Universidade de Coimbra Faculdade de Direito 2 Ciclo de Estudos em Direito

ESTADO NOVO E PROCESSO PENAL SUBSDIO PARA UMA HISTRIA DO PROCESSO PENAL
PORTUGUS

Nuno Miguel Morna de Oliveira

Dissertao apresentada no mbito do 2 Ciclo de Estudos em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Seco de Cincias Jurdico-Criminais. rea de Especializao em Direito Penal. Orientadora: Senhora Doutora Maria Joo Antunes

COIMBRA Maio de 2011

queles a quem tanto devo: minha Famlia, aos meus Amigos. Ana Raquel, por todos os motivos.

ABREVIATURAS AAFDL Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa BFD Boletim da Faculdade de Direito BFDL Boletim da Faculdade de Direito de Lisboa BMJ Boletim do Ministrio da Justia CPP/87 Cdigo de Processo Penal de 1987 CPP/29 Cdigo de Processo Penal de 1929 CP/33 Constituio Poltica de 1933 CRP/76 Constituio da MP Ministrio Pblico NRJ Novssima Reforma

Judiciria PIDE Polcia Internacional e de Defesa do Estado PVDE Polcia de Vigilncia e Defesa do Estado. PJ Polcia Judiciria RDES Revista de Direito e Estudos Sociais ROA Revista da Ordem dos Advogados RPCC Revista Portuguesa de Cincia Criminal RBCC Revista Brasileira de Cincia Criminal

Repblica de 1976 DGS Direco Geral de

STJ Supremo Tribunal de Justia TPC Tribunal Plenrio Criminal

Segurana D. Decreto DL Decreto-Lei

 to difcil encontrar o comeo. Ou melhor, difcil comear no comeo. E no tentar recuar mais. LUDWIG WITTGENSTEIN, Da Certeza.

1 INTRODUO.

Aceitamos como inteiramente legtimas as dvidas acerca da valia e do sentido de um estudo que tem como objecto aquele que, alis o ttulo j enuncia: o processo penal no perodo do chamado Estado Novo (19331974). Vamos j avisados de que o perigo da histria que ela parece fcil, e no o , por isso que este estudo pretenda ser uma narrao crtica intencionalmente dirigida para alguns dos pontos problemticos no processo penal que vigorou, entre ns, naquele perodo, e que revelam a sua concepo autoritria, anti-democrtica e no garantstica. O problema, pois, e do qual temos necessariamente de partir, o como: qual a gnese e o modo de realizao institucional desse autoritarismo. Levamos ainda um outro aviso: muito, a seu tempo e a seu modo, se disse j sobre um regime que, passados que esto 37 anos desde o seu derrube, pertence j, por esse motivo, a um lugar na Histria. portanto nesse lugar que deve ser estudado.

Pois bem. A essas dvidas que possam ainda subsistir devemos ns responder com uma ainda mais clarificante definio do nosso objecto de estudo. que no se trata de uma mera aproximao ao Estado Novo enquanto regime poltico, com os caracteres que todos lhe reconhecem. Mas essa aproximao servir de base fundamental para a compreenso do Processo Penal que vigorou durante esse perodo. E cremos que a que se encontra a valia e o sentido do nosso estudo. S que a compreenso do Estado Novo e, como j explicmos, do seu Processo Penal no pode alcanar-se simplesmente fotografando o momento da sua constituio nem assistindo ao filme da sua vida. Deve antes, segundo cremos, perceber-se desde logo os movimentos polticos e sociais que estiveram na sua gnese1. Da que, definido deste jeito o objecto do nosso estudo, nos encontremos perante um dilema, uma aporia como as que tantas vezes ensombram o caminho a percorrer. A servem-nos de consolo as palavras de WITTGENSTEIN: to difcil encontrar o comeo. Ou melhor, difcil comear no comeo. E no tentar recuar mais. Necessrio, pois, encontrar o caminho2. Como se ver, o nosso estudo deixa de fora o processo penal que, ancorado na NRJ, havia atravessado grande parte do sculo XIX, chegando at I Repblica. Essa circunstncia talvez ajude, segundo pensamos, a que

Assim, nas sempre esclarecedoras palavras de CASTANHEIRA NEVES, no se trata de fazer uma investigao da histria do processo criminal, mas apenas de dar-lhe aquela dimenso histrica sem a qual no podem compreender-se as instituies humanas, e sobretudo aquelas, como justamente as processuais, to intimamente vinculadas ao esprito e as intenes ideologio-juridicas das pocas em que surgem e se realizam. Cf. Neves, Antnio Castanheira, Processo Penal Sumrios, 1967-68, p. 21. 2 Como encontrar o caminho problema mais difcil, j que carecemos ainda daquilo que nos transporte. O que nos lembra, desde logo como, na Grcia Antiga, os enforos ( onos + phor) estavam encarregues de transportar o vinho; assim tambm a metfora ( met + phor) transporta o sentido das palavras (metaphor); e Lcifer ( phs + phor) aquele que transporta a luz.

o objecto do nosso estudo se vislumbre com toda a definio. Queremos perquirir acerca da gnese de um processo penal marcadamente antidemocrtico nos aspectos fundamentais em que aquele se manifestou: 1) o nvel de integrao da polcia poltica; 2) a existncia de jurisdies especiais para o julgamento de crimes polticos; 3) a desconsiderao das garantias processuais dos suspeitos. O primeiro Adamastor com que nos deparamos a elevadssima variedade legislativa com que temos de lidar. Os anos que precederam a Ditadura Militar foram, como incansavelmente se tem dito, de intensa actividade legislativa3, e o novo poder poltico no haveria de ser diferente nesse aspecto, garantidamente conduzido pelos vnements da vida social e poltica prprios de um tempo de Ditadura. A nova ordem a institucionalizar e definir reclamou sempre dos sucessivos governos a criao de diplomas legislativos que ora constituam um recrudescimento do autoritarismo, ora procuravam recuar na represso, tudo isso em face de um maior ou menor grau de perigo para a manuteno da Ditadura. Essa multido de Leis, Decretos e Decretos-lei desde logo visvel, como no poderia deixar de ser, na legislao com carcter repressivo, v.g. sobre a criao de polcias polticas e o modo da sua integrao no processo penal e sobre os Tribunais Militares Especiais, onde se verificam constantes avanos e recuos por parte do novo poder poltico. Mais importante ainda do que isso, esse corpus iuris avulso e extravagante foi de tal maneira denso que o legislador impossvel saber se propositada ou

Leia-se o impressivo retrato de ARY DOS SANTOS, A Crise da Justia em Portugal, Clssica Editora, Lisboa, 1970, p. 152: Pelo que respeita avalanche legislativa, saiba-se que s no dia 10 de Maio [de 1919] foram publicados 360 decretos, indo aqueles, todos com o nmero 5787, desde 5787-A a 5787-S! Cinco vezes o alfabeto e uma vez o alfabeto at letra S! Pense-se ainda que, de 5 de Outubro de 1910 a 5 de Outubro de 1919, houve 18 mudanas totais de governo (ministrios) com 23 ministros da Justia!

despropositadamente4 criou, logo nesses anos a seguir ao 28 de Maio de 1926, um regime-sombra de processo penal dedicado ao julgamento de crimes polticos5. Os entorses desferidos liberdade individual e a uma concreta concepo de Homem foram enunciados por FIGUEIREDO DIAS6: em primeiro lugar, o processo penal que decorria nos tribunais plenrios. Em segundo lugar, os poderes instrutrios (e mesmo judiciais) das polcias polticas. Em terceiro lugar, a possibilidade de desaforamento das causas penais. Em quarto lugar, a insuficiente proteco (ou mesmo inexistncia de proteco dos direitos dos arguidos e dos detidos na fase instrutria dos processos e dos direitos dos reclusos mesmo s em priso preventiva. Em quinto lugar, a caricata regulamentao do habeas corpus. J perto do final da dcada de trinta do sculo XX escreveu, com inteira razo, DONNEDIEU
DE

VABRES7: Lautorit de ltat a pour

objectifs lordre et la stabilit. E, por isso mesmo, diz aquele A., lun des premiers soins dun gouvernement autoritaire est dorganiser nouveau la rpression. Veremos a seu tempo que os regimes autoritrios ou totalitrios, chegados ao poder, reorganizaram o aparelho repressivo, e isso passou principalmente pela reorganizao das polcias e do processo penal. O que no autoriza a afirmar que existe uma especial relao entre a concepo poltica circunstancialmente no poder e o processo penal que vigora num determinado Estado.
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Ainda assim cremos que a segunda hiptese mais plausvel. No dizer de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, a partir de 1926 a orientao da reforma do direito processual penal portugus sofreu uma inflexo clara, afastando-se o legislador da influncia do direito francs. Cf. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, A reforma da justia criminal em Portugal e na Europa, p. 16. 6 DIAS, Figueiredo, A nova Constituio e o Processo Penal, in ROA, Ano 36, pp. 99 e ss. 7 Cf. VABRES, Henri Donnedieu de, La crise moderne du droit pnal : la politique criminelle des tats autoritaires, Paris, Sirey, 1938, p. 201.

O nosso estudo, reconhecemo-lo, em boa medida pautado por passagens contundentes e impressivas como a que podemos encontrar em vrios estudos e ensaios de FRANCISCO SALGADO ZENHA. Exemplo disso o passo seguinte de um estudo intitulado A constituio, o juiz e a liberdade individual que arriscamos transcrever dada a sua clareza e oportunidade e ainda como aviso para o que nos espera. Considera pois SALGADO ZENHA8 que pura utopia pensar-se que a assistncia episdica do advogado a um ou outro interrogatrio policial do arguido representa qualquer proteco eficaz quando o arguido pode jazer durante 4320 horas nos calabouos policiais. Como pura utopia admitir-se a possibilidade de qualquer interveno no meramente platnica do advogado durante a actividade das nossas polcias instrutrias: polcia e defesa so lquidos no miscveis. A expulso do juiz da instruo escrita fez-se precisamente para que o arguido no dispusesse da mais longnqua possibilidade de se defender: ser coagido a ser razovel e a cooperar, a no ser que queira ser teimoso. E a polcia no gosta dos teimosos Uma advertncia, porm, relativamente as matrias aqui estudadas, deve ser feita. Exclumos da presente Dissertao o estudo das medidas de segurana e da regulamentao do habeas corpus9 no porque o dispensamos, mas por entendermos que uma anlise aturada dessas matrias constitui, por si s, um estudo autnomo capaz de compreender adequadamente todas as perplexidades e dvidas que se colocam. Quanto ordem da exposio das nossas ideias, julgmos depois de uma ponderada reflexo ser necessrio levar para o nosso estudo
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Vide ZENHA, Salgado, A constituio, o juiz e a liberdade individual, in ROA, ano 32, 1972, p. 175. 9 Em Portugal a regulamentao do habeas corpus surge com o DL n. 35.043, de 20 de Outubro de 1945.

algumas pr-compreenses acerca do processo penal. Pensamos muito especificamente na relao entre processo penal, direito penal e direito processual, mas tambm no carcter pblico da aco penal e, sobretudo, na anlise dos tipos ou estruturas de processo penal historicamente compreendidos. Desses verdadeiros prolegmenos nos ocuparemos no 2.. Depois, e porque sentimos que ele se impunha, segue-se um estudo da evoluo dos processos penais em pases que, como commumente conhecido, experienciaram regimes autoritrios ou totalitrios durante as dcadas de 20 e 30 do sculo XX: o caso da Itlia e da Alemanha. Procurmos, nesse estudo, conhecer as reformas que esses regimes impuseram no processo penal e na poltica criminal e de que forma elas afectaram a liberdade individual dos cidados. Preocupmo-nos tambm em lanar as bases de uma compreenso da medida em que o processo penal portugus se assemelhou ao daqueles pases. Organizado esse estudo, entramos na rea problemtica que verdadeiramente nos motiva: o processo penal vigente durante o Estado Novo, com os problemas e aporias que nele encontramos. Comearemos com uma brevssima anlise do perodo que antecedeu imediatamente a Ditadura Militar, designadamente o tempo do consulado de Sidnio Pais. Segue-se o estudo da Ditadura, inaugurada com o golpe de Estado de 28 de Maio de 1926: a preocupar-nos-emos sobretudo com o modo como nesse perodo principiaram a desenhar-se os contornos de um processo penal anti-democrtico e autoritrio. Depois, j em pleno Estado Novo, estudaremos a criao e o uso de tribunais especiais para o julgamento dos crimes polticos (os crimes contra a segurana interior e exterior do Estado ou crimes equiparados), o nvel de integrao das polcias no processo penal e os respectivos poderes instrutrios. Quanto problemtica dos meios de prova, debruar-nos-emos 10

sobre o valor probatrio especial do auto de notcia. Relativamente aos meios de obteno de prova, estudaremos os chamados processos enrgicos utilizados pela polcia poltica. Preocupar-nos-, a finalizar, ainda um movimento centrfugo de esvaziamento da funo jurisdicional prpria do juiz de instruo em favor das polcias e as suas consequncias prticas. Um tal movimento insere-se na administrativizao do processo penal.

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Pois se vae grande interesse sociedade em no deixar impunes os delictos, ainda de maior monta salvar o innocente de uma condemnao injusta. DUARTE NAZARETH, Elementos do Processo Criminal.

2. PROLEGMENOS. O processo penal, o direito processual penal e o direito penal. No queremos, neste ponto, esgotar com conceitualizaes o flego to necessrio para empreender a tarefa a que nos propusemos. Todavia, desde que as definies, bem vistas as coisas, nem sempre pretendem ser definitivas, abrindo sempre um espao de discusso e integrao, e visto tratar-se de um estudo que tem como objecto um processo penal o que vigorou durante o regime poltico autodesignado de Estado Novo foroso avanar algumas notas sobre o que o processo penal. Julgamos, para tanto, valer a pena escutar, como abertura, CASTANHEIRA NEVES10 que, procurando dar-nos uma definio de direito processual criminal, faz uso das palavras de SCHMIDT. Para este A. alemo, o direito de processo criminal compreende todos aquele princpios jurdicos e regras de direito que devem garantir que a questo de saber se um determinado cidado cometeu ou no uma aco punvel e como
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Vide NEVES, Antnio Castanheira, Sumrios de Processo Criminal, Coimbra, 1968, p. 19.

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dever ser por ela porventura punido possa ser decidida judicialmente de um modo que, respeitando os princpios do Estado-de-Direito e cumprindo as formalidades-da-justia, seja orientada pela inteno incondicionada verdade e justia11. O que acaba de se reproduzir corresponde, pois, a uma essncia-ideia (CASTANHEIRA NEVES), mas nem por isso menos esclarecedora de uma importantssima inteno prtica e materialmente inucleada na verdade e na justia12. E ainda na aplicao de um direito, rectius, na aplicao concreta do direito, o Direito Penal. Antes, porm, de avanarmos para a especial relao entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal, convm sublinhar que naquela definio que h pouco deixmos no pode deixar de se ver um momento especificamente processual da jurisdio. Pois, segundo ainda CASTANHEIRA NEVES, o processo criminal a forma juridicamente vlida da jurisdio criminal. E a jurisdio criminal a inteno orgnica e funcional do processo criminal. Desta forma, processo e jurisdio so o momento formal e material, correspectivamente, da jurisdio e do processo13. Momento jurisdicional que vai tambm pressuposto na definio avanada por CAVALEIRO
DE

FERREIRA. Dizia o A. nos seguintes termos: O direito

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A Justia que, como em Aristteles, deve ser entendida como tendo duas vertentes. Essas duas vertentes so a traduo de uma complementaridade dialctica entre um lado objectivo (do que est expressa e directamente estabelecido nas normas que regulam a vida em sociedade) e um lado subjectivo (do respeito pelos direitos dos outros, estabelecidos ao menos implcita e indirectamente nas mesmas normas). Sob este aspecto vide FONTES, Jos Allen de Sousa Machado, Smula de uma leitura do conceito de justia no livro V da tica Nicomaqueia de Aristteles, in Ab Vno ad Omnes 75 anos da Coimbra Editora, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 171. 12 Esses, pois, os derradeiros fins do processo penal. Este concretiza-se na procura da verdade material, uma verdade histrica reconstruda em juzo e, atravs dela, na realizao da justia. Justia que, est na aplicao do direito ao caso concreto e importante no esquecer na reafirmao da norma violada. 13 O princpio da jurisdio, avanamo-lo j, constitui um momento-chave para a compreenso global do objecto da nossa dissertao, no sendo este, ainda, o seu lugar prprio. Cabe no ponto em que nos encontramos apenas uma aproximao a uma definio de processo penal, que procuramos dar em jeito de prolegmeno para que, comeando no comeo, tudo fique dito no seu lugar prprio.

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processual penal o conjunto de normas jurdicas que disciplinam a aplicao do direito penal aos casos concretos, pelos tribunais. Acorrendo a uma compreenso a partir da considerao do problema da natureza jurdica do processo penal, JOS ANTNIO BARREIROS comea por avanar que sendo um conjunto de actos que visam a aplicao do Direito Penal14, o processo penal a via exclusiva pela qual pode ser aplicado o Direito Penal repressivo. E, acrescentamos ns com o que levamos ensinado, que o processo penal o complexo de actos dirigidos ao exerccio da jurisdio. O que, por sua vez, leva uma prsuposio ou prcompreenso do exerccio dessa funo. Concluindo o direito processual penal o conjunto de normas que regulam a actuao ou mecanismo destinado a averiguar a existncia real dos pressupostos jurdico-criminais, para lhes definir as consequncias jurdicas a aplicar concretamente o corpo de normas jurdicas que regulam a actividade pblica e privada que definimos como processo penal 15, sendo este, por sua vez, uma sequencia de actos juridicamente preordenados e praticados por certas pessoas legitimamente autorizadas em ordem a deciso sobre se foi praticado algum crime e, em caso afirmativo, sobre as respectivas consequncias jurdicas e sua justa aplicao16 O que ficou atrs dito sobre as possveis definies de um objecto como o processo penal facilmente leva a perceber que o processo penal

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No assim, como se sabe, nos outros ramos do Direito. Pensando desde j no direito civil, nota-se que este se realiza espontaneamente por vontade dos interessados, atravs das clusulas contratuais que entenderem ser oportuno incluir, ou no fosse tratar-se de direito privado. 15 CORREIA, Eduardo, ob. cit., pp. 4 e 5. 16 Tal-qualmente vemos em DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal I, p. 24; e, noutro lugar, onde se l que ao direito processual penal cabe a regulamentao jurdica dos modos de realizao prtica do poder punitivo estadual, nomeadamente atravs da investigao e da valorao judicial do crime indiciado ou acusado.; idem, Direito Penal Parte Geral, Tomo I, 2 edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 7.

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est, mais do que numa qualquer definio, no contedo dos actos que durante ele e atravs dele se praticam (e, acrescentamos ns de novo, numa inteno materialmente conformada pelo principio da jurisdio). Mas tambm facilmente se percebe que aquelas definies arrastam consigo, inarredavelmente, a viso de um processo penal funcionalmente e intencionalmente consignado ao Direito Penal. Dito de outra forma, ousando outra vez tomar de emprstimo palavras que no so as nossas, a lei penal necessita do processo para a sua aplicao ao caso concreto; aquela o direito penal substantivo define os crimes, as penas e as medidas de segurana este o processo o modo de proceder para verificar juridicamente a ocorrncia dos crimes, determinar os seus agentes e aplicar-lhes as penas e medidas de segurana17 A justificar e fundamentar uma relao de complementaridade ou de instrumentalidade necessria18 e funcional19 est a assuno de que no processo criminal que o direito criminal de realiza, e realiza-se obrigatoriamente20 e vai ao ponto de implicar uma conexo normativa entre ambos os ordenamentos21 Em jeito de sntese, podemos dizer que, sem o processo penal, o Direito Penal seria um ramo de Direito paralisado22.
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SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, vol. I, 3 ed. rev. e aum., Verbo, Lisboa, 1996, p. 15. 18 Ibidem, p. 15. 19 DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., p. 28. 20 NEVES, Antnio Castanheira, ob. cit., p. 9. 21 BARREIROS, Jos Antnio, Processo Penal 1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 185. Vide ainda MONTEIRO, Fernando Conde, O problema da verdade em direito processual penal (consideraes epistemolgicas), in Simpsio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 321: Quer o direito penal, quer o direito processual penal no podem, num plano funcional, ser encarados como realidades totalmente independentes. 22 Cf. BETTIOL, Giuseppe, Instituies de Direito e Processo Penal, 2 ed., trad. port. de Manuel da Costa Andrade, Coimbra Editora, Coimbra, 1974, p. 226; assim tambm BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, trad. espanhola de MIGUEL FENECH, 1943, p. 1. E vejam-se ainda as palavras de FIGUEIREDO DIAS: a concretizao do direito penal substantivo exige uma regulamentao complementar que discipline a investigao e

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Ora, estas consideraes revelam-se inteiramente aptas a justificar, autorizados j pela supramencionada unidade funcional entre o direito substantivo e o direito adjectivo, uma integrao do processo penal enquanto funo materialmente concretizadora de poltica criminal. Ou, dito de outra forma ainda: processo penal , deste jeito, instrumento de poltica criminal, porque simultaneamente instrumento da poltica criminal consagrada no Direito Penal. Veja-se de que forma a lei, em nosso entender, revela este mesmo pensamento: desde logo, o art. 2. do CPP/87 reflecte uma inteno concreta de referncia do direito processo criminal ao direito material criminal23 ao estatuir que a aplicao de penas e medidas de segurana criminais s pode ter lugar em conformidade com as disposies deste Cdigo. E o antigo CPP/29, embora noutros termos: A todo o crime ou contraveno corresponde uma aco penal, que ser exercida nos termos deste Cdigo.24 Dir-se-, com razo, que os princpios directores da poltica criminal possuem tambm necessariamente uma dimenso processual25. Aqui chegados, revela-se-nos uma de muitas aporias que atempadamente mostraremos enquanto durar este estudo: o que dissemos encontra inteira concretizao se estamos perante um Estado de Direito democrtico e material. Por outras palavras, perguntamo-nos se nos pases em que falha o Estado de Direito o processo penal permanece como

esclarecimento do crime concreto e permita a aplicao da consequncia jurdica quele que, com a sua conduta, realizou um tipo de crime. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. ult. cit., p. 28. 23 NEVES, Antnio Castanheira, Sumrios de Processo Penal, p. 8. No sentido de apontar tambm para a j aludida unidade, vide FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Curso de Processo Penal, vol. I, Lisboa, 1955, p. 18 e, em idntica linha de pensamento, DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal I, p. 23. 24 Citamos o art. 1 do CPP/29. 25 DIAS, Jorge de Figueiredo, Os princpios estruturantes do processo e a reviso de 1998 do cdigo de processo penal, in RPCC, Ano 8, n. 2, p. 201.

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instrumento de poltica criminal26. Estamos a pensar, muito especialmente, naqueles pases, como o nosso, em que vigoraram regimes autoritrios ou totalitrios, identificados ou organizados sob a forma de Estado de Direito formal, tambm designado de legalista. o caso da Ditadura Militar sada da Guerra Civil espanhola, do regime fascista do ento ainda Reino de Itlia e do regime nacional-socialista que triunfou na Alemanha. Mas esta aporia desemboca ainda numa outra, que a de saber, em primeiro lugar, se e s depois como o processo penal est ligado concepo poltica de um Estado. Quanto primeira pergunta, cremos no existir dvida alguma que, deparando-nos com a concepo poltica prpria de regimes

autoritrios/totalitrios, nem por isso o processo penal deixa de dever ser visto como reflexo da poltica criminal e, sobretudo, daquela mesma concepo poltica. No podemos ter dvidas quanto a este aspecto: o processo penal expresso do ius puniendi do Estado27. E se interessa ao Estado, isto , ao regime, punir ou perseguir certos grupos de pessoas (os vadios, as prostitutas), certos domnios de criminalidade (pensamos, naturalmente, nos crimes polticos, identificados, entre ns, com os crimes contra a segurana interior ou exterior do Estado, contra a forma de governo, contra a Ptria, et alli), atravs de uma adequada manipulao da estrutura de processo penal e de uma especfica integrao policial no processo como adiante veremos que h-de faz-lo. E j quanto segunda questo, diremos, por agora apenas abreviadamente, que os diversos tipos de processo penal, ligados

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Um tal problema transporta-nos para a questo da relao entre a dogmtica jurdicopenal e a poltica criminal. 27 E no expresso de um direito subjectivo.

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estreitamente concepo poltica de um Estado, radicam em ltimo termo em diversas concepes do prprio Direito.28 Finalidades do processo penal. (realizao da justia e descoberta da verdade material). Ao enunciarmos as duas finalidades do processo penal, no deixamos de enunciar, do mesmo passo, a problemtica essencial, prtica e materialmente inucleada em torno da qual se gera toda a tenso dialctica em processo penal. A verdade, no processo penal, a construo e reconstruo em julgamento, atravs da prova, de factos acontecidos no passado e em determinado lugar. Daqui se vislumbra j que o acesso verdade, atravs do processo penal, necessariamente limitado29. Limitado porque a verdade histrica nunca poder ser uma verdade mxima, total: -nos impossvel reproduzir as circunstncias em que, pensa-se, determinado crime foi praticado pelo suposto agente. Esta, pois, a circunstncia primitivamente delimitadora daquele contedo material gnosiolgico, porque carcter indeterminado30 das realidades empricas, sobretudo se apreciadas post-crimen e em processo penal. Por isso s podemos estar perante uma verdade mnima: no s porque a verdade total -nos inacessvel, como j demonstrarmos, mas

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As palavras so de DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, I, p. 73, que esquematicamente nos oferece uma unidade entre concepo poltica do Processo concepo jurdico-politica do Estado concepo do Direito. 29 Ou, no aforismo de VERGLIO FERREIRA: o melhor da verdade o que dela nunca se chega a saber. 30 MONTEIRO, Fernando Conde, O problema da verdade em direito processual penal (consideraes epistemolgicas), p. 330.

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tambm porque limitada em ordem s garantias processuais que devem observar-se na aproximao descoberta da verdade material31. E aqui se vislumbra o outro plo de realizao prtico-material do processo penal: a realizao da justia. Com efeito, a descoberta da verdade material mnima e a realizao da justia constituem um binmio irredutvel muito acentuado em processo penal. A realizao da justia s existe se no se pretender atingir uma verdade mxima. E quando nos referimos a uma verdade mxima estamos tambm a referir-nos a verdades ticas ou polticas que na prossecuo dos seus fins ltimos adquirem um carcter transcendental em relao s garantias processuais. Uma verdade mxima sempre uma verdade apodctica e quase sempre aproblemtica. A realizao da justia serve-se daquelas garantias. Sem elas, no podemos falar de justia, mas de uma justia suportada desse jeito pela raison dtat e ordenada segundo os valores de governo e superioridade poltica. Dir-se- que a descoberta da verdade o prius deste raciocnio, e que o modo como se lhe chega que garante a realizao da justia. E dir-se- ainda que, verdadeiramente, tudo considerado, a descoberta da verdade aparecer como um pressuposto, ficando s a realizao da justia como fim ltimo do processo penal32. Esta ideia verdadeira se pensarmos no processo penal actualmente em vigor no nosso pas, ultrapassada a forma inquisitria que foi a marca do CPP/29. Historicamente, porm, nem
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Vide FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn teora del garantismo penal (trad. Espanhola), Madrid, 1995, pp. 539-540: las garantas procesales que circundan la averiguacin de la verdad procesal en el proceso cognoscitivo aseguran la obtencin de una verdad mnima en orden a los presupuestos de la sancin, pero tambin garantizada por cnones de conocimiento como la presuncin de inocencia, la carga de la prueba para la acusacin, el principio in dubio pro reo, la publicidad del procedimiento probatorio, el principio de contradiccin y el derecho de defensa mediante la refutacin de la acusacin. o que, na sntese de FIGUEIREDO DIAS se diz tratar-se de uma deciso lograda de modo procesusalmente admissvel e vlido. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, I, p. 49. 32 Ibidem, p. 43.

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sempre a verdade a verdade mnima que defendemos foi um pressuposto da realizao da justia33. Publicidade da aco penal. O problema, como distintamente o coloca FIGUEIREDO DIAS34, simplesmente o de se saber a quem compete a iniciativa uma vez adquirida a notcia da prtica de um crime de investigar a prtica desse crime35 e a quem compete, finda essa investigao, decidir submet-la, ou no, a julgamento. A dvida aqui , especialmente, se cabe ao Estado essa iniciativa (ou, para os mesmos efeitos, a uma outra entidade pblica) ou, antes, deve deixar-se tal tarefa aos particulares, e aqui entraro em considerao naturalmente os ofendidos pela prtica do crime36. A resoluo deste problema passa pela assuno de um postulado fundamental: o de que a reaco prtica de um crime assunto da comunidade, porque se trata da proteco das condies essenciais vida em comunidade que o crime destruiu. Assunto da comunidade, no do ofendido, que todavia faz parte dela. Comunidade no sentido de comunidade axiolgico-normativamente ordenada. O Estado tem a legitimidade para o exerccio da investigao e da aco penal, em ordem perseguio e condenao. neste ponto que comea a desenhar-se, pois, o carcter pblico da aco penal37. Nas palavras de EDUARDO CORREIA38,
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Lembrem-se as palavras de ALBERT CAMUS, em O Mito de Ssifo: A liberdade absoluta mete a justia a ridculo. A justia absoluta nega a liberdade. Para serem fecundas, as duas noes devem descobrir os seus limites uma dentro da outra. 34 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, I, pp. 115 e ss. 35 So os sete W dourados da criminalstica: Wer? Was? Wo? Womit? Warum? Wie? Wann? que modernamente correspondem ao quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando. 36 Cf. Dias, Jorge de Figueiredo, ob. cit., p. 116. 37 Vale a pena atentar nas palavras de, DUARTE NAZARETH: O principio regulador do processo criminal a proteco efficaz de todos os direitos, de todos os interesses, dos interesses da sociedade e dos interesses do accusado: pelo que as leis do processo devem conciliar e combinar estes dois interesses, que se acham em opposio;

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caracteriza-se a aco penal, num ponto de vista puramente substancial, pela sua natureza publicstica: uma aco pblica. Se do que se trata, em processo penal, a reafirmao da norma violada, e das condies de vida em comunidade, isso por si s basta a que saia inteiramente justificado o carcter pblico da aco penal. S que, como j vimos, e por isso mesmo, h que acrescentar que ela pblica porque s o Estado pode exerc-la. o que na obra de ERNST BELING39 se pode designar por un doble aspecto de persequendi y puniendi. Essa exclusividade que protege a proibio da aco directa e que a realizao da justia no passe para o arbtrio dos particulares40. Seria, na realidade, o regresso da Lei de Talio. No ordenamento jurdico portugus o carcter pblico da aco penal s aparece expressamente consagrado no art. 1. do DL 35.00741. No CPP/29 no existia nenhum preceito normativo que dispusesse acerca dessa natureza publicista do processo penal. Pelo contrrio, o CPP/29 consagrava um sistema hbrido de aco penal, que contemplava tanto a aco pblica como a aco privada42.

e conseguintemente provr no interesse da ordem social investigao e comprovao do delicto, - ao convencimento de seus auctores, ou cmplices, - applicao e execuo da pena; no omitindo nem restringindo no interesse do accusado os meios da defesa, e os recursos conducentes a obter a emenda de um julgamento precipitado e menos justo Cf. NAZARETH, Duarte, Elementos do Processo Criminal, 7. edio, Imprensa da Universidade, Coimbra, 1886, p. 27. 38 CORREIA, Eduardo, Processo Criminal, Coimbra, 1956, p. 216. A aco penal assim pblica porque exercida no interesse de todos e porque a sua titularidade exclusiva do Estado. 39 Cf. BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, trad. espanhola de MIGUEL FENECH, Editorial Labor, Barcelona, 1943, p. 419. 40 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., p. 116. 41 Vide, COSTA, Amrico de Campos, O carcter pblico da aco penal, in Scientia Iuridica, Tomo V (n. 21-26), 1956., p. 194. o dec.-lei n. 35.007 quis atribuir ao Estado o exerccio da aco penal e s a ele incumbir isso. 42 Ibidem, p. 194.

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Segundo cremos, o carcter pblico da aco tal como a vimos descrevendo, traduz-se sem sombra de dvida no princpio da oficialidade43. Os tipos/estruturas de processo penal historicamente situados. I. O estudo de um Processo Penal, em qualquer tempo, em qualquer lugar (pouco importando se nos orientamos segundo uma perspectiva anacrnica, se seguimos uma linha diacrnica) impe sempre que se estudem, necessariamente, os seus modos de constituio, as suas origens histricas. Por isso cremos que justificada, na economia da nossa dissertao, uma anlise, que pretendemos sumria mas esclarecedora, dos caracteres dos modelos ou estruturas de processo penal, historicamente

compreendidos. Assim, deparamo-nos com a anlise de trs sistemas histricos de processo penal: o sistema acusatrio, o sistema inquisitrio e o sistema misto, tambm designado por napolenico ou sistema de inquisitrio mitigado44. Neste ponto seguir-se- uma ordem cronolgica, comeando pelo modelo mais antigo, o acusatrio, at ao modelo misto ou moderno. II. Sistema acusatrio. No que ao plano histrico diz respeito devemos comear por atentar que os Autores, quando dedicados em estudar as origens dos tipos de processo penal, habitualmente assinalam as civilizaes orientais como os primitivos cultores deste tipo de processo.45
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Vide, neste sentido, BARREIROS, Jos Antnio, Processo Penal 1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 278. 44 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Processo Penal (lies policopiadas), p. 44, para as designaes deste modelo processual penal. 45 o que acontece, entre ns, com SILVA, Fernando Emygdio da, Investigao Criminal interveno das auctoridades, queixosos e arguidos no processo penal preparatrio, ed. do A., Lisboa, 1909, para quem os vestgios remotos do processo

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O modelo acusatrio , por esse facto, o mais antigo46, tendo vigorado, na Europa continental, at Idade Moderna. No plano poltico, o interesse est sobretudo em elencar os elementos participantes da construo do modelo acusatrio, por um lado, e, por outro lado, demonstrar que h uma relao entre esses elementos e a sua geografia, isto , a sua distribuio no espao fsico do continente Europeu. Elemento primordial do processo penal de tipo acusatrio, e que lhe emprestou o nome, a acusao.47 Mas onde, primeiramente numa forma primitiva deste tipo de processo quem acusava era a vtima e/ou os seus
penal de tipo acusatrio se encontram na ndia, transformados em lei no Cdigo de Manu, e na Judeia, em perodo anterior Antiguidade Clssica. Escreve o A. que Segundo as Leis de Manu, os debates criminaes eram publicos e abertos contradictoriamente com o accusado, que, mediante a auctorisao do juiz, podia pedir uma liberdade provisria sob cauo para reunir as provas, que assim vinham a ser escolhidas no primeiro esboo de um perodo instructorio Na Judeia a instruco publica e oral e a publicidade de que se rodeava a justia ia ao ponto de os juzes se installarem s portas das cidades em dias de mercados. Cf. SILVA, Fernando Emygdio da, ob. cit., p. 2. O tipo acusatrio ter-se- tornado conhecido em regies mais ocidentais, como a Assria e a Grcia. Semelhante sntese histrica pode ser encontrada em FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal (Lies coligidas por M Joo Antunes), p. 42: Esta concepo [acusatrio] vai buscar as suas razes s antigas legislaes orientais e s grandes experincias democrticas do mundo helnico e romano. Obscurecida pelo despotismo imperial romano, revive por fora do antigo processo penal germnico e subsiste, de forma mais ou menos pura, ainda na poca carolngea. [Parntesis recto nosso.] Ainda segundo o mesmo A., o processo penal acusatrio vigorou durante o perodo da formao da nacionalidade. Sobre este aspecto vide DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal I, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, p. 67. Deste jeito fica assim demonstrado que o modelo acusatrio tem origens orientais e sofre uma ocidentalizao. Foi o legado dessas civilizaes ao mundo helnico e, por essa, via, o prprio legado de toda a Europa durante grande parte da Idade Mdia, at ao seu ocaso, imposto pela justia eclesistica, vendo-se esta como o embrio do modelo inquisitrio. 46 Dizemo-lo com STEFANI, Gaston [et alli], Procdure Pnale, Paris, 1987, p. 65: Cette procdure est la plus ancienne elle apparat la premire. Atente-se ainda nas palavras de JEAN LARGUIER: la procdure pnale est dabord, historiquement, de type accusatoire. Cf. LARGUIER, Jean, La Procdure Pnale, Paris (PUF), 1963. 47 Vale a pena ler a poderosa sntese de STEFANI, Gaston [et alli], ob. cit. cette forme de procdure tire son nom du fait quelle est dclenche par une accusation et que tout au long de son droulement de dbat sagite entre la personne poursuivie et son adversaire qui laccuse. Vide, entre ns, traduzindo este mesmo pensamento, PIMENTA, Jos da Costa, Processo Penal: Sistemas e Princpios, Petrony, Lisboa, 2003, p. 88.

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familiares, passou-se depois para uma acusao a cargo dos designados procureurs du roi.48 A existncia dos procuradores do rei nada mais significou do que uma extenso da autoridade deste. E facilmente se percebe, aqui, a gnese da entidade que veio depois a conhecer-se como o Ministrio Pblico, uma auctoritas a quem cabia a representao do interesse social, ou geral, da comunidade49. Manifestao do ius puniendi do Estado. Quer se trate do particular (vtima e/ou familiares) ou de um rgo do Estado, ponto crucial que o processo se inicia com uma acusao. So estas as ideias que, no fundo e em parte, esto na base do processo penal tal como o ordenamento jurdico portugus o conhece hoje50. A configurao do tipo acusatrio como um processo penal motivado por uma acusao e que se traduz, posteriormente, num pleito entre o acusador e o acusado revela, bem entendido, que originalmente, portanto assumindo uma forma pura, o tipo acusatrio traduz-se num autntico processo de partes51.

