JUDITH MARTINS-COSTA

A recepção do incumprimento
antecipado no direito brasileiro:
configuração e limites

EDITORA lur
REVISTA DOS TRIBUNAIS
Sparacu da
REVISTA DOS TRIBUNAIS
Ano 9B - y 585 - julho de 2009
p 30-6
 A recepção do incumprimento
antecipado no direito brasileiro:
configuração e limites

JUDITH MARTINS-COSTA
Livre-Docente pela USP. Professora Doutora da Faculdade de Direito da
UFRGS.

AREA DO DIREITO: Civil-Processo Civil; Internacional

RESUMO: O artigo aborda a recepção da figura do ABSTRACT: This essay aims to analyze how the
inadimplemento antecipado do contrato no Direito reception of Anticipatory Breach of Contract took
brasileiro. Examina-se, na primeira parte, a sua place in the Brazilian Law. First, the author
origem, contextualizando-se a necessidade que veio analyzes the concept of breach of contract in the
atender. É referida a sua expansão internacional, common law tradition and its reception in the
nos Princípios Uni- droit e nos Principios do Unidroit Principles and in the Principles of
Direito Contratual Europee, marcando as funções European Contract Law. The author, thus,
desempenhadas pela figura. Na segunda parte é discusses the requirements that allow the
abordada a sua introdução no Direito brasileiro, por application and the limits of that figure considering
vía jurisprudencial, pontuando-se a existencia da the legal framework for its treatment under
distinção entre mora e inadimplemento absoluto, o Brazilian law, where there is a distinction between
que terá importância na sua "acomodação" interna. breach absolute and relative.
Assim, são referidos os requisitos que ensejam a
sua aplicação no Brasil e os limites a que está
sujeita.
PALAVRAS-CHAVE: Contrato - Inadimplemento KEYWORDS: Contract - Anticipatory breach of
antecipado ou violação antecipada do contrato - contract or anticipatory non performance.
Resolução contratual.

SUMÁRIO: Introdução - 1. Da origem e do desenvolvimento da doutrina do inadimplemento

antecipado do contrato na common law - 2.A recepção do conceito de inadimplemento
antecipado no Direito brasileiro - 3. A guisa de conclusão.
 DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÃO 31 32 RT-885 - JULHO DE 2009 - 98.0 ANO

