislador, seja pela doutrina ou pela jurisprudência3.
Importante enfatizar que mesmo que as normas desse ramo do Direito indiquem a
aplicação de normas de direito material de natureza privada, a natureza de suas normas é de
direito público, porque se dirigem ao juiz.
Quanto a seu objeto, o DIPr resolve conflitos de leis no espaço referente ao direito privado,
ou seja, determina o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão
internacional. Ele não soluciona a questão jurídica propriamente dita, indicando, tão somente,
qual direito, dentre aqueles que tenham conexão com a lide sub judice, deverá ser aplicado
pelo juiz ao caso concreto (direito internacional privado stricto sensu). Como a aplicação desse
tipo de norma jurídica depende de normas processuais específicas, isto é, das normas do
direito processual civil internacional, considera-se que o direito internacional privado abrange
também normas processuais respectivas na sua disciplina (direito internacional privado lato
sensu)4.
Entendendo-se que o DIPr regula relações privadas, sendo assim direito privado, mas o
direito processual civil internacional pertencer ao direito público, como o direito processual em
geral, surge uma controvérsia. A visão de Jacob Dolinger é similar, entendendo que o direito
internacional privado não se restringe a instituições de direito privado, mas atua, igualmente,
no campo do direito público. Dolinger preleciona que questões trabalhistas, fiscais, financeiras,
monetário-cambiais, penais e administrativas assumem, igualmente, aspectos internacionais
3
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p.1-5
4
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 17.
6
a exigir o recurso a regras e princípios do direito internacional privado5. No entanto, há
unanimidade no entendimento de que as normas de direito internacional privado se destinam
a resolver conflitos de leis no espaço, o que sempre pressupõe fatos, juridicamente
relevantes, com conexão internacional6.
Ao contrário do que ocorre no Direito Internacional Público que tem como principal fonte
os tratados internacionais, o DIPr tem como sua principal fonte a lei nacional e a constituição
do país em que a solução do conflito é buscada. Além disso, como em outros ramos do direito
nacional, há outras fontes que serão utilizadas pelos juízes na elaboração de suas decisões:
a) Leis. A lei é a fonte primária do direito internacional privado na grande maioria dos países.
São elas que devem ser consultadas em primeiro lugar diante de uma relação jurídica de
direito privado com conexão internacional. No Brasil, as regras básicas do direito internacional
privado estão disciplinadas na Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, e isso de
acordo com a Lei n. 12.376/20107, que alterou a ementa do Decreto-Lei n. 4.657/42. Antes de
sua vigência, a denominação oficial desse diploma legal era Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro (LICC) (Dec.-Lei n. 4.657, de 4-9-1942)8.
b) Tratados Internacionais. São acordos internacionais, concluídos por escrito entre Estados
e regidos pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou
mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica 9. Cada país
regula, individualmente, a incorporação do tratado internacional ao sistema jurídico interno 10
e a sua ordem hierárquica dentro desse sistema 11. No Brasil, após a Emenda Constitucional
5
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p.3
6
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 23.
7
LINDB. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12376.htm>. Acesso em: 13,
Nov. 2019.
8
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 82.
9
De acordo com a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D7030.htm>. Acesso em 13, Nov. 2019.
10
REZEK, José Francisco. Direito internacional público; curso elementar, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998. p. 68-70.
11
VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1980, v. 1. p. 95-7
7
n. 45, de 8 de dezembro de 200412, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal mudou 13,
pois, conforme o novo art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais14.
12
Emenda Constitucional 45. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm>. Acesso em: 13, Nov. 2019.
13
Atualmente, o STF atribui aos tratados internacionais de direitos humanos caráter “supralegal”. Cf., nesse sentido, entre
outros, STF, HC 94.013-7/SP, 1 ª T., j.10-2-2009, rel. Min. Carlos Ayres Britto, RT, 885:155-9, 2009.
14 De acordo com a nova redação do art. 109, V-A e § 5 º, da Constituição Federal> 109, V-A: “Art. 109. Aos juízes federais
compete processar e julgar: V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
15
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 87.
16
Hildebrando Accioly e Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva, Manual de direito internacional público, 12. ed., São Paulo,
Saraiva, 1996, p. 25.
17
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1994. P.64.
8
e) Costume. No vigente Código Civil Brasileiro, o direito costumeiro só se aplica em caso de
falta ou omissão da lei18. O elemento essencial à formação de uma regra do direito costumeiro
internacional é o uso prolongado e geral, que consiste na prática uniforme e reiterada de atos
com efeitos jurídicos, culminando na convicção jurídica de se tratar de uma regra de direito
(opinio necessitatis), isto é, a certeza da imprescindibilidade da norma. É mister que seja
suficientemente objetiva e clara, para ser reconhecida como regra de direito.
Por fim, enfatiza-se que a fonte por excelência do Direito Internacional Privado é a lei
interna, ou seja, cada Estado tem competência para legislar sobre esta área do direito. No
Brasil, a principal fonte do DIPr é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-
Lei 4.657/1942), que trata do DIPr nos arts. 7° a 17 19. Além dessa, é possível identificar na
legislação nacional outros diplomas que abordam assuntos de interesse do DIPr, tais como a
Constituição Federal, que trata da sucessão internacional no art. 5°, XXXI, e da competência
do STJ em temas de cooperação judiciária internacional no art. 105, I, i, além do Código de
Processo Civil, de 2015, que trata dos limites da jurisdição nacional, da cooperação
internacional e do auxílio direto no seu Título II (artigos 21 a 41) e da homologação de
sentenças estrangeiras e cartas rogatórias nos artigos 960 a 963.
Já o tratado mais antigo no campo do DIPr ratificado pelo Brasil, e ainda em vigor, é o
Código Bustamante, que é a denominação da Convenção de Havana de Direito Internacional
Privado de 1928 e que funciona como um código internacional de DIPr.
18
Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito”.
19 Decreto-lei 4.657. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657.htm>. Acesso em: 9, Nov.
2019.
9
Instituto de Direito Internacional, que é uma instituição privada que promove o estudo
e o desenvolvimento do direito internacional e funciona por meio de sessões anuais e
de comissões científicas.
Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (Unidroit): É uma
organização intergovernamental que tem por função estudar as formas de harmonizar
e de coordenar o direito internacional privado entre Estados e preparar gradualmente
a adoção, pelos diversos Estados, de uma legislação de direito internacional privado
uniforme.
Mapa Mental
Fontes Leis e CF
Tratados Internacionais
Doutrina
Jurisprudência
Costume
10
Referências Bibliográficas
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral. 3. ed., Rio de Janeiro:
Renovar, 1994.
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direito Internacional Privado. São Paulo: Saraiva
Educação:2018.
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo:
Saraiva, 2003.
REZEK, José Francisco. Direito internacional público; curso elementar, 7ª ed., São Paulo:
Saraiva, 1998.
VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1980, v. 1.
11
2. Conflito de Leis no Tempo e no Espaço
Os conflitos de leis no tempo ocorrem com o ingresso de uma nova lei no ordenamento
jurídico com possível e consequente revogação de outras leis. Para isso, deve-se tentar
visualizar, em um determinado caso concreto, qual lei deverá ser aplicada: se a anterior
(revogada) ou a posterior (revogadora).
Isso é o conflito de leis, ou seja, o conflito que pode surgir nos casos concretos em
relação à aplicação de lei anterior ou posterior, em que vige a regra de que a lei posterior
revoga a lei anterior naquilo que com ela é incompatível ou quando expressamente a revoga. 20
Por outro lado, como vimos, nos conflitos de leis no espaço, aplicam-se principalmente
os artigos 7º, 10, 12 e 17, da LICC21.
Assim, a LICC é aplicável a todo o ordenamento jurídico, já que tem as funções de regular
a vigência e a eficácia das normas jurídicas (arts. 1°e 2°), apresentando soluções aos conflitos
de normas no tempo (art. 6°) e no espaço (art. 7° a 19), critérios de hermenêutica (art. 5°),
estabelecer mecanismos de integração de normas, quando houver lacunas (art. 4°), garantir
não só a eficácia global da ordem jurídica, não admitindo erro de direito (art. 3°) que a
comprometeria, mas também a certeza, segurança e estabilidade do ordenamento,
preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece (art. 6°).
20
Como consta do art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: “Não se destinando à vigência temporária, a
lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que
estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3o Salvo
disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657.htm>. Acesso em: 12, nov. 2019.
21
Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/del4657.htm>. Acesso em: 12, nov. 2019.
12
2.1. Reenvio e Conflitos Positivos e Negativos
Os conflitos se resolvem pela lex fori, isto é, pela aplicação das regras de DIPr previstas
no local em que a pessoa busca a solução de sua lide perante o Poder Judiciário. Essas regras
visam solucionar o aparente conflito, indicando qual o direito será aplicável para solucionar
um problema no quadro previsto em lei, como por exemplo, a capacidade da pessoa, a
validade de um casamento, ou qual a lei aplicável para reger a sucessão de uma pessoa
falecida.
22
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1994. P.297.
23
Apud p. 298.
13
2.2. Teoria do Retorno ou Reenvio
Como dito acima, quando um determinado país nega competência à sua própria lei e
considera aplicável a lei de outro país, e o mesmo ocorrer no sentido inverso, levando a uma
situação em que ambos os países remetam reciprocamente ao outro, dá-se o fenômeno
chamado de reenvio ou retorno ou devolução. Quando no reenvio ocorrer a indicação da
aplicação da lei do primeiro Estado (A) como sendo o competente na aplicação da Lei do
Estado (B) ocorrerá o chamado reenvio de primeiro grau.
O reenvio pode também ter caráter mais complexo, situação em que será chamado de
reenvio de 2º grau, que é justamente quando o DIPr do país (A) remeter ao direito aplicável
de país (B), e este, por sua vez, remeter à aplicação do direito do país (C)24.
É importante salientar que o reenvio é vedado pelo direito brasileiro, devendo o intérprete
aplicar a lei estrangeira indicada pela regra de conflito nacional, sem que seja considerada
qualquer remissão por ela realizada à aplicação de outro direito. Isto quer dizer que se o direito
nacional indicar a aplicação do direito do Estado (B) será esse o direito aplicável, mesmo que
as regras de conflito daquele Estado indiquem como a aplicável a de outro Estado. 25
24
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1994. P.297-8.
25
“Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição
desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.”. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/del4657compilado.htm>. Acesso em: 12, Nov. 2019.
14
Mapa Mental
Conflitos de Leis
conflitos positivos e
Reenvio
negativos
15
Referências Bibliográficas
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral. 3. ed., Rio de Janeiro:
Renovar, 1994
16
3. Aplicação das Normas do DIP
Por vezes, o direito internacional privado da lex fori faculta às partes escolherem o direito
aplicável a suas relações contratuais com conexão internacional, mesmo na pendência de um
processo civil28. Sendo essa escolha juridicamente válida, o juiz deve respeitar a vontade das
partes, considerando ser esta o próprio elemento de conexão, mediante o qual é determinado
o direito aplicável à causa sub judice.
O direito brasileiro regula, expressamente, como o juiz deve aplicar o direito estrangeiro 29.
O juiz brasileiro deve, em princípio, aplicar o direito estrangeiro de ofício. Com efeito, se não
for adotada tal regra no processo, as normas de direito internacional privado designativas do
direito aplicável qualificar-se-iam como imperfeitas, o que, na realidade, não é o caso30. O
próprio direito internacional privado não faz restrições à aplicação do direito estrangeiro e não
o discrimina em relação ao direito interno. Se o juiz não for obrigado a aplicar o direito
estrangeiro de ofício, torna-se incerto se o direito designado pelas normas do direito
internacional privado será, de fato, o aplicado no processo. Não existe qualquer garantia,
nesse caso, de que a norma do direito internacional privado será aplicada como ela mesma
26
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 155
27
VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1980, v. 1. p. 224
28
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 156.
29
Lei de Introdução ao Código Civil, art. 14: “Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova
do texto e da vigência”.
30
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 156-158.
17
ordena, razão pela qual incumbe ao próprio juiz tomar a iniciativa de aplicar o direito
estrangeiro ao processo31.
Como já realçado, aplicar o direito estrangeiro de ofício não significa que o juiz não tenha
a faculdade de ordenar a colaboração das partes e determinar-lhes diligências para apuração
do teor, da vigência e da interpretação do direito estrangeiro.