48

Cf. LARGUIER, Jean, ob. cit., p. 17: Le ministre Public est un corps de magistrats dont lorigine remonte linstitution des procureurs et avocats du roi 49 Vide PIMENTA, Jos da Costa, ob. cit., p. 90. 50 Basta que se pense na j clssica diviso entre os crimes pblicos e os crimes particulares (em sentido amplo e em sentido estrito). 51 Sobre o processo acusatrio puro como processo de partes veja-se, em tom unnime, NEVES, Antnio Castanheira, Processo Criminal Sumrios, pp. 13-14; SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal I, 5 edio, p. 57: O processo de tipo acusatrio caracteriza-se, pois, essencialmente, por ser uma disputa entre duas partes, uma espcie de duelo judicirio entre a acusao e a defesa, disciplinado por um terceiro ; BARREIROS, Jos Antnio, Processo Penal I, p. 13: No tipo acusatrio o arguido verdadeiramente uma parte processual, em posio de igualdade com a parte acusadora, pblica ou privada, que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento e, por fim, DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., pp. 66-67. Na doutrina estrangeira vide, por exemplo, PISAPIA, Gian Domenico, Compendio di procedura penale, CEDAM, Pdua, 1979, p. 18: Il processo di tipo accusatorio essenzialmente un processo di parti, in cui si contrapongono laccusa e la difesa, in un duello giudiziario caracterizzato dalla parit di posizione

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Por isso se diz, e com inteira propriedade, que um processo penal gizado desta maneira tem uma natureza idntica do processo civil: pensamos, muito particularmente, na igualdade de armas e no princpio do dispositivo52. A igualdade de armas e o princpio do dispositivo caracterizam um julgamento tradicional em processo penal puramente acusatrio. Contudo a estes elementos ho-de juntar-se outros no menos importantes. Tambm aqui a generalidade dos autores costuma assinalar em tom unnime os princpios da oralidade, da publicidade e do contraditrio, que vale plenamente53. Processo penal acusatrio puro s pode ser encontrado nos pases de tradio jurdica anglo-saxnica: o caso, naturalmente, da Inglaterra, onde permanece, ainda hoje, praticamente inalterado, e nos E.U.A. Na Europa continental, como se ver, este modelo foi sendo substitudo, nos sculos XVI e XVII, pelo modelo inquisitrio.

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Vide DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal (Lies), p. 41. Cf., depois, CORREIA, Eduardo, Processo Criminal, ed. policop., pp. 10-11. Bastante interesse revestem as consideraes, nas pginas que se seguem, acerca das dificuldades de aplicao prtica de um processo penal puramente acusatrio, isto , aparentado com o processo civil naqueles aspectos do contraditrio e da igualdade entre as partes. Consideraes que todavia no cabem na economia do presente estudo, visto estar-se aqui perante, apenas, uma anlise, em jeito de sntese, dos sistemas de processo penal. 53 Acompanham-nos, neste ponto, e na doutrina portuguesa, SILVA, Germano Marques da, ob. cit., p. 56; relativamente ao princpio do contraditrio, vide Figueiredo DIAS, Jorge de, Direito Processual Penal I, p. 65. Na doutrina italiana, cf. LEONE, Giovanni, Elementi di diritto e procedura penale, Npoles, 1975, p. 189: il processo si svolgeva secondo i principi del contradittorio, delloralit e della publicita del dibattimento; PISAPIA, Gian Domenico, ob. cit., p. 19, em que o A. refere a oralidade, a publicidade e junta-lhes as notas da ausncia de instruo (visto tratar-se de um processo de partes) e da existncia da chamada cross examination. Na doutrina francesa, vide STEFANI, Gaston [et alli], ob. cit., p. 65, onde se insiste num ncleo constitudo pela publicidade, oralidade e contraditrio pleno. publicidade os AA fazem corresponder um elemento democrtico; ao contraditrio, o elemento que aproxima o processo penal do processo civil.

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III. Sistema inquisitrio. O sistema inquisitrio traduz uma concepo e orientao diametralmente oposta s do sistema acusatrio54. E substitui-o por toda a Europa continental, com a excepo da Inglaterra, onde permaneceu em vigor. Historicamente compreendido, o processo penal inquisitrio tem na sua origem o 4 concilio de Latro55. A primeira ideia fundamental, neste ponto, que o sistema foi pensado para ser aplicado no domnio dos crimes eclesisticos56 e permaneceu-lhe exclusivo nos sculos seguintes, at se instalar, definitivamente, na justia criminal dos Estados, o que s veio a acontecer nos sculos XVII e XVIII57. Uma orientao inteiramente contrria do acusatrio que comea por se caracterizar, por sobre tudo, pela existncia de uma fase preparatria, ou pr-processual anterior ao julgamento a que, no decurso dos sculos, as legislaes ora tm chamado de inqurito, ora tm chamado de instruo ou instruo preparatria58. Eis-nos, portanto, chegados ao ponto em que

irremediavelmente os dois sistemas em apreo comeam por divergir: onde o acusatrio praticamente nem sequer conhecia a figura do inqurito, o sistema inquisitrio no s a conhece como faz dela a fase processual com
54 55

Cf. BARREIROS, Jos Antnio, ob. cit., p. 13. O IV Conclio de Latro foi convocado em 1213 pelo Papa Inocncio III. Vide DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., p. 39. Cf. NEVES, Antnio Castanheira, Processo Criminal Sumrios, p. 25. 56 Sobre esta ideia, cf. STEFANI, Gaston [et alli], ob. cit., p. 74, e FIGUEIREDO DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal I, pp. 62-63. O sistema inquisitrio tinha originalmente como escopo os crimes de heresia, blasfmia e adultrio, entre outros. Cf. ainda EMYGDIO DA SILVA, de quem se transcreve, pelo interesse que sempre tm, as suas palavras: A Egreja a partir de Innocencio III comea a fazer julgar pelas Inquisies no s os crimes dos clrigos, mas os crimes ecclesisticos, expresso elstica que servia s perseguies mais odientas. Vide SILVA, Fernando Emygdio da, Investigao Criminal, p. 11. 57 Sculos que, como se sabe, foram dominados pelo Estado Absolutista. 58 Seguimos de perto, novamente, STEFANI, Gaston [et alli], ob. cit., p. 74. A, pode lerse: la procdure inquisitoire tire son nom de la formalit qui domine tout le droulement ultrieur du procs et pse sur sa solution, lenqute (inquisitio).

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maior importncia. Ora, desta forma todo o processo penal centra-se na fase preparatria, em detrimento da fase de audincia de julgamento, sendo esta apenas uma formalidade destinada a expor as concluses do inqurito e a tirar as respectivas consequncias.59 Tudo se joga, portanto, no inqurito. Depois, bem diferente o papel atribudo ao juiz. O juiz assume um papel preponderante: cabe-lhe dirigir todas as fases de que se compe o processo. o mesmo juiz que dirige a investigao (a fase correspondente ao inqurito), acusa (finda a primeira fase) e julga (aplicando o direito aos factos)60. Por outras palavras ainda, diremos que no sistema inquisitrio vale um princpio do juiz activo com concentrao de funes, o que faz do magistrado, afinal, um super juiz. A estas caractersticas fundamentais junta-se-lhe as regras do segredo e da forma escrita e fica, no essencial, delineado o processo penal inquisitrio. Apesar de se tratar de regras com carcter instrumental, nem por isso deixam de definir com clareza meridional a concreta intencionalidade programtica do processo penal de tipo inquisitrio. So elas que, quando conjugadas com a preponderncia da instruo com o princpio do juiz activo, lhe conferem um inarredvel cunho anti-democrtico.
59

Tal como encontramos em PIMENTA, Jos da Costa, Processo Penal: sistemas e princpios, p. 91. 60 Sobre os poderes do juiz em processo penal inquisitrio, cf. CORREIA, Eduardo, Processo Criminal, ed. policop., pp. 6-7; DIAS, Jorge de Figueiredo, Processo Penal (lies), p. 38; BARREIROS, Jos Antnio, ob. cit., p. 12; SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, vol. I, p. 57. Na doutrina estrangeira, vide LEONE, Giovanni, Elementi di Diritto e Procedura Penale, p. 190, que aponta a seguintes caractersticas do modelo inquisitrio: 1) il giudice investito di una potest permanente; 2) Progressiva eliminazione della figura dellaccusatore prvato relegato ad un posto secondario; 3) Cumulo nella stessa persona dellaccusatore e del giudice (procedat iudex ex officio) [numerao nossa]. A concentrao de funes no juiz aparece tambm em PISAPIA, Gian Domenico, Compendio di Procedura Penale, pp. 19-20. Diz o A. do tipo inquisitrio: caractterizzato dalla concentrazione delle diverse dunzioni dellaccusa, della difesa e del giudice in un medesimo soggeto, che assume la veste di giudice-accusatore, e cio di inquisitore.

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IV. Sistema napolenico. Poderia pensar-se que, com o advento da Revoluo Francesa, se regressasse ao modelo acusatrio puro que, na Europa continental, havia vigorado em poca anterior ao sistema inquisitrio. A verdade, porm, que o paradigma liberal haveria de encontrar uma soluo que acabou por se traduzir num sistema misto, essencialmente acusatrio, com as particularidades que a seguir nos ocuparo; e que a partir de 180861 passou a existir, em Frana, um novo sistema de processo penal. Os primeiros passos na sua direco comeam por ser dados nas leis da Revoluo entre os anos de 1789 e 1791. A principal linha de fora que caracteriza o novo sistema, tambm designado de napolenico, o facto de se tratar de uma autntica soluo de compromisso entre os sistemas acusatrio e inquisitrio. No de estranhar, por este motivo, que afinal este sistema venha tambm a ser conhecido por sistema misto. que os princpios que lhe so fundadores so, como j referimos, de compromisso, e proporcionam um ponto de encontro equatorial de dois sistemas em princpio e por definio antagnicos. O que caracteriza, afinal, o sistema misto de processo penal ou o sistema napolenico, se se quiser o seu carcter de sistema de transaco62. Uma transaco historicamente condicionada, seno mesmo
61 62

O Code dInstruction Criminelle foi promulgado a 16 de Novembro de 1808. A ideia de transaco entre dois sistemas puros aparece, desde logo, em STEFANI, Gaston, Procdure Pnale, p. 88: La solution adopte fut transactionnelle en ce sens que le code napolonien appliqua le systme inquisitoire toute la phase du procs pnal qui prcde laudience du jugement, et le systme accusatoire la procdure laudience. Cf. ainda Fernando Emygdio da, Investigao Criminal, pp. 14-15: A Revoluo que se encarregou de resolver de maneira larga o problema, procurando combinar o systema accusatorio e o inquisitrio As duas phases de processo ficam nitidamente separadas com o predomnio na primeira do processo inquisitrio e na segunda do processo accusatorio; J em NEVES, Antnio Castanheira, Processo

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motivada, pelas revolues liberais, muito principalmente pela Revoluo Francesa, que neste particular aspecto aplicou ao Processo Penal as concepes inglesas63 do seu esprito de ruptura com o Ancien Rgime que vem a nascer, no fim de contas, o processo penal reformado ou misto. A soluo encontrada para o novo processo penal oitocentista foi, portanto, uma transaco, um compromisso de dois sistemas. Em termos prticos, isso traduziu-se numa distino entre duas fases processuais: fase preliminar, ou pr-processual a instruo fez-se corresponder uma forma inquisitria (com a manuteno das regras do segredo e da forma escrita, em que a participao do arguido ficava excluda)64; fase ulterior a do julgamento fez-se corresponder uma forma acusatria, com prevalncia do princpio contraditrio, instituio de debate pblico e oral. Consagrou-se o Ministrio Pblico como rgo titular da aco penal, cabendo-lhe por isso a promoo processual65. E a prova recolhida durante a instruo no constitua directamente a prova para o julgamento, estabelecendo-se assim um equilbrio adequado entre a instruo e a fase de julgamento, onde as provas deveriam ser discutidas e apreciadas pela acusao, defesa e juiz.66

Criminal, p. 21, encontramos a ideia de sntese: O actual sistema misto no seno a sntese dialctica dos momentos de tese e anttese representados, respectivamente, pelos processos acusatrio e inquisitrio. Cf., tambm, BARREIROS, Jos Antnio, Processo Penal I, p. 14. 63 Adquirindo assim o processo penal de tipo misto uma outra designao: anglofrancs, pela influncia decisiva que o processo penal ingls teve na sua conformao. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Processo Penal (lies policop), p. 43. 64 Cf. BARREIROS, Jos Antnio, ob. cit., p. 14. 65 O que acabou por conferir ao sistema de estrutura mista um cunho indesmentivelmente acusatrio. 66 Cf. SILVA, Germano Marques da, ob. cit., p. 58.

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V. Apreciao crtica. Do que acabmos de dizer, caracterizando muito brevemente os sistemas de processo penal, facilmente se percebe uma ciso na distribuio geogrfica dos tipos processuais acusatrio e inquisitrio. Assim, de um lado, na Europa continental, temos o tipo inquisitrio, que substituiu o tipo acusatrio entre os sculos XVI e incio do sculo XIX67. De outro lado, o tipo acusatrio, que sobreviveu em Inglaterra e tambm o tipo processual hoje vigente nos Estados Unidos da Amrica68. Aprofundando mais o problema, comearemos por referir que os modelos processuais (no importa se acusatrio, inquisitrio ou misto/reformado) fazem parte de um irredutvel binmio: aqui, o primeiro termo do binmio, como j se percebe, constitudo pelo tipo de processo penal de um determinado Estado, em determinada poca histrica; e o segundo termo a concreta e adequadamente compreendida organizao jurdico-poltico-constitucional desse Estado. Com isto j se percebe que o processo penal de um Estado est irremediavelmente conexionado com a orientao poltica inscrita nas bases jurdicas que o informam69. Os dois termos deste binmio estabelecem entre si uma relao incindvel de causa e efeito. O papel que o Direito Penal e o Processo Penal desempenham na constituio poltica

67

Relembramos que foi em 1808 que foi aprovado, em Frana, o Code dInstruction Criminelle, partilhando o processo penal entre inquisitrio, na fase de inqurito, e acusatrio, na fase de audincia de julgamento. 68 Ver DIAS, Jorge de Figueiredo, O processo penal portugus: problemas e prospectivas, in Simpsio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, p. 807: O outro modelo, que rege em todo o mundo anglo-saxnico e os pases soba sua influncia, radica numa estrutura puramente acusatria, de pugna judiciria arbitrada pelo juiz e que se deseja igualitria e leal; estrutura que, todavia, assume natureza dispositiva, prpria de um processo de partes. 69 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal I, p. 72-73. Na opinio do A., os diversos tipos do processo penal esto, afinal, ligados prpria concepo do Direito na globalidade.

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de um Estado indiscutido70. Como tambm indiscutida, e demonstrada pelo curso da Histria, a permeabilidade (ou, se se quiser, a instrumentalidade) do processo penal em razo de uma determinada concepo ideolgica. Dito muito simplesmente, naqueles Estados que se regem pelos princpios demo-liberais da separao de poderes71, da dignidade da pessoa humana, da liberdade individual, vertem um processo penal tambm ele necessariamente de cunho democrtico, identificado com o princpio acusatrio, e complementado pela presuno de inocncia, princpio in dubio pro reo e adequada regulamentao da providncia do habeas corpus, que por sua vez pressupe uma no menos adequadamente compreendida liberdade individual72 enquanto expresso parcelar ou fragmentria da dignidade da pessoa humana; enquanto, por outro lado, naqueles Estados em cujas ordenaes jurdico-constitucionais falha o Estado de Direito democrtico e material73 vigora um processo penal por
70

A ideia percorre, alis, a generalidade da doutrina. A comear por H. Henkel, para quem o direito processual verdadeiro direito constitucional aplicado, apud Figueiredo Dias, idem, p. 74. Passando por CLAUS ROXIN, que via o processo penal como o sismgrafo da Constituio Poltica, apud PIMENTA, Jos da Costa, Processo Penal: sistemas e princpios, p. 105. 71 Aqui entendido na sua dimenso complementar negativa, de diviso, controlo e limite do poder: aquela dimenso que assegura uma medida jurdica ao poder do Estado e, consequentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurdico-subjectiva dos indivduos e evitar a concentrao de poder. Vide CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 edio, Almedina, Coimbra, 2004, p. 250. 72 A liberdade individual como direito inalienvel da pessoa humana aparece consagrada, em primeiro lugar, na Declarao de Independncia dos Estados Unidos (all men are created equal), depois na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (Frana, 1789) e na Conveno Europeia dos Direitos do Homem e do Cidado. 73 Consideraes sobre a concreta construo e configurao poltica de um Estado de Direito no cabem, ao que julgamos, na presente Dissertao, contudo cremos ser oportuno um breve excurso sobre as caractersticas de um Estado de Direito, porque se trata de uma matria que perpassa o tema do nosso trabalho. Uma sntese do que um Estado de Direito pode ser encontrada em OLIVARES, Gonzalo Quintero, Represin Penal y Estado de Derecho, Barcelona, 1976. Para o A., o Estado de Direito constri-se

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consequncia

anti-democrtico,

onde

nos

depararemos

com uma

insuficiente valorao dos princpios da presuno de inocncia e in dubio pro reo e da liberdade individual, que vem a implicar uma desconsiderao da posio jurdica do arguido. A liberdade individual , pois, valor fundamental que participa da construo da dignidade da pessoa humana, e por esse motivo torna-se indispensvel a um processo penal prprio de um Estado de Direito democrtico e material74. Nesse aspecto, o pas onde tradicionalmente se tem visto um maior enraizamento do respeito pela liberdade individual a Inglaterra. Apesar disso, esse valor no aparece proclamado, naquele pas, em texto algum75. Pouco estranho, na verdade, se se pensar que falamos do pas da MAGNA CHARTA76 e do BILL
OF

RIGHTS77; da que tenha sempre

resistido, impermevel, ao sistema inquisitrio. Mais: que, para alm disso, tenha tido influncia decisiva na criao do modelo misto/napolenico. Seguindo idntica linha de ideias, tambm fcil reparar que na Europa

sobre quatro elementos essenciais: 1) Imprio da Lei (supremacia da Lei ou princpio da legalidade); 2) Princpio da separao dos poderes Legislativo, Executivo e Judicial; 3) Controlo judicial da actividade da Administrao e 4) Respeito pelos direitos e liberdades fundamentais: garantia jurdico-formal e realizao material. Necessariamente, o Estado de Direito h-de ter um forte cariz personalsitco, entendido como salvaguarda dos direitos do indivduo perante o Estado. 74 Vide BETTIOL, Giuseppe, Noes sobre o processo penal italiano, trad. Jos Manuel Arruda Alvim Netto, in Revista do Instituto de Pesquisa e Estudos, n. 2, Jul./Dez., 1966, p. 16. Vale a pena atentar nas palavras do A.: Se h um significado prprio da democracia, esse o da valorizao da pessoa humana em toda a complicada rede dos institutos processualsticos que tem significado somente se forem entendidos na sua natureza e na sua finalidade poltica e jurdica de garantia daquele supremo valor que no pode ser sacrificado por razo de utilidade. 75 Cf. as interessantssimas palavras de ZENHA, Francisco Salgado, A Constituio, o Juiz e a liberdade individual, in ROA, ano 32, 1972, p. 162: No deixa contudo de ser um tanto ou quanto irnico notar que no pas onde indiscutivelmente a liberdade individual mais respeitada, ela no se encontra proclamada em nenhum Constituio escrita, pois tal diploma no existe em Inglaterra. 76 Assinada em 1215. 77 Ano de 1689, em consequncia da Glorious Revolution.

32

continental, pois que dominada pelo Estado Absolutista, se tenha enraizado o processo penal inquisitrio. Estamos, deste jeito, perante duas concepes de organizao jurdicopoltica estadual e de processo penal antagnicas. Numa mo, o paradigma liberal; noutra, o paradigma autoritrio/totalitrio. Ora e como se sabe, este ltimo caracteriza-se, por sobre tudo, por uma desconsiderao do interesse individual em razo do interesse colectivo, ou de comunidade. Por outras palavras, d-se uma diluio da esfera individual na esfera constituda pelo puro interesse comunitrio identificado com o interesse do Estado ou, em certos casos, de um Partido, que se estende ao domnio do processo penal. Este o ramo do Direito78 que serve como expresso do ius puniendi estadual, mas simultaneamente serve como garantia desse mesmo ius puniendi79, na medida em que complementa o Direito Penal80. E por este mesmo motivo que com inteira propriedade se diz que o processo penal o ramo mais facilmente instrumentalizado, atravs do qual se realizam os atentados mais graves aos direitos, liberdades e garantias dos cidados em contacto com o processo. E so bem conhecidas de todos as experincias europeias dos anos vinte e trinta do sculo passado, ponto de que trataremos adiante.

78

Cf. NEVES, Antnio Castanheira, Processo Criminal, p. 7. oportuno lembrar que no Processo Penal que se joga muita da tenso entre Estado e o indivduo. Como refere o A., a tenso entre ordem e a liberdade, a comunidade e o indivduo. 79 Ou, nas palavras de EDUARDO CORREIA, se ao Estado interessa punir os culpados, no interessa menos punir s os culpados:. Cf. CORREIA, Eduardo, ob. cit., p. 8. 80 Vide DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal I, pp. 23-24; NEVES, Antnio Castanheira, ob. cit., p. 9; CORREIA, Eduardo, ob. cit., pp. 5-6.

33

Lindividuo non che un elemento infinitesimale e transeunte dellorganismo sociale. ALFREDO ROCCO

3.

PROCESSO

PENAL

E DA

OS

REGIMES NO

AUTORITRIOS/TOTALITRIOS SCULO XX.

EUROPA

3.1. Itlia. A Itlia ainda, poca, o Reino de Itlia conhece o movimento fascista em 1919. O movimento, apoiado numa Milcia voluntria, marcha triunfalmente em Roma e toma o poder em 1922. S no princpio da dcada seguinte, porm, que o movimento termina a importantssima tarefa de identificao da filosofia penal com a filosofia doutrinal do fascismo81. E

81

Cf. SULTAN, A. Homad, La Rpression de la Criminalit Politique en Droit Compar, Paris, 1943, p. 157. Relativamente filosofia demo-liberal individualista, ROCCO cr que esta labora num erro: non vero infatti che lindividuo sai il fine di tutta la vita e di tutta lattivit sociale. vero, al contrario, che la societ, considerata come lorganismo riassuntivo della serie indefinita delle generazioni, e lo Stato che ne lorganizzazione giuridica, hanno fini propri e per questo vivono; mentre lindividuo non che un elemento infinitesimale e transeunte dellorganismo sociale, ai cui fini deve subordinar ela prpria azione e la prpria esistenza. Cf. ROCCO, Alfredo, La transformazione dello Stato, Roma, 1927, p. 107. O autor material das reformas penais e processuais penais italianas acaba por reconhecer que non vi dubbio che, da un punto di vista astratto e filosfico, lindividualismo liberale-democratico conduce alla esclusione della pena di morte. S que, depois, procura justificar a sua reintroduo em Itlia pelo facto de a pena de morte ainda se manter nos grandes pases europeus como a Frana, a Inglaterra, a Alemanha e a Rssia. E mais adianta no seu discurso poltico defender que la pena di morte

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consegue-o atravs da entrada em vigor de um Cdigo Penal e um Cdigo de Processo Penal, em 193182, inteiramente de acordo com os princpios do fascismo. Com o especial e quase total contributo de um jurista como ALFREDO ROCCO, da escola tcnica, a Itlia dispunha de uma poltica criminal desenhada em torno da necessidade de proteco do Estado, isto , da concreta forma poltica de governo83. A poltica criminal italiana era dominada pela preocupao de Estado. Em face desta mesma necessidade, bem se compreende a importncia, para o prprio Estado, dos chamados crimes polticos84. Estes so uma criao que no exclusiva e original dos estados autoritrios ou totalitrios, foroso reconhec-lo; mas foi sob esse especial modelo de organizao poltica estadual traduzido na primazia da raison dtat que os crimes polticos provocaram, se nos permitido diz-lo assim, uma reaco mais enrgica. A poltica criminal inaugurada pelo fascismo, em consonncia com a raison dtat, evolui claramente para um agravamento das reaces penais

risponde a imprenscindibili esigenze politiche e sociali. E aponta uma contradio na ideologia liberal-individualista, que em teoria lhe repugnava a pena de morte, mas que na prtica a manteve por largos anos. Essa contradio mostra que apesar de se ter pretendido abolir a pena de morte, nem por isso ela deixou de ser considerada necessria e consagrada na legislao penal, mesmo no cdigo napolenico de 1810. Cf. ibidem, pp. 102 e 108. 82 Sobre a publicao do chamado cdigo Rocco, vide VABRES, Henri Donnedieu de, La politique criminelle des tats autoritaires, Paris, 1937, p. 23: Le code abrog, celui de 30 juin 1889, quavait inspire le no-classique Francesco Carrara tait un code progressif, humaniste, libral. Le code nouveau est un code autoritaire. 83 No obstante a publicao do cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, foram tambm publicadas algumas leis avulsas. BARREIROS, Jos Antnio, Processo Penal 1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 43: Abundaram, alm disso [da publicao dos cdigos em 1930] leis avulsas que delinearam a nova filosofia poltica autoritria: 1) As leis contra os inimigos do Estado (1926) e de defesa do Estado (tambm em 1926). 2) A lei que estabeleceu a pena de morte 3) Legislao substantiva anti-semita. 84 Vide SULTAN, A. Homad, ob. cit. p. 157 : ce point de vue collectif, qui est le trait caractristique de tout rgime totalitaire, obliget le lgislateur italien se montrer impitoyable pour la criminalit politique.

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relativamente aos crimes polticos. Esse agravamento foi sublinhado por DONNEDIEU DE VABRES85: Le premier effet du point de vue autoritaire, en matire rpressive, celui qui frappe lil, ds labord, est le reversement des positions prises lgard du dlinquant politique. O tratamento favorvel, baseado na natureza do mbil, substitudo por um tratamento severo. A partir de 1930, a politica criminal em Itlia modifica-se completamente e, na sntese daquele A., labolition du systme des peines parallles, gnreuse innovation du lgislateur de 1889; la dtention custodia honesta est supprim; linfliction de chtiments particulirement svres aux auteurs dattentats contre la vie du souverain et du chef du gouvernement; la peine de mort est rtablie. Esse agravamento, quer da reaco, quer do tratamento dos delinquentes polticos, culmina na reintroduo da pena de morte para dois tipos de crimes: 1) os crimes de atentado contra a forma de governo personalizada no Rei, na Rainha, no principie herdeiro e no chefe do Governo (capo del Governo); e 2) os crimes contra a segurana do Estado86. Vale a pena referir a definio de crime poltico constante do Cdigo de Processo Penal italiano de 1930, relembrada por HOMAD SULTAN87: Pour lapplication de la loi pnale, est un dlit politique tout dlit qui
85 86

Cf. VABRES, Henri Donnedieu de, ob. cit., pp. 27 a 29. Dizia o A.: Linnovazione principale contenuta nel disegno di legge lintroduzione della pena di morte per gli attentati contro il Re, la Regina, il Principe Ereditario e il capo del Governo, nonch per alcuni gravi delitti contro la sicurezza dell Stato. Cf. ROCCO, Alfredo, ob. cit., Roma, 1927, pp. 101-102. Nessa mesma obra, ROCCO enumera os crimes que passavam a ser punveis com pena de morte: crimes que passavam a ser punidos com pena de morte: 1) Atentado contra a vida, integridade ou liberdade pessoal do Rei, do regente, da Rainha, do prncipe herdeiro e do chefe do governo. 2) Atentado contra a independncia e unidade da ptria. 3) Violao de segredo relativo segurana do Estado. 4) Atentados contra a paz interna, contra o poder do Estado, de maneira a suscitar guerra civil, devastao em qualquer parte do Reino. Cf. ROCCO, Alfredo, ob. cit., p.113. 87 Vide SULTAN, A. Homad, ob. cit., p. 161.

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porte atteinte un intrt politique de ltat, ou un droit politique du citoyen. Est aussi rput dlit politique, le dlit de droit commun dtermine, en tout ou en partie, par des motifs politiques. Trata-se de um conceito lato, ainda mais se se pensar na expresso motivos polticos. E no existiam, para estes delitos, as circunstncias atenuantes que existiam para os restantes crimes. Com a criminalidade poltica a ser um alvo preferencial da poltica criminal, faltava um tribunal para julgar os crimes polticos contra o Governo ou contra a segurana do Estado, rectius, o Estado fascista. Faltava uma correspondncia entre a poltica criminal e a organizao judiciria. Resta referir que o juiz de instruo tinha um poder limitadssimo, pois s estava autorizado a emitir mandados de deteno. Assim que em 1926 criado o Tribunal especial para a defesa do Estado, com competncia para o julgamento de todos os crimes que recassem na frmula personnalit interne et internationale de ltat, contre les droits politiques des citoyens88. Tratava-se, como no podemos deixar de sublinhar, de um tribunal de excepo, verdadeiro e prprio, inteiramente subordinado ao poder executivo, dado que os seus membros no apenas os juzes eram nomeados pelo Ministro da Guerra. S na audincia de julgamento que os arguidos poderiam gozar do direito presena do defensor89, e a defesa s poderia ser apresentada depois de o processo ser enviado para julgamento. Arguido e defensor s nesse mesmo dia conheciam a acusao. E mesmo no julgamento s a defesa por escrito era permitida90. Aqui que se traduzia o agravamento do tratamento dos
88 89

Cf. SULTAN, A. Homad, ob. cit., p. 165. O defensor era, na realidade, entendido mais como um auxiliar da justia do que como um mandatrio do arguido. Esperava-se dele, por conseguinte, curar mais pelos interesses do Estado na perseguio e punio da delinquncia poltica e menos pelos interesses processuais e liberdade individual do seu constituinte. Cf. BARREIROS, Jos Antnio, Processo Penal 1, p. 47. 90 Ibidem, p. 47: Foram igualmente estabelecidos apertados limites liberdade de expresso e ao direito de palavra Vide depois SULTAN, A. Homad, ob. cit., p. 59: Il

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crimes polticos: julgamento em tribunais de excepo, restrio do contedo material de defesa do arguido e limitao do papel do defensor. O julgamento dos crimes polticos deixou de se realizar com o jri. Neste ponto vale a pena escutar as palavras de JOS ANTNIO BARREIROS91: O jri foi estruturado de acordo com o sistema alias co-natural ao prprio regime poltico autoritrio que informava o Estado do assessorado. De acordo com este sistema conhecido na terminologia francesa por chevinage os jurados no so indivduos do povo, designados por sorteio, mas sim membros escolhidos pelo Governo sob proposta do podestas, de entre categorias restritas de altos funcionrios ou empregados do Estado com uma conduta moral e politica irrepreensvel. Em vez dessa prtica tradicional, o jri evoluiu para o regime do assessorado, bem diferente, j que o jri era tradicionalmente escolhido entre o povo, com a maior abrangncia possvel, e o assessorado implicava uma escolha feita de entre pessoal que tivesse mostrado afinidade com o fascismo. Outro aspecto importante do processo penal italiano sado do Cdigo Rocco e que no podemos deixar de referir dada a sua proximidade com idntico mecanismo presente no nosso CPP/29 a existncia do auto de notcia. Com efeito, o artigo 2. daquele cdigo determinava que os oficiais e agentes da polcia judiciria deviam elaborar um auto de notcia de qualquer crime de que viessem a ter conhecimento, salvo porm se se tratasse de um crime punvel a querela do ofendido. Para alm dos agentes de polcia judiciria estavam tambm abrangidos por esta obrigao os restantes funcionrios pblicos que, no exerccio das suas
restreint la participation du dfenseur aux actes de linstruction. Ses communications avec son client dtenu ne sont permises quaprs la fin des interrogatoires et moyennant lautorisation du juge. 91 Vide BARREIROS, Jos Antnio, ob. cit., p. 46.

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funes, tivessem conhecimento da prtica de um crime, devendo consequentemente levantar auto de notcia dos factos presenciados92. Este regime apenas se destinava aos agentes de polcia judiciria e aos funcionrios pblicos. Para qualquer cidado que presenciasse ou adquirisse notcia da prtica de um crime, a lei processual italiana j no referia o auto de notcia, preferindo pelo contrrio aludir a denncia, excluindo desse modo o seu carcter obrigatrio. Tratava-se antes de uma mera faculdade. Nesse sentido, estipulava o artigo 7 do CPP/30 que Ogni persone, anche diversa dalloffeso, che ha notizia di un reato perseguibile dufficio, puo farne denuncia al procuratore del Re, al pretore o ad un ufficiale di polizia giudiziaria. A instruo preparatria do processo, em Itlia, passou a ser policial. Com efeito, o artigo 219. do Cdigo Rocco93 dispunha que La policia giudiziaria deve anche di prpria iniziativa prender notizia dei reati, impedire che vengano portati a conseguenze ulteriori, assicurarne le prove, ricercare i colpevoli e raccogliere quantaltro possa servire allapplicazione della legge penale.

3.2. Alemanha. Em primeiro lugar, importante referir que a poltica criminal nacional-socialista foi axiologicamente inucleada nas ideias decorrentes do chamado fhrerprinzip. Segundo este princpio, o Direito identifica-se scilicet, confunde-se com a vontade do Fhrer. Por sua vez, a vontade do Fhrer vem do Povo. Trata-se de um postulado atravs do qual se colocava o fhrerprinzip como principio director no s da poltica criminal como tambm da organizao poltica do Estado. Noutras palavras, aquele
92

MARCONI, Giovanni, MARONGIU Antnio, La Procedura Penale Italiana Commento Pratico, vol. I, Milo, 1931, pp. 2 e 3. 93 Ibidem, pp. 277-278.

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princpio situava-se num patamar acima do Direito, porque criador do prprio Direito94. Desse modo, e porque o povo a gnese do poder poltico, cabe a este ltimo defender o povo, isto , a comunidade. Melhor ainda: a comunidade organizada em Estado. Da que defender o povo de onde provm o poder afinal defender o prprio Estado e, com ele, a forma de governo; e s assim logra o poder poltico continuar a defender o povo. O Fhrer , pois, o protector e garante da unidade e integridade do povo alemo95. Trata-se, como se percebe, de um raciocnio ideolgico tautolgico, construdo de forma a poder justificar-se a si prprio. Nas palavras de HOMAD SULTAN96, Lorganisation politique comporte deux lments de base: La volksgemeinschaft et le fhrer. Sendo a comunidade (volksgemeinschaft) constituda pelo povo, o Fhrer que a conduz. Da que a criminalidade poltica seja vista como um ataque ao povo, ao povo de quem o ataca97. Por isso se v no delinquente poltico
94

O pensamento de Gering o de que o direito identifica-se com a vontade do Fhrer. Ele comanda a justia alem. Da que a vontade do Fhrer deva ser o fundamento do ordenamento jurdico. O fhrerprinzip tem uma base ideolgica de carcter darwinista, e a traduo de um pensamento segundo o qual s os mais aptos podem governar, isto , liderar um grupo de indivduos, uma nao, um pas. Teremos de concluir, pois, pela absoluta transversalidade se se quiser, o absoluto domnio do princpio a que nos temos vindo a referir. Tratou-se, pois, do princpio fundamental do nacional-socialismo. Lembrem-se, a este propsito, os versos do nosso PESSOA, em Tabacaria: O mundo para quem nasce para o conquistar/e no para quem sonha que pode conquist-lo, ainda que tenha razo. 95 o chamado direito penal do inimigo, scilicet, do inimigo habitual da ordem social, que supe a distino amigo/inimigo e a consequente criao de dois direitos penais distintos. Os postulados fundamentais do designado direito penal do inimigo' concretizam-se nas ideias de 1) aumento da gravidade das penas, podendo mesmo falarse de penas draconianas; 2) supresso ou eliminao do mnimo de garantias processuais do arguido, como por exemplo o direito ao chamado due process of law e inobservncia do princpio nemo tenetur se ipsum accusare; 3) criminalizaes de condutas que no implicavam um perigo real a bens jurdicos concretos, adiantando-se a interveno penal ainda antes de a conduta chegar ao estado de execuo de um delito. Quanto a esta sntese, cf. CONDE, Francisco Muoz, As origens ideolgicas do direito penal do inimigo, in RBCC, n. 83, vol. 18, 2010, pp. 93-119. 96 Cf. SULTAN, A. Homad, ob. cit., p. 171. 97 Cf. Ibidem, pg. 171. O A. refere que la criminalit politique est celle qui sattaque au peuple ou au Chef qui le conduit.

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um inimigo do povo, que preciso eliminar. neste ponto precisamente que vamos encontrar a justificao dos crimes de traio e de alta traio. Ora, partindo desta mesma concepo, o projecto de Cdigo Penal alemo que todavia numa chegou a ser publicado colocava no topo da hierarquia os crimes de traio e alta traio98. Seguiam-se-lhes os crimes contra as Foras Armadas do Estado, contra a fora do povo que aqui s podemos entender com o sentido de volksgemeinschaft os atentados contra o regime poltico, os delitos eleitorais. Surgiam depois os ataques contra a fora de trabalho e contra a paz do povo e, por fim, o crime de revoluo contra os poderes do Estado. Apesar de, por efmero, no ter logrado concretizar aquele projecto de cdigo penal razo porque a politica criminal difcil de sintetizar o regime nacional-socialista nem por isso deixou de a concretizar. Segundo o pensamento de DONNEDIEU DE VABRES99, o Direito Penal nacional-socialista era um direito protector de interesses, mas no de interesses materiais. Protegia interesses espirituais e mitolgicos

identificados com o poder do Povo. Da que na hierarquia dos tipos legais, os crimes contra as pessoas aparecessem com pouca importncia junto de
98

Uma interessante sntese da poltica criminal nacional-socialista pode ser encontrada em CONDE, Francisco Muoz, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, 4. ed. revista e aumentada, Tirant lo Blanch, Valncia, 2003, p. 109: En el Estado nacionalsocialista est claro que la primaca se le dio a la Poltica y ciertamente a los fines polticos que caracterizaban dicho Estado, lo que traducido al Derecho penal supona tanto como que ste tena que perseguir, con sus medios especficos, estos fines, resumidos sobre todo en la idea de la pureza de la raza del pueblo alemn: la raza aria. La Dogmtica jurdicopenal de la poca no hizo, pues, otra cosa, que seguir fielmente esos postulados e intentar traducirlos en categoras dogmticas bsicas como la idea de "traicin" (Verrat) como fundamento del concepto material de delito, y la idea de "eliminacin" (Ausmerzung) de elementos dainos al pueblo y ala raza, como uno de los fines de la pena. 99 VABRES, Henri Donnedieu de, ob. cit. p. 116. interessante a concluso a que o A. chega: ce qui frappe immdiatement, dans cette numration, cest la part relativement modeste qui est faite a la criminalit vulgaire, dont les individus sont victimes.

