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TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL

Estudos sobre a utilizao de bens pblicos por terceiros

Coleo Estudos e Documentos v.1

Braslia 2003

PUBLICAO EDITADA PELA SEO DE DOCUMENTAO

COORDENAO: Vnia de Ftima Pereira (Chefe da Seo de Documentao) ORGANIZAO: Lilia Marcia Pereira Vidigal de Oliveira (Bibliotecria) REVISO: Carmen Regina Oliveira de Souza Cremasco (Bibliotecria)

Toda correspondncia deve ser dirigida a esta Seo - TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL - 70070-500 - SEO DE DOCUMENTAO - Praa do Buriti - Ed Costa e Silva - Subsolo Braslia-DF - dsg.sedoc@tc.df.gov.br

DISTRITO FEDERAL (BRASIL). Tribunal de Contas. Estudos sobre a utilizao de bens pblicos por
terceiros. Braslia : Seo de Documentao, 2003. 165 p. -- (Coleo estudos e documentos ; v.1) 1. Concesso de uso. Distrito Federal. 2. Permisso de uso. Distrito Federal. 3. Bens pblicos. Distrito Federal. 4. Distrito Federal. Tribunal de Contas. Jurisprudncia. I. Ttulo.

CDU 347.21(817.4)

TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL COMPOSIO DE 2003

Conselheiros: Manoel Paulo de Andrade Neto - Presidente Paulo Csar de vila e Silva - Vice-Presidente Marli Vinhadeli Ronaldo Costa Couto Jorge Caetano Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Antnio Renato Alves Rainha

Auditor Jos Roberto de Paiva Martins

Ministrio Pblico Mrcia Ferreira Cunha Farias - Procuradora-Geral Cludia Fernanda de Oliveira Pereira

APRESENTAO Incumbiu-me o Excelentssimo Senhor Presidente desta Corte, Conselheiro MANOEL PAULO DE ANDRADE NETO, de apresentar a presente publicao, realizada em cumprimento a parte final da Deciso TCDF n 131/2003, prolatada na Sesso Ordinria n 3.721, realizada em 06.02.2003. Referida deciso decorreu da apreciao do Processo n 3.564/97, que trata da Representao n 8/97-CF, da lavra da Procuradora do Ministrio Pblico junto Corte, Dra. CLUDIA FERNANDA DE OLIVEIRA PEREIRA, sugerindo a realizao de estudos a respeito dos institutos da cesso de uso, da concesso de uso, da concesso de direito real de uso, da permisso de uso e da autorizao de uso, com o fim de unificar o entendimento deste Tribunal em relao matria. Com esta publicao, a Corte de Contas do Distrito Federal, ao unificar seu entendimento sobre referida matria, coloca nas mos dos seus rgos jurisdicionados e demais interessados preciosa ferramenta norteadora de decises que adotar quando da apreciao de casos concretos que tratem de contratos de outorga de uso de bens pblicos do Distrito Federal e de sua Administrao Indireta, no que concerne a concesso, permisso e autorizao de uso, concesso de direito real de uso, cesso de uso, dispensa de licitao por lei local, transferncia, prorrogao, renovao e limitao dos instrumentos de outorga de uso de bens pblicos, e de assentamento de famlias de baixa renda. , assim, este documento, mais um instrumento que vem fortalecer a atuao do Tribunal de Contas do Distrito Federal e corroborar o seu intuito de eficincia, efetividade e eficcia no trato com os rgos distritais que esto sob sua jurisdio. LUIZ ANTNIO RIBEIRO Secretrio das Sesses

SUMRIO

DECISO N 131/2003 ................................................................... 9 INSTITUTOS DA CONCESSO DE USO, CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO, PERMISSO E AUTORIZAO DE USO, EM FACE DAS NOVAS LEIS VIGENTES - Cludia Fernanda de Oliveira Pereira............................................................................. 14 PAGAMENTO DE VERBAS EM DECORRNCIA DE DESVIO DE FUNO. PREJUZO AO ERRIO. RECURSO DO MINISTRIO PBLICO - Mrcia Ferreira Cunha Farias ...................................... 36 CESSO DE USO - Maurlio Silva ................................................. 38 PEDIDO DE VISTA - CESSO DE USO - TRE x GDF - Cludia Fernanda de Oliveira Pereira......................................................... 40 CESSO DE USO - Jos Roberto De Paiva Martins ....................... 45 CESSO DE USO DE PRPRIOS DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL - Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ................................. 48 ESTUDOS A RESPEITO DOS INSTITUTOS DA CESSO DE USO, CONCESSO DE USO, CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO, PERMISSO E AUTORIZAO DE USO - Francisco Jayme de Aguiar Neto.................................................................................. 51 COMPLEMENTAO DE ESTUDOS COM NFASE NA LEGISLAO E NA JURISPRUDNCIA A RESPEITO DOS INSTITUTOS DA CESSO DE USO, CONCESSO DE USO, CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO, PERMISSO DE USO E AUTORIZAO DE USO - Ricardo Mandelli Bisi ........................... 74 CESSO DE USO, CONCESSO DE USO, CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO, PERMISSO DE USO E AUTORIZAO DE USO - Jos Roberto de Paiva Martins ...................................... 95 ESTUDOS SOBRE A CONCESSO DE USO, DE DIREITO REAL, PERMISSO E AUTORIZAO - Cludia Fernanda de Oliveira Pereira....................................................................................... 112 INEXISTNCIA DE HIERARQUIA ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINRIA - Andr Santos Zanon........................................ 145 JURISPRUDNCIA .................................................................... 155
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Tribunal de Contas do Distrito Federal Secretaria das Sesses Sesso Ordinria N 3.721, de 06 de fevereiro de 2003 Processo n 3.564/97 Relator: Conselheiro MANOEL PAULO DE ANDRADE NETO
Representao n 8/97, do Ministrio Pblico junto Corte, subscrita pela ilustre Procuradora, sugerindo a realizao de estudos a respeito dos institutos da cesso de uso, da concesso de uso, da concesso de direito real de uso, da permisso de uso e da autorizao de uso, com o fim de unificar o entendimento deste Tribunal em relao matria. Em sesso anterior, a votao do processo obteve o seguinte resultado: o Conselheiro RONALDO COSTA COUTO acompanhou a Conselheira MARLI VINHADELI, que votou pelo acolhimento da instruo de fls. 422/436, exceo do item VI. O Conselheiro JORGE CAETANO votou com o revisor, Conselheiro VILA E SILVA. O Conselheiro RENATO RAINHA acompanhou o voto da Conselheira MARLI VINHADELI, declarando-se impedido quanto aos subitens 2.5, 4 e 4.1 do item B e ao item IV. Em conseqncia, houve empate na votao dos referidos itens.

DECISO N 131/2003 O Tribunal decidiu: a) pelo voto de desempate do Senhor Presidente, Conselheiro MANOEL DE ANDRADE, que acompanhou o posicionamento do Revisor, Conselheiro VILA E SILVA, no acolher os subitens 2.5, 4 e 4.1 do item II e o item IV da instruo de fls. 422/436; b) por maioria, acolhendo voto da Conselheira MARLI VINHADELI, dar provimento parcial ao Pedido de Reexame interposto pelo Ministrio Pblico que funciona junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, no sentido de que seja revisto o teor da Deciso n 8.126/2001, de 04.12.2001, deliberando nos seguintes termos: I) tomar conhecimento dos resultados do presente estudo, bem como dos documentos acostados aos autos s fls. 147/267; II) adotar o entendimento a seguir exposto quando do exame de atos e contratos de outorga de uso de bens pblicos do Distrito Federal e de sua Administrao Indireta: 1) em relao a concesso, permisso e autorizao de uso: 1.1) em razo da no aplicabilidade das disposies do art. 175 da Constituio Federal e da Lei n 8.987/95 outorga do uso de bens pblicos, ainda vigora o instituto da permisso de uso, segundo o conceito doutrinrio tradicional,
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consistente em ato administrativo, no abrangido pela Lei n 8.666/93, desde que no seja fixado prazo no instrumento, de forma a caracterizar a precariedade e transitoriedade do ato (permisso de uso no qualificada), dado que a fixao de prazo confere carter contratual permisso de uso (permisso de uso qualificada), sujeitando-a prvia licitao, nos termos do art. 2 da Lei n 8.666/93; 1.2) a concesso de uso e a permisso qualificada de uso de bem pblico sujeitam-se prvia licitao (art. 2 da Lei n 8.666/93); 1.3) a autorizao de uso, que tem carter precrio, no exige prvia licitao, a menos que lei distrital disponha em contrrio; 1.4) a outorga do uso de bens distritais mediante os instrumentos d concesso de uso, permisso e autorizao de uso exige autorizao legislativa, que pode ser genrica (art. 47, 1, e 48 da LODF); 1.5) a definio sobre a modalidade de licitao a ser utilizada na outorga do uso de bens pblicos a terceiros mediante concesso administrativa de uso e permisso de uso cabe ao legislador local e, na falta de lei disciplinadora, ao administrador pblico; 1.6) o instrumento da permisso de uso no qualificada mostra-se compatvel, no Distrito Federal, com a ocupao de espaos pblicos por feiras livres, bancas de jornais e revistas, e a explorao de atividade econmica em trailers, quiosques e similares, desde que os equipamentos a serem utilizados pelos particulares na ocupao de rea pblica sejam removveis e transportveis, sendo que a precariedade do instrumento de permisso de uso possibilita, nesses casos, a remoo dos permissionrios pela Administrao sempre que o interesse pblico exigir, sem a necessidade de indenizao; o instituto tambm adequado outorga de uso de imveis da Unio cedidos ao Distrito Federal, desde que a este a Unio tenha repassado tal competncia e o imvel se destine realizao de eventos de curta durao, conforme disposto no art. 22, 2, da Lei n 9.636/98; 1.7) embora do ponto de vista doutrinrio seja possvel estabelecer critrios tais como o volume de investimentos envolvidos e a destinao do bem, para diferenciar a concesso de uso e a permisso de uso qualificada, de forma a permitir uma definio quanto utilizao de um ou outro instituto em cada caso, o carter contratual de ambos os instrumentos e a exigncia de prvia licitao os aproximam de tal forma a no justificar a necessidade de um enquadramento rgido segundo os moldes doutrinrios, de tal forma que os dois institutos podem ser utilizados indistintamente para a outorga do uso de bens pblicos; 1.8) o instrumento da autorizao de uso, cuja abrangncia bastante distinta da autorizao de servio pblico, destina-se a facultar ao particular a ocupao
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temporria, transitria, de durao efmera e passageira de bem pblico, sem que tal ocupao tenha maior relevncia para a comunidade, caso, por exemplo, do depsito de materiais em via pblica, da interdio de rua para realizao de construo ou festas comunitrias e da ocupao de terrenos por circo ou parque de diverses itinerante, no se mostrando adequado, por outro lado, ocupao de espaos pblicos em feiras, sejam livres ou permanentes, bancas de jornais e revistas, trailers, quiosques e similares, cantinas, restaurantes e lanchonetes em reparties pblicas, entre outros; 2) Concesso de direito real de uso: 2.1) a licitao na modalidade concorrncia se impe para a concesso de direito real de uso, sendo dispensada para o trespasse de bem para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica (arts. 17, 2, e 23, 3, da Lei n 8.666/93); 2.2) diferentemente das concesses, permisses e autorizaes de uso em que a lei autorizadora pode ser genrica, no caso da concesso de direito real de uso a autorizao legislativa deve ser especfica (caso a caso), indicando o bem cuja posse ser transferida e os limites a serem observados na outorga do uso; 2.3) a manifestao prvia do Poder Legislativo para alienao e concesso de direito real de uso no se estende aos bens das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, cujo rgo soberano a assemblia-geral; 2.4) em casos especficos como o da Companhia Imobiliria de Braslia (TERRACAP), detentora do domnio dos imveis a serem alienados ou gravados com nus real, aplica-se a regra destinada s empresas pblicas no sentido de no ser necessria a autorizao legislatura, impondo-se a necessidade de lei autorizadora, no entanto, quando a TERRACAP estiver atuando apenas como intermediria na operao de alienao ou concesso de direito real de uso; 2.5) nos termos do Decreto-lei n 271, de 28.02.67, a concesso de direito real de uso s se aplica a imveis urbanos, e seu instrumento deve ser inscrito no Registro Imobilirio competente; 3) Cesso de uso: 3.1) diante da competncia privativa do Distrito Federal para dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao dos bens pblicos (art. 15, inciso V, da LODF), no se aplicam a esta Unidade da Federao os termos do Decretolei n 9.760/46 e alteraes posteriores (que dispem sobre os imveis da Unio), particularmente no que diz respeito s cesses de uso; 3.2) enquanto o legislador local no regulamentar a utilizao do instituto da cesso de uso no mbito do Distrito Federal, permanece vivel o entendimento manifestado pelo Tribunal em vrias decises, tendo por base a doutrina de Hely Lopes Meirelles, no sentido de que a cesso de uso a forma mais adequada para se processar o
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trespasse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, no se aplicando transferncia de bens para particulares (Deciso n 8.057/96, proferida na Sesso Ordinria n 3.193, de 05.09.96, Processo n 5672/95); 3.3) a necessidade de licitao na cesso de uso entre reparties pblicas afastada; 3.4) necessria autorizao legislativa, que pode ser genrica, para a transferncia do uso de bens do Distrito Federal para rgos e entidades de outras esferas da Administrao Pblica, sendo afastada tal necessidade quando a cesso de uso se der entre rgos de uma mesma esfera; 4) Dispensa de licitao por lei local: 4.1) a dispensa de licitao por lei do Distrito Federal para, entre outras finalidades, possibilitar a outorga de uso de bens distritais a terceiros inconstitucional, pois no cabe lei estadual ampliar os casos de dispensa de licitao, nos termos dos arts. 37, XXI, e 22, XXVII, da Constituio Federal; 5) Transferncia, prorrogao, renovao e limitao dos instrumentos de outorga de uso de bens pblicos: 5.1) os instrumentos de concesso administrativa, permisso e autorizao de uso no admitem transferncia a terceiros, pois so celebrados intuitu personae, ou seja, tm em vista a pessoa com quem so celebrados (carter pessoal); 5.2) possvel a prorrogao dos contratos de concesso e permisso qualificada de uso, desde que prevista no edital e no ajuste original; 5.3) por representar a celebrao de um novo contrato, sujeito prvia licitao, a renovao dos contratos de outorga de uso de bens pblicos no admissvel; 5.4) aos instrumentos de outorga de uso de bens pblicos no se aplicam as limitaes de prazo a que se refere o art. 57 da Lei n 8.666/93, por no envolverem crditos oramentrios e nem acarretarem, de regra, dever de a Administrao desembolsar recursos; 7) Assentamento de famlias de baixa renda: 7.1) excetuam-se das orientaes anteriores a outorga do uso de bens pblicos por particulares para fins de assentamento de famlias de baixa renda, nos termos dos artigos 4, 2, e 48, da Lei n 10.257/01 (Estatuto da Cidade); III) dar conhecimento do presente estudo Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Senhor Governador do Distrito Federal para adoo das providncias de sua alada, em face da necessidade de edio de leis que disciplinem os aspectos atinentes outorga do uso de bens pblicos distritais, consoante os arts. 15, inciso V, 47, 1, 48 e 58, inciso XV, da LODF, tendo em conta: a prevalncia do regime federativo no que pertine competncia para dispor sobre o uso de bens pblicos (ADIn 927-3/RS); a distino entre outorga de uso de bens pblicos e a outorga de servios pblicos (a que se refere o art. 175 da Constituio Federal e a Lei n 8.987/95); e a necessidade de
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observar o princpio constitucional da licitao (arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da Constituio Federal); tendo presente que o Tribunal decidiu, na Sesso Plenria n 3.362, de 15.09.98, encaminhar cpia da Deciso n 7.058/98 (Processo n 6.098/96) Mesa Diretora da Cmara Legislativa do Distrito Federal, para cincia dos senhores parlamentares, solicitando especial ateno para a necessidade de definir a exata oportunidade de autorizao legislativa nas situaes previstas nos arts. 18, inciso IV, 47, 1 , e 48, da LODF, "conforme o caso e o interesse pblico"; IV) informar Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Chefe do Poder Executivo que, nos termos da Smula 347 do Supremo Tribunal Federal, esta Corte de Contas poder negar validade aos atos de gesto praticados com esteio no dispositivo mencionado no item precedente. Decidiu, mais, mandar publicar, em anexo presente ata, o Relatrio/Voto do Relator, a Representao do Ministrio Pblico Junto Corte, a instruo e os estudos tratados nos autos. Presidiu a Sesso: o Presidente, Conselheiro MANOEL DE ANDRADE. Votaram: os Conselheiros RONALDO COSTA COUTO, MARLI VINHADELI, JORGE CAETANO e VILA E SILVA. Participaram: o Conselheiro RENATO RAINHA, o Auditor PAIVA MARTINS e a representante do MPjTCDF, Procuradora-Geral MRCIA FARIAS. Sala das Sesses, 06 de fevereiro de 2003

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INSTITUTOS DA CONCESSO DE USO, CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO, PERMISSO E AUTORIZAO DE USO, EM FACE DAS NOVAS LEIS VIGENTES Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF em exerccio Senhor Presidente, O Ministrio Pblico, atuando junto a esta Corte de Contas, no exerccio de suas funes constitucionais e em sua misso de guarda da lei e fiscalizao de sua observncia vem oferecer REPRESENTAO, pelos seguintes fundamentos: 01. Reporto-me Sesso Plenria de 17.07.97, onde se solicitou ao Ministrio Pblico estudos a respeito dos institutos da concesso de uso, concesso de direito real de uso, permisso e autorizao de uso, em face das novas leis vigentes. I 02. conhecido, por todos, o conceito dos institutos referidos. 03. Leciona o Professor Hely Lopes Meirelles:
Concesso de uso o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico atribui a utilizao exclusiva de um bem de seu domnio a particular, para que o explore segundo sua destinao especfica. O que caracteriza a concesso de uso e a difere dos demais institutos assemelhados - autorizao e permisso de uso - o carter contratual e estvel da outorga do uso do bem pblico ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas condies convencionadas com a Administrao. A concesso pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas dever ser sempre precedida de autorizao legal e, normalmente, de licitao para o contrato. Concesso de direito real de uso o contrato pelo qual a Administrao transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno pblico a particular, como direito real resolvel, para que dele se utilize em fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo ou qualquer outra explorao de interesse social... Depende de autorizao legal e de concorrncia prvia, admitindo-se a dispensa desta quando o benefcirio

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for outro rgo ou entidade da Administrao Pblica (Lei n 8.666/93, art. 17, 23). Cesso de uso a transferncia gratuita da posse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, a fim de que o cessionrio o utilize nas condies estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. ato de colaborao entre reparties pblicas... Trata-se, apenas, de transferncia de posse do cedente para o cessionrio, mas ficando sempre a Administrao proprietria com o domnio do bem cedido, para retom-lo a qualquer momento ou receb-lo ao trmino do prazo de cesso. (...) A cesso de uso entre rgos da mesma entidade no exige autorizao legislativa e se faz por simples termo e anotao cadastral, pois ato ordinrio de administrao atravs do qual o Executivo distribui seus bens entre suas reparties para melhor atendimento do servio. Quando, porm, a cesso para outra entidade, necessrio se torna autorizao legal para essa transferncia de posse... Permisso de uso o ato negocial, unilateral, discricionrio e precrio, atravs do qual a Administrao faculta ao particular a utilizao individual de determinado bem pblico. Autorizao de uso ato unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente na prtica de determinada atividade individual, incidente sobre um bem pblico. Qualquer bem pblico admite permisso de uso especial a particular, desde que a utilizao seja tambm de interesse da coletividade que ir fluir certas vantagens desse uso, que se assemelha a um servio de utilidade pblica, tal como ocorre com as bancas de jornais, os vestirios em praias e outras instalaes particulares convenientes em logradouros pblicos. Se no houver interesse para a comunidade, mas to-somente para o particular, o uso especial no deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado em carter precarssimo.

04. Referidos conceitos, notadamente no caso dos servios pblicos, tm sido alterados, como verifiquei em virtude de participao no Congresso de Direito Administrativo em Curitiba. Tanto assim, que a Lei 8.987 no dispe sobre a autorizao, assemelhando sobremaneira os institutos, j que a contratualidade e a estabilidade, por oposio, a adesividade e a precariedade j no servem para estabelecer as diferenas de antes. 05. A esse respeito, dispe a Lei Orgnica do Distrito Federal:
Art. 15. Compete privativamente ao Distrito Federal: 15

(...) V - dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao dos bens pblicos; Art. 18. vedado ao Distrito Federal: (...) IV - doar bens imveis de seu patrimnio ou constituir sobre eles nus real, bem como conceder isenes fiscais ou remisses de dvidas, sem expressa autorizao da Cmara Legislativa, sob pena de nulidade do ato. Art. 47. Os bens do Distrito Federal declarados inservveis em processo regular podero ser alienados, mediante licitao, cabendo doao somente nos casos que lei especificar. 1 Os bens imveis do Distrito Federal s podero ser objeto de alienao, aforamento, comodato ou cesso de uso, em virtude de lei, concedendo-se preferncia cesso de uso sobre a venda ou doao. (...) Art. 48. O uso de bens do Distrito Federal por terceiros poder ser feito mediante concesso administrativa de uso, permisso ou autorizao, conforme o caso e o interesse pblico, na forma da lei. Art. 49. A aquisio por compra ou permuta, bem como a alienao dos bens imveis do Distrito Federal dependero de prvia avaliao e autorizao da Cmara Legislativa, subordinada comprovao da existncia de interesse pblico e observncia da legislao pertinente licitao. Art. 50. O Governador encaminhar, anualmente, Cmara Legislativa relatrio do qual conste a identificao dos bens do Distrito Federal objeto de concesso ou permisso de uso no exerccio, assim como sua destinao e beneficirio. (...) Art. 51. Os bens do Distrito Federal destinar-se-o prioritariamente ao uso pblico, respeitadas as normas de proteo ao meio ambiente, ao patrimnio histrico, cultural, arquitetnico e paisagstico, e garantido o interesse social. (...) 3 O Distrito Federal utilizar seus bens dominiais como instrumento para a realizao de polticas de ocupao ordenada do territrio. 16

Art. 58. Cabe Cmara Legislativa, com a sano do Governador, no exigida esta para o especificado no art. 61 desta Lei Orgnica, dispor sobre todas as matrias de competncia do Distrito Federal, especialmente sobre: (...) VI - autorizao para alienao dos bens imveis do Distrito Federal ou cesso de direitos reais a eles relativos, bem como recebimento, pelo Distrito Federal, de doaes com encargo, no se considerando como tais a simples destinao especfica do bem; (...)

II 06. No TCDF, muitas decises j abordaram o tema. 07. A primeira delas, dispe que as concesses de uso no carecem de lei autorizativa nos termos do parecer do Ministrio Pblico da Procuradora Mrcia Farias:
13. Cabe Unio legislar privativamente sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para a administrao pblica, direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, nas diversas esferas de Governo, e empresas sob seu controle (art. 22, inciso XXVII). Sendo assim, a Lei 8.666/93, embora disponha bem mais do que as referidas normas gerais, de aplicao obrigatria, em todos seus termos, ao Distrito Federal, a despeito das censuras que sofria, justamente por parecer extrapolar a competncia constitucional. 14. Urge, portanto, examinar a Lei de Licitaes, no podendo com ela colidir a LODF, que, embora tenha status de constituio local, sobre licitaes legisla a Unio, e no o Distrito Federal. 15. Observando o dispositivo acima transcrito, parece-nos falecer concesso de uso a obrigatoriedade de autorizao legislativa, uma vez que no traduz alienao de bem, sequer constitui direito real, a exemplo da concesso de direito real de uso. Deve ser procedida de licitao, contudo (art. 2). (...) 17. O direito positivo, entretanto, inclui a concesso de direito real de uso no mesmo dispositivo que trata das alienaes (art. 17 da Lei 8.666/93), o que conduz concluso de que, para o direito administrativo positivo, a concesso de direito real de uso sobre bens imveis forma de alienao de bens pblicos. Silencia a Lei sobre a concesso 17

administrativa de uso. Tambm a LODF exige autorizao legislativa apenas para a concesso de direito real de uso (artigos 18, IV e 58, VI). (...) 20. Evoluindo, contudo, diante do texto da Lei n 8.666/93, razovel inferir que concluso oposta no seria disparatada. Meno concesso de direito real de uso, com possibilidade de dispensa de licitao, quando o uso se destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica (art. 17, 2), pode levar soluo de que a concesso administrativa de uso no estaria contemplada no dispositivo, quer em relao autorizao legislativa, quer em relao prpria dispensa de licitao.

08. No Processo n 4.812/96, o Tribunal decidiu dispensar autorizao legislativa e licitao nas cesses de uso, e no Processo n 1.098/96, decidiu exigir a autorizao, o que gerou o recurso em anexo. Naqueles autos, o Ministrio Pblico assim se manifestou, por seu Procurador Jorge Ulisses:
(...) 5. O Supremo Tribunal Federal - DTF - na Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADIn 927-3, RS, em liminar, suspendeu a eficcia de incisos do art. 17 da Lei n 8.666/93 (in DJU, 10.11.93, pg. 23801). O precedente invocado para reafirmar que a competncia para dispor de bens do Distrito Federal, e o respectivo procedimento, so matrias privativas do prprio Distrito Federal. Por isso a Lei Orgnica a absoluta normatividade e deveria ter sido respeitada pelo Poder Local. 6. Pode-se assim concluir que a legislao local, alm do dispositivo acima citado, como tambm do art. 58, inciso XV da LODF, atribui a importncia necessria aos casos dos bens imveis, exigindo-se-lhes uma autorizao legal especfica para os casos de alienao aforamento, comodato ou cesso de uso. (...) 8. Finalmente, considerando que o assunto envolve: - questo controvertida; - uso de bens entre rgos da Administrao Pblica; e - a cesso reversvel e precria, este rgo deixa de propor penalidade autoridade que praticou o ato.

10. O Relator, Auditor Jos Roberto decidiu:


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(...) O bice levantado pela instruo e pelo Ministrio Pblico legalidade da cesso de uso nos termos em que ocorreu refere-se desconformidade com o texto da Lei Orgnica do Distrito Federal, que prev a realizao de licitao em tais casos. Dispe o art. 47, da mencionada Lei: Art. 47. Os bens do Distrito Federal declarados inservveis em processo regular podero ser alienados, mediante licitao, cabendo doao somente nos casos que lei especificar. 1 Os bens imveis do Distrito Federal s podero ser objeto de alienao, aforamento, comodato ou cesso de uso, em virtude de lei, concedendo-se preferncia cesso de uso sobre a venda ou doao. Em princpio, parece-me evidente que a regra insculpida no mencionado art. 47, da Lei Orgnica do Distrito Federal, destina-se aos casos de cesso de uso a particulares, pois no seria vivel a participao de rgos da Administrao Pblica em processo de licitao, isto , oferecendo preos vantajosos. Ora, se a regra no se aplica a rgo da Administrao Pblica e no h outra disposio prevendo a hiptese, parece-me lgico o procedimento adotado quando se buscou supedneo na Lei Federal n 8.666/93. A aplicao da mencionada Lei Federal n 8.666/93 ao Distrito Federal incontestvel e tem sido admitida pelo Tribunal (Deciso de 24.08.95 no TC-1.871/94). Por outro lado, a Deciso do Supremo Tribunal Federal na ADIn 927-3 RS, mencionada pelo Ministrio Pblico, no se aplica ao caso, uma vez que o 2, do art. 17, da Lei n 8.666/93 permaneceu inclume. Ante o exposto, parece-me incensurvel o ato que outorgou a cesso de uso da rea de garagens ao Tribunal Superior Eleitoral, com dispensa de licitao baseada nas disposies legais supracitadas. (...)

11. conhecida a tese tambm elaborada pelo Conselheiro Jos Milton, para quem, se a lei veda licitao entre entes da prpria Administrao, estaria obviamente afastada a necessidade de lei, para esse fim. 12. Sobre necessidade de autorizao legislativa, o seguinte o entendimento do Professor Hely Lopes Meirelles, que novamente vou transcrever:
Cesso de uso - Cesso de uso a transferncia gratuita da posse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, a fim de que o cessionrio o utilize nas condies estabelecidas no respectivo termo, por 19

tempo certo ou indeterminado. ato de colaborao entre reparties pblicas em que aquela que tem bens desnecessrios aos seus servios cede o uso a outra que o est precisando. Como bem ponderou Caio Tcito, esta cesso se inclui entre as modalidades de utilizao de bens pblicos no aplicados ao servio direto do cedente, e no se confunde com nenhuma das formas de alienao. Trata-se, apenas, de transferncia de posse do cedente para o cessionrio, mas ficando sempre a Administrao-proprietria com o domnio do bem cedido, para retom-lo a qualquer momento ou receb-lo ao trmino do prazo da cesso. Assemelha-se ao comodato do Direito Privado, mas instituto prprio do Direito Administrativo, j previsto na legislao federal concernente aos bens imveis da Unio (Decreto 9.760/46, arts. 3, 125 e 216, complementados pelo Decreto-lei 178/67). Tambm no se confunde com qualquer das modalidades pelas quais se outorga ao particular o uso especial de bem pblico (autorizao de uso, permisso de uso, concesso de uso, concesso de direito real de uso), nem tampouco se identifica com a velha concesso de domnio dos tempos coloniais, espcie obsoleta de alienao. Realmente, a cesso de uso uma categoria especfica e prpria para o transpasse da posse de um bem pblico para outra entidade, ou rgo da mesma entidade, que dela tenha necessidade e se proponha empreg-lo nas condies convencionadas com a Administrao-cedente. Entretanto, vem sendo desvirtuada para a transferncia de bens pblicos e entes no administrativas e at para particulares. A cesso de uso, entre os rgos da mesma entidade, no exige autorizao legislativa e se faz por simples termo de anotao cadastral, pois ato ordinrio de administrao, atravs do qual o Executivo distribui os seus bens entre suas reparties para melhor atendimento do servio. Quando, porm, a cesso para outra entidade, necessrio se torna autorizao legal para essa transferncia de posse...

13. Sobre concesso de direito real de uso, nos autos do P. 6.098/96, defendi:
(...) 6. O artigo 15 da Lei Orgnica do Distrito Federal dispe competir privativamente ao DF dispor sobre a administrao utilizao, aquisio e alienao dos bens pblicos. O art. 18 determina ser vedado ao DF doar bens imveis do seu patrimnio ou constituir sobre eles nus real, bem como conceder isenes fiscais, sem expressa autorizao da Cmara Legislativa, sob pena de nulidade do ato. E mais, observada a legislao federal, as obras, as compras, alienaes e servios da administrao sero contratados mediante processo de licitao pblica nos termos da lei. Soma-se a isso o 1, do artigo 47, segundo o qual os bens imveis do DF s podero ser objetos de alienao, aforamento, comodato ou cesso de uso, em virtude de lei, concedendo-se preferncia cesso de uso sobre a 20

venda ou doao. O uso dos bens do DF por terceiros poder ser feito mediante concesso administrativa de uso, permisso ou autorizao, conforme o caso e o interesse publico, na forma da lei. A aquisio por compra ou permuta, bem como a alienao dos bens imveis do DF dependero de prvia avaliao e autorizao da Cmara Legislativa, subordinada comprovao da existncia de interesse pblico, e observncia da legislao pertinente licitao (art. 49). 7. Os referidos dispositivos trazem inmeras indagaes. A primeira seria de que a Lei Orgnica no prev a concesso de direito real de uso, porque no vem expressa no art. 47, 1 e 48. Tal concluso queda, contudo, inerte, em face do art. 18 da Lei Orgnica do DF. De fato, a redao h de ser feita para aproveitar o texto constitucional. O art. 18 probe a constituio de nus real sem expressa autorizao legislativa, de tal modo que a permite. 8. Referida interpretao encontra apoio na chamada interpretao corretiva. Ensina o Ministro Moreira Alves, citando Norberto Bobbio: O jurista e o juiz tendem, at onde possvel, conservao das normas dadas. certamente uma regra tradicional da interpretao jurdica que o sistema deve ser obtido com a menor perturbao ou, em outras palavras, que a existncia do sistema no deve prejudicar o princpio de autoridade, segundo o qual as normas tm existncia pelo s fato de terem sido postas. 9. Em suma, se duas normas incompatveis ou no podem coexistir, por definio, como resolver o problema, mxime se a incompatibilidade for entre dispositivos de um mesmo diploma? 10. Evidentemente, que, quando h choque entre duas disposies de uma mesma lei, a antinomia no resolve nem pelos critrios de hierarquia e, tampouco, pelo da sucessividade no tempo. 11. Acrescente-se que, para manter-se a coerncia do sistema jurdico, deve-se infringir o mnimo de autoridade da lei. 12. E, aps, fazer distino entre a antinomia aparente e a antinomia real, conclui que, enquanto na primeira os dispositivos antinmicos resolvem-se por interpretao corretiva, na segunda (onde de forma alguma pode ocorrer a conciliao em face da antinomia), impe-se a adoo da interpretao abrangente, onde o intrprete elimina uma das normas contraditrias (abrogao simples) ou at mesmo as duas normas contrarias (abrogao dupla).

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13. Concluiu o magistrado citado que, na hiptese que estava sub examine, a interpretao corretiva era perfeitamente aplicvel. (HC 68793AG-1 turma-STF). 14. Prevista, pois, a concesso de direito real de uso, fala-se em autorizao legislativa. A meu ver, s pode ser autorizao caso a caso. Louvo-me de idntico pronunciamento da Procuradoria-Geral do Distrito Federal no Processo n 4.312/95: Art. 18. vedado ao Distrito Federal: ............................................................................................................ IV - doar bens imveis de seu patrimnio ou constituir sobre eles nus real, bem como conceder isenes fiscais ou remisses de dvidas, sem expressa autorizao da Cmara Legislativa, sob pena de nulidade do ato. (grifo nosso). (...) Entendo ainda que o termo expressa autorizao da Cmara Legislativa significa um exame caso a caso. No uma transformao genrica como a determinada neste projeto de lei. E isso, efetivamente deve ser assim, vez que o estabelecimento de nus reais sobre um bem pblico no pode ser feito de forma descuidada e genrica, sem qualquer anlise mais acurada das vantagens e desvantagens que tal situao trar para a sociedade. (...) 16. Feito este intrito, cabe-se concluir que a concesso de direito real de uso encontra arrimo nos arts. 18 e 58, IV da Lei Orgnica do Distrito Federal e depende de autorizao legislativa, para o parquet especfica, a no ser que a Corte entenda que na forma da lei , seria a Lei de licitaes que rege a matria, submetendo-se, em qualquer caso ao procedimento licitatrio. 17. Resgate-se o que dispe a Lei 8.666/93: Art. 2 As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses , permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei. (...)

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Art. 17 A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: (...) Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: (...) 3 A concorrncia a modalidade de licitao cabvel, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienao de bens imveis, ressalvado o disposto no art. 19, como as concesses de direito real de uso e nas licitaes internacionais, admitindo-se neste ltimo caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preos, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou o convite, quando no houver fornecedor do bem ou servio no Pas. (...) Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: (...) IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso.

14. Assentadas a necessidade de autorizao legislativa e licitao, para as concesses de direito real de uso, restaria abordar ainda dois tpicos: dispensa de lei autorizativa a entes como a TERRACAP e possvel direito a preferncia para os concessionrios. Comecemos por esse. 15. Nos Autos n 1.192/93, entendi:
(...)

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15. De qualquer modo ainda que assim fosse, sabido que a atual Lei de Licitaes no repetiu tal modalidade de dispensa de licitao. Assim sendo, urge repudiar a possibilidade de prorrogao sem licitao, por ofensa ao Ordenamento. nesse mesmo sentido o parecer da Procuradoria Geral do Distrito Federal: (...) Na mesma linha afigura-se INEFICAZ a RENOVAO operada a DESTEMPO - SOMENTE EM 22.03.94 -, consoante regramento contido nos verbetes dos arts. 34 e 35, do Decreto 9.086/85. (...) De par com o j assentado TAMBM NO poderia operar-se a renovao EM 22.03.94 porquanto, neste momento, QUALQUER PERMISSO sujeitar-se-ia LICITAO PRVIA (art. 2, da Lei 8.666/93) (Parecer 4.341/95-1 SPR) (...) Uma das novidades da Lei 8.666/93 foi a incluso das permisses no rol das contrataes administrativas sujeitas ao prvio procedimento licitatrio. Com efeito, ampliando a lista do art. 2 do revogado Decreto-lei 2.300/86, o art. 2 do novo estatuto dispe que as obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, PERMISSES e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao... (...) A importncia que o estatuto licitatrio deu matria, ao elencar expressamente a permisso no caput do seu art. 2, NO pode ser desprezada pelo legislador do Distrito Federal, nem mesmo pelo administrador, na soluo de questes pendentes. Se ao legislador incumbe o inadivel dever de dar uma nova e nica disciplina matria, ao administrador no resta tarefa menos importante ou grave. A ele cabe dar cumprimento efetivo ao princpio licitatrio, NO PERMITINDO QUE SITUAES PENDENTES SE ETERNIZEM. (gn) (...) Assim que, no caso das contrataes vencidas e NO prorrogadas documentalmente pela Administrao, NO lcito que os permissionrios, concessionrios ou autorizatrios permaneam indefinidamente utilizando bens pblicos, mesmo que cumpram rigorosamente suas obrigaes para com o Poder Pblico. (P. 3.990/94-1SPR) EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO/PERMISSO/CONCESSO DE USO/Obrigatoriedade de licitao. 24

O regime jurdico da Lei n 8.666/93, nas permisses ou concesses de uso, tornou obrigatria a licitao. Assim, sendo, inviabiliza a renovao de ocupaes concedidas na vigncia do Decreto-lei 2.300/86, independentemente de licitao. (...) certo que lei nova no retroage para alcanar situaes jurdicas consolidadas. Todavia, a renovao que se discute uma faculdade das partes, que poderia ou no ser exercida no vencimento do ajuste, no se constitui em direito da ocupante ao qual corresponda uma obrigao do Poder Pblico. Assim sendo, na renovao, alm da convenincia e interesse pblico na continuidade da ocupao, havero de ser observadas as normas especficas vigentes. (...) Portanto, claro est, em se tratando de contrato celebrado independentemente de licitao, a renovao proposta implicaria ofensa regra do artigo 2. da Lei n 8.666/93. (Parecer n 4.483/95-1 SPR) EMENTA: LICITAO. RENOVAO DE CONTRATO. Para renovao de contrato administrativo vencido aps a vigncia da Lei n 8.666/93, necessrio se faz a abertura do novo procedimento licitatrio. Havendo dvida sobre a aplicao da regra prevista no art. 25 da referida Lei, deve-se proceder licitao. (Parecer n 4.833/96-1 SPR) Entretanto, com relao renovao dos referidos contratos, o bice est no artigo 17, inciso I, da Lei 8.666/93, que, referindo-se a alienaes de bens imveis, torna exigvel, alm de prvia autorizao legislativa e avaliao prvia, a licitao na modalidade de concorrncia. Desta forma, a prorrogao ou a renovao esto obstaculizadas, eis que, vencido prazo de contrato, a Administrao Pblica est obrigada a promover nova concorrncia pblica. (Parecer n 4.424/95-1 SPR) (...) Ad argumentandum tantum, tendo presente as disposies da Lei n 8.666/93, prejudicada, ainda, estaria a faculdade de transferncia, prorrogao ou renovao, que, se no se aplica retroativamente, alcana o contrato e a sua vigncia. Relembre-se que o regime jurdico da nova Lei de Licitaes, tambm tornou obrigatria a licitao, a no ser para rgo ou entidade da administrao pblica, o que no a hiptese, inviabilizando a renovao da ocupao concedida na vigncia do DL n 2.300/86, independente de licitao.

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16. Se ento, afasta-se a possibilidade de prorrogao ou renovao sem licitao, que dir assegurar a esses concessionrios direito de preferncia? 17. No Processo n 3.244/95 (CPI da Grilagem) o Ministrio Pblico abordou esta questo:
(...) 48. Recentemente, foi publicada a Lei n 954, de 17.11.95, que representa mais uma tentativa de regularizar a situao aflitiva dos particulares e, ao mesmo tempo, constrangedora para o GDF, que se viu desrespeitado em suas determinaes e esbulhado em seu patrimnio. Por meio desta, fica a TERRACAP autorizada a alienar terras pblicas do DF situadas nas zonas urbanas, de expanso urbana e rurais, desde que definidas no PDOT e, quanto a estas ltimas (rurais), dever-se-ia, alm, observar o disposto no 3, do art. 54 da j citada Lei n 353/92 e demais exigncias legais, alm de suas definies pelo Poder Executivo, cumprida a Lei n 6.766/79 e submetidas aprovao da CLDF. 49. Podero adquirir lotes nessas reas toda e qualquer pessoa que comprovar residncia no DF por pelo menos, 5 (cinco) anos e no ser proprietrio de outro imvel residencial no DF. Tero preferncia na aquisio os que tambm comprovarem ser compradores, promitentes compradores ou cessionrios da unidade questionada, mas esse direito de compra s ser exercido se o lote contar do Projeto de parcelamento, hiptese em que, se negativa, d ao habilitado o direito de optar por outro lote ou parcela de terras pblicas nas reas objeto desta lei. 50. O que se viu, na prtica, portanto, foi a licitao das terras pblicas, com preferncia de compra para os atuais proprietrios, que pagaram e pagaro 2 (duas) vezes, portanto, pelos terrenos adquiridos: uma, ao empreendedor grileiro (quantia essa, muitas vezes, irrisria, porque a operao, sabidamente, envolvia riscos, tanto que alguns contratos traziam expressa clusula que afastava a evico) e outra ao Poder Pblico, verdadeiro dono das terras desapropriadas; o que reflete a mxima de que quem paga mal, paga 2 vezes . De qualquer sorte, no obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta se der, tem direito o evicto a recobrar o preo que pagou pela coisa evicta, se no sabia dos riscos ou por ela no assumiu. No fosse assim, restaria ao pagador, ao menos, pleitear a devoluo do que pagou ao negociante de m-f, porque o Ordenamento no tutela o ilcito e no desabona a boa-f. Registre-se que possuidor de boa-f aquele que ignora o vcio ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa ou do direito possudo, perdendo este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que a possui indevidamente. (...)

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53. Quanto licitao das terras pblicas, portanto, aqui evidenciada, tenho dvidas a respeito de sua legalidade. 54. que, como se sabe, a licitao a escolha de ofertantes que melhor preo possam oferecer ao Poder Pblico, sem que se estabelea discriminao entre os concorrentes. Referida compra e venda tambm foi a eleita pela Unio Federal quando da venda direta de seus imveis funcionais aos ocupantes-servidores. A diferena repousa no fator de que estes no ocupavam imveis irregularmente. 55. O Parecer da CCJ exarado quando da aprovao de dita lei no aponta qualquer vcio no projeto, limitando-se a reconhecer a competncia do Distrito Federal para legislar concorrentemente sobre a matria, alm de a Lei Orgnica do Distrito Federal estabelecer a competncia privativa do DF para elaborar e executar o Plano Diretor de Ordenamento Territorial. 56. J na Consultoria Jurdica do Governo, o Projeto mereceu discusso quanto sua constitucionalidade, principalmente nos arts. 5 e 8, posto que tais dispositivos prevem excees e discriminaes. 57. Especificamente, a respeito da licitao havida, fao juntar parecer n 258/95-CJ, sobre a possibilidade de aplicao, na hiptese, da alnea "f", inciso I, do art. 17 da Lei n 8.666/93, verbis: art. 17 - A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: (...) f) alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da Administrao Pblica especificamente criados para esse fim.

