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Sebenta Introducao Ao Estudo Do Direito
Sebenta Introducao Ao Estudo Do Direito
Noções Introdutórias
1º ESTUDO DO DIREITO
I.Perspectivas em Análise
1.Perspetiva Estática
1.1 Generalidades
O direito pode ser considerado numa perspetiva dinâmica, segundo a qual o direito é um
conjunto de consequências ou efeitos jurídicos; ou numa perspetiva dinâmica, de acordo com
a qual o direito é um conjunto de regras.
a) o direito pode ser alvo de uma análise dinâmica, que se socorre de conceito de facto
jurídico, da regra jurídica e da consequência ou de efeito jurídico.
O facto jurídico é todo o facto que é relevante para o direito, todo o facto cuja verificação
desencadeia a produção de consequências/efeitos jurídicos. Por ser construído pelo direito,
pode dizer-que o facto jurídico é um “facto bruto” que o direito transforma em “direito
institucional”.
Este facto pode ser um ato jurídico ou um facto jurídico stricto sensu.
Facto Jurídico stricto sensu: é um facto não humano e não voluntário que seja juridicamente
relevante. Exemplo: nascimento, morte, um terramoto, uma inundação, etc…
Regra Jurídica: significado de uma fonte do direito. É por meio das regras jurídicas que se
determina a relevância jurídica dos factos pois apenas os factos integráveis nessas regras
podem ser qualificados como factos jurídicos. Tal integração permite qualificar o facto como
jurídico. A sua qualificação é a operação que possibilita a transformação de um “facto bruto”
em facto jurídico.
Consequência ou efeito jurídico: resultado da aplicação de uma regra jurídica a uma facto
jurídico, podendo tal aplicação traduzir-me na constituição, na modificação ou na extinção
desse efeito.
jurídicos. Ou seja, as regras jurídicas são analisadas e estudadas como tal, sem haver a
preocupação de determinar as consequências e as situações que decorrem da sua aplicação.
2. Perspetiva objetiva
2.1 Generalidades
A palavra “direito” pode ser aplicada num sentido objetivo e num sentido subjetivo. No
sentido objetivo, é sinónimo de direito objetivo; no sentido subjetivo é sinónimo de direito
subjetivo.
“Direito” pode ser utilizado como equivalente a sistema ou ordenamento jurídico: é nesta
interpretação que se fala, por exemplo, no direito português, no direito francês, etc…
Noutras situações, “direito” é utilizado como sinonimo de lei ou fonte do direito. Exemplo: “A
Assembleia da Republica tem competência para produzir direito.” Por fim, utiliza-se também
esta expressão como equivalente a regra jurídica. Exemplo “A proibição da pena de morte é
direito vigente em Portugal”
O direito subjetivo tem vindo a ser concebido de diferentes maneiras: aquelas que o entender
como um “poder de vontade”, como um “interesse juridicamente protegido” ou como um
“direito de exigir e constituir”. O direito subjetivo pode ser definido, numa fórmula sintética,
como a situação subjetiva que resulta de uma permissão de ação ou de omissão.
De acordo com a perspetiva estática adotada não são consideradas consequências jurídicas
decorrentes da aplicação de regras jurídicas aos factos jurídicos. Tem em conta que os direitos
subjetivos são uma das consequências possíveis da aplicação de regras jurídicas, a adoção
daquela metodologia significa que, nesta introdução ao direito, se analisa apenas o direito
objetivo.
II.Disciplinas jurídicas
1.História do Direito
A História do Direito é o ramo que trata a formação e evolução do direito, analisando o direito
como realidade cultural e, por isso, toma como base uma certa homogeneidade cultural.
Exemplo: História do Direito Romano ou História do Direito Português.
2.Sociologia do Direito
2.1 Noção
A Sociologia do Direito é o ramo da Sociologia que se ocupa do direito enquanto facto social,
tendo em vista determinar as funções e o grau de efetividade do direito na sociedade, visando
analisar as relações entre a ordem jurídica e a realidade social.
Para a Sociologia do Direito, a validade do direito é vista pela perspetiva do ser: é valido o
direito que é observado e aplicado.
As relações entre o direito e a sociedade são indiscutíveis. Constituindo uma evidência de que
a realidade social conforma o direito: tal realidade é sempre determinante para a formação do
direito dado que este pretende dar resposta a problemas sociais. É por essa razão que a uma
época histórica corresponde um direito diverso. O direito procura orientar e conformar a
realidade social: do êxito desta função do direito depende a sua eficácia, pois um direito que
não seja observado na sociedade é um direito ineficaz.
2.2 Modalidades
Sociologia do Direito Teorética: ocupa-se quer da análise teórica do direito como fenómeno
social quer das relações do sistema jurídico com a ordem social e com outros sistemas
normativos.
3. Filosofia do Direito
3.1 Noção
A definição do direito tem um caráter constitutivo do próprio direito: é direito aquilo que
corresponder aos elementos da definição de direito.
4. Teoria do Direito
4.1 Noção
A Teoria do Direito analisa o direito vigente e procura construí-lo como sistema, recebe
contributos de outras áreas do saber, procurando, delimitar a ordem jurídica perante outras
ordens normativas, elaborar alguns conceitos operativos para a análise do direito e construir o
sistema jurídico.
4.2 Distinção
Nenhuma jurista prático (advogado ou juiz) pode atuar sem conhecimentos da Teoria do
Direito. Não basta conhecer um preceito legal; é sempre necessário saber se o preceito consta
de uma fonte do direito que é válida e que está em vigor. Nesse sentido, a Teoria do Direito
também “presta um serviço” ao aplicador do direito.
III.Ciência do Direito
1.Noção
2. Distinção
Segundo Windscheid, “nunca se deve esquecer que os fins últimos da Ciência do Direito são
fins práticos” e “a Ciência do Direito é uma ciência prática”.
3. Caracterização
3.1 Generalidades
A Ciência do Direito é uma ciência socual pois considera o direito como uma realidade social. A
Ciência do Direito deve considerar o direito não só tal como ele é legislado mas também como
ele é efetivamente praticado e aplicado.
A Ciência do Direito é igualmente uma ciência normativa, dado que determina como os casos
concretos devem ser resolvidos de acordo com os critérios jurídicos. Este carácter normativo
contrasta com o carácter descritivos de outras perspetivas de análise do direito.
a) As características da Ciência do Direito mostram que esta nada tem em comum com as
ciências naturais.
b) No que toca ao plano de decisão através da qual se resolve casos concretos de acordo com
critérios jurídicos não se trata de descobrir ou explicar algo, mas sim de fundamentar a própria
decisão: justificar através de argumentos racionais, um dever ser (Exemplo: obrigação de o
devedor pagar o que deve ao seu credor).
As decisões jurídicas – tal como as ações humanas – não se explicam, justificam-se; as decisões
só podem ser avaliadas pela sua justificação ou fundamentação. A decisão jurídica também
reflete a diferença entre o jurídico (dever ser) e o natural (o ser).
A Ciência do Direito tem valores próprios que não são compartilhados pelas ciências naturais:
esses valores são os da justiça, da confiança e o da eficiência.
A Ciência do Direito continua a estar próxima da fronesis grega e da prudentia latina. Esta
relação da Ciência do Direito com a prudentia é explicitamente mantida na designação inglesa
de jurisprudence e alemã de Jurisprudenz.
A Ciência do Direito utiliza o método jurídico, que é o método que permite a resolução de
casos concretos através da aplicação de regras jurídicas. A Metodologia da Ciência do Direito
ocupa-se de três questões fundamentais:
Que método deve ser utilizado na construção das regras jurídicas através da
interpretação das fontes do direito?
Que método deve ser seguido na deteção e integração das lacunas do sistema
jurídico?
Qual o método adequado para a construção da decisão de casos concretos?
4. Funções
5. Construção
As teorias jurídicas são hipóteses ou modelos de decisão de casos concretos. Por isso é
necessário formular uma teoria que permita delimitar os danos que podem ser imputados ao
causador do acidente.
b) Uma teoria jurídica encontra-se corretamente formulada quando puder resolver todos os
casos que poder ela devem ser abrangidos.
Uma teoria jurídica não é adequada quando houver casos que, não podendo ser considerados
casos excecionais, não possam ser resolvidos por ela.
Pode assim concluir-se que as teorias jurídicas são confirmadas pelas exceções e infirmadas
pelos casos não excecionais.
jurídico permite solucionar as contradições que nele se verifiquem e a de que esse sistema
fornece uma solução para todos os casos carecidos de tutela jurídica. A atual dogmática
jurídica é, neste sentido, uma “dogmática não dogmática”.
6. História
a) A Ciência do Direito iniciou-se com a atividade dos juristas romanos no aconselhamento das
partes e na resposta a consultas. Como se escreveu “as ciências e a filosofia são gregas, a
Ciência do Direito é romana. O conhecimento desta atividade dos jurisconsultos romanos de
carácter casuístico foi facilitado pela codificação elaborada por Iustinianos (527-565) sob o
nome de Corpus Iuris Civilis.
Mais tarde surgiu na Alemanha o usus modernusb pandectarum que procurava adaptar o
direito romano às condições do seu tempo e que viria a constituir a metodologia dominante
nos séculos XVII e XVIII.
O Iluminismo levou à elaboração das primeiras codificações e esteve na origem do cultivo, com
forte influência dos conceitos e sistemática do jusracionalismo, do direito romano na
Alemanha. Opondo-se às orientações racionalistas e baseando-se numa visão romântica, a
Escola Histórica, fundada por Savigny, contestava as vantagens da codificação e propugnava a
atualização do direito romano. Ambas as correntes conduziram a um movimento que ficou
conhecido sob a designação de Ciência das Pandectas ou Pandectística. Como principais
representantes da Pandectística alemã há que refererir Savigny, Puchta, Windscheid, Jhering e
Dernburg.
Em paralelo à evolução da Ciência do Direito, ocorreu uma outra no âmbito dos critérios de
decisão de casos concretos. Desde a época romana até à época dos glosadores e
comentadores, a Ciência do Direito decidia caso a caso. A fronesis ou “sabedoria prática”
aristotélica e a equidade orientavam o decisor para a decisão justa. Assim, no direito romano,
a iuris prudentia é definida como a “ciência do justo e do injusto”.
7. Geografia
1.Direito Comparado
O Direito Comparado (não deve ser comparado com um ramo do direito) realiza uma
comparação entre várias ordens jurídicas ou entre institutos de diferentes ordens jurídicas. No
plano da macrocomparação, o Direito Comparado permite distinguir vários sistemas jurídicos.
Exemplo: o sistema romano-germânico e o sistema anglo-saxónico.
2. Política do Direito
O direito vigente deve espelhar quer a estruturas sociais (económicas, cientificas e técnicas),
quer os valores prevalecentes na sociedade, quer ainda o pensamento jurídico dominante. A
função da Política do Direito é a de assegurar esta correspondência de direito vigente com
realidades extrajurídicas, pelo que ela fornece as orientações para o desenvolvimento e o
aperfeiçoamento do direito vigente.
A Política do Direito analisa o direito numa perspetiva de lege ferenda, a sua ótica não é a do
direito tal como ele existe mas tal como ele devia existir. Porque o direito a constituir decorre
principalmente de atos legislativos, a Política de Direito relaciona-se estreitamente com a
Ciência da Legislação e com a Legística.
3. Ciências Económicas
O direito regula a produção e a distribuição de bens e serviços. Nessa regulação, o direito não
pode ignorar as leis económicas que regem a atividade económica. É por isso que a Ciência
Económica é uma das ciências auxiliares do direito.
Da relação entre o direito e a economia nasceu a Análise Económica do Direito, que se ocupa
tanto da questão de determinar os efeitos das regras e das instituições jurídicas no
comportamento dos indivíduos, como do problema de determinar como é que as regras
jurídicas devem ser construídas e aplicadas de domo a garantir quer a utilização mais eficiente
dos recursos económicos, quer a maximização dos bem-estar.