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crimes como, desde logo, a traio e alta traio, os crimes contra as Foras Armadas do Estado, os delitos contra a religio, atentados paz dos mortos, atentados contra o movimento nacional-socialista, atentados contra o regime poltico, s para citar alguns exemplos. A exemplo do que atrs referimos sobre o regime italiano, tambm na Alemanha foi criado um tribunal especial, de cunho militar, e com o mesmo esprito do seu equivalente italiano. Se em Itlia existia o Tribunal para a defesa do Estado, na Alemanha, em 1934, passou a existir o Tribunal do Povo (Volksgerichtshof)100. A provar a transversalidade do fhrerprinzip, os membros do Tribunal eram nomeados pessoalmente pelo Fhrer, sob proposta do Ministro da Justia101. Os membros do tribunal deviam mostrar afinidade com o regime e devoo para com o Fhrer. A constituio do tribunal compreendia sobretudo oficiais do exrcito, das SA e das SS. O tribunal foi encarregue de julgar os crimes de alta traio e de traio ptria. A alta traio compreendia todo o acto de propaganda contra o partido nazi. A traio ptria compreendia, por sua vez, a divulgao de
100

A petite histoire do Tribunal do Povo conta que a sua criao se deve ao episdio do incndio do Parlamento alemo. 101 Antes de mais o volksgerichtshof (tribunal do Povo), implantado em 24/4/34, para julgamento dos crimes de alta traio, que anteriormente eram da competncia do Reichgericht. O volksgerichtshof era composto por dois juzes profissionais e cinco assessores escolhidos de entre os quadros das SS e das Foras Armadas, julgava sem apelao e ordinariamente porta fechada. Cf. BARREIROS, Jos Antnio, Processo Penal 1, p. 41. Cf. Ainda SWEET, William, The Volksgerichtshof: 1934-45, in Journal of Modern History, vol. 46 (1974), n. 2, p. 2: The new treason law of April 24, 1934 created the Volksgericht and gave it jurisdiction over all crimes of treason. The Volksgericht was to have three chambers, two for the prosecution of high treason (Hochverrat), one for the prosecution of treason (Landesverrat). Two members of each chamber were to be professional jurists, and three members were to be "lay judges," selected from party and military organizations. interessante notar o que o A. escreve ainda acerca da criao do Tribunal do Povo. Ibidem, p. 4: Although designated a special court, the Volksgerichtshof was an entirely constitutional creation. Article 105 of the Weimar constitution forbade the creation of courts for the trial of individually determined cases, but not special courts for trial of general categories of cases.

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segredo de Estado, isto , todo o acto, escrito, documento, desenho, facto ou informao sem o controlo prvio do ministrio da propaganda. Como se realizavam os julgamentos dos crimes polticos no volksgerichtshof: procedimento sumrio; instruo preparatria era facultativa, podendo ser dispensada. A durao da priso preventiva era ilimitada. A defesa era, em princpio, admitida. Julgamento era porta fechada e no era admitido recurso de nenhuma deciso do tribunal102. Tambm relativamente ao jri o nacional-socialismo seguiu exemplo semelhante experincia italiana. O jri passou a estar sob o regime do assessorado chevinage o que, como tivemos j oportunidade de sublinhar, no indiferente, j que implicou uma reconsiderao da sua imparcialidade e independncia agora limitadas, pois o jri devia auxiliar a justia do Reich103.

3.3. Reflexes conclusivas sobre a poltica criminal e o processo penal autoritrios de Itlia e Alemanha. Em qualquer caso, a poltica criminal dos dois pases foi dominada pelo interesse de Estado, pela raison dtat. Se na Alemanha assumiu a forma da defesa do Povo, entidade mstica de onde provm o poder do Fhrer e que preciso, a todo o transe, defender, na Itlia no

102

Sobre o Tribunal do Povo alemo, vide VABRES, Henri Donnedieu de, ob. cit., pp. 176-177. Segundo o A., o crime de alta traio compreendia todo o acto de propaganda contra o partido nazi. A traio ptria compreendia, por sua vez, a divulgao de segredo de Estado, isto , todo o acto, escrito, documento, desenho, facto ou informao sem o controlo prvio do ministrio da propaganda. Vide ibidem, pp. 138/139: Sous la mme inspiration, une loi du 14 avril 1934 a cre, a lexemple du Tribunal italien pour la dfense de ltat, une juridiction dexception, le tribunal populaire (volksgerichtshof) pou connaitre des affaires de trahison qui relevaient, jusque-l, du Tribunal suprieur du Reich. Cette juridiction est forme, comme les tribunaux ordinaires, de magistrats professionnels et dchevins. 103 Das 60.000 penas de morte aplicadas durante os doze anos do regime nacionalsocialista, 40.000 foram aplicadas por tribunais militares. Vide CONDE, Francisco Muoz, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, p. 92.

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chegou a conferir-se ao povo esse carcter mstico, mas nem por isso se deixou de procurar proteger o poder poltico e a organizao poltica do Estado que se pretendia forte e autoritrio. A nova poltica criminal totalitria, caracteriza-se atravs de trs vectores fundamentais: era uma poltica individualista, autoritria (princpio da fora ou militarismo) e espiritualista104. Em muitos casos, a poltica criminal no esperava que fosse manifestada uma vontade, uma aco contra a ordem que as leis penais tinham a misso de proteger. A poltica criminal perseguia, antes, a simples vontade criminal105. Os pontos fundamentais em comum entre a poltica criminal e o processo penal daqueles pases so o agravamento das penas aplicadas aos crimes polticos e a criao de tribunais especiais para o seu julgamento. Vimos como na Itlia, em ordem proteco do Estado e do Governo, foi reintroduzida a pena de morte, largamente justificada pelo Ministro da Justia ALFREDO ROCCO. E em ambos os pases funcionaram tribunais do povo, verdadeiros tribunais de excepo compostos em parte por militares, em parte por oficiais das polcias de investigao criminal, criadas pelo novo poder poltico. A existncia de jurisdies de excepo autoriza-nos, com efeito, a apontar uma ideia caracterstica dos regimes fascista e nacional-socialista: a criao de regimes-excepo ou regimes-sombra, aplicando a tempos de paz concepes prprias de tempo de guerra. Isso explica os tribunais compostos exclusivamente por militares ou apenas em parte por militares. Quer em Itlia quer na Alemanha o processo penal sofreu uma involuo para o sistema inquisitrio. Em Itlia, os oficiais de polcia de segurana pblica tinham estatuto de polcia judiciria. Isso mesmo
104 105

Vide SULTAN, A. Homad, ob. cit., pp. 142-144. De novo surge uma das ideias-chave do direito penal do inimigo.

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sublinha HOMAD SULTAN106, ao dizer que ces officiers peuvent, en labsence mme de flagrant dlit et sur un simple soupon de fuite procder a des arrestations dont ils rendront compte, dans les vingt-quatre heures, au procureur du Roi ou au prteur. Pode falar-se, depois do que fica dito, de uma desjudicializao e de uma consequente policializao do processo penal. Em Itlia essa desjudicializao era bem patente nos poderes instrutrios conferidos ao Ministrio Pblico, alm de que o princpio da legalidade foi substitudo pelo princpio da oportunidade, pois aquilo que no pertencia polcia era conferido ao ministrio pblico em detrimento dos poderes tradicionais da magistratura, que assim eram diminudos. Ao ministrio pblico competia o exerccio, por livre iniciativa, da aco penal, fora os casos em que o exerccio do referido direito era tornado dependente de uma queixa prvia do lesado107. Frmula semelhante do princpio da oportunidade verificava-se na Alemanha. A, com efeito, o Fhrer (e poucos ministros prximos dele) podia vetar a instaurao de procedimento criminal contra determinada pessoa. Trata-se, na realidade, de outra manifestao do fhrerprinzip. O processo penal nacional-socialista da dcada de 30 involui, como j avanramos, para uma estrutura inquisitria com total interveno policial. Todo o processo era secreto e escrito, com nenhum reconhecimento dos direitos dos arguidos e dos defensores108.

106 107

Cf. SULTAN, A. Homad, ob cit., p. 48. BARREIROS, Jos Antnio, ob. cit., p. 45. 108 Cf. ibidem, p. 41: Tambm o secretismo caracterstico do figurino inquisitrio foi instilado no processo criminal do III Reich, impedindo-se o defensor de ter conhecimento do processo durante a instruo, o que era, no entanto, permitido ao ministrio pblico e p. 42: a execuo da lei no III Reich passou, em grande parte, a ser decidida pelas entidades policiais, nomeadamente pela Gestapo, criada por Gering em 1933 (Geheime Staatspolizei) e pela SD (Sicherheitsdienst), pela Kripo e pela Sipo e efectivada em campos de concentrao

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 Vimos que em Itlia, sobretudo por aco do Ministro da Justia ALFREDO ROCCO, a filosofia poltica e a poltica criminal fascista encontraram total correspondncia no corpus iuris penal e processual penal que entrou em vigor em 1931. Ora, como se sabe, na Alemanha o nacional-socialismo, por efmero ainda que nocivo no chegou a publicar um cdigo penal apesar de ter existido um projecto no concretizado e um cdigo de processo penal. E como tambm no desconhecido, nem por isso aquele regime totalitrio deixou de colocar em prtica a sua poltica criminal. A publicao do projecto de cdigo penal, podemos diz-lo, acabou por se no revelar absolutamente essencial. A colaborao de juristas alemes com o regime nacional-socialista foi, na verdade, muito importante para a publicao de leis penais que reprimiam fortemente a criminalidade poltica. Razo tem, pois, JOS ANTNIO BARREIROS109, quando diz que faltou, porm, ao nacional-socialismo a nvel jurdico-criminal a colaborao do

professorado alemo se bem que embora hajam aderido ou colaborado empenhadamente com a Nova Ordem, juristas hoje vulgarmente manuseveis sem qualquer preveno como Dahm (de Kiel), Gliespach e Kohlrausch (de Berlim), Mezger (Munique), Nagler (Breslau), Hans Kerrl, Franz Guertner, Hans Frank e Karl Schmitt. Esta colaborao no de estranhar nuns pais em que a maioria dos juzes, tal como a maioria do clero protestante e dos professores universitrios, detestava cordialmente o regime de Weimar110. Apesar disso, h razes para acreditar que os princpios basilares da poltica criminal no so contemporneos da

109 110

Cf. ibidem, pg. 39. Disso mesmo d conta CONDE, Francisco Muoz, ob. cit., pp. 103 e 104: Muy sintomtico y revelador de esta actitud de desprecio hacia la Repblica de Weimar es, por ejemplo, que MEZGER, en su Tratado de 1931, prcticamente no aluda nunca a la Constitucin de Weimar, ni utilice argumentos dogmticos apoyndose en dicha Constitucin.

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ascenso

do

nacional-socialismo,

antes

remontam

aos

trabalhos

doutrinrios da Repblica de Weimar. Em 1933 foi criada uma comisso para levar a cabo uma reforma penal, de cuja composio original faziam parte DAHM, NAGLER, KOHLRAUSCH e MEZGER. Quanto a este ltimo, j em 1934 escrevera na sua obra Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage que era necessrio adaptar o Direito Penal ao novo Estado, com o que passaria a basear-se nas ideias de povo e raa111. Uma aproximao ao importante contributo de MEZGER na definio da poltica criminal pode ser apreciada no seguinte passo da sua obra supracitada112: "La potente revolucin poltica y espiritual del movimiento liberador en Alemania ha colocado a la vida estatal de este pas sobre una nueva base de cultura. El nuevo Estado totalitario se eleva apoyndose en los principios bsicos de pueblo y raza. Tambin el Derecho penal ser afectado por esta transformacin... Para el nuevo Derecho penal sern esenciales dos puntos de partida, pero no en el sentido de una transaccin, sino como una sntesis ms alta: el pensamiento de la responsabilidad del individuo ante su pueblo y el de la regeneracin racial del pueblo como un todo. A colaborao de EDMUND MEZGER com o regime nacionalsocialista apontada por FRANCISCO MUOZ CONDE foi especialmente decisiva nos trabalhos preparatrios da lei sobre o tratamento dos estranhos comunidade (Gemeinschaftsfremde), que se iniciaram no princpio da dcada de 1940. Estranhos comunidade eram indivduos tidos como associais: mendigos, vadios e pessoas que viviam dos crimes de furto ou roubo. O projecto de lei nasce da necessidade sentida de levar ainda mais longe a poltica criminal nacional-socialista. Ou talvez melhor, agora nas
111 112

Cf. ibidem, p. 85. Ibidem, p. 139.

47

palavras de MUOZ CONDE113: Del mismo modo que el rgimen se preparaba para una guerra total contra el enemigo exterior, tambin preparaba su peculiar guerra total contra el enemigo interior. Em face desse inimigo interior da ordem e do povo alemo, o objectivo primordial da lei sobre o tratamento de estranhos comunidade era o da correco dos delinquentes que necessitassem de correco e/ou que ainda conseguissem ser corrigidos. Mas o seu fim ltimo, e segundo pensamos o mais importante, era o da inocuizao do delinquente habitual ou por tendncia. E culminava com a sua eliminao114. Concludo este pequeno excurso pela poltica criminal alem do perodo nacional-socialista, ressalta a ideia at agora apenas implcita que a sua concretizao no se fez por outra via que no o prprio Direito. Isto , quer a poltica criminal fascista, quer a poltica criminal nacional-socialista passaram da filosofia poltica para a lei. Significa portanto que aquelas prticas relativamente aos vadios e outros associais no foram levadas a cabo apesar do Direito, mas atravs do Direito. Na Alemanha funcionou aquilo a que EVELYNE MONTEIRO designa de incriminaes elsticas, transportando para as leis penais o raciocnio analgico. Para o direito penal nacional-socialista, a A. refere que le droit pnal avait partiellement remis en cause le principe de la lgalit des dlits et des peines en adoptant le raisonnement par analogie dans la loi du 28 juin 1935.
115

Assim que o Cdigo Penal alemo, no seu 2.,

mandava punir todo aquele que praticasse um facto que a lei declarasse
113 114

Ibidem, p.147. Na verdade, um regime de fora tenta eliminar pela morte os seus adversrios do interior: defende-se a todo o preo e por todos os meios. Cf. CARLOS, Adelino da Palma, Novos aspectos do Direito Penal, Lisboa, 1934, p. 35. 115 Cf. MONTEIRO, Evelyne, La politique criminelle sous Salazar: approche comparatif du modle tat autoritaire, in Archives de Politique Criminelle, Paris, n. 20 (1998), p. 155.

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punvel ou que merecesse uma pena segundo os fundamentos de uma lei penal ou segundo o santo sentimento do povo. Formulao geral sem dvida, vaga, e que comporta uma transposio da analogia para as leis penais. Enquanto na Alemanha o direito penal se tornava permevel analogia, a Itlia, apesar de ali se ter rejeitado a analogia, conheceu verdadeiras incriminaes elsticas. Recorde-se o que supra avanmos acerca da punio de crimes polticos, com o Cdigo de Processo Penal o Cdigo Rocco a dizer que pour lapplication de la loi pnale, est un dlit politique tout dlit qui porte atteinte un intrt politique de ltat, ou un droit politique du citoyen. Est aussi rput dlit politique, le dlit de droit commun dtermine, en tout ou en partie, par des motifs politiques. Outra considerao que teremos de fazer a de que a tarefa de adequao ou correspondncia entre a filosofia poltica e a poltica criminal e o processo penal, em Itlia e na Alemanha, ou em qualquer regime autoritrio ou totalitrio, uma tarefa de fcil execuo, pois a oposio poltica foi sendo necessariamente eliminada durante e depois da chegada ao poder do fascismo e do nacional-socialismo. Segundo o pensamento de HOMAD SULTAN116, que vale a pena reter, la tche du nouveau lgislateur tait simplifie par les circonstances politiques. La mission, dlicate, dun gouvernement libral, est de concilier deux intrts, galement lgitimes: lintrt de ltat a la prompte expdition des affaires, la rapidit des procdures pour un gouvernement autoritaire, cet effort de conciliation ne simpose pas, faute de conflit. Le droit individuel nest reconnu que dans la mesure o il concourt au bien collectif: cest dire quil ne peut sopposer en aucune mesure au droit de lEtat.

116

SULTAN, A. Homad, ob. cit., p. 45.

49

Na Itlia dominada pelo regime fascista, pode sintetizar-se a sua poltica criminal com a frase de ROCCO que surge em epgrafe: lindividuo non che un elemento infinitesimal e transeunte dellorganismo sociale. Relativamente Alemanha e ao III Reich, teremos de dizer que En el Estado nacionalsocialista est claro que la primaca se le dio a la Poltica y ciertamente a los fines polticos que caracterizaban dicho Estado, lo que traducido al Derecho penal supona tanto como que ste tena que perseguir, con sus medios especficos, estos fines, resumidos sobre todo en la idea de la pureza de la raza del pueblo alemn: la raza aria. La Dogmtica jurdicopenal de la poca no hizo, pues, otra cosa, que seguir fielmente esos postulados e intentar traducirlos en categoras dogmticas bsicas como la idea de "traicin" (Verrat) como fundamento del concepto material de delito, y la idea de "eliminacin" {Ausmerzung) de elementos dainos al pueblo y a la raza, como uno de los fines de la pena.117 Verdadeiramente, aquela irredutvel tenso dialctica entre Estado e indivduo encontra uma concluso na supresso da esfera individual em favor do interesse da comunidade e, afinal, quer para o fascismo, quer para o nacional-socialismo, a filosofia poltica encontra razes suficientes para a total diluio do indivduo. Muito concretamente, e para aquilo que neste estudo importa sublinhar, essa concepo vimo-la traduzida na considerao dos direitos dos arguidos em processo penal a sua posio era a de auxiliar da justia e tratado como meio de prova , na mudana de estatuto do jri que passou a estar sujeito ao regime do assessorado , nos amplos poderes atribudo s polcias, na criao de tribunais militares e tribunais civis especiais para o julgamento de crimes polticos e, por fim,
117

CONDE, Francisco Muoz, ob. cit., p. 109.

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na criao de leis que pretendiam excluir ou eliminar os inimigos internos do povo alemo os vadios, vagabundos e delinquentes por tendncia. Pretendemos, pois, demonstrar que estas manifestaes no so exclusivas dos regimes que nas dcadas de 20 e 30 vigoraram em Itlia e na Alemanha, mas antes se verificaram em regimes de inspirao menos totalitria, como o que desde 1926 vigorou em Portugal e se institucionalizou com o Estado Novo. Por outras palavras, o Estado Novo bem pode afinal considerar-se uma rplica do que sucedeu nos pases cuja poltica criminal foi o objecto de estudo deste 3.

51

Anderer Staat, Anderer Strafprozess. EXNER Justice must not only be done; It must also be seen to be done. PROVRBIO INGLS

4 O PROCESSO PENAL NO ESTADO NOVO PORTUGUS (1933-1974).

4.1. APROXIMAO. A gnese do autoritarismo. Entre o sidonismo e a Ditadura Militar. Antes de procurarmos os caracteres essenciais e os problemas fundamentais do processo penal do Estado Novo, cremos ser necessrio, porm, dirigir o nosso estudo para o perodo que antecedeu a instaurao da Ditadura Militar. Pensamos, muito especialmente, no chamado republicanismo sidonista118. Conforme teremos oportunidade de verificar, nesse perodo

118

O consulado de Sidnio Pais vai desde 11 de Dezembro de 1917 data em que uma junta revolucionria, que liderava, destituiu Bernardino Machado do cargo de Presidente

52

anterior ao golpe de estado militar de 28 de Maio que se comeam a definir os caracteres fulcrais de organizao policial e da concepo do processo penal que haveriam de constituir o paradigma processual penal prprio do Estado Novo. Tratando-se, como se trata, de uma forma de governo por princpio autoritria, procuraremos demonstrar que nas palavras de DONNEDIEU DE VABRES119 lun des premiers soins dun gouvernement autoritaire est dorganiser nouveau la rpression. O sidonismo, a Ditadura Militar e o Estado Novo foram regimes polticos autoritrios cuja primordial preocupao foi reorganizar as polcias de investigao criminal e reconsiderar a sua especfica integrao no processo penal em ordem represso da delinquncia poltica. O programa governativo do regime sidonista, instituindo uma ditadura, passou, desse jeito, por uma redefinio da organizao policial. Procurando uma normalizao social e poltica (que por outras palavras se pode traduzir pela imposio de uma ordem120 no raras vezes apodicticamente afirmada121) foi claro o propsito de reorganizar e de redefinir as competncias das polcias; mas no interessou menos quele regime, como se ver ao longo deste estudo, definir com clareza a posio relativa da(s) polcia(s) poltica(s) dento do processo penal, mesmo, porm, que se tivesse sido impossvel faz-lo sem uma diminuio das garantias
da Repblica at 18 de Dezembro de 1918, data em que foi assassinado. Foi Presidente da Repblica de 28 de Abril a 18 de Dezembro de 1918. 119 Cf. VABRES, Donnedieu de, La Politique Criminelle des tats Autoritaires, Paris, 1937, p. 201. 120 Cf., por exemplo, BARREIROS, Jos Antnio, Criminalizao poltica e defesa do Estado, in Anlise Social, n. 18, 1982, vols. 72-73-74. p. 822. O A. refere a instabilidade social, o fortalecimento do campo sindical como motivadores da necessidade de um Estado forte, nacionalista, sindicalismo aaimado e os conspiradores definitivamente silenciados como base de uma nova ordem. 121 Cf. COSTA, Jos de Faria, Habeas corpus ou a anlise de um longo e ininterrupto dilogo entre o poder e a liberdade, in BFD, 75 (1999), p. 540.

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processuais dos arguidos. E mesmo ainda que isso se traduza na criao, ao longo dos anos e com a colaborao da prtica judiciria, de verdadeiros acantonamentos processuais. A reorganizao das polcias obedeceu ao esquema do Decreto n. 4.166, de 27 de Abril de 1918. na verdade em torno deste diploma que assenta a organizao policial do perodo sidonista. Polcia de Investigao Criminal, dirigida por um juiz ou por um bacharel em Direito, foram conferidos poderes para deter os suspeitos da prtica de crimes por oito dias. Se se tratasse, porm, de um suspeito da prtica de um crime poltico, a P.I.C. tinha uma competncia alargada, dado que lhe era permitido deter o suspeito pelo tempo indispensvel s investigaes122. Tratava-se, de resto, de algo muito prximo da colocao do suspeito disposio do Governo que haveria de se tornar um hbito da Ditadura Militar. Com a colocao de um juiz ou bacharel em Direito na direco da P.I.C. pretendeu o regime atenuar as competncias latas dizer, excessiva que lhe havia concedido. S que, por outro lado, os autos dessa polcia passaram a valer como corpo de delito. E fazendo f em juzo123, o mesmo que dizer que tais autos equivalem instruo preparatria do processo. Mas a reorganizao policial no se quedou por um rearranjo das competncias da P.I.C. Quanto s restantes polcias existentes entrada no regime sidonista, convm assinalar que a partir de 1919 a Polcia de

122 123

Com efeito, assim dispunha o art. 112. do D. N. 4.166. Cf. o art. 34. do D. N. 4.166.

54

Segurana do Estado passou a ter a designao de Polcia de Defesa Social124. J em 1922, findo o regime sidonista e quando o pas caminhava para a Ditadura Militar, foi criada a Polcia Preventiva de Defesa do Estado125. Esta, por sua vez, tinha como principal objectivo a vigilncia secreta sobre todos os indivduos nacionais ou estrangeiros que se tornassem suspeitos ou perniciosos, e ainda a vigilncia secreta e preveno contra a tentativa de crimes polticos ou sociais. Cabia-lhe ainda a organizao tambm secreta dos cadastros de todos os indivduos ou colectividades polticas e sociais, com a especial misso de manter esses cadastros o mais completos possvel e, finalmente, empregar as diligncias tendentes a prevenir ou evitar os malefcios dos inimigos da sociedade e da ordem pblica126. A criao e organizao desta polcia no se enquadra, como se viu, no regime que vigorou em 1918, mas pensamos que esse regime a influenciou de forma decisiva, lanando irreversivelmente as bases autoritrias da organizao policial e do processo penal futuros. Temos, portanto, trs polcias. Polcia de Investigao Criminal cabiam os poderes de investigao ( dizer, de inqurito) tradicionais em todo o territrio; j Polcia Preventiva competiam, especialmente, actividades de vigilncia, preveno e investigao de crimes polticosociais. Finalmente, importante referir que todas estas polcias estavam dependentes do Ministrio do interior, atravs da Direco-Geral de Segurana.

124 125

Atravs do D. n. 8.013, de 4 de Fevereiro de 1919. Criada pelo Decreto n. 8435, de 21 de Outubro de 1922 e reorganizada pelo Decreto n. 9.620, de 29 de Abril de 1924. 126 Sobre o escopo essencial da Polcia Preventiva cf. Barreiros, Jos Antnio, ob. cit., p. 821.

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Como j tivemos oportunidade de informar, o consulado de Sidnio Pais teve uma curta durao. Apesar de ter ocorrido apenas um ano, nem por isso deixamos de ver a preocupao de um governo autoritrio no especfico contexto poltico em que se inseriu em reorganizar as polcias, incluindo a polcia poltica. O interesse que tem a anlise do sidonismo para o nosso estudo precisamente o de alcanar a gnese do modus faciendi dos regimes autoritrios que lhe sobrevieram. Concluindo, pensamos que neste perodo (entre os anos de 1917 e 1918) que principia uma mais lata integrao da polcia no processo penal, orientada para a represso poltica e em detrimento das liberdades individuais127. Por outras palavras, vemos no republicanismo sidonista as bases organizatrias e polticas sobre as quais iriam assentar as polcias encarregues da represso penal e poltica da Ditadura e do Estado Novo. que, quanto aos crimes polticos, a Polcia Preventiva podia deter livremente, para averiguaes, sem limite de tempo128. Apesar de os autos desta polcia preventiva no fazerem f em juzo, nem por isso esta deixou de ter prorrogativas arbitrrias de deteno policial. Este edifcio sidonista, como SALGADO ZENHA o designou, foi ligeiramente atenuado em 1922, pelo Decreto n. 8.435, mas viria a agravar-se irreversivelmente, como se sabe, a partir de 1926129, com o advento da Ditadura Militar.

127

J SALGADO ZENHA a seu tempo e num modo muito prprio havia conferido a essa experincia a importncia devida, afirmando que a Ditadura de Sidnio Pais vibrou um golpe mortal na estrutura republicana do processo penal, conferindo s polcias poderes exorbitantes; ZENHA, Francisco Salgado, Notas sobre a instruo criminal, Braga, 1968 p. 42. 128 Cf. ibidem, p.43. 129 Razo tinha, pois, JOS ANTNIO BARREIROS quando sublinhava que o sidonismo, entretanto, nesta temtica, haveria de se caracterizar principalmente pela reorganizao dos servios de polcia, nomeadamente da Polcia de Investigao

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 A Ditadura Militar. Com o estudo que agora se inicia o nosso propsito claro. Procuramos demonstrar que na Ditadura Militar que aparecem as experincias que dotaram o Estado Novo de instrumentos repressivos e que, muito concretamente, lhe emprestaram um cunho antidemocrtico e no garantstico. Com efeito, com a Ditadura Militar inaugurada em 1926 que comea a definir-se com maior nitidez um processo penal anti-liberal, policial e autoritrio. A partir de 1933 o Estado Novo apenas procedeu sua institucionalizao ou, se se quiser, sua normalizao, sem todavia deixar de o modificar pontualmente. O pronunciamento militar que deu origem ao golpe de Estado de Maio de 1926 no tinha um iderio poltico homogneo. Talvez o nico denominador comum fosse, na verdade, a reaco contra o desempenho e resultado polticos dos partidos. Essa circunstncia explica que nos anos imediatamente a seguir se tenham verificado vrias tentativas de golpe de Estado e mesmo de revoluo. As constantes movimentaes militares motivaram sem dvida o novo poder poltico criao, logo em 1927, de um Tribunal Militar Extraordinrio130, o que aconteceu atravs do Decreto n. 13 392, de 31 de Maro daquele ano. A criao deste Tribunal est intimamente ligada revolta militar ocorrida em Fevereiro ltimo. Na sequncia dessa revolta, os militares revoltosos que no foram deportados sofreram um processo de reduo de cinquenta por cento do vencimento ou demitidos. Outros foram

Criminal a quem fossem conferidos poderes de natureza processual penal e da polcia preventiva, de mbito poltico. Vide BARREIROS, Jos Antnio, ob. cit., p. 820. 130 Este primeiro tribunal extraordinrio foi extinto em 1930 pelo Decreto n. 18.252, de 26 de Abril, com o que daria lugar a novo tribunal militar especial, em Dezembro, do qual trataremos a seguir.

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colocados disposio do governo e depois sujeitos a uma jurisdio militar extraordinria. Quanto sua composio, faziam parte do Tribunal dois juzes militares de diferentes ramos das foras armadas (Exrcito e Armada), um juiz de primeira classe que desempenhava a funo de auditor, um promotor, um defensor oficioso e secretria tambm militares. O que, de resto, segue a experincia verificada em Itlia, primeiramente, e depois na Alemanha. O TME foi criado para que nele se realizasse o julgamento de crimes de rebelio ou de participao em movimento revolucionrio131. Trata-se de crimes militares, certo, mas que possuem uma natureza poltica. Os crimes militares de natureza poltica trazem uma terminologia muito datada, como se percebe, dada a especial situao sociopoltica prpria da Ditadura. A novidade relativamente ao Tribunal Militar de 1927 e que deve ser adequadamente sublinhada que j no se submetiam a sua jurisdio apenas militares acusados da prtica de crimes polticos, mas tambm civis que tivessem praticado crimes de rebelio. O julgamento de militares e de civis implicados nesses crimes militares mas de natureza poltica o que era de molde a permitir o julgamento de civis seguia a forma de processo sumrio prpria da justia militar castrense. A investigao dos autos cabia a qualquer autoridade competente militar ou civil, e podia ser completada pelo juiz auditor. O auto de notcia do crime valia como corpo de delito, isto , era equiparado instruo do processo. Como se tratasse de uma forma sumria, os direitos dos arguidos no eram assegurados, pois a sua presena no era exigida em tribunal para que o julgamento se realizasse. A presena dos defensores em juzo era tambm dispensada, dado que a sua ausncia no era motivo para
131

Cf. ROSAS, Fernando, et alli, Tribunais Polticos, Tribunais Militares Especiais e Tribunais Plenrios durante a Ditadura e o Estado Novo, 1. ed., 2009, p. 26.

58

adiamento. Em princpio as decises do Tribunal Militar Especial no admitiam recurso, excepto quando o recurso se baseasse na constituio irregular do tribunal, em erros na aplicao do direito ou em factos desconhecidos do tribunal. O novo poder poltico precisava, a todo o transe, de normalizar a situao, garantindo com isso a sua permanncia no poder o que, quanto a ns, justifica a criao de uma jurisdio especial militar. A competncia do Tribunal Militar Extraordinrio criado em 1927 centrava-se nos crimes de revolues, rebelies ou sedies contra a Ditadura Militar. Com o tempo, porm, j depois da to necessria normalizao do regime, essa competncia foi-se tornando obsoleta, e se no incio pretendeu refrear as constantes movimentaes militares revolucionrias, haveria de evoluir para o julgamento de crimes polticos, e aqui no se tratavam j de crimes de rebelio ou revoluo, mas antes de crimes contra a segurana interna ou externa do Estado. A linha evolutiva para ns clara: a jurisdio militar especial servia o julgamento de crimes polticos mas que tinham uma natureza militar, dada a especfica conjuntura poltica. Depois, a jurisdio especial j no a mesma, como se ver adiante passou a julgar crimes polticos strictu sensu, isto , sem aquela raiz militar. De resto, a reformulao das jurisdies extraordinrias demonstra a tentativa de adaptao do poder poltico em face das mudanas ocorridas. Para uma melhor eficcia na represso poltica e, de novo, procurando atingir melhor a instalao daquela ordem apodctica a Ditadura logrou realizar uma unificao do regime jurdico dos crimes polticos. Assim, posteriormente decidido, em conformidade com esse novo aspecto da poltica criminal, julgar todos os crimes polticos num nico Tribunal, independentemente de terem sido praticados por militares ou por civis. dessa forma, pois, que surge em Portugal o primeiro 59

Tribunal Militar Especial, em 1930. Criado pelo Decreto n. 19.143, de 19 de Dezembro, do primeiro Tribunal Militar Especial atravs do Decreto n. 13.392, de 26 de Abril de 1930. interessante notar que este Tribunal Militar tinha sede em Lisboa, mas por deciso do Governo podia tornar-se num tribunal itinerante, pois podia julgar em qualquer local do pas132. Alm da criao do Tribunal Militar, com o Decreto n. 19.143 veio a verificar-se tambm um agravamento das penas para os crimes polticos, que podiam ser de dez a vinte anos de deportao para as colnias portuguesas. O agravamento das reaces contra a criminalidade poltica , de resto, prprio de formas de governo autoritrias ou totalitrias, conforme pudemos verificar. [Cf. supra 3.1. e 3.2.] Os julgamentos continuavam a seguir a forma sumria j descrita do Tribunal Militar Extraordinrio de 1927: o uso de procedimentos expeditos, que segundo cremos era necessrio no s para facilitar a represso e a imposio da ordem mas tambm para responder ao nmero elevado de processos em curso nos anos da Ditadura Militar. Estamos por isso j habilitados a vislumbrar no recurso a uma jurisdio especial militar e, portanto, leal ao novo poder poltico, a criao de um verdadeiro processo penal de excepo133 cujo lastro de excepcionalidade se h-de reflectir, sem sombra de dvida, na experincia processual penal do Estado Novo, pois a Ditadura que de 1927 a 1930 inaugura o julgamento de crimes polticos num tribunal militar especial. Deu-se, assim, um movimento centrfugo de excluso dos tribunais ordinrios para os tribunais extraordinrios e militares. A configurao final do Tribunal Militar Extraordinrio acontece em 1933 com o Decreto n. 23.203, de 6 de Novembro do mesmo ano j
132 133

ROSAS, Fernando, ob. cit., p. 35. Ibidem, p. 26.

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depois de inaugurado o Estado Novo e haveria de se manter at ao seu desaparecimento definitivo, em 1945. Com este decreto continuavam a ser punidos os crimes de rebelio militar (que incluam o atentado, actos preparatrios, conjurao, aliciamento, aquisio, posse e distribuio de armas) e com ele, segundo cr PAULO PINTO
DE

ALBUQUERQUE134, foram

criados vrios tipos penais de rebelio e atribuiu ao TME a competncia para julgar estes crimes e os crimes de importao, fabrico transporte e guarda de explosivos e de armas proibidas, atentados contra as linhas frreas, telegrficas e telefnicas e contra edifcios destinados a servios pblicos e ainda os crimes de imprensa clandestina. A frmula da composio deste Tribunal era muito prxima da que havia sido j utilizada pelo Tribunal Especial de 1927: dois oficiais do exrcito ou da armada (juiz-presidente e vogal), nomeados pelo Ministro da Guerra. O juiz auditor, por sua vez, era nomeado pelo Ministro da Justia. Acrescentam-se um promotor de justia e um defensor oficioso, dois investigadores, um secretrio, um sargento do secretariado militar, e outro pessoal de apoio. Nota-se assim que na sua composio este Tribunal Especial obedecia a uma organizao mais complexa do que os seus antecessores. Estes talvez no tivessem passado, afinal, de jurisdies extraordinrias temporrias ou provisrias. E talvez estejamos, com o Tribunal Militar Especial de 1933, perante um esforo de

institucionalizao da justia militar especial dedicada represso poltica. Tambm aqui os autos de notcia lavrados pelas autoridades militares ou civis adquiriram fora de corpo de delito e faziam f em juzo. Essa circunstncia permitiu que em regra o processo fosse despachado, pelo juiz-presidente, no prazo de vinte e quatro horas. Depois disso, os arguidos
134

Cf. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, A reforma da justia criminal em Portugal e na Europa, Almedina Coleco Teses, Coimbra, 2003, p. 843.

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dispunham de trs dias para apresentarem a sua defesa, e no prazo de cinco dias procedia-se ao seu julgamento. Tambm aqui a sua presena no era exigida: o julgamento realizava-se mesmo sem a presena do arguido. Os direitos de defesa eram gravemente restringidos: o arguido s podia ter direito a defensor quando o seu processo chegasse fase de julgamento135. Nunca, porm, antes disso. Da que s nessa ocasio o arguido podia defender-se, pois o seu defensor dispunha de apenas trs dias para preparar a contestao depois do despacho do juiz-presidente e apresentar um rol de testemunhas. A defesa ficava assim excluda da fase mais importante: a da instruo do processo. Esta era realizada de forma secreta e sem contraditrio. E o prprio julgamento realizava-se sob a forma sumria O recurso das decises do Tribunal Especial s era admitido nos casos de o Tribunal ter aplicado a pena de desterro ou de degredo por mais de dois anos. Retomando as palavras de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE136, os tribunais militares extraordinrios visavam essencialmente o combate a criminalidade de cariz poltico e econmico, abrangendo a respectiva competncia crimes comuns cometidos por civis. Assim que, em jeito de sntese, no podemos deixar de afirmar que os tribunais militares especiais passaram a ser a jurisdio de direito comum. A maioria dos processos do TME iniciava-se com um auto de notcia da PVDE, que os organizava e posteriormente os apresentava ao Tribunal Militar para que o julgamento nele se realizasse. Necessrio se torna
135

Cf. ROSAS, Fernando, ob. cit., p. 59, para um resumo do modo de funcionamento do TME. O DL n. 23.203 previa a constituio de uma defesa escolhida pelos rus logo que o processo atingisse a fase de julgamento, mas nunca antes disso. Na fase de instruo, o processo era inacessvel e os arguidos inquiridos sob regime prisional, sem qualquer apoio da defesa. O juiz militar que recebia o processo da polcia produzia o despacho no prazo de 24 horas e, no caso de haver lugar a nota de culpa, entregava o processo ao ru para, no prazo de trs dias, ser deduzida defesa e apresentado o rol de testemunhas. 136 Vide ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., p. 848.

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portanto perceber melhor o modo de funcionamento do TME no julgamento dos crimes polticos. F-lo-emos tendo por base dois processos137. O processo n. 20/934 e o processo n. 214/40. O primeiro processo levou a julgamento quinze rus que lideravam ou compunham o Comit Grevista Revolucionrio de Setbal. Trata-se de um processo que se iniciou a 11 de Janeiro de 1934 data das primeiras detenes e 10 de Outubro do mesmo ano data em que teve lugar o julgamento. O processo foi primeiramente organizado pela PSP de Setbal (Seco de Investigao), at que o comandante daquela polcia decidiu entregar o processo PVDE. Esta que apresenta os relatrios da investigao ao TME. A origem do processo deve-se ao lanamento de uma bomba de dinamite muito potente na localidade de Moinho Novo, a que se seguiu uma distribuio de panfletos revolucionrios pela cidade de Setbal. Foi depois desta aco de rua que a PSP prendeu para investigaes Jos Bernardo e Antnio Augusto Quaresma, que eram, juntamente com Augusto Reis Grelheiro e Jaime Rebelo, lderes do Comit Grevista Revolucionrio de Setbal138. Importa sublinhar, de resto, que a PSP prendeu Jos Bernardo e Antnio Augusto por entender que a bomba s poderia ter sido montada e lanada por elementos perturbadores e perigosos situao poltica de ento, por serem a ela desafectos. Antnio Quaresma foi apontado como o lanador da bomba e tido por um perigoso comunista. Atravs dos relatrios das polcias que
137

O Estudo dos dois processos segue de muito perto a anlise encontrada em ROSAS, Fernando, ob. cit., pp. 63 a 66 e 72 a 74. Sem transcries ou citaes. A nossa opinio vai devidamente assinalada. 138 Tratava-se de uma organizao de carcter anarco-sindicalista, como muitas que existiram durante toda a primeira Repblica e durante a Ditadura Militar.