INTRODUÇÃO’ imputável, não para exigír o cumprimento do contrato, mas para pedir a sua extinção,
pela via resolutiva?
O princípio da pontualidade no cumprimento das obrigações determina devam
Tratar desse questionamento ã luz do Direito brasileiro exige uma breve
ser as obrigações sujeitas a termo prestadas na data estabelecida, projetando duas
incursão comparatista, pois é em outros sistemas que encontraremos o nascimento e o
eficácias principais: adstringe ao devedor cumprir no prazo avençado e veda ao
desenvolvimento da figura nomeada'como Anticipatory Breach of Contract (I Parte).
credor exigir a prestação antes de vencido aquele prazo, salvo as hipóteses
Essa possibilidade vein sendo recebida no Brasil - ainda que à míngua de expressa
legalmente tipificadas em que é lícita a cobrança antecipada. Essas são previstas, no
previsão legal - sob o nome de "doutrina do inadimplemento antecipado do contrato”
Direito brasileiro, no art. 333 do CC/2002.2 que as enucleia numa mesma razão de
ou "quebra antecipada do contrato". Cogitando-se, ainda que em incerto futuro, de
ser, qual seja, o fato de ensejarem a diminuição da possibilidade do recebimento, se o
estabelecer "marcos comuns de referência" para o Direito das obrigações civis e
credor fosse aguardar aquele termo.3 É por essa razão que, muito embora afastada a
comerciais no âmbito do Mercosul para assim evidenciar as convergências e as
possibilidade de o credor cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no
divergências entre os distintos ordenamentos locais, 5 parece interessante seguir os
contrato ou determinado cm lei - inclusive prevendo-se, no art. 939 do mesmo
ainda vacilantes passos que vêm dando doutrina e jurisprudência brasileiras no
Código, a responsabilidade por danos de quem assim agiu - nos contratos
amoldamento desta figura (II Parte).
comutativos permite-se, em alguns casos, quando o credor tem razões para crer que
não será satisfeito, opor exceções de contrato não cumprido, de contrato não
1. DA ORICEM E DO DESENVOLVIMENTO DA DOUTRINA DO INADIMPLEMENTO
perfeitamente cumprido e de inseguridade, taís quais as previstas nos arts. 476 e
ANTECIPADO DO CONTRATO NA COMMON LAW
477.1
A carta de nascimento da figura chamada de anticipatory breach of contract está
1. Este texto retoma e amplia considerações apresentadas na Universidad Nacional de Rosario, por em decisão da jurisprudência inglesa de 1853, no caso Hochster vs. De La Tour, que
ocasião do Coloquio dc iusprivatistas "Roma y América", para la armo- nización del derecho privado até hoje serve de paradigma para a longa lista de cases julgados pelas cortes inglesas
latinoamericano", em 2 2.09.2008, data em que o ilustre jurista Atilio Alterini recebeu, daquela e norte-americanas.6
Universidade, o Doutoramento Honoris Causa. Foi elaborado para integrar obra em sua homenagem,
a ser publicada na Argentina, sendo a presente versão acrescida em alguns parágrafos. Agradeço a
leitura colaborativa da colega Professora Véra de Fradera. Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contra- tantes diminuição em
2. Código Civil brasileiro, in verbis: seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a
"Art. 333. Ao credor assistirá o diretto de cobrar a divida antes de vencido o prazo estipulado no outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê
contrato ou marcado neste Código: garantia bastante de satisfazê-la.”
I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; 5. Assim a sugestão de Alterini, para quem, ao invés de uma "unificação" de regras jurídicas ou mesmo
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; de uma sua "harmonização", a trajetória até aqui seguida mostra apenas parecer "posible y útil ofrecer
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o un modelo normativo utilizable por los Estados o por los particulares para la regulación de las
devedor, intimado, se negar a reforçá-las. obligaciones y los contratos, al estilo de los Principios de Unidroit o los Principios del Derecho
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará Europeo de Contratos de la Comisión Landó” (in: ALTERINI, A. Los mecanismos para hallar una
vencido quanto aos outros devedores solventes." lingua franca jurídica. Conferencia apresentada no Coloquio de lusprivatistas -Roma y América- para
3. Antes de alcançado o termo há o crédito e alguns dos seus efeitos, mas ainda não uma pretensão e não la armonización del Derecho Privado Latinoamericano, organizado en setiembre de 2008 por el
ainda a ação, que só nasce com o inadimplemento da prestação que poderia ser exigida, sendo curial Centro de Investigaciones de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
que as noções de crédito e obrigação, divida e exigi- bilidade não são polarmente correspondentes: ao Rosario y Centro dì Studi Giuridici Latinoamericani - Università di Roma Tor Vergata).
crédito nem sempre corresponde, imediatamente, a exigibilidade da pretensão, portanto, a dívida nem 6. Hochster vs. De La Tour, 2 E. & B., 678, 22 L. J. (Q. B.), 455. O relato também està em AZULAY,
sempre é exigível. A exigibilidade existe desde o momento em que o titular do crédito pode exigir a Fortunato. Do inadimplemento antecipado. Rio de Janeiro: Brasília/Rio, 1977, p. 101-102.
prestação, e esse momento é, em regra, a data aprazada para o seu vencimento.
-r. Código Civil de 2002:
"Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode
exigir o implemento da do outro.
Sendo esse o quadro gerafi cabe, mesmo assim, a pergunta: haveria, para além
dessas hipóteses legais, outros caminhos pelos quais o credor - teme- roso de não ver
a divida paga - pudesse buscar, antecipadamente, a eficácia do inadimplemento
 DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÃO
O autor era um courrier que fora contratado em abril de 1852 para acompanhar o réu
em um tour pelo continente europeu que iniciaria em 1.9 de junho. Porém, em 11 de maio
recebeu de seu empregador unta carta em que este declinava os seus serviços,
comunicando, pois, que não deveria trabalhar. Verificou-se, assim, o repúdio de um
contrato já ajustado cuja execução, todavia, ainda não se iniciara. Inconformado, o autor
recorreu aos tribunais. Na decisão o juiz Compton consagrou a tese pela qual "quando
uma parte anuncia a sua intenção de não cumprir o contrato, a outra parte pode aceitar
essa palavra e rescindir o contrato. A palavra rescindir implica que ambas as partes
acordam em por fim ao contrato. Mas estou inclinado a pensar que a parte pode também
dizer: desde que V anunciou que não dará seguimento ao contrato, eu concordo em dá-lo
por findo desde este momento; far-lhe-ei responsável pelos danos que sofri; mas
procederei de forma a fazer com que os danos sejam os menores possíveis”.
O ponto a reter nossa atenção está na segunda parte da decisão, pela qual se
declarou responsável por danos contratuais o contraente que declara, mesmo antes do
termo marcado para o inicio da execução, que o ajuste não será cumprido. Havendo essa
inequivoca declaração e, assim, sendo manifesto que o contrato não se cumprirá, não fica