(Parte I)
1.Apresentação da distinção
a) A diferença entre o ser e o dever ser tem sido traçada através das seguintes composições:
b) Página 42 do Manual.
a) O dever ser não pode ser considerado verdadeiro ou falso segundo a teoria da
correspondência da verdade, ou seja, através da correspondência entre a realidade e o que é
afirmado sobre ela. Exemplo: a regra que impõe a obrigação de cumprir os compromissos
assumidos nunca pode ser, neste sentido, verdadeira ou falsa, pois que essa regra não
descreve nenhuma realidade ou qualidade com a qual ela possa ser comparada.
b) A distinção entre a verdade do ser e a validade do dever ser torna-se bastante nítida quando
se utiliza o chamado discurso indireto. Tome-se como exemplo as seguintes proposições
formuladas no discurso indireto:
“O sargento Bento ordenou ao coronel Carlos que fosse vestir o camuflado de combate”
Estes exemplos mostram que enquanto se descreve o ser, pode falar-se de verdade ou
falsidade; no entanto, quando se passa para o plano do dever ser deixa de ser possível falar de
verdade ou falsidade e só pode falar-se de validade ou invalidade. Nenhum enunciado de
descer ser pode ser qualificado seja como analítico (não é verdadeiro em si mesmo), seja como
sintético (não pode ser comprovado por nenhum facto empírico).
Os exemplos mostram também que é possível conjugar a verdade (de descrição) com a
invalidade (do dever ser).
O dever ser, além de válido ou inválido, pode ser observado ou violado pelos seus
destinatários: como é próprio de qualquer regra do dever ser, os respetivos destinatário
podem respeitar o que é obrigatório ou o que é proibido ou agir contra o que é obrigatório ou
proibido. Em contrapartida, a propósito do ser não pode falar-se de observância ou de
violação: a descrição de um estado das coisas não se destina a impor um dever ser, pelo que
dessa descrição só pode dizer-se que ela é verdadeira ou falsa.
2. Consequência da distinção
Uma das principais consequências da distinção entre o ser e o dever ser é a impossibilidade de
deduzir qualquer dever ser do ser.
A mais conhecida das tentativas de demonstrar que é possível deduzir um dever ser de um ser
foi empreendida por Searle.
O dever ser relaciona-se com um querer (ou com uma vontade): algo deve ser porque alguém
quer que assim deva ser. Exige uma vontade de alguém. “Nenhum ser deve ser sem um
querer”.
A circunstância de admitir que o dever ser tem por base um querer não significa que esse
dever ser tem por base um querer não significa que esse dever ser possa ser resumido a um
querer: o dever ser resulta de um querer, mas não pode ser apenas um querer.
O querer de quem estabelece um dever ser deve, ele mesmo, ter por base valores compatíveis
com a respetiva ordem normativa.
1.Generalidades
Os membros da sociedade orientam as suas condutas quer por hábitos ou usos sociais, quer
por regras de dever ser. Os hábitos ou usos decorem do comportamento da maioria dos
membros da sociedade, sem que a esse comportamento esteja subjacente qualquer
consciência de dever ser.
2. Ordens normativas
Na ordem social coexistem várias ordens normativas: a ordem moral, a ordem do trato social e
ordem jurídica.
Ordem Moral orienta a conduta humana para a realização do bem. É uma ordem intra-
individual, que adquire uma dimensão intersubjetiva no âmbito da moral social, regula aspetos
relacionados com o decoro, a decência e a probidade de comportamento.
Ordem Jurídica ordem construída por regras jurídicas. É uma ordem intersubjetiva e é a mais
relevante ordem normativa da ordem social, é a única cuja violação determina a aplicação de
sanções que podem ser impostas pela força.
3. Interação social
O comportamento dos membro da sociedade é determinado mais pela posição social do que
por preferências pessoais.
A interação social pode verificar-se de acordo com dois modelos bastante distintos. Segundo
um dos modelos (1) os indivíduos, apesar de não interagirem diretamente uns com os outros,
modificam, através do seu comportamento individual, o sistema global e reagem à
modificação desde com alterações do seu comportamento.
Segundo o outro modelo (2) os indivíduos interagem e cooperam diretamente uns com os
outros, seja constituindo um grupo, seja pertencendo a uma instituição.
Como cada grupo ou instituição prossegue um fim próprio, a participação de uma mesma
pessoa em diversos grupos ou instituições permite-lhe a realização de vários fins.
a) Os grupos sociais são constituídos por um conjunto de indivíduos que interagem entre si e
estabelecem determinadas relações sociais. Os membros de um grupo compartilham certas
convicções e estão dispostas a realizar ações coletivas.
c) As instituições distinguem-se dos grupos. Nos grupos visa-se a obtenção de uma única
finalidade comum a todos os seus membros; em contrapartida, nas instituições são realizados,
de forma coordenada, vários fins. Estes são realidades inter-individuais, porque são o
resultado da interação entre os seus membros; em contrapartida, as instituições são
independentes dos membros que a compõem e, por isso, são realidades supra individuais.
Enquanto nos grupos a ordem social assenta nos interesses dos seus membros e é construída
por eles, nas instituições há uma ordem social imanente que é imposta aos seus membros.
Todas as instituições são portadoras de uma ordem normativa própria, as instituições realizam
uma função de socialização e de estabilização.
Prosseguem uma função de socialização porque distribuem diferentes papéis sociais aos seus
membros. Realizam também a função de estabilização, pois que elas definem normas de
comportamento de acordo com valores próprios, dão a conhecer aos seus membros esses
valores e definem os comportamentos expetáveis.
1.Sociabilidade humana
Segundo Aristóteles, “o homem é, por natureza, um ser vivo político” – isto é, um ser
destinado a viver na comunidade que é a cidade (polis).
Grócio refere é a sociedade – e não o indivíduo isolado – que corresponde ao estado natural
do homem e acentua que este tem um “desejo de sociedade”.
Hobbes entendes que homens se associam a outros pelos benefícios que podem retirar dessa
associação.
2. Necessidade do direito
O direito só existem em sociedade (ubi ius ibi societas) mas também é imprescindível em
qualquer sociedade (ubi societas ibi ius). O comportamento de cada membro da sociedade tem
de coexistir e de se compatibilizar com o comportamento de todos os demais, atendendo, a
que as necessidades humanas são satisfeitas por bens escassos.
Os membros da sociedade dão preferência à satisfação dos seus interesses egoístas, pelo que
o direito é indispensável quer para possibilitar a cooperação entre esses membros, quer para
assegurar o respeito dos interesses alheios e dos interesses coletivos.
Por vezes, não é preciso mais do que uma ordem puramente firmal para possibilitar a
harmonia dos comportamentos sociais. Mas frequentemente o direito não serve apenas para
instituir uma ordem formal.
O direito é um elemento essencial para assegurar uma vida que vai para além da
sobrevivência.
3. Características do direito
O direito é uma realidade humana, porque, em grande medida, estabelece regras de conduta
humana. Apenas as condutas humanas podem ser reguladas pelo direito. Desta circunstância
não se segue que o direito regule necessariamente condutas de pessoas perante as pessoas.
O direito é uma realidade cultural, pois que o direito é constituído por uma atividade humana
através de órgãos competentes ou através da própria sociedade. Como fenómeno cultural, o
direito é um sistema de valores e de convicções que pode ser apreendido e transmitido às
gerações seguintes.
4. Normatividade do direito
5. Prevalência do direito
O direto é uma das ordens normativas, mas é a única a que o Estado empresta a sua
coercibilidade, que é a possibilidade de impor pela força as sanções que são infligidas àqueles
que violam as regras jurídicas. O direito prevalece sobre as demais ordens.
1.Normatividade e natureza
1.1 Origens
Há uma ordem social assente em ordens normativas que são respeitadas pela generalidade
dos membros da sociedade.
As ordens normativas são ordens construídas com base numa vontade ou num querer; as leis
normativas resultam de um ato de vontade de um órgão ou de uma entidade., pelo que
também podem ser modificadas ou revogadas por esse mesmo órgão ou entidade.
As leis naturais não são produzidas, mas descobertas, pelo que não podem ser afastadas pela
vontade de um órgão ou de uma pessoa. Em suma: as leis das ordens normativas são
prescritivas, as leis da natureza são descritivas.
1.2 Características
a) “A ordem natural é uma ordem de necessidade”, pois que ela é regida por leis naturais que
enunciam uma relação entre uma causa e um efeito.
As leis naturais não são violáveis, porque não são suscetíveis de ser contrariadas por
uma conduta humana
b) “a ordem social é uma ordem de liberdade”. A afirmação significa que a ordem social deixa
sempre ao agente uma opção entre o cumprimento da regra ou a sua violação, sem que, no
entanto, isso queira significar que, para a ordem social, seja indiferente a opção tomada pelo
agente entre atuar de acordo com essa ordem ou desrespeitá-la.
O “estar (ou ser) obrigado a” não pertence a uma ordem normativa, porque o sujeito obrigado
não tem a liberdade de não cumprir a obrigação. Em contrapartida, o “ter a obrigação de” é
próprio de uma ordem normativa, porque o sujeito obrigado tem a liberdade de escolher entre
cumprir ou não cumprir a obrigação.
Pode concluir-se que as ordens normativas atribuem sempre ao agente a escolha entre
observar ou violar os seus comandos.
2. Normatividade e técnica
2.1 Generalidades
As ordens normativas orientam condutas humanas, mas o mesmo também pode ser dito da
técnica: através desta sabe-se que, se se pretende resolver um determinado problema ou
alcançar um determinado resultado tem de se escolher uma certa técnica ou estratégica. A
técnica impõe um silogismo ou uma “inferência prática” cuja conclusão é uma ação
2.2 Distinção
a) As ordens normativas impõem um dever ser. A conduta pela qual se pratica o que é proibido
ou se omite o que é obrigatório viola uma ordem normativa e, em geral, sujeita o infrator a
uma sanção.
A técnica determina a adequação dos meios aos fins desejados, pelo que ela é orientada pela
contingência e pela racionalidade instrumental. Na técnica podem ser distinguidas as regras
descritivas e as regras tecnológicas: as regras descritivas fornecem instruções sobre como
resolver um problema; as regras tecnológicas determinam como atingir um certo resultado.
As regras normativas contêm um dever ser e as regras técnicas enunciam um ter de ser.
2.3 Confluência
As ordens normativas e a técnica confluem sempre que uma ordem normativa imponha a um
agente o dever de obter um determinado resultado.
1. Condicionantes do direito
O direito não deve ser produzido e não pode ser aplicado fora do ambiente social em que se
insere, pois que o direito deve responder às exigências que são colocadas pela sociedade.
O direito não pertence à ordem do ser mas isso não significa que ele não deva tomar em
consideração a “natureza das coisas”. Num dos seus sentidos possíveis, a natureza das coisas
refere-se a uma realidade preexistente que o direito tem de respeitar, como a que se reporta a
aspetos físicos (o tempo e o espaço), a aspetos biológicos (vida e a morte), a aspetos
psicológicos (vontade e sentimentos), a aspetos sociais (grau de desenvolvimento e às
tradições culturais da sociedade), e a aspetos económicos (respeitantes às leis da economia).
2. Subsidiariedade do direito
Quando a regulação de uma conduta por uma ordem normativa não jurídica for eficaz em
termos sociais não tem nenhuma justificação procurar regular essa conduta em termos
jurídicos.
A verdade é que o direito se justifica apenas na medida em que as suas funções não sejam
realizáveis por nenhuma outra ordem normativa.
Na área na qual o direito seja necessário, ele tem de prevalecer sobre qualquer outra ordem
normativa.
O direito não deve limitar-se a proteger certos bens – os chamados bens jurídicos.
A subsidiariedade do direito perante outras ordens normativas implica que existe uma área
que não é abrangida pela ordem jurídica. A essa área dá-se o nome de espaço livre de direito
ou espaço ajurídico, o qual abrange tudo o que seja indiferente ou irrelevante para o direito ou
que determine a aplicação de sanções não jurídicas. A ausência tanto de uma regra jurídica
como de justificação para a existência dessa regra são então características do espaço livre de
direito.