58. O parecer citado conclui: (...) Os dispositivos da Lei Orgnica citados em combinao com a alnea "f", I, art. 17 da Lei n 8.666/93, leva concluso de que possvel a 27

aplicao do referido dispositivo para a regularizao dos condomnios irregulares em terras pblicas, desde que os mesmos sejam objeto de programa habitacional para a populao de mdia renda, observadas as peculiaridades de um programa desta natureza e com tal objetivo. Desta forma ser possvel a venda direta dos imveis pblicos aos ocupantes dos condomnios, sem licitao. Porm, para que tal possibilidade possa ser efetivada mister se faz a alterao do artigo 329, inciso III, da Lei Orgnica do Distrito Federal, obstculo venda direta de imveis integrantes de programas habitacionais, porquanto disciplina aquele dispositivo: 'Art. 329. (...) III - o ttulo de domnio somente ser concedido aps completados dez anos da concesso de uso. 59. At a presente data, inexiste qualquer alterao ao art. 329, inciso III, atrs transcrito. O que existem so apenas 2 (duas) propostas de emendas. 60. Ademais, a prpria CPI, ao examinar esta questo, sugeriu a edio de lei federal, no sentido de que seja tambm possibilitada a venda direta de lotes pertencentes a loteamentos implantados em rea desapropriada, no s na APA do Rio So Bartolomeu, como j prev um Projeto de Lei, mas tambm nas demais reas do Distrito Federal. E conclui: "Dessa forma, sendo uma lei federal, estaria excepcionada a Lei n 8.666/93, permitindo-se a venda sem licitao, mas obedecido o valor da avaliao, obedecidas as condies previstas no citado projeto." 61. J a fls. 513 manifestou-se a CPI: (...) Entende a CPI que tantos quantos se enquadrarem nessa situao no podem ser penalizados, mas merecem a ateno do Governo, e, observadas as formalidades legais, dever o Poder Pblico assegurar-lhes o direito de preferncia na aquisio do terreno que ocupam, desde que localizado em parcelamentos passveis de regularizao. A modalidade do contrato que dever legitimar a transferncia da posse ao adquirente de boa-f, nos termos da lei, j se acha previsto no art. 329, inciso III, da Lei Orgnica do Distrito Federal, que estabelece, como condio para a transferncia do domnio de imvel de propriedade do Poder Pblico local, a prvia outorga de posse, mediante concesso de uso e pelo prazo de 10 anos. O contrato dever prever que a transferncia de domnio poder ser antecipada, caso seja aprovada disposio legal em tal sentido.

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Para assegurar o equilbrio do contrato, sem riscos para a administrao pblica e sem exagerada precariedade para o adquirente, a CPI sugere seja adotada a concesso de uso como direito real resolvel, que se transfere por ato intervivos ou por sucesso legtima ou testamentria, como os demais direitos reais sobre coisa alheia, registrando-se a transferncia, nos termos do Decreto-lei n 271, de 26 de fevereiro de 1967.(...)

18. Nos Autos n 3.971/95 o Ministrio Pblico tambm abordou a inconstitucionalidade da opo de preferncia, votada causticamente para atender a concesses irregulares concedidas a templos religiosos:
(...) 20. Primeiramente, o Projeto de Lei n 526/95, converteu-se na Lei n 1.319/96 e o Projeto de Lei n 1.190/96 encontra-se em tramitao. O objetivo da juntada de seus pareceres visava reafirmar a inconstitucionalidade da prtica adotada de conceder terras pblicas sem licitao. 21. Vigoraram, em momentos prximos, as Leis ns 1.115, a Lei 1.250 e, recentemente, a Lei n 1.319, de 26.12.96. Esta, por ser a ltima revoga todas as disposies que lhe so contrrias. Isto quer dizer que, por esta ltima, as entidades religiosas detentoras de contratos de concesso de direito real de uso, concesso de uso ou autorizao de uso de imveis de propriedade do DF, firmados anteriormente vigncia desta lei, tero convertido os respectivos ajustes em concesso de direito real de uso, sendo inexigvel a licitao, e o GDF tem 60 dias para efetivar mudanas. Isto inconstitucional, como observou a PGDF em parecer juntado a fl. 88 por este Ministrio Pblico, que se limita a ratificar aquelas concluses: ... a converso dos contratos existentes, quaisquer que sejam as suas espcies, em contratos de concesso de direito real de uso, afronta o princpio da irretroatividade as leis... quer acrescentar nova hiptese de inexigibilidade de licitao, matria j disciplinada na Lei n 8.666/93... 22. A Lei n 1.115/96 (21.06.96), que criou o PRODESOC, prev a distribuio de lotes de terrenos, tendo sido objeto de questionamento pela PGDF (Parecer juntado pelo Ministrio Pblico fls. 180 e seguintes), justamente por no prever a licitao para concesses e permisses, recomendando veto total ao ento Projeto que lhe deu vida. Em vigor, contudo, outra Lei, a 1.250/96, que a par de incluir a licitao to desejada, malferiu a Constituio Federal, ao excepcionar do certame as autorizaes h pelo menos dois anos, bem assim todos os demais atos anteriores a ele, at com posse independente de autorizao dando-lhes possibilidade de compra ou concesso. Diga-se de passagem, at mesmo a almejada licitao previa descontos inconcebveis. Aqui o Ministrio Pblico reitera o seu entendimento sobre a inconstitucionalidade da norma (s fls. 60), revogada em parte, pela Lei n 1.319, apenas, no que toca quelas entidades firmadas antes de 26.12.96, que tero a converso de seus contratos em concesso de direito real de uso, inexigvel a licitao. 29

Para essas entidades, no valer mais o art. 10 da Lei n 1.250/96, ao que entendo, que lhes dava o direito de optar pela compra e venda ou concesso de direito real de uso ou outra rea na mesma regio. Valer, apenas, a concesso de direito real de uso, tambm inconstitucional pelos motivos j alinhados no item 21 deste parecer. Finalmente, conquanto no colocada em prtica, a Lei n 1.019/96 autoriza a doao de lotes, manifestando-se igualmente aberrante. 23. A Lei Orgnica do DF dispe que: Art. 47. (...) 1 Os bens imveis do Distrito Federal s podero ser objeto de alienao, aforamento, comodato ou cesso de uso, em virtude de lei, concedendo-se preferncia cesso de uso sobre a venda ou doao. 24. A Lei de Licitaes considera dispensvel o certame: Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: (...) b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo; (...) 1 Os imveis doados com base na alnea b do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio. 2 A Administrao poder conceder direito real de uso de bens imveis, dispensada licitao, quando o uso se destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica. (...) 4 A doao com encargo poder ser licitada, e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato. 25. Urge comentar que o STF (ADIN 927-3) deferiu cautelar em parte, para esclarecer que a vedao do art. 17, I, b (doao de bem imvel) e II, b (permuta de bem imvel) da Lei n 8.666/93 tem aplicao no mbito da Unio Federal, apenas.

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26. De fato, a doao apresenta-se como hiptese de dispensa de licitao, porque a princpio modalidade que afastaria a competio, pois se pretende doar, infere-se que tal seja feito com indistinguvel trao individualizador, de modo que estariam afastados outros possveis pretendentes. A hiptese dos outros revela, no entanto, justamente o contrrio. Pela prpria natureza coletiva da pretensa doao, mostra-se que a clientela ampla e generalizada, no estando afastada a competio. A doao, assim, estaria mais para a concesso de benesse indevida. E o controle precisa ser eficaz, pois, caso contrrio, basta o administrador pretender doar bem pblico, para que a licitao esteja afastada e o ato considerado legal. O administrador, ao revs, no age como particular. Valiosas, portanto, as lies do Professor Hely Lopes Meirelles: Os fins da administrao pblica se resumem num nico objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador pblico deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandamento de que est investido, porque a comunidade no instituiu a Administrao seno como meio de atingir o bem-estar social. Ilcito e imoral ser todo ato administrativo que no for praticado no interesse da coletividade. 27. Alm do mais, outro artigo, o 359, da LODF determina que s entidades filantrpicas e assistenciais sem fins lucrativos, consideradas de utilidade pblica, poder ser outorgada a concesso de direito real de uso sobre imvel do Distrito Federal, mediante prvia autorizao do Poder Legislativo. 28. Tudo o que foi exposto, ento, e cotejado com os arts. 359 e 47, 1 da LODF apontam para a inconstitucionalidade da Lei n 1.019/96, pois o cabvel seria a concesso de direito real de uso, e no, a doao indiscriminada, e, ainda assim, mediante licitao. 29. Caberia, ainda, em ltimo questionamento, apenas para argumentar (porque Lei no cabe fazer distines que a Constituio e a Lei Orgnica portanto no fizeram) a saber se ditas normas locais so vlidas ao estabelecerem essa estranha inexigibilidade de licitao, para a concesso de direito real de uso a instituies religiosas. Como visto, a Lei Orgnica do DF expressamente dispe que as concesses de direito real de uso devem vir precedidas de licitao, sem fazer qualquer exceo, e, andou alm, estendendo essa modalidade para as instituies religiosas, sem ressalvar-lhes o certame. 30. Como sabido, cumpre Unio Federal legislar sobre normas gerais de licitao. Critica-se a Lei n 8.666/93 porque teria ela extrapolado tais limites, dispondo muito alm, descrevendo pormenores e quase completamente a matria, anulando a competncia dos Estados Membros. 31. Nesse ponto, a doutrina se diferencia para definir, ento, quais as normas que seriam realmente gerais.

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32. O Prof. Toshio Mukai prope: 'Em face dessas consideraes e dos critrios indicados, em especial levando em conta os limites constitucionais das competncias legislativas dos entes polticos, podemos dizer que so normas gerais da Lei n 8.666/93, a serem observadas pelos Estados, Municpios, DF, Territrios e entidades paraestatais dos trs nveis de Governo: (...) 13. Art. 24 - Casos de dispensa de licitao - normas essenciais; 14. Art. 25 - incisos e Pargrafo nico - casos de inexigibilidade de licitao - norma essencial. 33. Cita o digno Professor a Representao 911-RJ (20.05.81) onde o STF registrou: no pode lei estadual ampliar os casos de dispensa de licitao. Pela Procuradoria Geral da Repblica, falara o atual Ministro Moreira Alves, do Pretrio Excelso: A legislao supletiva estadual s se estende para o aspecto processual quanto s compras, obras, servios e no para a parte substantiva, ou seja, dispensa de licitaes. 34. Adiantou-se, ainda mais, o parecerista citado, para quem as normas atinentes s licitaes se situam no campo do direito financeiro, e no do direito administrativo: Por outro lado, sendo inquestionvel que a competncia estadual supletiva se destina to-s a suprir as lacunas da lei federal que no possam ser preenchidas at pelo recurso analogia, e que a enumerao taxativa exclui a possibilidade de lacuna, no se pode pretender que a norma estadual haja decorrido do exerccio dessa competncia supletiva, que, nos termos da Emenda 1/69, tem que respeitar a lei federal. E no h incompatibilidade alguma entre norma geral e enumerao taxativa de excees a um princpio fundamental bsico... 35. Diversamente, cita o Conselheiro Roque Citadini, o jurista Carlos Borges de Castro: ... normas licitatrias gerais ho de ser aquelas que fixam princpios e diretrizes genricas com imutvel validez em todo o territrio nacional. Dentre elas pontificam os princpios da licitao; a obrigatoriedade de licitar, como regra; a observncia de modalidades e tipos de licitao; a vinculao ao Edital; o julgamento objetivo. Seguramente no constituem normas gerais as que fixam os limites determinativos da licitao ou as hipteses em que a licitao dispensvel. Melhor seria, como fizera expressamente o DL 2300/86 (s vedar a ampliao dos limites fixados para as modalidades 32

licitatrias, assim como obstar o alargamento das possibilidades de dispensa, deixando que Estados e Municpios definissem o compatvel com suas necessidades. (sem grifo no original) 36. Em que pese o brilho da argumentao, concorda o Ministrio Pblico com o primeiro posicionamento, aceito pela PGDF, para quem, tendo a Lei n 8.666/93 cuidado a respeito, esgotou-se a matria. Ora, a competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados, como tambm estes podem editar normas gerais sobre licitao quando no houver a correspondente federal para atender as peculiaridades locais; mas a supervenincia da lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio (Raul Armando Mendes - Comentrios ao Estatuto das Licitaes e Contratos Administrativo). 37. Restaria, ainda, um pequeno campo para discusso, em face de a lei haver considerado inexigvel e no dispensvel a licitao. A dificuldade apenas aparente. J se disse que as coisas no so pelo que so chamadas e, sim, pelo que so. Se certo que a inexigibilidade (entendimento majoritrio desta Corte) no se esgota no art. 25 da Lei de Licitaes, o fato que a inexigibilidade s ser admissvel nos casos em que no existir qualquer possibilidade de competio: Configurada a impossibilidade, tem-se a hiptese de inexigibilidade de licitao tratada exemplificativamente neste artigo, podendo ver-se que so situaes diferentes das elencadas no art. 24. Enquanto naquelas hipteses se pode licitar, aqui so situaes nas quais impossvel a realizao do certame. (Prof. Antonio Roque Citadini Comentrios e Jurisprudncia sobre a Lei de Licitaes Pblicas). 38. As leis em comento so bastantes em si mesmas para demonstrar que, ao revs, o certame devido e possvel, afastando-se qualquer tentativa de ser dado ao tema o tratamento que seria, se a hiptese fosse de inexigibilidade de licitao. (...)

19. Recentemente, causou estranheza no Ministrio Pblico, o fato de nos Autos n 2.463/97 estabelecer-se direito de preferncia a concessionrio de direito real de uso, no com base nas leis ora atacadas, mas por um processo de integrao, consistente em suprir alegada lacuna na Lei de Licitaes, com o trespasse do instituto assegurado na Lei do Inquilinato. Os autos ainda viro ao Ministrio Pblico para prolao de parecer. 20. A segunda questo encontra-se tambm muito bem defendida pelo nobre Conselheiro Jos Milton, para o qual as entidades da Administrao Indireta tm dispensada a edio de lei
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para conceder o uso de bens pblicos. Se assim, as leis que dispem sobre o uso de solo para entidades religiosas, concedidas pela TERRACAP no precisariam sequer de ter existncia jurdica. Diversamente, entendo que essas entidades submetem-se s normas gerais de licitao (art. 1, nico), e dentre elas obviamente a que obriga a concesso de direito real de uso por lei (art. 23, 3). 21. Finalmente, nos autos do Processo n 2.929/93 muito se debateu sobre se o instituto correto seria o da permisso ou da cesso, reservando-se quele para atos que disponham sobre o uso de bem pblico por particulares. 22.Todos esses assuntos precisam ser de uma vez por todas unificados, razo da presente Representao, para que a Corte autorize a formao de autos, com o estudo e posterior normatizao da matria. nesse sentido, pois, a Representao do Ministrio Pblico. Braslia, 18 de agosto de 1997 Representao n 008/97-CF

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Exm Sr. Presidente do Egrgio Tribunal de Contas do Distrito Federal

O Ministrio Pblico, nos termos dos artigos 33, inciso II e 34 da Lei Complementar n 01, de 9.5.94, oferece o presente recurso de PEDIDO DE REEXAME da deciso proferida no Processo n 1.098/96 desta C. Corte, pelos fundamentos e fatos de direito que a seguir expe. DAS RAZOES DO PEDIDO Nos autos do Processo n 1.098/96, o Tribunal decidiu exigir autorizao legislativa para cesso de uso. No entanto, nos autos do Processo n 4.812/96 parece haver dispensado a exigncia de legislao especfica. Pede vnia o Ministrio Pblico para que os pareceres acostados faam parte integrante desta pea. Isto posto o presente Recurso para uniformizar a deciso da Corte. Nestes termos, Pede deferimento, Braslia, 14 de julho de 1997

CLUDIA FERNANDA DE OLIVEIRA PEREIRA Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF

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PAGAMENTO DE VERBAS EM DECORRNCIA DE DESVIO DE FUNO. PREJUZO AO ERRIO. RECURSO DO MINISTRIO PBLICO Mrcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF PARECER Inicia-se feito com oficio da Justia do Trabalho encaminhado ao C. Tribunal de Contas, dando noticia de desvio de funo ocorrido na NOVACAP, o qual deu ensejo a pagamento de verbas trabalhistas. Estas no seriam devidas caso o desvio de funo no houvesse ocorrido. 2. Entendeu o digno Relator que a falha, embora condenvel, no encontrava, a data do fato gerador (setembro/89), obstculo de ordem legal ou regulamentar (fl. 36). Da deciso do C. Plenrio recorreu o Ministrio Pblico. 3. Afirma a instruo que o recurso escolhido pelo Ministrio pblico no cabvel. Pelo princpio da fungibilidade dos recursos, distino torna-se incua. relevante ressaltar, contudo, que o recurso cabvel o escolhido pelo Ministrio Pblico (reconsiderao), pois que trata-se de apurar aqui prejuzo; no se cogita no feito de concesso, tal como prev a Lei Complementar n 1/94. 4. No mrito, repisa este rgo os argumentos colacionados pelo representante do Ministrio Pblico que recorreu da deciso atacada. Este o parecer. Braslia, 28 de maio de 1997. Processo Parecer n 111/97 n 141/96

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Tribunal de Contas do Distrito Federal Secretaria das Sesses Sesso Ordinria N 3.249, de 22 de maio de 1997 Processo n 1.098/96

PROCESSO N 1.098/96 - Contrato de Cesso de Uso, celebrado entre o Servio de limpeza Urbana e a Telecomunicaes de Braslia S.A - TELEBRASLIA . - DECISO N 3.233/97- O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, decidiu: a) tomar conhecimento do Contrato de Cesso de Uso n 006/95, celebrado o Servio de limpeza Urbana e a Telecomunicaes de Braslia S.A TELEBRASLIA; b) determinar ao jurisdicionado que no prazo de 30 dias comprove o cumprimento integral do disposto no art. 17 da Lei n 8.666/93, enviado a esta Corte cpia do laudo de avaliao e autorizao legislativa atinentes ao ajuste em exame; c) devolver os autos Inspetoria para os devidos fins.

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CESSO DE USO Maurlio Silva Conselheiro do TCDF


Cesso de uso. Exame da formalidade. Conhecimento. Expedio de determinaro. Devoluo Inspetoria.

Cuidam os autos do Contrato de Cesso de Uso, celebrado entre o Servio de Limpeza Urbana do Distrito Federal e a Telecomunicaes de Braslia S.A. - TELEBRASLIA, tendo por objeto a cesso pelo primeiro, e por dez anos, . de uma gleba de terras de 150 m2 no terreno situado no Setor de Garagens e reas Isoladas Norte, lote 23. onde ser instalada uma Estao de Rdio Base do Sistema Mvel Celular, tendo como contrapartida a cesso pela segunda, a ttulo de emprstimo, de equipamentos (11 microcomputadores 486 DX2 66 Mhz) e acessrios de informtica. A instruo, aps analisar os termos da avena, ressalta que, a princpio, no se deu integral cumprimento ao que dispe o art. 17 da Lei n 8.666/93, julgando necessria a proposio de medidas saneadoras que venham esclarecer as circunstncias que revestiram a formalizao do ajuste. o relatrio. VOTO Tendo por pertinente o entendimento manifestado pelo corpo tcnico, sou por que o Egrgio Plenrio: a) tome conhecimento do Contrato de Cesso de Uso n 006/95, celebrado entre o Servio de Limpeza Urbana do Distrito Federal e a Telecomunicaes de Braslia S.A - TELEBRASLIA; b) determine ao jurisdicionado que, no prazo de 30 dias, comprove o cumprimento integral do disposto no art. 17 da Lei n 8.666/93, enviando a esta Corte cpia do laudo de avaliao e da autorizao legislativa atinentes ao ajuste em exame c) devolva os autos Inspetoria para os devidos fins.
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Braslia, em de 1997 Processo n 1.098/96

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PEDIDO DE VISTA - CESSO DE USO - TRE X GDF Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCDF Tratam os autos de cesso de uso deferida ao TSE, com dispensa de licitao, para uso de rea localizada no Setor de Garagens. 2. J h nos autos Parecer do Ministrio Pblico a fl. 20, pugnando pela ilegalidade do ato:
"5. O Supremo Tribunal Federa! - DTF - na Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADln n 927-3, RS, em liminar, suspendeu a eficcia de incisos do art. 17 da Lei n8.666/93 (In DJU, 10.11.93, pg. 23.801). O precedente. invocado para reafirmar que a competncia para dispor de bens do Distrito Federal, e o respectivo procedimento, so matrias privativas do prprio Distrito Federal. Por isso a Lei Orgnica a absoluta normatividade e deveria ter sido respeitada pelo Poder local. 6. Pode-se assim concluir que a legislao local, alm do dispositivo acima citado, como tambm do art. 38, Inciso, XV da LODF, atribui a importncia necessria aos casos dos bens imveis, exigindo-se-lhes uma autorizao legal especfica para os casos de alienao, aforamento, comodato ou cesso de uso. 8. Finalmente, considerando que o assunto envolve: - questo controvertida; - Uso de bens entre rgos da Administrao Pblica; e - a cesso reversvel e precria, este rgo deixa de propor penalidade autoridade que praticou o ato"

3. 0 nobre relator decidiu:


"Em princpio parece-me evidente que a regra insculpida no mencionado art. 47, da Lei Orgnica do Distrito Federal, destina-se aos casos de cesso de uso e particulares, pois no seria vivel a participao de rgos da Administrao Pblica em processo de licitao, isto , oferecendo preos vantajosos. Ora, se a regra no se aplica a rgo da Administrao Pblica no h outra disposio prevendo a hiptese, parece-me lgico o procedimento adotado quando se buscou supedneo na Lei Federal n 8.666193.

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A aplicao da mencionada Lei Federal n 8.666/93 ao Distrito Federal incontestvel e tem sido admitida pelo Tribunal (Deciso de 24.08.95 no TC-1.871/94). Por outro lado, a Deciso do Supremo Tribunal Federal na ADln 927-3 RS, mencionada polo Ministrio Pblica, no se aplica no caso, urna vez que 2, do art. 17, da Lei n 8.666/93 permaneceu inclume. Ante o exposto, parece-me incensurvel o ato que outorgou a cesso de uso da rea garagens no Tribunal Superior Eleitoral, com as dispensas de licitao baseada nas disposies legais supracitadas."

4.Pedi vista dos autos em virtude da discusso travada naquela assentada, sobre parecer proferido pelo Ministrio Pblico, da lavra da Procuradora Mrcia Ferreira Cunha Farias, nos seguintes termos:
"13. Cabe Unio legislar privativamente sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para a administrao pblica, direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, nas diversas esferas do Governo, e empresas sob seu controle (art. 22, inciso XXVII). Sendo assim, a Lei n 8.666/93, embora disponha bem mais do que as referidas normas gerais, de aplicao obrigatria, em todos seus termos, ao Distrito Federal, a despeito das censuras que sofria, justamente por parecer extrapolar a competncia constitucional. 14. Urge, portanto, examinar a Lei de Licitaes, no podendo com ela colidir a LODF, que, embora tenha status de constituio local, sobro licitaes legisla a Unio, e no o Distrito Federal. 15. Observando o dispositivo acima transcrito, parece-nos falecer concesso do uso a obrigatoriedade da autorizao legislativa, uma vez que no traduz alienao de bem, sequer constitui direito real, a exemplo diz concesso de direito real de uso. Deve ser procedida de licitao, contudo (art. 2). 17.0 direito positivo, entretanto, inclui u concesso de direito real de uso no mesmo dispositivo que trata das alteraes (art. 17 da Lei n 8.666/93), o que conduz concluso de que, para o direito administrativo positivo, a concesso do direito real de uso sobre bens imveis norma de alienao de bens pblicos. Silencia a Lei sobre a concesso administrativa de uso. Tambm a LODF exige autorizao legislativa apenas para a concesso de direito real de uso (artigos 18, IV e 58, VI). (...) 20.Evolulndo, contudo, diante do texto da Lei n 8.666/93, razovel inferir que concluso oposta no seria disparatada. Meno concesso de direito real de uso, com possibilidade de dispensa de licitao, quando o uso se destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica (art. 17, 2), pode lavar soluo de que a concesso administrativa de uso no 41

estaria contemplada no dispositivo, quer em relao autorizao legislativa, quer em relao prpria dispensa de licitao. "

5. De fato, sobre a cesso de uso Leciona o professor Hely Lopes Meireles:


"Cesso de uso - Cesso de uso a transferncia gratuita da posse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, a fim de que o cessionrio o utilize nas condies estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. ato de colaborao entre reparties pblicas em que aquela que tem bens desnecessrios aos seus servios ceda o uso a outra que o est precisando. Conto bem ponderou Caio Tcito, essa cesso se inclui entre as modalidades de utilizao de bens pblicos no aplicados ao servio direto do cedente, e no se confunde com nenhuma das formas de alienao. Trata-se. apenas, de transferncia de posse do cadente para o cessionrio, mas ficando sempre a Administrao-proprietria com o domnio do bem cedido, para retom-lo a qualquer momento ou receb-lo ao trmino do prazo da cesso. Assemelha-se ao comodato do Direito Privado, mas instituto prprio do Direito Administrativo, j previsto na legislao federal concernente aos bens imveis da Unio (Decreto 9.760/46, arts. 3, 125 e 216, complementados pelo Decreto-lei 178/67). Tambm no se confunde com qualquer das modalidades pelas quais se outorga ao particular o uso especial de bem pblico (autorizao de uso, permisso de uso, concesso de uso, concesso de direito real de uso), nem tampouco se identifica com a velha concesso de domnio dos tempos coloniais, espcie obsoleta de alienao. Realmente, a cesso de uso uma categoria especfica e prpria para o transpasse da posse de um bem pblico para outra entidade, ou rgo da mesma entidade, que dela tenha necessidade e se proponha empreg-!o nas condies convencionadas com a Administrao-cedente. Entretanto, vem sendo desvirtuada para a transferncia de bens pblicos e entes no administrativas e at para particulares. A cesso de uso, entre os rgos da mesma entidade, no exige autorizao legislativa e se faz por simples termo de anotao cadastral, pois ato ordinrio de administrao, atravs do qual o Executivo distribui os seus bens entre suas reparties para melhor atendimento do servio."

6.A redao dos mencionados dispositivos na Lei Orgnica do Distrito Federal no se mostrou de forma correta, no sendo de boa tcnica legislativa, devendo, no entanto, merecer uma interpretao corretiva. (P. 193/97). Nesse sentido, o parecer, Braslia, 8 ele abril de 1997.
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Processo n 4512/96 Parecer n 303/97

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Tribunal de Contas do Distrito Federal Secretaria das Sesses Sesso Ordinria n 3.269 de 15 de abril de 1997 Processo n 4.312/96 Relator: Auditor Jos Roberto De Paiva Martins
Cesso de Uso deferida pela Secretaria de Administrao do Distrito Federal ao Tribunal Superior Eleitoral, com dispensa de licitao, para uso da rea localizada na Q. 05, lote 2 3, do Setor de Garagens Oficiais Norte.

DECISO N 2.271/97 0 Tribunal, de acordo cone a proposta do Relator, decidiu: a) tomar conhecimento do documento de fls. 9/11 e considerar procedentes as justificativas nele apresentadas; b) determinar o arquivamento dos autos. Sala das Sesses. 15 de abril de 1997

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CESSO DE USO Jos Roberto De Paiva Martins Auditor do TCDF


Cesso de Uso deferida ao Tribunal Superior Eleitoral, com dispensa de licitao, para uso da rea localizada na Q. 05, lote 23, do Setor de Garagens Oficiais Norte.

Tratam os autos do Termo de Cesso de Uso que objetivou conceder ao Tribunal Superior Eleitoral a ocupao da rea localizada na Q. 05, lote 23, do Setor de Garagens Oficiais Norte, conforme noticiado no documento de fls. 2 (Processo SEA n 030.004.604/95). Este Tribunal, na Sesso de 10.09.96, acolhendo Proposta de Deciso deste Relator, determinou Secretaria de Administrao do DF que enviasse Corte os devidos esclarecimentos sobre a firmada cesso de uso com dispensa de licitao, tendo em vista as disposies do art. 47, pargrafo 1, da LODF. O Sr. Secretrio de Administrao remeteu a esta Corte os esclarecimentos que entendeu pertinentes. A instruo prope que o Tribunal delibere, vista do artigo 47, 1 , da Lei Orgnica do DF, quanto a necessidade de a cesso de uso ser precedida de autorizao legislativa especfica, bem como de lei que institua e regulamente, no mbito local, tal instituto, devendo a jurisdicionada adotar as providncias cabveis e necessrias regularizao da situao. O Ministrio Pblico pronunciou-se nos seguintes termos:
5. O Supremo Tribunal Federal - STF - na Ao direta de inconstitucionalidade - ADIn 927-3, RS, em liminar, suspendeu a eficcia de incisos do art. 17 da Lei n 8.666/93 (in DJU, 10.11.93, pg. 23801). O precedente invocado para reafirmar que a competncia para dispor de bens do Distrito Federal, e o respectivo procedimento, so matrias privativas do prprio Distrito Federal. Por isso a Lei Orgnica a absoluta normatividade e deveria ter sido respeitada pelo Poder Executivo local. 6. Pode-se assim concluir que a legislao local, alm do dispositivo acima citado, como tambm do art. 58, inciso XV da LODF, atribuiu a 45

importncia necessria aos casos dos bens imveis, exigindo-se-lhes uma autorizao legal especfica para os casos de alienao, aforamento, comodato ou cesso de uso. 7. Em face do exposto, este Ministrio Pblico de parecer que o Egrgio Plenrio deva acolher as sugestes do rgo instrutivo, alneas a e b, fls. 15, ensejando na determinao para que a jurisdicionada adote providncias cabveis e necessrias regularizao da situao. 8. Finalmente, considerando que o assunto envolve: - questo controvertida; - uso de bens entre rgos da Administrao Pblica; e - a cesso reversvel e precria, este penalidade autoridade que praticou o ato. rgo deixa de propor

PROPOSTA DE DECISO A cesso de uso operou-se por despacho do Senhor Secretrio de Administrao, que invocou , para tanto, o 2, do art. 17, da Lei n 8.666, de 21.06.93. Reza o mencionado dispositivo legal:
Art. 17 - a alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: ................................................................................................. 2 - A Administrao poder conceder direito real de uso de bens imveis, dispensada licitao, quando o uso se destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica.

O bice levantado pela instruo e pelo Ministrio Pblico legalidade da cesso de uso nos termos em que ocorreu refere-se desconformidade com o texto da Lei Orgnica do Distrito Federal, que prev a realizao de licitao em tais casos. Dispe o art. 47, da mencionada Lei:
Art. 47. Os bens do Distrito Federal declarados inservveis em processo regular podero ser alienados, mediante licitao, cabendo doao somente nos casos que lei especificar.

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1 Os bens imveis do Distrito Federal s podero ser objeto de alienao, aforamento, comodato ou cesso de uso, em virtude de lei, concedendo-se preferncia cesso de uso sobre a venda ou doao.

Em princpio, parece-me evidente que a regra insculpida no mencionado art. 47, da Lei Orgnica do Distrito Federal, destina-se aos casos de cesso de uso a particulares, pois no seria vivel a participao de rgos da Administrao Pblica em processo de licitao, isto , oferecendo preos vantajosos. Ora, se a regra no se aplica a rgo da Administrao Pblica e no h outra disposio prevendo a hiptese, parece-me lgico o procedimento adotado quando se buscou supedneo na Lei Federal n 8.666/93. A aplicao da mencionada Lei Federal n 8.666/93 ao Distrito Federal incontestvel e tem sido admitida pelo Tribunal (Deciso de 24.08.95 no TC-1871/94). Por outro lado, a Deciso do Supremo Tribunal Federal na ADIn 927-3 RS, mencionada pelo Ministrio Pblico, no se aplica ao caso, uma vez que o 2 , do art. 17, da Lei n 8.666/93 permaneceu inclume. Ante o exposto, parece-me incensurvel o ato que outorgou a cesso de uso da rea de garagens ao Tribunal Superior Eleitoral, com dispensa de licitao baseada nas disposies legais supracitadas. Assim sendo, PROPONHO que o Tribunal tome conhecimento do documento de fls. 9/11; considere procedentes as justificativas nele apresentadas; e determine o arquivamento destes autos. Sala das Sesses, 20 de maro de 1997. Processo TCDF n 4.812/96
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CESSO DE USO DE PRPRIOS DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCDF
Ajuste de Contrato - Cesso de Uso deferida ao Tribunal Superior Eleitoral, com dispensa de licitao, para uso de rea localizada na Q.05, lote 23, do Setor de Garagens Oficiais Norte, de propriedade do Distrito Federal. Necessidade de autorizao legislativa vista do 1; art. 47 da LODF. Ilegalidade da cesso em face da ausncia de autorizao legislativa.

Egrgio Plenrio, Versam os presentes autos sobre o ato de cesso de uso de prprios do Governo do Distrito Federal - GDF - localizado na Q.05, lote 23, do Setor de Garagens Oficiais Norte, Braslia, ao Tribunal Superior Eleitoral - TSE - sem que se tenha cumprido integralmente os ditames do art. 47, 1, da Lei Orgnica do Distrito Federal LODF. 2 O sobredito dispositivo legal, i.e. 1 do art. 47 da LODF, determina que a cesso de uso de bens imveis pertencentes ao patrimnio do Distrito Federal, s podero ser objeto, entre outros, de cesso de uso, em virtude de Lei, o que implica na autorizao legislativa. 3 Instado a se pronunciar sobre a referida Cesso de Uso com dispensa de licitao, o Exmo. Sr. Secretrio da Secretaria de Administrao - SEA/DF - tempestivamente asseriu a doutrina de ilustres Administrativistas para ratificar o seu entendimento da causa, alm de referir-se aos termos do art. 48 da LODF, esclarecendo, ao fim, que a cesso de uso uma espcie da concesso referida no sobredito dispositivo legal, diferenciando-se, apenas, nas partes envolvidas. 4 O corpo tcnico dessa Corte, todavia, observa que, inobstante as citaes dos ilustres doutrinadores apresentadas por Sua Excelncia o Secretrio da SEA, de todo oportuno ressaltar que tais citaes no consideram os termos da legislao local que, neste particular, estabelece, dentro de suas esferas de competncia,
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peculiaridades que, no geral, exigem indistintamente a deliberao legislativa para a cesso de uso de bens imveis. Tal exigncia aduzida da exegese do 1, art. 47 da LODF apresentada pelo corpo tcnico dessa Corte, descrita no 8, fls. 13. Baseia-se na assertiva de que os bens imveis necessariamente possuem um tratamento legislativo diferenciado e, portanto, merecedores da especificao apresentada no referido dispositivo, conferindo ao mesmo ... "vida" prpria e aplicao indistinta a todos os bens imveis do Distrito Federal..., e no somente aos bens considerados inservveis, como assim determina o caput do artigo vinculante. Mesmo porque, difcil compreender a expresso bens imveis inservveis. 5. 0 Supremo Tribunal Federal - STF - na Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADIn 927-3, RS, em liminar, suspendeu a eficcia de incisos do art. 17 da Lei n 8.666/93 (n DJU, 10.11.93, i pg.23.801). O precedente invocadas para reafirmar que a competncia para dispor de bens do Distrito Federal, e o respectivo procedimento, so matrias privativas do prprio Distrito Federal. Por isso a Lei Orgnica a absoluta normatividade e deveria ter sido respeitada pelo Poder Executivo local. 6. Pode-se assim concluir que a legislao local, alm do dispositivo acima citado, como tambm do art. 58, inciso XV da LODF, atribuiu a importncia necessria aos casos dos bens imveis, exigindo-se-lhes uma autorizao legal especfica para os casos de alienao, aforamento, comodato ou cesso de uso. 7. Em face do exposto, este Ministrio Pblico de parecer que o Egrgio Plenrio deva acolher as sugestes do rgo instrutivo, alneas "a" e "b", fls. 15, ensejando na determinao para que a jurisdicionada adote as providncias cabveis e necessrias regularizao da situao. 8. Finalmente, considerando que o assunto envolve: - questo controvertida; - uso de bens entre a Administrao Pblica; - a cesso reversvel e precria, este rgo deixa de propor penalidade autoridade que o praticou o ato.

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o parecer. Braslia 3 de fevereiro de 1997. Processo n 4.812/96 Parecer 3.1380/96

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ESTUDOS A RESPEITO DOS INSTITUTOS DA CESSO DE USO, CONCESSO DE USO, CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO, PERMISSO E AUTORIZAO DE USO Francisco Jayme de Aguiar Neto Analista de Finanas e Controle Externo do TCDF
Representao n 008/97 - CF, por meio da qual a Procuradora do Ministrio Pblico junto a esta Corte, Doutora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, solicita que o Tribunal autorize a realizao de estudos a respeito dos institutos da cesso de uso, concesso de uso, concesso de direito real de uso, permisso e autorizao de uso. Estudos concludos.

Bens Pblicos. Para o Cdigo Civil, art. 65, so bens pblicos aqueles do domnio nacional pertencentes Unio, aos Estados e aos Municpios. Embora o referido cdigo no se refira ao Distrito Federal, inequvoco que essa Unidade da Federao pode ter bens e que estes so pblicos. 2. Unio cabem, alm dos bens que j lhe pertencem, aqueles constantes dos arts. 20 e 176 da Constituio Federal. Os Estados so proprietrios daqueles bens relacionados no art. 26, alm dos que j integram o seu patrimnio. Aos Municpios pertencem os bens que em seu territrio dizem respeito ao interesse local. O Distrito Federal detm tanto os bens que em seu territrio seriam dos Estados, quanto os que pertenceriam aos Municpios. So tambm pblicos os bens transferidos s autarquias e fundaes, porque pessoas pblicas. J os que integram o patrimnio das empresas pblicas e sociedades de economia mista seriam pblicos apenas em sentido amplssimo, vez que se tratam de pessoas privadas. 3. Ainda de acordo com o Cdigo Civil, art. 65, trs so as categorias de bens pblicos: os bens de uso comum do povo, os bens de uso especial e os bens dominicais. Os bens de uso comum do povo so os chamados bens do domnio pblico, ou seja, aqueles cuja fruio pela comunidade ocorre em igualdade de condies, sem necessidade de consentimento formal por parte da Administrao. Integram essa categoria os mares, as praias, as ruas e todos os bens que por sua natureza ou por determinao legal sejam destinados utilizao coletiva.
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4. Os bens de uso especial so aqueles afetados realizao de servios pblicos, tais como os edifcios, veculos e equipamentos utilizados pelas reparties pblicas, bem como os postos pela Administrao disposio da comunidade, mas com destinao especial, como o caso dos mercados, cemitrios, museus, parques fechados, teatros. Em razo de sua afetao integram a categoria dos bens patrimoniais indisponveis. 5. Os bens dominicais constituem o patrimnio disponvel da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. Por no encontrarem-se diretamente afetos a nenhum fim administrativo especfico, esto disposio da Administrao para qualquer uso ou alienao, de acordo com a legislao vigente. 6. A regra geral que os bens pblicos sejam utilizados por todos com igualdade de condies, observadas as restries de segurana, higiene e sade impostas pela Administrao, no exerccio do seu poder regulador e de polcia, em benefcio do interesse pblico. Excepcionalmente, podem ser utilizados por pessoas determinadas, com exclusividade, mediante contrato ou ato unilateral do Poder Pblico, na forma da lei ou regulamento, ou consentido pela autoridade competente. 7. Os bens pblicos, especialmente os imveis destitudos de finalidade pblica, isto , desafetados de qualquer uso pblico, so passveis de uso privativo por qualquer pessoa fsica ou jurdica, se presente o interesse pblico, ou apenas no interesse do particular, desde que o consentimento no se sobreponha ao interesse pblico. Referido consentimento efetivado mediante ttulo jurdico individual, emitido em favor do beneficirio, para que utilize, na finalidade consentida, parcela dominical. 8. Com base nesse ttulo, no qual esto estabelecidas as regras em que a utilizao ser exercida, tais como finalidade, prazo (certo ou indeterminado), remunerao, se houver, direitos, deveres e forma de extino, o beneficirio ir extrair do bem algumas utilidades no conferidas em carter genrico s demais pessoas, passando a ter direito subjetivo pblico contra terceiros e contra a prpria Administrao, nas condies convencionadas.

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9. Precariedade de Uso. Entretanto, quaisquer que sejam as condies firmadas entre o Poder Pblico e o usurio, a precariedade, ou seja, a possibilidade de revogao a todo o momento do ato ou contrato de consentimento de uso est sempre presente. 10. Mesmo quando o uso estabelecido com prazo certo, a revogao sempre possvel, vez estar o interesse particular sempre subordinado ao pblico. Neste caso, o particular far juz indenizao por perdas e danos. 11. H casos em que a precariedade est impressa na origem do ato de outorga, ou seja, a Administrao ao consentir o uso do bem, o faz em carter instvel, sem prazo estabelecido, e o beneficirio, ao receber o bem, j sabe que este pode lhe ser retirado a qualquer momento, cabendo-lhe direito a indenizao somente se a destituio do uso decorrer de ato ilegal praticado por excesso ou desvio de poder. 12. J no uso estvel, a precariedade no existe no ato de outorga uma vez que fixado prazo certo para utilizao do bem. Nesta hiptese, ao usurio garantido direito pblico subjetivo oponvel contra a Administrao; s no pode opor-se pessoa jurdica que emitiu o ttulo constitutivo, em se tratando de revogao legtima por motivo de interesse pblico, quando ento o direito ao uso privativo se converte em direito reparao pecuniria. 13. Ressalte-se que, contra terceiros, independentemente da circunstncia de outorga, precria ou estvel, o direito de uso privativo pode ser defendido como tal e que referido uso, mesmo que prolongado, no transfere a propriedade do bem ao usurio, cujo domnio continua a pertencer ao Poder Pblico. 14. A deciso pela maior ou menor precariedade justificada pela predominncia do interesse pblico em relao ao particular para consentimento do uso do bem. Se o primeiro predomina, maior ser a estabilidade do ato de outorga, cuja revogao s poder ocorrer em razo de outro interesse pblico que se sobreponha. J se o interesse particular predomina, o consentimento do Poder Pblico dever conter a idia de instabilidade e transitoriedade.

