A clusula do devido processo legal deve ser compreendida como uma garantia fundamental do cidado, servindo de instrumento para

superao de eventuais injustias processuais ou substanciais. O devido processo, como "princpio da justia", no pode ser um princpio vazio mas, dado o seu carter principiolgico, deve ser a expresso do direito justo (procedimental e material). As inferncias que podem ser tiradas da clusula do devido processo legal so infinitas, principalmente por conta da abrangncia extremamente lata do princpio. uma clusula aberta; um super-princpio, o princpiomor, uma mega clusula. Alm de garantia constitucional do cidado, o devido processo legal uma esperana e garantia de justia no processo e em qualquer deciso.

3 CONCEITO A consagrao na Carta Manga do principio do devido processo legal suficiente para que se tenha por assegurados todos os demais princpios constitucionais do direito processual a que faremos referencia neste estudo. bem verdade, que em sua gnese o devido processo legal confundiu-se com a prpriacommon law. Houve evoluo do conceito passando a ser visto como modo de conteno do chefe de governo, objetivando evitar o cometimento de arbitrariedades, como retirar do membro da comunidade seu direito vida, liberdade ou propriedade.4 O devido processo legal uma clusula geral ou seja, uma idia que deve ser concretizada com a necessidade social. O Chief Justice Burger da Suprema Corte dos Estados Unidos, nesse sentido pronunciou: O conceito do devido processo abraado em nossa constituio remonta diretamente, h 600 anos atrs. mais do que um conceito tcnico legal, pois ele permeia nossa Constituio, nossas leis, nosso sistema, e nosso prprio modo de vida que a toda pessoa dever ser concedido o que devido.5 Noo ampla e mais refinada so os dizeres de Abraham e Perry: O conceito do devido processo legal e sua aplicao aos nossos governos estadual e federal baseado em um extensivo reservatrio de limitaes constitucionais expressas e implcitas sobre a autoridade governamental, fundamentalmente determinado pelo processo judicirio, sobre as noes bsicas de lisura e decncia que governam, ou devem governar, o relacionamento entre legislador e legislado. 6 Dada a dificuldade de se definir o devido processo legal, Ademar Maciel informa queThomas Cooley procurou dar uma idia do leque de proteo do instituto: O termo devido processo legal usado para explicar e expandir os termos vida, liberdade e propriedade e para proteger a liberdade e a propriedade contra legislao opressiva ou no razovel, para garantir ao indivduo o direito de fazer de seu pertences o que bem entender, desde que seu uso e aes no sejam lesivos aos outros como um todo.7 Finalizeremos o tpico, trazendo alguns pronunciamentos da Suprema Corte dos Estados Unidos sobre essa garantia constitucional: Holden v. Hardy 1898: "Este tribunal jamais tentou definir com preciso as palavrasdue process of law [...] basta dizer que existem certos princpios imutveis de justia aos quais inerente a prpria idia de governo livre, o qual nenhum membro da Unio pode desconhecer". Solesbee v. Balkcon 1950: "Achase assentada a doutrina por essa Corte que a clusula do due process enfeixa um sistema de direitos baseados em princpios morais to profundamente enraizados nas tradies e sentimento de nossa gente, de tal modo que ela deve ser julgada fundamental para uma sociedade civilizada como concebida por toda a nossa histria. Due process aquilo que diz respeito s mais profundas noes do que imparcial, reto e justo".8 4 EVOLUCO