3. Favor libertatis
3.1 Generalidades
Os ordenamentos jurídicos orientam-se por uma regra geral de liberdade, expressa num
princípio de favor libertatis. Deste princípio decorre que toda a obrigação e toda a proibição
têm de ser estabelecidas pelo legislador, pois que só pode ser obrigatório ou proibido aquilo
que o legislador consagrar como tal.
1.Função constitutiva
b) A função constitutiva do direito estende-se aos conceitos jurídicos: estes conceitos são
aqueles que são criados pelo direito.
O direito pode ser constituído por regras que comprem dupla função: podem servir tanto para
orientar condutas como para fundamentar juízos.
Podemos concluir que o direito fornece tanto uma razão prática, como uma razão judicativa.
Isto significa que o direito pode constituir a premissa tanto de um raciocínio prático, como de
um raciocínio judicativo: no primeiro caso (raciocínio prático) o direito determina o que se
deve fazer ou não fazer; no segundo (raciocínio judicativo) como se deve julgar.
2. Função política
O direito realiza uma função política, dado que ele organiza o poder político (o que impede a
anarquia) e coloca limites ao seu exercício (o que impede o totalitarismo).
O totalitarismo caracteriza-se pela formulação e aplicação arbitrária das regras jurídicas por
um poder político que não se submete a nenhum controlo. O direito obsta o poder totalitário,
quer definindo a repartição dos poderes soberanos e a competência dos órgãos políticos, quer
garantindo as liberdades cívicas e construindo o Estado de direito.
3. Função social
A função social do direito pode ser visto no plano das relações dos indivíduos entre si (1), quer
no das relações entre a sociedade e os indivíduos (2).
No plano das relações entre a sociedade e os indivíduos, o direito regula quer a contribuição
da sociedade para os indivíduos (Exemplo: área da educação, dos cuidados de saúde), quer a
contribuição dos indivíduos para a sociedade (Exemplo: pagamento de impostos).
4. Função pacificadora
O direito realiza uma função pacificadora dado que disciplina a violência que é própria de
qualquer sociedade, determina os modos de solução dos conflitos de interesses entre os
membros da sociedade e aplica as sanções decorrentes da violação das suas regras. O direito é
um dos modos de controlo social existentes nas sociedades modernas.
A função pacificadora do direito será tanto maior quanto maior for a confiança por ele
transmitida, no entanto esta função não deve ser sobrevalorizada.
1.Generalidades
É necessário distinguir o direito da moral e que relações existem, ou devem existir, entre o
direito e a moral.
2. Critério de distinção
Dado que a moral e o direito são ordens normativas coloca-se o problema de saber como é
possível realizar a sua distinção. A diferenciação entre o direito e a moral radica na
exterioridade das regras jurídicas e na interioridade das regras morais.
a)
b) O critério enunciado permite traçar a distinção entre o direito e a moral nos seguintes
termos: para o direito, nada há de relevante antes de ser exteriorizada uma intenção; em
contraposição, para a moral, a intenção do agente é sempre relevante.
O direito só intervém depois de ser realizada uma conduta, enquanto não for exteriorizada,
nunca é juridicamente relevante.
A moral ocupa-se sempre da intenção do agente. A simples intenção de agir segundo a moral,
ainda que não concretizada em atos, pode merecer uma valoração positiva.
Do exposto decorre que as posições do direito e da moral perante a motivação do agente que
cumpre a regra (jurídica e moral) são completamente distintas. Se o agente cumpriu a regra
jurídica por receio da sanção ou por qualquer outro motivo, isso é, em termos jurídicos,
indiferente.
O que é importante para o direito não é que haja o cumprimento de uma regra, mas apenas
que se verifique um comportamento conforme à regra. Em contrapartida, a motivação do
agente que cumpre a regra moral é sempre relevante.
3. Relações mútuas
3.1 Generalidades
Não é difícil verifica que grandes problemas morais constituem frequentemente grandes
problemas jurídicos.
As relações entre o direito e a moral podem ser vistas numa dupla perspetiva: numa
perspetiva empírica, trata-se de saber quais as relações que, na prática, existem entre o direito
e a moral e de averiguar qual a consagração que a moral encontra no direito positivo; numa
perspetiva normativa, trata-se de determinar quais as relações que devem existir entre o
direito e a moral e indagar se a correspondência do direito com a moral é um critério para a
afeição da validade do direito.
A coincidência das regras jurídicas com as regras morais pressupõe a atribuição de relevância à
moral pelo direito. Tal atribuição pode ser feita de vários modos. Um deles é a incorporação de
regras morais no direito. Um outro modo é a concessão de relevância jurídica quer a
valorações morais, consideradas em si mesma ou condensadas em conceitos jurídicos. Um
terceiro modo é ainda a atribuição de relevância jurídica a deveres morais, sem, no entanto, os
transformar em deveres jurídicos.
b) As regras jurídicas nem sempre coincidem com as regras morais. Também há regras morais
que não possuem nenhuma correspondência com regras jurídicas. Há regras morais que são
contrariadas por regras jurídicas.
a) A receção da moral pelo direito deve orientar-se por um princípio de necessidade, pois que
o direito só deve receber as regras morais que sejam necessárias à convivência social.
O que foi confirmado sobre as relações entre o direito e a moral coincide com a chamada tese
da separação, dado que nem tudo o que é moral tem de ser tutelado e protegido pelo direito.
A separação entre o direito e amoral pode ser obtida através de duas vias. O direito pode
considerar indiferente o que é moral, não tomando nenhuma posição, mas também pode
limitar-se a permitir tanto o que é moral, como o que é imoral, deixando ao individuo a
escolha do seu comportamento.
Em qualquer das situações, nem tudo o que é indiferente ou permitem em termos jurídicos é
moralmente correto.
1.Generalidades
O direito não é pensável sem a referência ao valor da justiça. O sentido do direito, é por isso, o
de servir a justiça.
A justiça também não pode ser considerada um valor absoluto para o direito. No entanto,
parece inegável que o direito só pode afastar-se dos critérios de justiça quando haja que,
justificadamente, salvaguardar outros valores. Pode dizer-se que a justiça é o valor primário do
ordenamento jurídico.
2. Modalidades da justiça
a) Aristóteles propôs uma distinção entre a justiça distributiva e justiça comutativa. A justiça
distributiva é a justiça que orienta a distribuição de bens materiais e imateriais e que “tem o
seu campo de aplicação nas distribuições da honra e da riqueza, bem como de tudo quanto
pode ser distribuído em partes pelos membros de uma comunidade (…)”. A justiça comutativa
(ou corretiva) é aquela que se aplica “nas transações entre os indivíduos”.
A justiça legal determina os deveres e encargos dos indivíduos para a realização do bem
comum e espelha-se.
Exemplo: a justiça legar impõe que aquelas que tenham maiores rendimentos devam pagar
mais impostos.
No conflito entre o interesse individual e o bem comum há que considerar duas situações. A
primeira verifica-se quando o interesse individual conflitua com o bem comum, mas, em
abstrato, pode haver algum beneficio para o prejudicado. A outra situação verifica-se quando
o interesse individual conflitua com o bem comum e não há, mesmo no plano abstrato,
qualquer beneficio para o prejudicado.
A justiça distributiva e a justiça legal constituem o núcleo da justiça social, referida à repartição
de direitos, deveres e encargos entre os membros de uma sociedade. Em causa está uma
dimensão política da repartição daqueles direitos, deveres e encargos e a dimensão social e
económica dessa mesma repartição. A justiça social rege as relações entre os particulares e o
Estado.
3. Justiça material
V. Direito e Democracia
1.Generalidades
O poder político é um poder sobre a sociedade e os seus membros. Esta atribuição e a esta
distribuição são igualmente relevantes para o direito, o direito é criado pelo poder político
através de órgãos para tal competentes. É essencial saber se o poder político respeita direitos,
liberdades e garantias fundamenteis, acata o princípio da maioria e observa a divisão de
poderes.
2. Regime democrático
1.Generalidades
a) Não há Estado sem direito: todo o Estado necessita do direito para se organizar e para
regular a sociedade.
Só a democracia está em condições de aceitar a primazia do direito sobre a política e, por isso,
só ela garante o Estado do direito.
Há que considerar que nem todo o direito é produzido pelo estado. Há direito que tem a sua
fonte na própria sociedade: cabe salientar quer o direito consuetudinário (decorre de uma
prática social reiterada que se torna juridicamente vinculativa), quer a produção normativa
que está reservada aos particulares (manifesta-se nos estatutos das associações e das
sociedades comerciais e nas convenções coletivas de trabalho). Também há direito que tem a
sua origem em entidades supra-estaduais. Finalmente, há direito que tem a sua fonte em
entidades infra-estaduais, quer de base territorial, quer sem base territorial.
Pode haver direito com vigência limitada a certos grupos de pessoas (delimitação pessoal).
I.Enquadramento geral
1. Imperatividade do direito
A ordem jurídica impõe um dever ser e espera que os agentes atuem de acordo com esse
dever ser.
- Nalguns casos, o direito limita-se a atribuir um certo desvalor ao acto jurídico que foi
realizado contra o direito, uma das consequências da imperatividade do direito é a atribuição
de um desvalor ao acto anti-jurídico.
2. Coação e coercibilidade
Podemos concluir que a ordem jurídica é simultaneamente uma ordem imperativa, coativa e
coerciva.
1.Generalidades
A atuação dos sujeitos jurídicos tem certos limites, pelo que nem tudo o que eles fazem pode
ser valorado positivamente pelo direito.
2. Desvalor de condutas
A ilicitude é a desconformidade de uma conduta com uma regra jurídica quando o a gente
acuta de forma voluntária.
3.1 Ilegalidade
A ilegalidade é a contrariedade de um ato jurídico à lei. Neste sentido, todo o ato que viola
uma lei é um ato ilegal.
3.2 Inexistência
A inexistência é a forma mais grave de ilegalidade. O vício que afeta o ato é considerado pelo
direito tão grave que, juridicamente, se considera que nada existe.
3.3 Invalidade
A invalidade é uma desconformidade do ato com o direito menos grave do que a inexistência.
A invalidade comporta as modalidades de nulidade e de anulabilidade. A nulidade do ato
decorre da violação dos interesses mais relevantes; a nulidade e invocável a todo o tempo e
pode ser conhecida oficiosamente pelo tribunal. A anulabilidade do ato decorre da violação
dos interesses menos relevantes; a anulabilidade tem de ser arguida pelos interessados num
determinado prazo.
3.4 Ineficácia
O ato jurídico pode ser meramente ineficaz. Esta ineficácia surge atrás de uma situação de
inoponibilidade de um ato (existente e válido) a certas pessoas.
1.Generalidades
A sanção jurídica é um dos meios a que o direito recorre para impor o cumprimento ou evitar
o incumprimento de uma regra jurídica. É normalmente uma imposição de uma desvantagem
ao infrator da regra, mas pode consistir na atribuição de uma vantagem a quem tiver
observado a regra.
- As sanções realizam uma finalidade preventiva quando elas procuram obstar à violação do
direito
- As sanções cumprem uma finalidade repressiva quando visam impor uma pena ao infrator
- As sanções realizam uma finalidade reparadora quando visam reconstituir a situação que
existia antes da violação da regra.
2.1 Generalidades
Os meios pelos quais o direito se pode orientar as condutas humanas podem ser punitivas
(lato sensu) ou premiais. Os meios punitivos (lato sensu) caracterizam-se pela imposição de
uma desvantagem ou de um sofrimento aos infratores.
Os meios premiais caracterizam-se pela atribuição de uma recompensa àqueles que observam
o direito. O que nos permite concluir que através dos meios punitivos (latu sensu), sanciona-se
a violação da regra jurídica e que através dos meios premiais, premeia-se a observância da
regra jurídica.
3.1 Generalidades
As sanções preventivas são aquelas que visam prevenir a violação da regra jurídica. Exemplo:
Se o devedor deixar de pagar uma das prestações a que está obrigado, isso importa o
vencimento de todas as prestações ainda em dívida (artigo 781º CC).