o credor adstrito a esperar o termo para, só então, agir em busca da resolução e da
indenização pelos prejuízos sofridos. O credor se libera ainda antes do termo, buscando
desde então o ressarcimento pelos prejuízos causados pelo inadimplemento.
Para bem compreender a utilidade do caminho aberto pela decisão do juiz Compton
não basta, porém, essa singela referência ao caso, sendo necessário perpectivar o seu
contexto funcional. Na análise comparatista o contexto é, por vezes, mais relevante que o
próprio texto, pois os conceitos e os institutos jurídicos não sao de per si transplantáveis,
não tendo, a rigor, uma “essência” - na verdade, como instância cultural que são, os
institutos jurídicos têm história e função, estando situados relacionalmente a fatos,
necessidades e particulares tradições. Cabe, pois perguntar: considerado o contexto
normativo do Direito inglês em matéria de inadimplemento contratual, qual foi a questão
prática que motivou a solução encontrada pela jurisprudência inglesa em 1853?
Nos sistemas de tradição romano-germânica, como o brasileiro e o argentino, é
conhecida a distinção entre as especies de inadimplemento ancoradas na sunma divisio
entre o inadimplemento absoluto e o inadimplemento relativo, denominado mora. 15 Sobre
essa distinção de base a doutrina elabora ainda sutis
classificações, como as existentes entre mora e violação positiva do contrato ou mesmo -
naqueles sistemas em que a mora está cingida ao aspecto temporal - entre mora e
cumprimento defeituoso. Diferentemente, no Direito inglês não se traça essas distinções, 16
de modo que “tudo o que não for aquele cumprimento estipulado é considerado como
15 No sistema brasileiro o inadimplemento pode estar revestido por três distintas
16formas, resultantes da combinação de dois diversos criterios, a saber: (a) a violação
33 34 RT-885 - JULHO DE 2009 - 98." ANO
uma quebra da promessa de garantia9 feita - breach of contract,'’17 sancionada, de regra,
apenas por meio de uma ação de ressarcimento do dano causado pela não-observância da
garantia contratualmente assumida.11 Se assim ocorrer, considera-se violada uma
condição implícita, qual seja: que a prestação seja fornecida em sua totalidade.1-
Considera-se, ademais, que essa violação deva ser fundamental, isto é: deve concernir a
um aspecto essencial do contrato (goes to the root of the contract').13
não definitivo, isto é, quando a prestação não foi cumprida por ato imputável ao devedor (ou ao
credor, no caso da morn creditoris), mas é ainda possível, não-exces- sivamente oneroso ao devedor
e útil ao credor; e a.2) o inadimplemento definitivo (também dito inadimplemento absoluto), quando
a prestação não foi cumprida e nem poderá mais sê-la, habilitando o credor a receber uma prestação
substitutiva, isto é: o pagamento das perdas e danos, da cláusula petral ou consistente na perda das
arras, conforme o caso, e possibilitando, também conforme o caso, ainda o exercício do poder
resolutorio (art. 475, CC/2002); (b) a violação de deveres de proteção (deveres laterais), assim
considerados aqueles atinentes aos interesses de proteção derivados do negócio jurídico, considerado
como fato social capaz de produzir danos, então se caracterizando a violação positiva do crédito.
Assim, é possível discernir entre a mora (que abrange a não-atuação do devedor referentemente ao
tempo em que a prestação deveria ter sido prestada, bem como a discrepância entre a conduta
seguida e as regras, convencionais ou legais, referentes ao local e à forma da prestação, ex vi do art.
394, CC/2002) e outras formas de comportamento do devedor que podem ocasionar inadimplemento,
sendo distintas da mora e do inadimplemento absoluto porque não violam interesse de prestação,
mas atingem, ¡ | positivamente, interesse de proteção. Essas formas recaem na esfera da violação i I
positiva do crédito. (Para o desenvolvimento dessa temática permito-me aludir ao jh 1 meu
MARTINS-CO5TA, Judith. Comentários ao novo Código Civil - do inadimplemento 8 1. das
obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. vol. 5, t. II, p. 226-234),
8. Consultei MONTANIER, J. C. e SAMUEL, G. Le contrai en droit anglais. Grenoble: PUG, 1999, p.
114 et seq.; ZITSCHER, Harriet Christine. Introdução ao direito civil alemão € inglês. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999, p. 152; ZWEIGERT, K. e KOTZ. H. Introduzione al diritto comparato. T.
Il - Istituti. Trad, italiana. Milão: Giuffrè, 1995, p. 180 e ss.; e LAITHIER, Yves-Marie. Étude
comparative des sanctions dee l’inéxécution du contrat. Paris: LGDJ, 2007, p. 565 et seq.
9. ZWEIGERT, K. e KOTz, H. Op. cit., p. 201.
10. ZITSCHER, Harriet Christine. Op. cit., p. 152.
11. ZWEIGERT, K. e KOTZ, H. Op. cit, p. 201.
12. O precedente fot fixado no caso Hoenig v. Isaacs, [1952] 2 All ER p. 176 a 180-182, como informam
MONTANIER, J. C. e SAMUEL, G. Op. cit., p. 115.
13. Assim fixado em Decro-Wall v. Practitioners Ltd [1971] 2 AIL ER 216, referido por MONTANIER,
J. C. e SAMUEL, G. Op. cit., p. 115.
17mentalizados á prestação), abrangendo: a.1) a mora, quando o incumprimento è
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Éjustamente nesse ponto, asseguram Zweigert e Kõtz, que radica a chave explicativa 1.219,
da grande diferença entre o regime do inadimplemento entre os sistemas da Common Law
e da Civil Law. Não havendo as refinadas distinções nesse ultimo traçadas entre as within a reasonable time such assurance of due performance as is adequate in the circumstances of the
diferentes espécies do gênero inadimple- mento fisto é: incumprimento absoluto; particular case."
incumprimento relativo, ou mora; e violação positiva do contrato)14 foi preciso encontrar 18. Para exemplificar o emprego corrente da doutrina, inclusive no Direito bursátil, veja-se a análise de Pierre
uma solução para os casos em que o devedor, ainda antes do termo, declara que não Félix de Ravel d'Esclapon sobre as decisões do Judiciário norte-americano nos casos BT Triple Crown
Merger Co et al vs. Citicorp USA Inc; j. 07.05.2008 na Corte Suprema de Nova York e Merryl Linch Inter.
cumprirá ou se comporta de modo tal que, por sua conduta, demonstre sem sombra de
(MLI) vs. XL Capital Assurance, Inc (XLCA), julgado em julho de 2008. (Disponível em:
dúvidas que não haverá o cumprimento do contrato. E a solução do juiz Compton foi [http://www.deweyleboeuf.com]. Acesso em: 20.12.2008).
reconhecer a anticipatory non performance, que enseja ao credor uma escolha: ou exerce a 19. FRADERA, Véra Maria Jacob de. O conceito de inadimplemento fundamental no art. 25 da lei internacional
pretensão resolutoria ou pede a manutenção do contrato, se não tiver necessidade de atos sobre vendas, da Convenção de Viena de 1980. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS 11/55-66. Porto
cooperativos por parte do devedor, com o que nasce o seu direito a pedir em debt o preço Alegre, 1996.
contratual.13 Essa foi a questão prática a resolver, preenchendo-se, com o modelo 20. Em traduçáo livre; Quando, antes do termo marcado para a execução, por uma parte, é manifesto que ocorrerá