O conceito do devido processo legal seja procedimental: instrumental viabilizador das liberdades civis; ou substantivo: anlise de seu contedo substantivo da legislao, tem evoludo no tempo, sendo sobremodo ampliado. Roberto Rosas ensina-nos que "a Constituio assegura aos litigantes: em 1969, acusados; ampla defesa (art. 5, LV). Dir-se- que a regra dirige-se para o processo penal, administrativo ou fiscal. Assim pensa Pontes de Miranda. No entanto, essa restrio deve ser ponderada. O fato de algum ser acusado no leva fatalmente a entender-se incriminao penal. Na tradio constitucional brasileira essa diretriz era para o processo penal, tanto que desde 1824 falava-se em priso, culpa formada, nota de culpa, expresses no mais usadas no texto atual. A Constituio italiana considera direito inviolvel a defesa em todos os grau de procedimento (art. 24). E conclui: "A Constituio dirige o princpio do contraditrio ao processo penal, e no ao processo civil. O direito ao contraditrio, no processo civil, assegurado constitucional numa decorrncia da igualdade de todos perante a lei, e esta no exclui o direito da parte defender-se. O direito de defesa intrnseco ao processo democrtico (art. 5, LV) (AJ 69.523, RTJ 82/732)." Marinoni lembra-nos que "convm recordar que o Estado, ao proibir a autotutela privada e assumir o monoplio da jurisdio, obrigou-se a tutelar de forma adequada e efetiva todos os conflitos de interesses, sabendo que para tanto necessitaria de tempo para averiguar a existncia do direito afirmado pelo autor. O equvoco, contudo, deu-se quando o Estado, em virtude de receios prprios da poca do liberalismo do final do sculo XIX, construiu um processo destinado unicamente a garantir a segurana e liberdade do ru diante da possibilidade de arbtrio do juiz".9 Num pensamento mais evolutivo e dando-se maior elasticidade ao conceito do devido processo legal, Paulo Henrique dos Santos Lucon aduz que "a igualdade interage com o devido processo legal, pois o exerccio do poder estatal s se legitima atravs de resultados justos e conformes com o ordenamento jurdico, por meio da plena observncia da ordem estabelecida, com as oportunidades e garantias que assegurem o respeito ao tratamento paritrio das partes. Tal o direito ao processo justo, ou seja, o direito efetividade das normas e garantias que as leis do processo e de direito material oferecem. A real consecuo do acesso justia e do direito ao processo exige o respeito s normas processuais portadoras de garantias de tratamento isonmico dos sujeitos parciais do processo. Ao estabelecer a ordem de atos a serem praticados lgica e cronologicamente, com a observncia de todos os requisitos inerentes a cada um deles e a exigncia da realizao de todos, a lei pretende atingir um resultado de modo a tutelar quem tem razo. Isso significa atingir a ordem jurdica justa, que tem estreita relao com o devido processo legal, pois igualmente pode ser vista como meio e fim; se de um lado a prpria abertura de caminhos para a obteno de uma soluo justa, de outro constitui a prpria soluo justa que se espera justa porque conforme com os padres ticos e sociais eleitos pela nao. Da porque o devido processo legal uma clusula de abertura do sistema na busca por resultados formal e substancialmente justos. Tal a amplitude que se espera dessa garantia de meio e de resultado, que desenha o perfil democrtico do processo brasileiro na obteno da justia substancial." 10 E diz mais: "a garantia constitucional do devido processo legal exige que se d s partes a tutela jurisdicional adequada. Alm disso, aos sujeitos do processo devem ser conferidas amplas e iguais oportunidades para alegar e provar fatos inerentes consecuo daquela tutela". 11 Para Lucon, "o princpio-garantia do devido processo legal no pretende apenas a observncia do procedimento estatudo na lei, com a realizao de todos os atos inerentes a ele: pretende tambm a efetividade da tutela jurisdicional, concedendo proteo queles que merecem e necessitam dela". 12 5 COMPREENSO E IMPORTNCIA Ao devido processo legal atualmente atribuda a grande responsabilidade de ser um princpio fundamental, ou seja, sobre ele repousam todos os demais princpios constitucionais, um super princpio. Nelson Nery Jr., Paulo Roberto Dantas de Souza Leo e Jos Rogrio Cruz e Tucci, Cndido Rangel Dinamarco e Paulo Rangel, dentre outros, afirmam que no devido processo legal estariam contidos todos os outros princpios processuais, como o da isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdio, da proibio da prova ilcita, da publicidade dos atos processuais, do duplo grau de jurisdio e da motivao das decises judiciais.