As sanções compulsórias são aquelas que se destinam a levar o infrator a adotar, depois de a
infração já ter sido cometida, o comportamento devido. Exemplos: A sansão pecuniária
compulsória: nas obrigações de prestação de facto infungível (ou seja, de um facto que só o
devedor possa realizar), mas que não exijam especiais qualidades científicas ou artísticas do
obrigado, o tribunal deve condenar o devedor no pagamento de uma quantia pecuniária por
cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infração (artigo 829º -A, nº1, CC);
O direito de retenção: o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do
direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de
despesas feitas por causa dela pi de danos por ela causados. (artigo 754º, CC).
As sanções reconstrutivas são aquelas que se destinam a reconstruir a situação que existiriam
se o agente não tivesse violado a regra.
- Execução específica: obter, através do recurso ao tribunal, a prestação a que o devedor está
obrigado.
a) As sanções compensatórias são aquelas que se destinam a colocar o lesado numa situação
equivalente àquela que existira se não tivesse ocorrido a violação da regra jurídica. Têm por
finalidade atribuir ao lesado um sucedâneo dessa mesma situação.
Os danos não patrimoniais são os danos resultantes da lesão de bens sem expressão
económica.
As sanções punitivas são aquelas que consistem na imposição de uma pensa ao infrator da
regra jurídica. As penas podem ser civis, disciplinares, contraordenacionais ou criminais.
É sempre determina em função da gravidade da conduta, pelo que ela pode consistir numa
simples admoestação do infrator, mas pode igualmente assumir mais severidade, como a
suspensão e mesmo a demissão de funções do transgressor.
3 – Penas Contraordenacionais: coimas. A coima consiste num montante pecuniário que deve
ser pago pelo infrator.
4 – Penas Criminais: penas aplicadas aos agentes de crimes. A pena criminal pode ser, entre
outras, uma pena de prisão, uma pena de multa, uma pensa de prestação de trabalho a favor
da comunidade ou uma pena de admoestação.
1.Generalidades
2. Imperatividade e coação
A coação decorre da cominação de uma sanção, havendo sanções com ou sem expressão
física. A possibilidade de cominação de sanções com expressão física é uma característica da
generalidade das ordens jurídicas. Mas nem todas as sanções implicam uma expressão física: é
o que sucede nas sanções de carácter institucional.
Um dos raros exemplos encontra-se nas obrigações naturais. Estas obrigações fundam-se num
mero dever de ordem moral ou social.
Há algumas áreas do direito que, além de não preverem nenhuma sanção para a sua violação,
possuem uma imperatividade diminuída: é o que sucede com os códigos de conduta e de boas
práticas, com as recomendações e com os princípios ou as linhas orientadoras.
A designação para este direito não sancionatório e com a imperatividade diminuída é soft law.
3. Coação e coerção
a) A coação é completada pela coerção. Assim, primeiro coage-se o agente a atuar de certa
forma sob a ameaça de uma sanção: a chamada “vis coactiva”; depois, recorre-se à coerção
para aplicar a sanção ao agente que infringiu a regra jurídica ou que importa acautelar que não
a viole: é a chamada “vis directiva”. A coação pretende levar o agente a orientar a sua conduta
pela regra jurídica e que a coerção só atua quando o agente tiver violado ou ameaçado violar a
regra.
A coerção conduz à observância de uma regra jurídica quando a sanção a aplicar for uma
sanção preventiva ou uma sanção compulsória. A coerção não visa impor o respeito de um
regra jurídica, mas apenas aplicar uma sanção ao agente que tiver violado uma regra.
4. Regras de coerção
4.1 Generalidades
A coerção é regulada por regras diferentes das regras de conduta e das regras de sanção. Uma
regra de define o comportamento devido, uma outra comina a correspondente sanção e ainda
uma outra determina quem e como se aplica a sanção através da força.
A coerção pressupõe o poder do uso da força. Nas sociedades modernas, esse poder compete
ao Estado. A coerção está reservada a alguns dos órgãos do Estado, como os tribunais, que são
órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo (artigo
202º, nº1, CRP), e a polícia, que é um órgão da administração pública (artigo 272º, CRP).
5. Problemas da coerção
Se alguém estiver sujeito à coerção, compete a uma autoridade estadual o exercício do poder
de coerção; mas se uma autoridade estadual estiver sujeita à coerção, cabe perguntar a quem
cabe exercer esse poder coercivo.
O Estado de direito e a separação de poderes que lhe é inerente constituem a melhor resposta
para o problema de fazer cumprir a lei por aquele que tem por função fazê-la acatar.
1. Necessidade de tutela
A ordem jurídica atribui situações subjetivas que necessitam de ser acauteladas antes de
qualquer violação e de ser reparadas após a sua violação.
2.1 Autotutela
Os meios de autotutela consistem na realização do direito pelo próprio ofendido, ou seja, sem
recurso a uma entidade ou a um órgão imparcial e independente para dirimir o litígio.
2.2 Heterotutela
Em certas situações é admissível recorrer aos tribunais arbitrais para obter a tutela de
situações subjetivas. A arbitragem pode ser voluntária ou necessária: a arbitragem é voluntária
quando as partes decidem atribuir, através da celebração de uma convecção arbitral, a
resolução de um litígio a um tribunal arbitral é necessária quando a lei impõe a resolução de
um litígio por um tribunal arbitral.
1.Generalidades
2. Legítima Defesa
2.1 Enquadramento
A defesa é legítima quando visa reagir contra uma agressão alheia, tanto sobre uma pessoa,
como sobre um património.
No plano civil, considera-se justificado o ato destinado a afastar qualquer agressão atual e
contrária à lei contra a pessoa ou património do agente ou terceira, desde que não seja
possível fazê-lo pelos meios normais e o prejuízo causado pelo não seja manifestamente
superior ao que pode resultar da agressão.
2.2 Requisitos
A legítima defesa está subordinada a um princípio de proporcionalidade, pois que não pode
ser desproporcionada em relação ao bem que é atingido pela ofensa. Se tal suceder, há
excesso de legítima defesa e a reação do agredido torna-se ilícita.
3. Direito de resistência
4. Estado de Necessidade
4.1 Enquadramento
No âmbito civil, considera-se lícita a ação daquele que destruir ou danificar uma coisa alheia
com o fim de remover o perigo atual de um dano manifestamente superior, quer do agente,
quer de terceiro.
No âmbito penal, não é ilícito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo
atual que ameace interesses juridicamente protegidos de agente ou de terceiro, quando a
situação de perigo não tiver sido voluntariamente criada pelo agente, quando houver sensível
superioridade do interesse a salvaguarda relativamente ao interesse sacrificado do seu
interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado.
4.2 Modalidades
4.3 Requisitos
Nas hipóteses nas quais o dano que se pretende evitar não seja manifestamente superior
àquele que se vai causar verifica-se o chamado estado de necessidade desculpante – não
exclui a ilicitude, mas apenas a culpa do agente.
No âmbito penal, se o agente atuar com a convicção errónea de que se verificam os elementos
do tipo justificador do estado de necessidade, constitui-se o estado de necessidade putativo e
são aplicáveis as disposições relativas ao erro.
b) Mesmo que o ato praticado em estado de necessidade seja justificado, isso não impede que
possa haver uma obrigação de indemnização do lesado.
5. Ação direta
5.1 Enquadramento
A ação direta torna lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar um direito
próprio – nunca um direito de terceiro -, quando ela for indispensável, pela impossibilidade de
recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais, para evitar a inutilização da prática desse
direito, contanto que o agente não exceda o que for necessário para evitar o prejuízo.
5.2 Distinção
A legítima defesa pressupõe uma agressão em realização ou ainda não consumada; a ação
direta pressupõe uma agressão ou violação já consumada, mas que ainda não permite uma
reação passível de evitar a inutilização prática de direito.
5.3 Requisitos
Para que a ação direta seja lícita é necessária que não sacrificados interesses superiores aos
que o agente visa realizar ou assegurar: também a ação se orienta por um princípio de
proporcionalidade. Verifica-se um excesso de ação direta se o interesse sacrificado for superior
ao interesse protegido.
6º SISTEMAS DE DIREITO
I.Comparação jurídica
1. Direito Comparado
1.1 Noção
O Direito Comparado ocupa-se da comparação entre várias ordens jurídicas ou entre institutos
de diferentes ordens jurídicas. Serve-se do método comparativo: análise das semelhanças e
das diferenças entre direitos ou institutos escolhidos p/ comparação.
1.2 Âmbito
O Direito Comparado assenta na comparação entre diferentes ordens jurídicas ou entre alguns
dos seus institutos e não é um direito vigente em nenhum ordenamento jurídico. A
comparação entre direitos pode ser uma macrocomparação (incide sobre as ordens jurídicas
consideradas na sua globalidade e permite distinguir os vários sistemas de direito) ou uma
micrcomparação (incide sobre institutos jurídicos e procura analisar que semelhanças e
diferenças existem na regulação de um mesmo instituto jurídico em diferentes ordens
jurídicas).
1.3 Características
Pode ser igualmente útil na aplicação do direito nacional, dado que frequentemente importa
conhecer o direito estrangeiro para conhecer o direito próprio pois muitas das soluções
adotadas no direito nacional são importadas de direitos estrangeiros.
2. Critérios de classificação
Para determinar os vários sistemas de direito, há que utilizar um critério de classificação pois
só podem pertencer a um mesmo sistema aquelas ordens jurídicas que apresentem entre si
mais semelhanças do que diferenças. Pertencem ao mesmo sistema as ordens jurídicas que
comportam o mesmo catálogo de fontes de direito.
De acordo com o critério das fontes de direito, pode distinguir-se entre os direitos tradicionais
e os modernos (a distinção fundamental é a que diferencia entre o sistema ocidental e o
sistema comunista).
Pouca expressão do sistema comunista talvez apenas vigente na República Popular da Coreia
do Norte.
1.Formação
1. Generalidades
1.1 Noção
As fontes de direito são modos de revelação dos critérios normativos de decisão de casos
concretos ou são modos de revelação de regras jurídicas.
a) A conceção das fontes de direito como os modo de revelação dos critérios normativos de
decisão não deve esquecer que todas as fontes são factos normativos – ou, uma formulação
ainda mais ampla, factos sociais -, pelo que todas elas resultam de uma processo de formação.
A fonte forma-se e, quando estiver formada, revela um critério de decisão.
A formação da fonte de direito é relevante para vários efeitos. Essa formação condiciona a
qualidade do critério de decisão que é por ela revelado. Os vícios que atingem a formação da
fonte e os respetivos desvalores (inexistência, invalidade e ineficácia) refletem-se no próprio
critério de decisão que é revelado: pode haver uma regra que é revelada através da fonte, mas
a mesma ser inaplicável por a respetiva fonte padecer de um vício na sua formação.
b) As fontes são essenciais para a construção de qualquer sistema jurídico: não há sistema
jurídico sem fontes.
Os sistemas jurídicos, além de criados pelas fontes, são também um conjunto de fontes de
produção de outras fontes (fontes derivadas. Nem todas as fontes de direito podem ser
derivadas de outras fontes).
Fonte originária: aquela que não tem nenhuma outra fonte de direito como fonte.
Quando se pretende saber qual é o direito vigente numa certa ordem jurídica, há que
considerar necessariamente as suas fontes.
Para o conhecimento do direito vigente nunca é suficiente a consulta das fontes: para obter
esse conhecimento é indispensável atender a realidade que não são fontes de direito, como a
doutrina e a jurisprudência.
Fontes de direito;
Fontes de conhecimento de direito
2. Enquadramento
a) O Estado exerce, através de órgãos próprios, uma função legislativa, uma função executiva e
uma função jurisdicional. Em todos essas funções é possível a formação de fontes de direito.