uma inexecução fundamental por esta parte, a outra pode resolver ("terminar") o contrato.
jurisprudencial então criado, a lacuna no sistema.
21. In verbis: "article 7.3.3 - (lnexécution anticipée). Une partie est fondee à resondre le contrat si, avant
Hoje em dia a anticipatory non performance está prevista, nos Estados Unidos, no art. l'échéance, il est manifeste qu'il y aura inexécution essentielle de la part de l'autre partie". (Principes
2-610 do Uniform Commercial Code,16 aplicável à compra e venda de mercadorias bem D'Unidroit rela ti fs aux contrais du commerce international 2004. Cf. texto em Rev dr. unif. 2004-1, 125).
como no art. 251 do Restatement 2nd Contracts,17 sendo invocada não apenas no ámbito 22. No original: “cuando il debitore ha dichiaralo per scritto di non volere eseguire l'obbligazione".
dos contratos civis e comerciais mas,
inclusive, no Direito Societário e nas operações contratuais bursáteis.18 Nos demais
sistemas jurídicos a figura se expandiu principalmente no campo das vendas internacionais
de mercadorias, impulsionada pela Convenção de Viena, de 1980, reconhecidamente o
mais perfeito e acabado modelo de co-habitação harmoniosa entre as duas famílias de
Direito, ou seja, a da Civil Law e a da Common Law, possibilitando naquela primeira a
declaração de inadimplemento antecipado conforme a elaboração advinda desta última, isto
e, a família da Common Law. Na forma de seu art. 72: "se, antes da data do cumprimento,
for manifesto que uma parte cometerá uma violação fundamental do contrato,19 a outra
parte pode declarar a resolução deste".
Em outro documento internacional relativo a Contratos - os princípios do direito
contratual europeu - se lê com clareza os requisitos para a aplicação da doutrina recebida
sob o nome de Anticipatory Non-Performance. Segundo o seu art. 9:304, "Where prior to
the time for performance by a party it is clear that there will be a fundamental non-
performance by it, the other party may terminate the contract”. 20 Os Princípios Unidroit
adotam, igualmente, a Doutrina do Inadimplemento Antecipado (art. 7.3.3).21 Dos Códigos
de origem romano-germanica acolhe-a o italiano, com base em interpretação ampliativa
que vem sendo feita pela jurisprudência dos arts. 1.219, 2 e 1.460, segundo os quais não é
necessária a constituição em mora, mediante intimação ou notificação (richiesta) feita por
escrito quando "o devedor declarou, por escrito, não querer cumprir a prestação” 22 (art.
18will commit a breach by non-performance that would of itself give the obligee a
19claim for damages for total breach under § 243, the obligee may demand adequate
20assurance of due performance and may, if reasonable, suspend any performance
21for which he has not already received the agreed exchange until he receives such
22assurance.(2) The obligee may treat as a repudiation the obligor’s failure to provide
 DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÃO 37
2. Código Civil italiano), cabendo a exceção de inadimplemento (art. 1.460, Código Civil
italiano). Essa mesma solução tem chegado por via doutrinária e jurisprudencial a outros
sistemas jurídicos por força da globalização que enseja um incremento na circulação de
modelos jurídicos, mormente os do Direito contratual, sendo consabidamente o contrato o
instrumento par excellence da movimentação econòmica.23
Esse breve excursus se mostra relevante para bem apreciar os problemas que
circundam a efetiva recepção da figura no Direito brasileiro, onde chegou por via
jurisprudencial, antecedida pela formulação de um verdadeiro modelo hermenêutico."1
3. A RECEPÇÃO DO CONCEITO DE INADIMPLEMENTO ANTECIPADO NO DIREITO BRASILEIRO
Os primeiros autores a mencionar a possibilidade de aceitar-se no Direito brasileiro o
inadimplemento antecipado do contrato, aos moldes da Anticipatory Breach of Contract
foram Serpa Lopes25 e Fortunato Azulay, ainda nos anos 70 do séc. XX.26 Na epoca em
que publicaram seus estudos, porém, essa doutrina
23. V FRADERA, V. M. J. de. A circulação de modelos jurídicos europeus na América Latina: um entrave à
integração econômica no Cone Sul? RT 736/20. São Paulo: Ed. RT, fev. 1997. Recentemente: LAITHIER,
Yves-Marie. Op. cit., p, 565 e ss.
24. Adoto a concepção de "modelo" formulada por Miguel Reale, que os define como “estruturas normativas que
ordenam latos segundo valores, numa qualificação tipológica de comportamentos futuros, a que se ligam
determinadas conseqüências" (v. REALE, Miguel. Foníes e modelos no direito — pura um novo paradigma
hermenéutico. São Paulo: Saraiva, 1994, e, para uma teoria dos modelos jurídicos, Estudos de filo- sofia e de
ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1978). Os modelos dogmáticos, ou hermenêuticos, são aqueles
elaborados pela doutrina, sendo a sua força indicativa, argumentativa ou persuasiva. Porém, em razão de
elementos históricos, na cultura jurídica brasileira se articula ao legalismo uma forte atenção à doutrina,
mesmo à estrangeira, como indicadora de modelos que, via de regra, são recepcionados pela jurisprudencia.
Como registrei em anterior trabalho (A boa-fé como modelo - uma aplicação da teoria dos modelos, de
Miguel Reale, Diretrizes teóricas do novo Código Civil. Sao Paulo: Saraiva, 2002), arraiga-se fortemente à
mentalidade jurídica brasileira a idéia de a doutrina não apenas desenvolver o papel de formadora dos
cânones de interpretação, mas o de, concebendo "os modelos hermenêuticos destinados a preencher as
lacunas do sistema", tornar-se — ainda que por via indireta - fonte presenti va.
25. Ainda que em obra nao monográfica, Miguel Maria de Serpa Lopes já se manifestava pela quebra positiva,
ante manifestação expressa do devedor ou pràtica de ato incompatível com o cumprimento da prestação
(Exceções substanciais: exceção de contrato não cumprido. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 19 59, p. 291-
295).
26. Em 1977 Fortunato Azulay preceituava a aceitação da figura, por entender que o art. 1.092 do CC/1916 (onde
consagrada a ecxceptio non adimipleti contractus) possibilitava interpretação analógica (AZULAY,
Fortunato. Op. cit., p. Ill er seq).
não teve maior repercussão, muito embora já em 1983 o TJRS no exame de pleito relativo a
contrato de empreitada tenha dado solução congruente com aquela preconizada pela
Anticipatory Non-Performance, ainda que sem nomea- la.27 A recepção da figura foi maior
quando descobertas as potencialidades do princípio da boa-fé objetiva como fonte
produtora de deveres anexos, laterais e instrumentais, já nos anos 90 do séc. XX. Então se
38 RT-885 - JULHO DE 2009 - 98. ANO
ampliaram os estudos doutrinários, considerando-se que a prática de atos contrários ao
contrato violava o comportamento devido em razão da boa-fé contratual.29
Em estudo monogràfico dos finals dos anos 80 sobre a resolução do contrato Ruy
Rosado de Aguiar Jr. averbava: "É possível o inadimplemento antes do tempo, se o devedor
pratica atos nitidamente contrários ao cumprimento ou faz declarações expressas nesse