De fato, em regra, o juiz não conhece tão bem o ordenamento jurídico estrangeiro quanto
o direito pátrio que lhe é familiar. Por essa razão, justifica-se a necessidade da participação
ativa das partes no processo quando inexistir, por parte do juiz, conhecimento certo do direito
estrangeiro aplicável a uma causa com conexão internacional32,33.
De acordo com o CPC 2015, cabe ao juiz determinar que as partes demonstrem o seu
teor e a sua vigência nos autos do processo, como consta do art. 376: “A parte que alegar
direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se
assim o juiz determinar”.
Vale lembrar que a doutrina e a jurisprudência são tranquilas em afirmar que o juiz deve
aplicar o direito de acordo com as regras que o próprio juiz estrangeiro observaria em
conformidade com o ordenamento jurídico vigente em seu país, e isso no interesse da
concordância da decisão com o sistema jurídico alienígena34. Isto é, o juiz nacional deverá
aplicar a lei estrangeira da mesma forma que o magistrado estrangeiro a aplica, de acordo
com todo o seu ordenamento jurídico.
31
Ibid., p. 26-8.
32
Ibid., p. 156.
33
No sentido de que a prova da lei estrangeira possa ser dispensada pelo magistrado vide: STJ, AgRg no REsp 1.139.800/SC,
2ª T., rel. Min. Humberto Martins, j. 17-2-2009, DJe, 19-2-2010,
34
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003 p. 33-4.
18
suas relações pessoais de direito privado com conexão internacional35. No DIPr brasileiro a
capacidade da pessoa é regulada de acordo com a lei de seu domicílio 36.
O estatuto pessoal da pessoa jurídica determina a lei aplicável nas suas relações jurídicas
internacionais de direito privado, e é denominado, pela doutrina, lex societatis. Assim sendo,
regula a natureza jurídica da pessoa jurídica, a sua constituição, a sua dissolução e liquidação,
bem como a sua capacidade de gozo ou de direito, aquela de exercício ou de fato, o seu nome
comercial, a sua organização interna, particularmente da sociedade com os seus sócios, o
regime jurídico da responsabilidade civil pela violação de normas do direito societário, a
responsabilidade jurídica pelas dívidas da pessoa jurídica, a sua administração, gestão e
funcionamento, a sua representação perante terceiros, a emissão de títulos e seu regime
jurídico37.
Já a teoria da sede social determina como direito aplicável aquele do lugar da sede efetiva
da pessoa jurídica, que se situa no lugar da sua administração real. A sede estatutária, ou
aquela designada no contrato social da pessoa jurídica, tem de coincidir, obrigatoriamente,
com a sede efetiva para que se reconheça a sua capacidade jurídica 38. No DIPr brasileiro, as
pessoas jurídicas obedecem à lei do Estado em que se constituem39.
35
Ibid., p. 106.
36
Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome,
a capacidade e os direitos de família. Lei de Introdução às normas do direito brasileiro. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm>. Acesso em: 18, Nov. 2019.
37
Ibid., p. 103.
38
Ibid., p.109.
39
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do
Estado em que se constituírem. Lei de Introdução às normas do direito brasileiro. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm>. Acesso em: 18, Nov. 2019.
19
3.3. Qualificação
A teoria das qualificações foi desenvolvida pelos juristas Franz Kahn (1861-1904), na
Alemanha, em 1891, e Etienne Bartin (1860-1948), na França, em 1897 e atinge a norma
indicativa ou indireta do direito internacional privado, afetando apenas o seu objeto de
conexão, nunca o seu elemento de conexão40.
Questão prévia significa que o juiz não pode apreciar a questão jurídica principal sem ter-
se pronunciado anteriormente a respeito de uma outra, que, pela lógica, a precede. O
julgamento da questão jurídica principal pelo juiz depende de sua decisão anterior, referente
à questão prévia44.
40
Ibid., p. 105.
41
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1994. P.310.
42
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 97.
43
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p.311
44
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 123.
20
Como exemplo, analisa-se a situação em que o de cujus teve o seu último domicílio no
Brasil e deixou um filho cuja qualidade como tal é juridicamente duvidosa, é necessário avaliar,
em primeiro lugar, a sua capacidade para sucedê-lo. Tão somente quando definida a sua
qualidade de filho nos termos da lei será possível ao juiz decidir a questão jurídica principal,
que é a sucessão do de cujus.
Existem duas possibilidades para que o juiz determine o direito aplicável à questão prévia.
Ou o juiz aplica o mesmo direito, que empregará na questão jurídica principal, também à
questão prévia, caso em que o direito aplicável à questão prévia depende do aplicável à
questão jurídica principal, ou ele determina o direito aplicável à questão prévia,
independentemente da principal, reconhecendo assim a autonomia da questão prévia em face
da questão jurídica principal.
Na falta de uma regra definida, ou seja, de que o direito aplicável à questão prévia se
determine independentemente da questão jurídica principal, o juiz, antes de tomar uma
decisão, deve ponderar os interesses concorrentes no caso. A tendência do juiz,
provavelmente, será a de aplicar à questão prévia o mesmo direito estrangeiro aplicado à
questão jurídica principal, se a relação jurídica de direito privado, em si, tiver conexão
claramente predominante com a ordem jurídica estrangeira. Se, por outro lado, os interesses
da lex fori forem preponderantes quanto ao objeto da questão prévia, o juiz aplicar-lhe-á essa
lei46. Não existem, porém, regras mais precisas para determinar o direito aplicável à questão
prévia.
45
Lei de Introdução ao Código Civil, art. 7º: “A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o
começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.”.
46
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 123.
21
3.5. Reenvio
47
Lei de Introdução ao Código Civil, art 16: “Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei
estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”.
48
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 121.
49
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p.282.
50
Ibid., p.288.
51
Ibid.
22
ela faça à aplicação de outro direito, seja ele o da lex fori (reenvio de primeiro grau) ou de um
terceiro direito aplicável (reenvio de segundo grau).
Mapa Mental
Aplicação das
Normas do
DIP
Questão
Capacidade Qualificação Reenvio
prévia
Pessoa
Pessoa Física Jurídica - local
- domicílio de sua
constituição
23
Referências Bibliográficas
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral. 3. ed., Rio de Janeiro:
Renovar, 1994.
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo:
Saraiva, 2003.
VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1980, v. 1.
24
4. Elementos de Conexão
As regras de conexão são utilizadas nos casos que envolvem relação jurídica ou fato
dotados de elemento estrangeiro, isto é, relações jurídicas que gerem efeitos em dois ou mais
ordenamentos jurídicos.
As regras de conexão do DIPr são indiretas, pois não resolvem os problemas materiais
nem as questões processuais, apenas o conflito de leis no espaço, através da indicação da
lei a ser aplicada.
4.2. Território
Trata-se da regra de conexão lex rei sitae, sobre a qualificação dos bens e a regulação
das relações a eles concernentes. Ou seja, é a lei do local da situação dos bens que vai regulá-
los, que é justamente a aplicação do princípio da territorialidade.
Esta determina ser aplicável a lei do lugar onde está situada uma coisa. O objeto de
conexão da lex rei sitae é o regime jurídico geral dos bens. Assim, designa o direito aplicável
quanto à aquisição, posse, aos direitos reais de tais bens53. O conceito dos bens, quando
relacionados ao elemento de conexão da lex rei sitae, abrange tão somente os corpóreos. O
direito aplicável concernente à cessão de créditos obrigacionais, p. ex., não é por ela
52
LINDB. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 13, Nov.
2019.
53
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1994. P.45.
25
determinado. Também com referência aos direitos da propriedade intelectual se prescinde da
aplicação da lex rei sitae54.
"Será preciso, ainda, não olvidar que a Iex rei sitae regulará tão somente os bens móveis
e imóveis considerados individualmente (uti singuli), pertencentes a nacionais ou estrangeiros,
domiciliados ou não no país. Quando forem elementos de uma universalidade, afastado estará
tal critério, pois a lei normalmente competente para regê-los sob esse aspecto é aquela a que
se subordina o instituto correspondente. Assim, os bens considerados uti universitas, como o
espólio, o patrimônio conjugal, escapam à aplicação da lex rei sitae, passando a se reger pela
reguladora da sucessão (Iex domicilii do autor da herança) (LINDB, art. 10), da sociedade
conjugal (LINDB, art. 7°)55.
No Brasil, a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela
Lei n. 12.376, de 30-12-2010 (em vigor), consagrou o princípio do domicílio para a solução de
conflitos referentes à capacidade e ao direito de família:
54
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 106.
55
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil interpretada. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 317.
26
No art. 6°, a Convenção determina: "quando uma pessoa tiver domicílio em dois
Estados-partes, será considerada domiciliada naquele em que tiver a simples residência e, se
tiver em ambos, preferir-se-á o lugar onde se encontrar.”56
O indivíduo sem domicílio é conceituado pela doutrina como adômide. Mas sua
caracterização é muito difícil, pois, como visto acima, se o domicílio do indivíduo for
indeterminado, este será determinado pelo lugar de residência ou até mesmo onde se
encontre. Para tal situação, Maria Helena Diniz (2011) diz tratar-se de um
56
Convenção Interamericana sobre Domicílio das Pessoas Físicas no Direito Internacional Privado. Disponível em:
<http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-44.htm>. Acesso em 12, Nov. 2019.
57
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 99.
58
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil interpretada. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 293.
27
"§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos
bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros
lugares.”.
"§ 2° O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse
se encontre a coisa apenhada”.
Cuida de uma regra de conexão subsidiária - a lei do domicílio do possuidor (lex domicilii
do possuidor) -, aplicada somente no tocante ao penhor, isto é, daquele que se encontrar com
a posse direta da coisa empenhada, no momento da constituição dos direitos de garantia real.
O objetivo de tal regra é dar maior segurança ao negócio, pois o credor, após a tradição do
bem dado em penhor, será o possuidor direto.
Não se trata de regra de conexão subsidiária, mas sim de regra unilateral, pois
determina a aplicação da lei brasileira no tocante à forma essencial para a validade da
obrigação constituída no exterior e que será executada no Brasil (lex loci executionis). Leia-
se aqui "forma essencial" como requisitos para validade do negócio jurídico.
É interessante verificar que a regra do §1º não colide, mas sim reforça a regra geral de
conexão locus regit actum. Isso porque prescreve, além do respeito à forma essencial ditada
pelo direito brasileiro, a aplicação da lei do local onde a obrigação se constituiu. Um exemplo
disso é a exigência estipulada pelo art. 108 do CC/2002: um negócio constituído no exterior
que envolva a constituição ou a transferência de direitos reais sobre imóvel, situado no Brasil,
com valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país, dependerá para sua
28
efetivação que se proceda à lavratura da escritura pública, caso não disponha a lei em
contrário.
A lex loci delicti commissi corresponde à lei do lugar onde um ato ilícito foi cometido. Este
pode ter sido praticado em vários lugares (ato ilícito a distância), seja dentro do território de
um único país, seja em países diferentes. O lugar do ato propriamente dito não é idêntico ao
do lugar onde o ato produz seus efeitos (na doutrina se considera, também, esse lugar como
o local onde foi praticado o ato ilícito). Na prática, o campo de aplicação da lex loci delicti
commissi é muito amplo. Os casos mais recentes de atos ilícitos (com conexão internacional)
que ocorrem com maior frequência são aqueles causados por poluição ou outras emissões,
de concorrência desleal e de violação dos direitos gerais da personalidade pela mídia 60.
59
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1994. P.246.
60
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 100.
61
Ibid., p. 109.
62
Ibid., p. 100
29
propício aos negócios. A título de exemplo, tal regra encontra-se insculpida na Convenção de
Roma de 198063 e na Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos
Internacionais de 199464.
A autonomia da vontade apenas teria limitações ditadas pela ordem pública do país no
qual o contrato vai ser executado. Isto é, faz-se necessário que a lei escolhida para reger o
contrato não desrespeite a ordem pública do país-sede da execução do contrato. Leia-se aqui
"ordem pública" como o conjunto de regras e princípios basilares de um certo ordenamento
jurídico.
As regras gerais do direito internacional privado aplicam-se sempre aos casos perante os
quais o direito aplicável é aquele decorrente da autonomia da vontade das partes. Sendo
assim, a reserva da ordem pública interfere quando o direito escolhido pelas partes é um
determinado direito estrangeiro que viola princípios fundamentais de direito da lex fori.