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15. Qualquer que seja o nvel de precariedade imprimido ao ato, esta, em absoluto, no coaduna com arbitrariedade. O desfazimento do ato de outorga ou a sua alterao ocorre por outro ato administrativo de igual natureza e hierarquia, sujeito como qualquer ato discricionrio, aos requisitos de competncia, finalidade e forma, sob pena de ser declarado nulo. 16. Discricionariedade. A atuao discricionria do Poder Pblico reside em avaliar a convenincia e oportunidade para consentir ou no o uso pretendido, tendo em vista o interesse pblico e os ditames legais. O mbito de atuao se restringe quando o processo de escolha do usurio, ou de outorga, ou as condies de uso, ou o instrumento jurdico, ou a forma de fiscalizao e extino esto disciplinado em lei, constituindo-se elementos vinculantes para a Administrao a quem cabe respeit-los, sob pena de impugnao administrativa ou judicial do ato ilegal. 17. Inexistindo elemento vinculante, amplia-se o poder discricionrio da Administrao, a qual compete, em cada caso concreto, verificar se o uso pretendido compatvel com a afetao do bem, ou se pelo menos no prejudica o direito de uso da populao, podendo consentir ou negar a utilizao, estabelecer o fim a que se destina e fixar as condies em que o uso ser exercido, os quais devero constar do termo de outorga. 18. Modalidades de Uso. As formas normalmente admissveis pela doutrina para outorga ao particular do uso de bens pblicos so os instrumentos: autorizao, permisso e concesso de uso. So espcies do gnero concesso de uso a concesso administrativa de uso, a concesso de direito real de uso e ainda a cesso de uso, que se diferencia dos outros institutos pelas partes envolvidas, normalmente rgos ou entidades pblicas nos dois lados da relao. 19. Ao fazer uso de seus bens dever a Administrao escolher entre essas modalidades de ato administrativo a que melhor se adequa ao caso concreto, luz do interesse pblico e com observncia s normas jurdicas relativas a cada instituto, sob pena de nulidade do respectivo ato. 20. Alguns autores admitem para os chamados bens dominicais relaes jurdicas tpicas do direito privado como locao,
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arrendamento e comodato. Sobre esse aspecto, ensina o mestre Hely Lopes Meirelles: A locao contrato tpico do Direito Privado, onde as partes devem manter equivalncia de situaes nos direitos e obrigaes que reciprocamente assumirem. Por isso, se conceitua a locao como ato bilateral perfeito, oneroso, cumulativo e consensual. Ora, no Direito Administrativo jamais se poder traspassar o uso e gozo do bem pblico com as caractersticas de locao civil porque implicaria renncia de poderes irrenunciveis da Administrao, para que ela viesse a se colocar em igualdade com o particular, como da essncia desse contrato no campo do Direito Privado. 21. Do posicionamento do ilustre jurista depreende-se que a utilizao de normas de Direito Privado pela Administrao impe a observncia das regras de regncia do prprio instituto, que no se desnatura pela simples presena da Administrao como um dos plos da relao. 22. Tambm nos ensina o mestre que ao utilizar-se dos institutos administrativos, os quais se revestem de peculiaridades prprias da posio de supremacia em que o Poder Pblico se coloca frente ao particular, justificvel pela necessidade de atender ao fim pblico, a Administrao usufrui de prerrogativas e privilgios decorrentes do poder de imprio e de polcia que lhe permite verificar a todo o momento se a utilizao do bem se faz de conformidade com os termos acordados, se no causa danos ao bem sobre o qual incide e se de alguma forma no conflita com o interesse pblico. Pode alterar unilateralmente as condies de uso, como localizao, remunerao e prazo, bem como rescindir unilateralmente como forma de sano pelo descumprimento das obrigaes impostas ao usurio. 23. Cabe ainda Administrao a revogao, ato unilateral, quando o uso se revelar contrrio ao interesse pblico, possvel mesmo que haja prazo estabelecido. Todos esses direitos so indisponveis, irrenunciveis e no se coadunam com os institutos de direito privado. 24. Tendo em vista, portanto, os princpios do Direito Administrativo, aberrante seria a Administrao apoderar-se de institutos do Cdigo Civil, quando dispe, com vantagens, de instrumentos mais adequados, prprios da esfera pblica, para gerir seus bens.
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25. Sobre a utilizao privativa de bens pblicos por terceiros, a Lei Orgnica do Distrito Federal - LODF, diz ser de competncia privativa do Distrito Federal dispor sobre a utilizao de vias e logradouros pblicos, planejamento e controle do uso e ocupao do solo urbano e rural, a saber:
"Art. 15 Compete privativamente ao Distrito Federal : (...) V - dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao de bens pblicos ;" (grifei) "Art. 18 vedado ao Distrito Federal : (...) IV - doar bens imveis de seu patrimnio ou constituir sobre eles nus real, bem como conceder isenes fiscais ou remisses de dvida, sem expressa autorizao da Cmara Legislativa sob pena de nulidade do ato." (grifei) " Art. 58 Cabe Cmara Legislativa com a sano do Governador, no exigida essa para o especificado no art. 61 desta Lei Orgnica, dispor sobre todas as matrias de competncia do Distrito Federal especialmente sobre: (...) VI - autorizao para alienao dos bens imveis do Distrito Federal ou cesso de direitos reais a eles relativos bem como recebimento, pelo Distrito Federal, de doaes com encargo, no se considerando como tais a simples destinao especfica do bem; (grifei) (...) XV- aquisio , administrao, alienao, arrendamento e cesso de bens imveis do Distrito Federal ." (grifei) "Art. 60 Compete, privativamente Cmara Legislativa do Distrito Federal : (...) XXVIII - aprovar previamente a alienao de terras pblicas com rea superior a vinte e cinco hectares e, no caso de concesso de uso com rea superior a cinqenta hectares" (grifei) 56

26. J os arts. 47 e 48 da LODF assim dispem sobre os instrumentos de outorga de uso:


"Art. 47 Os bens do Distrito Federal declarados inservveis em processo regular podero ser alienados mediante licitao, cabendo doao somente nos casos que a lei especificar. 7 Os bens imveis do Distrito federal s podero ser objeto de alienao, aforamento comodato ou cesso de uso em virtude de lei concedendo-se preferncia cesso de uso sobre a venda ou doao." (grifei) "Art. 48 O uso de bens do Distrito Federal por terceiros poder ser feito mediante concesso administrativa de uso permisso de uso ou autorizao de uso conforme o caso e o interesse pblico na forma da lei ." (grifei)

27. A simples leitura destes dois artigos pode conduzir falsa idia de que a concesso de direito real de uso no estaria contemplada na LODF. Entretanto, pelo que consta de outros dispositivos da mencionada Lei Orgnica, verifica-se exatamente o oposto: o art. 18 probe a constituio de nus real sobre os bens imveis que compem o patrimnio distrital sem expressa autorizao legislativa, de tal modo que a permite, assim como o caput do art. 58 c/c seu inciso VI, ao estabelecer ser de competncia da Cmara Legislativa, com sano do Governador dispor sobre autorizao de direitos reais de bens imveis do Distrito Federal. 28. H de se entender ainda que o termo cesso de uso mencionado no 1 do art. 47 e em outros dispositivos da LODF no se refere somente cesso de uso de bens a rgo ou entidade pblica como normalmente define a doutrina. 29. No caso em questo, o termo abrange tambm outros tipos de outorga administrativa de uso de bem pblico a particular (autorizao, permisso, concesso administrativa e concesso de direito real de uso), alm da prpria cesso de uso a reparties pblicas. 30. Evidentemente que essas reparties pblicas so aquelas no pertencentes ao complexo administrativo do GDF, vez que a cesso de bens entre rgos e entidades da esfera distrital constitui simples ato administrativo ordinrio, com vistas distribuio

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de bens entre unidades integrantes do governo local, para melhor prestao dos servios pblicos. 31. Consoante o mencionado 1 do art. 47 e art. 48 os imveis s podero ser objeto de cesso de uso em virtude de lei, ou seja, h necessidade de prvia autorizao legislativa, que pode ser genrica. Para a constituio de nus real requerida expressa autorizao da Cmara Legislativa, segundo o art. 18 inciso V da LODF, isto , referida autorizao deve ser categrica, clara, explcita. 32. Autorizao de Uso. A Autorizao de Uso de Bem Pblico ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, em que se possibilita a utilizao privativa espordica e sem prazo estabelecido, onerosa ou gratuita, de bem pblico por particular. 33. Por ser ato administrativo independe, para sua perfeio, de manifestao de vontade do beneficirio. unilateral, vez que mesmo se provocado por particular, ocorre por exclusiva manifestao de vontade da Administrao; discricionrio, pois o consentimento envolve a apreciao da questo sob os aspectos de convenincia e oportunidade; e precrio, pela prerrogativa do Poder Pblico de revogar o ato a qualquer momento, desde que o uso se mostre incompatvel com o interesse coletivo, sem que o particular tenha direito a qualquer reparao pecuniria. 34. Visa a atender interesse privado, sem relevncia para a comunidade, que no prejudique o interesse pblico, sendo essa uma caracterstica que distingue a Autorizao de Uso dos demais instrumentos de outorga de uso privativo de bem pblico. 35. Por essa razo, demanda grau inferior de entidade competente para consenti-la, reveste-se de maior precariedade do que a Permisso e a Concesso, confere menos poderes e garantia ao usurio, no h exigncia legal de licitao, no cria um dever de utilizao, mas simples faculdade, j que o interesse no uso do bem puramente privado, e requer simplicidade de processo para outorga e revogao. 36. Como exemplo, pode-se citar a Autorizao para depsito de materiais em via pblica, a interdio de rua para realizao de construo ou festas comunitrias, a ocupao de terrenos baldios e
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outras utilizaes de carter transitrio e irrelevante para o Poder Pblico. 37. Consubstanciada em ato escrito, revogvel sumariamente a qualquer tempo e sem nus para a Administrao, a Autorizao pode conter clusulas como prazo para pagamento, forma de correo do valor pactuado, se houver atraso, bem como exigncia de cauo, sano pela inobservncia das condies de uso, entre outras. 38. No gera privilgios contra a Administrao ainda que remunerada e fluda por muito tempo. Entretanto, deve-se evitar a Autorizao de Uso com prazo certo, vez que essa limitao desnatura o instrumento ao retirar-lhe o carter de precariedade quanto revogao a qualquer tempo e sem qualquer indenizao ao beneficirio por perdas e danos. 39. Permisso de Uso. A Permisso de Uso de Bem Pblico ato administrativo, unilateral, discricionrio ou vinculado, precrio ou com certa estabilidade, gratuito ou remunerado, com ou sem condies, pelo qual a Administrao possibilita a utilizao individual e personalizada de determinado bem pblico por particular, selecionado normalmente por licitao conforme determina o art. 2 da Lei n 8.666/93, in verbis:
"Art. 2 As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locao da Administraro Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidos de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta lei."

40. H divergncias doutrinrias quanto obrigatoriedade da realizao de licitao para todos os casos de outorga de Permisso de Uso. A corrente defendida pelo Professor Hely Lopes Meirelles diz ser a licitao exigida em qualquer caso. J a jurista Maria Sylvia Di Pietro admite que a licitao no regra necessria, fazendo-se mister apenas nos casos de Permisso com prazo determinado, quando ento o ato se revestiria de carter contratual, por acarretar obrigao tambm para a Administrao. 41. Segundo Hely Lopes Meirelles A permisso de uso especial de bem pblico, como ato unilateral, normalmente deferida independentemente de lei autorizativa, mas depende de licitao (Lei n 8.666/93, art. 2), podendo ainda, a legislao da entidade
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competente impor requisitos e condies para sua formalizao e revogao" . 42. Por outro lado, Maria Sylvia Di Pietro argumenta Quanto licitao, no , em regra, necessria, a no ser que leis especficas sobre determinadas matrias o exijam, como ocorre no caso de permisso para instalao de bancas em feiras livres. verdade que a Lei n 8.666, no art. 2, inclui a permisso entre os ajustes que, quando contratados com terceiros, sero necessariamente precedidos de licitao. Tem-se, no entanto, que entender a norma em seus devidos termos. Em primeiro lugar, deve-se atentar para o fato que a Constituio Federal, no seu art. 175, pargrafo nico, I, refere-se a permisso de servio pblico como contrato; talvez por isso se justifique a norma do art. 2 da Lei n 8.666. Em segundo lugar, deve-se considerar tambm que este dispositivo, ao mencionar os vrios tipos de ajustes em que a licitao obrigatria, acrescenta a expresso 'quando contratados com terceiros', o que faz supor a existncia de um contrato. Alm disso, a permisso de uso, embora seja ato unilateral, portanto excludo da abrangncia do artigo 2, s vezes assume a forma contratual, com caractersticas iguais ou semelhantes concesso de uso; o que ocorre na permisso qualificada com prazo estabelecido. Neste caso, a licitao torna-se obrigatria. A Lei n 8.666 parece ter em vista precisamente esta situao quando, no artigo 2, pargrafo nico, define o contrato como "todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada'." 43. Portanto, no entender de Maria Sylvia Di Pietro, a licitao seria exigvel no caso de Permisso contratada, ou seja, com prazo determinado. Se outorgada com o sacrifcio do prazo, a Permisso poderia ser dada com dispensa de licitao, equiparando-se, sob esse aspecto, Autorizao. 44. Em que pese o brilho da argumentao da renomada jurista, o primeiro posicionamento parece refletir com maior preciso o pensamento do legislador que, provavelmente com o intuito de obsequiar os princpios constitucionais da igualdade e da moralidade, estabeleceu a licitao como regra geral para outorga de Permisso, sem qualquer referncia questo da fixao ou no de prazo.

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45. A propsito, o art. 17, inciso I, da Lei n 8.666/93, que enumera expressamente os casos de dispensa de licitao, em se tratando de Permisso, diz em sua alnea "f", que somente seria admissvel a citada dispensa quando a outorga se referir a bens imveis destinados a programas habitacionais de interesse social empreendidos por rgo ou entidade pblica criados especialmente para esse fim. Depreende-se, portanto, a obrigatoriedade da licitao prvia nas demais situaes, exceto logicamente se houver inviabilidade de competio, conforme prev o art. 25 da mesma lei. 46. Seguramente, deve o legislador ter levado em conta o interesse sempre presente de diversos pretendentes em usufruir do mesmo bem e a possibilidade de competio entre esses candidatos para obteno da permisso, que se aproxima de um servio de utilidade pblica, havendo, portanto interesse concorrente da Administrao e da prpria coletividade, de que seja prestado da melhor forma possvel. Alis, havendo simultaneidade de concorrentes pode proceder-se licitao, mesmo que esta no seja legalmente solicitada. 47. Com o advento da Lei n 8.987, de 13.02.95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso de prestao de servio pblico, a divergncia doutrinria se pacifica, vez que o art. 2, inciso IV da lei exige a licitao para permisso de servios pblicos, mesmo a ttulo precrio. 48. Assim, a obrigatoriedade de licitao inviabiliza a renovao, prorrogao ou transferncia de ocupaes permitidas ou concedidas na vigncia do Decreto-lei n 2.300/86, independentemente de licitao, bem como qualquer direito de preferncia dos antigos permissionrios ou concessionrios. O art. 121 da Lei n 8.666/93 excluiu a aplicao desta para as licitaes instauradas e para os contratos assinados antes de sua vigncia, mas no os contratos expirados aps a sua vigncia. 49. Cabe mencionar que o referido mandamento no prev outra modalidade de licitao alm daquelas j arroladas (concurso e leilo, tambm previstos no art. 23, no se aplicam ao caso de permisso). Portanto inadmissveis os chamados processos simplificados de licitao ou quaisquer combinaes de modalidades, vez que expressamente vedadas pelo 8 deste artigo. J a prvia anuncia legislativa claramente exigida pela LODF, conforme arts.
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47 e 48, comentados nos 26 a 31 deste Relatrio, e pode ser expressa por lei genrica. 50. Este ttulo jurdico mostra-se adequado quando o uso pretendido refoge afetao principal do bem, embora no seja com ela incompatvel, ao mesmo tempo em que proporciona serventia e comodidade para a comunidade, se assemelhando, como j foi dito, a um servio de utilidade pblica. 51. o caso da Permisso de Uso para instalao de cafs ou quiosques para venda de lanches em uma praa, cuja destinao principal de passeio pblico e circulao de pedestres, ou de banca de jornal em hall de um edifcio pblico, cuja afetao principal abrigar rgos e entidades administrativas. 52. Como ensina o mestre Hely Lopes Meirelles, exatamente o interesse que prepondera na atividade o elemento que diferencia a Autorizao da Permisso: (...) pela autorizao consente-se numa atividade ou situao de interesse exclusivo ou predominantemente particular, pela permisso faculta-se a realizao de uma atividade de interesse concorrente do permitente, do permissionrio e do pblico. 53. Logo, o contraste do uso privativo com a destinao principal do bem solicita a precariedade do instrumento, enquanto o atendimento a algum interesse pblico requer que a outorga seja efetuada por Permisso de Uso, vez que se no houver interesse para a sociedade, mas somente para o particular, o uso no deve ser permitido, mas autorizado. 54. Ressalte-se que no a simples denominao dada pelas partes que define a natureza do ato, mas os seus elementos constitutivos que lhe definem o carter. A distino no mero excesso de zelo, visto que procedimentos administrativos so exigidos e efeitos jurdicos surgem, dependendo da natureza do ato. 55. Quanto ao estabelecimento de prazo, cabe esclarecer ainda que a Permisso por tempo certo, chamada qualificada ou condicionante torna a outorga mais estvel, pois investe o beneficirio no direito subjetivo de ser ressarcido por revogao extempornea, em contraste com a permisso simples ou por prazo indeterminado, que no gera direito algum oponvel contra a Administrao.
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56. No primeiro caso, a Permisso se aproxima muito da Concesso. Portanto, ao outorgar permisso condicionada de uso, deve o Administrador ter em mente que essa modalidade de Permisso reduz a precariedade do ato, ou seja, oferta maior segurana utilizao, criando para o particular direito subjetivo de usufruir do bem at o termo final previamente acertado e para a Fazenda Pblica a obrigao de compens-lo pecuniariamente por perdas e danos em virtude de revogao antecipada do pacto. 57. Alis, mesmo quando fixado o prazo, este no deve ser extenso ao ponto de desqualificar a natureza precria que essa forma administrativa de uso de bem pblico deve ter. Em qualquer hiptese, o ajuste respectivo, para eficcia, deve ser resumidamente publicado na imprensa oficial, nos termos do art. 61 da Lei n 8.666/93. 58. Concesso de Uso. A Concesso de Uso apresenta duas modalidades, a Concesso Administrativa de Uso e a Concesso de Direito Real de Uso, sendo ainda admitida como espcie do gnero a Cesso de Uso, que se distingue dos demais institutos por envolver exclusivamente rgos e entidades pblicas em ambos os lados da relao contratual. 59. Concesso Administrativa de Uso. A Concesso Administrativa de Uso o contrato administrativo sinalagmtico, oneroso ou gratuito, cumulativo, realizado intuiti personae, dependente de prvia autorizao legislativa, avaliao e, normalmente, de licitao, pelo qual a Administrao consente, por tempo certo e mediante condies fixadas em edital e em outras normas regulamentares, a utilizao ou explorao privativa, com finalidade especfica, de um bem pblico por particular, o qual investido em posse sobre a parcela dominical objeto do contrato, conservando a Administrao o domnio, vez que no lhe confere ttulo de propriedade, podendo recorrer ao poder de polcia e de imprio para fiscalizar, alterar ou rescindir unilateralmente o contrato. 60. modalidade de uso de bem pblico menos precria que a Permisso, j que outorgada sob a forma contratual, emprega, em geral, prazos alongados, que fornecem maior estabilidade ao procedimento. A fixao de prazo decorre tambm de exigncia da Lei n 8.666/93, art. 57, 3, que veda contrato com prazo indeterminado.

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61. Tambm menor a discricionariedade, vez que o ato se subordina a normas regulamentadoras, entre as quais as constantes do edital. A publicao resumida do contrato e seus aditivos na imprensa oficial condio indispensvel para sua eficcia, conforme art. 61 da mesma lei. 62. Alm disso, a utilizao exercida pelo usurio h que ser compatvel com a destinao principal do bem, e este s poder ser despojado a destempo por motivo de interesse pblico relevante e mediante justa indenizao. 63. Recorre-se a esse instrumento, preferencialmente, quando a utilizao exigir do usurio investimento de maior vulto, que somente se justifica na presena de prazo mais longo para maturao e auferio dos benefcios provenientes desse investimento, e da estabilidade relativa dos contratos administrativos, que juntos garantem um mnimo de segurana outorga, como o caso da concesso para explorao agrcola ou industrial, de jazidas e fontes minerais, de autdromo, estdio ou ginsio de esportes. Frustada a expectativa de estabilidade que o Poder Pblico espontaneamente criou, tem o particular o direito compensao pecuniria. 64. Vale-se, ainda, desse instituto quando a utilizao outorgada ao particular coincidir com a afetao principal do bem, como boxes em mercados e bancas em feiras permanentes. Em face da proximidade entre os regimes Concesso Administrativa de Uso e Permisso Qualificada de Uso, pode-se tambm lanar mo do primeiro, como alternativa Permisso, mesmo que o uso pretendido difira da destinao principal do bem, se lei especfica no recomendar diferentemente. 65. Desde que previsto, poder o beneficirio alterar o bem, sua fisionomia, relevo ou aparncia, de modo a melhor aproveit-lo, tirando-lhe maior rendimento. A extino do instituto ocorre por resciso bilateral (por acordo), judicial, unilateral (por interesse pblico ou inadimplncia do concessionrio), de pleno direito por trmino do prazo, ou pela ocorrncia de causas impeditivas do prosseguimento do contrato, tais como a morte ou falncia do concessionrio, a desafetao do bem, sua exausto ou o seu perecimento.

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66. Em linhas gerais, o que caracteriza e distingue a Autorizao carter precarssimo do ato, que o torna revogvel a qualquer tempo, por interesse pblico, sem que o usurio tenha direito a qualquer reclamao e por visar ao atendimento de interesse particular. J a Permisso implica a utilizao privativa para fins de interesse pblico, sendo por isso menos acentuado o trao de precariedade, tendo como elementos vinculantes a autorizao legislativa e processo licitatrio prvios para outorga do ato, que pode ser por prazo fixo ou indeterminado. A Concesso Administrativa de Uso, alm de depender de prvia anuncia do Legislativo, seguida de licitao, possui carter contratual e estvel, sendo sempre outorgada por prazo determinado. 67. Existe, contudo, uma peculiaridade comum a todas essas formas de uso de bem pblico, o carter pessoal, que no admite a substituio de beneficirio, nem possibilita trespasse do uso do bem a terceiros, a menos que lei especfica mencione o contrrio. A nica forma de utilizao com carter de direito real inserido no ato de outorga, e que por isso admite sucesso, a Concesso de Direito Real de Uso. 68. Concesso de Direito Real de Uso. A Concesso de Direito Real de Uso tem razes no Decreto-lei n 271, de 28 de fevereiro de 1967, que assim dispe sobre o instrumento:
"Art. 7 instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolvel, para fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, ou outra utilizao de interesse social. Art. 8 permitida a concesso de uso de espao areo e a superfcie de terrenos pblicos ou particulares, tomada em projeo vertical, nos termos e para os fins do artigo anterior, e na forma que for regulamentada".

69. Sob o ponto de vista dos bens pblicos, j que o instrumento tambm pode ser utilizado por particulares, trata-se de contrato bilateral incidente sobre bens dominicais, em subsolo, no nvel do solo ou em espao areo, pelo qual a Administrao atribui ao particular ou a outro rgo ou entidade pblica o uso, com fim especfico, remunerado ou gratuito, de bem pblico, com direito real resolvel e mediante condies previstas no edital, que tambm devem constar do correspondente contrato.
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70. O processo de outorga deve ser precedido de autorizao legislativa, conforme art. 18 da LODF e a prpria Lei n 8.666/93, art. 17, que tambm determina a avaliao prvia seguida, regra geral, de licitao, na modalidade concorrncia, segundo o art. 23, 3, devendo ainda o contrato decorrente, por fora do 3 do art. 57, ser expedido com prazo determinado. 71. A Lei n 8.883, de 08.06.94, ao acrescentar o inciso IV ao art. 45 da Lei n 8.686/93, criou novo tipo de licitao, a de maior lance, para os casos de alienaes e concesses de direito real de uso. Portanto, a nica modalidade de licitao admitida para esse instituto a concorrncia pelo maior lance, no podendo o Administrador recorrer tcnica e preo. 72. A incluso desse instituto no mesmo dispositivo que trata das alienaes conduz concluso de que, para efeito da Lei n 8.666/93, a concesso de direito real de uso sobre bens imveis formalizada tal como a alienao de bem pblico. 73. Admite-se dispensa de licitao quando se tratar de imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgo ou entidade da administrao pblica especificamente criados para esse fim, sendo o processo inexigvel quando invivel a competio, nos termos do art. 25. 74. a menos precria de todas as espcies de utilizao de bens pblicos por particular por ter natureza contratual e, sendo direito real, no poder ser resolvida merc da Administrao. Essa natureza de direito real sobre coisa alheia permite tambm a transferncia do bem por ato inter-vivos ou por sucesso legtima ou testamentria. 75. Deve o ajuste ser formalizado por instrumento pblico inscrito em livro especial do Cartrio de Registro de Imveis competente para que produza efeitos. resolvel e reverter o bem Administrao concedente se o concessionrio ou seus sucessores derem ao bem utilizao diferente daquela acertada em contrato ou desobedecer a clusula resolutria do ajuste. 76. A publicao de extrato do pacto de concesso na imprensa oficial condio indispensvel para sua eficcia e ser
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providenciada pela Administrao na mesma data de sua assinatura para ocorrer no prazo de vinte dias, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, conforme art. 61 do Estatuto das Licitaes. 77. O mestre Caio Tcito assim se manifesta sobre esse instrumento: A concesso de uso um direito real que no absorve nem extingue o domnio pblico, constituindo-se em fruio qualificada de interesse social. Oponvel a terceiros, guarda perante a administrao, proprietria do bem, cujo domnio subsiste ntegro, o vnculo da condio resolutiva de destinao finalidade pblica estipulada, sob pena de perecimento do direito. 78. 0 conceito acima torna evidente as vantagens da Concesso de Direito Real de Uso para o efetivo controle do uso do solo, se comparado com a simples venda de terreno pblico, vez que, se por um lado a Administrao concede poderes sobre o domnio, por outro retm a propriedade do imvel, ao passo que o concessionrio que o recebe deve respeitar a destinao imposta no ato de concesso, sob pena de perder o direito de uso antes do prazo fixado, perdendo at mesmo o direito s benfeitorias, se comprovado desvio de finalidade. 79. Dessa maneira, conserva a Administrao o poder de fiscalizar a utilizao do bem com vistas fiel execuo do contrato, assegurando o uso ao qual o bem foi destinado, evitando prejudiciais especulaes imobilirias dos que adquirem imvel pblico para aguardar valorizao vegetativa, em detrimento da coletividade. Convencido dos benefcios da Concesso, o legislador local, no art. 47, 1, da LODF, determinou oferecer-lhe preferncia sobre a venda ou doao de imvel. 80. A extino da Concesso ocorre por advento do termo, por perecimento do objeto, por consolidao, quando por exemplo, o concessionrio compra o imvel objeto da concesso, pela prescrio em decorrncia de no uso do direito pelo concessionrio e por resciso, por desvio de finalidade ou descumprimento de clusula resolutiva do ajuste. 81. Cabe informar que tramita na Cmara Legislativa local, j em fase de redao final, o Projeto de Lei Complementar n 688, de 1998, que define critrios para ocupao de rea pblica mediante concesso de direito real de uso para as utilizaes que especifica.
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82. Cesso de Uso. A Cesso de Uso, instituto tpico do direito pblico, previsto na esfera federal, pelo no Decreto-lei n 9.760/46, arts. 64, 3 ,125 e 126, complementado pelo Decreto-lei n 178/67, ato de outorga de bens dominicais que, segundo referidos diplomas legais, se faz mediante termo ou contrato, no qual se especificam as condies em que o uso, sempre gratuito e por prazo certo, ser exercido pelos Estados, Municpios, entidades educacionais, culturais ou com finalidades sociais, bem como por particulares, neste caso somente quando o imvel se destinar a aproveitamento econmico de interesse nacional. 83. O mestre Hely Lopes Meirelles classifica a Cesso de Uso como categoria especfica e prpria para a transferncia, gratuita e por tempo certo ou indeterminado, de posse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, que dele necessite e que se proponha a utiliz-lo nos termos convencionados. convencionados. Pela sua natureza, inexige certame licitatrio, em virtude da impossibilidade de competio entre entes pblicos, dispensando tambm a anuncia legislativa quando ocorre entre rgos e entidades da mesma esfera governamental. formalizada mediante simples termo e anotao cadastral, por constituir-se mero ato ordinrio pelo qual uma unidade que possui bens sem utilizao os cede a outra que dele est precisando. No entanto, o renomado jurista assinala a necessidade de autorizao legislativa quando a cesso de uso se faa a outra esfera governamental. 84. Em ambas as hipteses, trata-se to-somente de transferncia de posse do imvel, permanecendo sempre a Administrao proprietria com o domnio do bem para retom-lo a qualquer momento ou receb-lo ao trmino do prazo de cesso e por isso dispensa registros externos, mas no a publicao na imprensa oficial, quando se tratar de bem cedido a entes de outra esfera governamental. 85. Conforme comentado nos pargrafos 26 a 31 deste Relatrio, a LODF, em seu art. 47, 1 tambm estabelece a prvia autorizao legislativa para cesso de imveis, que pode ser expressa de forma ampla e genrica. No faz o mandamento referncia a qualquer recompensa pelo uso do bem. Como se trata de ato de colaborao entre reparties pblicas, natural que seja gratuito. Entretanto, nada impede que seja fixado no termo ou contrato algum tipo de benefcio a ser promovido pelo usurio.
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86. Discute-se a questo de cesso de uso a empresas estatais e sociedades de economia mista, vez que so entidades com personalidades jurdicas de direito privado. Neste caso, no seria descabvel a autorizao ou a permisso de uso. A outorga do uso, entretanto, ficaria sujeita s regras que regem a expedio dos referidos atos unilaterais. 87. Concluso. As caractersticas gerais normalmente aceitas pelos institutos de outorga de uso de bem pblico a terceiros aqui apresentados so, resumidamente: Processo n 3.564/97

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INSTITUTO

PRAZO

NIVEL DE PRECARIEDADE Precarssimo

ANUNCIA LEGISLATIVA SIM

LICITAO

OUTRAS CARACTERISTICAS

Autorizao Uso

de Indeterminado

NO

.Ato unilateral discricionrio. .Carter transitrio e irrelevante para o Poder Pblico. .Visa a atender interesse particular. .Finalidade do uso impressa no ato de outorga. .Oneroso ou gratuito e intuti personae. .No h indenizao pela revogao. . Ato unilateral, discricionrio ou vinculado. .Visa a atender interesse do usurio, existindo interesses concorrentes da sociedade e do Poder Pblico. .Finalidade do uso impressa no ato de outorga. .Oneroso ou gratuito e intuti personae. .Direito do usurio indenizao por revogao extempornea, se por prazo determinado. .Utilizao dada ao bem difere de sua afetao principal. .Contrato administrativo sinalagmtico, cumulativo, com finalidade do uso impressa no contrato. .Oneroso ou gratuito e intuti personae. .Direito do usurio indenizao por revogao extempornea. .Utilizao dada ao bem coincide com sua afetao principal.

Permisso de Uso Indeterminado ou determinado porm o prazo no pode ser alongado ao ponto de descaracterizar a precariedade do ato

Precrio, se com SIM prazo indeterminado; estvel se com prazo determinado

SIM

Concesso Determinado Estvel Administrativa de admitindo Uso prazo mais alongado

Sim

Sim

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Concesso Direito Real Uso

de Determinado, de admitindo prazos alongados

Estvel, com direito Sim real resolvel

Sim, concorrncia, modalidade maior lance.

Contrato bilateral, registrado em cartrio de registro de imveis, com finalidade especfica. Oneroso ou gratuito, admitindo sucesso. Direito do usurio indenizao por revogao extempornea. Efetuado mediante termo ou contrato. Normalmente gratuito. Ideal para transferncia de posse entre reparties pblicas

Cesso de Uso

Indeterminado Precrio, se com Sim, exceto No ou determinado prazo quando o bem indeterminado; se destinar a estvel, se rgo ou determinado entidade distrital

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Tribunal de Contas do Distrito Federal 5 Inspetoria de Controle Externo Pocesso n 3.564/97


Representao n 008/97 - CF, por meio da qual a Procuradora do Ministrio Pblico junto a esta Corte, Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, solicita que o Tribunal autorize a realizao de estudos a respeito dos institutos da cesso de uso, concesso de uso, concesso de direito real de uso, permisso e autorizao de uso. Estudos concludos.

Senhora Inspetora: Submeto a apreciao de Vossa Senhoria o resultado dos estudos desenvolvidos (fls. 53 a 74) com vistas a atender Deciso n 6.967/97 (fls. 37), sugerindo o encaminhamento destes ao Egrgio Plenrio, para conhecimento. Justifico o atraso da concluso do feito, em virtude, principalmente da complexidade do tema, da escassa literatura sobre o assunto, que obrigou-me a consultar outros Tribunais; inclusive do prprio Judicirio, assim como das divergncias doutrinrias existentes. Alm disso, por diversas vezes tive que interromper este trabalho para dar seqncia a outros servios tambm importantes, inerentes DIPLAN, que at o incio deste ano ainda era vinculada 5 ICE, e s Contas do Governador. Somente aps o encerramento dos trabalhos relativos s Contas do Governador do exerccio de 1997, ocorrido no final de junho, pude realmente dedicar-me com maior tempo aos solicitados estudos. Braslia - DF, 10 de agosto de 1998. FRANCISCO JAYME DE AGUIAR NETO Analista de Finanas e Controle Externo

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COMPLEMENTAO DE ESTUDOS COM NFASE NA LEGISLAO E NA JURISPRUDNCIA A RESPEITO DOS INSTITUTOS DA CESSO DE USO, CONCESSO DE USO, CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO, PERMISSO DE USO E AUTORIZAO DE USO Ricardo Mandelli Bisi Analista de Finanas e Controle Externo do TCDF
Representao n 008/97-CF, por meio da qual a Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, do Ministrio Pblico junto ao TCDF, solicita ao Tribunal autorizao para a realizao de estudos a respeito dos institutos da cesso de uso, concesso de uso, concesso de direito real de uso, permisso de uso e autorizao de uso. Estudo de cunho doutrinrio elaborado pela 5 ICE. Complementao dos estudos com nfase na legislao e na jurisprudncia. Manifestao do MPjTCDF acolhendo as concluses do estudo, com algumas ressalvas. Deciso n 8.126/2001, recomendando providncias ao Chefe do Poder Executivo e Cmara Legislativa do Distrito Federal, no sentido de disciplinar, mediante edio de lei, a outorga de uso de bens distritais e determinando o arquivamento dos autos. Interposio de recurso pelo MPjTCDF. Exame do mrito do recurso.

Senhor Diretor: Tratam os autos da Representao n 008/97-CF, por meio da qual a Dra. Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF, solicitou ao Tribunal autorizao para a realizao de estudos a respeito dos institutos da cesso de uso, concesso de uso, concesso de direito real de uso, permisso de uso e autorizao de uso, com o intuito de unificar o entendimento desta Corte de Contas com relao matria. 2. Aps autorizao do Plenrio, foi elaborado estudo de cunho doutrinrio sobre os institutos mencionados no pargrafo anterior (fls. 53/74). Tal estudo foi complementado posteriormente (fls. 268/340), com nfase dos aspectos concernentes legislao e jurisprudncia. 3. As concluses do referido estudo complementar ensejaram as sugestes para posicionamento do Tribunal com relao matria
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constantes nas fls. 336/340, as quais foram aprovadas pela Comisso Permanente dos Inspetores de Controle Externo - CICE (fl. 341). 4. No mesmo sentido, o Ministrio Pblico que funciona junto a esta Corte de Contas, por meio de parecer do ento Procurador-Geral Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, acolheu as sugestes do Corpo Instrutivo, ressalvando que (fls. 354/357): a) a fixao de qualquer prazo permisso de uso, ainda que exguo, suficiente para retirar o carter precrio da relao jurdica firmada entre o particular e a Administrao, conferindo-lhe carter contratual; b) a Lei Complementar n 130/98 foi revogada em 04.06.2001 pela Lei Complementar n 388/2001, que passou a tratar as situaes que especifica no mais como concesso de direito real de uso, mas como de concesso de uso, tornando menos rgida a outorga do bem pblico. 5. Acompanhando o voto do Conselheiro Jos Milton Ferreira, relator dos autos (fls. 371/377), no sentido do no acolhimento das concluses do mencionado estudo, o Plenrio, por maioria, proferiu a Deciso n 8.126/2001, de 04.12.2001, com o seguinte teor:
"O Tribunal, por maioria, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I) tomar conhecimento do estudo realizado sobre a outorga de uso de bens imveis do Distrito Federal, bem como dos documentos constantes s fls. 147/267; ll) levar ao conhecimento do Chefe do Executivo e da Cmara Legislativa a preocupao deste Tribunal com a outorga de uso de bens imveis do Distrito Federal, recomendando providncias com vista a editar lei para disciplinar a concesso, a permisso, a autorizao, a cesso e concesso de direito real de uso, em observncia, como natural, aos princpios constitucionais que regem a administrao pblica, s normas ambientais e s peculiaridades locais; III) determinar o arquivamento dos autos. Decidiu, mais, mandar publicar, em anexo presente ata, o Relatrio/Voto do Relator. Vencido o Conselheiro RONALDO COSTA COUTO, que votou pelo acolhimento da instruo: "

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6. Da referida Deciso, o MPjTCDF, por intermdio da Procuradora-Geral Mrcia Ferreira Cunha Farias, interps Pedido de Reexame (fls. 381/410), o qual foi conhecido pelo Tribunal em 21.02.2002 (Deciso n 412/2002), aps o exame de sua admissibilidade. 7. Retornam, ento, os autos para o exame de mrito do recurso interposto. a) Preliminares 8. A ttulo de informao preliminar, cumpre noticiar que o ento Deputado Distrital Renato Rainha, hoje Conselheiro desta Corte de Contas, designado relator dos autos, foi, juntamente com os Deputados Distritais Csar Lacerda, Luiz Estevo e Filippelli, autor do projeto que deu origem Lei n 1.828/98, de 13.01.98 (publicada no DODF de 14.01.98). 9. O referido diploma legal, que disciplina a organizao e o funcionamento das feiras livres e permanentes no Distrito Federal, constitui um dos vrios normativos que tratam da matria objeto do estudo constante nos autos, tendo o Tribunal considerado alguns de seus dispositivos em desconformidade com o princpio da licitao, nos termos da Deciso n 6.866/2000, de 05.09.2000 (Processo n 920/98 -Relator: Conselheiro Ronaldo Costa Couto). Na mencionada Deciso, o Tribunal tambm deliberou por dar cincia Administrao e Cmara Legislativa do Distrito Federal que esta Corte negaria validade aos atos de gesto praticados com esteio nos dispositivos atacados da Lei n 1.828/98. 10. Vale registrar que naquela oportunidade declarou-se impedido de participar do julgamento do referido processo o Conselheiro Manoel Paulo de Andrade Neto, em funo de sua participao, na condio de deputado distrital, da votao da aludida lei, alm de outras de que tratava o processo em questo. 11. Faz-se oportuno acrescentar que o estudo constante destes autos aborda outros diplomas legais promulgados no perodo 1995/2001, caso, entre outros, da Lei n 901/95 (que disciplina a utilizao de reas pblicas do DF por trailers, quiosques e similares), da Lei n 2405/99 (que faculta s entidades sem fins lucrativos a utilizao das instalaes de escolas ou outras dependncias
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pblicas para os fins que especifica) e das Leis Complementares ns 130/98 e 388/2001, ambas definindo critrios para a ocupao de reas pblicas. Tais normas legais tambm podem ter contado com a participao, tanto na sua apreciao na Cmara Legislativa do Distrito Federal, quanto no procedimento que redundou na aposio de veto, uma vez que vrios dispositivos das mencionadas leis foram vetados pelo Poder Executivo Distrital, de autoridades que vieram a tornar-se membros do Tribunal. b) Teor do Recurso Interposto 12. A Procuradora-Geral Mrcia Ferreira Cunha Farias relacionou os seguintes pontos de discordncia ressaltados pelo Relator, que teriam levado ao no acolhimento do estudo pelo Plenrio (fl. 397): a) a aparente incompatibilidade ante as regras estabelecidas na CF/88 e aquelas constantes da Lei n 8.666/93, uma vez que o artigo 37, inciso XXI, da Carta Poltica nenhuma referncia faz s concesses e permisses de uso de bens pblicos, no sujeitando tais institutos ao procedimento licitatrio, em face de no ter como conseqncia a transferncia de domnio; b) a expressa previso de prvia licitao para os institutos da concesso ou permisso de servio pblico, nos termos do art. 175, da CF/88; c) o disposto no art. 22, inciso XXVII, da CF/88, que atribui competncia privativa Unio para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, observado o disposto no art. 37, inciso XXI; d) as disposies estabelecidas nos artigos 47, 1, 48 e 58, incisos VI e XV, da Lei Orgnica do Distrito Federal, que, em sntese, condicionam a alienao ou uso dos bens distritais prvia autorizao legislativa; e) a possibilidade de as entidades religiosas e filantrpicas serem contempladas com a outorga de uso de bens pblicos, sem prvia licitao, sujeitas, porm, ao oferecimento de servios de interesse pblico;

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f) a impossibilidade de o Tribunal de Contas do DF interpretar as normas aplicveis espcie. 13. Ao abordar de forma conjunta os quatro primeiros aspectos listados no pargrafo anterior, o rgo recorrente enfatiza que (fl. 398):
"(...) embora o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal nenhuma referncia faa s concesses e permisses de uso de bens pblicos, a regulamentao procedida pela Lei n 8.666/93, que institui normas gerais para licitaes e contratos no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, preconiza, em seu art. 2 e pargrafo nico, que As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei; e que 'Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada'."

14. Afirma tambm que a ausncia do termo "uso de bens pblicos" nas disposies do inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal no permite que se conclua no sentido da insubordinao dos institutos da concesso e da permisso de uso aos contratos regidos pela Lei n 8.666/93. Ao contrrio, reza o 1 do art. 54 do referido diploma legal que os contratos administrativos devem guardar "conformidade com os termos da licitao e da proposta a que se vinculam" (fl. 398). 15. Para respaldar esse entendimento, o Ministrio Pblico traz colao a posio de consagrados administrativistas e novos expoentes desse ramo (Celso Antnio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, Luis Carlos Alcoforado e Jos dos Santos Carvalho Filho), no sentido de que todos os tipos de contratos administrativos (inclusive os de concesso e de permisso de uso de bem pblico) sujeitam-se prvia licitao, salvo nos casos de inexigibilidade e de dispensa (fls. 398/400). 16. Assim, a Lei n 8.666/93 seria aplicvel s hipteses de concesso e de permisso de uso em vista de a Constituio Federal em vigor, diferentemente da anterior, ter atribudo Unio a competncia para dispor sobre normas gerais de contratao, abrangendo todos os tipos de contrato (inclusive os que envolvem outorga de uso de bem pblico)
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17. O rgo recorrente tambm aduz que diante da dificuldade de identificar, na Lei n 8.666/93, o que tem carter de norma geral ou especfica, o referido diploma legal vem sendo aplicado na integralidade por todos os entes da federao, com as correes procedidas em carter liminar pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n 927-3/RS. 18. No tocante possibilidade de outorga de uso de bens pblicos, sem licitao, a entidades religiosas e filantrpicas, o Ministrio Pblico entende que o tema, em razo de sua especificidade, no deve ser discutido nestes autos, haja vista a existncia do Processo n 2.919/98 (Representao n 01/98-Conjunta, dos Membros do Ministrio Pblico junto Corte, contra as Leis Complementares ns 22, 25, 38, 48, 60, 65 e 72/97; 75, 86 e 102/98; e Leis ns 1.588, 1.748, 1.758, 1.852/97; 1.884 e 1.889/98, que alienam reas pblicas, sem prvia licitao, para fins de atividades scio-religiosas). 19. Lembra tambm que a Lei n 2.688, de 12.02.2001, determina que a colaborao de interesse pblico entre o Distrito Federal e as igrejas de qualquer culto religioso, bem como as entidades de cunho filantrpico, deve ser feita mediante doao com encargo de reas pblicas. Acrescenta que a referida norma foi alterada pela Lei n 2.888, de 10.01.2002, para acrescentar s igrejas de qualquer culto, doaes tambm a suas convenes, federaes, confederaes e mitras arquidiocesanas, sendo que a sistemtica de alienaes colocada por essas duas leis objeto de estudo especfico do Ministrio Pblico. 20. No que pertine competncia do TCDF para interpretar as leis aplicveis espcie, o Ministrio Pblico afasta qualquer entendimento tendente a inibir ou impossibilitar a plena atuao do Tribunal no exame das questes levantadas no estudo constante nos autos. 21. Nessa linha, argumenta que o Juiz no pode deixar de julgar alegando inexistncia de norma legal, devendo no caso lanar mo de outros instrumentos previstos no direito, sendo que o farto arcabouo normativo federal e distrital aplicvel ao tema permite a integrao e a aplicao do direito.