sentido, acompanhadas de comportamento efetivo, contra a prestação, de tal sorte que se
possa deduzir, conclusivamente, dos dados objetivos existentes, que não haverá
cumprimento. Se esta situação se verificar, o autor pode propor a ação de resolução."29
Também Araken de Assis - recordando os obstáculos de ordem processual à demanda
de cumprimento, “claríssimo no art. 618, III, do CPC" - versou, na
27. TJRS, ApCiv 582000378, 1.a Cãm. Civ., j. 08.02.1983, rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, RJTJRS 97/397.
Fora prometida a construção de um hospital, mas, passado o tempo, nenhuma providência havia sido tomada
pelo responsável pela construção, e as promessas haviam ficado "no plano das miragens". Em contra- partida,
os subscritores vinham pagando, religiosamente, as quotas pelas quais se haviam obrigado, O fundamento da
decisão residiu na comutatividade, in verbis: "(...) Contrato de participação assegurando benefícios
vinculados à construção de hospital, com compromisso de completa e gratuita assistência médico-hospi-
talar. O Centro Médico Hospitalar de Porto Alegre Ltda. não tomou a mínima providência para construir o
prometido hospital, e as promessas ficaram no plano das miragens; assim, ofende todos os princípios de
comutatividade contratual pretender que os subscritores de quotas estejam adstritos à integralização de tais
quotas, sob pena de protesto dos títulos. Procedencia da ação de rescisão de contratos em conta de
participação".
28. Em estudo datado de 1988 Véra de Fradera respondía negativamente à questão de saber se a Doutrina tinha
aplicação no Direito brasileiro, mas atentava às potencialidades do novo Código Civil, in verbis: "Será
possível aplicar a quebra positiva do contrato no direito brasileiro? Parece-nos, por ora, bastante difícil essa
solução, nos moldes em que é feita no direito alemão ou americano. (...) Entendemos que, com a adoção do
novo Código Civil, as possibilidades de acionar o devedor por quebra do contrato serão maiores, desde que
há o art. 422," (FRADERA, Véra Maria Jacob de. Quebra positiva do contrato. Ajuris 44/144-152. Porto
Alegre: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, nov. 1988, p. 150-151).
29. AGUIAR JR., Ruy Rosado. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. 2. ed., 2. tir. Rio
de Janeiro: Aide, 2004, p. 126-130. A primeira edição é de 1991.
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mesma epoca, "essa figura, discernindo entre a eficácia de cumprimento e a de resolução, experiência social efetiva (COHEN, E S. El método funcional en el derecho. Trad, espanhola de
de maneira a situar as hipóteses de violação antecipada do contrato no quadro geral do Genaro Carrió. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1961, p. 55).
35. MENEZES CORDEIRO, A. M. Tratado de direito civil português. 1. Parte geral. 2. ed. Coimbra:
inadimplemento absoluto e, como tal, permitindo como de regra, a resolução".30 Após a
Almedina, 2000, t. 1, p. 238.
entrada em vigor do Código Civil de 2002 - e já apelando aos acordãos alusivos ao
36. Precedente muito citado do STJ, julgou litígio derivado de promessa de compra e venda, fundando-
Inadimplemento Antecipado - a doutrina voltou ao tema, situando o inadimplemento se o pedido resolutorio na "notória falência da Construtora Enicol", como resta claro se examinada a integralidade
antecipado como uma das eficácias do princípio da boa-fé objetiva e se ocupando em do acórdão. A construtora havia falido e continuava a exigir o pagamento das prestações pelo promitente
delinear os requisitos exigíveis à sua aplicação.31 comprador. Conquanto aludindo à "violação antecipada", pensamos que o fundamento da decisão residiria na
exceção de inseguridade prevista no art, 1,092, 2.a ) parte, do CC/1916 e ora acolhida no art.+77 do CC/2002 (v.
A associação entre a Doutrina do Inadimplemento Antecipado e a boa-fé foi
STJ, REsp 309626/RJ,
explicada por Clovis do Couto e Silva, porque nos sistemas de raíz romanistica a recepção . 4.4 T. J. 0 7.0 6.2001, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ j. 20.08.2001, p. 479 e em:
da doutrina da anticipated breach of contract ocorreu justamente pela via do principio da RDTJRJ 54/79 e RSTJ 157/440). Ementa: "Promessa de compra e venda. Resolução. 4 Quebra
boa-fé como "fonte autònoma de direitos e obrigações" conduzindo à percepção dos antecipada do contrato. Evidenciado que a construtora não cumprirá o
elementos cooperativos "necessários ao correto adimplemento".32 E, com efeito, numa contrato, o promissario comprador pode pedir a extinção da avença e a devolução das importancias
perspectiva finalista e funcional cabe aproximar a operatividade da boa-fé como que pagou." No mesmo sentido: TJSP, ApCiv 534.004.4/2-00, j. 10.07.2008, rel. Des. E Loureiro,
mandamento de correção do próprio escopo da Doutrina, pois não seria probo (art. 422, assim ementado: "Resolução de compromisso de compra e venda. Loteamento - Prova dos autos a
indicar o inadimplemento dos promitentes vendedores/loteadores (...) Descumprimento do prazo de
CC/2002) deixar o credor inerte e de mãos amarradas, no aguardo de um adimplemento que
4 anos exigido para a execução das obras de infra-estrutura do loteamento - Inadimple- mento
certamente não virá, pois se anuncia, com toda a certeza, a inevitabilidade do inadimple- antecipado do contrato - Aplicabilidade da exceptio non adímpleti contractus - Inexigibilidade das
mento. É preciso atenção, porém, para com o perigo da indistinção: quando não se separam parcelas vencidas do preço, até que o imóvel se encontre inteiramente regularizado e pronto para
os particulares campos normativos de atuação do principio da boa- fé - ser transferido ao domìnio dos adquirentes (...)." E ainda: TJRS, ApCiv 196060800, 9.4 Cam. Civ.,
exemplificativamente, o campo das relações de consumo, fundadas na assimetria entre os j. 11.06.1996, rel. Maria Isabel de Azevedo Souza; e TJSP, ApCiv 340.980.4/6-00, j. 25.10.2007,
contraentes; o das relações inter-empresariais e societárias, com sua marcada e específica rel. Des. Francisco Loureiro.
lógica econòmica e estratégica e as relações de direito civil comum - a invocação da boa-fé
tem a valencia de uma porta de entrada
para o "impressionismo equitativo”,13 atuando como mera "expressão encan-
tada"3i a conferir idénticas soluções a hipóteses estrutural e funcionalmente
díspares. Frente a esse risco, sobreleva a importância do que Menezes Cordeiro
denomina de “principio da materialidade das situações subjacentes"35 levando a
discernir, por exemplo, entre a eficácia da boa-fé quando atua associadamente a
uma situação de forte assimetria social (como a relação consumidor/forne- cedor)
ou, diversamente, quando incide as relações paritárias, fundadas em diverso jogo de
forças.
| Esse princípio de método - fundamental para a adequada aplicacão do
| princípio da boa-fé - nem sempre é bem sopesado, assim como os requisitos
/ hábeis a permitir o inadimplemento antecipado se fazem sublinhar na juris
prudência que, por vezes, hesita em situar o seu fundamento.23 Assim, em

