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Las Garantas Constitucionales del Proceso Civil

COUTURE, Eduardo J. Estudios de derecho procesal civil. Tomo I. La Constitucin y el processo civil. 2 ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1978.

Primeira edio de 1947.

No campo do direito processual civil, pode afirmar-se (19) que elas no tem tido seu natural desenvolvimento. Isso se d pela curiosa circunstncia de que o pensamento poltico das constituies nem sempre tem sido fielmente interpretado nos textos de suas leis. Couture critica que as leis processuais ainda seguem uma estratificao de antiqussimas formas do processo romano-cannico, surgidas em meios sociais com os que nosso mundo apenas tem uma remota relao histrica de continuidade. Entre os resduos do feudalismo espanhol do sculo XIII, sob a monarquia do sculo XIX e o mundo americano de nossos dias medeiam diferenas substanciais no poltico e no social e no econmico. Ainda pode se afirmar que contra muitas de suas instituies e seus privilgios foi que se iniciou a revoluo americana. Porm os pases democrticos, diferentemente dos totalitrios, no se tem dado, ainda, frmulas processuais suficientemente precisas como para poder afirmar-se que constituem o fiel reflexo de suas Constituies. Assim, por exemplo, o processo escrito que domina a quase totalidade dos pases de origem hispano-americano, restringe de modo (20) extraordinrio o princpio da publicidade que forma a essncia do sistema democrtico de governo; a nomeao dos juzes pelo Poder Executivo constitui, em seus ltimos termos, uma contradio com a teoria republicana da diviso dos poderes; o custo da justia, que faz para uns to fcil e para outros de to difcil obteno, atenta contra o preceito de que frente a ela como frente a leio todos os homens so iguais sem maiores diferenas que de seus talentos ou suas virtudes. Da Constituio lei no deve mediar seno um processo de desenvolvimento sistemtico. No somente a lei processual deve ser fiel intrprete dos princpios da Constituio, mas que seu regime de processo, e em especial o da ao, a defesa e a sentena, somente podem ser institudos pela lei.

O regime do processo o deve determinar a lei. Ela concede ou nega poderes e faculdades dentro das bases estabelecidas na Constituio. O esprito desta se traslada quela, que deve inspirar-se nas valoraes estabelecidas pelo constituinte. Para aqueles que negam que dentro de nosso sistema constitucional existam falhas geralmente obrigatrias, nem ainda em regime de cassao esta fidelidade da lei Constituio representa a base de toda uma construo que est reclamando desenvolvimento. (21)

Um exame dos institutos que nos so familiares neste ramo do direito (ele est se referindo ao direito processual), desde o ponto de vista constitucional, constitui uma empresa cuja importncia e fecundidade no podemos, todavia, determinar. (22) (...) No exame das instituies essencial do direito processual civil, se chega sempre a um instante em que estas adquirem o grau de direitos cvicos ou fundamentais. Direito cvico a ao, se se considera que ela em ltimo termo, o ato de petio ou a autoridade indispensvel para que condene ao demandada, para que declara a existncia de um direito ou para que quite um embarao ao livre exerccio de uma situao jurdico. Direito cvico a exceo, se se considera que sem ela, concebida como sinnimo de defesa, a justia incorreria no risco de condenar ao demandado sem dar-lhe a possibilidade de ser escutado. Exceo , nesta ordem de coisas, sinnimo de garantia de defesa em juzo; e a defesa constitui uma das mais preciosas garantias nas relaes entre o indivduo e o Poder. (22) Direitos cvicos so os atos processuais de aportao de provas, de concluso, de apelao, etc. Quando a Constituio estabelece que nada deve ser considerado sem forme de processo (due processo of law, em seu sentido mais estrito), consagra implicitamente o princpio de que ningum pode ser condenado por um processo qualquer, quer dizer, por uma farsa de processo, destas to incrivelmente frequentes ao longo da histrica. O processo deve ser um processo idneo para o exerccio dos direitos: o suficientemente gil como para no desestimular a exausto o autor e o suficientemente seguro para no angustiar por restrio o demandado. O processo , que em si mesmo somente um meio de realizao da justia, vem assim a constituir-se em um direito de grau similar a prpria justia. Direito cvico , por ltimo o de ser escutado pelos juzes que, politicamente, merecem o nome de tais. O juiz serviu ao Poder Executivo no o que quer a Constituio; o juiz demagogo no o juiz idneo que aquela promete; (23)