Igualmente, as leis de aplicação imediata da lex fori impedem que seja aplicado in casu o
direito estrangeiro escolhido pelas partes. Por outro lado, se um Estado estrangeiro exigir a
aplicação de seu direito público a uma relação jurídica de direito privado com conexão
63
Convenção de Roma. Disponível em <https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A41998A0126%2802%29>. Acesso em 13, Nov. 2019.
64
Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais. Disponível em
<http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/b-56.htm>. Acesso em 13, Nov. 2019.
30
internacional, será exclusivamente o direito da lex fori que decidirá se o direito estrangeiro
poderá ser levado em consideração65.
Quando uma pessoa física não possui nacionalidade, isto é, quando é apátrida, ou quando
tem o status jurídico de refugiado, é aplicável a lei do seu domicílio ou, na falta de domicílio,
a lei da sua residência68.
65
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 107-110.
66
Lei 9.307. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em 13, Nov. 2019.
67
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. Pp. 33-34.
68
Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, art.12. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4246.htm>. Acesso em 11, Nov. 2019.
69
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 37.
31
à União legislar sobre “emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de
estrangeiros70. As regras gerais e principais da condição jurídica do estrangeiro no Brasil estão
resumidas em lei própria, a Lei de Migração71, que revogou o chamado “Estatuto do
Estrangeiro”. Às vezes, ainda, a situação jurídica do estrangeiro está determinada apenas de
forma mediata na lei. Nesses casos, cabe à jurisprudência a sua correta interpretação no caso
concreto.
Mapa Mental
Definição e
função
Elementos de Território
Conexão Domicílio
DIPr Condição
Nacionalidade
Jurídica do Autonomia da
estrangeiro Vontade
70
Constituição Federal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em
13, Nov. 2019.
71
Lei nº 13.445, de 24 de maio de 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
2018/2017/Lei/L13445.htm>. Acesso em 13, Nov. 2019.
32
Referências Bibliográficas
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil interpretada. 16. ed. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 317.
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral. 3. ed., Rio de Janeiro:
Renovar, 1994. P.45.
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 17-18.
33
5. Aplicação da Lei Estrangeira: Natureza Jurídica
Viu-se que, com a aplicação da regra de conexão, é possível determinar o direito material
que vai regular o caso com elemento de estraneidade (ver). Esse direito indicado pela norma
indireta do DIPr pode ser tanto o nacional como o estrangeiro, isto é, em determinadas
situações, o juiz brasileiro terá de aplicar o direito estrangeiro.
Caracterizada a norma estrangeira como lei e não fato, segue-se que sua
ignorância não é admitida, que o juiz deve aplicá-la ex officio, que pode ser
invocada a qualquer tempo, isto é, em qualquer fase do processo, e que, em
nosso regime processual, pode ser objeto de recurso especial e de ação
rescisória. O recurso especial se dará quando nossos tribunais negarem
vigência à lei estrangeira competente, ou aplicando-a, lhe derem interpretação
divergente da que lhe tenha sido dada por outro acórdão, também de tribunal
brasileiro.
Como visto, o direito indicado pela regra de conexão e que incidirá no fato ou na relação
jurídica com elemento estrangeiro é o direito material, tanto nacional como internacional.
Todavia, juízes de alguns países aplicavam não o direito material do país estrangeiro,
mas sim seu DIPr, o que possibilitava, em algumas situações, o reenvio ou retorno, ou seja, a
regra de conexão estrangeira indicava a lex fori como apta a resolver o caso misto.
Funciona como se a solução fosse enviada para o direito de certo país e o direito desse
país a reenviasse (de volta ou para outro país). Em outras palavras, o reenvio é uma
interpretação que despreza a norma material indicada pela regra de conexão e aplica DIPr
estrangeiro para chegar a outra norma material, geralmente de índole nacional.
O reenvio pode ser de distintos graus: a) reenvio de 1 o grau: refere-se a dois países,
isto é, a legislação do país A remete à do país B, que reenvia para A; b) reenvio de 2° grau:
refere-se a três países, situação em que a legislação de A remete à de B, que reenvia para C;
c) e reenvio de 3° grau: refere-se a quatro países; é similar ao reenvio de 2° grau, com a
diferença de que nesta a legislação de C remete à do país D.
34
Dentro desse quadro, ergue-se o art. 16 da LINDB e proíbe o juiz nacional de utilizar-
se do reenvio. O juiz aplica o DIPr brasileiro para determinar o direito material aplicável, e, se
este for estrangeiro, caberá ao magistrado aplicá-lo.
A aplicação da lei estrangeira, quando determinada pelo DIPr brasileiro, é uma obrigação
do juiz, e não mera faculdade. Tanto é assim, que a doutrina brasileira tem entendimento
robusto no sentido de aplicação ex officio do direito estrangeiro pelo magistrado.
A dúvida que o art. 14 da LINDB cria é no tocante à prova do texto e da vigência do direito
estrangeiro. Como a Lei de Introdução não disciplina a forma como deve se dar a prova do
texto e da vigência do direito estrangeiro, é interessante vermos o que dispõe o art. 409 do
Código Bustamante: ''A parte que invoque a aplicação do direito de qualquer Estado
contratante em um dos outros, ou dela divirja, poderá justificar o texto legal, sua vigência e
sentido mediante certidão, devidamente legalizada, de dois advogados em exercício no país
de cuja legislação se trate.”.
Percebe-se que o juiz brasileiro terá o auxílio do Código Bustamante para bem aplicar o
direito estrangeiro e utilizará o art. 14 da Lei de Introdução e o art. 376 do NCPC - que dispõe
justamente que a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário
provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar - para exigir da parte que o invoca
a prova de seu texto e de sua vigência, no caso de não o conhecer.
A título conclusivo, pode-se dizer que o juiz deve aplicar ex officio o direito estrangeiro,
caso o conheça. Do contrário, pedirá que as partes provem o texto e a vigência desse direito.
Mas caso seja inviável a produção da prova do teor e da vigência de lei estrangeira, o juiz
35
brasileiro aplicará o direito nacional, pois o litígio não pode ficar sem solução (em função do
princípio da proibição do non liquet).
Por fim, deve-se dizer que a lei estrangeira, aplicada por força de dispositivo de Direito
Internacional Privado brasileiro, se equipara à legislação federal brasileira, para efeito de
admissibilidade de recurso especial, quando contrariada ou lhe for negada vigência pelo juiz
nacional (STF, RE 93.131-í/MG, 2a T., j. 1 í.12.1981, rei. Min. Moreira Alves, DJ 23.04.1982).
A prova dos fatos ou atos ocorridos no estrangeiro deverá ser feita com base na lex loci.
É a lei do país onde ocorreu o fato ou o ato que vai regular o procedimento probatório (locus
regit actum).
O mencionado acima transmite uma parte da regra disposta no art. 13 da LINDB. A outra
parte que funciona como ressalva dispõe que o juiz não poderá se valer das provas não
admitidas pelo direito brasileiro.
"Não admitidas" aparece sublinhada no trecho anterior como forma de contrastar com o
texto literal do art. 13, que se refere às provas que a lei brasileira não conheça. Se
prevalecesse o texto literal, teríamos uma mitigação do direito da parte de defender-se por
meio de todas as provas em direito admitidas.
Portanto, deve ser aceito qualquer meio de prova, desde que lícito, conforme os ditames
do ordenamento jurídico brasileiro, e que não viole a ordem pública (art. 1º “í” da LINDB).
Ademais, o art. 369 do NCPC dispõe nesse sentido: "As partes têm o direito de empregar
todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste
Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir
eficazmente na convicção do juiz".
Nesse contexto, cabe apontar as Convenções da Haia sobre Direito Processual Civil de
1954 e sobre Obtenção de Prova no Estrangeiro em Matéria Civil e Comercial de 1910, além
da Convenção Interamericana sobre Obtenção de Provas no Exterior de 1915, no âmbito da
36
OEA. Na Convenção Interamericana adotou-se a carta rogatória como instrumento para
solicitações, entre juízes, de recebimento e de colheita de provas.
Quando o juiz nacional, por intermédio das regras de conexão, tem de aplicar direito
material estrangeiro ao caso a ele apresentado, não poderá utilizar-se de métodos
interpretativos oriundos de sua própria jurisdição. Ou seja, para bem aplicar o direito
estrangeiro terá de interpretá-lo com base nos métodos utilizados no país de origem desse
direito (art.2° da Convenção sobre Regras Gerais de Direito Internacional Privado).
Do contrário, seria prejudicada até mesmo a função do DIPr, pois o direito material
indicado, mediante procedimento interpretativo, poderia ser aplicado de maneira muito
disforme se se comparar com sua aplicação dentro do sistema jurídico de seu país de origem.
Mapa Mental
Aplicação da lei estrangeira
Proibição de reenvio
ou devolução
37
Referências Bibliográficas
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.
283.
Convenção sobre Regras Gerais de Direito Internacional Privado. Disponível em: <
https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1996/decreto-1979-9-agosto-1996-435690-
publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 2, mar. 2020.
38
6. Limites à Aplicação do Direito Estrangeiro - Ordem Pública -
Art. 17, LINDB.
"Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer
declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. ”
Percebe-se que existe um filtro em relação aos atos, leis, contratos e sentenças
estrangeiras, pois tais só irradiarão seus efeitos no Brasil se não ofenderem a soberania
nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Todavia, podem-se considerar ordem pública os valores compartilhados por uma dada
sociedade em determinado corte temporal (sentido amplo). Pela ideia, percebe-se que é uma
noção abstrata e dinâmica, pois se modifica conforme a evolução/involução cultural da
sociedade de um país. Em outras palavras, são as ideias políticas, econômicas, culturais etc.
compartilhadas por grande parte de uma dada sociedade ou, como dito no subitem 3.3.1, é o
conjunto de regras e princípios basilares de um certo ordenamento jurídico (sentido jurídico).
O juiz, ao julgar uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional,
aplica sempre as normas de direito internacional privado da lei do foro (lex fori). Essas normas
resolvem, essencialmente, conflitos de leis no espaço, isto é, determinam qual o direito
aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Se for aplicável
o direito estrangeiro, o direito internacional privado da lex fori, em princípio, não leva em
consideração o conteúdo desse direito72. Em toda parte do mundo, porém, os juízes não
aplicam o direito estrangeiro, embora sendo o aplicável, se este viola, in casu, a ordem pública.
No direito internacional privado brasileiro, a reserva da ordem pública está expressa no art. 17
da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942), com denominação
oficial atual de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela
Lei n. 12.376/2010 que dispõe o seguinte: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como
72
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 118
39
quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes” 73.
73
LINDB. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 09, Nov.
2019.
74
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 118.
75
VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1980, v. 1.p. 496.
76
O art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro em vigor, constitui uma reserva geral da ordem pública.
77
Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, art. 7º, § 6º: “O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges
forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de um ano da data da sentença salvo se houver sido antecedida de
separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições
estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país.”
40
Assim, leis estrangeiras, atos ou negócios jurídicos celebrados no exterior (contrato,
casamento, testamento etc.) e sentenças estrangeiras serão impedidos de irradiar efeitos no
Brasil se atentarem contra a ordem pública. Também ficarão impedidos de aqui irradiar seus
efeitos os laudos arbitrais que atentarem contra a ordem pública78, bem como existe limitação
à escolha do direito aplicável à arbitragem (art. 2°, § 1°, da Lei 9.307/1996).
Um exemplo atual pode ver visualizado na SEC 854-US64, onde o STJ asseverou que
não é possível a homologação de sentença estrangeira na parte em que ordene, sob pena de
responsabilização civil e criminal, a desistência de ação judicial proposta no Brasil. Isso porque
essa determinação claramente encontra obstáculo no princípio do acesso à Justiça (art. 5°,
XXXV, da CF), que é cláusula pétrea da Constituição Brasileira.
A fraude à lei (fraus legis) constitui uma forma de abuso de direito, não sendo admitida
perante o direito internacional privado80. Os pressupostos para caracterizar a fraude à lei no
caso concreto são, em princípio, três: Em primeiro lugar, pretende-se evitar, basicamente, a
aplicação de determinadas normas substantivas ou materiais do direito interno ou,
excepcionalmente, também do direito estrangeiro, cujas consequências legais não são
desejadas. Em segundo lugar, planeja-se uma manobra legal extraordinária para obter o
resultado desejado81. Por final, na maioria dos casos, o objetivo consiste em evitar a aplicação
do direito substantivo ou material interno, transferindo atividades e praticando atos para e no
exterior. Pode ocorrer ainda, por vezes, a escolha de um foro favorável no estrangeiro com a
mesma intenção.