As fontes de direito não podem ser consideradas desinseridas da ordem social em que se
integram: as fontes do direito necessitam igualmente de uma aceitação social. Para que o
direito seja efetivo, não basta que um órgão legislativo ou administrativo o produza. Esse
órgão só produziu direito efetivo se o mesmo se integrou realmente na ordem social e se foi
aceite pela comunidade; se esta rejeitou o direito houve produção do direito mas não
alcançou nenhuma efetividade social.
3. Espécies
Fontes intencionais: têm na sua origem um ato normativo (Exemplo: lei). Pressupõem um
órgão com competência legislativa ou regulamentar para elaborar a lei.
Fontes não intencionais (não voluntárias): têm na sua origem um facto não voluntário de
produção normativa (Exemplo: costume).
(Quanto à eficácia)
Fontes imediatas: são fontes por si próprias, não necessitando de nenhuma outra fonte que as
classifique como tal. Possuem juridicidade própria.
Fontes mediatas: são qualificadas como tal por uma fonte imediata. Retiram juridicidade das
fontes imediatas.
Fontes internas (de um ordenamento): têm origem nessa mesma ordem jurídica
Fontes externas (de um ordenamento): têm origem numa outra ordem jurídica e que vigoram
nesse ordenamento por meio de regras de receção.
Fontes complexas: constituídas por um facto originário e por um facto posterior à produção da
fonte.
1.Doutrina
1.1 Enquadramento
A doutrina decorre do trabalho dos juristas sobre a lei e manifesta-se na opinião sobre a
solução de um certo problema jurídico. Pode ser fonte de direito num sentido individual ou
coletivo.
No direito português atual a doutrina não é fonte de direito. Nenhuma opinião doutrinária tem
qualquer poder vinculativo para os tribunais ou para qualquer outro órgão de aplicação de
direito.
2. Jurisprudência
A função jurisdicional é exercida pelo tribunais, aos quais compete administrar a justiça em
nome do povo. A jurisprudência é o resultado da atividade decisória dos tribunais na resolução
dos casos concretos.
a)
b) A jurisprudência não é fonte do direto mas isso não deve fazer esquecer o importante papel
que desempenha na vida jurídica. Qualquer decisão dos tribunais constitui um modelo para
outras decisões sobre a mesma questão de direito. É sempre fonte de conhecimento de
direito.
A observância dos paradigmas ou modelos de decisão estabelecidos nas decisões dos tribunais
dá origem à jurisprudência constante, esta incrementa a confiança no sistema jurídico, na
medida em que o sentido das decisões dos tribunais se torna previsível e expectável,
permitindo poupar trabalho aos tribunais.
b) Tem eficácia retroativa, dado que vai ser aplicada a facto que foram praticados e a situações
que foram construídas antes dessa uniformização.
Os casos em que a lei declara que os tribunais podiam emitir assentos eram aqueles em que
havia que solucionar, através de um acórdão com força obrigatória geral, uma oposição de
decisões sobre a mesma questão fundamental do direto.
2. Lei
2.1 Noção
A lei é considerada uma fonte imediata pelo artigo 1, nº1, CC e pode ser definida como
qualquer enunciado linguístico cujo significado seja uma regra jurídica.
Sentido material: qualquer enunciado linguístico cujo significado seja uma regra jurídica.
Sentido formal: enunciado linguístico cujo significado é uma regra jurídica que emana de uma
órgão com competência legislativa e de um ato legislativo.
b) Um caso especial de lei em sentido material é a lei interpretativa, que é a lei que realiza a
interpretação autêntica de outra lei. A lei interpretativa não tem um carácter inovatório, o que
justifica a atribuição de eficácia retroativa a essa lei.
c) Há leis que são simultaneamente leis materiais e formais. As leis emanadas dos órgãos de
soberania são, na sua generalidade, simultaneamente leis em sentido formal e material. É o
que sucede com uma lei da Assembleia da República ou com um decreto-lei do governo.
Há leis em sentido material que não são leis em sentido formal. É o caso dos regulamentos das
autarquias locais e dos regulamentos do Governo.
A toda a lei está subjacente um ato normativo. O disposto o artigo 112º da CRP mostra que o
ato normativo pode ser um ato legislativo ou uma ato regulamentar: o ato legislativo decorre
do exercício de uma competência legislativa do órgão que o pratica e dá origem a uma lei em
sentido formal; o ato regulamentar decorre do exercício de uma competência administrativa
do órgão que o realiza e produz um regulamento.
As leis em sentido formal decorrem de atos legislativos que constituem uma tipologia taxativa:
nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos, nem conferir a atos de natureza
não legislativa o poder de interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos
seus preceitos.
a) Podem ser criados quaisquer atos regulamentares e pode ser conferida a atos de outra
natureza o poder de interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus
preceitos.
b) Nos atos regulamentares, há que distinguir aqueles que provêm do Governo e aqueles que
são produzidos por outras entidades. Provêm do Governo os seguintes regulamentos:
Os regimentos
As instruções
a) As leis (só materiais ou simultaneamente materiais e formais) podem ser centrais, regionais
e locais.
As leis centrais são produzidas pelos órgãos de soberania e destinadas a vigorar em todo o
território nacional.
As leis regionais são leis emanadas dos órgãos legislativos das Regiões Autónomas dos Açores
e da Madeira
As leis locais são as leis (só em sentido material) produzidas pelas autarquias locais.
b) As autarquias locais são pessoas coletivas territoriais delas emanadas são fontes de direitos.
As leis das autarquias locais só podem revestir-se de caráter regulamentar devendo obedecer
à CRP, às leis e regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das autoridades
com poder tutelar.
As leis são definidas no artigo 1º, nº2, 1ºparte, CC, como as disposições genéricas provindas
dos órgãos estaduais competentes. A lei apresenta, na sua definição geral, as seguintes
características: a proveniência de um órgão estadual com competência para produzir e o seu
caráter genérico, isto é, o número indeterminado dos seus destinatários.
3. Normas corporativas
3.1 Enquadramento
3.2 Noção
As normas comparativas estão definidas no artigo 1º, nº22 2ªParte, CC como aquelas que são
ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais,
económicas ou profissionais, no domínio das suas atribuições, bem como os respetivos
estatutos e regulamentos internos.
São normas corporativas os regulamentos elaborados pela Ordem dos Advogados, quer
quanto à inscrição, quer quanto ao regime disciplinar aplicável aos advogados.
3.3 Valor
4. Características da lei
4.1 Generalidades
A lei é normalmente abstrata e geral mas pode também concreta (âmbito de aplicação
material) e individual ou coletiva (âmbito de aplicação subjetivo).
A abstração da lei impõe que ela se refira a situações ou factos futuros, assim, a abstração não
é característica das leis que se referem a factos passados e das leis que atingem factos
passados.
A primeira situação em que a lei se refere a uma categoria de factos passados: neste
caso a lei é abstrata, é uma lei referida a factos passados, por essa circunstância não
deixa de ser abstrata porque respeita a todos os crimes praticados no passado.
A segunda situação é aquela em que a lei se refere a factos passados concretos: nesta
hipótese, lei não é abstrata porque o indulto é concedido a uma pessoa que praticou
um certo crime.
b) A abstração não é uma característica essencial da lei, sendo igualmente possíveis leis
concretas. Em vez de mera oposição entre leis abstratas e concretas, talvez se deva antes
falar de diferentes graus de abstração e de concretização das leis.
b) A generalidade não é uma característica essencial das leis. Dado que também são
admissíveis leis individuais, ou seja, leis que têm destinatários determinados. A lei pode dirigir-
se a um conjunto determinável de pessoas, podendo falar-se de lei coletiva.
A lei pode ser falsamente genérica. É o que sucede quando a lei possui, na sua letra, uma
pluralidade indeterminada de destinatários, mas, na sua realidade, apenas certas pessoas ou
mesmo uma única pessoa preenche a sua previsão. Pode também ser falsamente individual
porque apesar da sua formulação parecer individual, ela possui realmente vários destinatários.
O caráter abstrato e geral da lei garante que em casos idênticos são decididos de forma
idêntica e assegura a igualdade entre os seus destinatários.
Estas características constituem uma importante garantia dos cidadãos, porque são elas que
garantem, além do mais, a igualdade perante a lei. É por isso que as leis restritivas de direitos,
liberdades e garantias têm de revestir caráter abstrato e geral.
Uma lei é abstrata e que é geral preenche a condição de universalização e raramente possuirá
conteúdo arbitrário.
A abstração e a generalidade são características comuns da lei porque a lei que é abstrata é
também geral. No entanto, a lei pode ser concreta e geral (Exemplo: a lei que aprova o
Orçamento de Estado).
A lei também pode ser concreta e individual (Exemplo: leis-medida, que define o objetivo e
concedem os meios para o atingir; leis de autorização e delegação de poderes, leis que
atribuem competências a um órgão para regular uma certa matéria).
5. Costume
a) Pode afirmar-se que existem dois modos típicos de formação de uma vontade social. O
primeiro assenta na tradição e corresponde ao costume; o segundo baseia-se numa vontade e
corresponde à legislação.
Costume:
Consiste no uso que é assumido pelo agente com a convicção da sua juridicidade. É uma fonte
em cuja formação intervém um elemento fáctico e um elemento normativo. O elemento
fáctico do costume é o uso, uma prática social reiterada. A formação do uso é frequente no
domínio contratual. Os usos só podem ser atendidos quando não forem contrários à boa fé,
caso contrário nunca pode servir de base à formação de uma fonte consuetudinária.
É uma convicção da juridicidade que decorre do sentimento de que algo deve ser ou não deve
ser, porque tal corresponde ao direito.
Para a formação de uma fonte consuetudinária não basta a convicção da respetiva regra. Esta
convicção pode ser suficiente noutras ordens normativas mas é insuficiente para formar uma
fonte de direito consuetudinária.
b) Para que se forme o costume, além dos referidos elementos, nada mais é necessário.
Não é necessária a receção e imposição do costume pelos órgãos públicos pois que o costume
só deixa de vigorar quando desaparecer algum dos elementos ou quando se formar um
costume contrário.
de uma ordem normativa, da ordem do trato social). Por fim, constitui-se o costume quando a
convenção social é completada pela convicção de que a convenção social requer tutela
jurídica.
A extinção do costume verifica-se tanto quando desaparece o suso, como quando permanece
o uso mas deixa de haver uma convenção social, como ainda, quando permanece o uso e a
convenção social mas desaparece a convicção da sua juridicidade.
b) Em comparação com a lei o costume só pode ser eficaz. Um costume que não é observado é
uma impossibilidade: se o costume deixa de ser observado, ele deixa necessariamente de ser
vigente.
Secundum legem: aquele em que a regra consuetudinária coincide com a regra legal. Há entre
o costume e a lei uma relação de coincidência, pelo que o costume realiza apenas uma função
declarativa.
Praeter legem: costume que complementa a lei, vai além daquilo que a lei dispõe sem a
contrariar. Verifica-se entre o costume e a lei uma relação de complementaridade. Forma uma
nova fonte de direito.
Contra legem: costume que contraria a lei. Há entre o costume e a lei uma relação de oposição
pelo que o costume contra legem implica a cessação de vigência da lei. Pode formar-se quando
há consciência de que a lei contrária está em vigor ou quando se formou a convicção de que a
lei contrária já tinha cessado a sua vigência.
O costume contra legem não deve ser confundido com o desuso. Quando se forma um
costume contra legem, constitui-se uma regra consuetudinária contrária a lei. Quando há um
desuso verifica-se não aplicação de uma regra, é algo negativo.
a) A lei não concede nenhuma relevância ao costume. A nada se refere sobre o costume
secundum lege. Este silêncio é perfeitamente compreensível, dado que, se a regra
consuetudinária e a regra legal são coincidentes, não é de esperar que a lei tome posição
sobre o costume. As formas de integração de lacunas estabelecidas também não preveem o
costume praeter legem: a verdade é que também não tinham de o fazer, pois que, se houver
um costume praeter legem que supra as insuficiências da lei, não há nenhuma lacuna.
Apesar de não se referir a nenhuma das modalidades do costume a lei não ignora o costume
como fonte de direito.