Se afirma sem reserva, no campo da teoria geral, que a Constituio o fundamento de validade da lei. Trataremos de ver em que sentido as garantias constitucionais relativas justia, constituem o fundamento de validez do direito processual civil. (24)

O conceito de ao Qualquer empresa que deva iniciar-se para determinar as relaes entre o indivduo e o poder, relativamente justia civil, deve comear estudando o direito de acionar frente aos tribunais. (24) Couture traz os pontos de acordo acerca do conceito de ao: a) No estado de direito, a violncia privada se transforma em petio frente a autoridade; b) Essa petio frente a autoridade constitui um poder jurdico do indivduo, porm o meio necessrio para obter a prestao da jurisdio; c) O poder jurdico de acudir frente a autoridade no pode ser negado a ningum; proibida a justia de mo prpria (31) evidente que deve dar-se a todo sujeito de direito a faculdade de obt-lo por meio da autoridade, priv-lo de uma e outra, seria negar-lhe a prpria justia. (32)

Carter cvico da ao civil evidente que dentre o nmero de possibilidades de atuao de todo sujeito de direito, o acesso ao tribunal constitui uma das que deve ser-lhe outorgada com a mxima generosidade. Para consagrar essa faculdade no possvel perguntar-se de antemo se o reclame tem ou no razo e se atua de boa ou m-f. Desaventuradamente, isso no poder saber-se at o dia da ltima sentena. (32) (...) Ento, frente a este fenmeno que consiste em no poder exigir de antemo ao autor nem sequer uma aparncia de razo, que surge a pergunta fundamenta: porm uma faculdade assim concebida, no , porventura, um desses direitos cvicos, inerentes a todo sujeito de diretio, em sua condio de tal? O direito de aa concebido como a pura faculdade de acudir ao Tribunal no faz parte desse mnimo de poderes jurdicos inerentes prpria condio humana e que todas as Constituies enumeram em suas clssicas disposies sobre direitos e garantias? O direito de ao no ser, concebido, desta maneira, o prprio direito constitucional de petio autoridade, consagrado na maioria das Constituio vigentes? (33)

O direito constitucional de petio no outra coisa que o direito de comparecer frenet a autoridade. Sua origem, essencialmente privada, o configura, apenas como uma prerrogativa individual. Somente ao adquirir maior transcendncia veio a ser encarado como um benefcio de interesse comum. Durante largas etapas histricas o direito de petio abarcou de maneiras quase inseparvel, as pretenses deduzidas frente ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo e ao Judicial. mister no perder de vista que at o sculo XVIII os diversos poderes do Estado se encontravam confundidos. (34)

Frente ao Poder Judicirio o direito de petio assume um carter particular. Enquanto que ante os outros poderes configura somente uma relao entre o particular e a autoridade, frente ao Poder Judicirio contempla um terceiro que se v, assim, ainda contra a sua vontade, envolvido na petio. Essa circunstncia explica que tradicionalmente, ainda muito antes de o direito de acesso aos tribunais ser englobado entre os direito de petio, o debate forense havia sido regrado mediante a lei processual e tinha criado de parte do poder pblico um dever jurdico de expedir relativamente pretenso. A existncia de uma lei regulamentadora, como a lei processual e o dever jurdico de decidir a controvrsia, que foi sempre o correlativo de parte do poder pblico, foram sempre as notas dominantes do ato jurisdicional. A existncia dessa mesma lei regulamentadora e da sentena como ato de pronunciamento do poder pbloco, foram, provavelmente, as razes decisivas para que a ao civil tivesse historicamente uma energia muito maior que a petio frente ao poder legislativo ou frente ao administrador. (37)