78
Decisão na 5EC 978/GB, Corte Especial, j. 17.12.2008, rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 05.03.2009.
79
Há, contudo, uma sensível alteração jurisprudencial no sentido de que a possibilidade de o devedor se furtar ao pagamento
de dívida legitimamente contraída no local onde foi constituída fere a ordem pública e a boa-fé, sendo admissível a cobrança
no Brasil. Neste sentido, por todas, vide: STJ – REsp n. 1.628.974/SP (2016/0254752-4), rel. Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva. Voto, fls.4. Disponível em: http://www.stj.jus.br/static_files/STJ/Midias/arquivos/Noticias/REsp%201628974.pdf.
Acesso em: 7, fev. 2020.
80
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1994. P.370-373.
81
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 126.
41
A Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado,
celebrada em 1979 em Montevidéu e ratificada pelo Brasil, estabelece no seu art. 6º a seguinte
regra geral sobre a fraus legis: “Não se aplicará como direito estrangeiro o direito de um
Estado-Parte quando artificiosamente se tenham burlado os princípios fundamentais da lei de
outro Estado-Parte. Ficará a juízo das autoridades competentes do Estado receptor
determinar a intenção fraudulenta das partes interessadas”.
Qual seria a sanção da lei contra uma fraude à lei praticada, tendo em vista uma relação
jurídica de direito privado com conexão internacional? A reação mais grave é a de que uma
sentença, um negócio jurídico ou um outro ato jurídico obtido mediante a prática da fraus legis
não será reconhecido pelo direito interno e, consequentemente, não surtirá quaisquer efeitos
jurídicos no País. Por outro lado, sempre cabe ao juiz ponderar os interesses conflitantes no
caso concreto. Assim sendo, a reação adequada contra a fraude à lei nem sempre será a
desconsideração total pela lex fori82.
Dentre os casos mais frequentes de fraude à lei nos tempos atuais pode ser citado,
entre outros, o sequestro de crianças para o exterior, a fim de que seja aplicado o direito da
residência habitual ou do domicílio do sequestrador, que lhe é mais favorável do que a lei da
residência habitual ou do domicílio anterior da criança. Os aspectos civis concernentes ao
sequestro de crianças, aliás, são objeto de tratados internacionais, como a Convenção de Haia
sobre o Sequestro Internacional de Crianças, de 25 de outubro de 1980 referendada pelo Decreto
Legislativo n. 79, de 12 de junho de 1999, e promulgada pelo Decreto n. 3.413, de 14 de abril
de 2000.
Mapa Mental
• Ordem Pública
• Fraude à Lei
82
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 120.
42
Referências Bibliográficas
DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado; parte geral. 3. ed., Rio de Janeiro:
Renovar, 1994.
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo:
Saraiva, 2003.
VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado. 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1980, v. 1.
43
7. Direito Civil Internacional
7.1. Personalidade
Remete-se, assim, para o art. 2.º do Código Civil que dispõe que, embora a personalidade
civil da pessoa comece a partir do nascimento com vida, a lei põe a salvo, desde a concepção,
os direitos do nascituro. Dessa forma, o feto pode pleitear alimentos, reserva de quota de
herança, entre outros. Pode-se afirmar que o nascituro (enquanto embrião ou feto) possui
personalidade jurídica apenas formal, que lhe permite proteção aos seus direitos
personalíssimos, atinentes à sua existência como ser humano em potencial; ao nascer com
vida, adquire também a personalidade jurídica material, com os respectivos direitos
patrimoniais e obrigacionais. Já o fim da personalidade está disposto no art. 6º do Código Civil,
dispondo que a personalidade cessa com a morte do ser humano.
7.2. Comoriência
Dessa forma, se o de cujus for brasileiro, aplica-se o art. 8.º do Código Civil,
estabelecendo que se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo
83
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 22.
84
Ibid., p.18.
44
averiguar se algum deles (comorientes) precedeu aos outros, presumir-se-ão
simultaneamente mortos. Em situações de dúvida quanto ao momento da morte, tal regra
acaba determinando várias questões, tais quais pertinentes ao campo do direito das
sucessões.
Por fim, se a sucessão for regulada pela lei brasileira, cabe saber que a sucessão se abre
no lugar do último domicílio do falecido (art. 1.785 do CC/2002).
Capacidade jurídica é definida como aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e
exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil. A capacidade jurídica desdobra-se, destarte,
em capacidade de gozo ou de direito e em capacidade de exercício ou de fato 85.
A capacidade da pessoa é regulada pela lei do seu domicílio, como aponta o artigo 7º,
caput, da LINDB.
7.4. Emancipação
A emancipação voluntária, concedida pelo pai, pela mãe, pela autoridade tutelar será
concedida de acordo com a lei do domicílio do filho. Se a lei aplicável for brasileira, o indivíduo,
quando alcançar 18 anos, torna-se capaz. Todavia, é possível, em alguns casos, a aquisição
da capacidade antes dos 18 anos por meio do instituto da emancipação, que pode se dar por
três formas: a primeira ocorre por concessão de ambos os pais ao filho com no mínimo 16
anos, por instrumento público.
A segunda via é a emancipação por sentença judicial, que será necessária em caso de
conflito de vontade entre os pais quanto à emancipação do filho e quando houver pedido de
um tutor para emancipar o tutelado.
85
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil; parte geral, 33. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 1. p. 60-1.
45
casamento; exercício de emprego público (cargo efetivo); colação de grau em ensino superior
e ter o menor, a partir de 16 anos, estabelecimento civil, comercial ou relação de emprego que
lhe proporcione economia própria.
Ainda, quanto à forma dos atos jurídicos, o Código Bustamante, artigo 180, aplica, de
forma simultânea, o locus regit actum, a lei do lugar do contrato e a de sua execução, à
necessidade de escritura ou documento público para a eficácia de determinados atos e à de
fazer constar por escrito.
A Lei de Introdução, no seu artigo 9º, não acolhe o princípio da autonomia da vontade
como elemento de conexão para reger contratos na seara do direito internacional privado, que
deverão ser disciplinados pela lei do local em que se constituíram quanto à forma extrínseca.
No caso das relações trabalhistas, a Convenção de Roma de 1980, artigo 6º, tratando
de contrato individual de trabalho, a aplicação da lei escolhida não poderá privar o trabalhador
de sua proteção, que lhe foi conferida pela lei: a) do país onde o trabalhador, ao executar o
contrato, habitualmente exerceu seu oficio; b) do Estado em cujo território se encontra situada
a empresa que contratou o empregado, que não realiza de modo habitual seu trabalho no
mesmo pais.
Observo que o critério da lex loci estabelecido no artigo 9º da Lei de Introdução não
pode ser aplicado para dirimir dissídio oriundo de contrato de trabalho de marítimo engajado
em navio estrangeiro, uma vez que o princípio relevante é o da lei do pavilhão, a teor dos
artigos 279 e 281 do Código Bustamante.
46
7.6. União Estável e Casamento
Seria como uma exceção à regra de conexão lex loci celebrationis, pois nubentes
estrangeiros poderiam aqui se casar com base em sua lei da nacionalidade, desde que
perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.
86
Decreto 93.325, arts. 48 a 50. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D93325.htm>
acessado em 14, nov. 2019
47
nacionalidade estrangeira não poderá servir ao país de origem do seu cônjuge, salvo decisão
em contrário do Presidente da República". Por fim, não existe o tal impedimento se o
matrimônio for contraído com brasileira naturalizada.
Caso o domicílio dos nubentes for diverso, aplicar-se-á, aos casos de invalidade do
casamento, a lei do país do primeiro domicílio conjugal (regra de conexão subsidiária). Do
contrário, aplica-se a lei do país do domicílio conjugal atual.
Caso o domicílio dos nubentes for diverso, aplicar-se-á, ao regime de bens, a lei do
país do primeiro domicílio conjugal (regra de conexão subsidiária). Do contrário, aplica-se a
lei do país do domicílio conjugal atual.
Primeiro domicílio conjugal, como visto, não é necessariamente o do país em que foi
realizado o casamento, pois os nubentes podem contratar matrimônio em um país e
estabelecer-se em outro.
49
7.8. Extensão do Domicílio Conjugal
"§ 7° Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao
outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos
incapazes sob sua guarda. ”
Tal previsão encontra-se derrogada em função do art. 226, §5°, da CF/198887. Isto é, o
juiz brasileiro, quando da aplicação da lei brasileira, indicada pela regra de conexão domicílio,
deverá levar em conta os valores constitucionais que irradiam sobre todo o ordenamento
jurídico. Assim, a releitura do §7° é no sentido de que o domicílio conjugal (atribuído a ambos
os cônjuges) se estende aos filhos incapazes e não emancipados (aplicação do critério da
unidade do domicílio familiar).
Trata-se da regra de conexão lex rei sitae, sobre a qualificação dos bens e a regulação
das relações a eles concernentes. Ou seja, é a lei do local da situação dos bens que vai regulá-
los, que é justamente a aplicação do princípio da territorialidade.
A título conclusivo: "É mister salientar que a capacidade para exercer direitos reais ou
efetivar contratos a eles relativos rege-se pela lex domicilii, e a forma extrínseca dos atos
negociais destinados à aquisição, transmissão e extinção de direitos reais obedece ao locus
regit actum, mas as condições da constituição da aquisição, da transferência do direito real,
p. ex.,a exigência de tradição ou do assento no registro imobiliário, submetem-se à lex rei
sitae.”88
87
Art. 226, §5°, da CF/1988: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5º Os direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
88
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil interpretada. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 319.
50
7.10. Obrigações: voluntárias, legais ou oriundas de atos ilícitos.
Modalidades de execução e extinção das obrigações.
Trata-se da regra de conexão locus regit actum sobre a qualificação e a regulação das
obrigações (leia-se: seus aspectos extrínsecos). Ou seja, é a lei do local em que as obrigações
foram constituídas que vai regulá-las.
As obrigações surgem dos contratos, dos delitos e dos quase delitos (crimes praticados
com culpa/negligência, imprudência e imperícia). Mas, em função do comércio internacional,
os contratos adquirem grande destaque nas discussões do DIPr.
A regra do art. 9°, caput, tem por pressuposto que o local onde a obrigação foi constituída
também será a sede da relação jurídica. Isso porque o DIPr tem por prática aplicar a lei do
país-sede da relação jurídica, o que permite aplicar a lei do local onde a relação jurídica está
produzindo efeitos. Dito isso, pode-se afirmar que o juiz brasileiro poderá aplicar a lei nacional
(lex fori), sem afrontar o art. 9°, quando um contrato constituído no estrangeiro for executado
majoritariamente no Brasil. E um exemplo comum desse caso é a aplicação da lex loci
executionis aos contratos de trabalho celebrados no exterior, mas com a execução das
atividades laborais tomando corpo inteiramente em solo brasileiro.
A regra do art. 9°, caput, tem por pressuposto que o local onde a obrigação foi
constituída também será a sede da relação jurídica. Isso porque o DIPr tem por prática aplicar
a lei do país-sede da relação jurídica, o que permite aplicar a lei do local onde a relação jurídica
está produzindo efeitos. Dito isso, pode-se afirmar que o juiz brasileiro poderá aplicar a lei
nacional (lex fori), sem afrontar o art. 9°, quando um contrato (gerador de obrigações - ver item
anterior) constituído no estrangeiro for executado majoritariamente no Brasil. E um exemplo
comum desse caso é a aplicação da lex loci executionis aos contratos de trabalho celebrados
no exterior, mas com a execução das atividades laborais tomando corpo inteiramente em solo
brasileiro.
A regra do §2º aplica-se aos contratos entre ausentes (leia-se: contratantes residentes em
países diversos). Assim, a lei do país onde residir o proponente regulará e qualificará o
contrato firmado entre ausentes. Em outras palavras, aplicar-se-á a lei brasileira sempre que
a parte ofertante residir no Brasil. É necessário recordar que o art. 9°, caput, é aplicado aos
contratos internacionais entre presentes e determina que é a lei do local em que as obrigações
foram constituídas que vai regulá-las. O termo "residir" refere-se ao local "em que se encontra"
ou "estabelece morada” (bem diferente da norma de DIPr internacional/ex domicilii do
proponente). Destarte, "o país onde residir o proponente" significa "o país onde ele estiver. ”
E, por fim, ambos os artigos pregam a aplicação da lei do local onde foi feita a proposta 89.