Com muita preciso, Cristina Reindolff da Motta afirma que "a todo momento que se fizer anlise ou reflexo acerca de algum princpio processual constitucional, com certeza poder-se- identificar nuances do Princpio do Devido Processo Legal, e vice-versa".13 Nota-se uma critica subliminar na doutrina expressa insero desse princpio no texto constitucional. Tal crtica no no sentido de que no fosse ela necessria ou o princpio no a merecesse, mas da redundncia que decorreria da referncia expressa ao devido processo legal aps elencado todos os princpios e direitos processuais constitucionais. Entretanto, pases que j tiveram o dissabor de passar por ditaduras e golpes militares, como o nosso, sabem da importncia da Constituio conter explicitamente as garantias fundamentais derivadas do processo legal. Trazido praticamente ao final do rol, o devido processo legal tem por objetivo enfeixar as demais garantias, no como uma redundncia, mas como um inabalvel sustentculo. O contedo substancial de clusula do devido processo legal apresenta-se, indubitavelmente, "amorfo e enigmtico, que mais se colhe pelos sentimentos e intuio do que pelos mtodos puramente racionais da inteligncia".14 Esse contedo, encontrado apenas na nossa mais recente doutrina, no novidade para os americanos, que h muito se debruam sobre o devido processo legal. Veja-se trecho do voto proferido no voto no caso Anti-Facist Committe vs. McGrafth, 341 U.S. 123 (1951), pelo Juiz da Suprema Corte Americana, Felix Frankfurter: Due process no pode ser aprisionado dentro dos traioeiros lindes de uma frmula[...]due process produto da histria, da razo, do fluxo das decises passadas e da inabalvel confiana na fora da f democrtica que professamos. Due process no um instrumento mecnico. No um padro. um processo. um delicado processo de adaptao que inevitavelmente envolve o exerccio do julgamento por aqueles a quem a Constituio confiou o desdobramento desse processo. 15 O devido processo legal, assim, no tem uma definio estanque, fixa ou, muito menos, perene. Isso permite a sua mutabilidade, adaptao gradual ou, principalmente, evoluo, de acordo com a demanda da sociedade. Luiz Rodrigues Wambier cita que "Arturo Hoyos entende que o princpio do devido processo legal est inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do processo, e que somente mediante a existncia de normas processuais, justas, que proporcionem a justeza do prprio processo, que se conseguir a manuteno de uma sociedade sob o imprio do Direito". 16 Como veremos, o devido processo legal, foi concebido e conceituado durante muito tempo como amparador ao direito processual, buscando uma adequao do processo ritualstica prevista, praticamente confundindo-se ao princpio da legalidade. Ele ganhou fora expressiva no direito processual penal, mas j se expandiu para processual civil e at para o processo administrativo. Numa nova fase, encontra-se invadindo a seara do direito material. 6 ABRANGNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL O devido processo legal encontra-se, como j declinado supra, expresso no art. 5, LIV, da Constituio Federal, onde refere-se aos bens jurdicos da liberdade e da propriedade. Em sentido genrico, conforme a doutrina ptria e americana, a due process clausevisa tutela do trinmio "vida, liberdade e propriedade". Fazendo uma breve anlise comparada do instituto, vemos que ele, entre ns, se encontra desassociado do elemento "vida", daquele trinmio. Na nossa opinio, tal elemento no deveria ter sido omitido. Ora, ou o legislador constituinte esqueceu-se que no nosso pas existe efetivamente a pena de morte17, ou no imaginou que passasse pela mente do intrprete que o bem da vida no estaria protegido, vez que bens que podemos considerar menores como a liberdade e a propriedade o esto. A segunda, apesar de mais segura, no de boa tcnica legislativa. A vida no se refere apenas ao arrebate da vida, mas tambm aos valores permitem um melhor exerccio dela. Assim, o lazer, a honra, a intimidade, entre outros direitos que geram "qualidade de vida".