Couture refere a tese de vrios autores, segundo os quais a a lei processual constitui a norma regulamentadora do direito de petio. Ele afirma ento que a ao constitui uma forma tpica do direito constitucional de petio. Este o gnero; a ao a espcie. (39) (...) A ao um poder jurdico processual ao que se chama habitualmente, com notria infelicidade de expresso, abstrato. (39), quer dizer, um direito que o por si mesmo, sem ser manifestao dinmica ou blica ou bi-valente de outro direito. (40) Nossa afirmao consiste, substancialmente, em vincular a ao civil ao gnero dos direitos de petio. E esta vinculao no pode lograr-se seno depois que a doutrina, tal

como tem ocorrido nos ltimos anos, avanou tanto no estudo de suas investigaes a cerca da ao. A tese, em seu primeiro terreno geral, pode fazer-se no terreno do direito constitucional. (40)

Transcendncia constitucional desta tese Uma consequncia de tudo que foi exposto, que a lei processual que, por razes de fato ou de direito, proba o acesso ao tribunal, ser uma lei inconstitucional. (41)

A concluso mais significativa desta ordem de consequncias da nossa tese, se constitui no tema relativo a responsabilidade processual: o direito de petio (ao) no pergunta antecipadamente ao autor se tem razo ou no para colocar em movimento a jurisdio; o ator tem um direito que nada pode discutir-lo, a dirigir-se a autoridade; esta, que no pode, por virtude do ordenamento vigente, rechaar a demanda aparentemente infudada in limine litis, no tem mais remdio que prologar o estado de incerteza conatural ao litgio durante ao tempo necessrio para chegar at a coisa julgada. Porm e que suporta as consequncias desse estado de incerteza? Quem faz frente aos gastos que o litgio depara e aos danos prejuzos que so sua consequncia? Para que a ao possa funcionar com a ampla medida de liberdade que lhe assina a Constituio, mister que a lei ponha com certa severidade a cargo do autor carente de razo, as consequncias patrimoniais de sua liberdade. questo de repetir, uma vez mais, que liberdade sem responsabilidade anarquia e responsabilidade sem liberdade opresso. (42) (...) A Constituio d ao autor a salvaguarda do prprio do direito e no em prejuzo do direito do prximo. Tudo quanto se faa para us-lo em defesa de um direito efetivo, ser mover-se dentro das suposies naturais da ordem constitucional; tudo quando se faa para exerc-lo em prejuzo alheio, ser us-lo contra das suposies naturais da ordem constitucional. Visto deste ponto, todo o tema da responsabilidade processual adquire um novo sentido. No somente o tema da condenao em custas se apresenta como um fenmeno de responsabilidade de direito poltico, mas que as teroasi da responsabilidade objetiva e da responsabilidade por culpa assumem uma especial colorao institucional. (43)

Ao e exceo

O ponto de partida do estudo da exceo, se (45) situa naquele instante no qual, formulado o reclamo a autoridade, o Poder Pblico adverte que esgrimado no somente frente a ele, seno que, em caso de ser admitido, h de penetrar na esfera jurdica de um terceiro sujeito de direito. (46) O preceito audiatur altera pars aparece imposto por um princpio inerente prpria justia, ou seja sua nota tpica de alteridade (alteritas) ou biletaralidade. O princpios de que ningum pode ser condenado sem ser ouvido no somente uma expresso da sabedoria comum. uma regra necessria do direito processual civil. (46) Porm, convm reparar, desde j, que o que se d ao demandado a eventualidade da defesa. Esta defesa, enquanto ao seu contedo, poder ser fundada ou infundada; poder exercer-se ou no exercer-se; poder ser acolhida ou ser rechaada na sentena. O ordenamento jurdico no pergunta se o demandada tem ou no boas razes para oporse. Somente quer dar a quem chamado a juzo, a oportunidade de fazer valer as razes que tiver. (46)

Entre a liberdade de acudir a autoridade por parte do autor e a liberdade de fender-se do demandado, existe um paralelo to ntimo que constitui a estrutura mesma do processo. O autor aciona; ao faz-lo exerce um direito que nada lhe discute, j que soemnte na sentena se saber se sua reclamao fundada. O demandado se defende; ao faz-lo exerce um direito que na se discute, j que somente na sentena se saber se sua defesa fundada. (47)

A estrutura necessria do processo civil um instrumento da liberdade civil. (47) O direito de defender o que a lei da terra assegura frente ao juiz competente, constitui um jogo de garantias processuais de carter fundamental ou cvico, porque elas (49) incumbem a qualquer direito em razo de sua qualidade de tal. (50) (...) A garantia do devido processo consiste, em ltimo termo, em no ser privado da vida, liberdade ou propriedade sem a garantia que supe a tramitao de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei e de uma lei dotada de todas as garantias do processo parlamentrio (51).