7.12. Sucessões
"Será preciso, ainda, não olvidar que a Iex rei sitae regulará tão somente os bens
móveis e imóveis considerados individualmente (uti singuli), pertencentes a nacionais ou
estrangeiros, domiciliados ou não no país. Quando forem elementos de uma universalidade,
afastado estará tal critério, pois a lei normalmente competente para regê-los sob esse aspecto
é aquela a que se subordina o instituto correspondente. Assim, os bens considerados uti
universitas, como o espólio, o patrimônio conjugal, escapam à aplicação da lex rei sitae,
passando a se reger pela reguladora da sucessão (Iex domicilii do autor da herança) (LINDB,
art. 10); da sociedade conjugal (LINDB, art. 7°) 90
"Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a
situação dos bens. ”
O artigo supracitado traz como regra de conexão a lei do país de último domicílio do
defunto ou do desaparecido (lex domicilii do defunto ou do desaparecido) no que tange à
regulação da sucessão por morte ou por ausência, qualquer que seja a natureza e a situação
dos bens.
89
Ibid, p. 333.
90
Ibid., p. 317.
52
A jurisprudência pátria vem tornando relativa a regra estipulada no art. 10 da LINDB, ou seja,
relativizando a concepção unitarista da sucessão 91.
Esse artigo funciona como exceção benéfica, pois a regra de conexão do caput será
afastada para aplicação da lex fori sobre a sucessão de bens de estrangeiros, situados no
país, desde que não seja mais favorável para o cônjuge ou os filhos brasileiros a lei pessoal
do de cujus.
Tal regra é reforçada pela mesma previsão insculpida na Constituição brasileira (art. 5°,
XXXI). Ademais, é um exemplo de aplicação do princípio da pluralidade sucessória, o que
destoa da concepção unitarista adotada pelo DIPr brasileiro.
Funciona como exceção à lei do último domicílio do defunto, pois a capacidade para
suceder será regulada pela lei do domicílio do herdeiro ou do legatário (lex domicilii do herdeiro
ou do legatário).
91
REsp l.362.400-SP, onde a relatividade do art. 10 é destacada. Rei. Min. Marco Aurélio Bellize, REsp 397.769-SP, 3ª
Turma, DJ 19.12.2002).
53
Percebe-se que é a lei do último domicílio do de cujus que definirá quem é herdeiro ou
não. Após a definição dos herdeiros, cabe verificar a capacidade para suceder de cada um.
Tal verificação é balizada pela lei do domicílio do herdeiro.
Mapa Mental
DIPr
• Personalidade
• Atos Jurídicos
• União Estável e Casamento
• Bens
• Obrigações
• Sucessões
54
Referências Bibliográficas
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil interpretada. 16. ed. São Paulo:
Saraiva, 2011.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil; parte geral. 33. ed., São Paulo,
Saraiva, 1995, v. 1
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo:
Saraiva, 2003.
55
8. Direto do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
Lex Mercatoria nada mais é que a sistematização das regras do comércio que formam
um corpo constituído de verdadeiras normas jurídicas, aplicáveis às transações comerciais,
decorrentes de usos e costumes daqueles que participam do comércio internacional92.
Segundo Irineu Strenger (2005), a Lex Mercatoria é definida como sendo “precisamente
um conjunto de princípios, instituições e regras com origem em várias fontes, que nutriu e
ainda nutre estruturas e o funcionamento legal específico da coletividade de operadores do
comércio internacional”93.
Por fim, importa estudar o papel da Lex Mercatoria como forma de uniformização do
Direito do Comércio Internacional, cuja importância é tal que, por vezes, se confundem. Antes
de mais, importa, aqui, esclarecer uma questão conceitual importante: quando se faz
referência à Lex Mercatoria, Irineu Strenger, o principal autor-base deste tópico, muitas vezes,
utiliza tal expressão como sinônima de Direito do Comércio Internacional. Por esta mesma
razão, assim será feito no presente texto. No entanto, cabe destacar que, apesar de a história
do Direito do Comércio Internacional evoluir conjuntamente com a Lex Mercatoria, posto que
esta é um conjunto de regras fruto do comércio internacional, estes conceitos são distintos.
Como foi visto, o Direito do Comércio Internacional conta com fontes internas estatais, como
a lei, enquanto a lex mercatoria, como será estudado mais adiante, tem como principais fontes
os costumes mercantis.94
92
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 63.
93
STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. São Paulo: LTr, 8ªed, 2005.
94
FIAD, Patrícia Sampaio. A Criação do Direito do Comércio Internacional: uma uniformização desuniforme. Revista da
Faculdade de Direito da UERJ, V. 2, n. 22, jul./dez.2012
95
STRENGER, Irineu. Direito do comércio internacional e lex mercatoria. São Paulo: Ltr, 1996.
56
normas são consideradas de Direito privado, dando-se ênfase ao caráter privatístico; e a
uniformidade jurídica busca evitar o conflito de leis96.
Ademais, existem outras entidades privadas que regem o comércio internacional, além
de instituições que tem como um de seus objetivos a modernização e harmonização das
regras de comércio internacional, como a Comissão das Nações Unidas para o Direito do
Comércio Internacional (Uncitral)98, que funciona como órgão codificador das Nações Unidas,
responsável pela efetivação de um Direito uniforme. Essa unificação, de fato, garante maior
segurança jurídica nas relações comerciais. No entanto, tal codificação encontra dificuldades,
pois essa efetivação de um direito uniforme depende da elaboração legislativa de um único
96
UN Resolution 2102. Disponível em <http://www.worldlii.org/int/other/UNGA/1965/106.pdf> Acesso em 30 out.2019.
97
International Chamber of Commerce: Who we are. Disponível em: <https://iccwbo.org/about-us/who-we-are/>. Acesso
em: 29 out. 2019.
98
UNCITRAL: about. Disponível em: <https://uncitral.un.org/en/about>. Acesso em: 29 out. 2019
57
órgão, esquecendo-se dos problemas específicos surgidos nas mais diferentes localidades99.
Ademais, o Direito uniforme tem utilizado, preferencialmente, o tratado internacional de caráter
multilateral. A vantagem é proporcionar certeza sobre a matéria unificada; a desvantagem é a
rigidez intrínseca de toda codificação e a dificuldade de adaptação a cada sistema jurídico
nacional. Ela foi criada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1966, através da
Resolução 2205 (XXI) de 17 de dezembro de 1966. Ao estabelecer a Comissão, a Assembleia
Geral reconheceu que as disparidades nas leis nacionais que regem o comércio internacional
criaram obstáculos ao fluxo do comércio e considerou a Comissão como o veículo pelo qual
as Nações Unidas poderiam desempenhar um papel mais ativo na redução ou remoção
desses obstáculos100. Outros órgãos são, no ramo dos transportes, a International Federation
of Freight Forwarders Associations, e, no transporte aéreo, a International Air Transport
Association (IATA). As associações do setor financeiro são presididas pelo Institute of
International Banking Law & Practice (Iiblp), ao lado da International Financial Services
Association (IFSA).
99
BIJOS, Leila; OLIVEIRA, João Rezende Almeida; BARBOSA, Leonardo Garcia. Direito do Comércio Internacional
Delimitação, características, autorregulação, harmonização e unificação jurídica e Direito Flexível. Disponível em:
<https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/496982/000991336.pdf?sequence=1>. Acesso em: 30 out. 2019
100
UNGA Resolution 2205. Disponível em: <https://undocs.org/en/A/RES/2205(XXI)>. Acesso em: 29 out. 2019.
101
BIJOS, Leila; OLIVEIRA, João Rezende Almeida; BARBOSA, Leonardo Garcia. Direito do Comércio Internacional
Delimitação, características, autorregulação, harmonização e unificação jurídica e Direito Flexível. Disponível em:
<https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/496982/000991336.pdf?sequence=1>. Acesso em: 31 out. 2019
58
manifestam-se no momento da sua interpretação102. Como todo ramo do direito, a Lex
Mercatoria é guiada por um conjunto de princípios. Dentre eles o princípio da boa-fé e do pacta
sunt servanda - que representa a força obrigatória que rege o contrato firmado, que por sua
vez, devem ser aplicados aos contratos internacionais na seara comercial. Deve-se enfatizar
que tais princípios já se consolidaram através de extensa jurisprudência de tribunais arbitrais
de comércio internacional103
102
Ibid.
103
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p.64.
104
Lei 9.307/96. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 29 out. 2019.
59
Mapa Mental
Direito do
Comércio e Lex
Mercatoria
Usos e
Lex Mercatoria
costumes
conjunto de
regras fruto do
Direito Uniforme
comércio
internacional,
Uncitral Incoterms
60
Referências Bibliográficas
BIJOS, Leila; OLIVEIRA, João Rezende Almeida; BARBOSA, Leonardo Garcia. Direito do Comércio
Internacional Delimitação, características, autorregulação, harmonização e unificação jurídica
e Direito Flexível. Disponível em
<https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/496982/000991336.pdf?sequence=1. Acesso
em: 15, Nov. 2019.
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo:
Saraiva, 2003.
STRENGER, Irineu. Direito do comércio internacional e lex mercatoria. São Paulo: Ltr,
1996.
STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. São Paulo: LTr, 8ªed, 2005.
61
9. Direto do Trabalho Internacional
Diferente de outros organismos, onde as decisões são tomadas por representantes dos
Estados-Membros, na OIT possui estrutura tripartite onde representantes do governo, das
organizações de empregadores e das organizações de trabalhadores participam em situação
de igualdade106.
105
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p.74.
106
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. pp. 73-76.
107
International Labor Organization: Mission and Impact. Disponível em <https://www.ilo.org/global/about-the-
ilo/mission-and-objectives/lang--en/index.htm>. Acesso em: 28 out. 2019.
62
Um extenso programa de cooperação técnica internacional formulado e implementado
em uma parceria ativa com os constituintes, para ajudar os países a colocar essas
políticas em prática de maneira eficaz
Além das convenções internacionais de trabalho, em 1998 a OIT aprovou a Declaração dos
Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho111. De acordo com este documento, todos os
países-membros da organização devem garantir aos seus trabalhadores os seguintes direitos
108
Convenções (OIT) ratificadas pelo Brasil. Disponível em: <https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/lang--pt/index.htm>.
Acesso em: 28 out. 2019.
109
SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000.
110
LAVOR, Francisco Osani. Igualdade no trabalho e trabalho feminino, Revista LTr, 59-09:1197-202, 1995.
111
Declaração da OIT sobre os princípios e direitos fundamentais no trabalho. Disponível em:
<https://www.ilo.org/public/english/standards/declaration/declaration_portuguese.pdf>. Acesso em: 28 out. 2019.
63
básicos: liberdade sindical e reconhecimento do direito de negociação coletiva; eliminação de
qualquer forma de trabalho compulsório; abolição do trabalho infantil; e eliminação de todas
as formas de discriminação no trabalho.
Em relação ao estrangeiro que está regularmente admitido no Brasil, este irá gozar da
proteção da lei brasileira, que estabelecerá os requisitos que devem ser seguidos para que o
estrangeiro possa trabalhar no Brasil, de acordo com a lei º 13.445, de 24 de maio de 2017 -
a nova Lei de Migração que revogou o anterior Estatuto do Estrangeiro. Em relação ao
estrangeiro, a Lei que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, tem um contrato de
trabalho de tempo determinado devido à própria imposição legal, com seus devidos efeitos
jurídicos previstos na legislação trabalhista113.
Em 1999, a OIT formalizou o conceito de trabalho decente. A busca pelo direito ao trabalho
decente figura como objetivo central da organização e orienta suas políticas e programas.
Para a OIT, o trabalho decente corresponde ao direito de todos os homens e mulheres de
terem um trabalho produtivo, que seja adequadamente remunerado e exercido em condição
de liberdade e segurança114.
O trabalho decente deve ser capaz de garantir uma vida digna para seus trabalhadores e
colaborar com a superação da pobreza e desigualdade social, favorecendo o desenvolvimento
da democracia em todo o mundo.
112
Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>.
Acesso em: 03 out. 2019.
113
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 87.
114
OIT: Trabalho decente. Disponível em: <https://www.ilo.org/brasilia/temas/trabalho-decente/lang--pt/index.htm>.
Acesso em: 29 out.2019.