O costume jurisprudencial é uma fonte de direito. Os elementos deste costume coincidem com
os do costume em geral, pelo que ele requer tanto o uso, ou seja, a repetição constante da
decisão na resolução de casos concretos, como a convicção de juridicidade, isto é, a convicção
da comunidade de que a decisão corresponde ao direito aplicável aos casos concretos.
1.Generalidades
2. Usos
Os usos são um dos elementos do costume e, nesse sentido, participam desta fonte imediata
de direito.
Do disposto no artigo 3, nº1, CC resulta que os usos são uma fonte mediata do direito porque
os usos que não forem contrários aos princípios da boa fé são juridicamente atendíveis quando
a lei o determine. Um uso que contrarie a boa fé nunca pode ser fonte de direito.
Situações nas quais a lei concede relevância aos usos: o silêncio vale como declaração negocial
quando esse valor lhe for atribuído pelos usos; os usos podem dispensar a declaração da
aceitação da proposta contratual; o momento do pagamento do preço da coisa comprada
pode ser determinado pelos usos; o locador não pode praticar atos que impeçam ou diminuam
o gozo da coisa pelo locatário, com exceção daqueles que sejam permitidos pelos usos; o uso
pode determinar o prazo do qual o dono da obra deve verificar se ela se encontra nas
condições convencionadas e sem vícios; o contrato de trabalho, assim como os usos laborais
que não contrariem o princípio da boa fé.
O uso não possui nenhum valor próprio, pois que ele é apenas o que é habitual fazer-se, sendo
por isso que o uso só pode ser fonte de direito quando uma fonte imediata lhe atribuir essa
qualidade. O costume conjuga o uso e a convicção da juridicidade, pelo que, como a
juridicidade é imanente ao costume, este é uma fonte imediata do direito.
3. Jurisprudência normativa
Os acórdãos com força obrigatória de lei geral são fonte de direito, constituindo a
jurisprudência normativa. A ordem jurídica portuguesa admite como acórdãos normativos os
acórdãos do TC que declaram inconstitucionalidade ou ilegalidade de normas e os acórdãos
dos tribunais administrativos que declaram, com força obrigatória geral, a ilegalidade de regras
administrativas.
4.1 Noção
Fontes de direito privadas: resultam da autonomia privada, embora só se possa falar de fontes
privadas quando as respetivas regras tiverem uma eficácia externa e puderem ser invocadas
por terceiros ou opostas a terceiros. Assim um contrato que só vale entre os contraentes não
pode ser considerado uma fonte de direito.
As fontes privadas são sempre mediatas, dado que resultam do reconhecimento, pela lei, da
autonomia privada.
4.2 Exemplificação
Os contratos normativos são instrumentos de caráter negocial que contêm regras jurídicas
Exemplo: convenções coletivas de contratos, podem ser celebradas entre associações sindicais
e uma pluralidade de empregadores para diferentes empresas ou entre associações sindicais e
um empregador para uma empresa ou estabelecimento. As convenções coletivas obrigam
todos os empregadores e trabalhadores que nelas foram representados.
São igualmente fontes de direito privadas os estatutos das associações e das sociedades
comerciais, bem como os regulamentos dos condomínios e os regulamentos de atribuição de
prémios.
Os standarts de comportamento nos mais variados campos variam entre soft law, quando não passam
de sugestões ou recomendações, e as fontes de direito, quando sejam vinculativos.
1. Generalidades
Toda a lei emana de um ato normativo (ato produzido no termo de um processo legislativo). O
ato normativo pode ter uma valor negativo, que pode ser a inexistência, a invalidade ou a
ineficácia.
2. Concretização
2.1 Inexistência
A inexistência do ato normativo verifica-se quando o vício que o afeta é tão grande que nem
sequer é possível afirmar que haja a aparência de um ato.
A inexistência do ato normativo pode ser declarada pelo próprio órgão legislativo e pode ser
verificada oficiosamente por qualquer órgão de aplicação do direito.
2.2 Invalidade
2.3 Ineficácia
1.Regime de publicação
11 Necessidade da publicação
A publicação das principais fontes de direito é feita nos jornais oficiais. Em Portugal, o jornal
oficial é o Diário da República que é editado por via eletrónica.
As fontes de direito internas que devem ser publicadas no Diário da República encontram-se
enumeradas nos artigos 119º a) a h), CRP. O artigo 8º, nº2, CRP impõe a publicação de
convenções internacionais ratificadas ou aprovadas por Portugal.
(artigo 5º, nº1, CC) A lei só se torna obrigatória depois da publicação no jornal oficial. A
publicação da lei é condição da sua eficácia.
Todas as leis (em sentido material ou formal) que constam no enunciado do artigo 119º, nº1,
CRP são ineficazes enquanto não forem publicadas no Diário da República. As demais leis não
devem ser publicadas no Diário da República, pelo que a sua eficácia não depende da sua
publicação neste jornal oficial.
2. Publicação e disponibilização
A data da publicação do Diário da República não coincide com a da sua disponibilização no sitio
da Internet da Imprensa Nacional-Casa da Moeda, os suplementos do Diário da República são
disponibilizados muito depois da data da sua publicação.
3. Retificação da publicação
A lei que tiver sido publicada com incorreções pode ser retificada. As retificações são
admissíveis exclusivamente para a correção de lapsos gramaticais, ortográficos, de cálculo ou
de natureza análoga ou para correção de erros materiais provenientes de divergência entre o
texto original e o texto de qualquer diploma publicado na 1º série do Diário da República. As
retificações são feitas mediante declaração do órgão que aprovou o texto original.
As retificações têm limite temporal: devem ser publicadas até 60 dias após a publicação do
texto a retificar, sob pena de nulidade do ato. Pode ser, por vezes, ultrapassada através da
publicação da declaração de retificação num suplemento do Diário da República com uma data
que respeita aquele limite temporal, disponibilizado já depois de esgotado o prazo legal.
A declaração de retificação integra-se na lei retificada porque passa a ter a redação que resulta
daquela declaração.
A declaração de retificação tem uma eficácia retroativa, dado que tudo se passa como se a lei
retificada tivesse tido sempre o conteúdo que lhe foi fornecido por aquela declaração.
a) Quando o texto legal é retificado, o mesmo comporta duas versões: uma anterior e uma
posterior à retificação.
Se a retificação tiver ocorrido antes da entrada em vigor da lei - isto é, se a retificação se tiver
verificado durante vacatio legis -, a lei retificada ainda não produziu quaisquer efeitos e, por
isso, não há que ressalvar nenhuns efeitos.
(Artigo 2, nº4, L74,/98) Quanto à contagem do prazo de vacatio legis a partir da data da
disponibilização do artigo.
Se a retificação tiver sido realizada depois da entrada em vigor da lei, há que contar com a
possibilidade de a lei retificada já te produzida alguns efeitos. Nestes casos, impõe-se recorrer
ao regime estabelecido para a aplicação das leis interpretativas.
Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais grave do que as previstas no
momento da correspondente conduta ou verificação dos respetivos pressupostos. Este
princípio implica que se da declaração de retificação resultar um regime que é menos
favorável ao arguido que praticou o facto antes dessa declaração, é na lei na sua
versão originária que lhe é aplicável.
Aplicação retroativa da lei de conteúdo mais favorável ao arguido. Se da declaração de
retificação proferida após o inicio de vigência da lei resultar um conteúdo mais
favorável ao arguido que praticou o facto antes dessa declaração, é este regime mais
favorável que se lhe aplica.
4. Ignorantia Iuris
A publicação da lei permite que se estabeleça que a ignorância ou má interpretação da lei não
justifica a falta do seu cumprimento, nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas.
Em áreas jurídicas especialmente sensíveis, o erro sobre a lei pode ser relevante.
1.Generalidades
A entrada em vigor dos atos normativos nunca pode ser anterior à da data da sua publicação.
O momento de entrada em vigor da lei pode ser (artigo 5º, nº2, CC) aquele que a própria lei
fixar ou aquele que for determinado por legislação especial.
2. Vacation Legis
2.1 Noção
A vacatio legis é o tempo que decorre entre a data da publicação e a data da entrada em vigor
da lei. (Art. 5º, nº2, CC) Há um prazo supletivo de vacatio legis – que é utilizado quando nada
se dispuser sobre o momento de entrada em vigor da lei -, mas também são admissíveis prazos
ad hoc – que são fixados pelo legislador para cada lei.
Prazo supletivo de vacatio: a lei entra em vigor, em todo o território nacional e no estrangeiro,
no quinto dia após a sua publicação no Diário da República.
O legislador pode fixar um prazo maior do que o prazo supletivo de vacatio, pode também
fixar um prazo menor do que o prazo supletivo de vacatio.
A contagem dos prazos ad hoc de vacatio legis é distinta, consoante se trate de prazos fixados
em dias, semanas, meses ou anos.
Em concreto:
3. Vigência Imediata
O artigo 2º, nº1, L74/98 exclui que o inicio de vigência da lei possa ocorrer no próprio dia da
sua publicação.
4. Proteção de interesses
O artigo 2º, nº4, L 74/98 estabelece que o prazo supletivo de vacatio legis só começa a correr a
partir do dia da disponibilização do Diário da República. A lei nunca pode ser obrigatória antes
da disponibilização ao público.
Antes da clara disponibilização do Diário da República nenhuma lei pode ser considerada em
vigor.
O problema do regime aplicável aos factos médios – isto é, aos factos que são praticados ou
que ocorreram entre a data da publicação e a data da disponibilização do Diário da República –
é resolvido através do seguinte critério: um facto anterior à disponibilização do Diário da
República nunca pode ser regulado por uma lei que ainda não podia estar em vigor no
momento em que o facto foi praticado ou ocorreu; quem exerceu um direito ou cumpriu uma
obrigação segundo a lei que estava em vigor nesse momento não pode ser a sua situação
alterada por uma lei publicitada posteriormente.
1.Generalidades
2.1 Requisitos
2.2 Concretizações
A lei L1 é publicada em 5/1 e entra em vigor em 30/1; em 10/1 é publicada a lei L2 que
entra em vigor a 20/1; a lei L2 impede, no momento em que se torna vigente a
entrada em vigor da L1
L1; 5/1 ___________________________________ 30/1
3. Suspensão da vigência
3.1 Generalidades
A vigência da lei pode ser suspensa por um prazo mais ou menos longo. Recorre-se à
suspensão da vigência quando se considera inconveniente que a lei permaneça em vigor, mas
se entende que a lei continua a ser justificada e pode vir a retomar a sua vigência num
momento posterior.
3.2 Modalidades
A suspensão da vigência da lei pode ser conjugada com duas hipóteses: a sua vigência da lei é
suspensa por um certo tempo, findo o qual a lei voltará a vigorar (suspensão temporária); a
vigência da lei é suspensa, mas não se define prazo de suspensão e, por isso, não se fixa
nenhuma fata que a lei volte a vigorar (suspensão indefinida).
4. Cessação de vigência
As principais causas de vigência que determinam a cessação da vigência da lei são as seguintes:
5. Caducidade da lei
A caducidade verifica-se quando a lei se destina a ter uma vigência temporária o que sucede
quando a própria lei prevê um facto que implica a cessação da sua vigência. Este facto pode
ser um facto cronológico ou não cronológico.
6. Revogação da lei
6.1 Noção
A revogação pressupõe sempre duas leis: a lei revogada e a lei revogatória. A lei revogada tem
de estar em vigor no momento em que é revogada porque a revogação é um modo de
cessação da vigência das leis, e a lei revogatória só opera no momento em que entrar em
vigor.
Exemplo:
a) Atendendo à forma:
Tácita: resulta da incompatibilidade da lei revogada com a nova lei. É necessariamente uma
revogação substitutiva.
Simples: ocorre quando a lei revogatória se limita a revogar a lei, sem definir nenhum novo
regime jurídico.
b) Atendendo ao objeto:
Individualizada: atinge apenas uma lei ou algumas regras jurídicas de uma lei.
Global: recai sobre um instituto jurídico ou ramo do direito. É tácita quando decorre da
circunstância de a lei nova regular toda a matéria da lei anterior.