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intervieram no processo, sabe-se que durante as primeiras investigaes este negou tudo, mas acabou por confessar aps a polcia ter promovido uma acareao com Jos Bernardo. Disseram ser Augusto Reis o detentor de 59 bombas e que fora Jorge Alves Raposo que transportara os engenhos explosivos do Barreiro para Setbal, cidade onde deviam ser lanadas. No prprio dia destas confisses e denncias foram apreendidas as referidas bombas. Entretanto, Augusto Reis encontrava-se em fuga, e Jos Bernardo confessara que os explosivos se destinavam a um movimento revolucionrio de organizao comunista e com ligaes aos partidos polticos139. Em face do que deixmos relatado, duas observaes se impem: a primeira, a de que impossvel saber se as confisses dos suspeitos e as denncias que fizeram relativamente aos restantes colaboradores do referido Comit foram realmente prestadas daquela forma. Em resumo, as intenes revolucionrias do Comit de Setbal eram, para a PVDE e a PSP, mais que certas. Da que o chefe da Seco de Investigao da PSP de Setbal tenha escrito, no seu relatrio, que confirmava a culpa de todos os que haviam sido capturados. Nesse relatrio avisava ainda o comandante da PSP acerca da proximidade de um movimento revolucionrio com carcter comunista, com actos atentatrios a altas personalidades da situao poltica. O processo foi recebido pelo presidente do TME no dia 26 de Janeiro. Das mos do juiz-presidente passou para o promotor, que por sua vez o entregou ao juiz-auditor do Tribunal para que este completasse as investigaes j realizadas pelas polcias. Na verdade, pouco foi
139

Esse movimento revolucionrio devia realizar-se nos prximos dias. E, na verdade, esse movimento veio a acontecer no dia 18 de Janeiro, tendo-se alastrado cidade da Marinha Grande, toda a regio da Grande Lisboa e tambm na Margem Sul do Tejo.

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acrescentado a essas investigaes prvias. No dia 23 de Maro o promotor deu-se satisfeito com as investigaes e entendia que os presos fossem submetidos a julgamento. No entanto as notas de culpa s foram confirmadas praticamente dois meses depois, a 17 de Maio, pelo juizauditor. Os arguidos encontravam-se detidos nas prises da Trafaria e do Aljube e foi a, no dia 25 de Maio, que receberam as suas acusaes. Foram, pois, organizando as suas defesas, o que fizeram com o apoio de trs advogados escolhidos livremente por si. Sem prejuzo, um defensor oficioso havia sido nomeado pelo TME: o capito Amndio Machado. Ora, como se percebe, os arguidos apenas tiveram direito constituio de defensor depois de conhecida a acusao. Durante as investigaes da PSP e da PVDE a assistncia de advogado fora-lhes negada. As suas declaraes foram portanto obtidas sem a presena de defensor e sem observncia do princpio do contraditrio. O julgamento teve lugar no dia 10 de Outubro, e s nesse dia, porque alguns arguidos estiveram fugidos das autoridades. O Tribunal entendeu que as provas de que os arguidos tinham pertencido ao Comit Grevista Revolucionrio de Setbal para preparar o movimento revolucionrio de 18 de Janeiro de 1934 so confirmadas pela circunstncia de esse movimento ter de facto acontecido dias depois das suas detenes. O Tribunal parecia pretender condenar os arguidos por um facto que s acontecera depois de estes terem sido detidos pela PSP, a 11 de Janeiro, sob a aparncia de uma condenao por pertencerem a um Comit grevista. Assim, e quanto s penas, Augusto Grelheiro (detentor das bombas) foi condenado a dez anos de degredo nas colnias e a uma multa de 20.000 escudos.

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Antnio Augusto Quaresma (detido a 11 de Janeiro de 1934 e libertado em 26 de Setembro de 1938) e Jos Bernardo (libertado em Agosto de 1938) foram condenados a uma pena de desterro por trs anos, multa de 6.000 escudos e perda de direitos polticos por dez anos. Um outro arguido do mesmo processo (que pela sua fuga havia atrasado a marcao do julgamento), Bernardino Augusto Xavier, foi condenado a trs anos de desterro para local escolha do Governo, multa de 6.000 escudos e perda de direitos polticos por dez anos. S seria libertado em 1941. O outro processo que pretendemos mostrar o processo n. 214/40, em que foram arguidos lvaro Barreirinhas Cunhal e Carolina Loff da Fonseca, e que se desenrolou de 3 de Maio de 1940 e 21 de Novembro do mesmo ano, e a sua organizao coube PVDE. Na fase de investigao, a PVDE procedeu vigilncia da residncia onde se encontravam os dois suspeitos. Essa vigilncia foi, pois, motivada por uma informao onde se recomendava a averiguao cuidadosa das actividades de lvaro Cunhal. A PVDE entendia que, depois de haverem sido presos outros suspeitos, Cunhal era o elemento que mais provavelmente ocuparia um lugar no Secretariado da Seco Portuguesa da Internacional Comunista140. O motivo da sua deteno juntamente com Carolina da Fonseca foi o de Cunhal (encarregue da agitao e propaganda da Internacional Comunista) se ter preparado para, no espao de alguns dias, lanar uma larga distribuio de panfletos. No corpo de delito constava j a informao de que Cunhal saa sempre de casa com uma pasta volumosa debaixo do

140

Dada a circunstncia de haver no entender das autoridades frequentado um curso revolucionrio na URSS.

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brao. No dia 30 de Maio foram realizadas buscas e apreenses de material de propaganda na casa vigiada e no dia 3 de Junho lvaro Cunhal foi preso. Antes de proceder s perguntas para obter dos suspeitos a confisso dos crimes, a PVDE juntava todos os elementos comprometedores: devassava o material apreendido141 e verificava o registo criminal dos suspeitos. Neste caso, verifica-se que Cunhal era um reincidente142. Tendo este sido preso juntamente com Carolina Loff, os interrogatrios comearam por esta suspeita, por ser considerada pela PVDE como o elo mais fraco. A esse interrogatrio no comparecem apenas o agente por ele responsvel e Carolina Loff. Estiveram presentes outros agentes da PVDE que depois de concluda a investigao passaram a testemunhas e confirmaram que tudo quanto se produzia nos autos era verdadeiro. Foi depois interrogado lvaro Cunhal, que durante todo o processo negou sempre tudo, obrigando os agentes a recorrer ao interrogatrio da proprietria da casa onde fora apreendido o j mencionado material de propaganda e a recorrer ao reconhecimento feito por um jovem de 15 anos, que confirmou conhecer lvaro Cunhal. Mesmo depois deste

reconhecimento este continuou a negar todos os factos com que era confrontado. S que Carolina Loff, sujeita a incontveis sesses de perguntas confessou que conhecia Cunhal tinha-se encontrado com ele vrias vezes e que tinha recebido materiais polticos. O agente da PVDE Jos Catela deu como provado, no seu relatrio, o envolvimento de Carolina Loff e manifestou no ter qualquer dvida

141 142

Cartas, manifestos, cadernos, informas, panfletos. lvaro Cunhal tinha j sido condenado pelo TME, em 1938, a trs meses de priso correccional e perda de direitos polticos por cinco anos.

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quanto culpa de Cunhal, embora tenha reconhecido que o suspeito havia negado tudo, mesmo tendo sido sujeito a muitos interrogatrios. A 27 de Outubro, no tendo o promotor acrescentado nenhum elemento adicional s investigaes da polcia poltica, o juiz-auditor do TME (Gilberto Arago) decidiu pronunciar apenas Carolina Loff e props a liberdade para lvaro Cunhal. Sucedeu porm que o presidente do TME de Lisboa intimou este da acusao que lhe era movida e deu-lhe o prazo legal para que apresentasse testemunhas e defesa. Cunhal, preso na cadeia do Aljube (vindo de Caxias), no compareceu em tribunal, mas constituiu o seu pai, Avelino Cunhal, como procurador e defensor. Este, em juzo, afirmou que o ru no havia feito propaganda poltica, no pertencia a nenhum partido poltico e comprometia-se a no exercer qualquer actividade poltica enquanto estivesse em liberdade. lvaro Cunhal foi condenado a oito meses de priso correccional, reduzida priso entretanto sofrida, e perda de direitos polticos por cinco anos. Saiu em liberdade no dia 16 de Novembro de 1940. Neste processo, a PVDE, autora da vigilncia, buscas, apreenses e detenes, pretendia que os arguidos fossem condenados com base nos informes e outros documentos doutrinrios. S que lvaro Cunhal nunca reconheceu esses documentos como sendo da sua autoria. Todo o material poltico apreendido pela polcia no dia 30 de Maio era, de facto, legal: cartas, artigos publicados por Cunhal e crticas literrias. Tratava-se, pois, o esplio de um intelectual, mais do que um poltico activo e ligado a partidos ou organizaes comunistas internacionais. Segundo pensamos, preponderante foi a circunstncia de Cunhal nunca ter confessado a sua ligao a Carolina Loff e s referidas 68

organizaes comunistas nacionais e internacionais. Isso era com efeito essencial para se evitar condenaes mais graves, pois os crimes de opinio, que estavam, in casu, a ser julgados, dificilmente seriam provados em tribunal sem uma confisso dos arguidos. Neste processo, a diferena foi a de que Carolina Loff confessou tudo. Cunhal no o fez. Na nossa opinio, e em jeito de resumo, pode verificar-se que nestes dois processos sumariamente analisados todo o peso estava do lado da fase da instruo. A PVDE tinha campo aberto para investigar, efectuar apreenses, vigiar os arguidos, prender para investigar e no investigar para prender. Mais: no processo de lvaro Cunhal e Carolina Loff a inteno primordial parece ter sido a de inutilizar os suspeitos durante os meses de Maio a Novembro, mais do que conseguir a punio pela prtica de determinados crimes de opinio. Esse, pelo contrrio, parece ter sido apenas um pretexto. O estudo dos tribunais militares da Ditadura serve o propsito fundamental de demonstrar que essa experincia em que se impuseram em tempo de paz concepes prprias de um tempo de guerra informou de forma decisiva o aparelho judicirio que permitiu ao Estado Novo reprimir com maior eficincia a delinquncia poltica. Entre os anos de 1926 e 1933 existiram, como vimos, trs tribunais militares com carcter especial ou extraordinrio. Devemos porm reconhecer que at 1926 existiram pontualmente alguns tribunais militares temporrios, mas o sinal que aqui nos importa o da sua institucionalizao enquanto principal instrumento da imposio da ordem e da estabilidade poltica to necessrias Ditadura. Vistos assim os caracteres jurisdicionais do novo poder poltico, passaremos de seguida ao estudo do processo penal do Estado Novo, levando j o conhecimento que vimos construindo. O estudo desse processo penal no se leva por diante, porm, sem uma 69

compreenso global do ordenamento jurdico constitucional e processual penal que vigorou durante o Estado Novo: pensamos no Cdigo de Processo Penal de 1929 e na Constituio Poltica de 1933.

4.2. ESTADO NOVO E PROCESSO PENAL. Conformao axiolgico-normativa do processo penal. O CPP e a ConstPol/33. Integrao da polcia poltica. I O Cdigo de Processo Penal de 1929 (CPP/29)143 um caso especial na histria do ordenamento jurdico portugus, globalmente considerado. que, visto tratar-se de um Cdigo proveniente de um tempo de Ditadura, seria de pensar que tivesse sido construdo sobre uma inteno de actualizar o programa de poltica criminal do regime144. Se assim tivesse sido, o CPP/29 teria tido importncia para o processo penal semelhante que, para a instituio do Estado Novo, teve a ConstPol/33. Assim, segundo cremos, o CPP/29 tratou-se (primordialmente) mais uma compilao de legislao145 uma tentativa de emprestar alguma ordem sufocante ao chaos destrutivo em que se encontrava a legislao processual penal produzida desde a Novssima Reforma Judiciria (NRJ) at Ditadura Militar, do que o lanamento de uma poltica criminal ex novo. Na mesma linha de pensamento encontramos DAMIO
DA

CUNHA146, para

quem mais do que procurar novas solues, visou antes uma

143 144

Aprovado e publicado pelo Decreto n. 16 489, de 15/2/1929. Remetemos para o que supra j avanramos sobre o processo penal enquanto instrumento de poltica criminal. 145 Vale ainda a pena escutar as palavras de EDUARDO CORREIA relativamente ao CPP/29: foi sua principal preocupao banir o estado catico da legislao anterior, substituindo o antiquado sistema da Novssima Reforma Judiciria por um outro em que coubessem, de forma unitria e ordenada, os princpios dominantes entre ns na concepo do processo criminal. Cf. CORREIA, Eduardo, Processo Criminal, p. 67. 146 Cf. CUNHA, Jos Manuel Damio da, O Ministrio Pblico e os rgos de poltica criminal, p. 43.

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compilao ou smula unitria de todas as solues que, dispersa ou avulsamente, tinham sido objecto de tratamento legislativo. Primordial mas no nica, a inteno de englobar numa concepo unitria e ordenada dentro de um sistema essencialmente livre de contradies147 a legislao sobre processo penal foi, devemos reconheclo, acompanhada de um certo intuito reformista. Ao nvel da prpria estrutura do processo penal, esse intuito reformista traduziu-se na substituio de uma raiz acusatria por uma base inquisitria. Para tanto procedeu-se, pois, a um alargamento dos poderes do juiz: este, para alm do julgamento, passaria a ter a seu cargo tambm o corpo do delito148. Deste jeito, importante reconhecer que h nesta mudana uma inteno de apontar para uma confuso, na mesma pessoa, das competncias relativas instruo e s do julgamento. Pode, porm perguntar-se, dada a nova configurao basicamente inquisitria do processo penal, qual a posio do M.P. Atravs do artigo 171 do CPP, o legislador de 29 manteve o M.P. como titular da aco penal, mas apenas formalmente, dado que, como vimos, materialmente esse poder cabia ao juiz149. O que vem a emprestar ao processo penal, como bem se v, uma

147

DIAS, Jorge de Figueiredo, Curso de Processo Penal, vol. I, Almedina, Coimbra, 1974., p. 85.
148

Do CPP/29, dizia j LUS OSRIO que a orientao actual para admitir uma certa ingerncia do juiz na instruo do processo, embora se respeitemos conhecidos princpios Ne procedat judex ex officio e Ne eat judex ultra petita partium. Cf. OSRIO, Lus, Comentrio ao Cdigo de Processo Penal, 1 vol., Coimbra, Coimbra Editora, 1932, p. 48. J que se fala de corpo de delito, convm realar que o mesmo A. revela que Pela NRJ e legislao anterior, o corpo de delito ocupava-se especialmente da prova da existncia do crime e era no sumrio que se investigava acerca dos criminosos. Depois o corpo de delito abrangeu tudo o que actualmente se encontra neste Cd. debaixo da rubrica Da instruo. Cf. idem, Comentrio ao Cdigo de Processo Penal, 3 vol., p. 77. 149 S formalmente, pois, porque o juiz no procede ao corpo de delito sem ouvir o M.P. e feito o corpo de delito o processo no pode prosseguir sem o acusador deduzir a acusao. Ibidem, p. 48.

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concepo de acusatrio formal: o M.P. s formalmente tem iniciativa processual. Mais: para alm de esvaziar o contedo material de actuao tpico e tradicional do M.P., esta confuso indesejvel ainda do ponto de vista da imparcialidade como pressuposto da independncia codefinidora do julgador e uma postergao do princpio da separao de poderes em processo penal. Em face deste princpio, no se pode pretender, pois, que seja o mesmo juiz a dirigir a instruo e, posteriormente, a realizar o julgamento, sem com isso lanar o prejuzo e preconceito no esprito do julgador150. Esta , segundo cremos, a principal nota reformadora do processo penal portugus anterior inveno do Estado Novo. Mas a importncia de uma compilao de legislao processual penal, como foi o CPP/29, mesmo com a novidade que lhe assinalmos, consideravelmente diminuda pela falta de sistematizao dos Decretos e Decretos-Lei que o Estado Novo fez aprovar e que no foram inseridos na estrutura do CPP. Antes valeram paralelamente, o que fez com que os aspectos mais relevantes do processo penal tivessem de ser encontrados no no Cdigo, que o seu lugar prprio, mas em diplomas esparsos. Em jeito de sntese diremos que, relativamente definio de poltica criminal e represso penal (e poltica, digamo-lo j), o CPP foi ultrapassado pela legislao que se lhe seguiu e foi aprovada at ao Estado Novo e durante os largos anos em que este vigorou. Bem se pode dizer do CPP/29 ter vigorado, portanto, num espao intersticial e ter sofrido um progressivo mas contundente esvaziamento atravs das reformas impostas,

concretamente, pelo fim da II Guerra Mundial. Essas reformas, de entre as quais se destacam as de 1945 e 1954 criaram, como defenderemos a seguir
150

Neste ponto em particular seguimos de muito perto o pensamento de DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., p. 86.

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e melhor explicaremos, autnticos enclaves no processo penal, verdadeiros regimes-excepo, protagonizados pela Polcia Judiciria (PJ) e pela Polcia Internacional e de Defesa do Estado (PIDE). II 1933 o ano da fundao do Estado Novo. instaurao do novo regime compreensivelmente assinalada a entrada em vigor da Constituio Poltica da Repblica Portuguesa de 1933. A Constituio Poltica de 1933 (ConstPol/33) consabidamente a pedra basilar fundadora do Estado Novo. E, quanto a ns, numa dupla dimenso. que para o futuro, e enquanto Lei Fundamental, o elemento axiolgico-normativo constituinte do novo regime. Por outro lado, e tendo presentes os anos que a precederam, a ConstPol/33 como que o ponto final de um processo que se tinha iniciado em 1926151, durante o qual, como se sabe, Portugal viveu sob uma Ditadura Militar. Como tambm no desconhecido que esse perodo foi, entre ns, um verdadeiro perodo de transio152, antecedido e precedido por vrios anos em que a conjuntura econmica e, sobretudo, social, foi profundamente desequilibrada153.

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A consubstanciar este mesmo ponto de vista, atente-se nas palavras de PAULO FERREIRA CUNHA: Em Portugal, as Constituies escritas, derivem da vontade dos prncipes ou de escolha representativa, so discursos legitimadores de ordens constitucionais reais estabelecidas previamente por via mais ou menos revolucionria. Cf. CUNHA, Paulo Ferreira, in Da Constituio do Estado Novo Portugus, p. 11. 152 Um regime de excepo sob a direco dos militares, mas sem uma doutrina comum e atravessado por diferentes opinies e minado por conspiraes, que s encontrou estabilidade com a Constituio de 11 de Abril de 1933. 153 Embora no completamente num sentido alegrico, dado que nos anos que imediatamente precederam a Ditadura Militar foi elevadssimo o nmero de pronunciamentos, tentativas de revoluo, atentados, manifestaes e greves suportadas por uma intensa actividade sindical. Veja-se, tambm, CAMPINOS, Jorge, A Ditadura Militar 1926/1933, Dom Quixote, Lisboa, 1975, p. 27.

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Da ConstPol/33 disse ADRIANO MOREIRA154, a seu tempo e a seu modo, tratar-se de um documento mais preocupado com a imagem do que com a realidade do poder poltico e que consagrando um regime instaurado militarmente, e definindo como figura principal o Chefe de Estado, ningum duvidava de que o poder estava no Presidente do Conselho Afinal, A Constituio de 1933 era um documento mais preocupado com a imagem do que com a realidade do sistema poltico. Por isso muitas vezes conclu, em cursos e trabalhos, pela sua falta de autenticidade. A Ditadura esperou, pois, sete anos at encontrar uma Lei Fundamental que protagonizasse o mnimo de correspondncia com os seus ideais anti-liberais e anti-parlamentaristas155 que, sem sombra de dvida, transitaram para o ncleo programtico de carcter autoritrio do Estado Novo. Com a ConstPol/33 foram lanadas as bases para Portugal se tornar num Estado corporativo156, de um s partido157 (a Unio Nacional), e de cunho anti-individualista. Ao nvel do poder poltico, diremos s que a ideia de um Estado forte pressupunha aquilo a que se veio a designar por presidencialismo do primeiro-ministro. Estas so, muito sumariamente como se impe aqui as caractersticas principais e definidoras do sistema poltico do Estado
154 155

Cf. MOREIRA, Adriano, O Novssimo Prncipe, 4. ed., Gauge, Lisboa, 1986. Isto no essencial, pois que queles se devem juntar o anticomunismo e colonialismo como vertentes importantes que importa no descurar. 156 A base do pensamento corporativo est na exigncia de que se devia reconhecer os grupos intermedirios entre o indivduo e o Estado, como a famlia, os organismos corporativos, as autarquias locais e a Igreja. Neste sentido, o art. 5 proclamava o Estado portugus como uma repblica corporativa baseada na interferncia de todos os elementos estruturais da Nao... Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 178. O A. salienta, ainda, as seguintes ideias nucleares do Estado Novo: a ideia de Estado forte, a ideia supra-individualista de Nao e a ideia de economia dirigida e a existncia de uma constituio econmica. Cf. ibidem, pp.179-182. 157 No totalmente correcto, pois que a Unio Nacional no era, pela prpria doutrina circunstancialmente compreendida do regime, considerada um Partido, mas antes um movimento voluntrio e/ou espontneo de apoio ao regime.

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Novo. A estas notas preliminares seguir-se- um percurso pelas disposies normativas que, tendo especial conexo com as matrias que constituem o objecto do nosso estudo, nos causam maiores perplexidades. Um desses pontos nevrlgicos a questo dos direitos fundamentais. A ConstPol apresentava um catlogo no taxativo no seu artigo 8., ou seja, a existncia de direitos fora do catlogo. O Texto Fundamental reconhecia, a ttulo de exemplo, a liberdade de expresso do pensamento sob qualquer forma (n.4), a inviolabilidade do domiclio e o sigilo da correspondncia, nos termos que a lei determinar (n.6), o direito a no ser privado da liberdade pessoal, nem preso preventivamente salvo nos casos e termos previstos nos 3 e 4 (n.8), a haver instruo contraditria, dando-se aos arguidos, antes e depois da formao da culpa e para a aplicao de medidas de segurana, a necessrias garantias de defesa (n.10). Ora, o problema o punctum saliens, para o que nos interessa est, porm, na formulao do 1 do artigo 8 da ConstPol. Isto porque, naquele pargrafo, o legislador remete para as leis especiais enquanto forma de regulamentao do exerccio dos direitos supra citados. A anomalia , pois, patente, da poder dizer-se, em poucas palavras, que os direitos fundamentais moviam-se no mbito da lei, em vez de a lei se mover no mbito dos direitos fundamentais.158 Esta anomalia , do ponto de vista prtico-material, crtica no domnio do exerccio dos direitos, liberdades e garantias dos cidados, e corresponde, como se percebe, ao uso de um princpio autoritrio pelo regime159. Assim, segundo cremos, fica demonstrada a especial

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Cf., CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes, ob. cit., p. 183. Crtica, ainda, dada a feio concreta que o Poder Executivo chamou a si no Estado Novo, isto , a da produo legislativa na sua totalidade, remetendo a Assembleia Nacional para a posio institucional de um rgo meramente consultivo. Sobre este ponto, vide COUTINHO MAGALHES, Pedro, Democratizao e independncia judicial

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discrepncia entre o direito escrito (e proclamado) e o direito real. Discrepncia que pode perfeitamente traduzir-se na ideia de que a ConstPol/33 foi, realmente, uma Constituio semntica160, porque proclamatria. Contra um direito proclamatrio que encontra na prtica judiciria e policial o seu absoluto inverso, disse SALGADO ZENHA161 que Os juristas ingleses referem-se at sarcasticamente s declaraes constitucionais de direitos, que so moda noutros stios.Ora, esta discrepncia de molde a esvaziar a concreta conformao material do Estado de Direito. At este ponto temos vindo a tecer algumas consideraes sobre o problema da diferena entre o direito escrito e o direito real. E porque no processo penal que temos, aqui, de reflectir, em face da ConstPol/33 pode legitimamente perguntar-se por uma constituio processual penal. Sabe-se como hoje, o ordenamento jurdico-

constitucional consagra uma constituio processual penal nos artigos 32. e seguintes. As perplexidades surgem, pois, quando confrontamos o texto da Lei Fundamental actualmente em vigor com o da Constituio de Abril de 1933. Com efeito, a CRP/76, e com inteira razo o diz MARIA JOO ANTUNES, aquela que mais preceitos dedica directamente ao processo penal, indo para alm dos relativos aos pressupostos da priso preventiva antes e depois da culpa formada, matria da instruo criminal e das garantias de defesa antes e depois da formao da culpa, previso da
em Portugal, in Anlise Social, vol. XXX, 1995 1, p. 54: o A. entende que esta disposio [art. 8.] uma das chaves para a compreenso da cidadania poltica no regime autoritrio portugus, j que atravs dela a Constituio colocava nas mos do legislador o poder para definir exactamente como iriam ser gozadas as liberdades cvicas. 160 Vale a pena atentar de novo no pensamento de ADRIANO MOREIRA relativamente a este aspecto fulcral da Lei Fundamental do Estado Novo: A Constituio semntica, nas contundentes palavras daquele A., seria uma coleco de palavras destinadas a compor uma imagem, mas com escassa ligao com a realidade. 161 ZENHA, Francisco Salgado, A Constituio, o juiz e a liberdade individual, in ROA, Ano 32, 1972, p. 162

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providncia de habeas corpus, ao princpio da publicidade da audincia e dos relativos s disposies constitucionais gerais sobre a funo judicial162. Estamos, pois, perante uma constituio processual penal mxima, o que autoriza a que, com toda a propriedade, se conceba o processo penal como direito constitucional aplicado. Vem estas consideraes a propsito da concreta e material conformao constitucional do processo penal, traduzida na expresso de HENKEL, de que o direito processual penal verdadeiro direito constitucional aplicado. Aquilo que , hoje, indiscutvel e largamente aceite, perguntamo-nos se o era igualmente em face da ConstPol/33. Volvendo pois a nossa ateno para a Lei Fundamental do Estado Novo, comeamos por notar, desde logo, a ausncia de um preceito que determinasse a estrutura do processo penal, e aqui a ConstPol/33 no chega sequer a ser aquilo a que j considermos tratar-se de uma constituio semntica, preocupada com uma imagem da realidade. antes uma constituio puramente omissa quanto a esse aspecto. , porm, no artigo 8. que encontramos algumas disposies relativas ao processo penal. No n. 10 estatui-se que um dos direitos e garantias individuais do cidado: haver instruo contraditria, dando-se aos arguidos, antes e depois da formao da culpa, as necessrias garantias de defesa.; no ser privado da liberdade pessoal nem preso sem culpa formada, salvos os casos previstos nos 3. e 4.. Quanto ao referido 3., priso, sem culpa formada, e nos seguintes crimes consumados, frustrados ou tentados: contra a segurana do Estado; falsificao de moeda, notas de Banco e ttulos da divida publica; homicdio voluntrio; furto domstico ou roubo; furto, burla ou abuso de

162

Cf. ANTUNES, Maria Joo, Direito processual penal direito constitucional aplicado, in Simpsio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 746.

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confiana, praticados por um reincidente; falncia fraudulenta; fogo posto; fabrico, deteno ou empregos de bombas explosivas e outros engenhos semelhantes.. J no que diz respeito ao 4, ele estatui que fora dos crimes referidos no anterior, a priso s poder manter-se atravs de ordem por escrito da autoridade competente. Por fim, a ltima vez que a ConstPol/33 se refere ao processo penal, trata de admitir, contra o abuso do poder, a providncia de Habeas Corpus. Ficamos, pois, com os preceitos relativos ao processo penal oferecidos pela ConstPol/33. E, concluindo, deve ser dito que em face da ConstPol/33, insuficiente no que diz respeito a uma constituio processual penal, s muito dificilmente se poderia falar de um direito constitucional aplicado. Contribui para isso, insistimos, uma quantidade insuficiente de preceitos onde se pudesse descortinar uma determinao prtico-material do processo penal, como, de resto, acontece hoje entre ns, com a CRP/76. E diremos melhor: s h um processo penal como direito constitucional aplicado quando, de novo o dizemos, se encontra, entre o direito escrito e o direito real, inteira correspondncia. Ora, alm de uma insuficiente regulamentao constitucional a respeito do processo penal, encontramos uma prtica judicial e instrutria porque injustificadamente policializada que contraria, a ttulo de exemplo, a norma constante do n. 10 do art. 8.. O ano de 1933 tambm o da criao da Polcia de Vigilncia e de Defesa do Estado (P.V.D.E.). A nova polcia poltica foi criada a partir das antigas Polcia de Informao e Polcia de Defesa Poltica e Social, atravs do Decreto n. 22.292, de 29 de Agosto, e posteriormente organizada pelo Decreto n. 23.203, de 6 de Novembro. Enquanto polcia poltica, a PVDE foi dotada de poderes exorbitantes, pois era-lhe permitido realizar detenes para averiguaes por perodo ilimitado os suspeitos de crimes 78

polticos, manter os suspeitos detidos nas suas prises privativas enquanto fosse necessrio ou adequado para a investigao dos crimes, isto , para o apuramento dos factos. Por outras palavras, a PVDE tinha poderes discricionrios de deteno e de instruo criminal que escapavam a qualquer forma de controlo judicirio. A integrao processual da polcia poltica , depois da PVDE, cada vez mais completa e comea a produzir um progressivo esvaziamento da funo judicial de controlo e comprovao das medidas de coaco impostas aos arguidos. Em especial aos arguidos dos crimes polticos. No que diz respeito aos julgamentos polticos, existia uma total colaborao entre a PVDE e o Tribunal Militar Especial. Pode dizer-se que numa esmagadora maioria dos processos as concluses da polcia no eram postas em causa, mormente quando o tribunal procedia a investigaes complementares.163 Os autos da polcia, que valiam como corpo de delito, tinham um contedo vago e impreciso, limitando-se a referir que o ru era desafecto ao Estado Novo. Isso bastava, porm, dada a colaborao entre tribunal e polcia, para que o arguido fosse condenado. A P.V.D.E prendia primeiro, procedia s averiguaes que entendia serem suficientes, e depois enviava os autos elaborados durante as averiguaes para o Tribunal Militar Especial. A ausncia de um controlo judicial bvia. To bvia que, afinal, e segundo SALGADO ZENHA164, a polcia poltica era independente e livre, no sujeita a qualquer controlo. E conferia-se-lhe a eminncia de polcia instrutria mas agora j no houve necessidade, para encobrir a anomalia de se tirar da magistratura um juiz para a dirigir. O seu director passou a ser tirado dos quadros dos oficiais do Exrcito. Era lgico: julgamento militar, polcia instrutria dirigida por uma militar. importante referir que esses poderes instrutrios eram
163 164

ROSAS, Fernando, et alli, ob. cit., p. 27. ZENHA, Francisco Salgado, Notas sobre a instruo criminal, p.46

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exclusivos da polcia poltica. No era sequer lcito ao Tribunal Militar proceder a quaisquer diligncias complementares. Estando assim vedada a investigao pelo tribunal, teremos de concluir por uma quase total policializao do processo penal quanto aos delitos polticos. Dizemos quase total porque ainda era um tribunal que determinava a pena a aplicar ao agente e no a prpria polcia poltica. A integrao da polcia no processo penal no foi apenas realizada na PVDE. A PIC manteve os poderes instrutrios com que havia anteriormente sido instituda. Relembrando o que supra (4.1.) avanramos relativamente ao consulado sidonista, a PIC que geria a pasta do crime comum165 podia prender os suspeitos livremente e pelo perodo de oito dias. Os seus autos faziam f em juzo e valiam como corpo de delito. Ponto que quer a integrao da PVDE, quer a integrao da PIC criaram, no perodo entre os anos 1933 e 1945, o primeiro esboo de regimes-sombra do processo penal portugus. Importa ainda sublinhar que os juzes do Tribunal Militar Especial eram militares nomeados pelo Ministro da Guerra e o juiz auditor era nomeado pelo Ministro da Justia. Quanto a ns, isso suficientemente demonstrativo do nvel de governamentalizao do processo penal. Por outro lado, a polcia poltica, na sequncia da experincia da Ditadura Militar, estava dependente do Ministrio do Interior. Assim, quer o tribunal, quer a polcia poltica encontravam-se subordinados ao Poder Executivo, isto , ao Governo. Seguidamente veremos como este modelo se manteve mesmo depois das reformas policiais e processuais penais que ocorreram de 1945 em diante.

165

Ibidem, p. 43.

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 As reformas de 1945 e 1954. A j mencionada existncia, no mesmo processo penal, de um regimeregra (em que competia ao M.P. investigar e acusar, auxiliado pela Polcia Judiciria) e dois regimesexcepo (presididos pela Polcia Judiciria e pela Polcia Internacional e de Defesa do Estado) , quanto a ns, reveladora de uma anomalia profunda. Sejamos claros: o problema digno de especial de ateno no naquele regime-regra, mas no que diz respeito aos regimes-excepo. Esses, na verdade, que conferem ao processo penal do Estado Novo um cunho anti-democrtico e autoritrio166. Da que seja importante procurar perceber, levando em linha de conta as consideraes que supra tecemos, como que os dois acantonamentos ou enclaves processuais foram criados. Em parte, esta perplexidade foi j por ns resolvida quando avanmos que a diferena entre o direito escrito e o direito real comeou, particularmente, na norma constante do art. 8. da ConstPol/33, que permitiu ao legislador ordinrio regular especialmente o exerccio dos direitos fundamentais consagrados nessa mesma disposio. Repetimo-nos: identificando-se o legislador com o poder executivo ou o Governo como identificava, e interessando a este a represso exigente e a todo o custo da delinquncia poltica167, este movimento centrfugo da regulamentao dos direitos fundamentais da Constituio para a lei ordinria esvazia aquela, desse modo criando-se uma insupervel antinomia entre o que proclamado e o que regulamentado.
166

Em 1974, nas vsperas da Revoluo do 25 de Abril, dizia FIGUEIREDO DIAS que no nosso processo penal se encontravam ainda os vestgios da luta histrica entre os tipos de processo acusatrio e inquisitrio, bem como algumas notas que s este segundo tipo pode explicar e outras que patenteiam inevitveis solues de compromisso, ditadas pelo vacilar na firmeza das prprias convices. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, vol. I, p. 268. 167 preciso esclarecer que quando aqui nos referimos delinquncia poltica o fazemos num sentido lato, que abranja os crimes contra a segurana interior e exterior do Estado

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O problema est ainda na violao de uma norma constante do CPP/29, que mandava inserir nele todas as alteraes posteriores sua entrada em vigor. O que coerente, de facto, com o escopo principal a que obedeceu a publicao do CPP/29: a superao do estado catico da legislao processual penal. S que a prtica legislativa dos anos que se seguirem obedeceu ao impulso contrrio e uma pequena multido de Decretos-lei vigorou paralelamente ao CPP/29 sem nunca revogar nenhum dos seus artigos. A existncia de um regime-regra e dois regimes-excepo no mesmo processo penal deve-se, por sobre tudo, violao dessa imposio do legislador. Os decretos-lei publicados em 1945, com a inteno de fazer uma reforma dos princpios estruturantes do processo penal, como o exemplo do DL n. 35.007, de 13 de Outubro e outros, que reorganizaram as polcias, dando-lhes competncias especiais de jurisdio, autorizam-nos a referir, no s que a marca fundamental do processo penal do Estado Novo eram os dois acantonamentos policiais, mas tambm, em consequncia disso mesmo, que se estava perante um processo penal de natureza autoritria. Uma palavra, primeiro, respeitando ao DL 35.007. A inteno fundamental foi substituir, no processo penal, o princpio inquisitrio original do CPP/29 por um princpio acusatrio. Passaria desse modo a existir uma distino no processo penal entre a entidade encarregue da investigao (inqurito) e a entidade incumbida de julgar os factos recolhidos na investigao. Na prtica, pois, o Ministrio Pblico passou a ser o titular da aco penal, atingindo-se assim uma conformidade plena com o princpio acusatrio. O Ministrio Pblico, que antes s formalmente era responsvel pelo exerccio do ius puniendi estadual, ocupava o lugar

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deixado vago pelo juiz. Que, recorde-se, no esquema do CPP/29 era um juiz com poderes em todas as fases do processo168. Como j demonstrmos, a reforma processual penal operada pelo DL n. 35.007, apenas logrou expulsar o juiz da fase preliminar do processo e, no seu lugar, colocar o Ministrio Pblico169. S que clarificando melhor o que acabmos de dizer manteve-se o problema de ser o mesmo juiz a dirigir a instruo contraditria e o julgamento: permaneceu praticamente inalterado o sistema proveniente do CPP/29. Alm disso, e por essa razo, o processo penal portugus continuou sem um juiz de instruo independente e imparcial, que fosse, verdadeiramente, um juiz das liberdades, um guardio da liberdade individual, garantia de um processo penal democrtico onde se visse reflectido o princpio da separao de poderes. Essa , segundo pensamos, a derradeira exigncia de um processo penal com uma raiz verdadeiramente acusatria, informado pelos valores da objectividade e da imparcialidade170. Atravs do DL 35.007 a instruo preparatria do processo passa para a incumbncia do Ministrio Pblico. Com efeito, o 2. do art. 12. daquele Decreto-lei dispunha que fosse o Ministrio Pblico a exercer
168

Ver, neste sentido, DIAS, Jorge de Figueiredo/ANTUNES, Maria Joo, La notion europenne de tribunal indpendant et impartial. Une approche partir du droit portugais de procdure pnale, in Revue de Science Criminelle et Droit Pnal Compar, N. 4, 1990, p 734. Sobre o juz no processo inquisitrio escreveram os AA que il assume simultanment les rles denquteur, daccusateur et de juge, ibidem. 169 Cf. PINHEIRO, Rui/MAURCIO, Artur, A constituio e o processo penal, 2ed. revista e actualizada, Rei dos Livros, 1983, p. 35. A compreenso dos AA., qual aderimos, a de ver que o DL 35.007 fundamentalmente veio distinguir as entidades instrutora e julgadora, atribuindo ao Ministrio Publico a direco da instruo preparatria. No regime do Cdigo, esta pertencia ao prprio juiz da causa, com todas as desvantagens da advindas, nomeadamente a actividade persecutria do crime a reflectir-se na serenidade e imparcialidade que devem presidir ao julgamento..