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22. Concluindo o exame desse aspecto, o Ministrio Pblico aduz:


"Naturalmente, espera-se que E. Tribunal de Contas do DF, como rgo julgador de contas, sob pena de abdicar de sua competncia constitucional e legal (artigos 70 e seguintes da CF; 77 e seguintes da LODF; Lei Complementar n 1/94; e Regimento Interno do TCDF aprovado pela Resoluo n 38/90), interprete e aplique a legislao concernente matria em debate, para fins de uniformizao e fixao de seu entendimento: os mecanismos jurdicos integrativos postos disposio do magistrado de contas no permitem a ausncia de resposta ao problema ora colocado, sob o argumento de omisso ou lacuna legal. "

23. Ao abordar a importncia do tema e questes correlatas, o Ministrio Pblico registra que, na esfera federal, vm sendo tomadas providncias em ateno urgncia do ordenamento territorial urbano, caso da edio da Lei n 10.257, de 10.07.2001 (Estatuto da Cidade), que estabelece diretrizes gerais de poltica urbana, contemplando os institutos jurdicos discutidos no estudo constantes nos autos, assim como a criao de Varas Fundirias para dirimir conflitos fundirios. 24. Destaca tambm o contra-senso administrativo na utilizao dos institutos da autorizao e permisso de uso, que prescindem de procedimento licitatrio, com prazo demasiadamente longo, exemplificando com a meno a inmeras outorgas de uso de bem pblico nessa situao publicadas no DODF de 24.01.2002. 25. Traz, ento, o posicionamento do Dr. Lucas Rocha Furtado, Procurador-Geral do Ministrio Pblico que funciona junto ao Tribunal de Contas da Unio, no sentido de que a Lei n 8666/93 considera as concesses e permisses de uso modalidades de alienao, devendo receber o mesmo tratamento jurdico a elas aplicveis. 26. No entendimento do mencionado Procurador-Geral, a Lei n 8.666/93 no faz distino entre permisso e concesso de uso, tratando a ambas como contrato e impondo a ambas a obrigatoriedade da licitao na modalidade concorrncia. 27. Por fim, menciona que o Tribunal de Contas da Unio firmou entendimento no sentido da obrigatoriedade do procedimento licitatrio para as permisses de uso de bens imveis e para as

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concesses de direito real de uso, alm da necessidade de realizao de certame licitatrio para as concesses de qualquer natureza. c) Anlise do Mrito do Recurso Interposto 28. A Deciso n 8.126/2001, objeto do recurso em exame, recomendou providncias aos Poderes Executivo e Legislativo distritais com vistas edio de lei para disciplinar a concesso, a permisso, a autorizao, a cesso e a concesso de direito real de uso, observados os princpios constitucionais que regem a administrao pblica, as normas ambientais e as peculiaridades locais. 29. No voto condutor da referida Deciso, o Conselheiro Jos Milton Ferreira levantou aspectos tendentes a afastar a aplicao das disposies da Lei n 8.666/93 outorga de uso de bens pblicos mediante os institutos da concesso de uso, da permisso de uso e da concesso de direito real de uso. 30. Uma interpretao possvel para essas duas manifestaes a de que o Tribunal, alterando o posicionamento que at ento vinha adotando sobre o tema, especialmente quanto obrigatoriedade da licitao, tenha entendido no ser compulsria a aplicao das disposies da Lei n 8.666/93 outorga de uso de bens pblicos mediante os instrumentos jurdicos mencionados no pargrafo anterior. 31. Segundo esse entendimento, poderia o legislador distrital disciplinar a matria sem as restries da Lei de Licitaes. No exerccio dessa competncia, ficaria ao seu alvedrio dispor sobre a obrigatoriedade ou no da licitao, que poderia ser substituda por outros instrumentos que garantissem a observncia dos princpios constitucionais norteadores da administrao pblica. 32. No recurso interposto, o rgo recorrente corrobora, a partir do oferecimento de uma nova abordagem dos elementos concernentes ao trato jurdico da questo, o entendimento manifestado nos autos pelo ento Procurador-Geral Jorge Ulisses Jacoby Fernandes quando do pronunciamento do Ministrio Pblico que funciona junto ao TCDF, no sentido do acolhimento das concluses do estudo sobre a outorga de uso de bens pblicos.

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33. Salienta-se que as concluses do referido estudo, fundamentadas em pesquisas legislao, jurisprudncia (ver fls. 273/274, 284/285, 291/292 e 300/301, por exemplo), a pareceres jurdicos, a decises judiciais e de tribunais de contas e, na falta destes, doutrina mais atualizada sobre o assunto, no conflitaram com a orientao que at ento o Tribunal vinha manifestando acerca da questo da outorga do uso de bens pblicos. Ao contrrio, mostraram a compatibilidade do seu posicionamento com o entendimento de outros poderes e de outras esferas de governo. 34. Nesse sentido, vale mencionar, a ttulo de exemplo, as seguintes deliberaes adotadas durante o ano de 2001, nas quais o Plenrio considerou necessria a licitao para a outorga do uso de bens pblicos mediante concesso e permisso de uso: Na Deciso n 4.056/2001, de 12.06.2001, foi determinado Administrao Regional de Samambaia que, no prazo de 30 dias, informasse as providncias adotadas em face da sustao dos atos de autorizao de uso impugnados e da conseqente necessidade de licitao para a outorga de uso dos boxes da Feira Permanente daquela Regio Administrativa (Processo n 2.203/94, Relator: Conselheiro Jos Milton Ferreira); Na Deciso n 2.558/2001, de 18.04.2001, o Tribunal, com fundamento no art. 57, inciso II, da Lei Complementar n 01/94, aplicou multa ao ento Secretrio de Turismo, Rodrigo SobraI Rollemberg, por haver autorizado a concesso de uso de rea pblica sem o antecedente procedimento licitatrio (Processo n 5.780/93, Relator: Conselheiro Jos Milton Ferreira); Na Deciso n 267/2001, de 08.02.2001, foi determinado Secretaria de Agricultura e Abastecimento a observao rigorosa da obrigatoriedade da realizao de procedimento licitatrio, conforme disposto na Lei n 8.666/93 e alteraes posteriores, bem como os procedimentos estabelecidos no Decreto n 19.248/98, sob pena de nulidade dos contratos de concesso de uso firmados com particulares (Processo n 720/2000, Relator: Conselheiro-Substituto Jos Roberto de Paiva Martins). 35. Do mesmo modo, ao deliberar sobre a Representao n 09/99 conjunta, dos membros do Ministrio Pblico junto ao TCDF, para que fosse apreciada a constitucionalidade da Lei n 2.287, de
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07.01.99, que dispe sobre destinao de terreno, por meio de contrato de concesso de uso, a proprietrio de rea vizinha (Processo n 1.512/99, Relator: Conselheiro Jos Eduardo Barbosa), o Tribunal proferiu a Deciso n 9.697/2000, de 14.12.2000, com as seguintes medidas, entre outras: - comunicar ao Senhor Governador do Distrito Federal que a referida Lei n 2287/99, foi considerada incompatvel com o artigo 37, "caput", e seu inciso XXI, da Constituio e com os artigos 19, 22 e 48 da Lei Orgnica do Distrito Federal; - solicitar providncias, nas esferas da Secretaria de Governo e da Administrao Regional do Cruzeiro, para que fossem informadas de que atos praticados ao abrigo da referida Lei n2.287/99, sero julgados irregulares; -oficiar Mesa Diretora da Cmara Legislativa do DF, comunicando-lhe do teor da deciso. 36. Em que pese, pois, a competncia do Distrito Federal para dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao dos seus bens pblicos, tal prerrogativa deve ser exercida tendo em vista as disposies do art. 22, inciso XXVII, da Constituio Federal, traduzidas na Lei n 8.666/93, no sentido da obrigatoriedade do procedimento licitatrio para a outorga de uso dos referidos bens mediante os instrumentos de concesso de uso, permisso de uso e de concesso de direito real de uso. 37. Faz-se necessrio acrescentar que a licitao se impe no somente em decorrncia das normas legais relativas ao tema, mas tambm dos princpios da moralidade e da impessoalidade que devem nortear a ao da administrao pblica ( caput do art. 37 da Constituio Federal), e que atuam tambm como elementos essenciais de interpretao e de integrao do ordenamento jurdico. 38. Cumpre ressaltar que a licitao assumiu tal relevncia no ordenamento constitucional, a ponto de Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 6 edio, Editora Revista dos Tribunais, 1990, pg. 565) a considerar princpio constitucional destinado a instrumentalizar a realizao dos princpios da moralidade administrativa e do tratamento isonmico.

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39. No que diz respeito ao exame da possibilidade de as entidades religiosas e filantrpicas serem contempladas com a outorga de uso de bens pblicos, sem prvia licitao, sujeitas, porm, ao oferecimento de servios de interesse pblico, mostra-se pertinente, em razo de sua especificidade e da controvrsia que envolve o assunto, o encaminhamento sugerido pelo Ministrio Pblico no sentido de que tal aspecto deva ser tratado nos autos de n 2.919/98. 40. Nesse particular, por ter sido mencionado no estudo objeto dos autos (fls. 325/326), faz-se oportuno registrar que o Projeto de Lei do Senado n 30/99, de autoria do ento Senador Jos Roberto Arruda, que propunha, entre outras alteraes da Lei n 8.666/93, a dispensa de licitao para a outorga do uso de bens pblicos a entidades religiosas ou filosficas, desde que de notrio reconhecimento e credibilidade nacionais, foi aprovado no Senado Federal em 01.11.2000. Encaminhado Cmara dos Deputados, atualmente encontra-se na Comisso de Trabalho, Administrao e Servio Pblico, onde foi distribudo para a elaborao de parecer. 41. Tal iniciativa legislativa s vem a reforar o entendimento de que a Lei n 8.666/93 aplica-se outorga de uso de bens pblicos. 42. Quanto competncia do TCDF para interpretar as leis aplicveis espcie, o Ministrio Pblico trouxe uma srie de argumentos no sentido da possibilidade e da necessidade de o Tribunal uniformizar e fixar o seu entendimento sobre o assunto. 43. Por isso, urge que as questes de que tratam os presentes autos, originadas da Representao n 008/97-CF, oferecida pela Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, e outras incidentes ao longo do desenvolvimento dos estudos, sejam objeto de deliberao, no s para a fixao e uniformizao do entendimento do Tribunal, mas tambm para o deslinde dos processos que esto sobrestados at a concluso dos estudos constantes destes autos (caso dos Processos ns 4.908/94, 1.098/96, 7.257/96, 2.330/98, 1.675/99 e 614/2001) e o desenvolvimento de outras aes fiscalizatrias relativas ao assunto (caso do Processo n 122/2002, que trata de auditoria objetivando a verificao dos controles levados a efeito pelas Administraes Regionais, no tocante s feiras permanentes).

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44. Por outro lado, as consideraes do Ministrio Pblico acerca da existncia de farto arcabouo normativo a ser interpretado para que o Tribunal pronuncie se sobre o assunto no prejudica, no nosso entender, recomendao no sentido de que os Poderes Executivo e Legislativo exeram a sua competncia regulando o assunto mediante a edio de lei, mesmo porque h vrios aspectos ainda a serem disciplinados tais como o instrumento aplicvel a cada hiptese de outorga de uso (concesso ou permisso de uso, por exemplo) e a questo do direito de preferncia, entre outros. 45. Por isso, entendemos que a edio de lei distrital que discipline e sistematize o assunto, desde que balizada pelas restries constitucionais e legais que regem a matria, constituir-se-ia em importante instrumento para a uniformizao do tratamento a ser dispensado pela Administrao Pblica distrital, j que a ausncia dessa norma legal, embora no inviabilize a outorga de uso de bens distritais, acarreta diferentes interpretaes por parte do administrador no tocante legislao existente, acarretando demandas judiciais e gerando situaes de difcil reversibilidade. 46. Alm disso, a edio de um estatuto abrangente e estruturado possibilitaria a disciplina sistemtica do assunto, rompendo com a tendncia atual da edio de leis esparsas e casusticas, que em comum s tm o fato de procurarem convalidar situaes passadas, que o Tribunal vem reiteradamente, no exerccio de seu poder-dever de interpretar as leis, considerando em desconformidade com o princpio constitucional da licitao e/ou desconexo com o instituto de outorga de uso pertinente. 47. Por fim, no encaminhamento sugerido ao Tribunal s fls. 405/410, em substituio aos termos da referida Deciso n 8.126/2001, de 04.12.2001, o Ministrio Pblico que funciona junto ao TCDF retoma as sugestes oferecidas pelo Corpo Instrutivo constantes s fls. 336/340, com as seguintes modificaes essenciais: a) substituio, no item II, da autorizao para divulgao das concluses dos estudos (fl. 336) por entendimento a ser adotado quando do exame de atos de outorga de uso de bens pblicos do Distrito Federal e de sua Administrao Indireta (fl. 405);

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b) supresso das concluses relativas s disposies gerais (constantes no item II, letras "a", "b" e "c", fl. 336); c) considerao da necessidade de autorizao legislativa especfica para a concesso de uso e genrica para a permisso e autorizao de uso (item 1.4, fl. 405), enquanto que o Corpo Instrutivo entende que tal autorizao legislativa pode ser genrica para essas trs hipteses (item II, letra "g", fl. 337); d) supresso da disposio constante no item II, letra "I" (admisso do instrumento da concesso de direito real de uso para o trespasse de imveis pblicos edificados) e "q" (desnecessidade de manifestao do TCDF, genericamente, quanto constitucionalidade do caput do art. 3 da Lei Complementar n 130/98), fl. 338; e) incluso de meno ao fato de que, nos termos do Decreto-lei n 271, de 28.02.67, a concesso de direito real de uso s se aplica a imveis urbanos, e seu instrumento deve ser inscrito no Registro Imobilirio competente (subitem 3.5, fl. 408); f) explicitao de que excetuam-se das orientaes do item II a outorga de uso de bens pblicos por particulares para fins de assentamento de famlias de baixa renda, nos termos dos artigos 4, 2, e 48, da Lei n 10.257/01 (Estatuto da Cidade), item III, fl. 409; g) retirada do item III (constante fl. 340), que determina o encaminhamento do estudo constante nos autos Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Chefe do Poder Executivo para a edio de leis que disciplinem a outorga de uso de bens distritais. 48. Com relao modificao de que trata o item "c" do pargrafo anterior, faz-se necessrio assinalar que no estudo desenvolvido nos autos, ao abordar a necessidade de autorizao legislativa para os institutos da concesso de uso, permisso de uso e autorizao de uso (fls. 279/281), consta que a Lei Orgnica do Distrito Federal explicitou as hipteses que exigem a autorizao legislativa especfica, de forma que para a outorga do uso de bens pblicos mediante concesso de uso (com exceo do disposto no art. 60, inciso XXVIII, da LODF), permisso de uso e autorizao de uso, a autorizao legislativa pode ser genrica.

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49. Tal autorizao genrica para a hiptese de concesso de uso de bem pblico encontrada, por exemplo, na Lei Complementar n 388/2001 (art. 3), que estabelece ser a utilizao de rea pblica no nvel de solo, em espao areo e subsolo, quando vinculada edificao de imvel, alm de outras hipteses, objeto de concesso de uso. 50. Assim, entendemos que deva ser mantida a redao original da sugesto constante no item II, letra "g" (fl. 337). 51. Quanto retirada da sugesto no sentido do encaminhamento das concluses do estudo Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Senhor Governador do Distrito Federal, mencionada no item "g" do pargrafo 47, em face da argumentao contida nos pargrafos 44 a 46 desta instruo, inclumos novamente a sugesto oferecida pelo Corpo Instrutivo no item III (fl. 340). 52. Na mesma linha, incorporamos a sugesto do ento Procurador Geral Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (fl. 357) no sentido da remessa de cpia do referido estudo ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Secretaria de Assuntos Fundirios e Procuradoria-Geral do Distrito Federal. 53. Em vista da sugesto do Ministrio Pblico junto ao TCDF no sentido de ser tratada no Processo n 2.919/98 a possibilidade de as entidades religiosas e filantrpicas serem contempladas com a outorga de uso de bens pblicos, independentemente de licitao, alterou-se a redao do item II, subitem 5.1, das sugestes do rgo recorrente (fl. 409), deixando-se de mencionar, no referido enunciado, as entidades religiosas e filantrpicas. 54. As demais modificaes, por sua vez, foram incorporadas s sugestes apresentadas a seguir. SUGESTES Diante do exposto, sugerimos ao Egrgio Plenrio que seja dado provimento parcial ao Pedido de Reexame interposto pelo Ministrio Pblico que funciona junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, no sentido de que seja revisto o teor da Deciso n 8.126/2001, de 04.12.2001, deliberando nos seguintes termos:

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I) tome conhecimento dos resultados do presente estudo, bem como dos documentos acostados aos autos s fls. 147/267; II) adote o entendimento a seguir exposto quando do exame de atos e contratos de outorga de uso de bens pblicos do Distrito Federal e de sua Administrao Indireta: 1) em relao a concesso, permisso e autorizao de uso: 1.1) em razo da no aplicabilidade das disposies do art. 175 da Constituio Federal e da Lei n 8.987/95 outorga do uso de bens pblicos, ainda vigora o instituto da permisso de uso, segundo o conceito doutrinrio tradicional, consistente em ato administrativo, no abrangido pela Lei n. 8.666/93, desde que no seja fixado prazo no instrumento, de forma a caracterizar a precariedade e transitoriedade do ato (permisso de uso no qualificada), dado que a fixao de prazo confere carter contratual permisso de uso (permisso de uso qualificada), sujeitando-a prvia licitao, nos termos do art. 2 da Lei n 8.666/93; 1.2) a concesso de uso e a permisso qualificada de uso de bem pblico sujeitam-se prvia licitao (art. 2 da Lei n 8.666/93); 1.3) a autorizao de uso, que tem carter precrio, no exige prvia licitao, a menos que lei distrital disponha em contrrio; 1.4) a outorga do uso de bens distritais mediante os instrumentos de concesso de uso, permisso e autorizao de uso exige autorizao legislativa, que pode ser genrica (art. 47, 1 , e 48 da LODF); 1.5) a definio sobre a modalidade de licitao a ser utilizada na outorga do uso de bens pblicos a terceiros mediante concesso administrativa de uso e permisso de uso cabe ao legislador local e, na falta de lei disciplinadora, ao administrador pblico;

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1.6) o instrumento da permisso de uso no qualificada mostra-se compatvel, no Distrito Federal, com a ocupao de espaos pblicos por feiras livres, bancas de jornais e revistas, e a explorao de atividade econmica em trailers, quiosques e similares, desde que os equipamentos a serem utilizados pelos particulares na ocupao de rea pblica sejam removveis e transportveis, sendo que a precariedade do instrumento de permisso de uso possibilita, nesses casos, a remoo dos permissionrios pela Administrao sempre que o interesse pblico o exigir, sem a necessidade de indenizao; o instituto tambm adequado outorga de uso de imveis da Unio cedidos ao Distrito Federal, desde que a este a Unio tenha repassado tal competncia e o imvel se destine realizao de eventos de curta durao, conforme disposto no art. 22, 2-, da Lei n 9.636/98; 1.7) embora do ponto de vista doutrinrio seja possvel estabelecer critrios tais como o volume de investimentos envolvidos e a destinao do bem, para diferenciar a concesso de uso e a permisso de uso qualificada, de forma a permitir uma definio quanto utilizao de um ou outro instituto em cada caso, o carter contratual de ambos os instrumentos e a exigncia de prvia licitao os aproximam de tal forma a no justificar a necessidade de um enquadramento rgido segundo os moldes doutrinrios, de tal forma que os dois institutos podem ser utilizados indistintamente para a outorga do uso de bens pblicos; 1.8) o instrumento da autorizao de uso, cuja abrangncia bastante distinta da autorizao de servio pblico, destina-se a facultar ao particular a ocupao temporria, transitria, de durao efmera e passageira de bem pblico, sem que tal ocupao tenha maior relevncia para a comunidade, caso, por exemplo, do depsito de materiais em via pblica, da interdio de rua para realizao de construo ou festas comunitrias e da ocupao de terrenos por circo ou parque de diverses itinerante, no se mostrando adequado, por outro lado, ocupao de espaos pblicos em feiras,
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sejam livres ou permanentes, bancas de jornais e revistas, trailers, quiosques e similares, cantinas, restaurantes e lanchonetes em reparties pblicas, entre outros; 2) Concesso de direito real de uso: 2.1) a licitao na modalidade concorrncia se impe para a concesso de direito real de uso, sendo dispensada para o trespasse de bem para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica (arts. 17, 2-, e 23, 3-, da Lei n 8.666/93); 2.2) diferentemente das concesses, permisses e autorizaes de uso em que a lei autorizadora pode ser genrica, no caso da concesso de direito real de uso a autorizao legislativa deve ser especfica (caso a caso), indicando o bem cuja posse ser transferida e os limites a serem observados na outorga do uso; 2.3) a manifestao prvia do Poder Legislativo para alienao e concesso de direito real de uso no se estende aos bens das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, cujo rgo soberano a assemblia-geral; 2.4) em casos especficos como o da Companhia Imobiliria de Braslia (TERRACAP), detentora do domnio dos imveis a serem alienados ou gravados com nus real, aplica-se a regra destinada s empresas pblicas no sentido de no ser necessria a autorizao legislativa, impondo-se a necessidade de lei autorizadora, no entanto, quando a TERRACAP estiver atuando apenas como intermediria na operao de alienao ou concesso de direito real de uso; 2.5) o art. 6 da Lei Complementar n 130/98 e o art. 7 da Lei Complementar n 388/2001, por convalidar a ocupao de reas pblicas mediante concesso de direito real de uso e concesso de uso, respectivamente, outorgadas anteriormente entrada em vigor das referidas leis, so incompatveis com o princpio
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constitucional da licitao (arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da Constituio Federal), com ofensa aos arts. 2 e 23, 3, da Lei n 8.666/93; 2.6) nos termos do Decreto-lei n 271, de 28.02.67, a concesso de direito real de uso s se aplica a imveis urbanos, e seu instrumento deve ser inscrito no Registro Imobilirio competente; 3) Cesso de uso: 3.1) diante da competncia privativa do Distrito Federal para dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao dos bens pblicos (art. 15, inciso V, da LODF), no se aplicam a esta Unidade da Federao os termos do Decreto-lei n 9.760/46 e alteraes posteriores (que dispem sobre os imveis da Unio), particularmente no que diz respeito s cesses de uso; 3.2) enquanto o legislador local no regulamentar a utilizao do instituto da cesso de uso no mbito do Distrito Federal, permanece vivel o entendimento manifestado pelo Tribunal em vrias decises, tendo por base a doutrina de Hely Lopes Meirelles, no sentido de que a cesso de uso a forma mais adequada para se processar o trespasse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, no se aplicando transferncia de bens para particulares (Deciso n 8.057/96, proferida na Sesso Ordinria n 3.193, de 05.09.96, Processo n 5.672/95); 3.3) a necessidade de licitao na cesso de uso entre reparties pblicas afastada; 3.4) necessria autorizao legislativa, que pode ser genrica, para a transferncia do uso de bens do Distrito Federal para rgos e entidades de outras esferas da Administrao Pblica, sendo afastada tal necessidade quando a cesso de uso se der entre rgos de uma mesma esfera;

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4) Direito de preferncia para regularizao de outorga de uso de bens: 4.1) a previso do direito de preferncia nos editais de licitao para a regularizao da outorga do uso de bens distritais admissvel, desde que autorizada por lei distrital, revista a atual poltica de fixao dos valores das taxas de ocupao (que, ao estabelecer valores mximos, torna sem sentido a realizao de licitao com base no maior lance ou oferta, tipo aplicvel ao caso), observado o seguinte: que o ocupante seja detentor de instrumento outorgado pelo Poder Pblico, ainda que precrio; tenha comprovadamente agido de boa-f; tenha realizado benfeitorias no imvel, dando ensejo indenizao; e que seja conveniente para a sociedade que a posse permanea com o atual ocupante; 5) Dispensa de licitao por lei local: 5.1) a dispensa de licitao por lei do Distrito Federal para, entre outras finalidades, possibilitar a outorga de uso de bens distritais a terceiros inconstitucional, pois no cabe lei estadual ampliar os casos de dispensa de licitao, nos termos dos arts. 37, XXI, e 22, XXVII, da Constituio Federal; 6) Transferncia, prorrogao, renovao e limitao dos instrumentos de outorga de uso de bens pblicos: 6.1) os instrumentos de concesso administrativa, permisso e autorizao de uso no admitem transferncia a terceiros, pois so celebrados intuitu personae; ou seja, tm em vista a pessoa com quem so celebrados (carter pessoal); 6.2) possvel a prorrogao dos contratos de concesso e permisso qualificada de uso, desde que prevista no edital e no ajuste original; 6.3) por representar a celebrao de um novo contrato, sujeito prvia licitao, a renovao dos
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contratos de outorga de uso de bens pblicos no admissvel; 6.4) aos instrumentos de outorga de uso de bens pblicos no se aplicam as limitaes de prazo a que se refere o art. 57 da Lei n 8.666/93, por no envolverem crditos oramentrios e nem acarretarem, de regra, dever de a Administrao desembolsar recursos; 7) Assentamento de famlias de baixa renda: 7.1) excetuam-se das orientaes anteriores a outorga do uso de bens pblicos por particulares para fins de assentamento de famlias de baixa renda, nos termos dos artigos 4, 2, e 48, da Lei n 10.257/01 (Estatuto da Cidade); III) d conhecimento do presente estudo Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Senhor Governador do Distrito Federal para adoo das providncias de sua alada, em face da necessidade de edio de leis que disciplinem os aspectos atinentes outorga do uso de bens pblicos distritais, consoante os arts. 15, inciso V, 47, 1 , 48 e 58, inciso XV, da LODF, tendo em conta: a prevalncia do regime federativo no que pertine competncia para dispor sobre o uso de bens pblicos (ADIn 927 n 3/RS); a distino entre outorga de uso de bens pblicos e a outorga de servios pblicos (a que se refere o art. 175 da Constituio Federal e a Lei n 8.987/95); e a necessidade de observar o princpio constitucional da licitao (arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da Constituio Federal); tendo presente que o Tribunal decidiu, na Sesso Plenria n 3.362, de 15.09.98, encaminhar cpia da Deciso n 7.058/98 (Processo n 6.098/96) Mesa Diretora da Cmara Legislativa do Distrito Federal, para cincia dos senhores parlamentares, solicitando especial ateno para a necessidade de definir a exata oportunidade de autorizao legislativa nas situaes previstas nos arts. 18, inciso IV, 47, 1, e 48, da LODF, conforme o caso e o interesse pblico; IV) considere que o art. 6 da Lei Complementar n 130, de 19.08.98, bem como o art. 7 da Lei Complementar n 388/01 no guardam conformidade com o princpio constitucional da licitao (arts. 37, XXI, e 22, XXVII, da Constituio Federal), com ofensa ao caput do art. 2 da Lei n 8.666/93;
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V) informe a Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Chefe do Poder Executivo que, nos termos da Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal, esta Corte de Contas poder negar validade aos atos de gesto praticados com esteio no dispositivo mencionado no item precedente; VI) autorize remessa de cpia do presente estudo ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Secretaria de Assuntos Fundirios e Procuradoria -Geral do Distrito Federal. superior considerao. Em 19 de maro de 2002. Processo n 3.564/97 Informao n 010/2002

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CESSO DE USO, CONCESSO DE USO, CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO, PERMISSO DE USO E AUTORIZAO DE USO Jos Roberto de Paiva Martins Auditor do TCDF
Representao n 8/97, do Ministrio Pblico junto Corte, sugerindo a realizao de estudos a respeito dos institutos da cesso de uso, da concesso de uso, da concesso de direito real de uso, da permisso de uso e da autorizao de uso, com o fim de unificar o entendimento do Tribunal em relao matria. Deciso determinando a comunicao ao Chefe do Executivo e da Cmara Legislativa e o arquivamento dos autos. Recurso do Ministrio Pblico, conhecido no efeito suspensivo. Mrito: Improvimento do recurso e mantena da deciso recorrida.

RELATRIO Cuidam os autos da Representao n 8/97, de 14 de julho de 1997, do Ministrio Pblico junto Corte, subscrita pela Dra. CLUDIA FERNANDA DE OLIVEIRA PEREIRA (fls. 1/17), versando sobre a realizao de estudos a respeito dos institutos da cesso de uso, da concesso de uso, da concesso de direito real de uso, da permisso de uso e da autorizao de uso, com o propsito de unificar o entendimento do Tribunal em relao matria. 2. Em cumprimento Deciso n 6.967/97, proferida na Sesso de 14.10.97 (Relatora: Conselheira MARLI VINHADELI), a 5 ICE elaborou os estudos de fls. 53/74. 3. Aps novo Parecer do Ministrio Pblico (Dra. CLUDIA FERNANDA DE OLIVEIRA PEREIRA - fls. 81/92) o Processo retornou 5 ICE que fez novo e longo exame da matria (fls. 336/340. 4. Na Sesso de 28.6.01, o Tribunal decidiu ouvir, novamente, o Ministrio Pblico (Deciso n 4.414/2001 - fls. 353), que pronunciou-se s fls. 354/357 por intermdio do Procurador, Dr. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES. 5. Relatado pelo Conselheiro JOS MILTON FERREIRA, em exaustivo voto (fls. 359/377), este processo mereceu do Tribunal a
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Deciso n 8.126/2001, proferida na Sesso de 4.12.01 (fls. 378), assim redigida:


"0 Tribunal, por maioria, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I) tomar conhecimento do estudo realizado sobre a outorga de uso de bens imveis do Distrito Federal, bem como dos documentos constantes s fls. 147/267; II) levar ao conhecimento do Chefe do Executivo e da Cmara Legislativa a preocupao deste Tribunal com a outorga de uso de bens imveis do Distrito Federal, recomendando providncias com vista a editar lei para disciplinar a concesso, a permisso, a autorizao, a cesso e a concesso de direito real de uso, em observncia, como natural, aos princpios constitucionais que regem a administrao pblica, s normas ambientais e s peculiaridades locais; III) determinar o arquivamento dos autos. Decidiu, mais, mandar publicar, em anexo presente ata, o Relatrio/Voto do Relator. Vencido o Conselheiro RONALDO COSTA COUTO, que votou pelo acolhimento da instruo."

6. Inconformado com a Deciso acima, o Ministrio Pblico apresentou o Pedido de Reexame de fls. 381/410, subscrito pela Dra. MRCIA FERREIRA CUNHA FARIAS. Referido Pedido de Reexame foi conhecido, no efeito suspensivo, na Sesso de 21.2.02 (Deciso n 412/2002 - fls. 419 - Relator: Conselheiro ANTNIO RENATO ALVES RAINHA), ANLISE DO RGO TCNICO 7. Nova instruo foi feita s fls. 422/437, concluindo pelo provimento parcial do Pedido de Reexame e sugesto no sentido de se firmar orientao sobre o assunto, de forma detalhada, conforme exposto s fls. 432/436. Argumenta a instruo que:
"28. A Deciso n 8.126/2001, objeto do recurso em exame, recomendou providncias aos Poderes Executivo e Legislativo distritais com vistas edio de lei para disciplinar a concesso, a permisso, a autorizao, a cesso e a concesso de direito real de uso, observados os princpios constitucionais que regem a administrao pblica, as normas ambientais e as peculiaridades locais. 29. No voto condutor da referida Deciso, o Conselheiro Jos Milton Ferreira levantou aspectos tendentes a afastar a aplicao das disposies da Lei n 8.666/93 outorga de uso de bens pblicos mediante os institutos da concesso de uso, da permisso de uso e da concesso de direito real de uso. 30. Uma interpretao possvel para essas duas manifestaes a de que o Tribunal, alterando o posicionamento que at ento vinha adotando sobre o tema, especialmente quanto obrigatoriedade da licitao, tenha entendido no ser compulsria a aplicao das disposies da Lei n 96

8.666/93 outorga de uso de bens pblicos mediante os instrumentos jurdicos mencionados no pargrafo anterior. 31. Segundo esse entendimento, poderia o legislador distrital disciplinar a matria sem as restries da Lei de Licitaes. No exerccio dessa competncia, ficaria ao seu alvedrio dispor sobre a obrigatoriedade ou no da licitao, que poderia ser substituda por outros instrumentos que garantissem a observncia dos princpios constitucionais norteadores da administrao pblica. 32. No recurso interposto, o rgo recorrente corrobora, a partir do oferecimento de uma nova abordagem dos elementos concernentes ao trato jurdico da questo, o entendimento manifestado nos autos pelo ento Procurador-Geral Jorge Ulisses Jacoby Fernandes quando do pronunciamento do Ministrio Pblico que funciona junto ao TCDF, no sentido do acolhimento das concluses do estudo sobre a outorga de uso de bens pblicos. 33. Salienta-se que as concluses do referido estudo, fundamentadas em pesquisas legislao, jurisprudncia (ver fls. 273/274, 284/285, 291/292 e 300/301, por exemplo), a pareceres jurdicos, a decises judiciais e de tribunais de contas e, na falta destes, doutrina mais atualizada sobre o assunto, no conflitaram com a orientao que at ento o Tribunal vinha manifestando acerca da questo da outorga do uso de bens pblicos. Ao contrrio, mostraram a compatibilidade do seu posicionamento com o entendimento de outros poderes e de outras esferas de governo. 34. Nesse sentido, vale mencionar, a ttulo de exemplo, as seguintes deliberaes adotadas durante o ano de 2001, nas quais o Plenrio considerou necessria a licitao para a outorga do uso de bens pblicos mediante concesso e permisso de uso: Na Deciso n 4.056/2001, de 12.06.2001, foi determinado Administrao Regional de Samambaia que, no prazo de 30 dias, informasse as providncias adotadas em face da sustao dos atos de autorizao de uso impugnados e da conseqente necessidade de licitao para a outorga de uso dos boxes da Feira Permanente daquela Regio Administrativa (Processo n 2.203/94, Relator: Conselheiro Jos Milton Ferreira); Na Deciso n 2.558/2001, de 18.04.2001, o Tribunal, com fundamento no art. 57, inciso II, da Lei Complementar n 01/94, aplicou multa ao ento Secretrio de Turismo, Rodrigo Sobral Rollemberg, por haver autorizado a concesso de uso de rea pblica sem o antecedente procedimento licitatrio (Processo n 5.780/93, Relator: Conselheiro Jos Milton Ferreira); Na Deciso n 267/2001, de 08.02.2001, foi determinado Secretaria de Agricultura e Abastecimento a observao rigorosa da obrigatoriedade da realizao de procedimento licitatrio, conforme 97

disposto na Lei n 8.666/93 e alteraes posteriores, bem como os procedimentos estabelecidos no Decreto n 19.248/98, sob pena de nulidade dos contratos de concesso de uso firmados com particulares (Processo n 720/2000, Relator: Conselheiro-Substituto Jos Roberto de Paiva Martins). 35. Do mesmo modo, ao deliberar sobre a Representao n 09/99-conjunta, dos membros do Ministrio Pblico junto ao TCDF, para que fosse apreciada a constitucionalidade da Lei n 2.287, de 07.01.99, que dispe sobre destinao de terreno, por meio de contrato de concesso de uso, a proprietrio de rea vizinha (Processo n 1.512/99, Relator: Conselheiro Jos Eduardo Barbosa), o Tribunal proferiu a Deciso n 9.697/2000, de 14.12.2000, com as seguintes medidas, entre outras: comunicar ao Senhor Governador do Distrito Federal que a referida Lei n 2.287/99, foi considerada incompatvel com o artigo 37, "caput", e seu inciso XXI, da Constituio e com os artigos 19, 22 e 48 da Lei Orgnica do Distrito Federal; solicitar providncias, nas esferas da Secretaria de Governo e da Administrao Regional do Cruzeiro, para que fossem informadas de que atos praticados ao abrigo da referida Lei n 2.287/99, sero julgados irregulares; oficiar Mesa Diretora da Cmara Legislativa do DF, comunicando-lhe do teor da deciso. 36. Em que pese, pois, a competncia do Distrito Federal para dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao dos seus bens pblicos, tal prerrogativa deve ser exercida tendo em vista as disposies do art. 22, inciso XXVII, da Constituio Federal, traduzidas na Lei n 8.666/93, no sentido da obrigatoriedade do procedimento licitatrio para a outorga de uso dos referidos bens mediante os instrumentos de concesso de uso, permisso de uso e de concesso de direito real de uso. 37. Faz-se necessrio acrescentar que a licitao se impe no somente em decorrncia das normas legais relativas ao tema, mas tambm dos princpios da moralidade e da impessoalidade que devem nortear a ao da administrao pblica (caput do art. 37 da Constituio Federal), e que atuam tambm como elementos essenciais de interpretao e de integrao do ordenamento jurdico. 38. Cumpre ressaltar que a licitao assumiu tal relevncia no ordenamento constitucional, a ponto de Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 6 edio, Editora Revista dos Tribunais, 1990, pg. 565) a considerar princpio constitucional destinado a instrumentalizar a realizao dos princpios da moralidade administrativa e do tratamento isonmico. 39. No que diz respeito ao exame da possibilidade de as entidades religiosas e filantrpicas serem contempladas com a outorga de uso de 98

bens pblicos, sem prvia licitao, sujeitas, porm, ao oferecimento de servios de interesse pblico, mostra-se pertinente, em razo de sua especificidade e da controvrsia que envolve o assunto, o encaminhamento sugerido pelo Ministrio Pblico no sentido de que tal aspecto deva ser tratado nos autos de n 2.919/98 40. Nesse particular, por ter sido mencionado no estudo objeto dos autos (fls. 325/326), faz-se oportuno registrar que o Projeto de Lei do Senado n 30/99, de autoria do ento Senador Jos Roberto Arruda, que propunha, entre outras alteraes da Lei n 8.666/93, a dispensa de licitao para a outorga do uso de bens pblicos a entidades religiosas ou filosficas, desde que de notrio reconhecimento e credibilidade nacionais, foi aprovado no Senado Federal em 01.11.2000. Encaminhado Cmara dos Deputados, atualmente encontra-se na Comisso de Trabalho, Administrao e Servio Pblico, onde foi distribudo para a elaborao de parecer. 41. Tal iniciativa legislativa s vem a reforar o entendimento de que a Lei n 8.666/93 aplica-se outorga de uso de bens pblicos. 42. Quanto competncia do TCDF para interpretar as leis aplicveis espcie, o Ministrio Pblico trouxe uma srie de argumentos no sentido da possibilidade e da necessidade de o Tribunal uniformizar e fixar o seu entendimento sobre o assunto. 43. Por isso, urge que as questes de que tratam os presentes autos, originadas da Representao n 008/97-CF, oferecida pela Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, e outras incidentes ao longo do desenvolvimento dos estudos, sejam objeto de deliberao, no s para a fixao e uniformizao do entendimento do Tribunal, mas tambm para o deslinde dos processos que esto sobrestados at a concluso dos estudos constantes destes autos (caso dos Processos ns 4.908/94, 1.098/96, 7.257/96, 2.330/98, 1.675/99 e o 614/2001) e o desenvolvimento de outras aes fiscalizatrias relativas ao assunto (caso do Processo n 122/2002, que trata de auditoria objetivando a verificao dos controles levados a efeito pelas Administraes Regionais, no tocante s feiras permanentes). 44. Por outro lado, as consideraes do Ministrio Pblico acerca da existncia de farto arcabouo normativo a ser interpretado para que o Tribunal pronuncie-se sobre o assunto no prejudica, no nosso entender, recomendao no sentido de que os Poderes Executivo e Legislativo exeram a sua competncia regulando o assunto mediante a edio de lei, mesmo porque h vrios aspectos ainda a serem disciplinados tais como o instrumento aplicvel a cada hiptese de outorga de uso (concesso ou permisso de uso, por exemplo) e a questo do direito de preferncia, entre outros. 45. Por isso, entendemos que a edio de lei distrital que discipline e sistematize o assunto, desde que balizada pelas restries constitucionais e legais que regem a matria, constituir-se-ia em importante instrumento 99

para a uniformizao do tratamento a ser dispensado pela Administrao Pblica distrital, j que a ausncia dessa norma legal, embora no inviabilize a outorga de uso de bens distritais, acarreta diferentes interpretaes por parte do administrador no tocante legislao existente, acarretando demandas judiciais e gerando situaes de difcil reversibilidade. 46. Alm disso, a edio de um estatuto abrangente e estruturado possibilitaria a disciplina sistemtica do assunto, rompendo com a tendncia atual da edio de leis esparsas e casusticas, que em comum s tm o fato de procurarem convalidar situaes passadas, que o Tribunal vem reiteradamente, no exerccio de seu poder-dever de interpretar as leis, considerando em desconformidade com o princpio constitucional da licitao e/ou desconexo com o instituto de outorga de uso pertinente. 47. Por fim, no encaminhamento sugerido ao Tribunal s fls. 405/410, em substituio aos termos da referida Deciso n 8.126/2001, de 04.12.2001, o Ministrio Pblico que funciona junto ao TCDF retoma as sugestes oferecidas pelo Corpo Instrutivo constantes s fls. 336/340, com as seguintes modificaes essenciais: a) substituio, no item II, da autorizao para divulgao das concluses dos estudos (fl. 336) por entendimento a ser adotado quando do exame de atos de outorga de uso de bens pblicos do Distrito Federal e de sua E Administrao Indireta (fl. 405); b) supresso das concluses relativas s disposies gerais (constantes no item II, letras "a", "b" e "c", fl. 336); c) considerao da necessidade de autorizao legislativa especfica para a concesso de uso e genrica para a permisso e autorizao de uso (item 1.4, fl. 405), enquanto que o Corpo Instrutivo entende que tal autorizao legislativa pode ser genrica para essas trs hipteses (item II, letra "g", fl. 337); d) supresso da disposio constante no item II, letra "I" (admisso instrumento da concesso de direito real de uso para o trespasse imveis pblicos edificados) e "q" (desnecessidade de manifestao TCDF, genericamente, quanto constitucional idade do caput do art. 3 Lei Complementar n 130/98), fl. 338; do de do da

e) incluso de meno ao fato de que, nos termos do Decreto-lei n 271, de 28.02.67, a concesso de direito real de uso s se aplica a imveis urbanos, e seu instrumento deve ser inscrito no Registro Imobilirio competente (subitem 3.5, fl. 408); f) explicitao de que excetuam-se das orientaes do item II a outorga de uso de bens pblicos por particulares para fins de assentamento de famlias de baixa renda, nos termos dos artigos 4, 2, e 48, da Lei n 10.257/01 (Estatuto da Cidade), item III, fl. 409; 100

g) retirada do item III (constante fl. 340), que determina o encaminhamento do estudo constante nos autos Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Chefe do Poder Executivo para a edio de leis que disciplinem a outorga de uso de bens distritais. 48. Com relao modificao de que trata o item "c" do pargrafo anterior, faz -se necessrio assinalar que no estudo desenvolvido nos autos, ao abordar a necessidade de autorizao legislativa para os institutos da concesso de uso, permisso de uso e autorizao de uso (fls. 279/281), consta que a Lei Orgnica do Distrito Federal explicitou as hipteses que exigem a autorizao legislativa especfica, de forma que para a outorga do uso de bens pblicos mediante concesso de uso (com exceo do disposto no art. 60, inciso XXVIII, da LODF), permisso de uso e autorizao de uso, a autorizao legislativa pode ser genrica. 49. Tal autorizao genrica para a hiptese de concesso de uso de bem pblico encontrada, por exemplo, na Lei Complementar n 388/2001 (art. 3), que estabelece ser a utilizao de rea pblica no nvel de solo, em espao areo e subsolo, quando vinculada edificao de imvel, alm de outras hipteses, objeto de concesso de uso. 50. Assim, entendemos que deva ser mantida a redao original da sugesto constante no item II, letra "g" (fl. 337). 51. Quanto retirada da sugesto no sentido do encaminhamento das concluses do estudo Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Senhor Governador do Distrito Federal, mencionada no item "g" do pargrafo 47, em face da argumentao contida nos pargrafos 44 a 46 desta instruo, inclumos novamente a sugesto oferecida pelo Corpo Instrutivo no item III (fl. 340). 52. Na mesma linha, incorporamos a sugesto do ento Procurador-Geral Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (fl. 357) no sentido da remessa de cpia do referido estudo ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Secretaria de Assuntos Fundirios e Procuradoria-Geral do Distrito Federal. 53. Em vista da sugesto do Ministrio Pblico junto ao TCDF no sentido de ser tratada no Processo n 2.919/98 a possibilidade de as entidades religiosas e filantrpicas serem contempladas com a outorga de uso de bens pblicos, independentemente de licitao, alterou-se a redao do item II, subitem 5.1, das sugestes do rgo recorrente (fl. 409), deixando-se de mencionar, no referido enunciado, as entidades religiosas e filantrpicas."