Quanto liberdade referida na norma, convm mencionar o seguinte entendimento: A Constituio, ao estatuir da liberdade, no especificou o tipo de liberdade. Assim, o intrprete no est autorizado a restringir o alcance do dispositivo legal constitucional.Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus onde a lei no distingue, no pode o intrprete distinguir.18 A liberdade , enfim, toda liberdade imaginvel, ou seja, de locomoo, de culto, de credo, de imprensa, de expresso do pensamento, de associao, de fazer e no fazer, de acordo com a lei. Da mesma forma, no crvel que o vocbulo "propriedade", se reserve to somente propriedade material, ainda mais nesta constituio, que representou a respaldo material do direito indenizao ao dano puramente moral e imagem, nos termos do seu artigo 5, inciso V, que estabelece: " assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem". preciso que se diga que o princpio do devido processo legal inicialmente tutelava especialmente o direito processual penal, mas j se expandiu para processual civil e at para o administrativo. Numa nova fase, invade a seara do direito material, como veremos. Oportuna a transcrio transcrever as palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco, acerca do princpio sub analisis: "o devido processo legal, como princpio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a prpria funo jurisdicional". 19 H portanto, duas facetas sobre as quais incide o devido processo legal: o procedural due process e o substantive due process. 6.1 PROCEDURAL DUE PROCESS O procedural due process, tambm chamado de devido processo adjetivo ou procedimental, considerado mais restrito que a devido processo material e caracteriza-se pela simples norma de respeito ao procedimento previamente regulado. Inobstante o alcance diminuto, esta faceta do devido processo legal mais empregada pela doutrina e pelos usurios do Direito, talvez exatamente por conta do vocbulo "processo" do princpio estudado, foi ele apenas sub-utilizado nesta acepo. A clusula do devido processo legal no Direito Constitucional americano refere-se, numa primeira fase (5 Emenda), como se sabe, apenas a garantias de natureza processual propriamente ditas, relativas ao direito a orderly proceedings, procedimentos ordenados por princpios como, no campo processual penal, a proibio de bill of attainder (ato legislativo que importa em considerar algum culpado pela prtica de crime, sem a precedncia de um processo e julgamento regular, em que lhe seja assegurada ampla defesa) e de leis retroativas (ex post facto law), alm da vedao de auto-incriminao forada (self incrimination), do julgamento duas vezes pelo mesmo fato (double jeopardy) e do direito ampla defesa e ao contraditrio. A doutrina, mesmo ciente da vigncia da clusula due process of law nas constituies anteriores e do seu alcance a todos os tipos de procedimentos, debruou-se especialmente na sua aplicao ao direito processual penal. Convm lembrar tambm da sua aplicao ao direito processual civil, sendo indiscutvel que nesse campo, entre outros, garante o direito citao, do conhecimento do teor da acusao, de julgamento rpido e pblico, igualdade de partes, proibio da prova ilcita, gratuidade da justia ou ao desembaraado acesso a essa, ao contraditrio, ao juiz natural e imparcial, ao duplo grau de jurisdio, ampla defesa. Resumindo o que foi dito sobre este importante princpio, verifica-se que a clusula do procedural due process of law nada mais do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso justia, deduzindo pretenso e defendendo-se do modo mais amplo possvel, isto , de ter his day in Court, na denominao genrica da Suprema Corte dos Estados Unidos.20 A ttulo de esclarecimento sobre essa expresso his day in, ela utilizada nos Estados Unidos como ns brasileiros, dizemos num restaurante, "quero tudo que tenho direito". Assim, verifica-se que esse

princpio visa a tornar o processo judicial ou administrativo pleno de direitos para a parte, "na corte", em juzo. 6.2 SUBSTANTIVE DUE PROCESS O devido processo legal substantivo ou material a manifestao do devido processo legal na esfera material. Considera-se o seu alcance mais amplo que o seu lado procedimental, pois se manifesta em todos os campos do Direito (administrativo, civil, comercial, tributrio, penal, entre outros). O substantive due process tutela o direito material do cidado, inibindo que lei em sentido genrico ou ato administrativo ofendam os direitos do cidado, como a vida, a liberdade e a propriedade, outros destes derivados ou inseridos na Constituio. A Suprema Corte Americana entende que tem direito a examinar qualquer lei e determinar se ela constitui um legtimo, no-absusivo, exerccio do poder estatal. O ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, prolatou acrdo que em poucas palavras traz a perfeita essncia do aspecto material do devido processo legal: due process of law, com contedo substantivo - substantive due process - constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justia, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (racinality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real substancial nexo com o objetivo que se quer atingir.21 Em verdade, o devido processo legal material no apresenta limites e, pode abranger quaisquer direitos que a imaginao permita conceber.