33. A expressão é de AsCARELLI, Tullio. Panorama do direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1947,
p. 219.
34. A expressão alude a Felix Cohen, que falou nas "palavras encantadas" para criticar o emprego de
“conceitos desprovidos de significado", isto é, que não poderiam ser traduzidos em termos de

23 Assis, Araken de. Resolução do contrato por inadimplemento. 3. ed, São Paulo: Ed. RT, 1999, p. 97.
 DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÃO 41 42 RT-8 8 5 - JULHO DE 2 009 - 98. ANO

que pese a invocação, no texto de alguns acórdãos, à Doutrina da Violação Antecipada, é Convenção de Viena sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias (art. 72) e nos
preciso discernir se o caso já não ê apanhado pelas citadas exceções de direito material também já mencionados Princípios do Direito Contratual Europeu (art. 9:304). Nos
previstas no Código Civil ou se está ancorado em diverso fundamento.37 abalizados comentários a estes Princípios editados na França pela Societé tie Legislation
O chamamento da figura do inadimplemento antecipado, em caráter excepcional Comparée registra-se: "Le present article donne au créancier droit de resondre le contrat
(porque excepciona o princípio da pontualidade), exige a presença de tres requisitos, todos pour ‘inéxécution anticipée’, expression qui dénote la mauvaise volonté ou l’incapacité
eles cumulativos e de obrigatória presença, a saber: (a) tratar-se de uma xdolação grave do manifeste du débiteur à éxécuter alors que l’inéxécution serait essentielle en vertu de
contrato, caracterizadora de uma "justa causa" à resolução; (b) haver plena certeza de que o l’article 8:103" .40 E se esclarece: “La resolution sur le fondement du present article n’est
cumprimento não se dará até o vencimento; (c) agir culposamente o devedor, ao declarar
possible que si l’obligation dont on craint l’inéxecution est telle que son non-respect
que não vai cumprir, ou ao se omitir quanto à execução do contrato, permanecendo inerte
autoriserait le créancier à résoudre le contrat. (...)".+1
de modo que nada, em seu comportamento, revele a disposição para a prática dos atos de
execução. Na doutrina brasileira observa Daniel Ustarroz: "Não se quer afirmar, de modo
algum, a ocorrência de incumprimento prévio sempre que uma das partes desatende a um
dever, mas apenas a situação na qual, antes mesmo de transcurso o prazo, já se pode
37. Há decisões em que a fundamentação é diversa, não caracterizando propriamente a exceptio non adimpletí,
mas podendo caracterizar a exceptio non rite adimpleti contractus. Em 1990, o TJSP apreciou pedido
constatar o inadimplemento. O esclarecimento, conquanto banal, mostrasse necessário para
resolutorio cujas razões devem ser bem meditadas. O demandante pedira a resolução de compromisso de auxiliar a compreensão, na medida em que há julgados que se valem de termos semelhantes
compra e venda porque o demandado omitira-se na adoção de providências ao seu encargo. A decisão para ilustrar qualquer inadimplemento no curso da execução do contrato."42
evidenciou que, havendo ciência, pelo autor, dessa inércia, a alegação não era "bastante para a rescisão”. A
resolução operou, pois, por outro fundamento: instado pelo demandante a agir, inclusive notificado para tal
38. Para uma análise comparatista v. LAITHIER, Yves-Marie. Op. cit., p. 566-576. No Direito Europeu, consulte-
fim, o demandado permanecera inerte, (v. TJSP, ApCiv 154.348-2, j. 22.03.1990, rel. Des. Laerte Nordi, RT
se ROUHETTE, Georges (org.). Principes du droit européen di contrat. Col. Droit Privé Comparé et
661/82, assim ementado: "Tratando-se do compromisso de compra e venda de imóvel objeto de
Européen. FAUVARQUE-COSSON, B. (dir.). Paris: Societé de Legislation Comparée, 2003, p. 380-381.
incorporação imobiliária, a só falta do arquivamento no Cartório de Registro de Imóveis dos documentos do
39. LAITHIER, Yves-Marie. Op. cit., p. 566.
art. 32 da Lei 4.591/1964 não é bastante para a rescisão do contrato desde que admitido pelo adquirente o
40. Em tradução livre: "O presente artigo confere ao credor o direito de resolver o contrato por ‘inexecução
conhecimento prévio dessa circunstância. Todavía, uma vez notificada a empresa para prestar
antecipada’, expressão que denota a má-vontade ou a incapacidade manifesta do devedor a executar, sendo a
esclarecimentos acerca da omissão, se não atende ela à solicitação e, inclusive, não toma medidas imediatas
obrigação essencial nos termos do art. 8:103."
para o registro, tal conduta acarreta a desconstituição do negócio jurídico.” Também assim julgou o TJSC
41. Em tradução livre; "A resolução com base no presente artigo so é possível se a obrigação relativamente a qual
entendendo configurada a "Teoria da Pré-fnadimplencia" quando "um dos contraentes revela, por
se terne a inexecução e tal que o seu desrespeito autorizaria o credor a resolver o contrato". (Todas as citações
demonstração inequívoca, a intenção de não cumprir a prestação contratada a tempo certo. Todavia, se
estão em: ROUHETTE, Georges (org.). Op. cit, p. 380-381).
também inadimplente, perde o outro legitimidade para propor a ação, ainda mais quando esta é aforada antes
+2. USTARROZ, Daniel. Op. cit., p. 59, grifei.
do prazo previsto para a conclusão da obra" (V., ApCiv 40.801, j. 19.10.1993, rel. Des. Francisco Xavier
Medeiros Vieira). Por fim, outro grupo de decisões, voltadas à solucionar litígios envolvendo relação
jurídica de consumo, reconhecem o inadimplemento antecipado pela abusividade da cláusula de decaimento
em hipóteses verdadeiramente teratológicas como o caso da construtora disfarçada em cooperativa que não
havia, passados 10 anos da conclusão do contrato e faltando apenas dois meses para o alcance do termo
contratual, sequer iniciado a construção, não tendo, até então, praticado nenhum ato em vista da execução
contratual, como, v.g.: TJSP, ApCiv 413.104.4/6-00, j. 10.04.2008, rel. Des. Francisco Loureiro.