MANIFESTAO DO MINISTRIO PBLICO 8. O Ministrio Pblico, voltou a questionar a Deciso recorrida, em novo pronunciamento da Dra. CLUDIA FERNANDA
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DE OLIVEIRA PEREIRA (fls. 440/469), do qual transcrevo o seguinte trecho:


"21. Os autos vieram ao Ministrio Pblico e aguardam parecer. 22. A importncia do estudo em questo manifesta! Relembre-se que foi a prpria Corte que sugeriu o oferecimento da Representao em Sesso Plenria. 23. O esforo aqui despendido ao longo de cinco anos; as inmeras leis distritais que so editadas em conflito; o chamamento e a atuao diuturna deste Tribunal s servem para demonstrar quo necessria a uniformizao que ora se pretende. 24. A deciso precisa ser urgente. A ningum mais possvel ignorar o abuso com que reas pblicas distritais tm sido repartidas, retalhadas, imoralmente. Essa deciso no diz com a questo, contudo, da grilagem e com muita propriedade, no abrange as questes de uso religioso e filantrpico. 25. necessrio uma definitiva deciso, sem demora. 26. Registre-se que o recente Estatuto da Cidade (legislao geral federal) no altera as concluses aqui tomadas, antes s a reforam. inconteste que continuam em vigor a concesso de direito real de uso (art. 4, V, "g" da Lei n 10.257/01) e outros, bem assim, a respeito da concesso de uso especial, estudo apartado se props na Representao n 09/92 ora juntada e que, repito, no tem nada a ver com o que nos presentes autos se estuda. 27. A Lei Complementar n 130/1998, alterada pela de n 388/2001, regulamentada pelos Decretos 22.243 e 22.395 no sofreu mais nenhuma alterao legislativa. Por seu turno, a Lei n 2.689 (alterada apenas pela Lei 2.722/01, com o nico fito de incluir a RA X), por ser lei ordinria, no pode conflitar com aquela, salvo na hiptese em que o campo de atuao da lei complementar seja de lei ordinria (doutrina em anexo). Dita lei, contudo, versa sobre terras pblicas rurais, considerada constitucional pelo TJDF (ADIN em anexo). 28. Registre-se, por fim, que norma alguma pode converter concesso ou permisso e transform-las ou convalid-las: Poderia o Constituinte Estadual, no caso em exame, transformar permisses em concesses, pelo prazo de dez anos o qual poder, inclusive, ser prorrogado? Consoante disposto no citado artigo 175 da Constituio Federal, a exigncia de licitao uma regra geral para a outorga de concesses e permisses de servios pblicos. 102

bem verdade que a regulamentao da matria est a cargo do Poder Concedente, mas a necessidade de prvia licitao, para a outorga de concesses ou permisses desses servios, uma exigncia da Lei Maior e no poderia ter sido dispensada pelo Constituinte Estadual. (g.n.). ... Como se v, em nenhum momento se faz aluso lei prpria do Poder Concedente, mencionada no art. 175 da Carta Magna, a qual, obedecendo s normas gerais sobre licitao, de competncia privativa da Unio (artigo 22, XXVII), estabelecer, observadas as condies previstas no aludido dispositivo constitucional, inclusive exigncia de licitao, a regulamentao para a outorga de concesses e permisses de servios pblicos. A norma em apreciao d a entender que o Poder Concedente tomar as providncias, ali mencionadas, para operacionalizar a transformao de outorga j autorizada pelo Constituinte Estadual, com a faculdade de ser prorrogada. O Ministrio Pblico considera, pois, inconstitucional o artigo 32 das Disposies Transitrias da Constituio do Estado de Rondnia. J o art. 32 e seu pargrafo nico, das mesmas Disposies Transitrias, realmente favorece a converso de permisses de servio de utilidade pblica, em concesses, pelo prazo de dez anos (prorrogveis), a requerimento dos interessados, isto , dos permissionrios existentes data da promulgao da Constituio do Estado. Considero, pois, manifesta a preterio da exigncia de licitao, estabelecida no art. 175 da Constituio Federal. (Voto do Sr. Ministro Otvio Gallotti) (g.n.). 29. absolutamente inconstitucional, ainda, a Emenda LODF n 13 que, alterando o art. 329, III, permitiu que ttulos de domnio (uma alienao, portanto) possam ser concedidos aps completados 30 meses da concesso, permisso ou autorizao de uso; tais ttulos de domnio figuram como verdadeiro reconhecimento de posse em terra pblica, o que vedado constitucionalmente. A hiptese to grave que a Emenda no fala sequer em opo de compra ou preferncia em licitao. A rigor, qualquer concessionrio ou permisionrio, aps pouco mais de dois anos, poder ser investido na propriedade de terra pblica, isso tudo sem desafetao por lei especfica, em ofensa LODF. 30. Por semelhantes motivos, o Ministrio Pblico considera inconstitucional a Emenda 17, que alterando o art. 347, pargrafo nico da LODF permite a renovao de ditas concesses, matria a ser tratada, contudo, nos autos da CPI da Grilagem.

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31. A manifestao da Corte, nos presentes autos, definir a orientao jurdica do Tribunal, estando vrios processos em tramitao aguardando essa definio, com o que se evitam decises conflitantes e o controle maximizado, dispensando debates repetitivos em autos de processo, alm de fornecer aos jurisdicionados a jurisprudncia desse Egrgio TCDF. 32. 0 Ministrio Pblico reitera os termos do recurso em toda a sua plenitude, acrescentando, ao item IV, a inconstitucional idade da Emenda LODF n 13, solicitando, ainda, que a Corte determine Cmara Legislativa do Distrito Federal o envio do relatrio a que alude a LODF, art. 50, no exerccio de 2001. 33. Ao ensejo, reitera os termos da Deciso n 2.742/01, nos autos n 3.244/95, item III: "lll - ... recomendar, agora, Secretaria de Assuntos Fundirios, observar que nos contratos de arrendamento de terras rurais equivalentes concesso de uso simples, por conferirem apenas um direito pessoal, diversamente da concesso de direito real, no cabe transferncia;" o parecer."

PROPOSTA DE DECISO 9. Os autos foram distribudos, inicialmente, ao Conselheiro ANTONIO RENATO ALVES RAINHA que, por meio do Despacho Singular n 217, de 8.11.02, os devolveu Presidncia ao argumento de que, apesar de no estar impedido, fora um dos autores do projeto de lei que deu origem Lei local n 1.828/98 (entre outras disciplinando o uso de bem pblico). 10. Em princpio, estes autos no me parecem o lugar adequado apreciao da inconstitucionalidade da Emenda LODF n 13, e reiterao de deciso adotada em outro processo. 11. Relativamente ao mrito do recurso, devo ressaltar que no conseguiu alterar o meu convencimento quanto ao acerto com que se houve o Tribunal ao prolatar a Deciso recorrida (n 8.126 fls. 378). Com efeito, naquela oportunidade o Relator, Conselheiro JOS MILTON FERREIRA, assim se expressou:
"VOTO

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A matria examinada nestes autos tormentosa, especialmente em se atentando para os pontos de descompasso entre a Lei n 8.666/93 e a Constituio Federal. No estudo que se apresenta, pretende-se que se proclame, a teor do disposto no art. 2 da Lei n 8.666/93, que as concesses e permisses de uso de bens imveis esto sujeitas a licitao, cabendo, para a concesso de direito real de uso, a concorrncia, segundo o disposto no art. 23, 3, da mesma norma. Embora referidas disposies sejam muito claras, eu no ousaria fazer semelhante afirmao com segurana. que elas no me parecem compatveis com as regras postas na Constituio Federal, especialmente em relao ao art. 37, XXI, que a Lei n 8.666/93, seguindo mandamento do art. 22, XXVII, destina-se a regulamentar. Impe-se considerar o que est escrito no art. 37, XXI: "ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com as clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. " 0 art. 22. XXVII, confere Unio competncia privativa para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, obedecido o disposto no art. 37, XXI. 0 que vem disposto no art. 37, XXI, que as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica. Nenhuma referncia s concesses e permisses de uso de bens pblicos, institutos que, esclarea-se de logo, no se confundem com a alienao, porque esta importa a transferncia do domnio, como bem conceitua a prpria Lei n 8.666/93, art. 6,IV. Na verdade, a Constituio Federal sujeita expressamente a licitao a concesso ou permisso de servio pblico, conforme est previsto no art. 175, podendo ser entendido que so esses os institutos que se submetem disciplina da Lei n 8.666/93, como norma subsidiria da Lei n 8.987/95. Fora de dvida que os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, no exerccio das prerrogativas autonmicas que emanam dos sistema federativo, renem competncia para legislar sobre seus bens, administr-los e outorgar o uso a particulares.

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o que se pode extrair, por exemplo, do art. 25, 1, do art. 30, I, e do art. 32 da Constituio Federal, normas que conferem aos Estados poderes residuais, aos Municpios competncia para legislar sobre assuntos de interesse local e ao Distrito Federal as competncias reservadas aos Estados e aos Municpios. No foi por outra razo que o egrgio Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar requerida na ADIn n 927-3/RS, quanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, suspendendo a eficcia de disposies constantes do art. 17 da Lei n 8.666/93 (alneas "b" e "c" do inc. I, alnea "b" do inc. II, 1), embora, a meu juzo, seja a deciso tmida, considerando o que se requereu e a fundamentao oferecida. Restaria, assim, ver como a Lei Orgnica do Distrito Federal baliza a matria que se examina. 0 Captulo VIII est dedicado aos bens do Distrito Federal. No art. 47, 1, est consignado que "os bens imveis do Distrito Federal s podero ser objeto de alienao, aforamento, comodato ou cesso de uso, em virtude de lei, concedendo-se preferncia cesso de uso sobre a venda ou doao". Em seguida, dispe o art. 48 que "o uso dos bens do Distrito Federal por terceiros poder ser feito mediante concesso administrativa de uso, permisso ou autorizao, conforme o caso e o interesse pblico, na forma da lei". Depois, ao tratar das atribuies da Cmara Legislativa, art. 58, VI e XV, estabelece que a autorizao para alienao de bens imveis do Distrito Federal ou cesso de direitos reais a eles relativos, bem como a aquisio, administrao, alienao, arrendamento e cesso de bens imveis, dependem de prvia outorga legislativa. 0 que se faz necessrio, portanto, que o Distrito Federal regulamente as disposies da Lei Orgnica, editando estatuto para disciplinar a concesso, a permisso, a autorizao e a cesso de uso de bens pblicos, observados os princpios constitucionais pertinentes. Penso que, no mximo, poderia este Tribunal chamar a ateno dos Poderes Executivo e Legislativo para essa necessidade, sem, no entanto, ditar o contedo da futura norma, muito menos nos termos da interpretao que se oferece nos autos. Pelas razes j expostas, tambm no me parece cabvel, nos termos em que se prope na alnea X das sugestes oferecidas, afirmar que as entidades religiosas e filantrpicas no poderiam ser contempladas com a outorga de uso de bens, sem o antecedente procedimento licitatrio.

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Em primeiro lugar, como ressaltado, cabe ao Distrito Federal legislar sobre a administrao e o uso de seus bens. Em segundo lugar, a realizao de licitao, como regra inafastvel, para a alienao ou a outorga de uso de reas destinadas a templos poderia levar ao privilegiamento de seitas economicamente mais poderosas e nem sempre mais confiveis do ponto de vista da atuao no plano espiritual, gerando em ltima anlise, discriminao que o texto constitucional pretende vedar. H quem entende que o poder pblico no poderia doar ou ceder terrenos para a construo de templos, porquanto estaria desrespeitando a proibio constante do art. 19, I, da Constituio Federal. No creio que a leitura seja correta. Na verdade, a Constituio Federal, j no art. 5, VI, assegura a liberdade de conscincia e de crena, bem como o livre exerccio dos cultos religiosos, enquanto que, no art. 19, I, veda ao poder pblico "estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico". V-se que as disposies constitucionais a que me refiro se conjugam e devem ser entendidas como garantias do cidado, que ao poder pblico se impe observar. A licitao sistemtica de terrenos para a implantao de templos poderia no permitir a realizao daquelas garantias, poderia prejudicar, por exemplo, o livre exerccio dos cultos religiosos, a partir do predomnio de alguns segmentos, em razo do poder econmico. De outra parte, ceder terrenos a entidades religiosas, segundo critrios previamente estabelecidos em lei, no necessariamente mediante remunerao, no me parece que configure violao da proibio a que se refere o art. 19, I, da Constituio Federal, porque no caracterizaria estabelecimento de cultos religiosos ou igrejas nem ao menos significaria subvencion-los. Subvencionar estipendiar em carter permanente, conceder auxlio pecunirio, coisa diferente, portanto. Ademais, o prprio texto constitucional, ao estabelecer a vedao de que se cuida, ressalva a colaborao de interesse pblico, na forma da lei. Creio que, em ateno a essa ressalva, poderia o Distrito Federal legislar sobre a matria, estabelecendo que as entidades contempladas ficariam sujeitas a oferecer alguma colaborao de interesse pblico, alm da implantao do templo. 107

Seguindo a mesma linha de entendimento, tambm no ousaria acompanhar as sugestes no sentido de que o art. 6 da Lei Complementar n 130/98 e o art. 7 da Lei Complementar n 388/01 sejam considerados em desconformidade com os arts. 22, XXVII e 37, XXI, da Constituio .Federal, entre outras razes, porque, como j demonstrei, as disposies constitucionais mencionadas no contemplam a outorga de uso de bens pblicos. Por todo o exposto, sem embargo de reconhecer o esforo desenvolvido e a qualidade do trabalho que se examina, creio que, diante do disposto no art. 15, V e nos arts. 46 e seguintes de sua Lei Orgnica, o Distrito Federal dever legislar sobre a outorga de uso de bens imveis, levando em conta os princpios constitucionais da administrao pblica, as normas ambientais e as suas peculiaridades, sendo esta a proclamao que, a meu juzo, caberia na oportunidade. Assim, voto no sentido de que este Egrgio Plenrio: I) tome conhecimento do estudo realizado sobre a outorga de uso de bens imveis do Distrito Federal, bem como dos documentos constantes s fls. 147/267; II) leve ao conhecimento do Chefe do Executivo e da Cmara Legislativa a preocupao deste Tribunal com a outorga de uso de bens imveis do Distrito Federal, recomendando providncias com vista a editar lei para disciplinar a concesso, a permisso, a autorizao, a cesso e a concesso de direito real de uso, em observncia, como natural, aos princpios constitucionais que regem a administrao pblica, s normas ambientais e s peculiaridades locais; III) determine o arquivamento dos autos."

12. As definies de institutos tais como "permisso", "cesso", "autorizao", etc ... de "uso de bens pblicos" so predominantemente doutrinrias. Ao que deduzo dos autos o douto Ministrio Pblico gostaria de v-los pacificados e transformados em comandos normativos legais a exemplo do que se fez na rea federal (Lei n 9.636/98 - fls. 200/215). Com o que concordo plenamente. No vejo, no entanto, como o Tribunal possa normatiz-los seno por meio de lei (material e formal). Ocorre que no se insere na competncia desta Casa (pelo menos no vislumbro tal) a iniciativa do processo legislativo tendente a disciplinar a administrao de bens, especialmente imveis, do Distrito Federal. Pode, isto sim, oferecer sugestes aos Poderes Competentes (Executivo e Legislativo) para que, em sendo conveniente e oportuno, adotem as providncias que entenderem pertinentes.

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Assim sendo, penso que se deva negar provimento ao recurso, mantendo, em seus termos, a Deciso recorrida, que determina, entre outras providncias, que se leve ao conhecimento do Chefe do Executivo e da Cmara Legislativa a preocupao deste Tribunal com a outorga de uso de bens imveis do Distrito Federal, recomendando providncias com vistas edio de lei para disciplinar a concesso, a permisso, a autorizao, a cesso e a concesso de direito real de uso, em observncia, como natural, aos princpios constitucionais que regem a administrao pblica, s normas ambientais e s peculiaridades locais. De igual modo reputo muito oportuna a sugesto do ento Procurador-Geral, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (fls. 357) no sentido da remessa de cpia do referido estudo ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Secretaria de Assuntos Fundirios e Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Penso, ainda, que em razo da excelncia do trabalho desenvolvido pela 5 ICE, deve ser encaminhada s mencionadas autoridades cpia do referido trabalho, para subsidiar as providncias que se dignarem adotar. PROPONHO, pois, que o Tribunal adote a seguinte deciso: I - negue provimento ao Pedido de Reexame interposto pelo Ministrio Pblico s fls. 381/410, mantendo, em seus termos, a Deciso recorrida; II - determine a juntada de cpia dos trabalhos desenvolvidos pela 5 ICE, acompanhada dos pareceres do douto Ministrio Pblico s comunicaes que sero dirigidas ao Sr. Governador do Distrito Federal, ao Sr. Presidente da Cmara Legislativa; ao Sr. Procurador-Geral do MPDFT e ao Sr. Procurador-Geral do DF. III - determine, ainda, que se remeta cpia dos mencionados trabalhos ao Sr. Secretrio de Assuntos Fundirios do Distrito Federal, dada sua competncia especfica sobre a administrao imobiliria do DF. Sala das Sesses, 10 de dezembro de 2002 Processo n 3.564/97

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Tribunal de Contas do Distrito Federal Gabinete do Conselheiro Manoel de Andrade Processo n 3.564/97 Origem: Ministrio Pblico junto ao TCDF Assunto: Representao
Representao n 08/97 originria do Ministrio Pblico junto ao TCDF. Estudos a respeito dos institutos da cesso de uso, da concesso de uso, da concesso de direito real de uso, da permisso e uso e da autorizao de uso. Deciso n 8.126/01. Pedido de Reexame pelo rgo ministerial. Proposta de no provimento do recurso. Pedido de vista. Acompanhamento do Relator, com ressalvas. Incidncia, em parte da matria, do disposto no 72 do RI/TCDF. Acolhimento, na matria sujeita a desempate, do voto proferido pelo revisor, Conselheiro vila e Silva.

VOTO DE DESEMPATE Cuidam os autos da Representao n 08/97-CF, cujo objetivo era a solicitao de estudos "a respeito dos institutos da concesso de uso, concesso de direito real de uso, permisso e autorizao de uso, em face das novas leis vigentes." (fl.01). Realizados os mencionados estudos, os autos vieram para deliberao plenria, cuja votao, conforme se depreende da Deciso n 01 /2003, restou empatada quanto aos itens II, subitens 2.5, 4 e 4.1, e IV, do expediente de fls. 434/436. Ento, incide sobre a matria o disposto no art. 72 do RI/TCDF. Com essas anotaes, VOTO em consonncia com o revisor, Conselheiro vila e Silva. Braslia, 06 de fevereiro de 2.003. CONSELHEIRO MANOEL DE ANDRADE Presidente

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ESTUDOS SOBRE A CONCESSO DE USO, DE DIREITO REAL, PERMISSO E AUTORIZAO Cludia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCDF
Representao n 08/97-CF. Estudos sobre a concesso de uso, de direito real, permisso e autorizao.

Os autos iniciaram com pedido formulado em sesso ao Ministrio Pblico a fim de serem desenvolvidos estudos sobre a concesso de uso, de direito real, permisso e autorizao. 2. Na ocasio, foram definidos os institutos e cotejados com a Lei Orgnica do Distrito Federal. No mesmo sentido foram trazidas decises e parecer do Ministrio Pblico, nos quais se definiu que as concesses de uso no carecem de lei autorizativa, sendo necessria a licitao; que a cesso de uso a rgos da Administrao prescinde de autorizao legislativa e licitao; que a concesso de direito real de uso carece de autorizao em lei especfica e licitao; que no possvel renovaes desses tipos de ajuste sem que seja maculado o princpio constitucional da licitao pblica; que a preferncia de aquisio de domnio a possuidores do bem no admissvel, por ofensa tambm ao mesmo princpio de licitao, e da igualdade. Outra questo encetada pelo parquet diz com a definio de dispensa de edio de lei para que a TERRACAP possa dispor sobre o uso de bens, nesse caso includas as entidades religiosas. 3. O primeiro estudo foi efetuado um ano aps Representao e se encontra juntado a p. 54/75. Na ocasio, o Corpo Instrutivo concluiu tal qual o parquet que a concesso de direito real de uso est contemplada na o LODF; que o termo cesso de uso mencionado no art. 47, 1 da LODF no se refere somente cesso de uso de bens a rgos ou entidade pblica como normalmente define a doutrina; os imveis pblicos s podero ser objeto de cesso de uso em virtude de lei, que pode ser genrica, mas para a constituio de nus real a autorizao expressa, categrica, clara e explcita; deve-se evitar a autorizao de uso com prazo certo, vez que essa limitao desnatura o instrumento ao retirar-lhe o carter de precariedade; a licitao regra nos casos de permisso (sem exceo para os casos em que haja ou no fixao de prazo), salvo nos casos em que houver inviabilidade de competio; a obrigatoriedade de licitao inviabiliza a renovao, prorrogao ou transferncia de ocupao permitidas ou concedidas, bem como qualquer direito de preferncia; so
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inadmissveis processos simplificados de licitao; a prvia anuncia legislativa claramente exigida pela LODF; quando h um interesse pblico especfico, a outorga deve ser efetuada por permisso de uso, vez que se no houver interesse para a sociedade, mas somente para o particular, o uso no deve ser permitido, mas autorizado; a simples denominao do instituto no lhe define a natureza; a permisso com prazo reduz a precariedade do ato; a concesso administrativa de uso depende de prvia autorizao legislativa e licitao, celebrada por contrato; em face da proximidade entre os regimes da concesso e permisso qualificada de uso, pode-se lanar mo do primeiro, como alternativa da permisso, mesmo que o uso pretendido difira da destinao principal do bem, se lei especfica no recomendar de outro modo; a concesso de direito real deve ser precedida de licitao, avaliao e licitao, na modalidade de concorrncia (por maior lance), salvo quando se tratar de imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social; a cesso de uso a transferncia de posse de bem pblico para outra entidade, no carecendo de licitao, mediante expressa autorizao legislativa. 4.Enfim, conclui o Corpo Instrutivo:
"66. Em linhas gerais, o que caracteriza e distingue a Autorizao carter precarssimo do ato, que o torna revogvel a qualquer tempo, por interesse pblico, sem que o usurio tenha direito a qualquer reclamao e por visar ao atendimento de interesse particular. J a Permisso implica a utilizao privativa para fins de interesse pblico, sendo por isso menos acentuado o trao de precariedade, tendo como elementos vinculantes a autorizao legislativa e processo licitatrio prvios para outorga do ato, que pode ser por prazo fixo ou indeterminado. A Concesso Administrativa de Uso, alm de depender de prvia anuncia do Legislativo, seguida de licitao, possui carter contratual e estvel, sendo sempre outorgada por prazo determinado. 67. Existe, contudo, uma peculiaridade comum a todas essas formas de uso de bem pblico, o carter pessoal, que no admite a substituio de beneficirio, nem possibilita trespasse do uso do bem a terceiros, a menos que lei especfica mencione o contrrio. A nica forma de utilizao com carter de direito real inserido no ato de outorga, e que por isso admite sucesso, a Concesso de Direito Real de Uso. ... 86. Discute-se a questo de cesso de uso a empresas estatais e sociedades de economia mista, vez que so entidades com personalidades jurdicas de direito privado. Neste caso, no seria descabvel a autorizao ou a permisso de uso. A outorga do uso, entretanto, ficara sujeita s regras que regem a expedio dos referidos atos unilaterais."

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5. No Ministrio Pblico, proferi o parecer de p. 81/102, lembrando que para Celso Antonio Bandeira de Mello as permisses de uso carecem de licitao, tal qual as permisses de servio. Aps, cuidou-se da questo das feiras, objeto do Processo n 6.130/95, bem assim Processo n 2.203/96, quando se entendeu que para tais o melhor seria a assinatura de contrato de concesso. A rigor justamente por entender que a modalidade da permisso de servio assemelha-se de uso, foi trazida a moderna doutrina sobre o tema, inclusive a respeito da quase nenhuma diferenciao entre concesso e permisso, bem assim sobre a autorizao; da modalidade de licitao; dos prazos e durao dos contratos; dispensa e autorizao legislativa e da possibilidade de transferncia, da a juntada de lei e parecer do Ministrio Pblico sobre a possibilidade de preferncias em licitao, quando o parecerista asseverou que, no caso de imveis que no forem de propriedade da TERRACAP, mas atuando por meio de intermediao, vindo a alien-los, deve ser exigida lei especfica e h a possibilidade de haver, em contratos dessa natureza, o direito de preferncia. 6. Logo aps, o Ministrio Pblico solicitou a juntada de variados precedentes (p. 110): uma deciso do STF em que reafirma a existncia de diferenciao entre permisso e concesso; outra deciso do TCDF em que o Tribunal determina que a utilizao de espao pblico, em prprios distritais, para explorao de bancas e outros deveria ser feita por concesso de uso (Processo n 714/98); deciso na qual o TCDF determina a realizao de procedimento licitatrio para a renovao das permisses na Galeria dos Estados e parecer da PrG/DF em que ver afirmada a impossibilidade de transferncia de permisses entre permissionrias. Incorretamente, foi juntado o parecer da PrG/DF (p. 116/124) que nada tem com a questo. 7. A nobre Relatora, contudo, achou melhor retornar os autos Inspetoria competente para estudos complementares (3.12.1998). 8. A partir da, o Ministrio Pblico junta lei local que autoriza o uso de instalaes fsicas dos rgos pblicos por entidades que especifica mediante autorizao, sem licitao e mediante cobrana de "taxa"; parecer da PGDF que define ser invivel a contratao direta sem licitao para concesso de direito real de uso, alm de vrios outros documentos doutrinrios e jurisprudenciais. 9. Finalmente, ento, novos trabalhos foram produzidos (p. 268/340) j em abril de 2001, os quais podem ser resumidos na adoo das
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seguintes premissas: a aplicao da Lei n 8.666/93 obrigatria ao Distrito Federal, regulando de um modo geral o uso de bens pblicos e servios pblicos, mas a Lei de Concesses (8.987/95) disciplina somente a prestao de servios pblicos; a concesso e permisso de uso pblico no se enquadra na hiptese de servios; vrios Tribunais de Contas e doutrinadores afastaram a obrigatoriedade de licitao para uso de bens pblicos, por ser a matria de descrio legislativa local, mas o TCDF nos autos n 920/98 no acolheu esse entendimento, isto , embora seja competncia do Distrito Federal dispor sobre a utilizao de seus bens, est subordinado Lei n 8.666/93 que tornou obrigatria a licitao para concesses e permisses; aqui, o Corpo Instrutivo diverge de anterior posicionamento que exarou nos autos entendendo possvel que a Administrao outorgue o uso de bem pblico mediante permisso de uso precria, sem a necessidade de contrato e licitao, mas mediante procedimento seletivo, que garanta a moral e a igualdade, desde que com prazo restrito; ao estabelecer prazo dilatado, contudo, a Administrao reveste a permisso de uso de carter contratual, afastando a precariedade e a transitoriedade; no mbito do TCDF, o entendimento predominante pela obrigatoriedade de licitao para outorga mediante concesso e permisso, e que somente as permisses de uso qualificadas, por apresentarem carter contratual, sujeitam-se a prvia licitao, de tal modo que as permisses de uso no qualificadas, por sua natureza de ato, no se sujeitam Lei de Licitao, no havendo, a rigor, necessidade de licitao; o a expresso cesso de uso no art. 47, 1 da LODF refere-se ao gnero; a expresso "na forma da lei" do art. 48 da LODF diz respeito norma regulamentadora dos institutos e no uma norma autorizadora da outorga de uso no caso concreto; para a outorga do uso de bens pblicos mediante concesso de uso/permisso e autorizao, a lei pode ser genrica, no sendo razovel submeter qualquer ato de ocupao, em carter precrio e transitrio, aprovao prvia da CLDF, como na utilizao de reas por circos, por exemplo, no fazendo sentido, por igual, exigir lei especfica para cada permisso de ocupao de rea pblica do Distrito Federal por traillers, quiosques e similares, cabendo ao Legislativo disciplinar o assunto, da a Lei n 901/95, possibilitando ao Poder Executivo que outorgue o uso, mediante licitao e outras disposies; no h lei dispondo sobre a modalidade de licitao nos casos de concesso e permisso do uso de bem pblico, mas o desejvel a concorrncia, que possibilita a maior participao possvel dos interessados; no h disposio especfica sobre as hipteses de utilizao pelo Poder Pblico dos vrios institutos jurdicos aplicveis outorga de uso de bens pblicos a particulares, sendo opo do legislador estabelecer cada qual, adequados situao reclamada; em que pese tal flexibilidade, no se pode utilizar um em detrimento do outro, para afastar a licitao, e, nesse sentido, a concesso de uso seria destinada
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preferencialmente quando a utilizao do bem exigir investimento de maior vulto, alm de compatvel com a destinao principal do bem; a concesso de uso o instrumento adequado, precedida de licitao, para a explorao de restaurantes e cantinas em entidades pblicas; mas nada obsta que o Distrito Federal outorgue o uso de bens pblicos mediante permisso, desde que sem fixao de prazo ou com prazo reduzido, sem licitao, como no caso de feiras livres, bancas de jornais e revistas, traillers e outros, e desde que os equipamentos a serem utilizados pelos particulares sejam removveis e transportveis; assim, na hiptese de edificao, a licitao necessria; aplica-se nas situaes mencionadas a permisso de uso, e, em feiras permanentes, a concesso de uso seria o instrumento mais adequado, posto serem fixas e edificadas; o TCDF admitiu a permisso de uso com licitao na ocupao de boxes da CEASA, da Rodoferroviria e da Galeria dos Estados; apesar de haver diferenciao entre concesso e permisso, havendo aproximao entre eles, no h justificativa para que o Tribunal venha a exigir dos rgos e entidades jurisdicionadas um enquadramento rgido seguindo padres doutrinrios, podendo ambos ser aceitos, desde que respeitada a prvia licitao e a lei que possibilite Administrao outorgar o uso; a autorizao de uso, instituto no mencionado na lei de licitaes, assemelha-se permisso de uso de bem pblico sem prazo definido, no entanto, a doutrina os distingue: a autorizao destina-se a facultar ao particular a ocupao temporria e efmera, no exigindo licitao e no se aplica ocupao de espaos pblicos; mais adiante, o Corpo Instrutivo afirma que a necessidade de autorizao legislativa, para a transferncia de uso de bens distritais para terceiros, impe-se, e, mesmo a autorizao, que precria, exige a manifestao do Poder Legislativo, nos termos do art. 48 da LODF; quanto Lei n 2.408, juntada pelo parquet, no houve regulamentao, no havendo meios para estabelecer o alcance, vez que se trata de ocupao transitria, quando devia ser definida a questo: se for hiptese de permisso, obrigatria a licitao; a concesso de direito real de uso o instituto apropriado para o Poder Pblico incentivar, por exemplo, a edificao em determinada rea ou implantar regio industrial, podendo o ser at mesmo para bens j edificados, salvaguardando o patrimnio pblico, vez que evita a alienao, bem assim permitindo a transferncia do uso de bens pblicos a outros rgos ou entidades pblicas; a licitao se impe na modalidade de concorrncia, quando da outorga do uso de bens imveis mediante concesso de direito real de uso, a no ser que o seja para outro rgo da Administrao; de forma distinta das concesses, permisses e autorizaes de uso em que a lei autorizadora pode ser genrica, a outorga de concesso de direito real de uso exige autorizao legislativa (caso a caso); as empresas pblicas e sociedades de economia mista, contudo, podem alienar seus bens sem autorizao legislativa; assim,
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quanto TERRACAP, afastada a autorizao legislativa, mas desde que os bens a serem alienados ou gravados com nus real sejam de titularidade da TERRACAP, constando do seu ato; nesse caso, a TERRACAP a detentora do domnio de cada imvel, podendo transferi-los de conformidade deliberao de sua Assemblia Geral; o instituto da concesso de direito real de uso foi regulado no Distrito Federal pela Lei Complementar n 130/98, regulamentada pelos Decretos ns 19.873/98 e 20.096/99, quando o parquet provocou a sua inconstitucionalidade, o que no se deu por questes formais nos autos n 990/98, cuja discusso se retomou nesses autos; aqui, o Corpo Instrutivo achou melhor no haver uma manifestao geral da inconstitucionalidade da norma, mas observar a aplicao diante de cada caso concreto, considerando, contudo, incompatvel com o princpio constitucional da licitao, a convalidao dos o atos de outorga nos termos do art. 6 ; a cesso de uso o instrumento adequado transferncia do uso de bens pblicos do Distrito Federal a rgos e entidades da Administrao Pblica (dispensada a licitao, mas no a autorizao legislativa, que pode ser genrica), no obstante legislao federal, que no se aplica ao Distrito Federal, permita cesso de uso por terceiros em imvel pblico; o TCDF no tem admitido o direito de preferncia sem licitao, ou, por outras palavras, admite o direito de preferncia na licitao; assim, o Distrito Federal, ao dispor sobre a utilizao de seus bens, pode prever o direito de preferncia, buscando melhor atender ao interesse pblico e, tal se d com o intuito de regularizar a ocupao de bens imveis aos ocupantes de boa-f; o direito de preferncia deve estar consignado em lei; necessrio rever a atual poltica de fixao de valores das taxas de ocupao, e desde que o ocupante seja detentor de instrumento outorgado pelo Poder Pblico; a dispensa de licitao por lei do Distrito Federal, para, entre outras finalidades, possibilitar a transferncia do uso de bens distritais para terceiros, ainda que se trate de entidades filantrpicas e religiosas, inconstitucional, pois no cabe lei local ampliar os casos de dispensa, ressaltando as diversas tentativas legislativas na esfera federal para esse fim, ainda sem xito; os instrumentos de concesso, permisso e autorizao de uso no admitem transferncia a terceiros, salvo a concesso de direito real, existindo, tambm, na Cmara Federal projeto de lei, no aprovado, que visa a possibilitar a transferncia de concesses e permisses de uso de bem pblico outorgados anteriormente a 8.06.1994, e prorrogao desses contratos; contudo, tal transferncia seria possvel desde que prevista no edital e no ajuste original, mas, findo o prazo estipulado, cabe ao Poder Pblico retomar o imvel, posto que a renovao contrato novo e carece de licitao; por fim, aos instrumentos de outorga do uso de bens pblicos no se aplicam as limitaes de prazo da lei de licitaes; desta forma, com exceo de autorizao e permisso sem
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prazo, no h limitao, devendo tais ajustes levar em considerao, no entanto, a destinao e os objetivos da transferncia, evitando que o prazo se prolongue indefinidamente. 10. As concluses finais so as seguintes:
"... Apresenta-se, a seguir, as principais concluses do estudo sobre os institutos da concesso de uso, concesso de direito real de uso, permisso de uso, autorizao de uso e cesso de uso de bens pblicos. Tais enunciados so suportados por pesquisas legislao, jurisprudncia, a pareceres jurdicos, a decises judiciais e, na falta destes, doutrina mais atualizada, alm de informaes colhidas junto ao Congresso Nacional sobre as iniciativas de modificao da legislao atinente ao tema, objetivando, neste caso, uma viso prospectiva do assunto. No que diz respeito s providncias a serem adotadas pelo Plenrio, mostra-se pertinente o encaminhamento do presente estudo Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Senhor Governador do Distrito Federal para conhecimento e adoo das medidas de sua alada, em face da necessidade de edio de leis que disciplinem aspectos atinentes outorga do uso de bens pblicos distritais, consoante arts. 15, inciso V, 47, 1.o, 48 e 58, inciso XV, da LODF. Nesse sentido, oportuno ter presente que o Tribunal decidiu, na Sesso Plenria n 3.362, de 15.09.98, encaminhar cpia da Deciso n 7.058/98 Mesa Diretora da Cmara Legislativa do Distrito Federal, para cincia dos senhores parlamentares, solicitando especial ateno para a necessidade de definir a exata oportunidade de autorizao legislativa nas situaes previstas nos artigos 18, inciso IV, 47, 1.o, e 48, da LODF, "conforme o caso e o interesse pblico" (Processo n 6.098/96, Relator: Conselheiro Jos Eduardo Barbosa). Disposies gerais A outorga do uso de bem pblico (no qual se inserem os institutos da concesso de uso, concesso de direito real de uso, permisso de uso, autorizao de uso e cesso de uso) distinta da outorga de servio pblico (concesso, permisso e autorizao de servio pblico), no sendo aplicveis primeira as disposies do art. 175 da Constituio Federal e da Lei n 8.987, de 13.02.95. Em se tratando de bens pblicos distritais, fundamental o mandamento contido no art. 15, inciso V, da LODF, que estabelece ser da competncia privativa do Distrito Federal dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao dos seus bens pblicos, competncia esta decorrente do regime federativo, aspecto enfatizado pelo fato de o Supremo Tribunal Federal, na ADIn n 927-3/RS, ter afastado liminarmente a incidncia, aos Estados, Distrito Federal e Municpios, de dispositivos da Lei n 8.666/93 (art. 17, I, b e c, II, b, e 1.o) que regulam a alienao de bens pblicos.

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Cabe ao legislador local regulamentar o uso de bens distritais por terceiros, conforme estatui a LODF (47, 1.o, 48 e 58, inciso XV, entre outros), sempre em consonncia com as disposies da Lei n 8.666/93 atinentes licitao e contratao, uma vez que competncia privativa da Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades (art. 22, inciso XXVII, da Constituio Federal). Nesse sentido, carecem de regulamentao por lei distrital aspectos tais como o instituto adequado transferncia da posse de bens pblicos a terceiros mediante outorga de uso e a modalidade de licitao a ser utilizada, entre outros. Concesso, permisso e autorizao de uso Em razo da no aplicabilidade das disposies do art. 175 da Constituio Federal e da Lei n 8.987/95 outorga do uso de bens pblicos, ainda vigora o instituto da permisso de uso, segundo o conceito doutrinrio tradicional, consistente em ato administrativo, no abrangido pela Lei n 8.666/93, desde que no seja fixado prazo no instrumento ou o prazo estabelecido seja exguo, de forma a caracterizar a precariedade e transitoriedade do ato (permisso de uso no qualificada). A fixao de prazo no exguo confere carter contratual permisso de uso (permisso de uso qualificada), sujeitando-a prvia licitao, nos termos do art. 2.o da Lei n 8.666/93. As concesses de uso de bem pblico sujeitam-se prvia licitao (art. 2.o da Lei n 8.666/93). As autorizaes de uso, por suas caractersticas, no exigem prvia licitao, a menos que lei distrital disponha em contrrio. A outorga do uso de bens distritais mediante os instrumentos de concesso administrativa, permisso e autorizao de uso exige autorizao legislativa, que pode ser genrica (art. 47, 1.o, e 48 da LODF). A definio sobre a modalidade de licitao a ser utilizada na outorga do uso de bens pblicos a terceiros mediante concesso administrativa de uso e permisso de uso cabe ao legislador local e, na falta de lei disciplinadora, ao administrador pblico, sendo desejvel, no entanto, a adoo da concorrncia por possibilitar a participao do maior nmero possvel de interessados. O instrumento da permisso de uso no qualificada mostra-se compatvel, no Distrito Federal, com a ocupao de espaos pblicos por feiras livres, bancas de jornais e revistas, alm da explorao de atividade econmica em trailers, quiosques e similares, desde que os equipamentos a serem utilizados pelos particulares na ocupao de rea pblica sejam removveis e transportveis. A precariedade do instrumento de permisso de uso possibilita, nesses casos, a remoo dos permissionrios pela Administrao sempre que o interesse pblico o exigir, sem a necessidade de indenizao. O referido instituto jurdico tambm se destina outorga do uso de imveis da Unio cedidos ao Distrito Federal, desde que a Unio lhe tenha repassado tal competncia e se destine realizao de eventos de curta durao, conforme o art. 22, 2.o, da Lei n 9.636/98.

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Embora do ponto de vista doutrinrio seja possvel estabelecer critrios tais como o volume de investimentos envolvidos e a destinao do bem, para diferenciar a concesso de uso e a permisso de uso qualificada, de forma a permitir uma definio quanto utilizao de um ou outro instituto em cada caso, o carter contratual de ambos os instrumentos e a exigncia de prvia licitao os aproximam de tal forma a no justificar que o Tribunal exija dos rgos e entidades jurisdicionados um enquadramento rgido segundo os moldes doutrinrios. Neste caso, os dois institutos podem ser utilizados indistintamente para a outorga do uso de bens pblicos. O instrumento da autorizao de uso, cuja abrangncia bastante distinta da autorizao de servio pblico, destina-se a facultar ao particular a ocupao temporria, transitria, de durao efmera e passageira de bem pblico, sem que tal ocupao tenha maior relevncia para a comunidade. o caso, por exemplo, do depsito de materiais em via pblica, da interdio de rua para realizao de construo ou festas comunitrias e da ocupao de terrenos por circo ou parque de diverses itinerante. Tal instituto, por outro lado, no se mostra adequado ocupao de espaos pblicos em feiras, sejam livres ou permanentes, bancas de jornais e revistas, trailers, quiosques e similares, cantinas, restaurantes e lanchonetes em reparties pblicas, entre outros. Concesso de direito real de uso Embora as definies usualmente encontradas na doutrina referentes concesso de direito real de uso a destinem especificamente ao trespasse de terrenos, tem sido admitida, por meio de tal instituto, a transferncia da posse de imveis pblicos edificados para particulares e para rgos e entidades da Administrao Pblica. A licitao na modalidade concorrncia se impe para a concesso de direito real de uso, sendo dispensada para o trespasse de bem para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica (arts. 17, 2.o, e 23, 3.o, da Lei n 8.666/93). Diferentemente das concesses administrativas, permisses e autorizaes de uso em que a lei autorizadora pode ser genrica, no caso da concesso de direito real de uso a autorizao legislativa deve ser especfica (caso a caso), indicando o bem cuja posse ser transferida e os limites a serem observados na outorga do uso. A manifestao prvia do Poder Legislativo, no entanto, no se estende aos bens das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, cujo rgo soberano a assemblia-geral, a quem compete decidir os destinos da entidade. Em casos especficos como o da Companhia Imobiliria de Braslia (TERRACAP), detentora do domnio dos imveis a serem alienados ou gravados com nus real, aplica-se a regra destinada s empresas pblicas no sentido de no ser necessria a autorizao legislativa. Quando, no entanto, a TERRACAP estiver atuando apenas como intermediria, a necessidade de lei autorizadora se impe.