Total: quando a lei anterior for revogada no seu todo, pode ser também designada por ab-
rogação.
c) Atendendo à temporalidade
Retroativa: aquela em que a lei é revogada com eficácia ex tunc, ou seja, a partir do início de
vigência da lei revogada.
Não retroativa: aquela em que lei é revogada apenas com eficácia ex nunc, isto é, somente a
partir da vigência da lei revogatória.
A revogação só pode operar entre uma lei anterior e uma lei posterior da mesma hierarquia ou
entre uma lei anterior e uma lei posterior de hierarquia superior.
Para que uma lei posterior possa revogar uma lei anterior, é necessário que a lei revogatória
tenha, pelo menos, a mesma hierarquia da lei revogada.
Na hipótese da lex speciallis ser posterior à lex generalis, a lei geral não deixa de vigorar: o que
sucede que o âmbito de aplicação da lei geral é restringido, dado que ela deixa de ser aplicável
aos casos abrangidos pela lei especial.
b) Não se verifica nenhum problema quanto à hierarquia da lei revogada e da lei revogatória, a
lei posterior só se só pode revogar a lei anterior quando ambas forem leis gerais ou especiais.
Uma lei geral posterior não revoga a lei especial anterior.
a)
b) A revogação de uma lei pode implicar o alargamento do âmbito de aplicação de uma outra
lei. Se for revogada uma lei excecional ou uma lei especial, é claro que a respetiva lei geral
passa a ter um âmbito de aplicação mais vasto.
c) A revogação de uma lei determina a caducidade de todas as demais leis que percam o seu
âmbito de aplicação após a cessação de vigência daquela lei.
A revogação implica o fim da vigência da lei mas isso nem sempre quer dizer que a lei revogada
deixe de ser aplicável na resolução de casos concretos. A possibilidade de aplicação de uma lei
no tempo e de uma das soluções possíveis no âmbito dessa aplicação: a sobrevigência da lei
antiga.
A revogação não implica a cessação da vigência dessa lei, mas apenas a restrição do seu
âmbito de aplicação: a lei revogada passaria a ser aplicada apenas aos factos que foram
praticados ou às situações que já existiam durante a sua vigência.
A sobrevigência da lei antiga nunca pode ser vista como um efeito da revogação, mas antes
como uma consequência do regime da aplicação da lei no tempo.
a) A lei da revogatória pode ser revogada por uma lei posterior. Nesta hipótese, vale a regra da
não repristinação da lei revogada, segundo a qual a revogação da lei revogatória não importa o
renascimento da lei que esta revogatória
A regra da não repristinação significa que para que a lei revogada retome a sua vigência no
momento da revogação da sua lei revogatória, é necessário que isso resulte da nova lei
revogatória.
A lei para a qual uma outra lei remissão seja revogada por uma lei posterior.
A revogação simples da lei para a qual se realiza a remissão implica a interpretação ab-rogante
da lei remissiva.
Em contrapartida, a revogação substitutiva implica que todas as remissões realizadas para a lei
revogada passam a ser feitas para a lei revogatória.
7. Problemas de hierarquia
A lei revogatória ou lei que suspende a vigência de outra lei tem de ter a mesma hierarquia ou
hierarquia superior à lei revogada ou à lei suspensa. Esta regra aplica-se também à própria lei
revogatória ou à lei suspensa. Uma lei de hierarquia superior não pode ser revogada ou
suspensa por uma lei de hierarquia inferior.
I.Relações de Hierarquia
1. Generalidades
A hierarquia das fontes é sempre algo relativo pois só é possível determinar a hierarquia de
uma foto em relação a outra fonte. A hierarquia das fontes de direito reflete-se na hierarquia
das regras jurídicas dado que estas possuem a hierarquia das respetivas fontes.
A hierarquia das regras não tem autonomia perante a hierarquia das fontes.
b) A hierarquia das fontes de direito não implica nenhuma diferença quanto ao carácter
vinculativo das regras contidas nessas fontes. Há fontes de diferente hierarquia mas não há
regras mais vinculativas e menos vinculativas.
Dado que a hierarquia das fontes é sempre relativa, um dos modos de determinar a hierarquia
de uma fonte é confrontá-la com outra fonte conflituante.
A fonte de hierarquia mais alta de um sistema é aquela que afasta qualquer outra
fonte conflituante do mesmo sistema
As fontes de hierarquia mais baixa de um sistema são aquelas que são afastadas
porque qualquer outra fonte conflituante desse sistema
As fontes de hierarquia intermédia de um sistema são aquelas que prevalecem sobre
algumas fontes do sistema mas que são afastadas por outras fontes conflituantes do
mesmo sistema
2. Stufenbautheorie
2.1 Apresentação
2.2 Apreciação
Algumas fontes de direito criam organizações que contêm órgãos com diferentes hierarquias.
1.Generalidades
A hierarquia dinâmica das fontes atende à relação entre a fonte que serve de fundamento à
produção de outra fonte e a fonte que é produzida. Segundo o “princípio de conformidade” ou
uma “cadeia de subordinação”, a fonte produzida deve ser conforme à fonte que permite a
sua produção.
Uma fonte pode autorizar a produção de uma fonte por uma outra fonte.
a) O princípio que orienta a hierarquia dinâmica é o seguinte: a fonte produzida nunca pode
ter uma hierarquia superior à fonte de produção.
b) Se é claro que a fonte produzida nunca pode ter uma hierarquia superior à fonte de
produção é muito menos evidente que a fonte de produção não deva transmitir à fonte
produzida a sua própria hierarquia.
2. Fontes externas
3. Fontes Internas
A subordinação dos atos regulamentares aos atos legislativos vale para os regulamentos
emanados do Governo, os regulamentos produzidos pela administração autónoma, os
regulamentos emanados da administração indireta e os estatutos elaborados pelas pessoas
coletivas de direito público.
Os usos possuem uma hierarquia inferior à da lei que lhes atribui a qualidade de fontes de
direito. Os usos são ainda hierarquicamente inferiores às normas corporativas.
1.Concretização substitutiva
A concretização substitutiva de uma fonte ocorre quando ela aceita ser concretizada por uma
fonte de hierarquia inferior. A concretização é muito comum quando se trata de concretizar
princípios programáticos.
2. Regime de debilitação
Uma fonte de hierarquia superior pode aceitar a sua concretização substitutiva por uma fonte
de hierarquia inferior.
Qualquer fonte que admite ser completamente concretizada por uma fonte de hierarquia
inferior sofre uma debilitação na sua hierarquia.
1.Generalidades
O conteúdo da fonte pode modificar a sua hierárquica dinâmica pelo conteúdo da fonte pode
verificar-se nas duas situações que são logicamente possíveis: fontes que segundo análise
dinâmica possuem uma mesma hierarquia podem afinal possuir diferentes hierarquias; fontes
que segundo análise dinâmica, são hierarquicamente distintas podem afinal ser
hierarquicamente equivalentes.
2. Limites da modificação
A modificação da hierarquia dinâmica pelo conteúdo da fonte tem limites. Nenhuma fonte
sobe de hierarquia quando a sua hierarquia dinâmica não lhe permita ter um determinado
conteúdo.
Nenhuma fonte baixa de hierarquia quando o seu conteúdo corresponder à sua hierarquia
dinâmica.
3. Resultados da modificação
A influência do conteúdo das fontes de direito para a determinação da sua hierarquia pode
levar a concluir que fontes que pertencem ao mesmo grau hierárquico possuem afinal uma
hierarquia distinta.
Uma situação em quem uma fonte deve ser considerada superior sobre outra fonte é aquela
em que a primeira fonte estabelece limites à modificação desta última fonte.
O conteúdo de fontes que possuem diferentes graus hierárquicos também pode implicar uma
equiparação da sua hierárquica. Essa equiparação em função do conteúdo ocorre quando uma
fonte de hierarquia superior permite que uma outra fonte de hierarquia inferior a interprete
ou integre.
A lei não pode garantir a atos de outra natureza o poder de interpretar ou integrar. Uma atos
legislativo só pode ser interpretado ou integrado nas suas lacunas por outro ato legislativo.
O princípio de interpretação por ato da mesma categoria também vale para os atos
regulamentares: qualquer ato regulamentar pode atribuir a qualquer outro ato regulamentar,
ainda que de hierarquia inferior, o poder de interpretar ou integrar.
V. Espécies de invalidade
1.Invalidade originária
1.1 Generalidades
A validade de qualquer fonte está sujeita a duas condições, uma respeitante à sua produção e
outra relativa ao seu conteúdo. Assim a circunstância de uma fonte se basear numa outra
fonte não é suficiente para assegurar a sua validade. A invalidade de uma fonte pode resultar
quer da falta de uma fonte de produção, quer da incompatibilidade do seu conteúdo com a
sua fonte de produção.
1.2 Concretização
Quando falta a fonte de produção, a fonte nem sequer pode ser produzida (invalidade
dinâmica).
2. Invalidade superveniente
Dado que a fonte de produção que assegura a validade da fonte produzida se pode alterar,
importa verificar as consequências dessa modificação.
Se a fonte produzida for válida, ela não deixa de ser válida pela circunstância de a
fonte de produção se alterar.
A situação merece uma avaliação distinta quando a nova fonte de produção deixa
de permitir o conteúdo da fonte produzida. Nesta hipótese verifica-se a invalidade
superveniente da fonte produzida.
I.Noções gerais
A conceção segundo a qual as fontes de direito são modos de revelação das regas jurídicas
pode desdobrar-se nas seguintes asserções: as fontes de direito têm significado normativo; as
regras jurídicas são o significado normativo das fontes de direito; as regras jurídicas são
inferidas de uma fonte através de uma atividade de interpretação.
A interpretação de uma fonte é a atividade pela qual se determina o seu significado e a regra
jurídica que ela contém. Qualquer intérprete formula uma regra jurídica quando interpreta
uma fonte de direito.
Permite descobrir o significado da fonte, pode dizer-se que a regra é o significado prático da
fonte. Pode acontecer que fontes distintas tenham a mesma regra jurídica.
A fonte tem um significado distinto para um agente ou para um julgador: quando intérprete
for um agente, a regra fornece uma razão para uma ação ou omissão: quando o intérprete for
um julgador a regra fornece o fundamento de um juízo.
2. Regras e proposições
2.1 Generalidades
O uso da linguagem descritiva numa fonte não é suficiente para impossibilitar extrair ela uma
regra.
Um mesmo enunciado pode contar uma regra ou proposição, consoante quem o exprimir.
Assim a distinção entre as duas assenta numa competência comunicativa específica.
As relações entre as regras jurídicas relativas a condutas, a poderes ou a efeitos são regidas
pela lógica deôntica, cujos operadores são um comando (O), uma proibição (F) ou uma
permissão (P).
A transposição deste axioma para as regras jurídicas é impossível porque não possuem valor
de verdade ou falsidade.
As relações entre regras obedecem a uma lógica, no entanto, porque essas regras não
prescrevem um dever ser, essa lógica não pode operar com os valor de verdade ou falsidade,
mas antes com valor de consistência e de implicação entre regras
b) Numa perspetiva pragmática a lógicas das regras assenta nas seguintes relações:
Em relação a efeitos jurídicos, a lógica das regras baseia-se nas seguintes relações:
1.Generalidades
Estatuição: elemento da regra jurídica na qual se define a consequência jurídica que decorre
da sua aplicação. Comporta dois elementos: o operador deôntico (elemento neustico da
estatuição) e o objeto (elemento frástico da estatuição)
2. Previsão
2.1 Elementos
Define as condições em que ela é aplicável e a quem é aplicável. Cumpre uma função
representativa pois é nela representado um estado de coisas de cuja verificação depende da
aplicação da regra.
Representa uma realidade que é imaginada como possível, que pode nunca vir a verificar-se.
Também cumpre uma função constitutiva dado que basta que uma realidade seja
representada por uma previsão para que se torna uma realidade jurídica.
3. Operador deôntico
3.1 Generalidades
O operador deôntico pode ser um comando (O), uma proibição (F) ou uma permissão (P).