64
Promover o trabalho de qualidade;
Em relação ao papel da OIT no Brasil, enfatiza-se que o Brasil é membro fundador da OIT
e o primeiro país latino-americano sede de um escritório de campo da OIT, inaugurado em
1950116.
O Brasil possui um longo histórico de escravidão legalizada, tendo sido o último país do
mundo a abolir o trabalho compulsório. Entretanto, mesmo após a sua proibição, o trabalho
escravo é uma realidade que ainda persiste no país.
Quando se trata de contrato de trabalho individual, se este for pactuado no Brasil para
ser exercido em território estrangeiro, passa a ter caráter internacional, pois existem pontos
de conexão com duas ou mais jurisdições. O caráter internacional pode também ser definido
se o elemento relativo à nacionalidade for o local de contratação. Carlos Roberto Husek
resumiu bem a questão: “Todo contrato entre o empregado e um empregador em que há um
elemento estranho ao país: o empregado é estrangeiro e a empresa é brasileira; a empresa
115
Conheça a OIT. Disponível em: <https://www.ilo.org/brasilia/conheca-a-oit/lang--pt/index.htm>. Acesso em: 28 out.
2019.
116
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 75.
65
é estrangeira e o empregado brasileiro; a empresa e o empregado são brasileiros, mas o
local de execução do contrato de trabalho é no estrangeiro.” 117
Para se saber qual legislação deve ser aplicada, deve-se fazer uma análise do
elemento de conexão que irá prevalecer diante do conflito analisado.
Outros elementos que ajudam a estabelecer qual será a regra de conexão a ser utilizada
é a CLT, em seu artigo 651, que estabelece que “A competência das Varas do Trabalho é
determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços
ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.”119
117
HUSEK, Carlos Roberto. Curso básico de Direito Internacional Público e Privado do Trabalho. 2 ed. São Paulo. 2011.
Apud THOMAZ, Sandra Regina. Normas e Princípios aplicados ao Contrato Internacional de Trabalho, 2013.
118
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Artigos de Doutrina: Contrato Internacional de Trabalho. APEJ:2010
119
Decreto-lei 5.452. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 04 out.
2019.
120
Convenção de Direito Internacional Privado (Código de Bustamante). Disponível em:
<http://portfolio.unisinos.br/OA1/docs/codigo_de_bustamente.pdf>. Acesso em: 27 out. 2019.
121
Lei 7.064/82. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7064.htm>. Acesso em: 29 out. 2019.
66
Mapa Mental
Direito
Internacional do
Trabalho
Normas de conflito
Capacidade
contratual
Acidentes de
trabalho
67
Referências Bibliográficas
HUSEK, Carlos Roberto. Curso básico de Direito Internacional Público e Privado do Trabalho.
2 ed. São Paulo. 2011. Apud THOMAZ, Sandra Regina. Normas e Princípios aplicados ao Contrato
Internacional de Trabalho, 2013.
LAVOR, Francisco Osani. Igualdade no trabalho e trabalho feminino. Revista LTr, 59-09:1197-202,
1995.
68
OIT: Trabalho decente. Disponível em <https://www.ilo.org/brasilia/temas/trabalho-
decente/lang--pt/index.htm> . Acesso em: 16, Nov. 2019.
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo:
Saraiva, 2003
69
10. Direito Internacional
10.1. Direito Marítimo Internacional
A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar desempenha um papel duplo
nas relações internacionais. Primeiro, a função principal do direito internacional envolve a
distribuição espacial da jurisdição dos Estados, e o mesmo se aplica ao direito do mar. O
direito internacional contemporâneo do mar divide o oceano em várias zonas jurisdicionais,
como águas internas, mares territoriais, zona contígua, zona econômica exclusiva (ZEE),
águas arquipelágicas, plataforma continental, alto mar e região. Em princípio, a lei do mar
fornece os direitos e obrigações de um Estado costeiro e de Estados terceiros de acordo com
essas zonas jurisdicionais.
Segundo, dado que o oceano é uma unidade no sentido físico, o manejo adequado dos
oceanos exige cooperação internacional entre os Estados. Em geral, o escopo espacial das
zonas jurisdicionais criadas pelo homem nem sempre corresponde aos ecossistemas
marinhos. A divergência entre lei e natureza é uma séria deficiência na abordagem tradicional
de gerenciamento de zonas. A cooperação internacional é, portanto, um pré-requisito para a
conservação dos recursos marinhos vivos, bem como a diversidade biológica. Da mesma
forma, sem cooperação internacional, a regulamentação da poluição marinha seria menos
eficaz porque a poluição pode se espalhar além das fronteiras marítimas. A reconciliação entre
as duas abordagens diferentes e entre a divisão e a unidade dos oceanos deve ser uma
questão essencial na lei.123
122
TANAKA, Y. The International Law of the Sea. Cambridge: Cambridge University Press, 2012, p. 370.
123
Ibid. pp. 372-375.
70
É também de notar que, de acordo com a lei do mar, o oceano compreende três
elementos, isto é, fundo do mar e subsolo, coluna de água adjacente e a atmosfera acima do
mar.
Com base na jurisdição nacional do Estado costeiro, esses espaços marinhos podem
ser divididos em duas categorias principais: espaços marinhos sob jurisdição nacional e
espaços além da jurisdição nacional. A primeira categoria contém águas internas, mares
territoriais, estreitos internacionais, águas arquipelágicas, a zona contígua, a ZEE e a
plataforma continental, enquanto a última contém o alto mar e a Área, nomeadamente o fundo
do mar e o oceano e o subsolo além do mar, sendo estes os limites da jurisdição nacional.
c) Costume internacional, como evidência de uma prática geral aceita como lei;
No que diz respeito ao direito do mar, deve-se notar que o foco principal deve estar no
direito consuetudinário e nos tratados.
124
Statute of the International Court of Justice. Disponível em: <https://www.icj-cij.org/en/statute>. Acesso em: 30 out.
2019.
71
A segunda categoria envolve direito consuetudinário especial ou local, aplicável somente
dentro de um grupo definido de Estados.
Tratados: Nos níveis global e regional, vários aspectos do direito do mar são atualmente
governados por um número considerável de tratados. Sem dúvida, o LOSC é o tratado mais
importante nesse campo 125. Deve-se notar que um tratado pode incorporar regras já
estabelecidas do direito consuetudinário. Isso é chamado de efeito declaratório.
125
Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. Disponível em: <
https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1990/decreto-99165-12-marco-1990-328535-publicacaooriginal-1-pe.html>.
Acesso em 01 nov.2019.
126
NOVO, Benigno Nuñes. Direito Aeronáutico. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/62611/direito-aeronautico-
denominado-de-direito-aereo-segundo-a-classificacao-decimal-de-direito-aborda-as-relacoes-juridicas-vinculadas-com-a-
navegacao-aerea-o-transporte-aereo-no-campo-domestico-e-internacional-e-a-aviacao-civil-em-geral>. Acesso em: 31 out.
2019.
127
Teoria Y Practido del Derecho Aeronáutico, Rodríguez Jurado, 1986, Editora Depalma, Buenos Aires, Argentina.
72
O Direito Aeronáutico reformulou a relação entre os Estados, que buscam de forma
permanente a padronização dos procedimentos e das normas de segurança, que fizeram da
aviação o transporte mais regular e seguro do mundo.
Este ramo do direito atua sobre os seguintes elementos: o espaço aéreo, seu domínio
e a soberania sobre ele; a aeronave; a infraestrutura; o pessoal aeronauta; a construção,
utilização e aquisição de aeronaves; o transporte aéreo comercial; os serviços aéreos
especializados; a responsabilidade; os seguros; a busca e salvamento e a investigação de
acidentes.
Suas fontes, como na maioria dos ramos do direito internacional, são a lei, o costume,
a jurisprudência, a doutrina, as convenções multilaterais e os acordos bilaterais128.
A aviação engloba uma série de atividades que são desenvolvidas com o uso de
aeronaves, que segundo a definição do CBA (artigo 106)129, é todo aparelho manobrável em
voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas,
apto a transportar pessoas ou coisas.
128
TENCOURT NETO, Olavo de Oliveira. Direito espacial contemporâneo: responsabilidade internacional. 22. ed. Curitiba:
Juruá, 2011.
129
Código Brasileiro de Aeronáutica. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7565.htm> Acesso em 1
nov. 2019.
130
Lei 7.565/86. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7565.htm>. Acesso em: 31 out. 2019.
131
Lei 7.183/84. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7183.htm>. Acesso em: 31 out. 2019.
73
delimitar seu objeto, é importante se atentar que os serviços aéreos são divididos basicamente
em duas categorias, que abrangem os serviços aéreos públicos e privados.
Embora os voos domésticos possam ser regulados pela legislação interna de cada
Estado, as normas internas de cada país costumam acompanhar os Tratados Internacionais,
como é o caso brasileiro.
132
NOVO, Benigno Nuñes. Direito Aeronáutico. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/62611/direito-aeronautico-
denominado-de-direito-aereo-segundo-a-classificacao-decimal-de-direito-aborda-as-relacoes-juridicas-vinculadas-com-a-
navegacao-aerea-o-transporte-aereo-no-campo-domestico-e-internacional-e-a-aviacao-civil-em-geral>. Acesso em: 31 out.
2019.
133
Convenção para a Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D20704.htm>. Acesso em 1, nov. 2019.
134
Convenção sobre Aviação Civil Internacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-
1949/D21713.htm>. Acesso em: 04, nov. 2019.
74
Este é o tratado que estabeleceu a Organização da Aviação Civil Internacional (ICAO)
como agência especializada da ONU para coordenar e regular o transporte aéreo
internacional, bem como fomentar o desenvolvimento seguro e ordenado da Aviação Civil
Internacional.
135
GOUVEIA, Jorge Bacelar (Coord.). Estudos de direito aéreo. Almedinas S.A.: Coimbra, 2007.
136
FARIAS, Hélio de Castro; PAIVA; Carlos. Noções Elementares de Direito Aeronáutico. Associação Brasileira de Direito
Aeronáutico, Rio de Janeiro, 2011.
75
Se o transportador provar que o dano foi causado por culpa exclusiva da pessoa lesada,
também será o transportador isento de responsabilidade. Acaso se demonstrar que houve
culpa concorrente, será mitigada a responsabilidade do transportador, na proporção de sua
culpa no evento.
A Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) é uma agência reguladora federal cuja
responsabilidade é supervisionar a atividade de aviação civil no Brasil. A ANAC atua para
promover a segurança da aviação civil e para estimular a concorrência e a melhoria da
prestação dos serviços no setor. O trabalho da Agência consiste em elaborar normas, certificar
empresas, oficinas, escolas, profissionais da aviação civil, aeródromos e aeroportos e
fiscalizar as operações de aeronaves, de empresas aéreas, de aeroportos e de profissionais
do setor e de aeroportos, com foco na segurança e na qualidade do transporte aéreo. Leia
mais na Lei de Criação da ANAC (Lei nº 11.182/2005).137 A agência foi criada pela lei federal
nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, e instalada através do decreto federal nº 5.731 de 20
de março de 2006.
1. Águas interiores: em geral, entende-se por águas interiores os lagos de água doce,
os rios e pequenos mares interiores, os quais não se enquadram na disciplina
estabelecida pelo Direito Internacional. Como consequência, tais espaços pertencem à
137
ANAC: o que fazemos. Disponível em: <https://www.anac.gov.br/A_Anac/o-que-fazemos>. Acesso em: 30, Nov.2019.
138
TANAKA, Y. The International Law of the Sea. Cambridge: Cambridge University Press, 2012
76
soberania dos Estados e neste sentido não atraem de modo geral o interesse
internacional. Contudo, a Convenção de Montego Bay (Convenção das Nações Unidas
sobre o Direito do Mar de 1982), que entrou em vigor em 1994, menciona águas
interiores referindo-se às extensões de água salgada em comunicação com espaços
internos do território, em função de recortes ou reentrâncias neste 139.
2. Mar territorial: O mar territorial é a porção de água que banha a costa dos Estados
costeiros e que, como consequência, se enquadra como objeto da soberania destes.
De acordo com a Convenção de Montego Bay, a soberania estatal se estenderá
também sobre o espaço aéreo sobrejacente ao mar territorial, ao leito e ainda ao
subsolo deste mar140. O Estado exerce soberania sobre uma faixa d´água que se
estende até determinada distância de suas costas, soberania que atinge, por igual, o
leito do mar, o respectivo subsolo e o espaço aéreo que jaz por cima. No Brasil, o limite
do mar territorial segue as determinações da Convenção de Montego Bay e ficou
estabelecido em doze milhas marítimas (cerca de 22 km).