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A constitucionalidade do teor do caput do art. 3o da Lei Complementar no 130/98 no merece manifestao a priori desta Corte de Contas, uma vez que devem ser examinados, caso a caso, os contratos celebrados com base no referido dispositivo legal, com vista verificao de sua adequao s hipteses de inexigibilidade de licitao e efetiva inviabilidade de competio. O art. 6o da referida Lei Complementar n 130/98, que define critrios para ocupao de rea pblica mediante concesso de direito real de uso, por convalidar as concesses de direito real de uso outorgadas anteriormente entrada em vigor da referida lei, incompatvel com o princpio constitucional da licitao (arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da Constituio Federal), com ofensa aos arts. 2.o e 23, 3.o, da Lei n 8.666/93. Cesso de uso Diante da competncia privativa do Distrito Federal para dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao dos bens pblicos (art. 15, inciso V, da LODF), no se aplica a esta Unidade da Federao os termos do Decreto-lei n 9.760/46 e alteraes posteriores (que dispem sobre os imveis da Unio), particularmente no que diz respeito s cesses de uso. Compete, pois, ao legislador local regulamentar a utilizao do instituto da cesso de uso no mbito do Distrito Federal. Enquanto no for editada tal regulamentao, permanece vivel o entendimento manifestado pelo Tribunal em vrias decises, tendo por base a doutrina de Hely Lopes Meirelles, no sentido de que a cesso de uso a forma mais adequada para se processar o trespasse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, no se aplicando transferncia de bens para particulares. A necessidade de licitao na cesso de uso entre reparties pblicas afastada. necessria autorizao legislativa, que pode ser genrica, para a transferncia do uso de bens do Distrito Federal para rgos e entidades de outras esferas da Administrao Pblica. Quando a cesso de uso se d entre rgos de uma mesma entidade, no entanto, tal autorizao no se impe. Direito de preferncia A previso do direito de preferncia nos editais de licitao para a regularizao da outorga do uso de bens distritais admissvel, desde que autorizada por lei distrital, revista a atual poltica de fixao dos valores das taxas de ocupao (que, ao estabelecer valores mximos, torna sem sentido a realizao de licitao com base no maior lance ou oferta, tipo aplicvel ao caso), observado o seguinte: que o ocupante seja detentor de instrumento outorgado pelo Poder Pblico, ainda que precrio; tenha comprovadamente agido de boa-f; tenha realizado benfeitorias no imvel, dando ensejo indenizao; e que seja conveniente para a sociedade que a posse permanea com o atual ocupante.

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Dispensa de licitao por lei local A dispensa de licitao por lei do Distrito Federal para, entre outras finalidades, possibilitar a outorga de uso de bens distritais por terceiros, ainda que se trate de entidades religiosas e filantrpicas, inconstitucional, pois no cabe lei estadual ampliar os casos de dispensa de licitao, nos termos dos arts. 37, XXI e 22, XXVII, da Constituio Federal. Transferncia, prorrogao, renovao e limitao dos instrumentos de outorga de uso de bens pblicos Os instrumentos de concesso administrativa, permisso e autorizao de uso no admitem transferncia a terceiros, pois so celebrados intuitu personae, ou seja, tm em vista a pessoa com quem so celebrados (carter pessoal). possvel a prorrogao dos contratos de concesso e permisso qualificada de uso, desde que prevista no edital e no ajuste original. Por representar a celebrao de um novo contrato, sujeito prvia licitao, a renovao dos contratos de outorga de uso de bens pblicos no admissvel. Aos instrumentos de outorga de uso de bens pblicos no se aplicam as limitaes de prazo a que se refere o art. 57 da Lei n 8.666/93, por no envolverem crditos oramentrios e nem acarretarem, de regra, dever de a Administrao desembolsar recursos. SUGESTES Diante do exposto, sugerimos ao Egrgio Plenrio que: I) tome conhecimento dos resultados do presente estudo, bem como dos documentos acostados aos autos s fls. 147/267; II) autorize a divulgao das concluses a seguir, a respeito do estudo sobre outorga de uso de bens pblicos no Distrito Federal: Disposies gerais:

a) a outorga do uso de bem pblico (no qual se inserem os institutos da concesso de uso, concesso de direito real de uso, permisso de uso, autorizao de uso e cesso de uso) distinta da outorga de servio pblico (concesso, permisso e autorizao de servio pblico), no sendo aplicveis primeira as disposies do art. 175 da Constituio Federal e da Lei n 8.987, de 13.02.95; b) em se tratando de bens pblicos distritais, fundamental o mandamento contido no art. 15, inciso V, da Lei Orgnica do Distrito Federal, que estabelece ser da competncia privativa do Distrito Federal dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao dos seus bens pblicos, competncia esta
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decorrente do regime federativo, aspecto enfatizado pelo fato de o Supremo Tribunal Federal, na ADIn n 927-3/RS, ter afastado liminarmente a incidncia, aos Estados, Distrito Federal e Municpios, de dispositivos da Lei n 8.666/93 (art. 17, I, b e c, II, b, e 1.o) que regulam a alienao de bens pblicos;

c) cabe ao legislador local regulamentar o uso de bens distritais por terceiros, conforme estatui a LODF (arts. 47, 1.o, 48 e 58, inciso XV, entre outros), disciplinando aspectos tais como o instituto adequado transferncia da posse de bens pblicos a terceiros mediante outorga de uso e a modalidade de licitao a ser utilizada, sempre em consonncia com as disposies da Lei n 8.666/93 atinentes licitao e contratao, uma vez que competncia privativa da Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades (art. 22, inciso XXVII, da Constituio Federal);
Concesso, permisso e autorizao de uso:

d) em razo da no aplicabilidade das disposies do art. 175 da Constituio Federal e da Lei n 8.987/95 outorga do uso de bens pblicos, ainda vigora o instituto da permisso de uso, segundo o conceito doutrinrio tradicional, consistente em ato administrativo, no abrangido pela Lei n 8.666/93, desde que no seja fixado prazo no instrumento ou o prazo estabelecido seja exguo, de forma a caracterizar a precariedade e transitoriedade do ato (permisso de uso no qualificada), dado que a fixao de prazo no exguo confere carter contratual permisso de uso (permisso de uso qualificada), sujeitando-a prvia licitao, nos termos do art. 2.o da Lei n 8.666/93; e) as concesses de uso de bem pblico sujeitam-se prvia licitao (art. 2. o da Lei n 8.666/93); f) as autorizaes de uso, por suas caractersticas, no exigem prvia licitao, a menos que lei distrital disponha em contrrio; g) a outorga do uso de bens distritais mediante os instrumentos de concesso administrativa, permisso e autorizao de uso exige autorizao legislativa, que pode ser genrica (art. 47, 1.o, e 48 da LODF); h) a definio sobre a modalidade de licitao a ser utilizada na outorga do uso de bens pblicos a terceiros mediante concesso administrativa de uso e permisso de uso cabe ao legislador local e, na falta de lei disciplinadora, ao administrador pblico, sendo desejvel, no entanto, a adoo da concorrncia por possibilitar a participao do maior nmero possvel de interessados; i) o instrumento da permisso de uso no qualificada mostra-se compatvel, no Distrito Federal, com a ocupao de espaos pblicos por feiras livres, bancas de jornais e revistas, e a explorao de atividade econmica em trailers, quiosques e similares, desde que os equipamentos a serem utilizados pelos particulares na ocupao de rea pblica sejam removveis e transportveis, sendo que a precariedade do instrumento de permisso de uso possibilita, nesses casos, a remoo dos permissionrios pela Administrao sempre que o interesse pblico o
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exigir, sem a necessidade de indenizao, sendo adequado tambm outorga do uso de imveis da Unio cedidos ao Distrito Federal, desde que a Unio lhe tenha repassado tal competncia e se destine realizao de eventos de curta durao, conforme disposto no art. 22, 2.o, da Lei n 9.636/98;

j) embora do ponto de vista doutrinrio seja possvel estabelecer critrios tais como o volume de investimentos envolvidos e a destinao do bem, para diferenciar a concesso de uso e a permisso de uso qualificada, de forma a permitir uma definio quanto utilizao de um ou outro instituto em cada caso, o carter contratual de ambos os instrumentos e a exigncia de prvia licitao os aproximam de tal forma a no justificar a necessidade de um enquadramento rgido segundo os moldes doutrinrios, de tal forma que os dois institutos podem ser utilizados indistintamente para a outorga do uso de bens pblicos; k) o instrumento da autorizao de uso, cuja abrangncia bastante distinta da autorizao de servio pblico, destina-se a facultar ao particular a ocupao temporria, transitria, de durao efmera e passageira de bem pblico, sem que tal ocupao tenha maior relevncia para a comunidade, caso, por exemplo, do depsito de materiais em via pblica, da interdio de rua para realizao de construo ou festas comunitrias e da ocupao de terrenos por circo ou parque de diverses itinerante, no se mostrando adequado, por outro lado, ocupao de espaos pblicos em feiras, sejam livres ou permanentes, bancas de jornais e revistas, trailers, quiosques e similares, cantinas, restaurantes e lanchonetes em reparties pblicas, entre outros;
Concesso de direito real de uso:

l) embora as definies usualmente encontradas na doutrina referentes concesso de direito real de uso a destinem especificamente ao trespasse de terrenos, admite-se, por meio de tal instituto, a transferncia da posse de imveis pblicos edificados para particulares e para rgos e entidades da Administrao Pblica; m) a licitao na modalidade concorrncia se impe para a concesso de direito real de uso, sendo dispensada para o trespasse de bem para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica (arts. 17, 2.o, e 23, 3.o, da Lei n 8.666/93); n) diferentemente das concesses, permisses e autorizaes de uso em que a lei autorizadora pode ser genrica, no caso da concesso de direito real de uso a autorizao legislativa deve ser especfica (caso a caso), indicando o bem cuja posse ser transferida e os limites a serem observados na outorga do uso; o) a manifestao prvia do Poder Legislativo para alienao e concesso de direito real de uso no se estende aos bens das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, cujo rgo soberano a assemblia-geral; p) em casos especficos como o da Companhia Imobiliria de Braslia (TERRACAP), detentora do domnio dos imveis a serem alienados ou gravados com nus real, aplica-se a regra destinada s empresas pblicas no sentido de no
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ser necessria a autorizao legislativa, impondo-se a necessidade de lei autorizadora, no entanto, quando a TERRACAP estiver atuando apenas como intermediria na operao de alienao ou concesso de direito real de uso;

q) a constitucionalidade do teor do caput do art. 3.o da Lei Complementar n


130/98 no merece manifestao a priori desta Corte de Contas, uma vez que devem ser examinados, caso a caso, os contratos celebrados com base no referido dispositivo legal, com vista verificao de sua adequao s hipteses de inexigibilidade de licitao e efetiva inviabilidade de competio;

r) o art. 6.o da referida Lei Complementar n 130/98, que define critrios para
ocupao de rea pblica mediante concesso de direito real de uso, por convalidar as concesses de direito real de uso outorgadas anteriormente entrada em vigor da referida lei, incompatvel com o princpio constitucional da licitao (arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da Constituio Federal), com ofensa aos arts. 2.o e 23, 3.o, da Lei n 8.666/93; Cesso de uso:

s) diante da competncia privativa do Distrito Federal para dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao dos bens pblicos (art. 15, inciso V, da LODF), no se aplica a esta Unidade da Federao os termos do Decreto-lei n 9.760/46 e alteraes posteriores (que dispem sobre os imveis da Unio), particularmente no que diz respeito s cesses de uso; t) enquanto o legislador local no regulamentar a utilizao do instituto da cesso de uso no mbito do Distrito Federal, permanece vivel o entendimento manifestado pelo Tribunal em vrias decises, tendo por base a doutrina de Hely Lopes Meirelles, no sentido de que a cesso de uso a forma mais adequada para se processar o trespasse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, no se aplicando transferncia de bens para particulares; u) a necessidade de licitao na cesso de uso entre reparties pblicas afastada; v) necessria autorizao legislativa, que pode ser genrica, para a transferncia do uso de bens do Distrito Federal para rgos e entidades de outras esferas da Administrao Pblica, sendo afastada tal necessidade quando a cesso de uso se der entre rgos de uma mesma esfera;
Direito de preferncia:

w) a previso do direito de preferncia nos editais de licitao para a regularizao da outorga do uso de bens distritais admissvel, desde que autorizada por lei distrital, revista a atual poltica de fixao dos valores das taxas de ocupao (que, ao estabelecer valores mximos, torna sem sentido a realizao de licitao com base no maior lance ou oferta, tipo aplicvel ao caso), observado o seguinte: que o ocupante seja detentor de instrumento outorgado pelo Poder Pblico, ainda que precrio; tenha comprovadamente agido de boa-f; tenha
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realizado benfeitorias no imvel, dando ensejo indenizao; e que seja conveniente para a sociedade que a posse permanea com o atual ocupante; Dispensa de licitao por lei local:

x) a dispensa de licitao por lei do Distrito Federal para, entre outras finalidades, possibilitar a outorga de uso de bens distritais a terceiros, ainda que se trate de entidades religiosas e filantrpicas, inconstitucional, pois no cabe lei estadual ampliar os casos de dispensa de licitao, nos termos dos arts. 37, XXI, e 22, XXVII, da Constituio Federal;
Transferncia, prorrogao, renovao e limitao dos instrumentos de outorga de uso de bens pblicos:

y) os instrumentos de concesso administrativa, permisso e autorizao de uso no admitem transferncia a terceiros, pois so celebrados intuitu personae, ou seja, tm em vista a pessoa com quem so celebrados (carter pessoal); z) possvel a prorrogao dos contratos de concesso e permisso qualificada de uso, desde que prevista no edital e no ajuste original; aa) por representar a celebrao de um novo contrato, sujeito prvia licitao, a renovao dos contratos de outorga de uso de bens pblicos no admissvel; bb) aos instrumentos de outorga de uso de bens pblicos no se aplicam as limitaes de prazo a que se refere o art. 57 da Lei n 8.666/93, por no envolverem crditos oramentrios e nem acarretarem, de regra, dever de a Administrao desembolsar recursos;
III) d conhecimento do presente estudo Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Senhor Governador do Distrito Federal para adoo das providncias de sua alada, em face da necessidade de edio de leis que disciplinem os aspectos atinentes outorga do uso de bens pblicos distritais, consoante os arts. 15, inciso V, 47, 1.o, 48 e 58, inciso XV, da LODF, tendo em conta: a prevalncia do regime federativo no que pertine competncia para dispor sobre o uso de bens pblicos (ADIn 927-3/RS); a distino entre outorga de uso de bens pblicos e a outorga de servios pblicos (a que se refere o art. 175 da Constituio Federal e a Lei n 8.987/95); e a necessidade de observar o princpio constitucional da licitao (arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da Constituio Federal); tendo presente que o Tribunal decidiu, na Sesso Plenria n 3.362, de 15.09.98, encaminhar cpia da Deciso n 7.058/98 (Processo n 6.098/96) Mesa Diretora da Cmara Legislativa do Distrito Federal, para cincia dos senhores parlamentares, solicitando especial ateno para a necessidade de definir a exata oportunidade de autorizao legislativa nas situaes previstas nos arts. 18, inciso IV, 47, 1.o, e 48, da LODF, 'conforme o caso e o interesse pblico'. IV) considere que o art. 6.o da Lei Complementar n 130, de 19.08.98, no guarda conformidade com o princpio constitucional da licitao (arts. 37, XXI, e 22, XXVII, da Constituio Federal), com ofensa ao caput do art. 2.o da Lei n 8.666/93; 126

V) informe Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Chefe do Poder Executivo que, nos termos da Smula 347 do Supremo Tribunal Federal, esta Corte de Contas poder negar validade aos atos de gesto praticados com esteio no dispositivo mencionado no item precedente."

11. Os autos, ento, vieram ao Ministrio Pblico, para parecer proferido pelo Procurador-Geral poca, Jorge Ulisses (p. 354/357), defendendo a necessria licitao nos casos de permisso contratual de uso, mas no no caso da permisso no qualificada, que, formalizada por ato, no se aplica a Lei n 8.666/93. A fixao de qualquer prazo, mesmo exguo, seria, assim, suficiente para retirar o carter precrio da permisso, fazendo a seguinte ressalva:
"... Por isso, o Ministrio Pblico entende cabvel a alterao do item II, letra d, das sugestes s fl. 336/337, da seguinte forma: d) em razo da no aplicabilidade das disposies do art. 175 da Constituio Federal e da Lei n 8.987/95 outorga do uso de bens pblicos, ainda vigora o instituto da permisso de uso, segundo o conceito doutrinrio tradicional, consistente em ato administrativo, no abrangido pela Lei n 8.666/93, desde que no seja fixado prazo no instrumento, de forma a caracterizar a precariedade e transitoriedade do ato (permisso de uso no qualificada), dado que a fixao de prazo confere carter contratual permisso de uso (permisso de uso qualificada), sujeitando-a prvia licitao, nos termos do art. 2. o da Lei n 8.666/93;

12. O Representante do Ministrio Pblico ressalva a revogao da Lei Complementar n 130/1998 pela Lei Complementar n 388/2001:
"13. Nota-se que o dispositivo legal passou a tratar as situaes que especifica no mais como hiptese de concesso de direito real de uso, mas, sim, como de concesso de uso. Esta alterao torna menos rgida a outorga do bem pblico, impedindo a transferncia a terceiros. Entretanto, no retira a obrigatoriedade de prvia licitao pblica conforme previsto no art. 2 da Lei de Licitaes. 14. As ponderaes apresentadas no Estudo sobre a possibilidade de existirem situaes para as quais a competio efetivamente invivel, mostram-se razoveis, levando-se em conta a importncia do exame do caso concreto, a fim de verificar o preenchimento dos requisitos necessrios e suficientes para caracterizar a inexigibilidade de licitao. 15. procedente a alegao de que o legislador local agiu com a inteno de regulamentar os casos especficos, conforme citados na referida Lei, sem contrariar, a princpio, as normas gerais disciplinadas na Lei de Licitaes. Havendo casos em que haja a viabilidade de competio, impositiva a regra contida no art. 2 da Lei de Licitaes, afastando qualquer disposio prevista na Lei Complementar n. 388/01.

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16. Quanto convalidao das concesses de direito real de uso outorgadas anteriormente entrada em vigor da Lei Complementar n. 130/98, a nova Lei Complementar n. 388/01, ao disciplinar o assunto no art. 7, no trouxe modificaes ao texto contido no caput do art. 6 da lei anterior, modificando apenas o pargrafo nico, ... 17. Permanecendo a motivao que levou este Ministrio Pblico a argir a inconstitucionalidade do dispositivo legal por ferir o princpio constitucional da licitao pblica, insculpido no art. 22, XXVII, e art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, ratificamos as consideraes anteriores, propondo a seguinte alterao nas sugestes apresentadas fl. 340, em razo da supervenincia da LC n. 388/01: IV) considere que o art. 6.o da Lei Complementar n 130, de 19.08.98, bem com o art. 7 da Lei Complementar n. 388/01 no guardam conformidade com o princpio constitucional da licitao (arts. 37, XXI, e 22, XXVII, da Constituio Federal), com ofensa ao caput do art. 2.o da Lei n 8.666/93; ..."

13. Os autos foram, ento, distribudos ao Relator, que, contudo, votou pelo arquivamento, entendendo que a matria tormentosa. A seu ver, o art. 37, XXI da Constituio Federal no alude a concesses e permisses de uso de bens pblicos, institutos que no se confundem com a alienao, sujeitando apenas a concesso ou permisso de servio pblico licitao. Afirma, ainda, que o Distrito Federal detm competncia para legislar sobre seus bens, sendo necessrio que o Distrito Federal regulamente dispositivos da Lei Orgnica para disciplinar a concesso, a permisso, a autorizao e a cesso do uso de bens pblicos, observados os princpios constitucionais pertinentes:
"Penso que, no mximo, poderia este Tribunal chamar a ateno dos Poderes Executivo e Legislativo para essa necessidade, sem, no entanto, ditar o contedo da futura norma, muito menos nos termos da interpretao que se oferece nos autos. ... Seguindo a mesma linha de entendimento, tambm no ousaria acompanhar as sugestes no sentido de que o art. 6 da Lei Complementar n 130/98 e o art. 7 da Lei Complementar n 388/01 sejam considerados em desconformidade com os arts. 22, XXVII e 37, XXI, da Constituio Federal, entre outras razes, porque, como j demonstrei, as disposies constitucionais mencionadas no contemplam a outorga de uso de bens pblicos."

14. Por fim, quanto questo dos templos e instituies filantrpicas, discorda da necessidade de licitao:
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"Em primeiro lugar, como ressaltado, cabe ao Distrito Federal legislar sobre a administrao e o uso de seus bens. Em segundo lugar, a realizao de licitao, como regra inafastvel, para a alienao ou a outorga de uso de reas destinadas a templos poderia levar ao privilegiamento de seitas economicamente mais poderosas e nem sempre mais confiveis do ponto de vista da atuao no plano espiritual, gerando em ltima anlise, discriminao que o texto constitucional pretende vedar. H quem entende que o poder pblico no poderia doar ou ceder terrenos para a construo de templos, porquanto estaria desrespeitando a proibio constante do art. 19, I, da Constituio Federal. No creio que a leitura seja correta. Na verdade, a Constituio Federal, j no art. 5, VI, assegura a liberdade de conscincia e de crena, bem como o livre exerccio dos cultos religiosos, enquanto que, no art. 19, I, veda ao poder pblico "estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico". V-se que as disposies constitucionais a que me refiro se conjugam e devem ser entendidas como garantias do cidado, que ao poder pblico se impe observar. A licitao sistemtica de terrenos para a implantao de templos poderia no permitir a realizao daquelas garantias, poderia prejudicar, por exemplo, o livre exerccio dos cultos religiosos, a partir do predomnio de alguns segmentos, em razo do poder econmico. De outra parte, ceder terrenos a entidades religiosas, segundo critrios previamente estabelecidos em lei, no necessariamente mediante remunerao, no me parece que configure violao da proibio a que se refere o art. 19, I, da Constituio Federal, porque no caracterizaria estabelecimento de cultos religiosos ou igrejas nem ao menos significaria subvencion-los. Subvencionar estipendiar em carter permanente, conceder auxlio pecunirio, coisa diferente, portanto. Ademais, o prprio texto constitucional, ao estabelecer a vedao de que se cuida, ressalva a colaborao de interesse pblico, na forma da lei."

15. Por causa disso, a nobre Procuradora-Geral, Mrcia Farias ofereceu Pedido de Reexame (p. 381/412), reafirmando, com base em farta doutrina, que embora o art. 37, XXI da CF nenhuma referncia faa s permisses e concesses de uso de bens pblicos, a Lei n 8.666/93 que estabelece normas gerais de licitao fez essa previso:
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"13. A ausncia do termo 'uso de bens pblicos' nas disposies do inciso XXI do art. 37 da CF no permite que se conclua no sentido da insubordinao do o instituto aos contratos regidos pela Lei n 8.666/93. Ao contrrio, reza o 1 do art. 54 do referido diploma legal que os contratos administrativos devem guardar 'conformidade com os termos da licitao e da proposta a que se vinculam'. ... 18. Deve-se ter em mente, ademais, que, no campo da competncia suplementar do Distrito Federal para legislar especificamente sobre o tema em debate, ante a dificuldade de identificar em determinado dispositivo legal o carter de norma geral ou especfica, o balizamento normativo a ser obedecido remete Constituio Federal e legislao federal em vigor, com as correes procedidas, em carter liminar, pelo Supremo Tribunal Federal, na apreciao da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 927-3-RS. E, conforme pondera Jos dos Santos Carvalho Filho, 'talvez por essa razo Estados e Municpios adotam a Lei n 8.666/93, deixando, pois, de criar normas especficas, para evitar o risco de eventuais impugnaes."

16. A nobre recorrente, por outro lado, defende que a problemtica das destinaes de uso e alienaes a entidades religiosas no matria a ser tratada nestes autos, mas em outros especficos. 17. Defende, por fim, que no cabe afastar a atuao da Corte em face da inexistncia de lei distrital especfica sobre uso de bens pblicos, citando inmeros precedentes da Corte:
"25. Sendo assim, o farto arcabouo normativo existente sobre o tema carece ser interpretado sistemtica, finalstica e valorativamente, de modo a integrar e aplicar o direito. De incio, a Carta Poltica (artigos 19, inciso I; 37, 'caput', e inciso XXI; 22, inciso XXVII; e 175) e legislao federal de carter geral (Leis ns 8.666/93 e 8.987/95). Posteriormente, as disposies obrigatoriamente reproduzidas pela Lei Orgnica do Distrito Federal (artigos 19, 'caput'; 18, inciso I; e 46 e seguintes) e Lei Complementar n 130/98, revogada pela de n 388/01. ... 28. Naturalmente, espera-se que o E. Tribunal de Contas do DF, como rgo julgador de contas, sob pena de abdicar de sua competncia constitucional e legal (artigos 70 e seguintes da CF; 77 e seguintes da LODF; Lei Complementar n 1/94; e Regimento Interno do TCDF, aprovado pela Resoluo n 38/90), interprete e aplique a legislao concernente matria em debate, para fins de uniformizao e fixao de seu entendimento: os mecanismos jurdicos integrativos postos disposio do magistrado de contas no permitem a ausncia de resposta ao problema ora colocado, sob o argumento de omisso ou lacuna legal."

18. Registra a importncia da matria, citando o recm aprovado Estatuto da Cidade (Lei Federal n 10.257/2001), alm da criao de Varas Fundirias no Poder Judicirio. Em concluso, finaliza:
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"32. Este rgo ministerial deseja, tambm, em acolhimento s alteraes das sugestes apresentadas pelo corpo tcnico, propostas pelo ilustre ex-ProcuradorGeral Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, e em reforo idia de normatizar o tema, destacar o atual contra-senso administrativo na utilizao dos institutos da autorizao e permisso de uso, que prescindem de procedimento licitatrio, com prazo demasiadamente longo, como se observa da simples leitura do DODF de 24.1.2002 (pginas 60/126). ... I) tome conhecimento dos resultados do presente estudo, bem como dos documentos acostados aos autos s fls. 147/267; II) adote o entendimento a seguir exposto quando do exame de atos e contratos de outorga de uso de bens pblicos do Distrito Federal e de sua Administrao Indireta: 1) em relao a concesso, permisso e autorizao de uso: 1.1) em razo da no aplicabilidade das disposies do art. 175 da Constituio Federal e da Lei n 8.987/95 outorga do uso de bens pblicos, ainda vigora o instituto da permisso de uso, segundo o conceito doutrinrio tradicional, consistente em ato administrativo, no abrangido pela Lei n 8.666/93, desde que no seja fixado prazo no instrumento, de forma a caracterizar a precariedade e transitoriedade do ato (permisso de uso no qualificada), dado que a fixao de prazo confere carter contratual permisso de uso (permisso de uso qualificada), sujeitando-a permisso de uso (permisso de uso qualificada), sujeitando-a prvia licitao, nos termos do art. 2.o da Lei n 8.666/93; 1.2) a concesso de uso e a permisso qualificada de uso de bem pblico sujeitam-se prvia licitao (art. 2. o da Lei n 8.666/93); 1.3) a autorizao de uso, que tem carter precrio, no exige prvia licitao, a menos que lei distrital disponha em contrrio; 1.4) a outorga do uso de bens distritais mediante os instrumentos de concesso de uso, permisso e autorizao de uso exige autorizao legislativa, que deve ser especfica no primeiro caso, e genrica nos demais (art. 47, 1.o, e 48 da LODF); 1.5) a definio sobre a modalidade de licitao a ser utilizada na outorga do uso de bens pblicos a terceiros mediante concesso administrativa de uso e permisso de uso cabe ao legislador local e, na falta de lei disciplinadora, ao administrador pblico; 1.6) o instrumento da permisso de uso no qualificada mostra-se compatvel, no Distrito Federal, com a ocupao de espaos pblicos por feiras livres, bancas de jornais e revistas, e a explorao de atividade econmica em trailers, quiosques e similares, desde que os equipamentos a serem 131

utilizados pelos particulares na ocupao de rea pblica sejam removveis e transportveis , sendo que a precariedade do instrumento de permisso de uso possibilita, nesses casos, a remoo dos permissionrios pela Administrao sempre que o interesse pblico o exigir, sem a necessidade de indenizao; o instituto tambm adequado outorga do uso de imveis da Unio cedidos ao Distrito Federal, desde que a Unio tenha repassado tal competncia e o imvel se destine realizao de eventos de curta durao, conforme disposto no art. 22, 2.o, da Lei n 9.636/98; 1.7) embora do ponto de vista doutrinrio seja possvel estabelecer critrios tais como o volume de investimentos envolvidos e a destinao do bem, para diferenciar a concesso de uso e a permisso de uso qualificada, de forma a permitir uma definio quanto utilizao de um ou outro instituto em cada caso, o carter contratual de ambos os instrumentos e a exigncia de prvia licitao os aproximam de tal forma a no justificar a necessidade de um enquadramento rgido segundo os moldes doutrinrios, de tal forma que os dois institutos podem ser utilizados indistintamente para a outorga do uso de bens pblicos; 1.8) o instrumento da autorizao de uso, cuja abrangncia bastante distinta da autorizao de servio pblico, destina-se a facultar ao particular a ocupao temporria, transitria, de durao efmera e passageira de bem pblico, sem que tal ocupao tenha maior relevncia para a comunidade, caso, por exemplo, do depsito de materiais em via pblica, da interdio de rua para realizao de construo ou festas comunitrias e da ocupao de terrenos por circo ou parque de diverses itinerante, no se mostrando adequado, por outro lado, ocupao de espaos pblicos em feiras, sejam livres ou permanentes, bancas de jornais e revistas, trailers, quiosques e similares, cantinas, restaurantes e lanchonetes em reparties pblicas, entre outros; 2. Concesso de direito real de uso: 2.1) a licitao na modalidade concorrncia se impe para a concesso de direito real de uso, sendo dispensada para o trespasse de bem para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica (arts. 17, 2.o, e 23, 3.o, da Lei n 8.666/93); 2.2) diferentemente das concesses, permisses e autorizaes de uso em que a lei autorizadora pode ser genrica, no caso da concesso de direito real de uso a autorizao legislativa deve ser especfica (caso a caso), indicando o bem cuja posse ser transferida e os limites a serem observados na outorga do uso; 2.3) a manifestao prvia do Poder Legislativo para alienao e concesso de direito real de uso no se estende aos bens das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, cujo rgo soberano a assemblia-geral; 2.4) em casos especficos como o da Companhia Imobiliria de Braslia (TERRACAP), detentora do domnio dos imveis a serem alienados ou 132

gravados com nus real, aplica-se a regra destinada s empresas pblicas no sentido de no ser necessria a autorizao legislativa, impondo-se a necessidade de lei autorizadora, no entanto, quando a TERRACAP estiver atuando apenas como intermediria na operao de alienao ou concesso de direito real de uso; 2.5) o art. 6.o da referida Lei Complementar n 130/98, que define critrios para ocupao de rea pblica mediante concesso de direito real de uso, por convalidar as concesses de direito real de uso outorgadas anteriormente entrada em vigor da referida lei, incompatvel com o princpio constitucional da licitao (arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da Constituio Federal), com ofensa aos arts. 2.o e 23, 3.o, da Lei n 8.666/93; 3) Cesso de uso: 3.1) diante da competncia privativa do Distrito Federal para dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao dos bens pblicos (art. 15, inciso V, da LODF), no se aplica a esta Unidade da Federao os termos do Decreto-lei n 9.760/46 e alteraes posteriores (que dispem sobre os imveis da Unio), particularmente no que diz respeito s cesses de uso; 3.2) enquanto o legislador local no regulamentar a utilizao do instituto da cesso de uso no mbito do Distrito Federal, permanece vivel o entendimento manifestado pelo Tribunal em vrias decises, tendo por base a doutrina de Hely Lopes Meirelles, no sentido de que a cesso de uso a forma mais adequada para se processar o trespasse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, no se aplicando transferncia de bens para particulares (Deciso n 8.057/1996; Sesso Ordinria n 3.193 de 5.9.1996; Processo n 5.672/95; 3.3) a necessidade de licitao na cesso de uso entre rgos e entidades pblicas afastada; 3.4) necessria autorizao legislativa, que pode ser genrica, para a transferncia do uso de bens do Distrito Federal para rgos e entidades de outras esferas da Administrao Pblica, sendo afastada tal necessidade quando a cesso de uso se der entre rgos de uma mesma esfera; 3.5) nos termos do Decreto-lei n 271, de 28 de fevereiro de 1967, a concesso de direito real de uso s se aplica a imveis urbanos, e seu instrumento deve ser inscrito no Registro Imobilirio competente. 4) Direito de preferncia para regularizao de outorga de uso de bens: 4.1) a previso do direito de preferncia nos editais de licitao para a regularizao da outorga do uso de bens distritais admissvel, desde que autorizada por lei distrital, revista a atual poltica de fixao dos valores das taxas de ocupao (que, ao estabelecer valores mximos, torna sem sentido a realizao de licitao com base no maior lance ou oferta, tipo aplicvel ao caso), observado o seguinte: que o ocupante seja detentor de instrumento outorgado pelo Poder Pblico, ainda que precrio; tenha comprovadamente 133

agido de boa-f; tenha realizado benfeitorias no imvel, dando ensejo indenizao; e que seja conveniente para a sociedade que a posse permanea com o atual ocupante; 5) Dispensa de licitao por lei local: 5.1) a dispensa de licitao por lei do Distrito Federal para, entre outras finalidades, possibilitar a outorga de uso de bens distritais a terceiros, ainda que se trate de entidades religiosas e filantrpicas, inconstitucional, pois no cabe lei estadual ampliar os casos de dispensa de licitao, nos termos dos arts. 37, XXI, e 22, XXVII, da Constituio Federal; 6) Transferncia, prorrogao, renovao e limitao dos instrumentos de outorga de uso de bens pblicos: 6.1) os instrumentos de concesso administrativa, permisso e autorizao de uso no admitem transferncia a terceiros, pois so celebrados intuitu personae, ou seja, tm em vista a pessoa com quem so celebrados (carter pessoal); 6.2) possvel a prorrogao dos contratos de concesso e permisso qualificada de uso, desde que prevista no edital e no ajuste original; 6.3) por representar a celebrao de um novo contrato, sujeito prvia licitao, a renovao dos contratos de outorga de uso de bens pblicos no admissvel; 6.4) aos instrumentos de outorga de uso de bens pblicos no se aplicam as limitaes de prazo a que se refere o art. 57 da Lei n 8.666/93, por no envolverem crditos oramentrios e nem acarretarem, de regra, dever de a Administrao desembolsar recursos; III) excetuam-se dessas orientaes a outorga do uso de bens pblicos por particulares para fins de assentamento de famlias de baixa renda, nos termos dos artigos 4o, 2o e 48, da Lei n 10.257/01 (Estatuto da Cidade). IV) considere que o art. 6.o da Lei Complementar n 130, de 19.08.98, bem como o artigo 7o da Lei Complementar n 388/01 no guardam conformidade com o princpio constitucional da licitao (arts. 37, XXI, e 22, XXVII, da Constituio Federal), com ofensa ao caput do art. 2.o da Lei n 8.666/93; e informe Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Chefe do Poder Executivo que, nos termos da Smula 347 do Supremo Tribunal Federal, esta Corte de Contas poder negar validade aos atos de gesto praticados com esteio no dispositivo mencionado no item precedente."

19. A Instruo manifestou-se pela ltima vez:


"11. Faz-se oportuno acrescentar que o estudo constante destes autos aborda outros diplomas legais promulgados no perodo 19952001, caso, entre outros, da Lei n 901/95 (que disciplina a utilizao de reas pblicas do DF por trailers, 134

quiosques e similares), da Lei n 2.405/99 (que faculta s entidades sem fins lucrativos a utilizao das instalaes de escolas ou outras dependncias pblicas para os fins que especifica) e das Leis Complementares nos 130/98 e 388/2001, ambas definindo critrios para a ocupao de reas pblicas. Tais normas legais tambm podem ter contado com a participao, tanto na sua apreciao na Cmara Legislativa do Distrito Federal, quanto no procedimento que redundou na aposio de veto, uma vez que vrios dispositivos das mencionadas leis foram vetados pelo Poder Executivo Distrital, de autoridades que vieram a tornar-se membros do Tribunal. ... 28. A Deciso n 8.126/2001, objeto do recurso em exame, recomendou providncias aos Poderes Executivo e Legislativo distritais com vistas edio de lei para disciplinar a concesso, a permisso, a autorizao, a cesso e a concesso de direito real de uso, observados os princpios constitucionais que regem a administrao pblica, as normas ambientais e as peculiaridades locais. 29. No voto condutor da referida Deciso, o Conselheiro Jos Milton Ferreira levantou aspectos tendentes a afastar a aplicao das disposies da Lei n 8666/93 outorga de uso de bens pblicos mediante os institutos da concesso de uso, da permisso de uso e da concesso de direito real de uso. 30. Uma interpretao possvel para essas duas manifestaes a de que o Tribunal, alterando o posicionamento que at ento vinha adotando sobre o tema, especialmente quanto obrigatoriedade da licitao, tenha entendido no ser compulsria a aplicao das disposies da Lei n 8.666/93 outorga de uso de bens pblicos mediante os instrumentos jurdicos mencionados no pargrafo anterior. 31. Segundo esse entendimento, poderia o legislador distrital disciplinar a matria sem as restries da Lei de Licitaes. No exerccio dessa competncia, ficaria ao seu alvedrio dispor sobre a obrigatoriedade ou no da licitao, que poderia ser substituda por outros instrumentos que garantissem a observncia dos princpios constitucionais norteadores da administrao pblica. ... 36. Em que pese, pois, a competncia do Distrito Federal para dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao dos seus bens pblicos, tal prerrogativa deve ser exercida tendo em vista as disposies do art. 22, inciso XXVII, da Constituio Federal, traduzidas na Lei n 8.666/93, no sentido da obrigatoriedade do procedimento licitatrio para a outorga de uso dos referidos bens mediante os instrumentos de concesso de uso, permisso de uso e de concesso de direito real de uso. 37. Faz-se necessrio acrescentar que a licitao se impe no somente em decorrncia das normas legais relativas ao tema, mas tambm dos princpios da moralidade e da impessoalidade que devem nortear a ao da administrao pblica (caput do art. 37 da Constituio Federal), e que atuam tambm como elementos essenciais de interpretao e de integrao do ordenamento jurdico. 135

... 40. Nesse particular, por ter sido mencionado no estudo objeto dos autos (fls. 325/326), faz-se oportuno registrar que o Projeto de Lei do Senado n 30/99, de autoria do ento Senador Jos Roberto Arruda, que propunha, entre outras alteraes da Lei n 8.666/93, a dispensa de licitao para a outorga do uso de bens pblicos a entidades religiosas ou filosficas, desde que de notrio reconhecimento e credibilidade nacionais, foi aprovado no Senado Federal em 01.11.2000. Encaminhado Cmara dos Deputados, atualmente encontra-se na Comisso de Trabalho, Administrao e Servio Pblico, onde foi distribudo para a elaborao de parecer. 41. Tal iniciativa legislativa s vem a reforar o entendimento de que a Lei n 8.666/93 aplica-se outorga de uso de bens pblicos. 42. Quanto competncia do TCDF para interpretar as leis aplicveis espcie, o Ministrio Pblico trouxe uma srie de argumentos no sentido da possibilidade e da necessidade de o Tribunal uniformizar e fixar o seu entendimento sobre o assunto. 43. Por isso, urge que as questes de que tratam os presentes autos, originadas da Representao n 008/97CF, oferecida pela Procuradora Cludia Fernanda de Oliveira Pereira, e outras incidentes ao longo do desenvolvimento dos estudos, sejam objeto de deliberao, no s para a fixao e uniformizao do entendimento do Tribunal, mas tambm para o deslinde dos processos que esto sobrestados at a concluso dos estudos constantes destes autos (caso dos Processos nos 4.908/94, 1.098/96, 7.257/96, 2.330/98, 1.675/99 e 614/2001) e o desenvolvimento de outras aes fiscalizatrias relativas ao assunto (caso do Processo n 122/2002, que trata de auditoria objetivando a verificao dos controles levados a efeito pelas Administraes Regionais, no tocante s feiras permanentes). 44. Por outro lado, as consideraes do Ministrio Pblico acerca da existncia de farto arcabouo normativo a ser interpretado para que o Tribunal pronuncie-se sobre o assunto no prejudica, no nosso entender, recomendao no sentido de que os Poderes Executivo e Legislativo exeram a sua competncia regulando o assunto mediante a edio de lei, mesmo porque h vrios aspectos ainda a serem disciplinados tais como o instrumento aplicvel a cada hiptese de outorga de uso (concesso ou permisso de uso, por exemplo) e a questo do direito de preferncia, entre outros. 45. Por isso, entendemos que a edio de lei distrital que discipline e sistematize o assunto, desde que balizada pelas restries constitucionais e legais que regem a matria, constituir-se-ia em importante instrumento para a uniformizao do tratamento a ser dispensado pela Administrao Pblica distrital, j que a ausncia dessa norma legal, embora no inviabilize a outorga de uso de bens distritais, acarreta diferentes interpretaes por parte do administrador no tocante legislao existente, acarretando demandas judiciais e gerando situaes de difcil reversibilidade.

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46. Alm disso, a edio de um estatuto abrangente e estruturado possibilitaria a disciplina sistemtica do assunto, rompendo com a tendncia atual da edio de leis esparsas e casusticas, que em comum s tm o fato de procurarem convalidar situaes passadas, que o Tribunal vem reiteradamente, no exerccio de seu poder-dever de interpretar as leis, considerando em desconformidade com o princpio constitucional da licitao e/ou desconexo com o instituto de outorga de uso pertinente. ... 48. Com relao modificao de que trata o item c do pargrafo anterior, faz-se necessrio assinalar que no estudo desenvolvido nos autos, ao abordar a necessidade de autorizao legislativa para os institutos da concesso de uso, permisso de uso e autorizao de uso (fls. 279/281), consta que a Lei Orgnica do Distrito Federal explicitou as hipteses que exigem a autorizao legislativa especfica, de forma que para a outorga do uso de bens pblicos mediante concesso de uso (com exceo do disposto no art. 60, inciso XXVIII, da LODF), permisso de uso e autorizao de uso, a autorizao legislativa pode ser genrica. 49. Tal autorizao genrica para a hiptese de concesso de uso de bem pblico encontrada, por exemplo, na Lei Complementar n 388/2001 (art. 3), que estabelece ser a utilizao de rea pblica no nvel de solo, em espao areo e subsolo, quando vinculada edificao de imvel, alm de outras hipteses, objeto de concesso de uso. 50. Assim, entendemos que deva ser mantida a redao original da sugesto constante no item II, letra g (fl. 337). 51. Quanto retirada da sugesto no sentido do encaminhamento das concluses do estudo Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Senhor Governador do Distrito Federal, mencionada no item g do pargrafo 47, em face da argumentao contida nos pargrafos 44 a 46 desta instruo, inclumos novamente a sugesto oferecida pelo Corpo Instrutivo no item III (fl. 340). 52. Na mesma linha, incorporamos a sugesto do ento Procurador-Geral Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (fl. 357) no sentido da remessa de cpia do referido estudo ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Secretaria de Assuntos Fundirios e Procuradoria-Geral do Distrito Federal. 53. Em vista da sugesto do Ministrio Pblico junto ao TCDF no sentido de ser tratada no Processo n 2.919/98 a possibilidade de as entidades religiosas e filantrpicas serem contempladas com a outorga de uso de bens pblicos, independentemente de licitao, alterou-se a redao do item II, subitem 5.1, das sugestes do rgo recorrente (fl. 409), deixando-se de mencionar, no referido enunciado, as entidades religiosas e filantrpicas. 54. As demais modificaes, por sua vez, foram incorporadas s sugestes apresentadas a seguir."