O operador deôntico pode referir-se a duas realidades distintas: uma ação (dever fazer),
próprio das regras de conduta ou de poder; ou um estado das coisas (dever ser), próprio das
regras respeitantes a efeitos jurídicos.
O comando implica a permissão. Esta permissão que é implicada por um comando não atribui
ao destinatário nenhuma escolha entre cumprir ou não cumprir o que é obrigatório e pode ser
designada por permissão não alternativa.
Pode ser tomada num outro sentido bastante distinto: pode atribuir ao agente uma opção
sobre a a atuação, designa-se de permissão forte ou permissão alternativa. Tem por fonte uma
regra permissiva, permite a realização ou não de um ato.
4. Objeto
O operador deôntico define algo que é obrigatório, proibido ou permitido: esse algo é o objeto
da regra jurídica. Pode ser uma conduta, um poder ou um efeito jurídico.
Quando se fala de regras de conduta e regras de poder não se está a referir a duas categorias d
regras que incidam necessariamente sobre realidades distintas, estas podem decompor uma
mesma realidade segundo perspetivas diferentes.
c) Uma das modalidades das regras de poder é constituída pelas regras de produção jurídica.
Estas regras implicam dois outros tipos de regras: as regras de competência (definem órgão
competentes para produzir direito); regras de procedimento (determinam a tramitação que
deve ser observada nessa produção).
a) As regras jurídicas que se referem a efeitos impõe estados de coisas. Exemplo: regra
segundo a qual quem nasce com vida adquire personalidade jurídica.
As regras relativas aos desvalores dos atos jurídicos definem efeitos proibidos, pois que o ato é
inexistente, inválido ou ineficaz é insuscetível de produzir efeitos jurídicos. Exemplo: regra que
proíbe um mesmo alienante transmitir a propriedade sobre um mesmo bem sucessivamente a
dois adquirentes.
As regras que têm por objetivo efeitos jurídicos são insuscetíveis de ser violadas, dado que os
efeitos podem produzir-se ou não se produzir.
5. Previsão e estatuição
A divisão das regras jurídicas em previsão e estatuição corresponde à formulação habitual pois
que nelas a estatuição está normalmente condicionada por uma previsão. Pode reduzir-se esta
regra à formulação p – Oq (P: conduta danosa, O: comando, Q: indemnização ao lesado).
Entre a previsão e a estatuição das regras jurídicas há uma relação de implicação normativa: se
ocorrer o facto ou a situação representada na previsão, então aplica-se o dever ser
estabelecido na estatuição.
1.Regras hipotéticas
1.1 Características
a) As regras jurídicas são hipotéticas quando só são aplicáveis se se verificar a situação ou facto
que estão previstos na sua factispécie.
O caráter hipotético de uma regra jurídica não se refere à implicação entre a previsão e a
estatuição mas à circunstância de aplicação da regra depender da verificação do facto ou da
situação que constitui a sua previsão.
O que é hipotético é a verificação desse facto ou dessa situação, não a relação entre a previsão
e a estatuição da regra jurídica.
1.2 Consequências
O caráter hipotético da regra jurídica significa que, verificada a sua previsão, se constitui ou
produz uma determinada consequência jurídica. A verificação implica uma certa consequência
jurídica.
2. Categorias de factos
Quando a previsão for constituída por um facto não voluntário, ela preenche-se
independentemente de qualquer ato do interessado: neste sentido costuma dizer-se que um
efeito jurídico deriva diretamente da lei ou ópera por força da lei.
3. Legal defeasibility
O que pode ser obrigatório, permitido ou proibido no caso C1 pode não o ser na conjugação
dos casos C1 e C2. Diz-se que o caso C2 “derrota” a regra C1.
4. Regras categóricas
As regras jurídicas também pode ser categóricas ou não condicionais, isso sucede sempre que
elas não comportem nenhuma previsão.
A circunstância de a regra ser categórica só significa que a sua aplicação não está dependente
de nenhuma condição, não que ela não possa ser “derrotada” por uma exceção.
1.Orientações imperativas
1.1 Origens
2. Apreciação do imperativismo
Contra as orientações imperativistas pode ser objetado que elas conduzem a uma distorção na
análise no sentido do direito (ou do jurídico). Afirmar uma regra que permite que o
proprietário use a sua coisa é uma regra jurídica porque ela impõe um dever de respeito desse
direito a todos os não proprietários.
Uma outra critica que pode ser dirigida ao imperativismo é a impossibilidade de reconduzir
todas as regras a imperativos. O imperativismo pode ser compatível com ordens jurídicas
rudimentares mas é certtamente incompatível com os modernos ordenamentos jurídicos.
I.Critério do objeto
1. Generalidades
As regras jurídicas podem ser, de acordo com a sua incidência, regras primárias ou
secundárias.
Regras primárias (de primeira ordem): regras que regulam as condutas, poderes ou efeitos
jurídicos.
Regras secundárias (de segunda ordem): regras que incidem sobre outras regras, ou seja, são
regras sobre regras.
2.Concretização
Regras Primárias
Constitutivas: são relativas aos efeitos jurídicos. Estas regras não podem ser violadas.
1.Generalidades
As regras podem ser gerais e específicas. As específicas dividem-se ainda em regras especiais
ou excecionais.
2. Regras específicas
2.1 Noção
As regras específicas definem um regime próprio para situações diferentes daqueles que
cabem no âmbito das regras gerais.
2.2 Âmbito
As regras específicas têm um âmbito de aplicação mais limitado. Essa limitação decorre da
circunstância de que a previsão das regras específicas é delimitada na previsão das
correspondentes regras gerais se o legislador não tivesse elaborado uma regra específica, a
situação seria abrangida pela previsão da regra geral e seria esta a regra aplicável.
3. Regras especiais
3.1 Generalidades
Podem delimitar o seu âmbito de aplicação em função da matéria, das pessoas e do território.
Segundo o critério material, as regras gerais regulam uma certa situação e as regras especiais
regulam uma situação que se insere a categoria da situação prevista na regra geral.
Regionais: aplicáveis nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira. Estas regras podem ter
origem quer nos órgãos próprios das Regiões Autónomas quer nos órgãos centrais do Estado.
Locais: aplicam-se apenas em certas zonas do território nacional. Podem ter a sua origem quer
nas autarquias locais, quer nos órgãos centrais do Estado.
4. Regras excecionais
4.1 Generalidades
Definem um regime jurídico contrário àquele que consta da regra geral. A distinção entre as
regras especiais e excecionais reside no regime que definem para os casos em que são
aplicáveis.
4.2 Fundamentos
Sistémicos: aqueles que decorrem de princípios básicos do sistema jurídico ou de algum dos
seus subsistemas, a regra geral segue um princípio e a excecional outro.
5. Regime próprios
5.1 Revogação
a) A lei geral não revoga a lei especial exceto se outra for a intenção inequívoca do legislador: a
lei especial contém um regime que foi definido para corresponder a certas circunstâncias
particulares; por isso, a lei geral, que não atende a essas circunstâncias, não pode revogar a lei
especial.
b) A lei especial derroga a lei geral. Como a lei especial só se aplica em casos especiais, a lei
geral anterior permanece aplicável em todos os outros casos.
5.2 Prova
A existência e o conteúdo do direito local devem ser provados pela parte que o invoca. Esta
regra contém uma exceção ao princípio de que o tribunal conhece oficiosamente da matéria
de direito e é justificada pela eventual dificuldade de conhecimento do direito local pelo
tribunal.
Não é todo o direito local que deve ser provado pela parte interessada mas apenas aquele que
emana dos órgãos locais.
1.Regras injuntivas
2. Regras supletivas
As regras supletivas são as regras que apenas são aplicadas na falta de regulação da matéria
pelos interessados.
Os regimes legais que se encontram estabelecidos na área dos contratos privados são, em
grande medida, regimes supletivos. Estes regimes são aplicados quando os interessados nada
tenham disposto da matéria ou não tenham disposto sobre toda a matéria.
3. Critérios de classificação
Para a classificação de uma regra jurídica como injuntiva ou dispositiva são utilizados os
seguintes critérios:
Qualificação pelo legislador: são injuntivas as regras que o legislador não admite que
sejam afastadas pela vontade das partes. Em contrapartida, são dispositivas as regras
cuja aplicação seja expressamente ressalvada ela falta de disposição ou estipulação
das partes.
Valoração da regra: pode concluir-se como injuntivas as regras que são essenciais a um
determinado regime. Também são injuntivas as regras que protegem interesses que as
partes não podem afetar.
1.Regras de resultado
(critério da vinculação dos destinatários) As regras jurídicas podem ser regras de resultado e
regras técnicas.
De resultado: aquelas que, por definirem um resultado que deve ser alcançado ou que deve
ser evitado, não deixam ao destinatário nenhuma opção na sua conduta.
2. Regras técnicas
São as que determinam o meio que deve ser utilizado para alcançar um determinado
resultado, caso o agente o pretenda alcançar.
Criam situações subjetivas que se caracteriza por impor um comportamento a quem quiser
obter um resultado (ónus jurídico).
V. Espécies de regras
1.Regras definitórias
1.1 Noção
Definição informativa: explica o significado que uma palavra ou expressão tem numa língua.
Caráter analítico.
Definição estipulativa: explica o significado com o qual uma palavra ou uma expressão é usada
num certo contexto. Caráter sintético.
1.2 Função
b) Apesar de algumas regras jurídicas não parecerem regras definitórias podem ser
verdadeiras definições legais.
1.3 Importância
Pode parecer que as regras definitórias têm uma importância residual mas não, as regras
definitórias revestem-se de uma enorme importância dado que determinam em que termos
algo vale como realidade jurídica.
2. Regras de remissão
2.1 Noção
Equiparam duas situações distintas, aplicando a uma delas o regime jurídico que está previsto
para outra.
2.2 Justificação
A remissão assenta numa analogia entre duas ou mais situações: em vez de se definir um
regime legal, remete-se para outro já existente, porque as situações são análogas e merecem o
mesmo tratamento jurídico.
3. Regra de presunção
3.1 Noção
Presunções: ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto
desconhecido. Facto conhecido: FC; Facto desconhecido: FD.
3.2 Modalidades
As regras jurídicas que contêm presunções legais estabelecem uma implicação entre dois
factos: segundo a presunção legal, um facto implica outro facto. Estas presunções podem ser
ilidíveis ou inilidíveis. As presunções ilidíveis podem ser ilididas mediante a prova do facto
contrário.
As presunções inilidíveis não admitem prova em contrário, pelo que não é permitido provar
que o facto presumido não é verdadeiro.
3.3 Importância
Revestem-se de grande importância dado que aquele que tiver a seu favor uma presunção
legal, escusa de provar o facto a que ela conduz, ou seja, esse interessado não tem ónus de
provar o facto presumido. As presunções iuris tantum só podem ser ilididas mediante prova
em contrário, isto é, pela prova pela outra parte de que o facto presumido não é verdadeiro.
4. Ficções legais
Através das ficções legais o legislador ficciona que duas realidades distintas são idênticas, o
legislador equipara uma realidade a outra realidade para permitir a aplicação a ambas da regra
que regula uma destas realidades. Operam através de um “como se”.
Distinção entre ficções legais e presunções inilidíveis: as ficções legais baseiam-se numa
relação de equiparação entre realidades distintas; as presunções inilidíveis fundamentam-se
numa relação de implicação entre um facto conhecido e um facto presumido.
5. Regras de conflitos
As regras que resolvem conflitos no espaço determinam qual é a regra que é competente para
regular uma situação plurilocalizada. Constituem Direito Internacional Privado.
As regras que resolvem conflitos no tempo definem, através de uma escolha entra a regra
antiga e a regra nova, qual é a regra que é aplicável a uma situação que transita do domínio da
lei antigo para o da lei nova; estas regras são aplicadas quando se verifica uma sucessão de leis
no tempo. Direito transitório.
6. Regras autorreferenciais
São regras que se referem a elas próprias ou são regras que se incluem na classe das regras a
que elas se referem.