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todos os poderes que no Cdigo se atribuem ao juiz nessa fase do processo Ou seja, o DL 35.007 acaba por delegar no Ministrio Pblico nas fase da instruo preparatria os poderes que anteriormente pertenciam ao juiz171. A instruo preparatria secreta, como mandava o art. 13., no admitia a presena do juiz. O legislador entendia que o juiz apenas poderia intervir na fase da instruo contraditria172. Pensamos que se tratou de uma tentativa de fazer cumprir uma das garantias constitucionais, a da existncia de uma instruo contraditria. Vejamos: o DL n. 35.007 quis obviar ao juiz-polcia do CPP/29, mas conseguiu apenas contraproducentemente, alis instituir um sistema em que o controlo sobre a as medidas privativas da liberdade dos suspeitos na fase preparatria do processo penal fosse feito pelo MP e no j por um juiz. Este realizava algo apenas longinquamente semelhante ao juzo que o juiz de instruo realiza: tratava-se de uma mera chancela. S que o sistema, tal como foi construdo em 1945, apenas conferia aos juzes um resqucio da sua antiga competncia, a faculdade de controlarem as prises ordenadas pelo Ministrio Pblico173, o juiz fora assim arredado da instruo para ser entendido como instncia mas remota de controlo: a sua misso consiste unicamente em ouvir o preso, aquando da 1. e nica apresentao, para se certificar que a priso legal.174 O DL 35.007, em articulao com o CPP/29, dispunha que no prazo de dois ou

171

esse, com efeito, o pensamento de Jos Antnio Barreiros: o legislador preocupou-se em atribuir ao juiz a competncia que este tinha anteriormente detinha para efectuar as diligncias de instruo que, segundo o novo figurino, passaram a ser dirigidas pelo ministrio pblico. Cf. BARREIROS, Jos Antnio, Processo Penal I, p. 82. 172 Cf. CUNHA, Jos Manuel Damio da, O M.P. e os rgos de Polcia Criminal, p. 46: Em oposio ao esquema tradicional aproveitando a ciso j existente entre instruo preparatria e instruo contraditria, atribui a competncia para a primeira ao MP, deixando a segunda nas mos do juiz. 173 ZENHA, Francisco Salgado, Notas Sobre a Instruo Criminal, p. 37. 174 Ibidem, p. 37.

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cinco dias o MP devia apresentar o arguido detido ao juiz, para que este realizasse o controlo judicial da sua deteno. Consoante a gravidade dos factos imputados ao arguido, o juiz poderia validar uma deteno complementar e para averiguaes at um mximo de quinze dias. Se o MP necessitasse de mais tempo para concluir a instruo do processo, poderia pedir ao juiz uma prorrogao por mais trinta dias. Somando todos estes prazos, chegamos concluso de que enquanto durasse a instruo, o arguido poderia estar detido durante cinquenta dias. E apetece dizer, com SALGADO ZENHA175, que este controlo pelo juiz mais se tratava de uma chancela. Este era o regime-regra da instruo preparatria em processo penal desenhado pelo DL 35.007. De um sistema inquisitrio, em que cabia ao mesmo juiz a instruo, acusao e julgamento do processo, inovou-se com a consagrao de um princpio acusatrio, passando o MP a realizar a instruo e a acusao. Quanto ao juiz, vemos que afinal pouco se modificou face ao regime do CPP/29: apesar de o juiz passar a ser visto como instncia de controlo da priso do arguido, pouco se inovou pois era ainda o mesmo juiz que depois presidia instruo contraditria e ao julgamento do processo. Muito longe se andava, na verdade, de uma eficaz separao entre as entidades encarregues da investigao e da acusao, da instruo, rectius, o controlo jurisdicional da deciso de acusao e da aplicao das medidas de coaco e da entidade encarregue de proceder ao julgamento. Este um dos problemas que encontramos na reforma da estrutura do processo penal de 1945. Pode ainda obstar-se posio relativa do MP em face do poder Executivo. E de facto essa posio relativa constitua uma anomalia importante. Durante todo este perodo que vimos considerando o MP
175

Ibidem, pg. 38.

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manteve-se como uma magistratura hierrquica e amovvel subordinada ao Ministrio da Justia, de quem recebe ordensos agentes do MP devem obedincia aos seus superiores hierrquicos, mesmo em matria penal.176 A governamentalizao do MP fazia deste uma verdadeira agncia do Governo, um longa manus na execuo da poltica criminal e da represso penal que interessava ao Estado Novo. Da que as garantias de defesa dos arguidos fossem restringidas. Isso mesmo havia j sido sublinhado entre ns por EMYGDIO
DA

SILVA, para

quem a dependncia do MP do Poder Executivo era, a todo o modo, de criticar. Nas palavras deste A., que nos permitimos recordar: coloque-se o Ministrio Pblico na dependncia absoluta dos governos; tirem-se-lhe todas as garantias de independncia e ponderao e a perseguio nascida de dios polticos encontra nele um instrumento dcil e obediente177 Deste modo, se podemos conceder que ainda existia o mnimo de controlo judicial sobre a priso dos arguidos em processo penal, o mesmo no podemos fazer quanto a outros aspectos deste regime-regra do DL 35.007. que, como dizamos, havia poca razes para duvidar da eficcia com que o arguido conseguia, atravs do patrocnio do seu defensor pr em marcha as garantias processuais que lhe eram devidas. Essas dvidas eram expressas da seguinte forma por SALGADO ZENHA178: Raros so aqueles Agentes do M.P., por exemplo, que aceitam a assistncia do advogado aos interrogatrios dos arguidos e, embora violem a lei, se procedem assim porque, presumivelmente, tal prtica do agrado dos seus superiores hierrquicos e, acrescentamos ns, onde

176 177

Cf. OSRIO, Lus, Cdigo Penal Anotado, I, p. 141. Cf. SILVA, Fernando Emygdio da, Investigao criminal, Lisboa, ed. do A., 1909, p.127. 178 ZENHA, Francisco Salgado, ob cit., pg. 38. Parntesis recto nosso.

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ali se l superiores hierrquicos, deve ler-se o Governo pois como j demonstrmos o MP estava directamente dependente daquele. Para acrescentar a essa circunstncia est ainda uma outra: aquela que demonstra a manifestao de um princpio da oportunidade tal como verificmos existir no processo penal alemo do perodo nacional-socialista j que se naqueles processos em que a lei entregava a instruo preparatria ao MP o arguido fosse considerado como contrrio ordem ou inimigo do Estado Novo, o agravamento da sua posio no processo era certo179. S que a derradeira anomalia deste regime regular da fase preparatria do processo penal no era ainda aquela que vnhamos estudando. Do que falamos agora de um problema de suma importncia para o nosso estudo: o do mbito de aplicao territorial deste regime-regra do DL 35.007. Com efeito, num nico artigo e de redaco curta, alis pode resumir-se o incio das mais graves aporias do processo penal. O artigo 18. do referido DL dispunha da seguinte forma: Compete aos orgaos privativos de policia judiciria efectuar a instruo preparatria em todas as causas que lhe sejam afectas, nos termos da respectiva legislao. O problema adensa-se se levarmos em considerao o artigo 14. do DL 35.042, publicado alguns dias depois do DL 35.007: polcia judiciria organizada na dependncia do Ministrio da Justia, nos termos deste decreto-lei, compete proceder nas comarcas de Lisboa, Porto e Coimbra instruo preparatrias que nas demais comarcas da competncia do Ministrio Pblico.
179

A denncia desta actuao discricionria foi expressivamente feita por Salgado Zenha. Segundo o A., se o suspeito desafecto ao Governo o Ministrio Pblico ser solicitado para proceder com zelo estrnuo se os suspeitos se encontram, porm, naquelas esferas pelas quais o poder nutre um especial carinho certo que o Ministrio Pblico ser solicitado para ser compreensivo seno para deixar cair o caso no rol dos esquecidos.

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Assim, afinal, o derradeiro problema com este regime-regra, que ele era apenas vlido para comarcas com menor movimento do pas. Isto porque o DL 30.042 conferia PJ a competncia para a instruo preparatria nas comarcas de Lisboa, Porto e Coimbra. Desta forma, pode dizer-se que ao MP caber a instruo preparatria de todos os crimes de provncia e de pouca gravidade, i.e., daqueles que aos rgos privativos da polcia judiciria falte competncia.180 Deste regime-regra, por ser desta forma to restringido, melhor se dir ser afinal um regime-excepo. fora de dvida o mrito do DL 35.007: percebe-se-lhe uma inteno se nos lcito diz-lo desta forma de refrescar o processo penal. Alis, no alheia a essa inteno, a circunstncia conhecida de todos de o referido DL ter sido aprovado alguns meses depois da vitria das foras aliadas na Segunda Guerra Mundial. Necessrio se tornou, assim, mostrar uma abertura do regime perante a ideologia liberal-democrtica vencedora. Deste modo, e numa smula, FRANCISCO PINTO
DOS

SANTOS181

procura realar que a estrutura processual inquisitria, at ai vigente, substituda por uma estrutura em principio acusatria, atribuindo-se ao MP competncia para dirigir a instruo preparatria. Todavia, as policias e nomeadamente a Polcia Judiciria e a PIDE (Polcia Internacional e Defesa do Estado) vem reforados os seus poderes e alargados os seus campos de interveno. que, como se percebe, o DL n. 35.007, no obstante os mritos ao menos na inteno que j lhe assinalmos, acaba por ter um alcance limitado. Limitado ab origine por, apesar de aproveitado o esprito
180 181

CUNHA, Jos Manuel Damio da, O MP e os rgos de Polcia Criminal, p. 49. Cf. Jornadas de Processo Penal, in Cadernos da revista do ministrio pblico, 2, 1986, p. 8.

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reformista do legislador, no se ter introduzido na instruo contraditria um juiz independente e imparcial, tendo-se preferido manter uma confuso entre o juiz da instruo contraditria e o do julgamento. Limitado ainda pelo protagonismo, na concreta conformao do processo penal do Estado Novo, que haveriam de reclamar os DL que se lhe seguiram, a saber, os DL n. 35.042 e 35.044, de 20 de Outubro de 1945 e o DL n. 35.046, de 22 de Outubro do mesmo ano, que vieram reorganizar as polcias e criar o Tribunal Plenrio Criminal. Tivemos j oportunidade de avanar neste nosso estudo que a conformao antidemocrtica e autoritria do processo penal do Estado Novo era sobretudo suportada pela existncia de dois regimes-excepo, paralelos ao regime-regra, constituda em parte pelo CPP/29, e noutra parte pelo DL n. 35.007. Explicitando melhor aquilo que ainda apenas vai implcito: um dos problemas que rapidamente se nos coloca e causa perplexidade o da policializao do processo penal. Trata-se de um problema que, segundo pensamos, tem um carcter genesaco relativamente a outros problemas e aporias do processo penal do Estado Novo. Depois, e como consequncia dessa mesma policializao, verificamos um esvaziamento dos poderes instrutrios do juiz aqui no sentido em que o termo vale para a instruo contraditria, que serve essencialmente para dar ao arguido os instrumentos de defesa antes de o processo prosseguir para julgamento que, por sua vez, h-de realizar uma no menos indesejvel desjudicializao do processo penal. E pensamos que nem neste ponto particular estamos desautorizados a falar numa relao de causa-efeito, pois num processo penal onde, constituindo dois acantonamentos processuais, as polcias esto nuclearmente integradas naquele. E essa integrao apta a realizar a deportao do juiz de instruo contraditria do mbito das suas competncias jurisdicionais 89

prprias. Ora, se uma das notas elementares do princpio da jurisdio ser indeclinvel ou inafastvel182, a polcia que, afinal, faz o que nem o prprio juiz de instruo poderia fazer: exonerar-se dessas mesmas competncias. No s se procedia a uma exonerao das funes do juiz natural, como essas funes passaram a encontrar-se, agora a descoberto e sem qualquer tom encomistico, entregues aos directores e subdirectores da PJ183. A criao e progressiva consolidao de dois verdadeiros acantonamentos processuais reclamaram do regime a reorganizao da jurisdio especial que desde 1933 vinha assentando no Tribunal Militar Especial. S que, como vimos, a existncia desse tribunal vinha intimamente ligada ao tempo da Ditadura Militar, em que toda a vida poltica e social estava dominada pelos militares. A jurisdio militar especial, em 1945, j se no justificava, pois o pas tinha ultrapassado a Ditadura Militar com o Estado Novo. A sua institucionalizao s poderia passar pela superao do governo militar, e essa tarefa foi realizada pela ConstPol/33. reforma do processo penal operada pelo DL n. 35.007 seguiu-se em relao de complementaridade uma importante reforma dos servios da polcia judiciria e da organizao judiciria, assente em trs diplomas legislativos. Os primeiros, cuja publicao ocorreu do dia 20 de Outubro de 1945, so o DL n. 35.042, que organizou os servios da Polcia Judiciria e pressupunha j a criao da PIDE e extinguiu a antiga Polcia de Investigao Criminal e o DL n. 35.044 que promulgou a organizao dos tribunais ordinrios, extinguiu o TME e criou o Tribunal Plenrio Criminal. Depois, o DL n. 34.046, de 22 de Outubro, que organizou a
182 183

Como decorrncia da inamovibilidade. Cf., sobre este aspecto em particular, ARAJO, Laurentino da Silva, ROCHA, Gelsio, Cdigo de Processo Penal anotado, Almedina, Coimbra, pp. 797 e ss.

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P.I.D.E. a partir da extino da P.V.D.E. Em jeito esquemtico: a partir de 1945 a PJ sucede PIC e a PIDE sucede PVDE. Deixmos j demonstrado como o art. 18. do DL 35.007 abriu a concreta possibilidade da existncia de dois regimes-excepo na instruo preparatria do processo penal. E f-lo de modo especialmente aberto, prevendo j a criao dos acantonamentos processuais que viriam, na realidade, a ser criados com os DL 32.042 e DL 32.046. Convm desde j esclarecer que o diploma que reorganizou a PIC, transformando-a, pois, na PJ, supunha j a criao da PIDE a partir dos despojos da PVDE184. A PJ, segundo os artigos 14. e 15.do DL n. 35.042, tinha competncia para a investigao e instruo nas comarcas de Lisboa, Porto e Coimbra185. Mas esta competncia podia ser alargada a qualquer lugar onde tivessem sido praticados os crimes de homicdio voluntrio, roubo, furto, burla, abuso de confiana, crimes de associao de malfeitores ou cometidos por associaes de malfeitores, quadrilha ou bando organizado. Caa portanto na competncia da PJ a criminalidade organizada, crimes econmicos186 e crimes graves como o homicdio, o roubo ou a burla, e ainda quaisquer crimes a que corresponda processo correccional ou de querela, se a sua averiguao se revelasse particularmente difcil. O adensamento deste regime-sombra foi levado a cabo pelos artigos 8. e 9. do DL n. 35.042. O primeiro, expulsa definitivamente o juiz da instruo dos processos para os quais a PJ tinha competncia e que

184 185

Isso mesmo estatui o art. 2. do DL n. 35.044. Atente-se ainda no art. 16., que estatua que a PJ tinha competncia exclusiva, e em todo o territrio nacional, para a instruo dos crimes de falsificao de moeda, notas de banco e ttulos da divida publica, trfico de estupefacientes, de mulheres e menores, e de publicaes obscenas. 186 Cf. o art. 15. do DL n. 35.042.

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acabmos de referir, rezando desta forma: As funes que a lei atribui ao juiz durante a instruo preparatria, relativamente libertao e manuteno da priso dos arguidos e aplicao provisria de medidas de segurana, sero desempenhadas pelos directores e sub-directores da polcia judiciria Traduzindo, estava a criar-se um regime em que a instruo a comprovao judicial da aplicao de medidas de coaco e de medidas de segurana deixava de ser competncia de um juiz, para passar a ser competncia dos directores e sub-directores da PJ das comarcas de Lisboa, Porto e Coimbra ou em qualquer lugar onde tivessem sido praticados os crimes de homicdio voluntrio. Por sua vez, o art. 9. define um prazo inicial de trs meses para a priso sem culpa formada e da instruo preparatria quando efectuada pelos rgos privativos da Polcia judiciria relativamente aos crimes cuja investigao da sua exclusiva competncia Este prazo podia ser prorrogado mediante autorizao do Ministro da Justia ou do Ministrio do Interior, se a autorizao devesse ser concedida PJ ou PIDE, correspectivamente por dois perodos sucessivos de quarenta e cinco dias. Ora, deste jeito temos que a priso sem culpa formada poderia arrastar-se por um perodo de seis meses se a um prazo de trs meses acrescentarmos mais quarenta e cinco e um segundo perodo de quarenta e cinco dias187. Conforme veremos a seguir, a PIDE foi configurada como
187

Razo tinha, pois, SALGADO ZENHA quando afirmava, relativamente PJ, que na jurisdio desta ningum mais se podia intrometer. Nem mesmo paralelamente Aos polcias, funcionrios governamentais, sem garantias de iseno, factotuns ministeriais, como lhes chamava Emygdio da Silva, s ao fim de 180 dias (!) que se lhes exige um referendum judicial. Por esta amostra j se pode ver quanto se andou para trs! Cf. ZENHA, Francisco Salgado, ob cit., pg. 31. Cf. ainda GERSO, Eliana, A deteno antes do julgamento, em Portugal, in RDES, Ano 18 (1970), p. 204: quando a instruo est a cargo da Polcia Judiciria ou da Direco-Geral de Segurana, a privao da liberdade pode prolongar-se at trs meses. Alis, mediante autorizao do Ministrio da Justia ou do Ministrio do Interior, o prazo podia ser prorrogado por dois perodos consecutivos de quarenta e cinco dias.

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sendo um rgo privativo da PJ, o que no nos impedir de a tratar como uma polcia verdadeira e prpria, e no como um mero brao da PJ. Assim, tendo em considerao a competncia territorial e a competncia material de investigao e instruo, melhor se percebe que estamos na presena de um acantonamento processual, e que afinal aquele regime da instruo a cargo do MP, com controlo (ou s chancela) simplesmente residual, isto , mnimo, se o colocamos em face deste regime excepcional da PJ: a esta cabia a investigao e instruo da criminalidade mais grave e organizada nos trs grandes centros urbanos do pas. Em face do que j foi avanado, s podemos concluir tratar-se de um regime em que a instruo dos processos inteiramente realizada pela polcia, neste caso a PJ. E quando dizemos instruo, referimo-nos ao controlo jurisdicional da priso dos suspeitos ou arguidos na fase preparatria do processo. Esse controlo escapava a qualquer entidade jurisdicional188. Nem o MP podia realizar qualquer controlo sobre a actividade da PJ. O art. 20. dispunha que depois de concluda a investigao os autos eram remetidos para o MP para acusao. Claro que era permitido ao MP ainda pelo art. 20. acusar ou abster-se de o fazer, conforme entenda que esto ou no reunidos os elementos de indiciao suficientesAspecto importante acerca deste regime-excepo da PJ era o disposto no n. 1 do art. 21. do DL 35.042. Com efeito atravs desse artigo cabia PJ a vigilncia dos delinquentes perigosos, vadios, rufiis, homosexuais, proxenetas, receptadores e usurrios Fica pois demonstrada a forma como o regime via estes grupos, especialmente os vadios e os
188

Na verdade, pois, e na senda do DL n. 35.007, o DL n. 35.042 realizou uma transformao no processo penal: as funes que a lei atribua ao juiz durante a instruo preparatria, relativamente libertao ou manuteno da priso dos arguidos e aplicao provisria de medidas de segurana, passaram a ser desempenhadas pelo director e pelos subdirectores da PJ. Cf. ROSAS, Fernando, Tribunais Polticos, p.123.

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homossexuais. Assim revelando at que ponto a poltica criminal se trata de um complexssimo instrumento do poder poltico. Num interessante estudo comparativo das polticas criminais do Estado Novo e do regime de Vichy189, EVELYNE MONTEIRO190 revela a forma como o poder poltico encarava os vadios e os mendigos. Esse grupo de indivduos era, na verdade, apodado de anti-social por se mostrar infidle aux valeurs, aux ieux, aux hirarchies191 O tratamento jurdicoprocessual dos vadios em Portugal era idntico ao dos delinquentes polticos e por igual motivo: a circunstncia de se tratar, aos olhos do poder poltico, de indivduos alheios moral e decncia, sendo desse jeito asociais. Os vadios, pelo estilo de vida que levavam; os delinquentes polticos, por constiturem um perigo para a segurana interior ou exterior do Estado ou serem temveis bombistas. A igualdade de tratamento traduziu-se, pois, na sujeio de idnticos regimes de aplicao de medidas de segurana, cujo perodo variava entre um e seis meses, mas que poderiam ser prorrogados ou renovados sucessivamente por iguais perodos de tempo, que na prtica fazia com que o internamento tivesse uma natureza ilimitada192. A regulamentao e aplicao das medidas de segurana estava prevista na ConstPol/33 e tinham como funo proteger a sociedade o Estado relativamente perigosidade do delinquente. No Estado Novo, os
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Governo conduzido pelo marechal Ptain a partir da cidade francesa de Vichy e orientado com o regime nacional-socialista que havia ocupado o Norte de Frana. Vigorou entre 1940 e 1944. 190 MONTEIRO, Evelyne, La politique criminelle sous Salazar: approche comparative du modle tat autoritaire. 191 FATELA, J., O Sangue e a Rua, Dom Quixote, Lisboa, p. 178, apud de Monteiro, Evelyne, La politique criminelle sous Salazar, p. 144. 192 No nosso propsito tecer desenvolvimentos sobre um tema o da aplicao das medidas de segurana no Estado Novo e noutros regimes autoritrios que por si s constituiria o mottu para um estudo autnomo e decerto mais aturado. O que aqui fazemos um simples bosquejo, como quem revela, en passant, um aspecto parcelar.

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alvos preferenciais das medidas de segurana de durao ilimitada eram os delinquentes imputveis perigosos em razo de anomalia, os criminosos entre os dezasseis e vinte e um anos de idade, os delinquentes polticos e os criminosos de difcil correco. A forma normal de proceder do regime foi, depois de cumpridas as penas, a de prender novamente o delinquente poltico e coloc-lo sob uma medida de segurana por um perodo que, em muitos casos, foi de oito a dez anos depois de findo o cumprimento da pena aplicada por tribunal. A reaco do regime aos vadios e equiparados fundava-se na prpria ideia nsita na fundao do Estado Novo, a da construo de uma nova sociedade assente numa nova concepo de homem, o Homem Novo, absolutamente fundamental para o regime. Na anttese deste Homem Novo est o vadio: este verdadeiramente o anti-heri do Estado Novo. A uma construo mtica que pretende re-fundar o regime, o poder poltico vigente contraps uma construo tambm ela, afinal, mtica. Nas palavras de EVELYNE MONTEIRO193, le vadio vhicule le mythe de lindividualit, de labsence ou du rejet des liens et du contrat social le vadio et ses mes surs nont pas de Loi, ni de Chef. Ora, o chefe, a famlia e aquela encomistica e apodctica ordem era, resumidamente, aquilo que o Estado Novo pretendia, no fim de contas, institucionalizar. E repetimo-nos: no so apenas os vadios que, para o Estado Novo, no tm Lei nem Chefe: so ainda os delinquentes polticos, porque contrrios ao poder poltico adversrios do regime. Da que as reaces como j referimos ao nvel da aplicao das medidas de segurana, tivessem acabado por convergir no mesmo princpio basilar de que se estava perante indivduos ou grupos de indivduos contrrios ordem. E, situando-nos agora num plano inespecfico, esta seleco de determinados grupos como a-sociais, ,
193

Cf. Monteiro, Evelyne, ob. cit., p. 145.

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afinal, transversal ou tpica dos regimes autoritrios/totalitrios. Ela aconteceu, como vimos, nos pases estudados (infra, 3.) com os vadios, os homossexuais, as prostitutas, mas ainda com grupos consabidamente mais vastos, como os judeus, na Alemanha e na Itlia. Dissemos atrs que a reorganizao dos servios da polcia judiciria pressupunha, lendo-se o DL n. 35.042, a criao da PIDE a partir da extino da PVDE, que existia desde 1933. E essa mesma inteno vem plasmada no DL n. 35.046, que cria a Polcia Internacional e de Defesa do Estado. No prembulo do DL n. 35.046 pode ler-se que a sua orgnica interna e os seus poderes e funes so os mesmo que o direito comum atribui polcia judiciria. Mais: o prprio legislador havia j considerado a PIDE como um rgo privativo da PJ no art. 1. do referido DL194. S que esta identidade limitava-se apenas aos poderes (instrutrios) e s funes (de represso policial); quanto competncia, essa identidade j se no verificava. Da que uma primeira perplexidade perante a deciso de organizar a PIDE sob a direco directa do Ministrio do Interior e j no, como a PJ, sob a direco do Ministrio da Justia, deixe de existir se pensarmos que os poderes e a funo podem ser idnticos, mas no idntica a competncia. Essa a razo de se ter confiado a PIDE a um Ministrio diferente da PJ. A PIDE no passou, pois, de uma polcia judiciria com um nome diferente e sob a direco de um ministrio diferente da verdadeira e prpria PJ. A PIDE tinha competncia administrativa e de represso criminal. Para o exerccio da represso criminal, a polcia tinha competncia para dirigir a instruo preparatria dos processos respeitantes, em primeiro lugar, s infraces cometidas por estrangeiros e que se relacionem com a sua entrada ou o regime legal da sua permanncia no pas; depois, s infraces relativas ao regime das
194

A polcia internacional e de defesa do estado um organismo de polcia judiciria

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passagens nas fronteiras terrestres e martimas do continente e das ilhas; por fim, aos crimes de imigrao clandestina e aos crimes contra a segurana interna e externa do Estado195. E fica deste modo resumido aquilo que verdadeiramente nos importa no DL n. 35.046. que o 1. do art. 1. deste DL determinava que aquilo que no fosse expressamente regulado no presente decreto-lei so extensivas policia internacional e defesa do Estado, na parte aplicvel, as disposies que regulam a organizao e funcionamento da policia judiciria o que, relembrando, implica que tambm a PIDE podia decretar a priso sem culpa formada por um perodo inicial de trs meses, que poderia ser prorrogado e agora j no pelo Ministrio da Justia mas sim pelo Ministrio do Interior por dois perodos sucessivos de quarenta e cinco dias196. Tambm a PIDE, por outras palavras, dispunha de seis meses para deter um suspeito da prtica dos crimes para cuja instruo tinha competncia, sem qualquer controlo jurisdicional197. Isto, enquanto da leitura do n. 1 e n. 2 do art. 273. do CPP/29, se extrai o prazo de oito dias de priso sem culpa formada, se ao crime caber uma pena correccional e o prazo de quinze dias de priso sem culpa formada, se ao crime caber pena maior. Destes prazos o MP poderia pedir uma prorrogao de quinze ou trinta dias. Ora, passando para o regime-excepo em que a instruo cabe PJ ou PIDE, o prazo o j conhecido de trs a seis meses. Neste ponto que a PIDE passava novamente a ser, na prtica, um brao da PJ. Isto porque a autonomia da polcia poltica apenas se resumia

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Cf. art. 4. do DL n. 35.046. Vide BARREIROS, Jos Antnio, Criminalizao poltica e defesa do Estado, p. 827. 197 Nas palavras de Duarte Vidal e Salgado Zenha, s ao fim de 180 dias que o arguido pode almejas ver um juiz. Mas, nessa altura, para que lhe serve o juiz? A instruo preparatria encontra-se j feita pela polcia e vale como se tivesse sido feita por um juiz. Nada mais resta ao arguido seno aguardar o julgamento. VIDAL, Duarte/ ZENHA, Francisco Salgado, Justia e Polcia, 1969, p. 27.

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quanto competncia, isto , quanto ao mbito material da sua actividade: os crimes contra a segurana interior e exterior do Estado e os crimes praticados por estrangeiros ou relacionados com a liberdade ambulatria dos cidados em geral estrangeiros ou portugueses no territrio nacional. Com efeito, o DL n. 35.042 que reorganizou a PJ, o diploma legislativo de maior importncia para que compreendamos o alcance dos regimes-sombra criados no processo penal pelo Estado Novo. , como lhe chamou SALGADO ZENHA, o decreto dos 180 dias, e reconhece-o como o diploma piv do despotismo legal tpico do poder poltico vigente. Nas sempre impressivas palavras deste A., em consequncia da nova ambincia criada pelo desenlace da guerra, houve-se por bem alargar o despotismo legal de modo a este absorver o anterior despotismo de facto. Isto , concedeu-se expressamente nos decretos [o DL n. 35.042] tantos poderes polcia quantos os precisos para ela no necessitar de desobedecer s indicaes de conduta constantes dos regulamentos anteriores.198 Das reformas de 1945 disse JOS ANTNIO BARREIROS199 terem elas assentado em trs vectores fundamentais: desde logo, a reestruturao das entidades com funes de polcia judiciria o que engloba sem sombra de dvida a PIDE. Depois, procedeu-se atribuio a essa entidades a competncia legal dizemos ns, jurisdicional que at ento pertencia apenas aos tribunais judiciais200; por fim, o ltimo vector consistiu na

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Cf. ZENHA, Francisco Salgado, Notas sobre a instruo criminal, p. 32. Parntesis recto nosso. 199 Cf. BARREIROS, Jos Antnio, Criminalizao politica e defesa do Estado, p. 826. 200 Na concesso de competncias instrutrias a entidades no judiciais foi ainda mais longe: por exemplo, o diploma que proibia a pesca por meio de explosivos (o DL n. 27.060, de 30 de Setembro de1936) dava competncia aos capites dos portos para julgar e aplicar em processo sumrio, e sem recurso, as penas nele prescritas. Vide

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outorga de uma impunidade de facto aos excessos cometidos pela polcia poltica, que passaram a ser o modo de actuao normal dessa polcia. Na sntese de SALGADO ZENHA201, onde anteriormente se dizia que a instruo competia aos juzes (CPP/29) passou a dizer-se que pertencia ao Ministrio Pblico (artigo 1. DL n. 35.007); onde anteriormente se dizia que a instruo pertencia polcia poltica, continuou a ler-se o mesmo, com a diferena de que o julgamento seria feito pelo Tribunal Plenrio Criminal e j no pelo Tribunal Militar Especial; onde antes se lia que a instruo pertencia P.I.C. passou a ler-se policia judiciaria com a diferena de que, na jurisdio desta ningum mais se poderia intrometer. Continuou a haver por isso um regime-regra e dois regimes-excepo. No primeiro, uma instruo administrativa (assente num M.P.

governamentalizado) em vez de judicial. Nos segundos, as j conhecidas instrues policiais. Os diplomas legais que criaram e organizaram os j mencionados acantonamentos processuais vedavam, a todo e qualquer caso, a possibilidade de o suspeito poder contar com a presena do defensor. A organizao policial e processual penal haveria de se manter assim at 1954, ano em que nova reforma apenas veio alargar os latos poderes anteriormente conferidos PJ e PIDE. Com efeito, esta ltima passaria a ter competncia para aplicao aos delinquentes polticos da medida de segurana de internamento, independentemente de se ter praticado, ou no, algum crime poltico; a definio do regime de priso preventiva e liberdade provisria dos arguidos. A novidade na reforma de 1954 consistia pois na possibilidade de aplicao de medidas de segurana para aqueles

COELHO, Carlos Zeferino Pinto, Diplomas legislativos que desviam dos tribunais a funo de julgar, in Revista O Direito, Tomo LXX, N. 1,1939, p. 37. 201 ZENHA, Francisco Salgado, ob. cit., p. 31.

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que houvessem praticado crimes contra a segurana interior ou exterior do Estado202. Em suma, os DL n. 35.007, n. 35.042 e n. 35.044 criaram um processo penal fortemente caracterizado pela existncia de regimes-sombra em que, de uma instruo inteiramente policial, envolta no maior obscuro secretismo e sem controlo judicial quanto, especialmente, s medidas que contendem mais gravemente com a liberdade individual dos arguidos, se passava directamente isto , sem o controlo jurisdicional da deciso de acusao e da validade das medidas de coaco impostas para o julgamento. E este, nos crimes cuja instruo preparatria cabia PJ e PIDE, realizava-se de um modo particular, com cooperao entre as polcias onde se destacava a PIDE/DGS e o tribunal especialmente dedicado ao julgamento de crimes polticos. Num interessantssimo excurso pelos problemas da instruo preparatria em processo penal, SALGADO ZENHA203 sublinha e ns com ele que o princpio da separao da actividade instrutria da actividade investigadora a infalvel pedra de toque que nos dir da existncia de um regime de direito ou de um regime de polcia em processo penal. A instruo preparatria, no perodo do Estado Novo, foi policial e administrativa dada a directa subordinao das polcias ao Ministrio da Justia e do Ministrio do Interior. Disso mesmo deram conta, a seu tempo e a seu modo, DUARTE VIDAL/SALGADO ZENHA. Os AA. Denunciaram a circunstncia de a PJ e a PIDE haverem passado a poder administrar a justia durante a fase preparatria dos processos que deviam organizar.
202

Contra, alis, toda a tradio jurdica nacional. Cf. BARREIROS, Jos Antnio, ob. cit., p. 827. 203 Cf. ZENHA, Salgado, A constituio, o juiz e a liberdade individual, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 32, 1971, p. 175. O A. acrescenta que em nenhum pas da Europa Ocidental h polcias instrutrias, s ns gozamos desse dispensvel privilgio.

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Administrar a justia, e em nome do povo, s os tribunais o podem fazer. O poder poltico permitiu assim que aquelas polcias realizassem uma actividade jurisdicional que lhes deve ser vedada. Escreveram o AA. 204: Existem muitas polcias em Portugal. Mas, pela legislao actual, duas delas tm esta caracterstica especial: so rgos da justia. Sendo rgos de justia, as polcias tinham competncia de organizar todos os aspectos da instruo dos processos. O que inclui naturalmente a apreciao e comprovao de medidas de coaco e aplic-las durante os prazos que tivemos j ocasio de conhecer (mnimo de trs meses, e podendo chegar aos seis meses pela prorrogao de dois perodos consecutivos de quarenta e cinco dias). Repetimos: a actividade que ainda agora descrevemos deve pertencer a um juiz, imparcial e independente, e no PJ ou PIDE. Ainda segundo as palavras de Duarte Vidal/Salgado Zenha, relativas actuao das polcias instrutrias205: ...superintendem majestaticamente, isentas de qualquer fiscalizao judicial, com todos os poderes de coero conexos como se fossem compostas por juzes integrados em tribunais (e no o so!) Este, portanto, o modo como em Portugal, no perodo do Estado Novo, se criaram regimes-sombra no processo penal. Esse controlo policial do processo penal no mais do que a manifestao prtica da filosofia do regime poltico, em princpio autoritrias, mas, como se viu, com alguns rasgos de totalitarismo: preponderncia do poder executivo sobre os demais poderes constitucionais, o poder legislativo e o poder judicial. Quanto a este ltimo, veremos a seguir como o Governo logrou controlar a organizao judiciria206. Pois se existiam os regimes204 205

Cf. VIDAL, Duarte, ZENHA, Francisco Salgado, Justia e Polcia, p. 5. Ibidem, pg. 5. 206 Vide CUNHA, Jos Manuel Damio da, O M.P. e os rgos de polcia criminal, p. 49. A o A. sublinha que dos dados legais que acabmos de apresentar, pode

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excepo, faltava adequar esta nova organizao do processo penal a uma nova organizao dos tribunais, j que a existncia de um Tribunal Militar Especial passou a ser vista como imprpria para o regime, ultrapassada que estava, desde 1933, a forma de governo militar que vigorava desde 1926. Diremos ainda com DUARTE VIDAL/SALGADO ZENHA, que s ao fim de 180 dias que o arguido pode almejas ver um juiz. Mas, nessa altura, para que lhe serve o juiz? A instruo preparatria encontra-se j feita pela polcia e vale como se tivesse sido feita por um juiz. Nada mais resta ao arguido seno aguardar o julgamento. Limitam-se a lavrar os seus despachos acusatrios com base nos papis remetidos pela PIDE isso o que verdadeiramente conta! Como dissemos, a frmula jurisdicional de justia militar ficou obsoleta desde que em 1933 a nova Constituio lanou o Estado Novo, o que pressupunha o Governo dirigido por civis e j no por militares. Isto apesar de o Presidente da Repblica ter sido sempre designado de dentro do Exrcito. S que este foi relegado para um papel secundrio pelo Presidente do Conselho. Deste jeito, o Tribunal Militar Especial haveria de dar lugar a um novo tribunal encarregue de julgar os crimes polticos e alguns crimes econmicos. O ponto em comum entre os crimes polticos e os crimes econmicos a circunstncia de ambos terem o Estado, ou a forma de Governo, se se quiser, como alvo. Por isso o regime os colocava no mesmo plano, podendo ambos recair na frmula genrica de crimes contra a segurana interior ou exterior o Estado.

reconhecer-se que o Dec.-Lei 35007 (e legislao conexa) traduz um nvel de integrao da actividade policial dentro do processo penal bastante aprofundado.

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 O Tribunal Plenrio Criminal. Os meios de obteno da prova utilizados pela polcia poltica. Entretanto, o DL n. 35.044 havia extinto o TME (artigo 41.) e reorganizado o STJ. Logo no art. 1., o referido DL dispe que o STJ composto por duas seces cveis e uma seco criminal. Quanto a esta ltima, dispe o mesmo artigo que os juzes sero nomeados pelo Ministro da Justia, sob indicao do Conselho Superior Judicirio. Depois, o art. 6. manda que os tribunais criminais de Lisboa e Porto sero presididos por um juiz da Relao, nomeado pelo Ministro da Justia. As irregularidades que detectamos quanto ao Tribunal Plenrio Criminal comeam, com efeito, no sistema de nomeao dos juzes.

Verdadeiramente, esta uma das muitas aporias com que nos deparamos neste estudo. Muito concretamente, o problema que desde o ltimo ano da Ditadura Militar 1932 que se havia institudo207, nas palavras de JOAQUIM ROSEIRA DE FIGUEIREDO208, um regime de nomeao de todos os vogais [do conselho superior judicirio] pelo Governo, retirando-se aos juzes deste pas a faculdade, o direito de terem no Conselho Superior Judicirio membros por si eleitos Para o citado A., aquele Conselho nunca mais deixou de ser constitudo por membros de nomeao governativa.209

207 208

Atravs do Decreto n. 21.485, de 20 de Julho de 1932. CF. FIGUEIREDO, Joaquim Roseira de, Organizao Judiciria, Conferncia realizada no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, in ROA, pp. 189 e 190. Parntesis recto nosso. 209 Cf. ibidem, p. 190. Para alm de poder nomear todos os membros do conselho superior judicirio, o ministro da justia passou, a partir do DL n. 35.338 (de 22/12/1945), a poder determinar pessoalmente as comarcas, tribunais ou cargos dos juzes de qualquer categoria. A evoluo portanto clara: de um regime misto de nomeao (duas nomeaes do ministro e duas nomeaes dos juzes) passou-se para um sistema de gesto inteiramente a cargo do Poder Executivo. Cf. ainda ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, A reforma da justia criminal em Portugal e na Europa, p. 500.