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20. As sugestes so as seguintes:


"Diante do exposto, sugerimos ao Egrgio Plenrio que seja dado provimento parcial ao Pedido de Reexame interposto pelo Ministrio Pblico que funciona junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, no sentido de que seja revisto o teor da Deciso n 8.126/2001, de 04.12.2001, deliberando nos seguintes termos: I) tome conhecimento dos resultados do presente estudo, bem como dos documentos acostados aos autos s fls. 147/267; II) adote o entendimento a seguir exposto quando do exame de atos e contratos de outorga de uso de bens pblicos do Distrito Federal e de sua Administrao Indireta: 1) em relao a concesso, permisso e autorizao de uso: 1.1) em razo da no aplicabilidade das disposies do art. 175 da Constituio Federal e da Lei n 8987/95 outorga do uso de bens pblicos, ainda vigora o instituto da permisso de uso, segundo o conceito doutrinrio tradicional, consistente em ato administrativo, no abrangido pela Lei n 8.666/93, desde que no seja fixado prazo no instrumento, de forma a caracterizar a precariedade e transitoriedade do ato (permisso de uso no qualificada), dado que a fixao de prazo confere carter contratual permisso de uso (permisso de uso qualificada), sujeitando-a prvia licitao, nos termos do art. 2 da Lei n 8666/93; 1.2) a concesso de uso e a permisso qualificada de uso de bem pblico sujeitam-se prvia licitao (art. 2 da Lei n 8666/93); 1.3) a autorizao de uso, que tem carter precrio, no exige prvia licitao, a menos que lei distrital disponha em contrrio; 1.4) a outorga do uso de bens distritais mediante os instrumentos de concesso de uso, permisso e autorizao de uso exige autorizao legislativa, que pode ser genrica (art. 47, 1, e 48 da LODF); 1.5) a definio sobre a modalidade de licitao a ser utilizada na outorga do uso de bens pblicos a terceiros mediante concesso administrativa de uso e permisso de uso cabe ao legislador local e, na falta de lei disciplinadora, ao administrador pblico; 1.6) o instrumento da permisso de uso no qualificada mostra-se compatvel, no Distrito Federal, com a ocupao de espaos pblicos por feiras livres, bancas de jornais e revistas, e a explorao de atividade econmica em trailers, quiosques e similares, desde que os equipamentos a serem utilizados pelos particulares na ocupao de rea pblica sejam removveis e transportveis, sendo que a precariedade do instrumento de permisso de uso possibilita, nesses casos, a remoo dos permissionrios pela Administrao sempre que o interesse pblico o exigir, sem a necessidade de indenizao; o instituto tambm adequado outorga de uso de imveis da Unio cedidos ao Distrito Federal, desde que a este

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a Unio tenha repassado tal competncia e o imvel se destine realizao de eventos de curta durao, conforme disposto no art. 22, 2, da Lei n 9636/98; 1.7) embora do ponto de vista doutrinrio seja possvel estabelecer critrios tais como o volume de investimentos envolvidos e a destinao do bem, para diferenciar a concesso de uso e a permisso de uso qualificada, de forma a permitir uma definio quanto utilizao de um ou outro instituto em cada caso, o carter contratual de ambos os instrumentos e a exigncia de prvia licitao os aproximam de tal forma a no justificar a necessidade de um enquadramento rgido segundo os moldes doutrinrios, de tal forma que os dois institutos podem ser utilizados indistintamente para a outorga do uso de bens pblicos; 1.8) o instrumento da autorizao de uso, cuja abrangncia bastante distinta da autorizao de servio pblico, destina-se a facultar ao particular a ocupao temporria, transitria, de durao efmera e passageira de bem pblico, sem que tal ocupao tenha maior relevncia para a comunidade, caso, por exemplo, do depsito de materiais em via pblica, da interdio de rua para realizao de construo ou festas comunitrias e da ocupao de terrenos por circo ou parque de diverses itinerante, no se mostrando adequado, por outro lado, ocupao de espaos pblicos em feiras, sejam livres ou permanentes, bancas de jornais e revistas, trailers, quiosques e similares, cantinas, restaurantes e lanchonetes em reparties pblicas, entre outros; 2) Concesso de direito real de uso: 2.1) a licitao na modalidade concorrncia se impe para a concesso de direito real de uso, sendo dispensada para o trespasse de bem para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica (arts. 17, 2, e 23, 3, da Lei n 8666/93); 2.2) diferentemente das concesses, permisses e autorizaes de uso em que a lei autorizadora pode ser genrica, no caso da concesso de direito real de uso a autorizao legislativa deve ser especfica (caso a caso), indicando o bem cuja posse ser transferida e os limites a serem observados na outorga do uso; 2.3) a manifestao prvia do Poder Legislativo para alienao e concesso de direito real de uso no se estende aos bens das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, cujo rgo soberano a assemblia-geral; 2.4) em casos especficos como o da Companhia Imobiliria de Braslia (TERRACAP), detentora do domnio dos imveis a serem alienados ou gravados com nus real, aplica-se a regra destinada s empresas pblicas no sentido de no ser necessria a autorizao legislativa, impondo-se a necessidade de lei autorizadora, no entanto, quando a TERRACAP estiver atuando apenas como intermediria na operao de alienao ou concesso de direito real de uso; 2.5) o art. 6 da Lei Complementar n 130/98 e o art. 7 da Lei Complementar n 388/2001, por convalidar a ocupao de reas pblicas mediante concesso de direito real de uso e concesso de uso, respectivamente, outorgadas anteriormente entrada em vigor das referidas leis, so incompatveis com o princpio constitucional da licitao (arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da Constituio Federal), com ofensa aos arts. 2 e 23, 3, da Lei n 8666/93; 139

2.6) nos termos do Decreto-lei n 271, de 28.02.67, a concesso de direito real de uso s se aplica a imveis urbanos, e seu instrumento deve ser inscrito no Registro Imobilirio competente; 3) Cesso de uso: 3.1) diante da competncia privativa do Distrito Federal para dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao dos bens pblicos (art. 15, inciso V, da LODF), no se aplicam a esta Unidade da Federao os termos do Decreto-lei n 9760/46 e alteraes posteriores (que dispem sobre os imveis da Unio), particularmente no que diz respeito s cesses de uso; 3.2) enquanto o legislador local no regulamentar a utilizao do instituto da cesso de uso no mbito do Distrito Federal, permanece vivel o entendimento manifestado pelo Tribunal em vrias decises, tendo por base a doutrina de Hely Lopes Meirelles, no sentido de que a cesso de uso a forma mais adequada para se processar o trespasse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, no se aplicando transferncia de bens para particulares (Deciso n 8057/96, proferida na Sesso Ordinria n 3193, de 05.09.96, Processo n 5672/95); 3.3) a necessidade de licitao na cesso de uso entre reparties pblicas afastada; 3.4) necessria autorizao legislativa, que pode ser genrica, para a transferncia do uso de bens do Distrito Federal para rgos e entidades de outras esferas da Administrao Pblica, sendo afastada tal necessidade quando a cesso de uso se der entre rgos de uma mesma esfera; 4) Direito de preferncia para regularizao de outorga de uso de bens: 4.1) a previso do direito de preferncia nos editais de licitao para a regularizao da outorga do uso de bens distritais admissvel, desde que autorizada por lei distrital, revista a atual poltica de fixao dos valores das taxas de ocupao (que, ao estabelecer valores mximos, torna sem sentido a realizao de licitao com base no maior lance ou oferta, tipo aplicvel ao caso), observado o seguinte: que o ocupante seja detentor de instrumento outorgado pelo Poder Pblico, ainda que precrio; tenha comprovadamente agido de boa-f; tenha realizado benfeitorias no imvel, dando ensejo indenizao; e que seja conveniente para a sociedade que a posse permanea com o atual ocupante; 5) Dispensa de licitao por lei local: 5.1) a dispensa de licitao por lei do Distrito Federal para, entre outras finalidades, possibilitar a outorga de uso de bens distritais a terceiros inconstitucional, pois no cabe lei estadual ampliar os casos de dispensa de licitao, nos termos dos arts. 37, XXI, e 22, XXVII, da Constituio Federal;

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6) Transferncia, prorrogao, renovao e limitao dos instrumentos de outorga de uso de bens pblicos: 6.1) os instrumentos de concesso administrativa, permisso e autorizao de uso no admitem transferncia a terceiros, pois so celebrados intuitu personae, ou seja, tm em vista a pessoa com quem so celebrados (carter pessoal); 6.2) possvel a prorrogao dos contratos de concesso e permisso qualificada de uso, desde que prevista no edital e no ajuste original; 6.3) por representar a celebrao de um novo contrato, sujeito prvia licitao, a renovao dos contratos de outorga de uso de bens pblicos no admissvel; 6.4) aos instrumentos de outorga de uso de bens pblicos no se aplicam as limitaes de prazo a que se refere o art. 57 da Lei n 8666/93, por no envolverem crditos oramentrios e nem acarretarem, de regra, dever de a Administrao desembolsar recursos; 7) Assentamento de famlias de baixa renda: 7.1) excetuam-se das orientaes anteriores a outorga do uso de bens pblicos por particulares para fins de assentamento de famlias de baixa renda, nos termos dos artigos 4, 2, e 48, da Lei n 10.257/01 (Estatuto da Cidade); III) d conhecimento do presente estudo Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Senhor Governador do Distrito Federal para adoo das providncias de sua alada, em face da necessidade de edio de leis que disciplinem os aspectos atinentes outorga do uso de bens pblicos distritais, consoante os arts. 15, inciso V, 47, 1, 48 e 58, inciso XV, da LODF, tendo em conta: a prevalncia do regime federativo no que pertine competncia para dispor sobre o uso de bens pblicos (ADIn 927-3/RS); a distino entre outorga de uso de bens pblicos e a outorga de servios pblicos (a que se refere o art. 175 da Constituio Federal e a Lei n 8987/95); e a necessidade de observar o princpio constitucional da licitao (arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da Constituio Federal); tendo presente que o Tribunal decidiu, na Sesso Plenria n 3362, de 15.09.98, encaminhar cpia da Deciso n 7058/98 (Processo n 6098/96) Mesa Diretora da Cmara Legislativa do Distrito Federal, para cincia dos senhores parlamentares, solicitando especial ateno para a necessidade de definir a exata oportunidade de autorizao legislativa nas situaes previstas nos arts. 18, inciso IV, 47, 1, e 48, da LODF, "conforme o caso e o interesse pblico"; IV) considere que o art. 6 da Lei Complementar n 130, de 19.08.98, bem como o art. 7 da Lei Complementar n 388/01 no guardam conformidade com o princpio constitucional da licitao (arts. 37, XXI, e 22, XXVII, da Constituio Federal), com ofensa ao caput do art. 2 da Lei n 8666/93; V) informe Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao Chefe do Poder Executivo que, nos termos da Smula 347 do Supremo Tribunal Federal, esta Corte de Contas poder negar validade aos atos de gesto praticados com esteio no dispositivo mencionado no item precedente; 141

VI) autorize remessa de cpia do presente estudo ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Secretaria de Assuntos Fundirios e ProcuradoriaGeral do Distrito Federal."

21. Os autos vieram ao Ministrio Pblico e aguardam parecer. 22. A importncia do estudo em questo manifesta! Relembre-se que foi a prpria Corte que sugeriu o oferecimento da Representao em Sesso Plenria. 23. O esforo aqui despendido ao longo de cinco anos; as inmeras leis distritais que so editadas em conflito; o chamamento e a atuao diuturna deste Tribunal s servem para demonstrar quo necessria a uniformizao que ora se pretende. 24. A deciso precisa ser urgente. A ningum mais possvel ignorar o abuso com que reas pblicas distritais tm sido repartidas, retalhadas, imoralmente. Essa deciso no diz com a questo, contudo, da grilagem e com muita propriedade, no abrange as questes de uso religioso e filantrpico. 25. necessrio uma definitiva deciso, sem demora. 26. Registre-se que o recente Estatuto da Cidade (legislao geral federal) no altera as concluses aqui tomadas, antes s a reforam. inconteste que continuam em vigor a concesso de direito real de uso (art. o 4 , V, "g" da Lei n 10.257/01) e outros, bem assim, a respeito da concesso de uso especial, estudo apartado se props na Representao n 09/92 ora juntada e que, repito, no tem nada a ver com o que nos presentes autos se estuda. 27. A Lei Complementar n 130/1998, alterada pela de n 388/2001, regulamentada pelos Decretos 22.243 e 22.395 no sofreu mais nenhuma alterao legislativa. Por seu turno, a Lei n 2.689 (alterada apenas pela Lei 2.722/01, com o nico fito de incluir a RA X), por ser lei ordinria, no pode conflitar com aquela, salvo na hiptese em que o campo de atuao da lei complementar seja de lei ordinria (doutrina em anexo). Dita lei, contudo, versa sobre terras pblicas rurais, considerada constitucional pelo TJDF (ADIN em anexo). 28. Registre-se, por fim, que norma alguma pode converter concesso ou permisso e transform-las ou convalid-las:
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Poderia o Constituinte Estadual, no caso em exame, transformar permisses em concesses, pelo prazo de dez anos, o qual poder, inclusive, ser prorrogado? Consoante disposto no citado artigo 175 da Constituio Federal, a exigncia de licitao uma regra geral para a outorga de concesses e permisses de servios pblicos. bem verdade que a regulamentao da matria est a cargo do Poder Concedente, mas a necessidade de prvia licitao, para a outorga de concesses ou permisses desses servios, uma exigncia da Lei Maior e no poderia ter sido dispensada pelo Constituinte Estadual. (g.n.). ... Como se v, em nenhum momento se faz aluso lei prpria do Poder Concedente, mencionada no art. 175 da Carta Magna, a qual, obedecendo s normas gerais sobre licitao, de competncia privativa da Unio (artigo 22, XXVII), estabelecer, observadas as condies previstas no aludido dispositivo constitucional, inclusive exigncia de licitao, a regulamentao para a outorga de concesses e permisses de servios pblicos. A norma em apreciao d a entender que o Poder Concedente tomar as providncias, ali mencionadas, para operacionalizar a transformao de outorga j autorizada pelo Constituinte Estadual, com a faculdade de ser prorrogada. O Ministrio Pblico considera, pois, inconstitucional o artigo 32 das Disposies Transitrias da Constituio do Estado de Rondnia. (...) J o art. 32 e seu pargrafo nico, das mesmas Disposies Transitrias, realmente favorece a converso de permisses de servio de utilidade pblica, em concesses, pelo prazo de dez anos (prorrogveis), a requerimento dos interessados, isto , dos permissionrios existentes data da promulgao da Constituio do Estado. Considero, pois, manifesta a preterio da exigncia de licitao, estabelecida no art. 175 da Constituio Federal. (Voto do Sr. Ministro Otvio Gallotti) (g.n.).

29. absolutamente inconstitucional, ainda, a Emenda LODF n 13 que, alterando o art. 329, III, permitiu que ttulos de domnio (uma alienao, portanto) possam ser concedidos aps completados 30 meses da concesso, permisso ou autorizao de uso; tais ttulos de domnio figuram como verdadeiro reconhecimento de posse em terra pblica, o que vedado constitucionalmente. A hiptese to grave que a Emenda no fala sequer em opo de compra ou preferncia em licitao. A rigor, qualquer concessionrio ou permisionrio, aps pouco mais de dois anos,
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poder ser investido na propriedade de terra pblica, isso tudo sem desafetao por lei especfica, em ofensa LODF. 30. Por semelhantes motivos, o Ministrio Pblico considera inconstitucional a Emenda 17, que alterando o art. 347, pargrafo nico da LODF permite a renovao de ditas concesses, matria a ser tratada, contudo, nos autos da CPI da Grilagem. 31. A manifestao da Corte, nos presentes autos, definir a orientao jurdica do Tribunal, estando vrios processos em tramitao aguardando essa definio, com o que se evitam decises conflitantes e o controle maximizado, dispensando debates repetitivos em autos de processo, alm de fornecer aos jurisdicionados a jurisprudncia desse Egrgio TCDF. 32. O Ministrio Pblico reitera os termos do recurso em toda a sua plenitude, acrescentando, ao item IV, a inconstitucionalidade da Emenda LODF n 13, solicitando, ainda, que a Corte determine Cmara Legislativa do Distrito Federal o envio do relatrio a que alude a LODF, art. 50, no exerccio de 2001. 33. Ao ensejo, reitera os termos da Deciso n 2742/01, nos autos n 3244/95, item III:
"III - ... recomendar, agora, Secretaria de Assuntos Fundirios, observar que nos contratos de arrendamento de terras rurais equivalentes concesso de uso simples, por conferirem apenas um direito pessoal, diversamente da concesso de direito real, no cabe transferncia;"

o parecer. Braslia - DF, 27 de setembro de 2002. Processo n 3.564/97 Parecer n 997/2002

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INEXISTNCIA DE HIERARQUIA ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINRIA Andr Santos Zanon 20.02.2000 Grupo de Estudos Tributrios (GET-ES) 1. Consideraes preliminares. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, ratificou-se no sistema jurdico nacional uma sistematizao de normas que podem ser editadas pelo Poder Legislativo. O regime de competncia dessas normas foi graduado de acordo com a matria que deveria ser tratada por cada uma delas, e de que forma deveriam ser editadas. Essa sistematizao, prevista pelos arts. 59 e seguintes da Carta Magna, regulados pela Lei Complementar n 95/98, trouxe o procedimento pelo qual deveriam ser editadas tais leis, dentre as quais a lei complementar e a lei ordinria. Iremos, neste trabalho acadmico, baseando-nos em posies doutrinrias e jurisprudencial, tentar desmistificar a idia que nos passada superficialmente nas faculdades de direito, que nos imprimem a falsa noo de hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinria. Tentaremos, ao final, demonstrar que, inexistindo hierarquia material entre lei complementar e lei ordinria, possvel se faz a revogao daquela por esta, sendo necessria apenas a anlise do regime de competncia de ambas. 2. Diferenciao entre lei complementar e lei ordinria. De incio, h que se fazer uma diferenciao entre lei complementar e lei ordinria. Vrios so os prismas pelos quais se pode diferenciar essas duas espcies normativas: seja pelo procedimento adotado para a sua edio, seja pela funo que cada uma delas exerce no sistema
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jurdico normativo, ou pelo regime de competncia material a elas destinado. Faremos, agora, um estudo dessas diferenas, uma a uma. 2.1. Procedimento adotado para a sua edio. Prescreve o art. 69, da Carta Maior, que complementares sero aprovadas por maioria absoluta. as leis

A este requisito legal de aprovao por maioria absoluta de ambas as Casas Legislativas, tanto da Unio, quanto dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, se d o nome de quorum qualificado ou especial. Ele se difere, neste particular, do quorum necessrio para a aprovao da lei ordinria, que necessita da aprovao por maioria simples, ou seja, a maioria dos parlamentares presentes, para que integre o sistema jurdico. Percebe-se, com isso, que uma lei complementar, dada a importncia da matria de que trata, recebe um tratamento diferenciado no tocante ao quorum necessrio para a sua aprovao. Observe-se que o legislador constituinte preferiu que da sua edio precedesse uma ratificao mais ampla por parte de quem a edita, que so os representantes do povo. Isso se deu por um simples, mas importante motivo: as leis complementares tm como objeto a regulamentao de artigos do texto constitucional(1), da Lei Fundamental. Tal como a Constituio, por suas emendas constitucionais, devem ser imbudas de uma maior proteo, no que concerne sua modificao ou expulso do sistema normativo. E a aprovao das leis ordinrias, por no serem via apropriada para certas normas, cuja maior importncia se afigura patente, ficou relegada ao quorum ordinrio, por no necessitarem, na viso do legislador constitucional, de uma maior ateno do legislador infraconstitucional. Nesse sentido so as lies dos mais variados e renomados constitucionalistas ptrios. No exmio entendimento de PINTO
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FERREIRA(2), h hierarquia formal entre lei complementar e lei ordinria, que se verifica pelo processo de elaborao:
No que concerne s leis complementares, visvel a diferena de processo de elaborao, segundo o disposto no art. 69 do Cdigo Magno de 1988: As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta. Por conseguinte, as leis complementares somente devem ser aprovadas se obtiverem de cada Cmara a maioria absoluta de votos favorveis. Segundo a sistemtica constitucional, assim, na aprovao das leis se exige um quorum. A deliberao s vlida, em cada Casa legislativa, com a presena da maioria simples do plenrio. Mas depois surge logo a diferena: a maioria simples dos presentes aprova a lei ordinria, isto , com o voto de metade mais um. Este quorum se aplica ainda aprovao dos decretos legislativos. Entretanto, a lei complementar requer para a sua aprovao uma maioria qualificada, a maioria absoluta, prevista no art. 69 da lex fundamentalis. Formalmente, as leis complementares so superiores s leis ordinrias. Logo depois das leis constitucionais situam-se as complementares, numa escala intermediria, porm acima das leis ordinrias, que no podem contrariar nem revogar as leis complementares. (destaquei)

Assim, esclarecida a hierarquia formal da lei complementar em relao lei ordinria, passemos ao prximo tpico do nosso estudo. 2.2. Funo das leis complementares e ordinrias. sabido que algumas das normas constitucionais no so auto-aplicveis, necessitando de lei complementar que trace os parmetros gerais sobre a matria, sobrevindo leis ordinrias que imponham obrigaes ou efetivamente garantam direitos aos cidados. Isso pode ser verificado principalmente no direito tributrio, por serem mais freqentes as edies de leis complementares e ordinrias na seara desse ramo do direito. Seguindo essa linha de raciocnio, pode se verificar que apesar de a lei complementar, por vezes, impor obrigaes ou garantir direitos, essa funo dirigida lei ordinria, por ser de sua essncia. Em especial no ramo de Direito Tributrio, a funo da lei complementar encontra-se definida no art. 146, e incisos, da Constituio Federal, que no elencam a instituio de tributos, tampouco a sua iseno, ou majorao/diminuio.
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Isso ocorrendo, estaramos diante de uma flagrante invaso de competncia, o que no acarretaria qualquer nulidade, conseqenciando, apenas, a possibilidade de alterao de lei complementar por lei ordinria. Essa funo de estabelecer regras gerais tm sido homenageada pelos Tribunais, em nome do princpio da hierarquia das leis, como se observa do aresto oriundo do Tribunal de Justia do Distrito Federal, abaixo: Mandado de Conselho Especial Relator Nancy Andrighi Segurana n 1998.00.2000223-7-DF DJ 21.10.98 p. 57

EMENTA (...) PRINCPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS. I - AS CONTRIBUIES SOCIAIS, POR TEREM NATUREZA JURDICA RECONHECIDAMENTE DE TRIBUTO, DEVEM, PRIMEIRAMENTE, TER SUAS NORMAS GERAIS DEFINIDAS EM LEI COMPLEMENTAR, EX VI DO ART. 146, INC. III, DA CONSTITUIO FEDERAL. DECISO: CONCEDENDO-LHE A SEGURANA A PARTIR DA LESO, POR MAIORIA. 2.3. Regime de competncia em razo da matria. Como foi dito anteriormente, as leis complementares gozam de uma superioridade formal devido importncia das matrias s quais servem de via, para insero de normas a elas concernentes, no mundo jurdico. So, destarte, via competente para tais e quais matrias, enquanto a lei ordinria possui competncia residual, cabendo-lhe regular as matrias no expressamente reservadas lei complementar no texto constitucional (art.146, CF/88). Essa superioridade, no entanto, repita-se, s se faz presente nos casos em que essa competncia respeitada, ou seja, a lei complementar s hierarquicamente superior lei ordinria nos casos em que veicula matria de sua exclusiva competncia.

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Frise-se, portanto, que tal hierarquia no em razo do quorum especial (maioria absoluta). A hierarquia normativa da lei complementar em relao lei ordinria existe em razo da matria (competncia ratione materiae), e essa hierarquia se reflete no procedimento a ser adotado para a sua edio. Para que fique bem claro: no h hierarquia substancial absoluta da lei complementar. Com efeito, o que h uma competncia em razo da matria. As matrias reservadas lei complementar esto expressamente previstas na Carta Maior, e somente por lei complementar podem ser reguladas. As matrias cuja regulamentao no est expressamente designada pela lei complementar podem perfeitamente ser reguladas por lei ordinria. 3. Modificaes de lei complementar por lei ordinria. Possibilidade, pela observao do regime de competncia. Feitas essas consideraes, chegamos ao ponto principal, e certamente o mais polmico do nosso despretensioso estudo. Pode uma lei ordinria modificar uma lei complementar? Temos fundadas razes para crer que sim. Vejamo-las. Inicialmente, reporto-me ao tpico anterior, em que se discutiu a inexistncia absoluta de hierarquia entre as leis complementar e ordinria, no qual ficou esclarecido no haver hierarquia, e sim regime de competncia. Nesse passo, verificada a invaso de competncia de lei ordinria por lei complementar, cremos que possvel se afigura a modificao desta por aquela. Isso porque a lei complementar que trata de matria prpria de lei ordinria, nada mais do que uma lei ordinria aprovada por maioria absoluta. Trata-se de invaso de competncia material, que se traduz em uma inexistncia de hierarquia. O douto tributarista JOS SOUTO MAIOR BORGES(3) sustenta brilhantemente a tese que aqui se expe:
Se a lei complementar invadir o mbito material de validade da legislao ordinria da Unio, valer tanto quanto uma lei ordinria federal. Sobre esse ponto no h discrepncia doutrinria. A lei complementar, fora do seu campo especfico, cujos limites esto fixados na Constituio, simples lei ordinria. Sem a congregao dos dois requisitos estabelecidos pelo art. 50 da Constituio, o quorum especial e qualificado (requisito de forma) e a matria 149

constitucionalmente prevista como objeto de lei complementar (requisito de fundo) no h lei complementar. Contudo, se no ultrapassar a esfera de atribuies da Unio, o ato legislativo ser existente, vlido e eficaz. S que no estar submetido ao regime jurdico da lei complementar inclusive quanto relativa rigidez mas ao da lei ordinria, podendo conseqentemente ser revogada por esta.

Tambm o renomado jurista MICHEL TEMER(4), em seu livro Elementos de Direito Constitucional, advoga o pensar no mesmo sentido, em raciocnio completo, referindo-se tanto hierarquia quanto ao regime de competncia:
Qual a diferena entre ela (o autor refere-se lei complementar) e a lei ordinria? A diferena reside em dois pontos bem claros. O primeiro o mbito material de sua abrangncia. Com efeito, em vrios dispositivos o constituinte prescreve: lei complementar dispor sobre isto ou aquilo. A criao de Estado, depende de lei complementar. Poder-se-ia objetar; mas todas as demais matrias contidas na Constituio, tambm dependem de lei e o legislador estabelece normas, preceitos tambm sobre estas matrias. que no tocante lei complementar, em razo do disposto no art. 69 da CF, so aprovveis por maioria absoluta, o que se ope maioria simples. do confronto entre o art. 69 e o art. 47 da CF que se apura a distino entre maioria simples e maioria absoluta. O art. 47 fornece os parmetros para esta distino ao estipular: Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses, sero tomadas por maioria de votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Se h 100 integrantes numa Casa Legislativa e 51 esto presentes, h o que se chama de quorum. Uma lei ordinria aprovvel, segundo o art. 47, por 26 votos, isto , mais da metade dos presentes sesso. J entretanto, o art. 69 exige a maioria absoluta. Qual a maioria absoluta, nesse exemplo? o nmero de 51 membros. mais da metade dos integrantes da Casa Legislativa, esclarecendo-se que esta metade entendida como o primeiro nmero inteiro subseqente obtido depois da diviso. Isto significa que a aprovao de lei complementar demanda manifestao de vontade mais qualificada do que a manifestao de vontade que se exige para a aprovao de uma lei ordinria (26 votos tm uma expresso, 51 votos tm outra expresso, tem outro significado). E por que o constituinte estabeleceu esta distino? porque, na verdade, valorizou estas matrias. Deu-lhes maior relevo. Sendo essas matrias

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relevantssimas (ao modo de ver do constituinte) estabeleceu frmula que exige uma aprovao especial, manifestao mais significativa. Portanto, a lei complementar se suporta nestes dois pontos: no mbito material predeterminado pelo constituinte e no quorum especial para a sua aprovao. A distino entre lei ordinria e lei complementar reside no mbito material expressamente previsto, que, por sua vez, reforado pela exigncia de um quorum especial para a sua aprovao. A lei ordinria tem outro campo material. Qual o campo material da lei ordinria? Podemos chamar de campo residual. Isto : campo que no foi entregue expressamente ao legislador complementar, nem ao editor do decreto legislativo e das resolues. por excluso, pois, que se alcana o mbito material da lei ordinria. No h hierarquia alguma entre a lei complementar e a lei ordinria. O que h so mbitos materiais diversos atribudos pela Constituio a cada qual destas espcies normativas.

Desse sentir tambm o entendimento de SACHA CALMON NAVARRO COLHO(5) , verbis:


A lei complementar na forma e no contedo, s contrastvel com a Constituio (o teste de constitucionalidade faz-se em relao Superlei) e, por isso, pode apenas adentrar na rea material que lhe esteja expressamente reservada. Se porventura cuidar de matrias reservadas s pessoas polticas perifricas (Estado e Municpio), no ter valncia. Se penetrar, noutro giro, competncia estadual ou municipal provocar inconstitucionalidade por invaso de competncia. Se regular matria da competncia da Unio reservada lei ordinria, ao invs de inconstitucionalidade, incorre em queda de status, pois ter valncia de simples lei ordinria federal. Abrem-se ensanchas ao brocardo processual nenhuma nulidade, sem prejuzo, por causa do princpio da economia processual, tendo em vista a identidade do rgo legislativo emitente da lei. Quem pode o mais pode o menos. A recproca no verdadeira. A lei ordinria exceder se cuidar de matria reservada lei complementar. No valer. Quem pode o menos no pode o mais.

O prprio PINTO FERREIRA(6) nos leciona idntico direcionamento interpretativo, citando, inclusive, o no menos honrado GERALDO ATALIBA:
de lembrar, porm, que a CF de 1988 fixou de modo exaustivo, em numerus clausus, o campo especfico da lei complementar, prescrevendo 151

de antemo qual a matria reservada exclusivamente legislao complementar. Fora desse campo especfico, a lei editada no lei complementar e, conseqentemente, no est dotada de nenhuma superioridade jurdica sobre a lei ordinria, mas ao contrrio se nivela com esta. maneira inversa, porm, a lei complementar pode invadir a esfera da lei ordinria, no podendo entretanto disciplinar a matria prpria de decreto legislativo e da resoluo. Tanto a resoluo como o decreto legislativo prescindem de sano, o que no ocorre com a lei complementar, que s se completa com a elaborao do Executivo atravs da sano. Se a lei complementar extravasar a matria especfica do seu campo, delimitado em numerus clausus pelo legislador constituinte, tem a norma, evidentemente, validade, mas neste caso pode ser derrogada por norma ordinria, no havendo necessidade de norma complementar para o dito fim. Editada fora do seu campo especfico, ainda que se lhe d o nome de lei complementar, a lei assim editada apenas e nada mais que lei ordinria. Di-lo com preciso Geraldo Ataliba: Esta a razo pela qual a lei ordinria, ainda quando designada de lei complementar, nula se invadir o campo desta. Este campo se conhece pela expressa descrio constitucional. A lei ordinria se conhece pelo exame de seu processo de elaborao, especialmente pelo quorum de aprovao.

Para concluir, transcrevo trecho de obra do Prof. JOS AFONSO DA SILVA(7), em que duramente criticada a doutrina que entende ser possvel a regulamentao, por lei complementar, de matria prpria de lei ordinria, e nem por isso esta poder revogar aquela:
A citao longa, mas necessria para compreender todo o pensamento do autor (o Prof. Jos Afonso da Silva refere-se a uma prvia citao do Prof. Hugo de Brito Machado, contrria a sua tese(8)). Na verdade, existem normas e princpios que autorizam a concluso de que a lei complementar somente pode cuidar das matrias a ela reservadas pela Constituio. O art. 59, ao discriminar os atos legislativos, especifica separadamente lei complementar e lei ordinria, reconhecendo as duas espcies. O art. 61 tambm reconhece separadamente a ambas, a propsito do poder de iniciativa, e s se vai saber se o caso de iniciativa de lei complementar se a matria de que se trata exige tal tipo de lei, o que s se descobre pela indicao expressa da Constituio. Fora disso a matria de lei ordinria, pouco importa com que quorum em cada caso concreto ela foi aprovada. Uma lei no deixa de ser ordinria quando no se exige outra forma, mesmo que tenha sido aprovada pela unanimidade das duas Casas do Congresso Nacional. Lei ordinria tal no apenas porque aprovada por quorum, mas tambm porque segue um 152

procedimento ordinrio, comum, conforme o disposto nos arts. 65 e 66, e de acordo com o princpio segundo o qual s depende de quorum especial (maioria absoluta, dois teros, trs quintos) quando expressamente esteja previsto em dispositivo constitucional (art. 47). E a Constituio expressamente disps que a lei complementar depende do voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional (art. 69). Que lei complementar? S pode ser aquela que expressamente indicada pela Constituio. Fora disso, como que se vai reconhecer quando um projeto de lei complementar para que se atenda ao disposto no art. 69, sem contrariar o art. 47? S pela matria indicada em dispositivo constitucional competncia de lei complementar. Demais, a admitir a doutrina do autor, ingressaramos, nesse assunto, num mero nominalismo inconseqente, porque bastaria pr o nome num ato legislativo de lei complementar para que tivesse essa natureza, sem nenhuma correspondncia s exigncias constitucionais; e estaramos banalizando o conceito, podendo at supor uma situao radical em que viramos a ter apenas leis complementares, e a elas no seriam mais do que leis ordinrias, bem ordinrias.

Em anlise dos posicionamentos acima expostos, dvidas no restam em relao competncia ratione materiae das leis, que se for violada pode importar em inconstitucionalidade ou queda de status, como defende o Prof. Jos Afonso da Silva. 4. Posicionamento do Poder Judicirio sobre a matria. O Excelso Pretrio j se manifestou sobre o assunto em tela, proferindo vrios e seguidos acrdos, sempre no sentido da tese aqui esposada. O jovem, porm j brilhante, Juiz Federal Alexandre Miguel, tambm compartilha entendimento similar, conforme se dessume de sentena por ele exarada, em sede de Mandado de Segurana, tombado sob o n 2000.50.01.000539-7, em que faz aluso a tal jurisprudncia, nela fundamentando-se:
Em primeiro lugar, devo excepcionar que no me parece convincente a tese da impetrante a respeito da pretensa violao ao princpio da hierarquia das leis, j que a alterao da base de clculo do PIS e da COFINS, foi procedida por lei ordinria (Lei n 9.718/98), enquanto a exao foi originariamente prevista por lei complementar (LC ns 7/70 e 70/91). Ora, no h dvidas de que a COFINS e PIS poderiam ter sido institudos por mera lei ordinria, j que prevista expressamente na Constituio Federal. Este tem sido o entendimento pacfico do Excelso STF a respeito da matria.

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Filio-me, pois, neste caso, ao entendimento preconizado pelo saudoso professor Geraldo Ataliba, que defendia que se uma lei complementar tratasse de matria passvel de previso por lei ordinria, tal lei seria complementar apenas formalmente, quando seu contedo seria materialmente de lei ordinria. Logo perfeitamente possvel a sua alterao posterior por lei ordinria.

5. Concluses. Este trabalho acadmico serviu, basicamente, para trilhar um caminho j traado por doutos no conhecimento jurdico, em nada inovando, portanto. Pde-se conhecer as duas correntes, completamente antagnicas, que pregam a hierarquia absoluta (formal e material) da lei complementar sobre a lei ordinria e a hierarquia relativa (formalmente superior, mas com contedo igual ou superior). Grandes so os nomes que defendem cada uma delas, mas filiamo-nos corrente que advoga a hierarquia relativa, pois aponta uma melhor explicao aos supostos problemas causados pela modificao de uma lei complementar por uma lei ordinria. 6. Referncias Bibliogrficas. BORGES, Jos Souto Maior. Lei complementar tributria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios constituio de 1988: sistema tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 1990. 1 ed. FERREIRA, Pinto. Comentrios constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1992. Vol. 3. 2 ed. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1998. 2 ed. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. 6 ed.

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JURISPRUDNCIA Endereo do STF Endereo do STF www.stf.gov.br ACRDOS Documento 1 de 1 RE 103184 / SC SANTA CATARINA RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CARLOS MADEIRA Publicao: DJ DATA-18-04-86 PG-05992 EMENT VOL-01415-02 PG-00384 Julgamento: 18/02/1986 - SEGUNDA TURMA Ementa MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 7 DE 1977, A ORGANIZACAO DO MINISTERIO PUBLICO ERA PREVISTA EM LEI ORDINARIA. SO EM VIRTUDE DA DISPOSICAO DO PARAGRAFO UNICO ACRESCENTADO AO ARTIGO 96 DA CONSTITUICAO FEDERAL, A LEI ORGANICA DA INSTITUICAO ASCENDEU A HIERARQUIA DE LEI COMPLEMENTAR, SO PODENDO SER ALTERADA OU REVOGADA POR OUTRA LEI COMPLEMENTAR. NORMAS DE LEI ORDINARIA ATINENTES A REMUNERACAO, PODEM SER REVOGADAS POR LEI DA MESMA HIERARQUIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE. Observao VOTACAO: POR RESULTADO: PROVIDO ANO:86 Alterao: 29/01/01, (MLR).