A exceo em si mesma, de acordo com o que acaba de expor-se, no somente um dos instrumentos tcnicos de realizao da garantia do processo devido (...) a exceo , como a ao, um poder jurdico processo. Da mesma maneira que a ao o poder

jurdico processual de acudir ante a jurisdio, a (55) exceo o poder jurdico de pedir a liberdade ameaada pela ao. (56)

Em sua dimenso processual, devido processo legal equivale a devida defesa em juzo. E como essa defesa se cumpre, especificamente, mediante atos processuais, mister examinar de forma analtica, quais destes atos processuais afetam a defesa em juzo e quais so indiferentes para a mesma. (58)

Garantas constitucionales de la jurisdiccin Os textos constitucionais contm abundantes previses para assegurar, na medida em que a Constituio pode assegurar, o melhor desempenho dos rgos da jurisdio. (85) (...) A garantia de independncia do juiz tem seu apoio no princpio da diviso dos poderes. Se o juiz dependente em ordem material, em ordem moral ou em ordem funcional, do Poder Executivo, os poderes do Estado no so trs, mas, sim, dois. O Judicial deixa de contar como poder. As Constituties que no tem dado ao Judicirio a estrutura de um Poder do Estado, poder dizer que a justia uma misso polstica que se exerce em nome do Rei, representante legtimo da soberania. No assim, contudo, em um governo democrtico em que a justia se excerce em nome da Nao. (87) Se o Poder Judicial a ltima barreira contra a arbitrariedade e esta cai justamente na medida em que ela se faz eficaz, porque tudo se foi pedido na ordem das seguranas individuais deparadas pelo ordenamento jurdico. (90) O tema da responsabilidade resulta precisamente determinado dentro dessas normas: todo ato de excesso ou desvio de poder lhe atribui responsabilidade; (91)

Processo e poltica Nossos Cdigos foram sancionados poucas dcadas depois de nossas Constituies. Seu texto corresponde, em termos gerais, ao esprito de seu tempo relativamente ao conjunto de solues dirigidas a realizara a justia civil. Porm o esprito de seu tempo, na Espanha e nos pases de formao espanhola, se faz com atraso a respeito do pensamento europeu daquele de ento. Frana e Espanha, ordenaram suas constituio mirando pelo futuro e seu procedimento mirando para o passado. (93) (...) A tese de que cada um dos institutos do processo civil, ainda aqueles aparentemente mais pequenos, significa o desenvolvimento de um preceito constitucional, exposta

amplamente ao longo deste trabalho, no significa uma ideia totalmente nova nem um plano poltico a desenvolver no futuro. Significa uma elementar apreciao dogmtica do direito vigente e uma observao direta da realidade atual. Essa doutrina contribui, naturalmente, para dar a todo o direito processual civil uma colorao poltica, institucional, que no frequente nos livros que nos so familiares. (94) Porque a constituio vive na medida em que se aplica pelos juzes; quando eles desfalecem, j no existe mais. (95)

... O princpio da gratuidade da justia princpio constitucional porque tende a assegurar o acesso de todos os cidados aos caminhos dos Tribunais e, em consequncia, a um amparo igual para todos em exerccio do direito. (114) Se em um processo atuam frente a frente o pobre e o rico, devendo pagar ambos os gastos da justia, no existe igualdade possvel, porque enquanto o pobre consume suas reservas mais essenciais para a vida, o rico litiga sem sacrifcio (...) No existe, pois, duas partes iguais, mas uma dominante por sua independncia econmica e outra dominada por sua sujeio econmica. Tal coisa supe a quebra do princpio doutrinrio da igualdade dos indivduos em juzo que, como se diz habitualmente, no outra coisa que a aplicao do princpio constitucional da igualdade dos indivduos frente a lei. (114)

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