3. Zona contígua: trata-se de uma segunda faixa, que é adjacente ao mar territorial, e,
em princípio, também de 12 milhas de largura. No âmbito da zona contígua, o Estado
costeiro também exerce soberania e, destarte, poderá exercer seu poder de polícia e,
assim, proceder à fiscalização no que concerne à alfândega, à imigração, à saúde e,
ainda, à regulamentação dos portos e do trânsito pelas águas territoriais, como também
tomar medidas para reprimir as infrações às leis de seu território. Sua extensão máxima
será de 24 milhas náuticas, de acordo com a Convenção de Montego Bay. Dentro dela,
o Estado pode exercer certos direitos a fim de prevenir e, se for o caso, punir as
infrações às suas leis de polícia aduaneira, fiscal, sanitária ou de imigração cometidas
por navios estrangeiros em seu mar territorial.
4. Zona econômica exclusiva (ZEE): é situada além do mar territorial e a este adjacente
-logo, se sobrepõe à zona contígua. Ela possui largura de duzentas milhas marítimas
contadas da linha de base. Assim, se a largura for medida a partir do mar territorial, a
ZEE terá 188 milhas marítimas de largura, e, se for medida a partir da linha de base, a
ZEE terá 200 milhas marítimas de largura. O Estado costeiro também exerce direitos
139
Decreto Nº 99.165/90. Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1990/decreto-99165-12-marco-
1990-328535-publicacaooriginal-1-pe.html.>. Acesso em: 27 out. 2019
140
Ibid. Art 2º.
77
de soberania sobre a zona econômica exclusiva. O art. 56 da Convenção sobre Direito
do Mar disciplina tais direitos, dentre os quais se destacam: a) exploração de recursos
naturais vivos ou não vivos; b) exploração econômica de caráter abrangente, como, por
exemplo, a produção de energia a partir da água, do vento etc.; c) investigação
científica; d) proteção e preservação do meio marinho; e) instalação de ilhas artificiais
etc.
6. Alto-mar: O alto-mar é a parcela do mar que não se encontra sob jurisdição de nenhum
Estado. Por fim, a título de consolidação da matéria, cabe destacar que no alto-mar
vige o princípio da liberdade: é livre a navegação, assim como todas as formas
possíveis de aproveitamento econômico, e não existe interferência da soberania de
qualquer Estado. Tal liberdade só é restringida pela obrigação de utilizá-lo para fins
pacíficos e sempre respeitando os interesses dos demais Estados.
7. Estreitos: é um braço de mar, espécie de canal navegável de água que conecta duas
grandes massas de água navegáveis. É mais comum quando se refere a um canal de
água, que se situa entre duas massas terrestres, contudo a designação de estreito
também pode referir-se a um canal navegável através de um corpo de água, que por
outro lado não é navegável, por exemplo, por ser muito raso, ou, ainda, pelo fato de
conter um recife ou arquipélago.
141
Ibid.
78
exerce soberania completa e exclusiva sobre o espaço atmosférico acima de seu
território, sem prejuízo, no entanto, do direito de passagem inofensiva das aeronaves
de outros Estados. Já a Convenção de Chicago, de 1944, adotou a teoria das “cinco
liberdades do ar”, quis sejam: (i) liberdade de sobrevoo; (ii) liberdade de fazer escalas,
desde que sem caráter comercial; (iii) liberdade de embarcar; (iv) liberdade de
desembarcar; (v) liberdade de embarcar passageiros que se destinem ao território de
qualquer estado que participe da convenção 142. Já em relação ao espaço extra-
atmosférico, celebrou-se, em Nova York, o Tratado sobre Princípios Reguladores das
Atividades dos Estados na Exploração e uso do Espaço Cósmico, Inclusive a Lua, e
Demais Corpos Celestes, em razão do “interesse que apresenta para toda a
humanidade o progresso da exploração e uso do espaço cósmico para fins pacíficos” 143.
O tratado impõe diversas obrigações, como a de não se apropriar do espaço sideral e
a de não colocar em órbita objeto portador de armas nucleares.
9. Zonas Polares: As zonas polares são as áreas da terra de latitudes mais altas, sendo
os seus extremos conhecidos por Polo Norte (região ártica) e Polo Sul (região antártica).
Nenhum Estado exerce soberania sobre o continente antártico, ao passo que, com
fundamento no princípio da contiguidade o Canadá, a Dinamarca, a Finlândia, a Islândia,
a Suécia, a Noruega, a Rússia e os Estados Unidos exercem soberania sobre a região
ártica. Vale destacar, porém, que o tratamento jurídico da região ártica, isto é, do Polo
Norte, é extremamente simplório, tendo em vista que há pouco – ou nenhum – interesse
econômico na região. Há grande interesse econômico na região do Polo Sul,
principalmente para pesquisas científicas e exploração de riquezas minerais, tendo sido
celebrado o Tratado da Antártica, em Washington, em 1959, para que fosse mantida a
investigação científica e para que os Estados pudessem cooperar entre si. O tratado
deixa claro, por exemplo, que a Antártica deve ser utilizada “exclusivamente para fins
pacíficos e não se converta em cenário ou objeto de discórdias internacionais”. Frise-se
que o regime jurídico estabelecido pelo tratado é o de não militarização da Antártica.
142
Convenção de Chicago. Disponível em: <https://www2.anac.gov.br/segVoo/historico.asp>. Acesso em: 1 nov. 2019.
143
Decreto 64.362/69. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1950-1969/D64362.html>. Acesso
em: 1 nov. 2019.
79
Mapa Mental
Marítimo
Aeronátutico
80
Referências Bibliográficas
FARIAS, Hélio de Castro; PAIVA; Carlos. Noções Elementares de Direito Aeronáutico. Associação
Brasileira de Direito Aeronáutico, Rio de Janeiro, 2011.
GOUVEIA, Jorge Bacelar (Coord.). Estudos de direito aéreo. Almedinas S.A.: Coimbra, 2007.
JURADO, Rodríguez. Teoria Y Practido del Derecho Aeronáutico, Editora Depalma, Buenos Aires,
Argentina, 1986.
81
NOVO, Benigno Nuñes. Direito Aeronáutico. Disponível em < https://jus.com.br/artigos/62611/direito-
aeronautico-denominado-de-direito-aereo-segundo-a-classificacao-decimal-de-direito-aborda-as-
relacoes-juridicas-vinculadas-com-a-navegacao-aerea-o-transporte-aereo-no-campo-domestico-e-
internacional-e-a-aviacao-civil-em-geral> . Acesso em: 16, Nov. 2019.
TANAKA, Y. The International Law of the Sea. Cambridge: Cambridge University Press, 2012, p.
370.
82
11. Direito Processual Internacional
Deve-se dizer que há uma atualização de terminologia trazida pelo Código de Processo
Civil. Sem adentrar a grandes questões simbólicas e hermenêuticas, nota-se que o CPC opta
por utilizar o termo Jurisdição ao invés de Competência - que era usada no CPC de 1973. De
fato, no novo CPC, os artigos 21-25 tratam dos “Limites à Jurisdição Nacional”, mencionando
a competência da autoridade judiciária brasileira.
144
Protocolo de Las Leñas. Disponível em: <http://cbar.org.br/site/legislacao-internacional/protocolo-de-las-lenas/>. Acesso
em: 3.nov.2019.
83
a Corte ou juiz for competente internacionalmente, as normas internas de competência não
serão aplicáveis.145
O juiz deve aplicar uma regra de conexão para determinar o direito aplicável ao caso
com elemento estrangeiro. Todavia, antes de aplicar o Direito Privado brasileiro, cabe ao juiz
perscrutar sobre sua competência, pois apenas se for competente poderá julgar o caso misto.
Assim, antes do conflito de leis no espaço, existiria um conflito internacional de jurisdição, que
deve ser resolvido com suporte na lex fori, mais precisamente no art. 12 da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro e nos arts. 21,23 e 24 do Código de Processo Civil/2015.
Percebe-se que o art. 12 funciona como norma unilateral, pois determina em quais
situações o juiz brasileiro terá competência para resolver casos dotados de elemento
estrangeiro. Como anunciado, a jurisdição internacional brasileira está prevista nas hipóteses
dos arts. 21 a 23 do CPC, mas o rol, segundo o STF, não é exaustivo. Assim, pode haver
processos que não se encontram na relação contida nessas normas, e que, não obstante, são
passíveis de julgamento no Brasil. Deve-se analisar a existência de interesse da autoridade
judiciária brasileira no julgamento da causa, na possibilidade de execução da respectiva
sentença (princípio da efetividade) e na concordância, em algumas situações, pelas partes
envolvidas, em submeter o litígio à jurisdição nacional (princípio da submissão).
145
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 443.
146
LINDB. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm> Acesso: em 3
nov.2019.
84
estrangeiro do réu. Ademais, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica
estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal (art. 21, parágrafo único, do NCPC).
Como o critério eleito para definir a competência é o domiciliar, cabe ao juiz bem definir
domicílio. Em tal tarefa, lançará mão dos arts. 70 e 71 do CC/2002147. A regra do art.
71 do CC/2002 é de grande utilidade nos casos com elemento estrangeiro, pois a
alegação de que o réu possui outra (s) residência (s), além da estabelecida no Brasil,
não elidirá a competência do juiz nacional, pois qualquer uma delas poderá ser
considerada seu domicílio. Cabe também esclarecer que "é também domicílio da
pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde essa é
exercida” (art. 72 do CC/2002). O art. 75 é utilizado para determinar o domicílio das
pessoas jurídicas. A regra geral é que tenham domicílio no local em que funcionarem
as respectivas diretorias e administrações, salvo a eleição de domicílio especial na
forma do estatuto ou atos constitutivos (art. 75, IV, do CC/2002). Mesmo que a
administração tiver sede no estrangeiro, será considerado domicílio da pessoa jurídica
o local de seu estabelecimento no Brasil. Outra hipótese de competência concorrente
é a que cuida de obrigações, contratuais ou extracontratuais, que devam ser cumpridas
no Brasil. Percebe-se que essa regra prescinde do critério domiciliar. Nesse sentido, o
STJ decidiu que é vedado às partes dispor (ex.: cláusula de eleição de foro) sobre a
competência concorrente de juiz brasileiro por força das normas fundadas na soberania
nacional, não suscetíveis à vontade dos interessados.148 Um exemplo ordinário é o
caso de um contrato internacional que estipule sua execução no Brasil. Tal situação
torna o juiz brasileiro competente, mas, ao mesmo tempo, não torna incompetente, por
exemplo, o juiz do país onde a obrigação foi constituída. A terceira hipótese é a
regulada pelo art. 21 do CPC, que dispõe acerca da competência concorrente sobre
ação originada de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. O art. 22 do NCPC
expressamente atribui como parte da competência concorrente, ou relativa da
autoridade judiciária brasileira, julgar ações de alimentos quando (i) o credor tiver
domicílio ou residência no Brasil, ou (ii) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como
posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios
econômicos. O juiz brasileiro, ainda, é relativamente competente para julgar as
seguintes ações: as decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver
147
Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 4 nov. 2019.
148
STJ, REsp 804.306/SP, 3a T., j. 19.08.2008, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 03.09.2008.
85
domicílio ou residência no Brasil (inciso li do art. 22); e as em que as partes, expressa
ou tacitamente, se submeteram à jurisdição nacional (inciso III do art. 22).
2. Competência exclusiva ou absoluta: O juiz brasileiro terá competência exclusiva
para conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. Essa competência
exclusiva significa que nenhuma outra jurisdição poderá conhecer de ação que envolva
bem imóvel situado no Brasil. Assim, por exemplo, sentença estrangeira sobre bem
imóvel situado no Brasil nunca será reconhecida no Brasil, isto é, nunca irradiará efeitos
em território nacional. A regra fórum rei sitae aparece no art. 12, § 1°, da LINDB, e no
art. 89, I, do CPC- art. 23, I, no NCPC. O art. 89, inc. li, do CPC traz outra hipótese de
competência exclusiva: ao juiz brasileiro compete proceder a inventário e partilha de
bens, situados no Brasil, de titularidade de casal estrangeiro que tenha se divorciado
no estrangeiro. Essa previsão foi alargada no Novo CPC. A redação do inciso li do
artigo 23 do NCPC é a seguinte: "em matéria de sucessão hereditária, proceder à
confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no
Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha
domicílio fora do território nacional”. O Novo CPC ainda disciplina uma outra hipótese
configuradora de competência exclusiva do juiz brasileiro. O inciso III do artigo 23 do
NCPC dispõe que compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer
outra, em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à
partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira
ou tenha domicílio fora do território nacional. Por fim, o Novo CPC, de maneira
expressa, definiu que não será homologada a decisão estrangeira na hipótese de
competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira (art. 964 do NCPC).