EM

MAIORIA. PARTE. AUD:18-04-86

Legislao LEG-FED CFD-****** ANO-1891 ART-00030 ***** CF-91 CONSTITUICAO FEDERAL LEG-FED CFD-****** ANO-1967 ART-00053 ***** CF-67 CONSTITUICAO FEDERAL LEG-FED EMC-000001 ANO-1969 ART-00013 INC-00003 ART00057 INC-00002 . ART-00096 PAR-UNICO ART-00098 PAR-UNICO
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***** CF-69 CONSTITUICAO FEDERAL LEG-FED EMC-000007 ANO-1977 LEG-FED SUM-000282 (STF). LEG-FED SUM-000356 (STF) LEG-EST CES-****** ART-00065 INC-00002 ART-00106 (SC) LEG-EST EMC-000015 ANO-1982 (SC) LEG-EST EMC-000016 ANO-1982 (SC) LEG-EST LCP-000017 ANO-1982 ART-00044 ART-00188 ART00194 (SC) LEG-EST LEI-004557 ANO-1971 PAR-00076 PAR-00115 (SC) LEG-EST LEI-004578 ANO-1971 (SC) LEG-EST LEI-005527 ANO-1979 (SC) LEG-EST LEI-005876 ANO-1981 (SC) Indexao MEMBROS, MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL, (SC), PEDIDO, RECONHECIMENTO, DIREITOS, RECEBIMENTO, VENCIMENTOS, PROVENTOS, BASE, PROPORCIONALIDADE, LEI ORGANICA, (SC). INCIDENCIA, GRATIFICACAO, ADICIONAL POR TEMPO SERVICO, DIFERENCA, APURACAO, SUBSTITUICAO. LEI COMPLEMENTAR, POSSIBILIDADE, LEGISLACAO ORDINARIA, DISPOSICAO, MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL. DE

REVOGACAO, ORGANIZACAO,

AD0977 , MINISTERIO PUBLICO, VENCIMENTOS, PROPORCIONALIDADE CT0426 , PODER LEGISLATIVO, PROCESSO LEGISLATIVO, LEI COMPLEMENTAR, REVOGACAO

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Acrdos no RE 0103184 embargos-AgR AUD-08-08-86 Min. DJ DATA-08-08-86 PG-13471 00134

mesmo sentido ANO-86 UF-SC TURMA-TP OCTAVIO GALLOTTI EMENT VOL-01427-01 PG-

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS rgo Classe N. Processo Requerente Relator Des. : Conselho Especial : ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade : 2001002001086-4 : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS : LCIO RESENDE EMENTA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LIMINAR LEI EM TESE ARTIGOS 1, 2, 5, 6, 8, 10, 11, 14, 4, 16 E 17, DA LEI DISTRITAL N 2.689/2001 PRETENDIDA SUSPENSO DA EFICCIA PRELIMINAR POSSIBILIDADE DE APRECIAO SEM A AUDINCIA PRVIA DOS RGOS E AUTORIDADES DOS QUAIS EMANOU A LEI ALIENAO DE TERRAS NA ZONA RURAL A LEGTIMOS OCUPANTES DISPENSA DE LICITAO AUSNCIA DE DEMONSTRAO DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA LIMINAR INDEFERIDA MAIORIA. possvel, embora seja recomendvel prudncia, a apreciao de pedido de liminar em Ao Direta de Inconstitucionalidade, sem audincia prvia das autoridades e rgos dos quais emanou a lei. A Lei Distrital n 2.689/2001 legitima a ocupao e confere a propriedade aos possuidores e est prevista no art. 47, 1, da Lei Orgnica do Distrito Federal. compatvel com o desenvolvimento a explorao dos recursos naturais, conforme o exemplo dos pases desenvolvidos, que nenhum compromisso tm a no ser com o bem-estar de seus povos. A proteo do meio ambiente no pode ir ao extremo de manter um pas classificado como
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subdesenvolvido, tendo tudo para converter na maior Nao do mundo. ACRDO

se

Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, EVERARDS MOTA E MATOS - Relator, NATANAEL CAETANO, JERONYMO DE SOUZA, VASQUEZ CRUXN, LCIO RESENDE, NVIO GONALVES, VAZ DE MELLO, OTVIO AUGUSTO, GETLIO MORAES OLIVEIRA, JOO MARIOSA, ESTEVAM MAIA, DCIO VIEIRA e EDMUNDO MINERVINO - Vogais, sob a presidncia do Desembargador EDMUNDO MINERVINO, em DENEGAR O PEDIDO DE LIMINAR, POR MAIORIA, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 13 de maro de 2001

Des. EDMUNDO MINERVINO Presidente Des. LCIO RESENDE Relator Designado

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RELATRIO O Procurador Geral de Justia do Distrito Federal e Territrios, atendendo representao do Deputado Distrital Francisco de Assis Sabino Dantas Chico Floresta ajuizou a presente ao direta de inconstitucionalidade dos artigos 1, 2, 5, 6, 8, 10 11, 14 4, 16 e 17 da Lei Distrital n 2.689, de 19.02.2001, ao fundamento de afronta aos arts. 19, caput, 26, 49, 346 e 349, da Lei Orgnica do Distrito Federal. Aduz que tais disposies legais padecem do vcio de inconstitucionalidade material porque autoriza o Distrito Federal e a Companhia Imobiliria de Braslia TERRACAP, a alienar e a legitimar a ocupao das terras pblicas rurais de que so proprietrios no territrio do Distrito Federal, inclusive sob a forma de venda direta, quando a alienao dos bens imveis, nos termos da lei Orgnica do Distrito Federal, deve ser procedida com observncia da legislao pertinente licitao arts. 26 e 49. Postulou a suspenso liminar dos dispositivos indicados supra - com efeitos ex nunc e erga omnes at deciso final, justificando, para tanto, a urgncia diante de medidas iminentes como as com o objetivo de alienar extensa rea que, pela sua possibilidade de subdiviso, podem trazer reflexos negativos em questes de natureza ambiental e urbanstica, com o fito de justificar o periculum in mora. Cita precedentes deste Egrgio Conselho e da Excelsa Corte, ao fundamento do fumus boni iuris, que, aliados ao periculum argido, autorizariam o pedido de liminar inaudita altera pars. Por entender presente a excepcional urgncia indicada no 3 do art. 114, em face da relevncia da matria, submeto o pedido diretamente ao Conselho Especial em sua prxima vindoura sesso art. 116, ambos do RITJDF. o relatrio. VOTOS PRELIMINAR O Senhor Desembargador EVERARDS MOTA E MATOS - Relator
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Senhor Presidente, guisa de preliminar, vou submeter a questo do conhecimento da matria para que o egrgio Conselho delibere, de incio, se pode ou no ser conhecida inaudita altera pars. Salvo engano, o art. 114 do Regimento Interno, diga-se, idntico o ao do 3. do art. 10 da lei que regula o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999. Diz o 3. do art. 114 do Regimento Interno do Tribunal de Justia local:
Art. 114 (...) 3.o Em caso de excepcional urgncia, o Conselho Especial poder deferir a liminar sem a audincia dos rgos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
o

E esse pargrafo idntico ao 3. do art. 10 da Lei n 9.868/99, que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Eis meu voto: A liminar fora postulada sem a audincia dos rgos ou das autoridades das quais emanou a lei, sob invocao da excepcional urgncia, nos termos do disposto no 3 do art. 114, do Regimento Interno deste Tribunal e 3 do art. 10, da Lei n 9.868/99, que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade perante o STF. E o fizera nos seguintes termos:
III DA NECESSIDADE DE CONCESSO DE MEDIDA LIMINAR Na esteira da regncia lanada no art. 170, 1, do RISTF, presentes os requisitos, admite-se a concesso de medida liminar para a suspenso da Lei objurgada at o julgamento final da ao direta de inconstitucionalidade. Nesse sentido releva considerar que a aparncia do bom direito se encontra devidamente demonstrada, por fora dos fundamentos constitucionais invocados, que patenteiam a plausibilidade da tese sustentada, inclusive a retratar a jurisprudncia pacfica do E. Supremo Tribunal Federal, consoante a qual no tolera a ordem jurdica, precipuamente, e o regime democrtico, o desrespeito aos 161

princpios constitucionais, com o estabelecimento de privilgios ilegais, com a quebra da obrigatoriedade das licitaes para a alienao de bens pblicos. Quanto ao aspecto da urgncia, tambm se encontra presente, mxime tendo em conta que diversas medidas que se encontram na iminncia de serem tomadas visando alienao da extensa rea objeto da referida lei, conforme fartamente divulgado pela imprensa local (docs. 6-7). Acrescente-se a isso o fato de que a rea objeto da alienao, dada a sua enorme extenso, envolve relevantes questes de natureza ambiental, o que justifica a enorme repercusso negativa da edio da referida lei frente comunidade do Distrito Federal. H ainda uma srie de providncias de natureza administrativa pendentes, que justificam uma definio urgente da constitucionalidade ou no dos artigos impugnados da Lei n 2.689/2001, isto sem falar nas despesas eventualmente feitas pelas partes envolvidas. Em verdade, a manuteno da autorizao prevista na Lei em foco conduz configurao de prejuzo irreparvel , pois quanto mais avanado estiver o procedimento para a alienao dos imveis sem licitao, maior prejuzo sofrer a Administrao Pblica, em caso de final declarao de inconstitucionalidade. Outrossim, alia-se avaliao da existncia do periculum in mora a mensurao a respeito da premncia da deciso em face de relevante interesse de ordem pblica, consoante se depreende do sentido finalstico da norma inscrita no art. 170, 3 do RISTF, e no art. 10, 3, da Lei n 9.868/99. A representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo veicula uma ao poltica, que propicia a instaurao de um processo objetivo, desvinculado de interesses subjetivos, cuja causa de pedir aberta, conferindo ao julgador ampla margem de cognio. Dessa forma, com intuito de preservar a integridade da ordem jurdicoadministrativa no Distrito Federal, admite-se, em juzo de convenincia, o deferimento cautelar, como faz ver o Exm Sr. Ministro Celso de Mello: Mais do que em face da configurao do periculum in mora, considero que o deferimento da medida liminar postulada justifica-se por razes de convenincia, fundadas na necessidade de preservar a integridade da ordem jurdico-administrativa local. (ADIn 766-1/RS, DJU de 25.05.94) Idntica posio perfilhou a C. Suprema Corte na apreciao, em sede de medida liminar, das aes diretas de inconstitucionalidade a seguir exemplificativamente enumeradas: 308-9/DF, relator Ministro Octvio Gallotti, DJU de 17.08.90, p. 7870; 1610/DF, relator Ministro Sydney Sanches, DJU de 05.12.97, p. 63948; 943/PR, relator Ministro Moreira Alves, DJU de 11.03.94, p. 4096; 459/SC, relator Ministro Carlos Velloso, DJU de 21.06.91, p. 8427; 1350/RO, relator Ministro Celso de Mello, DJU de 06.09.96, p. 31848; 1244/SP, relator Ministro Neri da Silveira, DJU de 09.06.95, p. 17227; 1230/DF, relator Ministro Ilmar Galvo, DJU de 09.06.95, p. 17227. 162

Por esses motivos, justifica-se a suspenso liminar da lei impugnada, na nova configurao jurdica dada pela Lei n 9.868/99, at deciso definitiva nos presentes autos, conforme j assentado na apreciao da ADI n 1999.00.2.003896-2, Relator o Desembargador Eduardo de Moraes Oliveira, cujo julgamento ocorreu em 7/12/99.

Entendo ser urgente a deciso pedida porque a Lei 2.689, de 19.02.2001, fora formalizada e j devidamente publicada no Dirio Oficial do Distrito Federal de 21 de fevereiro passado, circunstncia esta a ensejar a qualquer momento a alienao direta de imveis pblicos da espcie e nas condies nela referidas com possibilidade de evidente prejuzo direto aos adquirentes e indireto a todos os cidados, devido quebra, em tese, de princpio sinnimo da igualdade de tratamento. Admito o pedido sem audincia prvia do Governo do Distrito Federal e rgos interessados. O Senhor Desembargador NATANAEL CAETANO - Vogal Senhor Presidente, acompanho o voto do eminente Relator na questo preliminar, at porque est suficientemente registrado na a manifestao de S. Ex. a urgncia da apreciao da questo preliminar. A falta de provimento legal que nos autoriza proceder dessa forma conhecer independentemente de audincia da parte demandada no exclui a possibilidade de apreciao da liminar, tendo em vista que temos, como um de nossos apangios, o poder geral de cautela, e a partir do momento em que se faz necessrio vir a lume essa cautela, podemos todos ns, julgadores magistrados, invocar o princpio e proferir uma deciso. Desse modo, estou de acordo com o eminente Relator e tambm admito a ADI para efeito de apreciao da liminar sem audincia das partes, que sero oportunamente ouvidas antes de deciso de mrito. Acompanho, assim, o voto do eminente Relator. O Senhor Desembargador JERONYMO DE SOUZA - Vogal Senhor Presidente, penso tal qual o eminente Relator, que em casos excepcionais e este um deles, dada a urgncia e porque h interesse pblico de monta envolvido no tema, posto que diz respeito questo ambiental que no Distrito Federal se degrada aceleradamente, a olhos vistos, a ponto de alguns especialistas j anteverem para os prximos anos a inviabilidade de a Capital aqui permanecer, tal a agresso que se faz
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ao meio ambiente, inclusive aos recursos hdricos h, sim, a possibilidade de excepcionalmente, torno a dizer , em sede de ADI, apreciar-se pedido de concesso de liminar sem a oitiva das autoridades que, por lei, devero ser ouvidas oportunamente. Mas claro que o tribunal dever agir com bastante prudncia em assumir tal posio. E esse o caso, a meu sentir. De maneira que adiro, Senhor Presidente, ao entendimento do eminente Relator, quanto possibilidade de deferir-se a liminar sem a oitiva prvia em casos, repito, excepcionais. O Senhor Desembargador VASQUEZ CRUXN - Vogal Acompanho o eminente Relator. O Senhor Desembargador LCIO RESENDE - Vogal Senhor Presidente, peo vnia ao eminente Relator e aos eminentes Pares que at agora votaram para fazer uma observao. A praxe neste egrgio Conselho tem sido a de solicitar informaes s autoridades envolvidas na questo objeto da ao direta de inconstitucionalidade, sobretudo em ateno nobreza dessa ao. E mais, diante da presuno sempre ocorrente da constitucionalidade das leis e atos normativos, a inconstitucionalidade, sabemos, exceo. A presuno de que as leis e atos normativos emanados do poder pblico so constitucionais, e pondero. Esse o primeiro aspecto. O segundo aspecto e que tem sido por igual recomendado que, nos casos de ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade, o relatrio seja previamente distribudo a todos os integrantes do egrgio Conselho, para que tomem conhecimento do tema objeto da ao, voltada, como sabido, para a lei ou ato normativo, em tese. Diante disso, peo vnia para, neste momento, no admitir a ao direta de inconstitucionalidade, entendendo devam ser as autoridades previamente ouvidas a respeito. O Senhor Desembargador NVIO GONALVES - Vogal
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Senhor Presidente, acompanho o eminente Relator, porque a possibilidade de examinar pedido de liminar sem as informaes est prevista em lei federal e no nosso prprio Regimento Interno. Acredito, no entanto, que essa possibilidade deve ser excepcional diante da importncia desta ao, e a excepcionalidade, a meu ver, foi comprovada pelo eminente Relator. Admito a ADI. O Senhor Desembargador VAZ DE MELLO - Vogal Senhor Presidente, acompanho o eminente Relator. O Senhor Desembargador OTVIO AUGUSTO - Vogal Senhor Presidente, diante da excepcionalidade alegada na presente ao, ao fito de desde logo permitir-se a anlise da medida cautelar solicitada, cr-se que razo assiste ao eminente Relator, posto que S. Ex, aludindo s ponderaes do requerente, entendeu pela convenincia do exame da medida sem mais outras consideraes, inclusive sem a audincia dos rgos dos quais a lei emanou. Vou acompanhar o eminente Relator, apenas considerao de que, efetivamente, todas as decises judiciais devem ser ultimadas a tempo e modo certo e rpido, sendo que essa uma das decises que, efetivamente, tem que ser trazida colao de pronto, at mesmo para que a prpria comunidade se inteire da legitimidade ou no da lei autorizativa. Assim, acompanho S. Ex. . O Senhor Desembargador GETLIO MORAES OLIVEIRA - Vogal Senhor Presidente, creio que o entendimento do eminente Desembargador Relator est, no plano tcnico, corretssimo: realmente possvel apreciar-se pedido de liminar sem a oitiva das autoridades da qual emanou a lei. Entretanto, a ponderao do Desembargador Lcio Resende de extrema propriedade, porque existe, primeiramente, uma presuno legal da constitucionalidade das leis. Isso a prpria essncia do sistema.
a

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Em segundo lugar, v-se que existe uma curatela dessa lei, feita pelas autoridades consideradas requeridas e que so informantes, que prestam informaes ao Poder Legislativo, que concebeu a lei e a votou em nome do povo. Creio que h, at, uma certa semelhana em apreciar-se questo da nulidade de um casamento sem ouvir curador algum. Existe uma curatela! Desse modo, a indicao do Desembargador Lcio Resende muito prudente. O dano pode haver, em tese, mas em um perodo de tempo muito curto, essas autoridades seriam ouvidas inclusive o prprio Governador e poderiam trazer at razes de Estado que levaram razo da lei, razes que no conhecemos no momento, e iramos, assim, apreciar uma liminar com uma convico incompleta e talvez at falha. Observando o Supremo Tribunal Federal, que tem sido o norte do Tribunal, porque, em minha concepo, sequer regncia legal prpria para ADI temos no Distrito Federal, encontrei uma medida cautelar onde se postulou, exatamente, a apreciao da liminar sem oitiva das autoridades informantes. O resultado foi o seguinte:
Relatoria do Ministro Moreira Alves. Deliberou a Corte, por unanimidade, manifestar-se sobre o pedido de medida liminar aps as informaes a serem prestadas pelos requeridos. (Ao Direta de Inconstitucionalidade - Medida Cautelar convertida em diligncia no 87, de 28/09/99)

Nessas condies, a indicao do Desembargador Lcio Resende vlida, e peo vnia para acompanh-la a fim de que a apreciao seja relegada a um momento posterior, aps a oitiva das autoridades encarregadas da curatela da lei. O Senhor Desembargador JOO MARIOSA - Vogal Senhor Presidente, conhecido o meu entendimento de que este Tribunal no tem competncia para julgar ao direta de constitucionalidade o ou inconstitucionalidade porque o art. 125, 2. da Constituio no tem essa previsibilidade.
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A Lei n 9.868/99 uma lei espria, extravagante e no tem competncia para mexer na Organizao Judiciria do Distrito Federal, cuja iniciativa deste Tribunal, que no pode abrir mo para esses segmentos que pretendem se intrometer interna corporis nesta Corte. A valer a Lei n 9.868, amanh pode vir uma lei federal provinda at de uma converso de medida provisria, dizendo que este Tribunal no tem competncia para julgar nenhuma matria a respeito da Polcia Militar, da Educao, da Sade do Distrito Federal e isso seria competncia da Justia Federal, e no poderamos fazer nada. E segundo Maiakvski: porque no falamos nada, continuamos no falando nada. Mas, como matria vencida, fica apenas o alerta, alerta que se faz a cada momento em que se julga uma ao direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Peo vnia para acompanhar o pronunciamento do Desembargador Lcio Resende. O Senhor Desembargador ESTEVAM MAIA - Vogal Senhor Presidente, as ponderaes do Desembargador Lcio Resende so procedentes, mas a primeira vez que este Conselho deparase com uma situao desta, em que o Relator demonstra cabalmente a urgncia da medida. Ento, est de acordo com a previso legal e regimental que autoriza o Tribunal a conhecer da matria independentemente das informaes. Veja bem que o Ministrio Pblico, que o autor da ao, agiu com rapidez. Essa lei recente, de meados de fevereiro, e seria diferente se fosse uma lei que estivesse em vigor j h bastante tempo, a ponto de a urgncia no se justificar. As conseqncias so drsticas: a eliminao de imveis e de terras do Distrito Federal e no se sabe em que regies sem o princpio constitucional da licitao. A meu juzo, a urgncia est justificada e, com a devida vnia de quem pensa de modo contrrio, estou com o eminente Relator. O Senhor Desembargador DCIO VIEIRA - Vogal

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Senhor Presidente, peo vnia aos que posicionam em sentido contrrio, eis que, neste caso, entendo que razo assiste ao Relator, porque presentes os pressupostos da urgncia e da plausibilidade do direito, conforme precedentes jurisprudenciais da Suprema Corte nesse sentido. Com o eminente Relator. O Senhor Desembargador EDMUNDO MINERVINO - Presidente e Vogal Acompanho o eminente Relator, posto que a matria tem pertinncia. A concesso ou no da liminar pode ser apreciada inaudita altera pars. MRITO O Senhor Desembargador EVERARDS MOTA E MATOS - Relator Senhor Presidente, no mrito, a mora em se deixar a lei vigendo, pelo visto, poder acarretar, em tese, prejuzo, donde a presena do periculum in mora mormente em face do significado especial da matria para a ordem social. Quanto ao fumus boni iuris, este Egrgio Conselho j decidira, por vezes diversas, que a venda de imveis pblicos tem como regra a licitao, postulado constitucional, diante da Lei Orgnica do Distrito Federal, entendendo, inclusive, como ilegal a norma que o afronta. Confira-se, nesse mesmo sentido o julgamento da ADIN n 1999 00 2 0011705-9, Rel. Des. Eduardo de Morais Oliveira In DJ de 15.12.99; da ADDIN n 2000 00 2 001843-0, julgada em 06.06.2000, da relatoria do Des. Getlio Pinheiro, onde se reconheceu feridos os arts. 26 e 49 da Lei Orgnica do DF, pelo art. 3] da Lei Complementar n 46, de 21.11.97, que autoriza a alienao de lotes decorrentes do parcelamento da rea mencionada, em seu art. 1, a servidores da Cmara Legislativa e TCDF, sem licitao pblica, quando se concedeu, neste Colendo Conselho, unanimidade, a suspenso liminar dos efeitos da lei. No ensejo e no corpo do acrdo, ficou registrada deciso plenria e unnime do Supremo Tribunal Federal, da relatoria do Eminente Ministro Ilmar Galvo, quando se deferiu cautelar, por entender, no caso, a relevncia da questo jurdica e o periculum in mora.

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O art. 26 da Lei Orgnica do Distrito indica que observada a legislao federal, as alienaes sero contratadas mediante processo de licitao pblica, nos termos da lei. O art. 2 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que regula a norma constitucional determinadora de as alienaes pblicas serem contratadas mediante processo de licitao pblica, expressa atravs do inc. XXI do art. 37, obriga as alienaes e concesses da administrao pblica, quando contratadas com terceiros, prvia licitao, ressalvadas as hipteses previstas que, diga-se, no nenhuma das referidas pela Lei 2.689, de 19.02.2001. A licitao a regra. J houve exceo precedente, como no caso da venda de apartamentos funcionais diga-se, no Governo Collor contudo a lei que tal permitira, na esfera federal, impunha condies, como a de o comprador no possuir imveis outros aqui no Distrito Federal. No caso em julgamento no se preocupou em ressalvar, dando ensejo, desta forma, a fraude, especulao com imvel pblico. Mesmo os bens declarados inservveis, em processo regular art. 47 da L.O.G.D.F., s podero ser alienados mediante alienao conforme consta, estipulando o 1 deste artigo que tal somente possvel atravs de lei sem contudo prever dispensa de licitao pois tal regra constitucional inafastvel. No ensejo e no corpo do acrdo, ficou registrada deciso plenria e unnime do Supremo Tribunal Federal, da relatoria do Eminente Ministro Ilmar Galvo, quando se deferiu cautelar, por entender, no caso, a relevncia da questo jurdica e o periculum in mora. O art. 26 da Lei Orgnica do distrito Federal indica que observada a legislao federal, as alienaes sero contratadas mediante processo de licitao pblica, nos termos da lei. O art. 2 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que regula a norma constitucional determinadora de as alienaes pblicas serem contratadas mediante processo de licitao pblica, expressa atravs do inc. XXI do art. 37, obriga as alienaes e concesses da administrao pblica, quando contratadas com terceiros, prvia licitao, ressalvadas as hipteses previstas que, diga-se, no nenhuma das referidas pela Lei 2.689, de 19.02.2001.
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Assim, presente tambm o fumus boni iuris, concedo a liminar para suspender a aplicao dos artigos 1, 2, 5, 6, 8, 10, 11, 14, 4, 16 e 17 da Lei Distrital 2.689, de 19.02.2001, porque contm, em suas disposies legais, determinaes diretas e ou regulamentares de alienao, venda direta e legitimao de ocupao, forma esta de transferncia do domnio, a equivaler-se, portanto, alienao, j que transforma a posse em domnio, sem a devida formalidade. como voto. O art. 37 da Constituio Federal diz:
"Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, aos seguintes: (...) XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, (...)".

esse, inclusive, o preceito de moralidade pblica contido na Constituio Federal e na Lei Orgnica do Distrito Federal, que a lei que retrata a organizao administrativa local, onde se encontra: observada a legislao federal, as obras, compras, alienaes e servios da administrao sero contratados mediante processo de licitao pblica nos termos da lei. Por essas razes entendi em conceder a liminar, estribado na legislao, na Constituio Federal e na local. Senhor Desembargador JERONYMO DE SOUZA - Vogal Senhor Presidente, o voto do eminente Relator com preciso tcnica e argumentos que me parecem irrefutveis demonstrou cabalmente a presena dos requisitos indispensveis para a concesso da liminar. Quanto ao periculum in mora, se a liminar no for concedida, muito provvel que se produzam efeitos danosos ao interesse pblico, consubstanciado na preservao do meio ambiente to degradado pela ocupao desordenada do solo urbano e rural no Distrito Federal.
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bom consignar-se e muitos no sabem que o autor da representao ao Ministrio Pblico, ao doutor Procurador-Geral, que originou a ADI, o Deputado Chico Floresta, conhecido e reconhecido como um dos maiores ambientalistas brasileiros com renome internacional. De maneira, que se S. Ex. , com um conhecimento especializado que poucos infelizmente tm no Brasil a respeito do assunto, alarmouse com os dispositivos desta lei, porque algo de muito srio e danoso ao interesse pblico est nesta indigitada lei, que, ademais, a toda evidncia fere dispositivos da Constituio Federal e da Lei Orgnica do Distrito Federal; dispositivos que guardies da moralidade pblica prevem que alienao de patrimnio pblico deve ser feita atravs de licitao pblica. H de se considerar, portanto, que, a meu sentir, presentes esto os requisitos para a concesso da liminar. Portanto, Senhor Presidente, acompanho o eminente Relator e concedo a liminar requerida pelo eminente doutor Procurador-Geral. O Senhor Desembargador VASQUEZ CRUXN - Vogal Senhor Presidente, concedo a liminar nos termos em que o fez o eminente Relator. O Senhor Desembargador LCIO RESENDE - Vogal Senhor Presidente, foi mencionado agora dado importante que esclarece a origem da representao de inconstitucionalidade, que teria sido provocada pelo ilustre o nobre Deputado Distrital Chico Floresta, alarmado com a redao que se deu lei, considerado pelo eminente Desembargador Jeronymo da Souza como um ambientalista. Gostaria de dizer que estou debruado sobre a traduo do francs de uma obra que trata dos direitos fundamentais da pessoa humana, e cheguei ao ponto, justamente onde se assinala, na passagem do Bicentenrio da Revoluo Francesa, em 14 de julho de l989, a presena em Paris da maioria dos Chefes de Governo e de Estado do mundo, e os representantes dos Sete Grandes, liderados pela ento Primeira-Ministra britnica Margareth Thatcher, em entrevista ao Jornal Le Monde, falando em nome dos Grandes, ela assinala que os pases desenvolvidos nenhum compromisso tm com o meio ambiente e que o seu compromisso , e
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continuar sendo, com o crescimento econmico e o bem-estar de seus povos. Pergunto se algum dos eminentes Pares poderia mencionar algum pas desenvolvido que se preocupe com o meio ambiente? Se h preocupao da Frana, da Alemanha, do Japo, do Reino Unido, do Canad, dos Estados Unidos da Amrica, da Itlia, com o meio ambiente, ou se continuam essas naes sendo as mais ricas do mundo? Quero lembrar um episdio recente. Ao trmino do mandato do exa presidente Bill Clinton, no ltimo dia de mandato, S. Ex. assinou um ato proibindo a explorao de petrleo numa rea de quatro mil quilmetros nos Estados Unidos. A primeira coisa que fez o atual presidente George W. Bush foi revogar esse ato, entendendo que era impeditivo do crescimento econmico daquela nao, que continua sendo a maior do mundo, detentora de um tero de toda riqueza mundial. com isso que o mundo desenvolvido preocupado. Depois de terem-se desenvolvido, voltam-se para pases subdesenvolvidos como o nosso, pretendendo que continuemos a ser ndios, rodeados de florestas riqussimas, tanto na superfcie quanto no subsolo contanto que continuemos pobres. No podemos nos desenvolver, temos que continuar sendo subdesenvolvidos. No conheo lei regulamentadora da profisso de ambientalista. Sinceramente no conheo no mundo jurdico lei que confira esse ttulo a algum. O que sei que quase um tero da populao brasileira passa fome e h somente uma forma de no passar fome: produzir alimentos. E enquanto nos orgulhamos de produzir oitenta e seis milhes de toneladas, os pases desenvolvidos produzem seiscentos milhes. No vejo ningum combater o governo chins por estar construindo uma hidreltrica que vai consumir mais ou menos quinze anos para ser construda, com uma barragem de 281 m (duzentos e oitenta e um metros) de altura e cerca de 80 km (oitenta quilmetros) de comprimento para conter as guas do rio Yang-Ts (Rio Amarelo). E os chineses no esto preocupados se a construo da hidreltrica vai inundar alguma rea, se far submergir alguma quantidade de floresta, se os ursos panda deixaro de existir; o que importa que seja assegurado alimento e bem-estar para um bilho e trezentos milhes de habitantes.

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Como a China tem bomba atmica e dizem que tambm tem bomba de hidrognio , ningum vai l falar em defesa de meio ambiente. No conheo nenhuma ONG, dessas que dominam no Brasil hoje, atuando em territrio chins. Tampouco no conheo nenhuma ONG atuando em territrio americano, nem em territrio francs, nem em territrio britnico, nem em territrio alemo, nem em territrio japons, nem em territrio italiano os Sete Grandes, mas atuam nos 163 (cento e sessenta e trs) Pequenos, separados dos Sete Grandes. Tampouco e j disse isso conheo alguma argio de inconstitucionalidade em torno das desapropriaes onerosas para o Estado Brasileiro, mas graciosa para o Movimento dos Sem-terra, que ainda recebe emprstimos com juros subsidiados de 4% a.a. (quatro por cento ao ano), atravs do Banco da Terra, que no sei onde fica a sua sede, nem quem o dirige, mas ouo a propaganda oficial dizer que existe. Porm, interessante verificar que, a partir do momento em que se instituiu a ao direta de inconstitucionalidade, de lei e ato normativo, a maioria j no representa o povo, porque toda vez que a minoria derrotada na votao de um projeto e este convertido em lei, essa minoria provoca o surgimento de uma ao direta de inconstitucionalidade para obter aquilo que atravs do voto livre no conseguiu na corporao legislativa. A Lei Distrital, ao contrrio do que se sustenta, vem resolver um antigo problema, que o problema fundirio, prevenindo o surgimento de conflitos, a meu ver, e fazendo cessar os conflitos existentes, possibilitando, ao menos em tese, o crescimento da produo com a possibilidade de diminuir o nmero de famintos. A relao que estabeleo esta: quanto mais gros, menos famintos; quanto mais gros, mais riqueza; quanto mais gros, mais excedente exportvel. Os pases que um dia tiveram dvida externa e que hoje em dia no mais a tm, pagaram a dvida com excedente na produo de gros; e ns continuamos sendo iludidos, enganados com essa histria de oitenta e seis milhes de toneladas, quando temos todas as condies de produzir um bilho de toneladas. Do mesmo modo como foram alienados os imveis funcionais, repito, a situao a mesma, estavam sendo alienados os imveis rurais.

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No vislumbro, data venia, a presena dos pressupostos. Vejo, antes, que, mais uma vez, a questo at ardilmente provocada, diria, porque isso vem ocorrendo assim: noticia-se um fato, o rgo de imprensa publica e quem noticiou para a impressa apropria-se da publicao e dela se serve como elemento indicirio da existncia de alguma coisa que no pode prevalecer no mundo da jurisdicidade. Isso no me preocupa, porque tenho que ver que a lei distrital foi votada num processo regular, por quem foi eleito legitimamente, para representar o povo. A presuno de que a lei est conforme a vontade do povo. J dizia Ulpiano: lei aquilo que o povo manda e constitui, e no posso pensar de outro modo. O Senhor Desembargador NATANAEL CAETANO - Vogal V. Ex. me concederia um aparte? O Senhor Desembargador LCIO RESENDE - Vogal Com muito prazer. O Senhor Desembargador NATANAEL CAETANO - Vogal Se todas as leis so legtimas, ento como justificar a ao direta da inconstitucionalidade? A presuno essa, mas presuno presuno. Estou de pleno acordo com V. Ex. de que na lei votada pelo poder legitimamente constitudo para essa finalidade, a presuno de que a lei legal. Mas h a possibilidade de no o ser. Ser que no? O Senhor Desembargador LCIO RESENDE - Vogal Agradeo a V. Ex. o aparte. O que estou mostrando que h uma perfeita identidade entre a lei distrital e a Lei Federal n 8.025, que possibilitou a venda dos imveis funcionais. Por ventura, algum de ns que adquiriu um imvel o adquiriu mediante licitao? No... Ento, no h essa inconstitucionalidade, porque se houver, a inconstitucionalidade estar presente na Lei Federal. A situao a mesma: a lei est autorizando a venda de imveis rurais a diferena que so imveis rurais para os seus atuais
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ocupantes, os quais podem decidir adquirir ou no tais imveis a lei no pode obrig-los aquisio. Se no quiserem adquiri-los, esses imveis podero ser alienados a terceiros, no-ocupantes, mas que tenham vocao para a terra. E no vejo inconstitucionalidade alguma. Porm, o que est ocorrendo que uma maioria vota, aprovando ou rejeitando, e a minoria provoca o Judicirio para desfazer aquilo que legitimamente se fez no mbito da Casa Legislativa. E essa a questo: passa o Judicirio a substituir os representantes do povo eleitos, e no me presto a isso. Se concluir que a lei inconstitucional, declar-la-ei inconstitucional. Os integrantes do Movimento dos Sem-terra, por exemplo, que citei aqui, esto sendo assentados graciosamente, e recebendo emprstimos subsidiados atravs de um tal "Banco da Terra" que no sei onde fica. E ningum argiu de inconstitucional alguma desapropriao. Por ltimo, a invocar-se os princpios do art. 37: da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e, o ltimo, da eficincia e viro outros , devo dizer que h absoluta incompatibilidade entre os princpios da legalidade e o da moralidade, e por qu? Porque tudo que direito moral, e nem tudo que moral direito, e est ocorrendo no Brasil hoje que os imorais e amorais voltam-se contra a lei, com suporte em um falso conceito de moralidade insustentvel, indefinvel, que ningum sabe onde est e que no pode ser demonstrado. E a, mais do que frustrar, revoga-se a lei, viola-se o direito e nega-se tudo aquilo que de mais sagrado foi construdo pela nacionalidade. Peo vnia para indeferir a liminar, para prevalecer a vontade da maioria do povo contra a vontade da minoria que no consegue aprovar ou rejeitar projeto de lei. O Senhor Desembargador NVIO GONALVES - Vogal Senhor Presidente, a Lei Distrital n 2.689/2001 legitima a ocupao e confere propriedade aos possuidores. Ademais, regula contratos de uso. Assim, no h que se falar em inconstitucionalidade, pelo menos nesta fase processual, de situao, alis, existente h muitos anos, no obstante a lei ser recente.

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O periculum in mora no est presente, pois durante a tramitao deste processo no existe o risco de alterao da situao dos imveis reinantes, repito, h vrios anos. Se os seus ocupantes desejassem, poderiam alien-los atravs de cesso de direito. O fumus boni juris no gritante, porquanto normal e recomendvel que todos os seres humanos tenham ttulo de propriedade. No me preocupa a licitao enfatizada pelo eminente Relator, o porque o 1. do art. 47 da Lei Orgnica do Distrito Federal diz:
Art. 47 1.o - os bens imveis do Distrito Federal s podero ser objeto de alienao, aforamento, comodato ou cesso de uso em virtude de lei, concedendo-lhe preferncia a cesso de uso sobre a venda ou doao.

Ora, o GDF, com apoio no art. 48 da aludida Lei Orgnica, assinou contrato com particulares dando-lhes a posse, e agora editou lei garantindoo lhes as propriedades, e o fez com apoio no 1. do art. 47 da Lei Orgnica do Distrito Federal. Portanto, a lei em anlise, sem um estudo aprofundado prprio da ocasio, no me parece inconstitucional. Assim, Senhor Presidente, denego a liminar, acompanhando o interessante voto do Desembargador Lcio Resende. O Senhor Desembargador NATANAEL CAETANO - Vogal Senhor Presidente, quando apreciei a questo preliminar, j deixei adiantado o meu ponto de vista a respeito da liminar que ora se aprecia. Concedo a liminar at porque os dispositivos invocados pelo Desembargador Nvio Gonalves, que estariam a confortar a plena validade da lei, cuja inconstitucionalidade se invoca, conferem aos arrendatrios de imveis rurais o direito de preferncia ou preempo, mas no exclui o processo regular de aquisio da propriedade de bens no Distrito Federal. Por isso que vejo presente o fumus boni iuris como vejo o periculum in mora, porque se no houver a sustao dessa lei ela poder surtir efeitos dentro de pouco tempo, e o ocupante pode adquirir o imvel sem observarse a forma regular de aquisio.
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Portanto, pedindo vnia aos colegas que pensam de forma diversa, acompanho o voto do eminente Relator, concedendo a liminar. O Senhor Desembargador VAZ DE MELLO - Vogal Senhor Presidente, h um ditado que diz que pssaro que voa com morcego acaba dormindo de cabea para baixo. O que verifico uma minoria pretendendo alterar aquilo que props uma maioria. Essa minoria socorrendo-se ao Judicirio para se tornar maioria e ns nos tornando instrumento dessa minoria para que se torne a maioria. Tive a oportunidade de compulsar os autos e ler, no com muita profundidade mesmo porque o tempo no me permitiria tanto, sob pena de ter que pedir vista, mas iramos cair numa situao difcil , mas pude ver que essa lei, como bem disse o eminente Desembargador Lcio Resende, vontade do povo: so os representantes eleitos pelo povo que entenderam em assim agir. No podemos, data mxima vnia dos que assim no entendem, inverter essa ordem, pelo menos por enquanto, sob pena de a minoria passar a ser maioria com o beneplcito do Judicirio, com a chancela do Judicirio, com a fora que essa deciso ir trazer. democracia, o voto, a maioria... Seria por demais imprudente de minha parte, respeitando a balizada opinio dos meus Colegas que de forma contrria pensam, conceder algo que a maioria entendeu que seria certo. Estaria nadando contra a correnteza. Assim, Senhor Presidente, sem maiores delongas, pedindo vnia ao eminente Relator e a todos os demais Colegas que pensam de forma contrria, rejeito a liminar. O Senhor Desembargador OTVIO AUGUSTO - Vogal Senhor Presidente, penso que a concesso da liminar no h de ser deferida, e assim concluo considerao de verificar que o teor da Lei n 2.689, de 19 de fevereiro do corrente ano de 2001, traz em si, em princpio, um contedo de razoabilidade porque no exclui o processo licitatrio, mas deixa evidenciada a preferncia aos atuais ocupantes que preencham os
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ditames por ela mesmo colocados. E preferncia, no obstante o termo hostilizado de venda direta, colocado que j foi objeto de lei anterior que nem por isso deixou de ser aplicada quando bens pblicos alienados aos seus legtimos ocupantes. Tal ocorreu quando da alienao dos chamados apartamentos funcionais aos seus legtimos ocupantes. Sob este aspecto, penso que, efetivamente, no h que se aflorar, desde logo, como incontroversa a alegada inconstitucionalidade, mesmo porque requisito primeiro que h a lei expressa. E mais, h a lei expressa autorizativa, caso em que o Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de dizer que no haveria o fumus boni juris e o periculum in mora, desde que os atos que dela decorressem que, sim, eventualmente poderiam determinar a ocorrncia de tais requisitos. De qualquer forma, Senhor Presidente, no me parece com suficincia bastante as alegaes da digna autoridade representante, devendo a questo ser analisada quanto efetiva suspensibilidade da lei, no seu momento prprio, quando da anlise meritria da ao. Por ora, comungo do entendimento daqueles que negaram o efeito cautelar pretendido e a eles adiro. O Senhor Desembargador GETLIO MORAES OLIVEIRA - Vogal Senhor Presidente, a linha de raciocnio que adoto a mesma do eminente Desembargador Lcio Resende. Saliento, em primeiro lugar, que razes de Estado ponderveis podem ter motivado essa lei. Razes polticas consideradas pelos Senhores Deputados que formaram a maioria que acabou trazendo a lume esse diploma legal. No conheo essas razes, e por isso fiz aquela ponderao de converter o julgamento em diligncia, at porque podem ser relevantes ao meu conceito. Por exemplo, suponhamos que o objetivo da lei, ao invs de conceder privilgios, seja, exatamente, regularizar ocupaes antigas que j existem no Distrito Federal. Nesse ponto, haveria uma certa relevncia, no meu modo de entender, porque prefervel regularizar do que deixar uma situao tal como vem-se instalando no Distrito Federal. Em segundo lugar, o argumento do Desembargador Lcio Resende, quanto ao precedente da venda dos imveis funcionais a seus ocupantes, e
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at sem licitao, e que no o caso dessa lei, pois nessa lei, parece-me, o est-se garantindo o que o art. 47, 1. , da Lei Orgnica disciplina, ou seja, a lei que autoriza a venda, mas garante uma preferncia, porque, como a disse S. Ex. , nem licitao houve. Esse exemplo deixa-se de lado ou, se o segussemos, teramos hoje uma situao de absoluta igualdade e, portanto, de ausncia de inconstitucionalidade, porque sequer o STF que guardio da Constituio especificamente nesse caso dos imveis funcionais no questionou. Assim, Senhor Presidente, nessa convico incompleta em que me encontro, desconhecendo as razes ponderveis ou no que o Estado possa ter ou que os curadores da lei possam ter para haver editado esse diploma, parece-me que no poderia conceder essa liminar. Se o fizesse, estaria decidindo, na minha concepo naturalmente, com um certo aodamento ou precipitao. Prefiro examinar essa questo com vagar por ocasio do julgamento do mrito e, sobretudo, depois de conhecer as razes dos curadores da lei. O eminente Desembargador Lcio Resende produziu belssimo voto. No tenho, como Sua Excelncia, to completa viso poltica do sistema, por isso peo para louvar-me nos argumentos utilizados pelo eminente Desembargador e incorpor-los ao meu voto como se de minha autoria fossem, porque coincidem exatamente com aquilo que penso sobre um Brasil que tem sido cada vez mais escravizado por ideologias. Nessas condies, rogando respeitosa vnia ao Desembargador Relator e aos demais que se manifestaram pela concesso da liminar, considero que, neste momento, no existem traos consistentemente densos que me autorizem a retirar do mundo jurdico essa lei que representa, em princpio, a vontade do povo do Distrito Federal. Nego a liminar. O Senhor Desembargador JOO MARIOSA - Vogal Senhor Presidente, peo vnia ao eminente Relator e acompanho o voto do Desembargador Lcio Resende, salientando que essas leis tm por origem o prprio governo, porque cada povo tem o governo que merece.

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Se existem vlvulas que esto transferindo numerrio de "A" para "B", de "B" para "C", para "D", etc., no cabe ao Judicirio ficar policiando essas aes diretas de inconstitucionalidade, que acho at um absurdo, um despropsito dentro do princpio da harmonia dos Poderes. Se o Poder Executivo, autorizado pelo Legislativo, est fazendo a transferncia dessas propriedades por concorrncia, e no por licitao, um critrio que ele teve. E critrio, do grego kritrion, aquilo que serve para julgar; o que serviu para o Governador julgar e agir de tal ou qual maneira? Simplesmente a circunstncia de ser ele o Governador por um determinado perodo em um determinado momento. O mesmo aconteceu com a eleio dos deputados. A indignao pessoal de cada um no pode ser levada em conta, mesmo porque o Judicirio no intrprete nem fiscalizador dos outros Poderes, mas age, de primeira mo, nos casos concretos. A inconstitucionalidade uma verdadeira aberrao dentro do processo jurdico. uma ao em que no h a forma triangular: quem se ope inconstitucionalidade no pode ingressar no processo como um terceiro. Ou seja, uma maneira que inventaram para declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei, de acordo com as circunstncias e de acordo com aquele que escolhe os juzes que sero julgados e julgadores. Assim sendo, peo vnia ao Desembargador Lcio Resende e subscrevo seu voto. Senhor Desembargador ESTEVAM MAIA - Vogal Senhor Presidente, os fundamentos expendidos por ambas as correntes so ponderveis. Verifico, porm, que, no exame ligeiro, a lei visa regularizar uma situao h muito existente. Por outro lado, ao ensejo do julgamento do mrito, poder o Tribunal, penso, dar-lhe efeitos ex tunc e tornar insubsistente qualquer ato que com base nela tenha sido realizado. Da por que, levando em conta tambm a gravidade de tirar-se do mundo jurdico uma lei sem um exame mais profundo, sem ouvir as razes
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de quem a editou, parece-me razovel, com a devida vnia, que a liminar no deva ser concedida. Ento, rogando respeitosa vnia ao eminente Relator e a tantos quantos o seguiram, indefiro o pedido de liminar, reservando-me para, com maior acuidade, examinar a questo ao ensejo do julgamento do mrito. O Senhor Desembargador DCIO VIEIRA - Vogal Senhor Presidente, conveno-me agora que o aspecto da ancianidade da posse afasta, de plano, o pressuposto periculum in mora. A lei em vigor, Lei n 2.689, editada em razo da Lei Orgnica, art. 48, sugere o aspecto da legalidade conferido pelo legislador local competente. Nesta fase, pretender-se suspender os efeitos dessa lei, que vem de encontro a um comando maior da norma constitucional para inquin-la de inconstitucional, no me parece razovel, como bem alertou, alis, nesta hiptese, o eminente Desembargador Lcio Resende ao se contrapor ao voto do eminente Relator. Esse voto do Desembargador Lcio Resende est secundado por vrios outros pronunciamentos com judiciosos fundamentos. No existe assim, a meu ver tambm, a presena do requisito do fumus boni juris. A fundamentao contida na presente argio recomenda, a meu ver, uma melhor anlise do tema ulteriormente, com o enfrentamento da questo de mrito. Com essas breves consideraes, Senhor Presidente, acompanho o voto do eminente Desembargador Lcio Resende, pedindo vnia para discordar do douto voto do eminente Relator. O Senhor Desembargador EDMUNDO MINERVINO - Presidente e Vogal Com a devida vnia dos que divergiram do eminente Relator, a acompanho o voto de S. Ex. , no tanto quanto previso, quase que embutida no prprio julgamento de mrito, da inconstitucionalidade da lei, o mas o fao porque assim permite o 3. do art. 114 do nosso Regimento Interno, numa deciso acautelatria, porque, data venia, a mim possvel vislumbrar estorvo jurdico em no se concedendo a liminar, porque at o julgamento do mrito, algumas transaes imobilirias possam ser
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realizadas com base na prpria lei. E quando do julgamento do mrito, acolhendo a argio de inconstitucionalidade proposta, se dermos efeito ex tunc, teramos que desconstituir ato jurdico perfeito e acabado; e se dermos o efeito ex nunc, estaremos diferenciando os anteriores adquirentes, em relao queles que no poderiam adquirir lotes depois do julgamento do mrito. No chego, portanto, com esse raciocnio prvio e liminar, a apreciar a constitucionalidade ou no da lei. Por isso, com a devida vnia dos ilustrados votos em sentido contrrio, mormente aquele proferido que capitaneou os demais, o do eminente Desembargador Lcio Resende, concedo a liminar. DECISO Denegado o pedido de liminar, maioria, nos termos do voto do eminente Desembargador Lcio Resende, que redigir o acrdo.

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