Reflitamos sobre esses requisitos, requeridos em todos os sistemas que acolhem a

figura do inadimplemento antecipado:-18
(a) O primeiro requisito, qual seja, a excepcional gravidade do incumprimento
antecipado mostra a sua aderência ao quadro geral da fattispecie reso- lutiva. A resolução
supõe uma inexecução "importante" e “imputável,39 sendo indiscutível que o
inadimplemento deva ser "fundamental". Assim está, por exemplo, nos já referidos
Princípios Unidroit para os Contratos de Comércio Internacional (art. 7.3.3). bem como na
 DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÃO 43 44 RT-885 - JULHO DE 2009 - 98. ANO

É preciso, pois, restar caracterizada a fundamental non-performance, não sendo grave quanto oé a resolução contratual não se coaduna com a mera especulação, a dúvida
suficiente um simples atraso que não retire do contrato a utilidade a que fora predisposto. acerca de um possível inadimplemento: o incumprimento deve ser “inequívoco” e posto em
Além do mais deve ser "manifesta" ou "patente" a inabilidade ou indisponibilidade do "termos absolutos”,32 isto é, insuscetíveis de dúvidas. Seja explícita ou implícita a recusa
devedor para cumprir, Se o que existe é apenas uma dúvida, diz Martinez, cabe pedir uma em adimplir, deve
garantia, como está no art. 8:105 dos Princípios Europeus.43 Em suma, deve ser
"inelutável" ou "aparentemente inelutável", cabendo ao credor que a alega a prova da 49. BAPTISTA MACHADO, João. Pressupostos da resolução por incumprimento. Obra dispersa. Braga: Scientia
inelutabilidade.H Não anda longe destas noções a doutrina brasileira que alude à Accusa Ivridica, 1991. vol. 1. p. 138.
manifesta"45 e ao "fatal inadimplemento", mencionando a excepcionalidade da medida, 50. Idem, ibidem, p. 139.
pois ha “consenso em torno da necessidade de se privilegiar a manutenção dos contratos, 51. Idem, ibidem, p. 14L
52. Assim decisão da Suprema Corre de Oklahoma nos EUA, In: Bushey v. Dale, 181 Okla. 481, 484, 75 P. 2d
evitando sua extinção", como manifestação do princípio da segurança jurídica.46
193, 196 (1937), in verbis: "It is a well-established rule that the declaration on the part of one party to a
Sendo "inelutável" ou "grave", o inadimplemento atinge, de regra, a obri- gacão bilateral, executory contract, of his intention not to perform it, thus making the other party’s tender of perfor-
principal, isto é, o dar ou o fazer que está no cerne da prestação ("obri- gação principal"). mance futile, relieves the latter of the necessity of making the idle gesture of a formal lender. (...) However, it
Porém, pode ser caracterizado o incumprimento definitivo pela violação de obrigações is equally well settled that such refusal must be distinct, unequivocal, and absolute in terms and treated and
anexas e secundarias a obrigação principal, desde que instrumentalizadas aos interesses de acted upon as such by the other party. (...) Under the decisions cited, mere expressions of dissatisfaction with
the contract, or of a desire to rescind it, or of intention to refuse to perform, in the absence of absolute refusal
prestação." Essa nao é, reconhece a doutrina, uma hipótese habitual: o inadimplemento de
itself, are all insufficient to constitute a breach of the contract so as to relieve the opposite party from tende -
deveres secundários, acessórios e de deveres de proteção "se ostenta bastante ã resolução" ring performance on his part". Disponível em: [http://www.oscn.net]. Acesso em: 20.12.2008.
quando torne "impossivel ou difícil o adimplemento da prestação principal". 48 De outro
lado, aprecia-se a gravidade tendo em conta o tipo de contrato e a forma de sua execução.
Nos contratos de execução continuada (sejam os que contêm as obrigações duradouras em
sentido próprio, sejam os de execução periódica), afirma Baptista Machado, "a particular
natureza do contrato faz com que cada
prestação ou cada inadimplemento, não devam ser tomados e valorados isoladamente, mas,
antes, com referência à relação contratual complexiva".49 O que se pergunta então, diz este
autor, é se em contratos "como o de sociedade, o contrato de trabalho e certos contratos
especiais de prestações de serviço", v.g., os de serviços médicos ou advocatícios, é possível
atribuir ao inadimple- mento um “valor sintomático".50 Esse valor seria apreciado uño pelo
criterio do prejuízo certo que possa causar ao credor, mas como “facto capaz de fazer
desaparecer a particular confiança que no adimplemento depositavam os contra- entes,
assim fazendo desaparecer aquele garantía de observância, por parte do inadimplente, de
todas as suas obrigações de leal colaboração”.51 Nesses casos, a inelutabilidade do
inadimplemento se caracterizará pela violação à confiança legítima que solda as relações
continuativas.
Em qualquer caso a violação à "confiança legítima" há de ser avaliada objetivamente,
segundo os dados fornecidos pelo programa contratual e o significado atribuído,
razoavelmente, à conduta das partes na fase posterior à da conclusão contratual, pois a
confiança - embora subjetiva - há de ser objetivamente apreendida, pois o que se considera
não é a confiança como fato psicológico, mas sim como o fato que a contraparte podia
esperar, segundo os usos e as circunstâncias do caso, averiguadas sob o crivo da
razoabilidade.
(b) A certeza acerca do inadimplemento é o segundo requisito. Conse- qüencia tão
 DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÃO 45
haver certeza, pois "le refus n’autorise aucune anticipation s’il est ambigu".:3
Evidentemente, pondera Jose Roberto de Castro Neves, "a mera dificuldade no futuro
cumprimento ou receio do credor de que o devedor não entregará a prestação não
acarretam o in adimplemento antecipado. Deve haver a certeza de que, pelas
circunstancias atuais, o devedor não estará apto a cumprir o seu dever
obrigacional".54 Lembra o autor, com razão, em que as situações em que não há
certeza, mas tão-somente uma “alta probabilidade de inadimplemento, antevista pelo
credor” escapam à esfera do Inadimplemento Antecipado, sendo regidas pelo art. 477,
CC/2002 (Exceção de Inseguridade).53 Em outras pala- vras é o que na doutrina
francesa refere Laithier, mencionando a existencia de uma “situação unívoca”,
manifesta, nao sendo suficiente que o credor tema o futuro inadimplemento.30
(c) Como terceiro requisito está a declaração do devedor - por ato verbal, escrito
ou por comportamento concludente - de que não cumprirá, sendo essa recusa
imputável, pois “não se configura o in adimplemento antecipado diante de situações
de não imputação dos efeitos do inadimplemento”.37 Por essa razão, não será possível
considerar inadimplido um contrato quando o devedor possuir fundada justificativa
para não tencionar continuar, ou mesmo começar a cumprir o que fora previamente
acordado.
Como lembrei em trabalho anterior, figure-se, num exemplo singelo, um
contrato de empreitada, na construção civil, em que se ajuste a entrega do prédio, um
apartamento de 15 andares a ser construido, para 24 meses após a conclusão do
contrato. Obviamente um prédio dessas dimensões não se constrói de uma hora para
outra. Se transcorrem, por exemplo, 14 meses, e a obra sequer começou a ter suas
fundações escavadas, pode o devedor demandar o
53. LAITHIER, Yves-Marie. Op. cit., p. 571.
54. CASTRO NEVES, José Roberto de. Direito elas obrigações. 2. tir. Rio de Janeiro:GZ Editora,
2009, p. 355.
55. Idem, ibidem, p. 357.
56. LAITHIER, Yves-Marie. Op. cit., p. 568.
57. MARTINS, Raphael Manhães. O inadimplemento antecipado no direito brasileiro, cit., p. 213.
Esclarece ainda: “Tal fato ocorre, por exemplo, quando: i) as espe- cificações do contrato não
permitem a sua execução (por exemplo, por erro no projeto ou falta de dados que deveriam ser
fornecidos pelo contratante); ii) são necessárias autorizações governamentais para continuar
executando parte da obra; iti) entende-se, justificadamente, necessário obter esclarecimentos do
contratante, que se recusa ou demora em fornecer; iv) o contratante impõe mudanças substan-
ciais no projeto original da obra, sem que haja previsão para tanto no contrato; v) a recusa em
cumprir decorre de um inadimplemento anterior por parte do contratante (aplicando-se o
princípio da exceptio non adimpleti contractus); ou vi) no caso de o próprio credor violar um
dever de cooperação, decorrente da boa-fé, quando esta cooperação for necessária ã realização
de sua prestação etc.
inadimplemento?33 Porém - ajunto -, se o que se há de entregar naquele prazo não é
46 RT-885 - JULHO DE 2009 - 98." ANO
ainda a edificacão perfeita e acabada, mas tão-somente as suas fundações, há laudo
técnico atestando essa possibilidade e não há desídia do devedor, parece evidente não
se caracterizar essa excepcional hipótese resolutiva. Aqui também opera o princípio
da materialidade das situações subjacentes, de exponencial importância na
concretização dos conceitos “abertos”, como determina antigo cânone hermenêutico,
rebatizado por Betti como cànone da totalidade e da coerência ãas considerações
hermenêtticas.59
Com essas cautelas, feitas as necessárias distinções se pode concluir ser
possível a aceitação, no Direito brasileiro, em caráter residual, e como emanação do
princípio da boa-fé contratual, o inadimplemento antes do termo, como espécie
integrante do gênero “resolução contratual” desde que, em presença de uma‘violação
grave do contrato, caracterizadora de uma “justa causa” à resolução, haja certeza de
que o cumprimento não se dará até o vencimento, agindo o devedor culposamente,
seja ao declarar que não vai cumprir, seja ao se omitir quanto aos atos de execução,
recaindo em inércia e nada revelando o seu comportamento contratual no sentido da
execução. Porém, a aceitação da figura no Direito brasileiro - sendo a sua utilidade
por vezes superposta a outras figuras tradicionalmente aceitas pelo sistema, como a
das já mencionadas exceções de Direito material - induz a ulteriores considerações
metodológicas, quanto menos à guisa de conclusão.
3. À GUISA DE CONCLUSÃO
No Direito brasileiro a transformação da situação de mora em inadimplemento
absoluto (possibilitando a resolução) pauta-se pelo topos da utilidade da prestação
para o credor (art. 395, parágrafo único, CC/2002, a contrario). solução legislativa
que confere à matéria grande flexibilidade, acrescida pelas diferentes eficácias
vinculadas às distinções entre o inadimplemento absoluto e a mora - nomeadamente, a
eficácia de resolver e a eficácia de indenizar - possibilitando-se, ademais, o
cumprimento coativo do contrato, por via de determinação judicial, quando possível.
Isto significa que o inadiplemento antecipado atua num espaço meramente residual.
Não tem cabida a sua difusão
58. MARTIN5-COSTA, Judith. Op. cit, p. 240 e ss.
59. BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico, (trad, portuguesa) Coimbra; Ed. Coimbra, 1969.
vol. 2, p. 239. Esta idéia, a rigor, já eslava no jurista romano Celso que, em célebre texto (Pal.
86: Dig. 1, 3, 24; cfr. Dig. 32, 79 e 50, 16, 93: Pal. 159-61) estabelecera: “incivile est, nisi tota
lege perspecta, tima aliqua partícula cits proposita indicare vel respondere".
 DOUTRINA CIVIL - PRIMLIRA SEÇÃO 47 48
RT-885 - IU/LHO DE 2009 - 98.9 AMO
incondicionada, alargada, superposta a outros institutos e divorciada dos demais elementos do adaptá-lo ao novo meio,64 devido às diferenças entre as famílias de Direito e às
sistema em que se pretende alojar. culturas jurídicas em jogo.
Esse espaço residual é pautado pelo paradoxo da necessidade e da relativi- dade que Porém, é justamente na tensão entre os pólos da necessidade e a relatividade
polariza a circulação dos modelos jurídicos por sistemas distanciados entre si pela lingua, pela que se inscreve a tarela do jurista. Sendo esse o nosso problema é também o desafio e
geografia e pela tradição. o fascínio do nosso mister.
Ao polo da necessidade correspondem às funções, vale dizer: os intentos práticos que ao
Direito cabe resolver. Sendo culturalmente comuns, esses intentos conduzem à formulação de também comuns problemas e ao encontro de soluções mais ou menos similares, pois, de
outro modo, a circulação econômica em bases mínimas de segurança e calculabilidade de riscos estaria comprometida. É o pólo da necessidade que nos tem levado incessantemente à
busca da “lingua franca” a que alude Alterini,60 também incessantemente sendo enfrentados - por mecanismos diversos - os muitos obstáculos que se anteparam à sua implementação.
A invocação da figura do inadimplemento antecipado deve obedecer, portanto, a uma efetiva necessidade prática, traduzida em lacuna sistemática, não servindo a fins retóricos ou à
demonstração de falsa erudição comparatista.
De outro lado espreita o pólo da relatividade, pois a relatividade perpassa toda a humana comunicação. Somos, os seres humanos, fadados à incomuni- cação, pois travamos de
todas a “luta mais vã”:6t nossas palavras constituem signos habitados por outras vozes, são palavras habitadas que, no seu curso, nunca esquecem seu trajeto, nunca se desembaraçam
totalmente do domínio dos textos concretos a que pertencem."2 Se é verdade que toda a experiência jurídica se aloja num universo de referências discusivas é esse, justamente, o entrave
ã existência da “lìngua franca”, na conotação própria à linguagem se alojando os mais dificultosos pontos de emperramento da circulação dos modelos jurídicos.
A invocação da figura do inadimplemento antecipado deve, pois, ser relativa aos dados do sistema, amoldando-se aos seus institutos, princípios e regras, conformadores de um
sistema consolidado pela tradição, sendo a recepção"3 uma “imitação parcial”, vale dizer, uma recepção não integral do conceito, para