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O Ministro da Justia podia assim nomear pessoalmente isto , sem interferncia de mais nenhuma outra pessoa todos os membros daquele Conselho. Com o que temos demonstrada na prtica a preponderncia do Poder Executivo sobre o Poder Judicial210. Com efeito, se o ministro da Justia podia nomear todos os membros do Conselho Superior Judicirio, o mesmo dizer que os juzes da seco criminal do STJ eram de nomeao pessoal do ministro pois, como se percebe, este s iria nomear para o Conselho aqueles que se mostrassem leais ao Estado Novo. Estabeleceuse assim um princpio da confiana poltica na nomeao de cargos da gesto judiciria. No temos pois qualquer dvida quanto a este aspecto. Os juzes da seco criminal do STJ no eram juzes independentes e imparciais. E a sua nomeao no era conforme com os princpios fundamentais do Estado de Direito democrtico e material. A anomalia, como podemos verificar, principiava desde logo na forma como os juzes que compunham a seco criminal do STJ eram nomeados., Depois, o art. 5. do DL n. 35.044 criava nas comarcas de Lisboa e do Porto um tribunal criminal. Seguidamente, o art. 11. dispunha para que os tribunais criminais nos locais referidos funcionassem em plenrio composto por um juiz desembargador e tendo como vogais os dois juzes mais antigos dos respectivos juzos criminais. Definida deste jeito a constituio do tribunal plenrio criminal, falta porm procurar a norma reguladora da sua competncia material. Assim, o art. 13. dispe da seguinte forma: Compete ao plenrio do tribunal criminal o julgamento dos crimes seguintes, qualquer que seja

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Podemos realmente dizer, com EVELYNE MONTEIRO, que cette tutelle du gouvernement sur lautorit judiciaire se double au Portugal dune tutelle de fait exerce par la P.I.D.E. sur le Ministre public et sur les juges du Tribunal Plenrio Criminal. Vide MONTEIRO, Evelyne, La politique criminelle sous Salazar: approche comparative du modle tat autoritaire, p. 154.

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a forma de processo que lhes corresponda: 1. os crimes contra a segurana exterior e interior do Estado e dos de responsabilidade criminal; 2. dos crimes de imprensa; 3. dos crimes de assambarcamento e de especulao contra a economia nacional Estava deste jeito criado um tribunal especial para o julgamento de crimes polticos e alguns crimes econmicos que, quando adequadamente compreendidos, no podem deixar de se incluir, afinal, naquela primeira categoria, dado que o bem violado idntico, isto , a segurana do Estado, in casu a segurana interior211. O estudo do Tribunal Plenrio Criminal ocupa um lugar importante na economia do nosso estudo pela dupla razo de que aquele Tribunal o culminar da evoluo das jurisdies especiais ou extraordinrias desde a Ditadura Militar, mas ainda, e talvez sobretudo, pela especial relao de cooperao instituda entre o Tribunal Plenrio Criminal e as polcias s quais cabia a instruo preparatria de certos crimes. sintomtico que a reorganizao das polcias judicirias tenha acompanhado uma parcial reorganizao judiciria de modo a que o aparelho repressivo ao nvel da instruo dos processos encontrasse digno correspondente na organizao judiciria212. Essa relao no pode deixar de ser objecto de estudo. Como tambm o no pode ser a forma particular como se procediam aos
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Razo tinha pois EVELYNE MONTEIRO quando afirmava que Avec cette juridiction dexception, on assiste une vritable cancrisation de linfraction politique. Non seulement comptent pour les traditionnels crimes contre la sret de ltat, le Plenrio jugeait galement les crimes relatifs la presse et les infractions conomiques comme par exemple les crimes de spculation et daccaparement. Cf. MONTEIRO, Evelyne, ob. cit., p. 152. 212 Nas reformas de 1945 o legislador comportou-se, afinal, como aquele que quer que tudo mude para que tudo fique igual, como se diz na conhecida cano de SRGIO GODINHO, O elixir da eterna juventude. Do lado das polcias, a reforma apenas logrou ampliar os seus poderes, destituindo o juiz do seu lugar prprio; do lado da organizao judiciria, extinguiu-se um tribunal especial e criou-se outro tribunal especial, mas a que faltava aquela raiz militar. J no era o tempo da Ditadura Militar. Cf. tambm MONTEIRO, Evelyne, ob. cit., p. 154.

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julgamentos e qual o especfico sentido que era conferido ao direito de defesa na audincia de discusso e julgamento. Explorada a forma como o poder poltico criou, no STJ, um tribunal extraordinrio e privativo do julgamento de crimes polticos, desses outros problemas que nos ocuparemos. Sucede porm que se nos lanamos a um estudo do modo de funcionamento do Tribunal Plenrio Criminal e, muito especialmente, da relao deste com a PIDE, foroso se torna que nos detenhamos ainda no modus faciendi da polcia poltica na obteno da prova com que pretendia obter a condenao dos delinquentes polticos que investigava e acusava. Pensamos que esses dois topoi se encontram inucleados numa idntica problemtica, scilicet, a de um regime-sombra do qual quaisquer garantias processuais do arguido foram eliminadas. O Tribunal Plenrio Criminal foi, por outras palavras ainda, uma forma especial de funcionamento do tribunal criminal enquanto tribunal plenrio213. Verdadeiramente, tratava-se de um tribunal dentro de um tribunal, o STJ. Por essa mesma razo pensamos estar autorizados a sublinhar que o TPC foi uma jurisdio especial de julgamento poltico dos crimes polticos214. Em face do que fica dito, talvez fosse mais rigoroso afirmar que o TPC foi antes um brao da PIDE, um complemento da sua actividade policial, na tentativa de emprestar alguma aparncia de funcionamento regular dos procedimentos adoptados por esta polcia. S para os arguidos e os seus defensores que o TPC era um tribunal, onde s iam conhecer a acusao e, do mesmo passo, tambm a condenao. Para os agentes da
213 214

ROSAS, Fernando, ob cit., p. 125. IRENE PIMENTEL refere-se-lhe como um tribunal de excepo, que s na aparncia funcionava dentro da estrutura judiciria do Tribunal Criminal de Lisboa, embora dotado de juzes e procuradores prprios. Cf. PIMENTEL, Irene Flunser, As vtimas de Salazar Estado Novo e violncia poltica, 2 ed., Esfera dos Livros, Lisboa, 2007, pg. 146.

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PIDE no se tratava de um tribunal, mas antes uma continuao das suas instalaes. Dissemos j que o TME fora criado para o julgamento de crimes polticos os crimes contra a segurana interior e exterior do Estado, bem como outros crimes de natureza econmica que julgamos apropriado incluir no campo dos crimes polticos. Com ele, o poder poltico vigente tinha o tribunal prprio para julgar aquilo a que aludimos j (supra, p. 46.) tratarem-se de incriminaes elsticas. Com efeito, a frmula utilizada pelo legislador cria verdadeiras incriminaes elsticas ao definir como vtima o prprio Estado. Algo semelhante sucedeu na Alemanha e em Itlia. Exemplo disso a frmula do DL de 6 de Novembro de 1933, onde era punida a propaganda, o incitamento ou qualquer meio de provocao da disciplina social ou subverso violenta contra as instituies e os princpios fundamentais do Estado215. Debrumo-nos ainda sobre os prazos de que a PIDE dispunha: um perodo inicial de trs meses, a que se podiam juntar dois perodos sucessivos de quarenta e cinco dias, o que totaliza seis meses de deteno sem culpa formada para investigaes. Demonstra que a polcia poltica cumpria este prazo mximo de seis meses para a priso sem culpa formada o caso da priso e julgamento de Octvio Pato, contado por IRENE PIMENTEL no seu estudo, Vtimas de Salazar Estado Novo e violncia poltica. Octvio Pato pertencia, em 1961, ao Secretariado do Partido Comunista Portugus. Foi detido no dia 15 de Dezembro daquele ano e, na priso do Aljube, foi sujeito a interrogatrios, durante os seis meses de

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Dessas incriminaes elsticas no campo da delinquncia poltica nos d conta MONTEIRO, Evelyne, La politique criminelle sous Salazar, pg. 157, em que a A. refere os conceitos novos introduzidos pelo DL n. 23.303, de 6 de Novembro de 1933, e a sua formulao em termos gerais. Le premier texte de ltat Nouveau relatif aux crimes politiques contenait des concepts nouveaux dont labsence de prcision est notable.

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priso preventiva em que permaneceu em isolamento total, mas recusou sempre responder s perguntas da polcia, indicar a residncia e assinar os autos, apesar das violentas torturas a que foi sujeito.216 Como se percebe, no s a polcia poltica procurava utilizar o mximo de tempo para ter os seus suspeitos sua disposio para investigar livremente tudo o que pudesse resultar numa condenao, como durante esse prazo utilizava mtodos enrgicos tortura de obteno de prova, como se diz claramente no trecho transcrito. Alm disso, os suspeitos permaneciam em isolamento total na cadeia onde se encontravam e em isolamento da prpria famlia. Esta s em casos muito contados e em certos momentos-chave escolhidos pela PIDE era autorizada a visitar os presos. As testemunhas do processo agentes da PIDE confirmaram que os autos haviam decorrido sem qualquer forma de presso sobre o suspeito. Quanto a Octvio Pato, este denunciou as torturas a que fora sujeito e tratou o tribunal como marioneta do fascismo, esclarecendo que, por isso, no se lhe dirigia.217 O Tribunal, como aconteceu em tantas ocasies que teremos oportunidade conhecer de seguida, pretendeu que o arguido respondesse s perguntas com sim ou no. Naturalmente, Octvio Pato defendido por Mrio Soares no aceitou as condies impostas pelo juiz-presidente e agente da PIDE Caldeira e tentou explicar ao Tribunal as razes porque pertencia ao Secretariado do Partido Comunista Portugus. Os juzes no permitiram que continuasse a dirigirse ao Tribunal, mas Octvio Pato insistiu em explicar ao Tribunal porque ali estava. Foi nesse momento que o juiz presidente resolveu chamar os agentes da PIDE que assistiam ao julgamento para que expulsassem o arguido do Tribunal. Octvio Pato foi retirado da sala de audincias por
216

Cf. PIMENTEL, Irene Flunser, As vtimas de Salazar Estado Novo e violncia poltica, p. 130. 217 Cf. ibidem, p. 130.

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seis agentes da PIDE e, em pleno tribunal da Boa Hora a caminho dos seus crceres privativos, foi violentamente agredido com murros e pontaps. J nos calabouos do Tribunal foi-lhe comunicado que havia sido condenado a oitos anos e meio de priso maior e a uma medida de segurana de internamento dada a sua elevada perigosidade por pertencer ao Secretariado do PCP. Octvio Pato foi libertado em 23 de Novembro de 1970218. Trata-se, segundo cremos, de um processo cujo julgamento em todos os aspectos paradigmtico do modo de funcionamento do Tribunal Plenrio Criminal. Colaborao entre o Tribunal e a PIDE na preparao do processo (nesse julgamento o juiz-presidente do Tribunal era um agente daquela polcia); limitao do direito de defesa (recorde-se que os juzes exigiram que o arguido respondesse s com sim ou no)219; agresses em pleno tribunal; comunicao da condenao ao arguido quando este se encontrava na priso do Tribunal. Revelador ainda do modo como procedia a polcia poltica durante a instruo dos processos que lhe competiam. Esse modo de proceder afectava gravemente e de vrias formas a liberdade individual dos suspeitos de crimes polticos. claro que a liberdade individual j se no pode hoje conceber como um valor com uma densidade tal que exclua definitivamente a possibilidade de aplicao de medidas de coaco de onde se destaca, naturalmente, a priso preventiva. Ainda assim, esta s aceite e aplicada em casos
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O relato do julgamento deste processo segue de muito perto a descrio de PIMENTEL, Irene Flunser, ob. ult. cit., p. 130 e 131. 219 Acolhendo ns o entendimento de FRANCISCO RAMOS MNDEZ, diremos com ele que Durante la fase de instruccin se realizan las diligencias necesarias encaminadas a la comprobacin del delito y averiguacin del delincuente. Dichas diligencias no constituyen prueba. No son ms que actividad de instruccin. La prueba solo de practica contradictoriamente y, con tal carcter, en el juicio oral. Cf. MNDEZ, Francisco Ramos, El Proceso Penal lectura constitucional, Barcelona, 1988, p. 171.

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contados e devidamente assinalados; e a sua aplicao obedece ao princpio da precariedade. Ficando tambm explicado e justificado o mecanismo do habeas corpus, autentico controlo de uma deteno manifestamente ilegal e/ou arbitrria. O que se probe , muito concretamente, toda a violao arbitrria da liberdade individual. E por arbitrria podemos sem sombra de dvida entender a sua limitao por autoridades a que em princpio est vedada essa limitao. Para o que ao nosso estudo interessa, o caso da aplicao de priso preventiva pelas polcias durante o perodo do Estado Novo, retirando aos juzes essa actividade. Esvaziando, por outras palavras, a actividade jurisdicional. O iderio liberal-democrtico concebeu a liberdade individual como o primeiro de todos os bens, aquele cuja conservao mais importa sua felicidade. pois tarefa do Governo, isto , do Estado, proteger e preservar a liberdade individual de qualquer acto arbitrrio do prprio Estado 220. Ora, esta apenas mais uma das frmulas do Estado de Direito: a auto-limitao do Estado pelo Direito. Temos razes para crer que essa auto-limitao do Estado falhava no regime-sombra do processo penal em que cabia PJ e PIDE toda a instruo dos processos. Como tivemos oportunidade de sublinhar, o processo penal nesses acantonamentos no admitia a presena do advogado nos interrogatrios realizados, para que estes decorressem sob controlo directo das polcias, nem era admitida a instruo contraditria, simultaneamente controlo da deteno por um juiz e lugar prprio para exerccio de um contraditrio. Os interrogatrios dos arguidos detidos serviam para extorquir uma declarao, uma confisso. Deste modo pretendiam as polcias instrutrias obter uma verdade no controlada, no garantista. Dizemo-lo desta forma
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Seguimos a ideia de ZENHA, Francisco Salgado, A constituio, o juiz e a liberdade individual, p. 162.

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para que melhor se compreenda que a verdade processual dos regimessombra era uma verdade mxima, total, sem observncia das garantias de defesa que garantem a existncia de um processo penal democrtico porque auto-limitado. Usando agora das palavras de Salgado Zenha221, diremos que s num regime policial a liberdade policial pode ficar merc das polcias e que uma priso policial prolongada sinnimo de tortura. No processo que atrs descrevemos, relativo ao julgamento poltico de Octvio Pato, dissemos que o suspeito esteve durante seis meses detido na priso do Aljube, sempre em regime de isolamento. Alm desse isolamento, segundo denunciou ao TPC, foi sujeito a violentas torturas. E mesmo em pleno tribunal foi agredido pelos agentes da PIDE que haviam sido encarregues de o expulsar do julgamento. Este caso encontra perfeita correspondncia nas palavras de FERNANDO ARAJO
DE

BARROS222: nas

quotidianas audincias de nossos dicastrios, apontam-se no s vulgares ameaas, agresses, injrias; avulta o requinte do isolamento (deprimente moral) e da esttua (actuante psico-somtico). Nesta sntese podem encontrar-se todos os expedientes utilizados pela polcia poltica quando procuram obter dos suspeitos a confisso dos crimes que aquela polcia entendeu que praticaram. Ora, a liberdade individual, os direitos liberdade e vida, so os valores em nome dos quais se procura, em processo penal, atingir uma verdade controlada e garantista, e impem que se no admita os chamados processos enrgicos ou fraudulentos, sejam eles violncias fsicas ou psquicas, de qualquer grau ou natureza, a narco-anlise, a hipnose, os estupefacientes, o lcool, o detector de mentiras, o espio acstico, as ameaas, as coaces morais, as sevcias,

221 222

ZENHA, Francisco Salgado, ob. cit., p. 180. BARROS, Fernando Arajo de, Uma ilegalidade institucionalizada?, p. 104.

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os interminveis ou prolongados interrogatrios, as posies de esttua, quer de p quer sentado223 A enumerao destas formas de processos enrgicos completa e descreve a quase totalidade dos mtodos de obteno de prova utilizados pela polcia poltica. Por certo a actividade da polcia encontrava-se sancionada pelo Ministrio de que dependia o Ministrio do Interior e era comprovada pelo tribunal onde os crimes eram julgados. E era motivada pelo acantonamento processual criado pelo legislador. Toda a instruo era dominada pela PIDE. E da instruo preparatria onde nenhum juiz intervinha passava-se directamente para o julgamento. Destacam-se da enumerao que transcrevemos as ameaas, as coaces morais, as sevcias (isto , os tratamentos cruis ou desumanos), os longos interrogatrios e as posies de esttua. Adequadamente compreendidos, tais mtodos deixam na realidade de ser um mtodo de obteno de prova para passarem a consistir num verdadeiro mtodo de humilhao dos detidos. Porque para alm dos autos que elaborava, a polcia no necessitava que em juzo fosse produzida qualquer outra prova. Aqueles mtodos eram pois utilizados indiscriminadamente, como um fim em si mesmo. At porque no raras vezes os agentes da polcia poltica foram levados a acreditar que os detidos mesmo sujeitos s sevcias ou torturas que a seguir descreveremos no produziriam alguma confisso ou declarao auto-incriminatria. J SALGADO ZENHA224 dizia que o problema da tortura moderna , portanto, essencialmente o problema da tortura policial. E

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Representao do Conselho Geral da Ordem dos Advogados ao Ministro da Justia a 19 de Fevereiro de 1965, apud de VIDAL, Duarte/ZENHA, Francisco Salgado, Justia e Polcia, Teses e Documentos do II Congresso Republicano de Aveiro, I, 1969, p. 8. 224 Cf. ZENHA, Francisco Salgado, A constituio, o juiz e a liberdade individual, p. 180 e 181.

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acrescentava que a deteno policial prolongada com o frreo segredo de justia que a envolve, e que outra coisa no seno segredo de injustia e garantia de impunidade, em si mesma uma tortura. O segredo de justia da instruo preparatria em processo penal era justificado pela necessidade de, alternativamente, evitar que o arguido sofresse o vexame pblico decorrente da acusao ou evitar que o arguido destrusse provas que o incriminassem decisivamente.225 O problema que para alm de ser secreta, a instruo preparatria no processo penal dispensava a assistncia do advogado e o controlo jurisdicional da deteno. Exemplo do uso de ameaas o caso pessoal contado por AURORA RODRIGUES. Detida quando participava, a 3 de Maio de 1973, num protesto diante da Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa, contra a priso de vrios estudantes, foi levada para a priso de Caxias e a, foi-lhe dito que Ests a ver aquelas grades? Por ali no passas, a no ser em pur portanto contigo. Tens duas vias, a via da colaborao e a via do sacrifcio. Se escolheres a via do sacrifcio, levas mais tempo mas o resultado o mesmo.226 As ameaas feitas pelos agentes da polcia poltica consistiam basicamente em dirigir aos detidos a proposta de uma resoluo do processo leia-se, a obteno da confisso sem recurso s vias de facto e uma outra via em que teriam de se sujeitar ao tratamento aplicado pelos agentes para que se declarassem culpados. A forma de procedimento da polcia poltica no se limitava ao uso de ameaas ou coaces morais sobre os detidos. A tortura no consistia apenas nos j

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Vide COSTA, Ary de Almeida Elias, Linhas gerais da instruo preparatria em processo penal, pp. 56 e 57. 226 Cf. RODRIGUES, Aurora, Gente Comum uma histria da PIDE, 100 Luz, Castro Verde, 2010, pp. 82-83 e 93.

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referidos deprimentes morais do isolamento e das injrias. Ia ao ponto de serem aplicadas aos detidos graves sevcias e tratamentos cruis. Durante os primeiros anos do Estado Novo mais concretamente de 1933 a 1945 as torturas fsicas consistiam predominantemente em agresses brutais e espancamentos. Sabe-se, por exemplo, que lvaro Cunhal, ao tempo da sua primeira deteno227, foi algemado no meio de uma roda de agentes, onde foi espancado a murro, pontap, cavalomarinho e com umas grossas tbuas. Depois, deixaram-no cair, imobilizaram-no no solo, descalaram-lhe os sapatos e meias e deram-lhe violentas pancadas nas plantas dos ps isto repetiu-se por numerosas vezes at que perdeu os sentidos, ficando cinco dias sem praticamente dar acordo de si.228 As primeiras formas de processos enrgicos menos sofisticadas eram portanto sobretudo fsicas, de espancamento e agresses violentas. Com o tempo, porm, a polcia poltica foi sendo instruda em formas diferentes de extorquir uma confisso ou qualquer declarao autoincriminatria. Essa instruo aconteceu por duas ocasies: a primeira nos anos 30 com agentes italianos enviados por Mussolini229 e depois no final dos anos 50, tendo a PIDE assistido a cursos da CIA nos Estados Unidos da Amrica230. Por esse motivo os mtodos utilizados comearam a implicar no s agresses e espancamentos como outras tcnicas que combinavam o esgotamento fsico e mental dos suspeitos. o caso da esttua ou da
227

Cunhal fora condenado em 25 de Maio de 1938 a trs meses de priso correccional e a perda de direitos polticos por cinco anos. Cf. ROSAS, Fernando, et alli, Tribunais Polticos, p. 73. 228 Vide PIMENTEL, Irene Flunser, Vtimas de Salazar Estado Novo e violncia poltica, p.105. 229 Cf. QUEIROGA, Fernando: Portugal Oprimido, Editorial O Sculo, Lisboa, 1974, p. 37: Nos anos de 1937 e 1938 [a PVDE] teve instrutores italianos, postos disposio de Salazar pelo seu mestre Mussolini, os quais foram os instrutores de vrios sistemas de tortura O parntesis recto nosso. 230 Cf. PIMENTEL, Irene Flunser, ob. cit., p. 109.

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tortura do sono, que no s esgotavam fisicamente os detidos como produziam um estado de desespero mental e perturbaes sensoriais. A tortura da esttua consistia em obrigar o preso a permanecer imvel durante dias seguidos, com os braos levantados paralelamente ao cho, sem lhe ser permitido adoptar outra posio que no aquela. Quanto tortura do sono, os detidos permaneciam isolados numa sala nas instalaes da PIDE, na rua Antnio Maria Cardoso, sem poder dormir. As privaes do sono duraram, em alguns casos, perto de trs semanas. Resta sublinhar que as torturas da esttua e do sono eram muitas vezes utilizadas em conjunto. lvaro Veiga de Oliveira, detido em 20 de Dezembro de 1965, foi sujeito simultaneamente s duas torturas. Esteve dezassete dias obrigado a permanecer na mesma posio tortura da esttua - apenas lhe sendo permitido sentar-se quando lhe era entregue a refeio. Tudo se passava na mesma sala de interrogatrios. Para que se mantivesse acordado, os agentes da PIDE espancavam-no com um cassetete elctrico. Ao fim dos dezassete dias dormiu uma noite. Foi depois sujeito tortura do sono sem esttua por dois perodos de dez dias. Depois disso, entrou em coma231. A semelhante perodo de tempo de privao do sono foi sujeita AURORA RODRIGUES. Mais especificamente, dezasseis dias de tortura do sono. Da sua experincia como presa poltica conta que quando a tortura do sono acabou, dessa primeira vez, ao fim de 16 dias inteiros, j no me segurava de p. Alm de me incharem e de sair um lquido das pernas e dos ps, tinha sentido como que uma espcie de barrete que ia descendo at a cabea ficar insensibilizada e quando chegou aos olhos deixei de os conseguir abrir.232 As torturas ou sevcias fsicas, se no contemplavam
231 232

Cf. ibidem, p. 117 e 118. Vide RODRIGUES, Aurora, ob. cit., p. 114.

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tambm torturas destinadas a criar um esprito de exasperao mental, eram completadas com o isolamento do preso poltico durante semanas e com actos de humilhao. Os detidos eram ento enviados para celas de pequenas dimenses, algumas medindo apenas trs metros quadrados de rea. A permaneciam sem contacto com o exterior, sem contacto com outros presos, sem possibilidade de conversar seno consigo prprios, durante dias e noites consecutivos233. Nada podiam ler e geralmente no lhes era fornecido material para escrever. O regime de isolamento servia o propsito de retirar ao preso poltico a noo de espao e, principalmente, de tempo. Mas tambm se pretendia despersonalizar o detido, como refere AURORA RODRIGUES234. Enquanto os detidos permaneciam nas instalaes da PIDE, os agentes alternavam a tortura entre o isolamento e a esttua ou a tortura do sono. De tal forma que, depois de serem sujeitos tortura fsica e dela libertados, os detidos sentiam verdadeiramente essa libertao como se se tratasse do fim da deteno e experimentavam uma quase felicidade perante a perspectiva do fim dos espancamentos e das esttuas. Isso era deliberadamente organizado pelos agentes da polcia poltica para produzir nos detidos um esprito de alvio ou euforia. S que, sendo sujeitos ao isolamento durante semanas consecutivas, os detidos acabavam por considerar a sujeio ao isolamento algo de muito mais nocivo e difcil de suportar do que os espancamentos. IRENE PIMENTEL235 revela que o preso poltico Jaime Serra esteve isolado durante seis meses, em 1949, na priso
233 234

Cf. PIMENTEL, Irene Flunser, ob. cit., p. 111. Cf. RODRIGUES, Aurora, ob. cit., p. 122. A A. refere que a despersonalizao consistia na privao das coisas que fazem parte dos nossos hbitos, das nossas rotinas. Por exemplo, uma das coisas que eles faziam para despersonalizar, e que ainda hoje se far, tirar o relgio ou qualquer objecto pessoal tiraram-me os atacadores dos sapatos. Privavam-nos tambm da faca e do garfo, o que torna muito difcil uma pessoa alimentar-se. 235 Cf. PIMENTEL, Irene Flunser, ob. cit., p. 111.

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do Aljube, numa cela de pequenas dimenses. E, no mesmo ano, lvaro Cunhal esteve isolado durante catorze meses, sem passeios, nem livros, nem jornais. Quer as torturas fsicas propriamente ditas, quer o isolamento produziam nos detidos fortes perturbaes mentais a ponto de terem experimentado alucinaes depois de longos perodos durante os quais eram privados do sono e eram encerrados nas celas. A todo o tempo os presos polticos podiam ainda ser alvo de humilhaes. Uma continuao das sevcias, portanto. Antes de ser interrogada pela PIDE pela primeira vez, AURORA RODRIGUES236 foi insultada por agentes daquela polcia e, mais tarde, para completar a humilhao, segundo conta, foi encostada a uma parede, com os agentes a fazerem escarro ao alvo. Punham-se a escarrar a ver quem que acertava Os processos enrgicos, como eufemsticamente lhes podemos chamar, ou as torturas aplicadas aos detidos pela PIDE, tinham como objectivo fazer com que os suspeitos acreditassem que a exasperao fsica e mental era auto-inflingida pela sua vontade em no cooperar com a polcia, e no pelos prprios agentes. O que alis coerente que o que j afirmmos suceder ainda antes dos interrogatrios, e que consistia em algo semelhante a um plano, que era apresentado por um agente em quem o detido podia confiar, e de resoluo rpida, desde que o individuo cooperasse. Se, pelo contrrio, este decidisse no cooperar, ficava a saber que estava sujeito a torturas, e que isso se ficava a dever exclusivamente deciso de nada responder, nada confessar. Mais ainda: os agentes da polcia poltica sabiam que os processos enrgicos e fraudulentos que aplicavam237 passariam a ser conhecidos das famlias dos detidos e, atravs delas, passariam a ser do conhecimento geral. Tendo essa circunstncia em
236 237

Vide RODRIGUES, Aurora, ob. cit., p. 95. Sancionados pelo Ministrio do Interior e corroborados pelo Tribunal Plenrio Criminal.

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considerao, era seu propsito difundir o medo para alm das prises do Aljube ou de Caxias. Contavam, pois, digamo-lo assim, com o efeito profiltico das sevcias que infligiam aos presos polticos. Acerca das torturas fsicas e mentais a que foram sujeitos inmeros presos polticos, muitos outros relatos poderamos juntar neste ponto do nosso estudo. Ficou, segundo pensamos, o essencial desses episdios tristemente clebres dos abusos cometidos pela polcia poltica nos processos que instrua. Procurmos, pois, mostrar o modo de proceder da PIDE na organizao dos processos antes de chegarem ao julgamento no Tribunal Plenrio Criminal. Percebemos tambm que em nenhuma altura se verificava a presena do advogado dos detidos. A assistncia por um defensor s era, pois, permitida quando o processo chegava fase de julgamento, e mesmo nessa ocasio defesa no era permitido organizar-se e manifestar-se adequadamente em juzo238. Os mtodos de tortura utilizados pela polcia poltica destinavam-se a extorquir dos detidos, quer estes houvessem ou no praticado crimes polticos, uma confisso ou, no mnimo, qualquer declarao em que aqueles se auto-incriminassem. Isto para que essas confisses constassem dos autos da PIDE e, com eles, se obtivesse uma condenao facilitada, conhecendo-se a cooperao entre aquela polcia e aquele Tribunal. A encerrar, podemos dizer com EVELYNE MONTEIRO239 que les juges du Tribunal Plenrio Criminal taient plus que

238

Veja-se, por exemplo, o que escreveu KARL-HEINZ GSSEL acerca da posio do arguido e do defensor em certos processos penais alemes do passado: Em primeiro lugar, no era concedido para todos os crimes: desde logo, ficavam excludos os crimes especialmente graves como, por exemplo, a alta traio, as bruxarias e tambm o roubo ou o furto qualificado. Para alm disso, a averiguao do facto era secreta; portanto, o defensor podia intervir no processo apenas quando os resultados da averiguao constantes dos autos formavam j a base exclusiva sobre o que iria incidir o pronunciamento da sentena, estando assim, de h muito, determinado no seu contedo o desfecho do processo. Cf. GSSEL, Karl-Heinz, A posio do defensor no processo penal de um Estado de Direito, in BFDUC, vol. LIX, 1983, p. 250. 239 MONTEIRO, Evelyne, La politique criminelle sous Salazar, p. 155.

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complaisant lgard de la P.I.D.E. Ses agent occupaient librement les salles daudience, empchant que les accuses ne dnoncent les conditions dans lesquelles leur procs avait t instruit ou quils naffirment leurs convictions politiques.

4.3. MEIOS DE PROVA EM PROCESSO PENAL. A questo do auto de notcia. O auto de notcia, regulado pelos artigos 166. a 170. do CPP/29 , dito muito simplesmente, uma denncia. Para alm dessa funo desempenhou tambm uma outra: a de facilitar o procedimento das infraces a que respeita240. Trata-se, sintetizando estes dois elementos que avanmos, de uma denncia feita por autoridade, agente de autoridade ou funcionrio pblico241 que visou, sobretudo, facilitar a represso. Como dizia j LUS OSRIO242, poucos anos depois da entrada em vigor do CPP/29: Mas a regra, se assegura melhor a represso, defende menos bem os inocentes. Por outras palavras, e segundo cremos, trata-se de uma medida de agilizao processual que no deixou de comportar riscos processuais considerveis na concretizao prtico-material do ncleo essencial de direitos de defesa dos arguidos. Relembrando-nos das palavras de EDUARDO CORREIA, temos dvidas se uma tal disposio cumpria aquele mandamento do processo penal segundo o qual se interessa punir os culpados, no interessa menos absolver os inocentes. Tomando ainda em considerao a lei, percebemos que a regulamentao do art. 166. era particularmente exigente, devendo quem
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OSRIO, Lus, Comentrio ao Cdigo de Processo Penal, 3 vol., Coimbra Editora, Coimbra, 1932, p. 57. 241 Cf. o art. 166. do CPP/29. 242 OSRIO, Lus, ob cit., p. 73.

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levantasse o auto de notcia mencionar os factos que constiturem a infraco, o dia, hora, local e as circunstncias e que foi cometida, o que puder averiguar acerca do nome, estado, profisso, naturalidade e residncia do infractor e do ofendido, o nome, a qualidade e residncia da autoridade, agente da autoridade ou empregado pblico que a presenciou e os nomes, estado, profisso e residncia ou outros sinais que as possam identificar de, pelo menos, duas testemunhas que possam depor sobre esses factos.243 O auto de notcia como vamos ver j de seguida suscitou, ainda no tempo da vigncia do CPP/29 e da ConstPol/33, dvidas considerveis por parte da doutrina. E foi por outro lado amplamente discutido no perodo que mediou a entrada em vigor da CRP/76 e do CPP/87, tanto na doutrina como na jurisprudncia244. A questo que imediatamente se coloca em face do valor probatrio do auto de notcia o de saber se ele , ou no, uma presuno de culpa, implicando uma violao do princpio da presuno de inocncia do arguido. Antes disso, porm, necessrio traar um pequeno bosquejo sobre o princpio da presuno de inocncia na doutrina portuguesa. CASTANHEIRA NEVES avana que o princpio o resultado de dois postulados processuais: o da exigncia de decidir sempre e o da inadmissibilidade de uma condenao penal sem o convencimento de uma efectiva responsabilidade e culpabilidade do arguido245. Isto , temos, a partir deste entendimento, a

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Trata-se, como bom de ver, de uma regulamentao extensa e pormenorizada, que s aqui reproduzimos para que mais claramente se tenha uma ideia dos requisitos exigidos. 244 Na jurisprudncia destaca-se sobretudo o Ac. da Comisso Constitucional, n. 166, de 24-7-1979, in BMJ, n. 291, 1979. Veja-se ainda o Ac. TRL de 24-10-1978, BMJ, n. 283, pg. 360 e ss. e o Ac. STA, de 24-1-1978, in BMJ, n. 291, 1979, pg. 186 e ss. 245 NEVES, Antnio Castanheira, Sumrios, p. 55.

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noo bem clara de que um non liquet suporta uma no condenao. Por outras palavras, impe a deciso a favor do arguido, absolvendo-o. Pensamento semelhante demonstrado por FIGUEIREDO DIAS246, para quem o sentido exacto do princpio in dubio pro reo se traduz no postulado de que um non liquet na questo da prova no permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a deciso tem de ser sempre valorado a favor do arguido. Tambm aqui avulta a concreta conformao probatria da presuno de inocncia do arguido. Trata-se, podemos conclu-lo, de um princpio relativo prova em processo penal. Em jeito de aproximao problemtica fundamental, e que tanta e to rica discusso causou, cabe-nos desde logo avanar que a primeira anomalia verificada com relao ao auto de notcia era a circunstncia de, no raras vezes, ser levantado, ainda que por autoridade, agente de autoridade ou funcionrio pblico, que no havia, verdadeiramente, presenciado a infraco penal que era descrita nos autos. E muito oportunamente havia j CAVALEIRO FERREIRA247 alertado para essa anomalia, referindo que era mais frequente do que seria de esperar. Corria-se portanto o inaceitvel risco de se fazer chegar at apreciao do juiz determinados factos que s muito indirectamente tinham sido oferecidos experincia das entidades enumeradas no art. 166. do CPP/29, ou nem sequer o tinham sido. Ora, no sendo, para ns, o entorse mais grave que podemos encontrar quanto ao auto de notcia, este no entanto suficientemente indicirio da fragilidade que, segundo cremos, constitua um bice letal sua preservao no ordenamento jurdico portugus, para

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Dias, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, vol. I, pgina 213. No deixando de advertir que, se vale em relao prova da questo de facto, j no vale dentro da questo de direito. 247 Cf. FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Curso de Processo Penal, vol. III, p. 666.

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mais tendo adquirido os caracteres que veio a adquirir, muito pela aco decisiva da legislao extravagante. Neste ponto estamos j habilitados a procurar os problemas fulcrais que giram em torno do auto de notcia lavrado por autoridade, agente de autoridade ou funcionrio pblico. Problema sem dvida fundamental o colocado pelo 1. do art. 169. do CPP/29, que confere ao auto de notcia um valor probatrio em sede de julgamento, ao dizer que aqueles autos faro f em juzo se disserem respeito a qualquer infraco a que corresponder processo de polcia correccional, de transgresso ou sumrio, salvo nos casos em que por lei se exijam outras diligncias para a instruo do processo. Trata-se agora de perquirir acerca da compatibilidade do valor probatrio dos autos de notcia com o princpio da presuno de inocncia. Mais concretamente, vemos que se colocam aqui dois problemas: o valor probatrio do auto de notcia acarreta uma rigorosa repartio do nus da prova ou um nus de prova formal com ele incompatvel? E ainda: a f em juzo uma presuno prima facie ou antes iuris tantum? Sobre este ponto que a discusso quer na doutrina, quer na jurisprudncia atingiu um ponto bastante avanado248.

248

Quanto questo prova prima-facie e prova suficiente, veja-se MARTINS, Jos Pedro Fazenda, Subsdios para o problema do valor probatrio do auto de notcia e da sua constitucionalidade, in Revista AAFDL, n. 3, Jan.-Fev. 1984, pp. 22-24. O A. cr que bastante estranha, no mnimo, a incluso do auto de notcia, em termos de valor probatrio na chamada prova prima-facie ou in re ipsa, como dizem os autores italianos. Este tipo de prova (de primeira aparncia) ope-se chamada prova suficiente. E a distino entre as duas faz-se de uma maneira no complicada. A primeira no forma a convico plena do juiz, e como tal basta para ser invalidada, que se consiga criar uma dvida razovel no julgador. Contrariamente, a segunda forma a convico do juiz, por lei, e s pode ser invalidada pela prova do contrrio Ora a presuno da prtica dos actos presenciados pelo agente da autoridade e vertidos no autos no resulta de regras da experincia mas da lei, vinculando, por isso directamente o juiz A constatao por parte de um agente de autoridade ou oficial publico algo de exterior aos prprios factos que presencia, no est em nexo a causalidade para com aquilo que aprecia a teoria de que estaramos perante uma prova de prima facie encontra o principal obstculo com a interpretao da norma

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Em primeiro lugar, diremos, com Figueiredo Dias, que em processo penal no existe pelo menos, seguramente, o chamado nus da prova formal, segundo o qual as partes teriam o dever de produzir as provas necessrias a escorar as suas afirmaes de facto O que existe no processo penal , na verdade, um nus da prova material, com o sentido que se o tribunal, mesmo lanando mo da sua actividade probatria, se mantiver na dvida quanto prova dos factos, deve decidir

desfavoravelmente acusao. S que sobre o MP recai um dever de investigar provas charge et dcharge, traduzido num dever de objectividade249. Entrado mais no problema: entre ns defendem a tese da presuno iuris tantum JOS ANTNIO BARREIROS e TERESA ALVES MARTINS250. Os AA. partem da assuno de que o arguido no tem, em processo penal, qualquer dever ou mesmo nus probatrio, tanto no sentido material como formal, no que a estes autos concerne251 S que este postulado sofre um entorse quando a lei diz que os autos de notcia fazem f em juzo at prova em contrrio. Em consequncia disso, gera-se no processo penal uma presuno de culpa quanto aos factos descritos no auto de notcia. Contra este entendimento pronunciou-se a Comisso

Constitucional252, no sentido de considerar, tendo presente o art. 169. do

do art. 169.. Coincidindo nitidamente o esprito com a letra, vem tal comando exigir, para ser afastado o auto de notcia, a prova do contrrio. No basta a produo de contra-prova destinada a criar dvida razovel. preciso provar o contrrio do que est vertido nos autos. Estes so, portanto, uma prova suficiente, porque formam a convico do juiz. Perante o auto, ele obrigado a aceitar tais factos, sem que a tal se oponha qualquer dvida que lhe surja. 249 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, vol. I, pp. 212-213. 250 Cf. BARREIROS, Jos Antnio/MARTINS, Teresa Alves, A constitucionalidade da presuno probatria do auto de notcia em processo criminal, in Estudos sobre a Constituio, coord. Jorge Miranda, vol. III, 1979, pgs. 103-119. 251 Vide ibidem, p. 105. 252 Cf. Ac. Comisso Constitucional, n. 166, de 24 de Julho de 1979, in BMJ, 291, 1979, pp. 341-353.