3. Exclusão de competência: O artigo 25 do Novo CPC dispõe que não compete à
autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver
cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida
pelo réu na contestação. Todavia, tal previsão não se aplicará nos casos de
competência exclusiva ou absoluta do juiz brasileiro.
86
11.2. Cooperação Judiciária Internacional. Eficácia e Execução dos Atos
Processuais Estrangeiros.
Os pedidos de cooperação jurídica internacional, quando têm por objeto atos que não
exijam juízo de deliberação pelo STJ (ainda que levem impropriamente o nome de "carta
rogatória"), são revolvidos pelo próprio Ministério da Justiça, sem exequatur do STJ.
Em relação à autoridade central apontada no inciso IV, cabe apontar que na ausência
de definição específica, a responsabilidade para exercer essa função será dada ao Ministério
de Justiça Art. 27. A cooperação jurídica internacional terá por objeto: I - citação, intimação e
notificação judicial e extrajudicial; lI - colheita de provas e obtenção de informações; III -
149
Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>.
Acesso em: 5 de nov. 2019.
87
homologação e cumprimento de decisão; IV- concessão de medida judicial de urgência; V
assistência jurídica internacional; VI - qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não
proibida pela lei brasileira.
Observações importantes:
O Novo CPC determina, ainda, em seu artigo 40, que a cooperação jurídica internacional
para execução de decisão estrangeira dar-se-á por meio de carta rogatória ou de ação de
homologação de sentença estrangeira.
88
país onde deve ser cumprido pode ou não admitir, dependendo de convenções internacionais,
de reciprocidade, ou da lei.
De acordo com o artigo 961 do novo Código de Processo Civil (CPC), a decisão
estrangeira somente terá eficácia no Brasil após a homologação.
150
Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:
06.nov.2019.
89
Assim, um pedido de homologação será indeferido apenas se não houver cumprimento
de algum dos requisitos exigidos pela legislação ou caracterizar-se afronta à ordem pública,
soberania nacional e bons costumes. O artigo 15 da Lei de introdução ao Código Civil lista os
requisitos necessários para que a sentença estrangeira seja homologada: haver sido proferida
por juiz competente; terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificada à revelia;
ter transitada em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no
lugar em que foi proferida; estar traduzida por tradutor juramentado; ter sido homologada pelo
Superior Tribunal de Justiça.
Porém, observa-se que o artigo 15, parágrafo único, da Lei de Introdução as Normas
do Direito Brasileiro, foi expressamente revogado pela Lei 12.036/2009. Seu antigo conteúdo
mencionava que "não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do
estado das pessoas". O Superior Tribunal de Justiça não teve ainda a oportunidade de se
manifestar sobre este assunto após a alteração legislativa, mas, considerando que o seu
entendimento é no sentido de que qualquer sentença estrangeira precisa ser homologada para
ter eficácia em território nacional (art. 4º da resolução nº 9 do STJ), e não havendo mais
determinação legal expressa prevendo a desnecessidade dessa homologação, impõe-se que
as sentenças declaratórias de mero estado precisem necessariamente ser homologadas por
este tribunal. Assim, após a revogação do parágrafo único, o provável caminho a ser seguido
pelo STJ será no sentido de exigir também a homologação de sentenças declaratórias de
mero estado de pessoas
90
notificação judicial, cientificação, intimação etc.) como os instrutórios (ex.: coleta de provas).
Com o Novo CPC, abriu-se expressamente a possibilidade de também executar, via carta
rogatória, a decisão interlocutória estrangeira que concede medida de urgência (art. 960, § 1°,
do NCPC). Porém, quando se tratar de decisões terminativas de processos judiciais, a
execução delas, no Brasil, dependerá de prévia homologação pelo STJ. O fundamento para
utilização das cartas rogatórias reside ou em um tratado regulando o instituto processual ou
no acordo da reciprocidade, realizado pela via diplomática.
Assim, pode-se afirmar que o juiz brasileiro (rogado), após concedido o exequatur,
deverá cumprir a carta rogatória emitida pelo juiz estrangeiro (rogante). A redação do artigo
961, do NCPC, deixa bem claro a necessidade prévia de concessão de exequatur: "A decisão
estrangeira somente terá eficácia no Brasil após a homologação de sentença estrangeira ou
a concessão do exequatur às cartas rogatórias, salvo disposição em sentido contrário de lei
ou tratado”. No Brasil a carta rogatória para ser cumprida tem de receber o exequatur do
superior Tribunal de Justiça, recebendo-o a carta será cumprida no juízo federal de primeira
instância.
91
Matéria Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do MERCOSUL, a
República da Bolívia e a República do Chile.
O Brasil poderia deixar de reconhecer uma sentença judicial estrangeira se, por
exemplo, o país de onde proveio não reconhecer sentenças judiciais brasileiras, uma vez que
tal reconhecimento se inclui no quadro da colaboração judiciária entre os Estados. Ou
reconhecê-la em razão de tratado firmado com o país de onde proveio. Trata-se, sempre, de
ato de autoridade pública, como é o caso da sentença judicial, cujos efeitos devem-se produzir
no território subordinado à jurisdição de outro Estado. É comum a recusa de homologação de
sentença judicial estrangeira em virtude de não-observância de algum requisito da lei
brasileira, ou que o Supremo Tribunal Federal considere ofensivo à ordem pública brasileira,
aos bons costumes ou à soberania nacional. Em outras palavras, o ato oficial estrangeiro
somente será executado e cumprido no território brasileiro se a autoridade brasileira
competente o admitir. Por isso que o art. 181 da Constituição Federal, para evitar a aplicação
extraterritorial de atos judiciais ou administrativos estrangeiros no território brasileiro, dispôs
que “O atendimento de requisição de documento ou informação de natureza comercial, feita
por autoridade administrativa ou judiciária estrangeira, a pessoa física ou jurídica residente ou
domiciliada no País dependerá de autorização do Poder competente”. Entretanto, o artigo faz
92
referência apenas a ato de autoridade administrativa ou judiciária estrangeira, e o árbitro não
se enquadra nessa definição, pois é pessoa que age em cumprimento a contrato de natureza
privada.
Mapa Mental
Direito
Processual
Cooperação
Jurisdição
Internacional
Atos processuais
Auxílio direto Concorrente
estrangeiros
Absoluta e
Litispendência
Exclusiva
93
Referências Bibliográficas
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado – Teoria e Prática. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 443.
94
12. Arbitragem Internacional
A arbitragem, no Brasil, tornou-se um meio cada vez mais usado para solucionar litígios.
Trata-se geralmente de causas de alto valor econômico e com contratos internacionais. A
principal lei, nesse contexto, é a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996) 151 que permite
instrumento ágil e célere na solução de controvérsias em um contexto em que o Brasil cada
vez mais se insere no comércio internacional. Há também a Lei 13.129/2015 que reformou
alguns pontos da Lei de Arbitragem152.
Quanto a quem pode ser sujeito de arbitragem, pelo art. 1º da Lei nº 9.307/96, somente
pessoas capazes de contratar poderão submeter-se à arbitragem. Podem submeter-se à
arbitragem pessoas naturais ou jurídicas, de direito privado ou de direito público. As entidades
integrantes da Administração Pública, direta ou indireta, por terem capacidade de contratar,
atendem à exigência da Lei nº 9.307/96 para submeter litígios à arbitragem. Em relações de
consumo, o Código de Defesa do Consumidor explicita que “são nulas de pleno direito, entre
outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: VII -
determinem a utilização compulsória de arbitragem”. Portanto, o consumidor não é obrigado
a procurar a Corte de Arbitragem, mas, sim, dá a ele essa opção, visto que o consumidor é
considerado hipossuficiente.
151
Lei 9.307/96. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Aceso em: 02 nov. 2019
152
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direto Internacional Privado. São Paulo: Saraiva Educaão:2018. p. 420
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12.1. Homologação de Laudos ou de Sentenças Arbitrais Estrangeiras
O laudo arbitral é ato privado, proferido por pessoa ou pessoas naturais, despidas de
qualquer autoridade pública e não atuando em nome de qualquer país. Segundo o parágrafo
único do art. 34 da Lei nº 9.307/96, é estrangeiro o laudo arbitral produzido fora do território
nacional. A Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças
Arbitrais Estrangeiras parte do mesmo princípio; porém, em seu art. 1º, amplia essa definição,
permitindo que o país no qual é requerido o reconhecimento e a execução da sentença arbitral
alienígena aplique suas regras a todas as decisões tidas como estrangeiras conforme sua
legislação interna. O local onde foi proferido o laudo, assim, caracteriza-se a nacionalidade.
Deve-se atentar que nem sempre é fácil distinguir a arbitragem estrangeira da arbitragem
internacional. A primeira resolve um litígio subordinado inteiramente a uma ordem jurídica
nacional determinada, em que todos os elementos da relação jurídica controvertida estão
sujeitos a essa ordem jurídica. Já a arbitragem internacional soluciona controvérsia de caráter
internacional, seja porque as partes possuam domicílio em diferentes países, seja porque o
objeto do contrato se situe em outra ordem jurídica, seja, ainda, porque o pagamento deva
transitar de um país para outro. Em outras palavras, a relação jurídica controvertida envolve
mais de uma ordem jurídica nacional, embora possa ser regida por uma lei nacional. Assim,
um contrato celebrado no Brasil, regido pela lei brasileira, mas tendo como partes pessoas
domiciliadas em países diversos, ou tendo por objeto direito ou bem situado em outro país,
não é um contrato nacional, mas internacional e pode ter tratamento jurídico diverso 153.
A homologação, por sua vez, é o trâmite processual por meio do qual a justiça togada
exerce controle sobre alguns dos elementos e dos aspectos da sentença estrangeira, seja ela
153
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direto Internacional Privado. São Paulo: Saraiva Educaão:2018. p. 420-425
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arbitral ou estatal, para obter uma declaração no sentido de que a decisão goza das condições
exigidas pela lei interna ou tratado internacional aplicável para ser executada. Cumpre frisar
que ela não implica uma análise de mérito, mas apenas uma avaliação de requisitos
meramente formais. Já a execução tem caráter diverso, e apresenta-se com nítido caráter
coercitivo na medida em que, além de possibilitar o reconhecimento da decisão estrangeira,
permite que a parte interessada requeira ao tribunal a utilização dos meios coativos
necessários à satisfação do julgado
A arbitragem é regida pelo Direito brasileiro, mas, por ser o laudo proferido no exterior,
será estrangeira e, assim, sujeito à homologação do Supremo Tribunal Federal. Realmente,
de acordo com a lei, para ser reconhecido ou executado no Brasil, a sentença arbitral emitida
em outro país depende de homologação do Supremo Tribunal Federal, não prevendo a
homologação judicial de sentença arbitral proferida no Brasil. Portanto, para essa decisão ser
reconhecida no Brasil, basta tão somente sua homologação no órgão jurisdicional competente,
segundo o art. 35 da Lei de Arbitragem. A Constituição Federal de 1988154 atribuiu ao Superior
Tribunal de Justiça – STJ, por meio da Emenda Constitucional n. 45/2004, competência
originária para, em instância de mera delibação, homologar a sentença estrangeira que
não se revele ofensiva à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes.
154
Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:
5 nov. 2019.
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estrangeiro e, portanto, dotada de caráter oficial. Apesar da nomenclatura utilizada pela Lei nº
9.307/96, a sentença arbitral não tem caráter judicial, e o artifício utilizado de assim
denominá-lo não lhe altera o caráter de ato privado, desprovido de autoridade pública.
Mapa Mental
Arbitragem
Arbitragem
Internacional
Homologação de Laudos
ou de Sentenças Arbitrais
Estrangeiras
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Referências Bibliográficas
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direto Internacional Privado. São Paulo: Saraiva
Educação:2018. p. 420.
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