9 CONCLUSO No raro o carter fluido da norma do devido processo legal ressaltado pela doutrina. Sua vocao possuir um contedo no aprisionvel a circunstncias de tempo e lugar pr-determinadas. A relativizao do contedo do princpio permitiria extrair dele sempre maior proteo do indivduo frente ao Estado. Apesar disso, indiscutvel que um esforo de densificao contribui para potencializar a proteo prometida pela norma. Ademais h um ganho em termos de segurana jurdica na fixao de standards possveis para a aplicao do princpio pelo Judicirio. Apesar da inabalvel importncia do princpio do devido processo legal, vrios processualistas ptrios, satisfazem-se apenas em tangenciar a sua evoluo histrica, ou seja, referem-se aproximadamente nos seguintes termos: que tem origem no direito anglo-saxnico, mas as constituies ptrias sempre o adotaram, mas somente na Constituio de 1988 foi erigido: ou elevado; expressamente categoria constitucional. A histria de tal instituto remonta Inglaterra do "ano do senhor" de 1215, quando o seu conceito constou na Magna Carta. Somente em 1354 sagrou-se com a expressodue processe of law, mas permaneceu esttico at a sua introduo na Constituio americana, atravs das suas 5 e 14 Emendas, onde foi encarregado de tutelar solidamente os direitos processuais e materiais. De tal tutela resultam as duas faces do devido processo legal. Uma definio esttica para o instituto difcil, seno impossvel, at porque ele no deve ficar adstrito a conceitos pr-estabelecidos, porquanto que deve se adaptar aos novos direitos decorrentes da mutabilidade e avano social. considerado um princpio fundamental, porquanto guarda estreita relao com todos os demais princpios aplicveis ao processo, ao passo que tambm assegura o exerccio daqueles direitos contra fatos inibidores, como leis ou atos administrativos injustos. O devido processo procedimental considerado mais restrito que a acepo material, entretanto mais difundida na Brasil. Como dito supra, no se encerra legal ritualstica do processo, mas a todo o arcabouo de garantias que lhe podem ser aplicveis.

J o devido processo substantivo, pouco difundido, est preso apenas ao lado material do trinmio "vida, liberdade e propriedade", na mais extensa concepo, ou seja, a todas as decorrncias desses direitos. Pode ser, assim, instrumentalizado para cercear leis ou atos administrativos que ofendam aos direitos do cidado. Sua aplicao, para escapar ao puro ou impuro arbtrio do interprete, se d com o auxlio do princpio da razoabilidade, ou seja, ocorre a ponderao dos diferentes valores dos bens jurdicos protegidos ou tutelados. O devido processo legal exala o aroma da cidadania e da democracia, posto que rene grande nmero de garantias de ordem constitucional e processual. Alm disso, para que a construo que lhe foi dado pela jurisprudncia e doutrina internacional necessrio que conste do texto constitucional, hierarquicamente superior s normas injustas as quais ele pode e deve coibir. A fora do devido processo legal imensurvel, mas no devemos nos privar de utiliz-lo somente porque cair em mos inescrupulosas, posto que o correto que o utilizemos com responsabilidade para que nossa cidadania evolua e, conseqentemente, evoluamos individualmente e socialmente. CORRELAO COM O PRINCPIO DA RAZOABILIDADE A expresso "princpio da razoabilidade" advm dos norte-americanos, sendo o instituto tambm referenciado como "princpio da proporcionalidade", pelos alemes22, e os demais povos europeus23 o rotulam de "princpio da proibio de excesso". Visivelmente apreende-se o sentido de sua utilizao. O Princpio da razoabilidade o meio atravs do qual o operador do Direito busca a perfeita adequao, a idoneidade, a lgica e a prudncia e a moderao no ato de interpretar as normas, buscando extirpar distores, anomalias e absurdos decorrentes do arbtrio e do abuso de poder. Trata-se de um mecanismo de controle da discricionariedade administrativa e legislativa, permitindo ao Judicirio invalidar as aes abusivas ou destemperadas dos administradores e dos legisladores. Para que seja adequada aos limites do devido processo, uma lei deve apenas "ser razovel". Este o teste pelo qual o ato legislativo ou administrativo deve passar. Isto , a lei deve empregar razoveis meios para atingir seus fins, os meios devem mostrar uma razovel e substancial relao aos propsitos do ato, no impondo qualquer limitao desproporcional ao direito de propriedade, liberdade contratual ou outros direitos.