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CPP/29, estarmos perante um valor probatrio anlogo ao da chamada prova prima-facie, ao declarar que ela s subsistir at prova em contrrio.253 E importante ainda, para aquela Comisso, atentar nos 2. e 3. do mesmo artigo, que garantem que s os factos presenciados pela autoridade, agente de autoridade ou funcionrio pblico que fazem f em juzo, e que o juiz pode mandar proceder a quaisquer diligncias, em ordem ao princpio da investigao, que sejam necessrias para a descoberta da verdade. Ora, temos de levar em considerao a argumentao expendida. S que no deixamos de ver, depois de pesados os argumentos, uma presuno iuris tantum, com a consequente repartio do nus da prova do contrrio pelo arguido. Estamos, aqui, a pensar naquelas situaes-limite em que nenhuma outra prova foi capaz de se produzir em julgamento. Nessas que necessrio atentar, pois a o risco de uma condenao com base naquela f em juzo segundo cremos elevadssimo. Se no for feita prova em contrrio, como dispe o art. 169., essa presuno impe uma condenao do arguido. Trata-se, reconheamo-lo, do absoluto contrrio que mandam as regras de prova em processo penal: no existe qualquer nus de prova nem material nem formal, quer se trate do arguido, quer da acusao, mormente se ela for pblica, feita pelo MP. O que h, sim um dever de objectividade e imparcialidade, e no a procura de uma acusao a todo o custo. Como avana FIGUEIREDO DIAS254, o MP no parte, pelo menos no sentido de que no possui um interesse necessariamente contraposto ao do arguido. E por isso acaba por ser errneo falar de nus da prova a cargo do MP. Deste modo, pensamos ser lcito defender que fazendo f em juzo at prova em contrrio tratando-se, como demonstrmos, de uma incluso de um nus da prova a cargo do arguido os autos de notcia impem uma condenao e no uma
253 254

Ibidem, pgina 347. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, vol. I, p. 213.

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absolvio. Nesse sentido que entram em coliso com o princpio da presuno da inocncia segundo o qual um non liquet implica sempre uma absolvio. Acompanhamos, pois, Rui Pinheiro/Artur Maurcio, no pensamento de que fazer f em juzo at prova em contrrio parece, com efeito, no comportar outra interpretao: um non liquet na questo da prova resolve-se contra o arguido.255 Nem na jurisprudncia esta questo foi esquecida, como no poderia deixar de suceder. A incompatibilidade da f em juzo dos autos de notcia no foi sufragada pela tendncia jurisprudencial maioritria. Antes se verifica uma sustentao da constitucionalidade do artigo 169. do CPP/29. Particularmente importante o j citado Ac. da Comisso Constitucional de 24 de Julho de 1979, cujos argumentos j rebatemos, e que vem reforar a tese de que o valor probatrio dos autos de notcia conferido por lei no comporta um ataque ao princpio da presuno de inocncia, pois no se pode falar num non liquet condenatrio. Parece-nos que o problema de uma presuno de culpabilidade no de fcil resoluo. Um argumento contra a existncia dessa presuno de culpabilidade nos autos de notcia o da Comisso Constitucional, quando defende que essa presuno existir, e existir s, quando, a partir de certo facto ou de certos factos materiais, a lei imponha que se conclua, sem possibilidade de afastar a concluso, pela existncia no caso concreto de ilicitude e de culpa do agente.256 Temos pois dvidas quanto referida presuno de culpabilidade. Procedendo esta argumentao, a que somos at certo ponto sensveis, teria de se concluir que, mais do que uma presuno de
255

PINHEIRO, Rui, MAURCIO, Artur, A Constituio e o Processo Penal, 2. ed. rev. e act., Rei dos Livros, Lisboa, 1983, p. 130. 256 Cf. Ac. da comisso, p. 348.

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culpabilidade, o valor probatrio conferido aos autos de notcia pelo legislador, implica, ao menos, para usar as expresses daquela Comisso257, uma manipulao arbitrria do princpio in dubio pro reo. Pode porm avanar-se que uma manipulao arbitrria do princpio in dubio pro reo, ela prpria, de molde a produzir uma presuno de culpabilidade porque inverte o sentido material da deciso imposta por aquele princpio. E porque o absoluto inverso da presuno de inocncia , na verdade, uma presuno de culpabilidade. Isto obedece

fundamentalmente quela regra no escrita de que a comunidade suporta melhor um culpado absolvido do que um inocente condenado. De resto, a prpria Comisso258 parece conceder em que uma estatuio legal que contrarie em definitivo este contedo essencial [o non liquet deve ser valorado em favor do arguido] deve, por isso, considerar-se manipulao arbitrria daquele principio e, por essa via, violao do princpio da presuno de inocncia. A argumentao da Comisso, quanto a uma eventual manipulao do in dubio pro reo, no se nos afigura clara: parece caminhar no sentido da tese da inconstitucionalidade, em face do art. 32., n.2 da CRP/76, mas subitamente inflecte, recua, acabando por concluir pela constitucionalidade259. Para a comisso se tais comprovaes materiais [dos autos de notcia] no suscitam ao juiz qualquer dvida razovel, elas devero considerar-se definitivamente adquiridas para o processo e, portanto, provadas salvo prova em contrrio, que tanto poder ser
257 258

Ibidem, p. 348. Ibidem, p. 349. 259 Tambm no sentido de implicar uma inconstitucionalidade, mas sem ulteriores desenvolvimentos, GONALVES, Manuel Lopes Maia, Cdigo de Processo Penal anotado e comentado, 3 ed., Almedina, Coimbra, 1979, p. 257: hoje de constitucionalidade duvidosa a possibilidade da existncia de autos que faam f em juzo, como o o das presunes contra os rus, isto em face do art. 32., n. 2, da Constituio da Repblica Portuguesa.

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careada pelo arguido como por qualquer outro sujeito processual, inclusive pelo Ministrio Pblico. Nisto reside o especial valor probatrio do auto de notcia, sem que dele possa resultar vez alguma, automaticamente, a condenao do arguido.260 A comisso procura ignorar que o valor probatrio especial opera uma limitao da livre convico do julgador. Sustentando um pouco melhor a nossa posio, teremos de atentar as palavras de JOS ANTNIO BARREIROS/TERESA ALVES MARTINS261, o referido valor probatrio, ao expressar uma autntica presuno de culpa quanto aos factos respectivos, colidir com a regra da presuno de inocncia do arguido at ao trnsito da sentena condenatria, a qual tem hoje consagrao constitucional explcita (art. 32., n.2). Ora, atribuir aos autos de notcia um valor probatrio especial entregar ao arguido um nus da prova que ele no tem nem deve ter em processo penal. E , do mesmo passo, teremos de concluir, fazer-se uma limitao da liberdade de apreciao da prova que faculdade do juiz. At este ponto as consideraes que sobre este problema temos vindo a tecer, encontram-se axiolgico-normativamente e prticomaterialmente enquadradas pelo ncleo essencial do princpio in dubio pro reo, tal como a CRP/76 o consagrou, no seu art. 32., n. 2. S que o objecto do nosso estudo, identificando-se com o processo penal do Estado Novo, obriga-nos a reflectir o problema luz do ordenamento jurdico vigente durante esse perodo, e a deparar-nos-emos com a ConstPol/33 e com a abundante legislao extravagante produzida durante as reformas do processo penal de 1945 e 1954. Cremos, pois, que o problema da compatibilidade do auto de notcia com o princpio in dubio pro reo se coloca mais facilmente quando um tal
260 261

Ac. da comisso, pgina 350. Parntesis recto nosso. BARREIROS, Jos Antnio, MARTINS, Teresa Alves, ob. cit., p. 106.

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principio se encontra consagrado, por opo jurdico-poltica, no ordenamento jurdico-constitucional de um Estado. No se verificando isso no tempo da vigncia da ConstPol/33, o princpio s poderia ser entendido como o entendia CASTANHEIRA NEVES: o princpio se justifica apenas jurdico-processualmente, i. , fundamenta-se em termos imediatamente processuais ou sem que tenha de fazer-se apelo a princpios metaprocessuais. Pelo que no aceitvel a opinio, generalizada na doutrina, de que o principio in dubio pro reo s pode entender-se na base de uma presuno de inocncia que, como exigncia politico-juridica, se impusesse ao processo criminal.262 Por outro lado ainda, CAVALEIRO
DE

FERREIRA263 entendia que dalguma maneira uma presuno de inocncia o prprio princpio in dubio pro reo. Ora, se na vigncia da CRP/76 o problema fundamental do auto de notcia se colocava com relao sua compatibilidade com o princpio constitucional in dubio pro reo, agora os problemas so inteiramente novos. que a ConstPol/33 no tinha uma disposio equivalente do art. 32., n. 2 da Lei Fundamental actual. O princpio havia apenas sido formulado na doutrina, sem que se tenha verificado uma concretizao jurdico-processual bastante. Assim, o problema tem uma formulao negativa, dado que a ConstPol/33 no tem uma norma que consagra o princpio in dubio pro reo; e tem uma formulao positiva, pois que h que

262 263

NEVES, Antnio Castanheira, Sumrios de Processo Criminal (1967-68), p. 56. FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Curso de Processo Penal, II, p. 316. Ainda sobre a presuno de inocncia veja-se a concluso a que chegou o Colquio de Preparao do XII Congresso da Associao Internacional de Direito Penal, Viena, 1978: the presumption of innocence is a fundamental principle of criminal justice. It includes inter alia: a) No one may be convicted or formally declared guilty unless he has been tried according to law in a fair trial; b) No criminal punishment or any equivalent sanction may be imposed upon a person unless he has proven guilty in accordance with the law; c) No person shall be required to prove his innocence; d) In case of doubt the decision must be in favour of the defense. Apud do Ac. da Comisso Constitucional, BMJ 291, 1979, p. 346.

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contar com a legislao extravagante. E de novo voltamos marca fundamental do processo penal: a de se criarem, com legislao paralela, regimes-excepo, enclaves processuais que contrariam gravemente o princpio geral constante no corpus iuris do CPP/29, que constitui o regime-regra. Aqui a diferena , pois, nula. Tambm neste ponto em particular vemos a aco decisiva, por exemplo, e desde logo, do DL 35.007. A consubstanciar este pensamento, disse-se que os privilgios conferidos aos referidos autos de notcia vm, desde o Cdigo de Processo Penal de 1929, aumentado substancialmente264. Esses privilgios vm aumentando substancialmente graas, j o dissemos, legislao extravagante. Ora, por um lado, do artigo 169. podia-se extrair que os autos de notcia levantados por autoridade, agente de autoridade ou funcionrio pblico fariam f em juzo, quer na instruo, quer no julgamento, at prova em contrrio, em processos de polcia correccional, transgresso ou sumrio; por outro lado, o art. 19. do DL 35.007 estatua que a instruo preparatria dispensada quando os autos de notcia levantados faam f em juzo. Do que aqui se trata , quanto a ns, uma verdadeira substituio da instruo preparatria: note-se porm que o 2. mandava que fosse o MP a exercer todos os poderes e funes que no Cdigo se atribuem ao juiz nessa fase do processo princpio acusatrio e que o art. 14. do mesmo DL n. 35.007 dizia expressamente que a direco da instruo cabe ao Ministrio Pblico, a quem ser prestado pelas autoridades e agentes policiais todo o auxlio que para esse fim necessitar. O DL n. 35.007 acaba, deste modo, por contrariar os prprios princpios que, segundo a inteno que presidiu sua publicao, deviam

264

Cf. BARREIROS, Jos Antnio/MARTINS, Teresa Alves, ob. cit., p. 108.

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substituir aquilo a que no prembulo do referido DL se diziam ser directrizes j ultrapassadas pela doutrina. Significa isto portanto que quando se diz que a instruo preparatria dispensada sempre que os autos de notcia fizerem f em juzo e vimos j quando que o fazem isso o mesmo que dizer-se que se dispensa a acusao do Ministrio Pblico. Razo tinham pois JOS ANTNIO BARREIROS/TERESA ALVES MARTINS quando avanavam que se havia generalizado na legislao avulsa a concesso mais lata, no de uma presuno probatria, mas de um valor sucedneo ao da prpria instruo265. A contradio patente. E por via dessa equiparao, as entidades instrutoras passaram a ser: o juiz, quanto a infraces que tenham sido praticadas perante ele em actos judiciais ou que a eles digam respeito; as restantes autoridades, agentes de autoridade e funcionrios pblicos para as infraces a que corresponda processo de polcia correccional, de transgresso ou sumrio266 Quanto ao sentido nuclear desta equiparao, deve dizer-se que ela no era acidental. Veja-se, pois, o que a este respeito defendia uma Circular da Procuradoria junto da Relao de Coimbra 267: 3) Tendo a aco penal sido exercida por qualquer daquelas autoridades indicadas nos trs nmeros do nico do mesmo artigo, no tem o Ministrio Pblico que deduzir a acusao. E entendeu-se que no tem desde que no referido nico se preceituou que a remessa ao Tribunal equivalia, para todos os efeitos, acusao em processo penal.

265 266

Ibidem, p. 108. Vide o corpo do art. 169., e o 1. do mesmo artigo. 267 Cf. Circular n. 386, da Procuradoria da Repblica junto do Tribunal da Relao de Coimbra, encontrada em CORREIA, Eduardo/SANTOS, Antnio Furtado dos, Cdigo de Processo Penal anotado e Legislao complementar, 2. ed., Atlntida, Coimbra, 1959, p. 1151.

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Este entendimento radica, quanto a ns, na letra e no esprito da lei. Na doutrina, parecem no ter chegado os riscos processuais decorrentes de uma equiparao e substituio integral entre a instruo preparatria e os autos de notcia. Mas j justo reconhecer que, entre ns, Cavaleiro Ferreira admitiu que o auto de notcia pode ter um valor processual mais importante do que o de facilitar a instruo preparatria. Pode substituir-se a essa instruo, e ainda mais constituir uma presuno legal relativa da verdade dos factos.268 S que teremos de concluir, de resto com Jos Antnio Barreiros/Teresa Alves Martins, que o auto de notcia tem, no processo penal, no mximo, o valor de auto de participao.269 O auto de participao encontrava-se regulado pelo art. 164. do CPP/29, onde se podia ler: Qualquer autoridade que, no exerccio das suas funes, descobrir uma infraco, em relao qual posse ser livremente exercida aco pblica, dar logo parte dela por meio de ofcio ao agente do Ministrio Pblico que for competente para promover o respectivo processo penal. Este, sim, o mximo que em processo penal podemos aceitar. Pensamos, pois, que com auto de notcia do art. 166. e ss., o legislador foi mais longe, no que diz respeito represso penal, do que poderia ter ido e processualmente so. A sua existncia no ordenamento jurdico-processual portugus revelou-se muito indesejvel, pois tratava-se de um plus repressivo que, como vimos, numa leitura correlacionada com o DL 35.007. Alm disso, o auto de notcia foi sobretudo e irremediavelmente utilizado pelas polcias judicirias em Portugal a Polcia Judiciria propriamente dita e a Polcia Internacional e de Defesa do
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Ferreira, Manuel Cavaleiro de, Curso de Processo Penal, vol. III, p. 667. Para que se percebam bem algumas notas absurdas relacionadas com o auto de notcia, vejam-se ainda as palavras deste A., ob. cit., pg. 668: ser um crculo vicioso admitir que o auto de notcia faz f em juzo porque levantado por quem presenciou a infraco e que a presena do autuante estar provada porque o auto faz f em juzo. E, na verdade, tratava-se de um risco bem real. 269 BARREIROS, Jos Antnio/MARTINS, Teresa Alves, ob cit., p.111.

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Estado no julgamento de crimes polticos, junto e com a conivncia do Tribunal Plenrio Criminal. E na gradao de problemas que neste ponto temos vindo a fazer, este afigura-se-nos como o mais grave. Desde logo porque tem como fora genesaca a possibilidade, aberta pelo legislador, de existirem regimes processuais extraordinrios, ou sombra, que chegam a contemplar a dispensa de acusao por parte do MP ao se prever que certos autos de notcia fazem f em juzo em julgamento. Ora, em jeito de sntese: a) Tambm discutido na doutrina foi a questo de o auto de notcia, sendo um documento escrito, implicar uma limitao da livre convico do julgador e uma entorse ao princpio processual da oralidade. a) A questo da constitucionalidade dos autos de notcia que, segundo a lei, faam f em juzo em face da CRP/76 mas antes, recorde-se, da entrada em vigor do CPP/87 sem dvida importante, mas de formulao e resoluo mais fcil do que o problema colocado em face da ConstPol/33, por no ter existido nesta um preceito que, como o n.2 do art. 32. da Lei Fundamental hoje em vigor, tivesse consagrado o princpio in dubio pro reo. Como vimos, perante essa perplexidade, a argumentao da Comisso Constitucional ao negar que o especial valor probatrio conferido aos autos de notcia acarretava uma presuno s ilidvel mediante prova do contrrio, e no s a contraprova dificilmente poderia proceder perante a letra e o esprito. A presuno de culpa que, segundo pensamos, ali existia, sendo insustentvel em processo penal, o ainda mais, porque fundamentada na qualidade (de autoridade, agente de autoridade ou funcionrio pblico) da pessoa que presencia o facto ou factos descritos nos autos. O problema, esclareamos, este:

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b) No perodo da vigncia da Constituio de 11 de Abril de 1933 e do CPP/29, portanto para o Estado Novo, o auto de notcia foi um importantssimo instrumento de represso penal poltica custa, porm, de se ter emprestado ao processo penal uma nota inquisitria que, pelo prprio DL 35.007, se pretendia eliminar, mas s aparentemente vemo-lo agora isso foi conseguido. Mantiveram-se, por conseguinte, essas notas inquisitrias. E o processo penal continuou acusatrio s formalmente acusatrio. c) Uma ltima palavra aqui devida para a tese da

constitucionalidade da f em juzo dos autos de notcia. A tese expendida pela Comisso Constitucional, se bem a compreendemos, de sufragar, mas s porque a prpria CRP/76 que fornecia os mecanismos jurdicoprocessuais aptos a realizar o seu controlo. Esse controlo era, segundo apurmos, inexistente durante os anos em que vigorou a ConstPol/33. De resto, neste perodo o problema da f em juzo s poderia resultar na eliminao do instituto atravs de uma objeco aos preceitos que dispunham uma substituio da instruo preparatria, dispensando a acusao do MP, pela f em juzo dos autos de notcia. Enfim, acabou por se concretizar aquilo que CAVALEIRO FERREIRA270, in illo tempore, havia avisado: convm, contudo, no alargar a excepo assim formulada aos princpios gerais. d) O mbito de aplicabilidade do auto de notcia est hoje, no CPP/87, significativamente reduzido. Ao contrrio do antigo art. 166. do CPP/29, agora apenas se mencionam a autoridade judiciria, um rgo de polcia criminal ou outra entidade policial. Pretende-se deixar de fora a

270

Cf. FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, ob. cit., III, p. 668.

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autoridade e o funcionrio pblico da legislao anterior271. Mais importante do que isso, na verdade, a configurao do auto de notcia a partir da denncia. Pois, em conformidade com o n.4 do art. 243. do CPP/87, O auto de notcia obrigatoriamente remetido ao Ministrio Pblico no mais curto prazo e vale como denncia. No podem, deste modo, subsistir quaisquer dvidas acerca da concreta inteno axiolgico-normativa do auto de notcia. Enquanto na vigncia do CPP/87 ele era visto e promovido como um instrumento de represso cuja f em juzo se baseava na qualidade (pressuposto de idoneidade) de quem tinha presenciado os factos nele descritos, agora instrumento da faculdade que assiste a todos os cidados de denunciar um crime. Por essa mesma razo que continuamos a duvidar da utilidade de um tal instituto. Cremos que o objectivo seria igualmente atingido com a supresso do auto de notcia e a subsuno da mesma hiptese na denncia facultativa272. Argumentar-se-, no com total ausncia de razo, que a poltica criminal que reclama concretizao legislativa da hiptese vertida no art. 243., isto , de se possibilitar que uma autoridade judiciria, rgo de polcia criminal ou outra entidade policial levante auto de notcia perante crime de denncia obrigatria. Pois essas entidades so as que constituem a primeira linha da poltica criminal do Estado, sabendo ns de antemo que o princpio fundamental dessa poltica ver-se a pena privativa da liberdade, ou qualquer outra medida que brigue com a liberdade individual, como ultima ratio, a aparecer quando mais nenhuma outra reaco apta a realizar a reafirmao da norma violada e a reposio

271

Vide SANTOS, Manuel Simas, Leal-Henriques, MANUEL, Cdigo de Processo Penal Anotado, 2 ed., Rei dos Livros, 2004, p. 19. Os AA. sublinham que agora os agentes do Estado e os gestores pblicos j no podem levantar nem ordenar o levantamento de autos de noticia, mas apenas fazer a denuncia dos factos constatados. 272 Cf. art. 244. do CPP/87.

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das condies mnimas comunitrias. A, de facto, o problema de uma possvel presuno de culpa, decorrente da sua f em juzo, continua de p, devendo discutir-se a consequncia de uma rigorosa diviso do nus da prova, que , em todo o caso, de no admitir em processo penal. At ao ponto do nosso estudo em que nos encontramos, podemos j concluir que as reformas processuais e da organizao policial lograram conduzir o processo penal portugus a um ponto tal em que se apresentam um regime-regra e dois regime-sombra, autnticos enclaves policiais que dominam praticamente todo o processo penal que fica assim alheio a qualquer controlo jurisdicional da actividade instrutria, ora da PJ, ora da PIDE. Vimos j em que consistiam, precisamente, os largos poderes em que assentava aquela actividade: um, a faculdade de que gozava a polcia judiciria de prender sem culpa formada os suspeitos por um perodo que podia ir at seis meses. Outro, e que repetimos, a ausncia de controlo jurisdicional. Desse problema curaremos a seguir.

4.4. JURISDICIONALIDADE. I O esvaziamento da actividade jurisdicional prpria de um juiz tendente comprovao judicial da deciso de acusao ou de arquivamento do processo e da manuteno ou revogao das medidas cautelares pela progressiva mas contundente policializao ou administrativizao do processo penal um trao fundamental do desenho do processo penal portugus273. E simultaneamente, segundo
273

A administrativizao do processo penal corresponde na verdade permeabilizao e consequente subordinao dos institutos processuais penais e da actividade jurisdicional ao interesse do Estado, designadamente do Poder Executivo. Segundo o pensamento de J. A. Pires de Lima, o que distingue a jurisdio, considerada como funo jurisdicional (sentido material), da administrao, como funo administrativa, o facto de naquela haver uma actividade de terceiro (Juiz) estranho ao conflito, enquanto que administrar gerir em causa prpria. Cf. LIMA, J. A. Pires de, O direito de defesa na instruo preparatria, p. 219.

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cremos, o ponto de chegada de um desmantelamento do paradigma judicirio liberal, que havia perdurado em Portugal desde o perodo vintista, suportado por trs Constituies274, e reforado no perodo que vai desde a implantao da Repblica at ao consulado sidonista. Com efeito, a aco reformista da primeira repblica centra-se, segundo SALGADO ZENHA, em duas directrizes: A primeira foi a de restituir os velhos princpios do liberalismo em processo penal sua pureza primitiva, revogando as leis de excepo e proibindo as prticas policiais abusivas. A segunda foi a de imparcializar e dignificar ainda mais a instruo escrita, separando-a, ao mesmo tempo, com mais nitidez, da instruo oral, tornando-a contraditria e confiando-a juzes de instruo, diferentes dos do julgamento.275 As garantias de defesa na fase preliminar do processo baseavam-se numa instruo preparatria verdadeiramente contraditria: era facultado ao arguido o direito de ser sempre assistido por advogado ou defensor escolhido por si, e bem assim consultar livremente o processo para, inclusivamente, requerer todas as diligncias de prova admitidas por lei276. Trata-se, como bom de ver, de um ncleo de garantias importantssimo, que o paradigma judicial autoritrio procurou, como j dissemos, desmantelar. Esse desmantelamento ou desconstruo comea com a instaurao da Ditadura Militar, em 1926.

274 275

A de 1822, a Carta Constitucional de 1826 e a Constituio de 1911. Cf. ZENHA, Francisco Salgado, Notas sobre a instruo criminal, p. 23. Para a realizao material dessas directrizes foi, entre outras medidas, extinto o Juizo de Instruo Criminal criado por Joo Franco durante a sua ditadura, e em seu lugar criados juzes de investigao criminal. Estes, porm, viriam a no conseguir garantir, dado o volume de processos, a apreciao do caso em oito dias, que era o prazo mximo de deteno sem culpa formada. 276 Ibidem, p. 23.

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Para PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE277 esse fenmeno traduz-se em trs objectivos principais: desde logo, a ditadura principiou por operar uma reforma do sistema de gesto administrativa e disciplinar na administrao da justia; depois, tratou de realizar uma concentrao das funes da instruo e de julgamento dos factos recolhidos na mesma pessoa. Essa confuso foi alcanada com o CPP/29. Recordamos que o juiz, depois de aprovado o Cdigo, passou a ter competncia para dirigir a fase do corpo do delito, o que fez do processo penal um processo inquisitrio, uma desde que o MP s formalmente permaneceria como o dominus da aco penal. No que ao paradigma judicial autoritrio diz respeito, teve toda a importncia o fim do jri, que foi sendo despojado de toda a sua competncia desde 1927 e desamparado da proteco constitucional desde 1933.278 Com efeito, enquanto a Constituio de 1911, nos seus artigos 59. e 60., mantinha o jri e o preceituava como obrigatrio em matria criminal quando ao crime caiba pena mais grave do que priso correccional e quando os delitos forem de origem ou de carcter poltico, a ConstPol/33 eliminou-o definitivamente. II J no sculo XIII a Magna Charta de Joo sem Terra enunciava o princpio da jurisdicionalidade no seu 39. : no freemen shall be taken or imprisoned or disseised or exiled or in any way destroyed, nor will we

277

ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, A reforma da justia criminal em Portugal e na Europa, p. 1027. 278 Ibidem, p. 1029. Cf. ainda BARREIROS, Jos Antnio, Processo Penal 1, p. 258: Considerado pelos textos constitucionais desde 1820 como uma garantia individual, o jri de julgamento comeou a sofrer, nos fins do sculo XIX, restries sua competncia. A Constituio da I Republica (1911) s estabelecia a obrigatoriedade do jri para o julgamento dos crimes polticos e daqueles punveis com mais grave do que a priso correccional. E, nesse mesmo sentido, o Cdigo de Processo Penal de 1929 estatuiu no seu art. 29. que os jurados decidiam definitivamente, em matria de facto, nos crimes polticos no sujeitos a tribunais especiais e nos casos previstos na lei. A instituio do jri caiu, no entanto, em desuso, aps a promulgao do Estatuto Judicirio em 23 de Fevereiro de 1944.

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go upon him nor send upon him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land. Entendemos aqui jurisdio no enquanto competncia mas antes como garantia processual, judicial, decorrente do princpio da separao de poderes. Vemo-la, como se demonstrar a seguir, como reserva absoluta de juiz. Como garantia intra-estadual da independncia e autonomia dos tribunais, que desempenham e s eles essa funo. A jurisdicionalidade corresponde a um projecto, primeiramente de natureza constitucional, de racionalizao do poder279, logo a seguir I Guerra Mundial, e que evoluiu, do direito constitucional tout court para o direito processual. Como ensinava FLORIAN280: Anzitutto la giurisdizione rappresenta un atto di funzione sovrana dello Stato. Permitimo-nos abrir estas consideraes com as palavras de CASTANHEIRA NEVES281 que, esperamos, no final saiam esclarecidas: A funo jurisdicional no Estado-de-Direito mostra-nos antes um tertium genus: se no uma funo apoltica, tambm no uma funo de inteno e natureza polticas. Como bem assinala JOS ANTNIO BARREIROS282, o nosso Direito Processual conhece dois tipos de jurisdio: a de instruo e de julgamento.
279

Cf. GUETZVITCH, Mirkine, As novas tendncias do Direito Constitucional, trad. port. da 1 ed. por Motta Filho e Vicente Ro, Companhia Editora Nacional, So Paulo, 1933, p. 40: Assistimos ao processo da racionalizao do poder, a tendncia de submeter ao direito todo o conjunto da vida colectiva. Cf., depois, CALAMANDREI, Piero, Procedure and Democracy, trad. inglesa, New York University Press, Nova Iorque, 1956, p. 6. 280 FLORIAN, Eugenio, Principi di diritto processuale penale, Turim, 1927, p. 104: La giurisdizione penale funzione sovrana che lo Stato esercita mediante persone fisiche, le quali, siccome organi dello Stato, prendono il nome di giudici. 281 NEVES, Antnio Castanheira, ob. cit., p. 195. 282 BARREIROS, Jos Antnio, ob. cit., pp. 249-250. O A. salienta, nessas pginas, que at reforma do processo penal de 1972 s podia falar-se numa jurisdio, a do julgamento, j que s a partir daquela data que se comeou a verificar uma judicializao da instruo. Antes disso, porm, o que se verificava era que a instruo

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A primeira, diz o A., realiza o apuramento da verdade material na fase pr-acusatria. A segunda, complementa o referido exame de modo decisivo dentro dos limites da acusao. Num primeiro bosquejo, e em jeito de aviso, diremos, com BAPTISTA MACHADO, que na definio de jurisdio no basta afirmar-se que ela , to s, aplicao do Direito ou realizao do Direito283. SALGADO ZENHA/ABRANCHES FERRO assinalam esclarecidamente a diferena essencial que existe entre acto judicial e acto jurisdicional. Deste modo, e segundo o pensamento dos AA., um juiz quando julga um pleito de facto ou de direito, realiza um acto jurisdicional.284 J no assim quando, por exemplo, realiza a inquirio de uma dada testemunha. A estaremos perante um acto judicial. Assim, acaba por ter de se concluir que actividade jurisdicional ou actos jurisdicionais so coisa bem diferente de simples actos judiciais. Questo discutida, e a isso se referindo CASTRO MENDES285, a de saber se a funo jurisdicional vai referida concretizao prtica-material
era dirigida por entidades que, embora pudessem ser conceitualizadas como de administrao judiciria, no eram, bem entendido, entidades judiciais: o ministrio pblico e as entidades de polcia judiciria. Tratava-se, pois, de uma poca em que a instruo preparatria no era realizada judicialmente, mas em que, no entanto, existiam certos actos, como os respeitantes aplicao de medidas coactivas, como os referentes as limitaes e restries a liberdade dos arguidos que no deixavam de ser qualificados doutrinariamente como actos jurisdicionais ou para-jurisdicionais. Cf. Barreiros, Jos Antnio, Processo Penal 1, p. 250. 283 MACHADO, Joo Baptista, ob. cit., p. 144. 284 ZENHA, Francisco Salgado/FERRO, Fernando Abranches, O Direito de defesa e a defesa do Direito, p. 41. 285 Vide MENDES, Joo Castro, Anot. ao Art. 206. - Funo jurisdicional, in Estudos sobre a Constituio, vol. I, Petrony, Lisboa, 1977, pp. 395 e 396. J no nos parece discutvel, e nesse sentido acompanhamos GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, a questo da delimitao da reserva de competncia judicial. Matrias como a aplicao de penas ou de medidas de segurana, aplicao ou revogao da medida cautelar da priso preventiva, no podem suscitar dvidas de que estas tm uma inequvoca natureza jurisdicional. Vide GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, p. 792.

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do direito substantivo ou do direito adjectivo. Para GOMES CANOTILHO, trata-se da actividade exercida por juzes e destinada revelao, extrinsecao e aplicao do Direito num caso concreto. Est organizatoriamente ligada ao poder judicial e subjectivo-

organizatoriamente atribuda a titulares dotados de determinadas caractersticas (juzes).286 Segundo CASTANHEIRA NEVES, o juzo especial e materialmente jurisdicional leva compreendidas trs notas fundamentais: 1.) juzo que no ser promovido motu proprio pela instncia decisria mas que, pelo contrrio, lhe ter de ser solicitado pelos interessados ou participantes na situao jurdica que o juiz chamado a definir; 2.) juzo obtido atravs de uma estrutura processual e mediante um modo judicativo contraditrio audiatur et altera pars; 3.) e que nas duas notas anteriores ter a
286

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes, Direito Constitucional (ver pgina!). Cf. Ainda, no mesmo sentido, Paulo Rangel, p. 254: a fixao de uma reserva [que vai implcita quando se diz organizatoriamente ligada ao poder judicial e subjectivoorganizatoriamente atribuda a juzes] parece ligar a dimenso organizatria dimenso material dos poderes ou funes estaduais. Ou seja, pretende-se que um determinado tipo de actos sejam necessariamente praticados por um certo rgos, pretensamente detentor de caractersticas que o convertem no rgo mais adequado prtica dos ditos actos. A doutrina parece assim convocar praticamente em unssono uma definio aproximada de jurisdio. Na doutrina espanhola, por exemplo, afirma-se que es el poder o actividad del Estado, com sujecin obligatoria, ejercida por medio de rganos propios o delegados, independientes, sometidos nicamente al imperio de la ley, que resuelve, com carcter definitivo, los conflictos jurdicos, mediante la eficaz aplicacin de las normas jurdicas la jurisdiccin es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, segn las normas de procedimiento establecidas y aplicando con independencia la ley lo que supone igualdad de armas, posibilitad de defensa y respuesta efectiva del juzgador. Cf., pois, NEBOT, Ricard Cabedo, Jurisdiccin y competencia. Conflictos, in Jurisdiccin, competencia y organizacin del poder judicial, coord. de Ricard Cabedo Nebot, Madrid, 1996, p. 20. Ainda na doutrina espanhola, GIL-SAZ/COBALEDA defendem que necessrio no confundir jurisdio com competncia, quando se fala sobre pressupostos processuais. Assim, a jurisdio , para os AA., o primeiro dos pressupostos processuais. que, dizem os AA. citados, a falta de jurisdio tem como consequncia a inexistncia, que do ponto de vista jurdico a maior sano, enquanto que a falta de competncia , ainda, anulvel, produzindo efeitos jurdicos. Cf. SAEZ, Benjamn Gil/COBALEDA, Mariano Gmez de Liao, Jurisdiccin y competencia en materia penal, II Parte, Madrid, 1988, p. 11.

140

condio de um juzo imparcial e portanto a possibilidade formal de ser justo o juiz jurisdicional o juzo de um terceiro imparcial287 Uma definio de jurisdio concebida em termos semelhantes aos de BAPTISTA MACHADO , por exemplo, encontrada em FENECH288. Este, de facto, entende por jurisdio la potestad del Estado para la realizacin de los fines de justicia que le competen, e acaba por concluir que a jurisdio deve ser vista como la potestad soberana de garantizar la obervancia de una norma mediante la decisin en un caso concreto de la actuacin o denegacin de una pretenson punitiva y de resarcimiento Esta funo soberana de aplicao do Direito aos casos concretos , para o A., levada a cabo pelos rgos jurisdicionais do Estado independentes e imparciais, que se regem por regras prprias ou conjunto de regras adequadas para a realizao da sobredita funo soberana. Essas regras formam, como vislumbramos j, o processo penal. Assim, o processo penal e s ele que permite a realizao da funo de aplicao do direito em ordem concretizao de um poder punitivo. Por outro lado, o processo penal que se concretiza nessa funo. O que no pode fazer-se confundir jurisdio com processo penal. Ora, na concepo daquele A., a jurisdio parece definir-se pela funo soberana de julgar; de aplicao do Direito, pelo juiz, ao caso concreto. Da que a soberania surja como principal caracterstica mas no nica, certo da jurisdio. Retomando o ensinamento de BAPTISTA MACHADO289, a jurisdio traduz-se, sem dvida na apreciao (julgamento) jurdica duma situao concreta seguida da pronncia de uma deciso e, com FENECH, afirma ser essencial a esta actividade existir um terceiro supra partes, um rgo imparcial do Estado. Diremos ns, o rgo de soberania tribunais.
287 288

Vide NEVES, Antnio Castanheira, ob. cit., p.195. FENECH, Miguel, Derecho Procesal Penal, vol. I, 3. ed., 1960, p. 169. 289 MACHADO, Jos Baptista, ob. cit., p. 145.

141

Se, por um lado, conseguimos j alcanar uma noo de jurisdio mais aprofundada, por outro lado temos de ressalvar que no ainda a imparcialidade que distingue jurisdio de administrao. H que ir mais longe na completa definio do que a jurisdio. Em primeiro lugar, importante no esquecer que tambm os rgos da Administrao Pblica funcionam como aplicadores do Direito e como rgos aos quais compete implementar os objectivos de Justia exigidos pelo Direito.290 Essencial e exclusiva da jurisdio a circunstncia de a sua actividade de aplicao do Direito, por um juiz, ao caso concreto, ter de ser, na concluso do processo, estritamente jurdica, sem consideraes de ordem social291. Quando muito de se lhe apontar uma funo dialctico-constitutiva do sistema, pressupondo ns j a abertura e o seu carcter lacunoso. Como de resto salienta BAPTISTA MACHADO292, aplicao jurisdicional do Direito implica aspectos verdadeiramente constitutivos de uma ordem jurdica informada pela ideia de Direito. Mas trata-se sempre de uma actividade jurdico-constitutiva dentro de uma ordem jurdico-social que j vigente no de uma ordem social-econmica a criar Eis, verdadeiramente, o que distingue a jurisdio da administrao293.