60. ALTERINi, A. Los mecanismos para hallar una lingua franca jurídica, cit.
61. Lembro a poesia de Carlos Drummond de Andrade: “Lutar com palavras é a luta mais vã. Entanto lutamos mal rompe a manhã". (O lutador, ora in Poesia completa. Rio de Janeiro: Nova Aguillar, 2000).
62. BAKHTIN, Mikhail. La poétique de Dostolevski, Paris: In Folio, p. 29 e 263.
63. A doutrina aponta três espécies de recepção: a voluntária, considerada a autêntica recepção, a involutária (imposta) e a transplantação. Sobre este tema, consultar PAPACHRISTOS, A. C. La reception. La reception
des droits prives étrangers comme phénomène de sociologie juridique. Paris: LGDJ, 1975, p. 9.
de deveres de prestação (principais, secundarios ou anexos, desde que instru 64. FRADERA, Véra Maria Jacob de. A circulação de modelos jurídicos europeus na América
latina: um entrave à integração econòmica no Cone Sul?, cit., p. 736/20 e ss.
14. Assim escrevi em MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit, p. 216-234.
Registre-se aínda que, no Direito brasileiro, é amplíssimo o regime da mora, que não se restringe ao retardo na prestação (empo), abrangendo, ainda,
a discrepância relativamente ao modo e a forma, bem como ao lugar da prestação, ex vi do art. 394 do CC/2002, in verbis: "Considera-se em mora o
devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.”
15. White & Carter (Councils) Ltd v. McGregor [1962] AC 413, referido por MONTA- NIER, J. C. e SAMUEL, G. Op. cit., p. 115.
16. In verbis: "§ 2-610. Anticipatory Repudiation. When either party repudiates the contract with respect to a performance not yet due the loss of which
will substantially impair the value of the contract to the other, the aggrieved party may. (a) for a commercially reasonable time await performance by
the repudiating party; or (b) resort to any remedy for breach (Section 2-703 or Section 2-711), even though he has notified the repudiating party that
he would await the latter’s performance and has urged retraction; and (c) in either case suspend his own performance or proceed in accordance with
the provisions of this Article on the seller’s right to identify goods to the contract notwithstanding breach or to salvage unfinished goods (Section 2-
704)."
17. In verbis: "§ 251 (1) Where reasonable grounds arise to believe that the obligor
31. Seja consentido reenviar a MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 239-244. Também FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. A boa-fé e a violação positiva
do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p, 261, assinalando esse autor que, apesar de disposições específicas limitarem a amplitude de efeitos,
 "não vedam a admissão da figura em seu aspecto global". Confira-se, ainda, trabalhos específicos sobre a figura MARTINS, Raphael Manhães.
Inadimplemento antecipado: perspectiva para sua aplicação no direito brasileiro. Revista de Direito Privado 30/198-238. São Paulo: Ed. RT, abr.-
jun.
2007, e USTARROZ, Daniel. Incumprimento antecipado do contrato. Revista Jurídica Empresarial 1/58 e ss. Porto Alegre: Notadez, mar.-abr. 2002.
32. COUTO E SILVA, Clovis do. O principio da boa-fé no direito brasileiro e portugués. Estudos de diretto civil brasileiro e português. São Paulo: [s.n.],
1986, p. 47. A doutrina posterior seguiu esse entendimento. Ver FRADERA, Véra. Quebra positiva do contrato, cit., p. 144-152; BECKER, Anelise.
A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS 9/60-70.
Porto Alegre: Salina, 1993; FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Op. cit
43. MARTÍNEZ, Belén A. Incumplimiento anticipado: regulación en los principios de derecho contractual europeu y soluciones a la vista del Código
Civil español. In: ESPIAU, S. e ALOY, A. Bases de un derecho contractual Europeu. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 333-334.
+4. LAITHIER, Yves-Marie. Op. cit., p. 568.

45. Distìngue com pertinencia Raphael Manhães Martins entre o inadimplemento antecipado e a impossibilidade que se manifesta em momento
antecipado ao termo, exigindo, em ambos os casos, seja "incontroversa" a manifestação de não-cumprimento, in verbis: "O ponto de maior
confusão refere-se à necessidade da recusa ou à impossibilidade de manifestarem-se de forma incontroversa. Em outras palavras, em caso de
recusa, esta deve claramente demonstrar a intenção do devedor em não cumprir o avençado; em caso de impossibilidade, ela deve representar uma
clara projeção de que a prestação tornar-se-á imprestável quando do transcurso do termo." MARTINS, Raphael. M. O inadimplemento antecipado
no direito brasileiro. Revista dn EMERJ 11/212. Rio de Janeiro: Emerj, 2008.
46. USTARROZ, Daniel. Op. cit., p. 60-61.

47. Assim escrevi em MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 221-226.

+8. As expressões entre aspas são de Assis, Araken de. Op. cit., p. 100.