290

Cf. MACHADO, Jos Baptista, Introduo ao Direito e ao discurso legitimador, 9. reimpresso, Almedina, Coimbra, 1996, p. 144. 291 A natureza de juzo jurdico da funo jurisdicional est reforada no pensamento de CASTANHEIRA NEVES, para quem aquele juzo jurdico de realizao normativo-jurdica autnoma ou constitutiva, embora actuada em princpio, ou at onde for possvel, atravs dos critrios legais e isto porque os tribunais, enquanto rgos de soberania unicamente vinculados lei, so representantes da comunidade soberana organizada em Estado. Cf. NEVES, Antnio Castanheira, Da jurisdio no actual Estado-de-Direito, in Ab Vno Ad Omnes 75 anos da Coimbra Editora, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 182. 292 Baptista Machado, ob. cit., p. 147. 293 Vejam-se ainda as palavras de CASTANHEIRA NEVES, com quem podemos dizer que A funo jurisdicional apenas se desempenhar autenticamente desta funo poltica naquele Estado [o Estado-de-Direito] se tambm no seu cumprimento funcional, ou nas suas decises, no for determinada pela especfica inteno poltica e sim pela autnoma inteno do direito. Cf. ibidem, p.193.

142

Se no pensamento de BAPTISTA MACHADO se destacavam como caracterizadoras da actividade jurisdicional a imparcialidade e a independncia dos tribunais, a que se podia juntar a juridicidade muito prpria da deciso judicial neutra do ponto de vista social, nos termos em que acabmos de ver j na obra de FENECH294 avultam a soberania e a unidade enquanto elementos fulcrais: Slo el Estado es el titular legtimo de la potestad jurisdiccional, por lo que nadie puede ejercer funciones jurisdiccionales dentro del mismo ms que los rganos establecidos por l en uso de sus facultades soberanas. Trata-se, no fundo, de uma reafirmao do carcter obrigatoriamente estadual da jurisdio, o que exclui, por princpio, a aco directa295. Ora, a traduo deste entendimento pressupe a diviso de poderes, pois se a funo jurisdicional uma funo soberana do Estado, s pode existir enquanto tal como funo organicamente independente e imparcial: condio sine qua non, portanto. Diferente entendimento , do ponto de vista da epistemologia jurdica, impossvel. A independncia e

imparcialidade assinaladas supem tambm, como garantia da sua efectividade, a unidade da funo jurisdicional, apesar de, reconhece FENECH296, puedan distinguirse en ella tantos aspectos como haya convenido a los fines del Estado para el cumplimiento de su misin de justicia. e no es incompatible con la necesidad de distinguir dentro de ella aspectos o clases distino e no diviso que serve um propsito de maior eficincia processual, dada a quantidade de matrias sujeitas apreciao dos tribunais. Da existir a jurisdio civil e a jurisdio penal.

294 295

FENECH, Miguel, ob. cit., p. 169. O que constitui, em face do Talio antigo, um verdadeiro salto epistemolgico. 296 Cf. FENECH, Miguel, ob. cit., p. 170.

143

No que ao ordenamento jurdico portugus diz respeito, a funo ou poder jurisdicional foi construdo pela CRP/76, como nos diz GOMES CANOTILHO297 segundo um tendencial plo de atraco em torno da magistratura ordinria, sem uma clara observncia do princpio da unidade, que existiria numa concentrao da funo da funo de julgar numa nica organizao judiciria. Da existirem, para alm do Supremo Tribunal de Justia, o Supremo Tribunal Administrativo, o Tribunal de Contas e o Tribunal Constitucional. S que, segundo pensamos, nem por isso a funo jurisdicional deixa de ter a caracterstica da unidade que temos vindo a assinalar, pois continua a ser o Estado a desempenhar essa funo, de que so titulares os juzes. Mas cedemos ao argumento de que talvez a ideia se exprima melhor pela caracterstica da exclusividade ou reserva de juiz. Sucede que esta caracterstica da unidade pode tambm ser entendida, se bem vemos, num outro aspecto. que a independncia da funo jurisdicional s materialmente verificada se os juzes, e s eles, aparecerem como titulares dessa funo. A funo jurisdicional portanto una e indivisvel. De forma que a unidade nos aparece assim como forma de garantir a indeclinabilidade ou a indelegabilidade298 daquela mesma funo. Tais notas definidoras so para ns essenciais. Se, com efeito, a funo jurisdicional pudesse sob uma hiptese legislativa ou mesmo contra a lei ser delegada noutras autoridades no jurisdicionais ou mesmo para-jurisdicionais, verificar-se-ia uma quebra incomportvel na condio de unidade que a todo o tempo deve presidir a esta funo. Isto, como bom de salientar, sem prejuzo,
297

Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 646. 298 Leia-se sobre estas caractersticas, por exemplo, em NEBOT, Ricard Cabedo, Jurisdiccin y competencia Conflictos, in Jurisdiccin, Competencia y Organizacin del Poder Judicial, coord. de Ricard Cabedo Nebot, Madrid, 1996, pp. 22 e 23. A, com efeito, diz-se que o exerccio da funo jurisdicional indisponvel tanto para o titular do rgo de soberania como para as partes, e exclusivo, isto , s os rgos de soberania tribunais que tm a faculdade de exerccio da funo jurisdicional.

144

relembrando as palavras ainda h pouco transcritas, de um desdobramento entre jurisdio civil e penal. Assim, temos a unidade enquanto funo soberana, que pertence ao domnio do Estado, subtraindo-a desse jeito aos particulares. E unidade enquanto garantia de indeclinabilidade ou indelegabilidade. Estas ideias introduzem um outro aspecto, igualmente relevante, do poder jurisdicional. Isto porque pressupem, num certo sentido, aquilo a que se pode chamar de reserva de jurisdio, que por sua vez implica uma reserva de juiz299. E aqui nos aproximmos mais do ncleo essencial de ideias ou regras constitutivas da funo de julgar, e com isso no deixamos de nos reaproximar do objecto do nosso estudo. A supramencionada reserva de juiz traduz-se na ideia de que existem determinadas matrias ou assuntos que s podem ser objecto de deciso por um juiz e segundo as regras de Direito que enquadram o exerccio dessa funo: a ideia do due process of law, para o que nos interessa, hic et nunc, o processo penal. Nesse domnio no podem, portanto, entrar nem o legislador, nem o administrador.300 Retomando o que supra (nota 8) tivemos oportunidade de referir, h uma ligao entre uma dimenso organizatria a uma dimenso material dos poderes ou funes estaduais"301. Semelhantemente, pode tambm dizer-se, com GOMES CANOTILHO302, que aquela actividade de extrinsecao e aplicao do Direito num caso concreto ... s pode estar organizatoriamente ligada ao poder judicial e subjectivo-organizatoriamente atribuda a titulares dotados de

299 300

Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes, ob. cit., p. 648. Vide RANGEL, Paulo Castro, Repensar o poder judicial fundamentos e fragmentos, Universidade Catlica, Porto, 2001, p. 242. 301 Cf. de novo Rangel, Paulo, ob. cit., p. 254. 302 Vide CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 660.

145

determinadas caractersticas E, para BELING303, o exerccio da funo jurisdicional est sujeito s regras da fijacin de su organizacin; independencia, separacion del poder administrativo, mbito de competncia protegido frente a este ltimo. Como, entre ns, pretende PAULO RANGEL, a CRP/76 no consagrou expressamente uma reserva de jurisdio ou reserva de juiz.304 Entende aquele A., de facto, que os subsdios do texto constitucional so pouco expressivos305. No tem razo. que a jurisdio, como j sabemos, impe que ao juiz seja a dada a primeira palavra. Essa reserva absoluta de jurisdio est consagrada, na nossa Lei Fundamental [nos artigos 27., n.2 e 28., n.1 (privao da liberdade), nos artigos 33. n.4; 34., n.2; 46., n.2 e 113., n.7]. E diremos mais: consagrou, no artigo 32. da CRP/76 o princpio nulla poena sine judicio, garantia de que uma sano criminal, pena ou medida de segurana, s pode ser determinada por um juiz. A inteno da CRP/76 clara e expressa na consagrao dos tribunais como rgo de soberania (artigo 205., n.1). Relativamente funo jurisdicional, a CRP/76, no n. 2 do artigo 205., ensaia apenas uma definio da funo jurisdicional. Ora, para GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA306, a CRP d nfase a) defesa dos direitos e interesses legtimos dos cidados (o que aponta directamente para a justia administrativa); b) a represso das infraces da legalidade democrtica (o que aponta especialmente para a justia criminal); c) a

303

Cf. BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, trad. espanhola de Miguel Fenech, Labor, 1943, p. 33. 304 RANGEL, Paulo Castro, ob. cit., p. 258. 305 Ibidem, p. 259. 306 Veja-se, no s mas especialmente, as anotaes ao artigo 205. da CRP/76 de GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 3. ed. revista, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, p. 792.

146

resoluo dos conflitos de interesses pblicos e privados (o que abrange principalmente a justia cvel).
Anulando um pouco o movimento centrfugo que as ltimas linhas sempre provocaram, importante salientar que a funo jurisdicional tanto essencial como necessariamente exercida por juzes. E isto porque em assuntos com uma determinada esfera de contedo material deve observarse uma exclusividade da funo de julgar. Esta ideia fundamental radica, de novo, num entendimento bifurcado: significa, assim, que em determinadas matrias cabe ao juiz no apenas a ultima [Monopol des letzten Wortes] mas tambm a primeira palavra [Monopol des ersten Wortes]. o que se passa, desde logo, no domnio tradicional das penas restritivas da liberdade e das penas de natureza criminal na sua globalidade.307(parntesis nosso) E o mesmo se diga acrescentamos ns, para que nos centremos no tema do nosso estudo acerca das medidas de coaco, designadamente a priso preventiva, a medida que mais contende com a liberdade individual e com a presuno de inocncia, pois a importante avaliar se ela ainda se justifica ou comunitariamente aceite em face de poder ser aplicada a um inocente. Assim, e concluindo a partir do que deixamos dito, pensamos que muito deste entendimento se traduz inteiramente do campo do julgamento para o campo da fase da instruo.308 O juiz de instruo , com efeito, mas no s, o guardio da liberdade. Para a concepo que nos interessa e procuramos aqui verter, s a ele cabe decidir, durante o inqurito, da aplicao de medidas de coaco e da realizao de diligncias probatrias. Os rgos/poder especialmente qualificados para estas funes de

307 308

CANOTILHO, J. J. Gomes, ob. cit., p. 666. Ou no fosse o processo penal verdadeiro direito constitucional aplicado, como no podemos deixar de relembrar.

147

jurisdictio devem ter o monoplio da jurisdio, pois isso uma dimenso ineliminavel do princpio do Estado de Direito e um corolrio material do princpio da diviso de poderes309. Ora, pelo que ns dado a perceber, o princpio da jurisdio coloca Estado de Direito e separao de poderes numa especial relao de reciprocidade unitria em face da ordem constitucional. E, como ensinava LUHMANN, a jurisdio a pedra angular do sistema poltico democrtico, e a qualidade deste ltimo, o ser democrtico, verte-se sem sombra de dvida no modo particular como se instrui e como so tratados, em geral, os arguidos segundo a velha mxima310. Ou, dito por outras palavras, o modo como se instrui est conexionado com aquela concepo de Homem a que aludimos no incio do nosso estudo. E dessa forma ligado jurisdicionalidade. Porque a ideia de autolimitao do estado, que sem dvida est presente na jurisdicionalidade, inculca num elemento espiritual, embora resulte prticamaterialmente na prpria ideia de autovinculao ao Direito311.

309 310

CANOTILHO, J. J. Gomes, ob. cit., p. 668. Referimo-nos naturalmente mxima diz-me como instruis 311 Cf. NEVES, Antnio Castanheira, ob. cit., p. 226: Na jurisdio deve afirmar-se a universal inteno comunitria (a comunidade o povo [enquanto origem da soberania depois tripartida entre o primeiro, o segundo e o terceiro poder] na sua intencional e humana diversalidade) em termos de direito. E reconhea-se o que isto verdadeiramente significa: a insero de uma dimenso espiritual no sistema poltico, aquela dimenso espiritual ou axiolgica exigida pelo sentido autntico da democracia e que faz com que ela seja mais do que um jogo mecnico de interesses ou uma simples formula politica para dar cobertura ao poder. Parntesis recto nosso. Por conseguinte, temos que aquele elemento espiritual consiste na prpria ideia de soberania que provm da comunidade. Ora, posto isto, podemos arrancar de outro postulado: o de que o Estado mantm o monoplio do ius puniendi. Ora onde aquele elemento espiritual mais facilmente se compreende, se bem pensamos, no exerccio da funo jurisdicional enquanto forma axiolgico-normativamente ordenada de realizar o ius puniendi, com respeito dos direitos fundamentais do arguido em processo penal. Do que, de resto, resulta no um crculo mas uma verdadeira espiral, pois se partida contvamos com a ideia-essncia de soberania, chegada no nos deparamos com ela mesma, simplesmente considerada, mas antes como uma soberania entendida como garantia processual inucleada na funo jurisdicional e nas regras processuais que aquela deve concretizar.

148

III

Observados

de

perto

os

caracteres

essenciais

da

jurisdicionalidade, importa agora demonstrar, em particular, como que o novo poder poltico sado da Ditadura e normalizado depois da consagrao constitucional do chamado Estado Novo, procedeu a um progressivo mas contundente esvaziamento, nuns casos, e desfiguramento, noutros casos, da funo jurisdicional, atacando-a nos seu fundamentos basilares. A ConstPol/33, em ordem ao cumprimento de um ncleo programtico contrrio ao parlamentarismo e aos partidos polticos, previa a existncia de uma Assembleia Nacional enquanto rgo de soberania312. E fazia caber-lhe, em especial, a competncia de fazer leis, interpret-las, suspend-las ou revog-las.313 Deste jeito se consignava quela o poder legislativo. S que a Assembleia Nacional passou, no Estado Novo, de rgo de soberania, a que correspondia o poder legislativo, a mero rgo consultivo ou deliberativo314. O poder executivo, esse, chamou a si a tarefa da produo legislativa. De resto, este entendimento encontra apoio no art. 92. da ConstPol/33: com efeito, ali se diz que As leis votadas pela Assembleia Nacional devem restringir-se aprovao das bases gerais dos regimes jurdicos, no podendo ser contestada, com fundamento na violao deste princpio, a legitimidade constitucional de quaisquer preceitos nelas contidos.315 Com o poder executivo confundido com o poder legislativo, temos dessa forma um primeiro mas importantssimo passo para o

empobrecimento do princpio da separao de poderes. O que confirma a

312 313

Cf. ConstPol/33, art. 71.. Cf. idem, art. 91., 1. 314 S reunia durante trs meses. Cf. o art. 94. da ConstPol/33. 315 E veja-se ainda o art. 95., onde se pode ler que as suas deliberaes so tomadas pluralidade de votos

149

afirmao de que existiria uma intransponvel distncia entre o direito escrito e o direito real. Acolhendo a lio de CASTANHEIRA NEVES316, teremos de afirmar, quanto tripla separao de poderes, que esses mesmos poderes dentre eles decerto o legislativo e o judicial devem ser compreendidos e institucionalizados de modo a concorrerem todos, convergente e complementarmente ou correlativa e integradamente, para a realizao da inteno poltico-juridica unitria que a comunidade historicamente assume, sem que, portanto, nenhum desses poderes se possa arrogar a exclusiva ou sequer a preferencial legitimao comunitariamente representativa. A negao do princpio da separao de poderes, princpio fundamental do Estado-de-Direito democrtico e material317, tem como consequncia imediata a ausncia de controlo da actuao de cada um dos trs poderes, porque confundidos em maior ou menor grau no mesmo rgo, no caso o Governo. Se nos primeiros anos da Ditadura a vida social e poltica se encontrava militarizada, com o Estado Novo passou a estar governamentalizada. S desse jeito o regime poderia mais facilmente desenvolver a poltica opressiva que desenvolveu. Em princpio, a ConstPol/33 proibia a criao de tribunais especiais ou extraordinrios. o que se retira de disposies como o art. 116., 117. e 123.. S que isso no se revelou ser bice de monta a que durante o Estado Novo tivessem
316

NEVES, Antnio Castanheira, ob. cit., p. 183. Veja-se ainda CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 657, para quem a separao do poder judicial ou do rgo de soberania tribunal - dos restantes poderes constituintes do aparelho estadual realiza duas funes: a) garantir a liberdade, pois no h liberdade se se verificar uma confuso entre quem faz as leis, quem as aplica e quem as julga; b) garantir a independncia da magistratura, desde que s magistrados independentes podem assegurar a justia em liberdade. 317 Fundamental porque s pela separao de poderes se logra uma autolimitao do Estado pelo Direito. J Cavaleiro de Ferreira perguntava: Como limitar, porm, pelo direito o Estado, se o Estado se proclamava o criador do prprio direito? Intervm, neste aspecto do problema, o princpio da separao de poderes. Cf. FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Direitos Humanos e Estado de Direito, in p. 97.

150

existido tribunais especiais para o julgamento de certos crimes, de que so exemplo os crimes polticos praticados contra a segurana interior ou exterior do Estado e outros. O Tribunal Militar Especial criado em 1933 e o Tribunal Plenrio Criminal que nasceu em 1945 foram tribunais especiais de composio e modo de funcionamento especial com base num sistema de nomeao ministerial e em conluio com as polcias polticas: primeiro a PVDE, depois a PIDE e a Direco Geral de Segurana. Apesar de em princpio a Constituio de Abril de 1933 proibir os tribunais especiais, o art. 117. logo se apressa a criar uma importante excepo: permite-se a criao de um tribunal para o julgamento dos crimes contra a segurana do Estado318. Tratou-se, na realidade, de uma jurisdio de excepo. Relativamente a este aspecto, veja-se o que escreveram ROGER MERLE/ANDRE VITU319: Lexception juridiction dexception dsigne, par opposition aux juridictions de droit commun, des tribunaux dont la comptence est limite aux seules infractions ou aux seuls dlinquants que la loi leur a spcialement dfrs. Mais lexpression est parfois utilise, dans des discussions o la passion politique limporte, pour viser spcialement ces tribunaux cres dans des priodes critiques pour faire face, avec des moyens exorbitants, des formes de criminalit qui mettent en pril lordre public et lexistence mme de lEtat.

318

Seguimos de perto, neste ponto, um interessantssimo estudo de Carlos Zeferino Pinto Coelho intitulado Diplomas legislativos que desviam dos tribunais a funo de julgar, in Revista O Direito, Tomo LXX, N. 1,1939, p. 43. Nessa data o A. avisava muito lucidamente que todos aqueles que cultivam com amor o estudo do Direito notam, justamente preocupados, que vai sendo corrente subtrair aos Tribunais funes que a lei fundamentalmente lhes atribue e, mais ainda, que esta corrente vai crescendo de forma assustadora. Procede-se, por vezes, sem ao menos se tentar disfarar esta flagrante violao dos princpios essenciais da organizao do Estado. Cf. ibidem, p. 34. 319 Vide MERLE, Roger/VITU, Andre, Trait de Droit Criminel Procdure Pnale, tomo II, 3 edio, Paris, 1979, p. 603:

151

No que diz respeito, porm, funo jurisdicional que o que aqui verdadeiramente importa aprofundar acompanhamos de muito perto o pensamento de PEDRO COUTINHO MAGALHES320, quando avana que a mais importante limitao da jurisdio judicial existia no processo criminal. Com o autoritarismo, a interveno judicial na instruo foi extinta, passando esta para a dependncia directa da Polcia Judiciria e, nos crimes contra a segurana do Estado, para a PIDE. medida que a PIDE adquiria autonomia a vrios nveis para o exerccio da represso poltica, outros aspectos do processo criminal foram adaptados de forma a fornecer-lhe larga discricionariedade, tais como as indefinidamente renovveis prises preventivas e medidas de segurana. A recusa sistemtica de interveno dos advogados dos suspeitos no processo fornecia PIDE liberdade para o uso de variados mtodos de tortura para a obteno de informaes e confisses, adicionadas ao processo dos suspeitos. O princpio da reserva de juiz ou, se se quiser, o princpio da jurisdicionalidade, insere-se num ncleo essencial de garantias processuais indispensveis num processo penal onde o princpio da separao no deixa de se manifestar. O mesmo dizer, num processo penal por princpio garantista. Esta, pois, a dissemelhana fundamental entre os processos penais de carcter autoritrio ou totalitrio e democrtico, onde se consiga vislumbrar aquela concreta correlao axiolgico-material do ordenamento jurdico-constitucional e processual penal. Repetimos: garantia primordial do processo penal o princpio da jurisdicionalidade. Um processo penal garantista , sem dvida, aquele com que nos deparamos no pensamento de LUIGI FERRAJOLI321. Segundo o pensamento
320 Magalhes, Pedro Coutinho, Democratizao e independncia judicial em Portugal, in Anlise Social, vol. XXX, 1995, 1., p. 57. 321 Falamos da obra Derecho y Razn Teora del Garantismo Penal, trad. Espanhola, Editorial Trotta, Madrid, 1995. A obra divide-se em cinco partes: Parte I Epistemologia: a Razo no Direito Penal; Parte II Axiologia: as razes do Direito

152

do A. italiano, La principal garanta procesal, que constituye el presupuesto de todas las dems, es la de jurisdiccionalidad, expresada en el axiomanulla culpa sine iudicio.322 Segundo pensamos, esta concepo tem como consequncias imediatas a total judicializao do processo penal, o que h-de incluir necessariamente a fase da instruo, pois como se reconhece, essa a fase decisiva do processo, e a mais crtica, uma vez que se verifica um juzo antecipado sobre a culpa do agente para efeitos de aplicao de uma qualquer medida de coaco. Da no vermos razo para se no acentuar essa transversalidade da garantia da jurisdicionalidade: se aceitamos como vlido o postulado nulla culpa sine iudicio, teremos de dizer que ele necessariamente atinge a fase preliminar do processo penal. A compreenso da formulao histrica do princpio da

jurisdicionalidade (e que j supra, II, avanmos) na Magna Charta sugere, segundo o pensamento de FERRAJOLI, uma extrinsecao de trs ideias fundamentais: o habeas corpus, a reserva de jurisdicionalidade em matria penal e a presuno de inocncia323. No entender daquele A., estas garantias nulla poena, crimen, culpa sine iudicium formam um crculo de jurisidicionalidade em sentido lato. Por assumirem, pois, um sentido lato, essas garantias esto presentes quer num processo penal inquisitrio, quer num processo penal de estrutura acusatria. Por outras palavras, no

Penal; Parte III Teoria: as razes de Direito Penal; Parte IV Fenomenologia: a ineficcia das garantias no direito penal italiano; Parte V Para uma teoria geral do garantismo. O interesse da obra de LUIGI FERRAJOLI o da proposta de um sistema penal e processual penal de carcter assumidamente garantista, em que o A. aproveita a inrcia do movimento criada entre o Direito Penal e o Processo Penal (o A. parte da concepo de um Direito Penal total) para construir um verdadeiro edifcio de garantias que passam do primeiro para o segundo. Reconhecendo porm o interesse global que a obra suscita por isso merecendo por isso um estudo mais aturado, teremos que confinar as nossas consideraes quilo que ao processo penal diz respeito. 322 Cf. Ferrajoli, Luigi, ob cit., pg. 536. 323 Ferrajoli, Luigi, ob cit, pg. 539.

153

reflectem a concepo poltica que aquelas estruturas no deixam de exsudar. E na verdade tambm assim pensamos. H que ir, todavia, mais alm, e tratar de perceber uma jurisdicionalidade em sentido estrito. Pois estas tres tesis nulla poena, nullum crimen, nulla culpa sine iudicio no expresan los

procedimientos y las garantas de los que depende el carcter cognoscitivo o declarativo del juicio, que se expresan con el principio de jurisdiccionalidad en sentido estricto.324 Jurisdicionalidade em sentido estrito , pois, um crculo onde se surpreendem as garantias nullum iudicium sine accusatione, sine probatione, sine defensione. Traduzindo ns estes postulados, diremos que a sua concretizao passa, em referncia ao enunciado nullum crimen sine accusatione, pela construo de um processo penal acusatrio e garantista, com o que se teria uma separao entre quem acusa e quem julga; depois, implica tambm a configurao do processo penal como processo de partes; por fim, trata-se de atribuir ao arguido um estatuto processual adequado, dando-lhe uma participao constitutiva no processo, e de permitir a assistncia por um defensor. Quanto primeira e terceira concretizao destas ideias, no vemos nenhum bice sua aceitao. Temos contudo dvidas quanto configurao do processo penal como um processo de partes. Essa parece ser a posio de LUIGI FERRAJOLI: um sistema garantista de processo penal tem como corolrio necessrio ter de se aceitar este como um processo de partes, com diviso rigorosa do nus da prova. Uma adeso tese daquele A., porm, s se pode fazer, segundo cremos, em termos de total aceitao das suas consequncias axiolgico-normativas para o ordenamento jurdico-penal e jurdico-processual penal. H, no que respeita definio pelo A. de um

324

Cf. ibidem, p. 539.

154

crculo de jurisdicionalidade em sentido lato e em sentido estrito, muito de procedente. Para FERRAJOLI h que fazer a distino entre garantias orgnicas e garantias processuais que como vamos ver se identificam com as ideias de jurisdicionalidade em sentido lato e em sentido estrito. So garantias orgnicas como se j pode intuir aquelas que vo referidas ao rgo de soberania tribunal, porque imediatamente ligadas ao juiz enquanto titular desse rgo: trata-se de garantias quanto sua posio institucional em face dos restantes poderes estaduais e em face dos sujeitos processuais: independncia, imparcialidade, responsabilidade, separao entre juiz e acusao, princpio do juiz natural e princpio da legalidade. Estas garantias no so caractersticas e exclusivas da aco penal, e identificam-se com a jurisdicionalidade em sentido lato. Por outro lado so garantias processuais aquelas que concorrem para a formao do juzo: a formulao de uma acusao exactamente determinada, o nus da prova, o princpio do contraditrio, adequada compreenso do interrogatrio e de outros actos prprios da fase de instruo, a publicidade, oralidade, observncia dos direitos da defesa, e motivao dos actos judiciais. Assim elencadas, estas garantias inserem-se naquele crculo de jurisdicionalidade em sentido estrito. Concluindo, o modelo processual penal defendido pelo A. um sistema que parte sem sombra de dvida da jurisdicionalidade em sentido estrito. um processo penal concluses que se impem garantista ou cognoscitivo. Cognoscitivo, segundo cremos, porque a verdade a que procura aceder uma verdade controlada ou mnima e, sobretudo, porque se parte da assuno de que ela se no pode conhecer na totalidade. A dissemelhana existe agora entre um modelo cognoscitivo, a que nos vimos a referir, e um modelo decisionista, que pelo contrrio arranca da concepo que lhe emprestada pela jurisdicionalidade em sentido lato 155

 ou mera jurisdicionalidade no qual se revela uma verdade substancial ou global fundada em valoraes. Ou, por outras palavras, uma verdade mxima, tica ou poltica. Em definitivo, uma verdade no vinculada s garantias processuais que se traduzem, por exemplo, na proibio de certos meios de obteno da prova e na observncia do princpio da presuno de inocncia. E diremos que, afinal, neste modelo os fins justificam os meios. Cabe ainda sublinhar que FERRAJOLI chama a ateno para a circunstncia de que a prpria legitimao da jurisdicionalidade penal est no controlo processual da verdade enquanto fim do processo penal325. Procurando desenvolver este ponto, aquele A. sublinha que o controlo processual da verdade est intimamente conexionado liberdade, porquanto o exerccio da funo jurisdicional em processo penal briga com a liberdade individual. IV Pelo que fica dito e com as reservas que demonstrmos ter acerca de um processo penal de partes uma ficcionada sobreposio deste modelo garantista com o processo penal que vigorou durante o Estado Novo mostra que a este falhava aquele crculo de jurisdicionalidade em sentido estrito. Esse, segundo cremos, o problema fundamental do processo penal, aquele por onde o poder poltico logrou uma incomportvel supresso dos direitos processuais do arguido.

325

Vide, no mesmo sentido, ANDRADE, Manuel da Costa/DIAS, Jorge de Figueiredo, Criminolgia o Homem delinquente e a sociedade crimingena, Coimbra Editora, Coimbra, 1984, p. 505.

156

Justice is truth in action. BENJAMIN DISRAELI

A defesa um direito no processo, no um direito contra o processo. WINFRIED HASSEMER

5. CONCLUSO. Reflexes conclusivas. Concludo o nosso estudo percebemos que o processo penal que vigorou durante o Estado Novo funcionava, afinal como no conto de FRANZ KAFKA326, nos apartamentos esconsos e pouco arejados de um labirntico edifcio de remotssimo acesso. Impressiva metfora de um concreto entendimento de um processo penal remetido para latitudes inacessveis aos cidados que pretendem dele servir-se. Uma viso do processo que contempla ainda a inacessibilidade do advogado ou defensor do arguido. Por um lado, a policializao do processo penal, e, por outro, a supresso de uma instncia de controlo como a da instruo contraditria, tiveram o efeito indesejvel de, num movimento centrfugo, atirar o defensor para fora da rbita do processo penal.

326

Referimo-nos ao romance O Processo, de FRANZ KAFKA, escrito em 1935. A imagem a que aludimos coloca o juiz da instruo naqueles apartamentos esconsos, enquanto as polcias investigam e torturam nas sub-caves desses edifcios.

157

Os diplomas legais que criaram e organizaram os j mencionados acantonamentos processuais constituram um attaque outrance possibilidade de o suspeito poder contar com a presena do defensor no processo penal327. Queremos, com efeito, sublinhar a circunstncia de nem no DL n. 35.042 nem no DL n. 35.046 se haver mencionado a possibilidade de o processo contemplar uma instruo contraditria. Maior a perplexidade se se pensar que estes diplomas constituram a pedra de toque entre a regulamentao prpria do DL n. 35.007 e a prtica judicial. Tiveram, pois, uma importncia fulcral na organizao do processo penal. A instruo contraditria , por si s, uma garantia processual, pois significava, do ponto de vista formal e seja-nos permitido diz-lo assim um momento importante de relativa suspenso do processo onde este transita da sua fase preliminar, tradicionalmente policial e secreta, para um estdio outro em que a finalidade diametralmente oposta. Por essa mesma razo, a instruo contraditria o momento em que o arguido conhece a acusao e comea por organizar, desde logo, a sua defesa, patrocinado por um defensor pessoalmente designado. Da que ARAJO DE BARROS328 tenha sublinhado, com inteira propriedade, que o princpio do contraditrio projecta-se na criminalstica de forma vigorosa, quando se encara a defesa dos arguidos em processo penal, e tenha procurado defender que como
327

Sobre o estatuto processual do arguido, veja-se o que escreveu KARL-HEINZ GSSEL: a posio de sujeito do ru exigida pelo princpio do Estado de Direito apenas se converte em realidade quando o arguido pode contar com um advogado da sua confiana como defensor. Cf. GSSEL, Karl-Heinz, A posio do defensor no processo penal de um Estado de Direito, in BFDUC, vol. LIX, 1983, p. 282. E isso estende-se, em jeito absoluto, tambm ao interrogatrio. No s no julgamento. Alis, acrescentaramos ns, sobretudo no interrogatrio ou enquanto o processo se encontra ainda na fase de inqurito, pois nessa fase que o controlo mais reclamado. Mas a, e teremos de retomar algo que j dissemos, nessa fase predomina o controlo feito pelo juiz de instruo criminal. Vide ainda LIMA, J. A. Pires de, O direito de defesa na instruo preparatria do processo criminal, p. 211. O A. denuncia que um arguido Jos Freire da Cruz Queiroz havia sido interrogado pela Polcia Judiciria por diversas vezes, e em nenhuma delas foi assistido por advogado ou defensor oficioso. 328 BARROS, Fernando Arajo de, Uma ilegalidade institucionalizada?, in Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 23, pp. 95 e 96.

158

garantia bsica do arguido, funciona a assistncia do advogado. Deste jeito se afirmavam como valores basilares de um processo penal orientado segundo os princpios fundadores do Estado de Direito, o contraditrio e a assistncia do advogado. Consistem estas, segundo pensamos, o ncleo essencial de garantias processuais na fase mais delicada do processo que a da instruo preparatria. Quer sejam o MP, a PJ ou a PIDE, as entidades encarregues de a dirigir. Se a instruo preparatria secreta e policial, deve existir um ponto de equilibro processual bastante para que a liberdade individual do indivduo investigado e suspeito no seja insustentavelmente restringida em favor da investigao. Os direitos processuais dos arguidos constituem um problema delicado, quer nos regimes polticos autoritrios/totalitrios que estudmos, quer em regimes democrticos onde predomina o iderio liberal-democrtico329. Diferente a forma como a concepo poltica concretamente detentora do poder soluciona esse problema. A instruo preparatria do processo penal o ponto onde desde logo se insere e justifica plenamente a interveno do defensor. Com inteira razo dizia PIRES DE LIMA330 que o problema da defesa em processo criminal consiste na questo das liberdades individuais do cidado em face da necessidade de realizao prtica da jurisdio penal.A ideia aqui nsita a de que deve pugnar-se, em processo penal, por uma harmonizao de interesses e expectativas. E este pensamento deve partir especialmente da assuno de que existe uma tenso dialctica, em princpio antagnica, dos interesses do cidado e dos interesses do Estado. Ter direito defesa no ter um direito contra o processo, mas ter um direito no processo penal, tal como dizem as
329

Assim, relativamente aos direitos dos arguidos, o problema mais delicado diz respeito interveno do advogado na instruo preparatria Cf. GERSO, Eliana, A deteno antes do julgamento, em Portugal, in RDES, p. 206. 330 LIMA, J. A. Pires de, O direito de defesa na instruo preparatria em processo penal, p. 230.

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palavras que colocmos testa deste captulo. So, na verdade, coisas diferentes. A posio do defensor define-se pela sua concreta actuao no epicentro daquela tenso dialctica entre o interesse na realizao do ius puniendi e o interesse individual na proteco contra arbitrariedades do poder estadual. Deste modo, a defesa s pode conceber-se como uma garantia integrada no controlo da auto-vinculao do Estado ao direito e, como j avanramos antes, da diviso de poderes. No fundo, o defensor quer garantir que, naquele processo, isto , em face da pessoa/arguido, o Estado ainda se encontra auto-limitado pelo Direito e pela Justia. Ora, no podemos aqui negar a proximidade destas consideraes que vimos tecendo com o problema, colocado no domnio das proibies de prova, do principio nemo tentetur se ipsum accusare. Isto porque nem o defensor nem o arguido so forados a introduzir no processo elementos que conduzam ou facilitem a condenao daquele. Ora, no entendimento de KARL-HEINZ GSSEL (pgina 276), aquele deve unicamente exercer um controlo no sentido de evitar, no processo, infraces lei ou violaes da justia contra o seu cliente. Evitar que exista, por parte do poder punitivo, um processo ilegal ou injusto que favorece o ru, j no constitui tarefa do defensor.331 Na verdade, porm, a melhor garantia o processo. S que quando, naquela tenso a que aludimos, a liberdade individual se dilui nos interesses do processo, na raison dtat, este serve como meio de cobrir com a aparncia de legalidade os maiores atropelos lei e s garantias que nesta se consignam para proteco de pessoas inocentes.332 Se a melhor garantia o processo, no h processo se este se encontra mutilado da assistncia dos arguidos por um advogado ou defensor oficioso na fase de instruo

331 332

GSSEL, Karl-Heinz, ob. cit., p. 276. LIMA, J. A. Pires de, ob. cit., p. 230.

160

preparatria e de um controlo jurisdicional por um juiz de instruo das medidas de coaco aplicadas aos arguidos. O DL n. 35.007 permitia aos arguidos em processo penal que o advogado interviesse em qualquer altura do processo. Mas, nas palavras de ELIANA GERSO, tal interveno meramente facultativa: ela s se torna obrigatria aps o despacho de pronncia, quando se trate de processo de querela; para a audincia de discusso e julgamento, quando se aplique processo correccional ou de polcia correccional De novo teremos de sublinhar a diferena entre o direito proclamatrio e o direito real. Pois se na ConstPol/33 se podia ler que eram facultadas aos arguidos, antes e depois da formao da culpa, as necessrias garantias de defesa, os DL que ora reformaram o processo penal, ora reorganizaram a PJ e a PIDE, negavam esse direito, pois neles nem sequer se referia a instruo contraditria nem o juiz de instruo. Esta ficou por conseguinte inteiramente couraada, blindada a qualquer interveno do arguido enquanto sujeito processual e do seu defensor. A reforma do processo penal e, com ela, a reforma das polcias levada a cabo em 1945 foram apenas, nas palavras de FERNANDO ROSAS, que perfilhamos, sobretudo formais e cosmticas. Sobretudo, dizemo-lo ns, cosmticas, destinadas a dar a aparncia de abertura, de reforma verdadeira. No vemos, analisadas a lei e a prtica judiciria, em que campo particular que essas reformas foram reais, respeitadoras da liberdade individual e dos direitos processuais que esta impe. Pense-se, de novo, na ausncia da instruo contraditria dos processos cuja instruo cabia PJ e PIDE. Essa ausncia de resto manifestao de um silncio eloquente criou processos sumrios julgados por um tribunal dentro de um tribunal, prprio e privativo da delinquncia poltica: na prtica, pois, o processo passava da fase da instruo, secreta e sem contraditrio, como 161

vimos, para a audincia de julgamento, e nesta os direitos de defesa, j limitados pela negao anterior da instruo contraditria, continuavam restringidos pelo conluio entre os juzes do TPC e os agentes da PIDE. A regra da oralidade afastada, a imposio de um regime de

incomunicabilidade entre o defensor e o arguido, a expulso de defensores da sala de audincias, no raras vezes agredidos e intimidados, tudo foram expedientes do poder poltico para gerar o medo e com ele a inaco dos cidados em geral. Os DL que constituram a reforma de 1945, n. 35.007, n. 35.042, n. 35.044 e n. 35.046 criaram os enclaves processuais dominados pela PJ ou pela PIDE. A instruo preparatria dos processos era levada a cabo por polcias instrutrias. Contra essa circunstncia disse, muito oportuna e impressivamente, SALGADO ZENHA333 que a existncia entre ns de polcias instrutrias traduzia-se numa evidente inconstitucionalidade que, segundo o A., se sintetizava na eliminao de todas as garantias de defesa, com violao do n. 10 do artigo 8. da ConstPol/33 e na transgresso frontal do princpio da autonomia dos tribunais em face do Governo, com violao portanto do art. 116. da Constituio. Assim, a policializao e a administrativizao do processo penal mais no pretenderam do que subtrair este ao Poder Judicial e entreg-lo ao Poder Executivo, confirmando pois a sua hipertrofia334. H que brigar ainda com a governamentalizao do MP, o que completa o ciclo de transformao [d]o acto de jurisdio em acto de administrao pela simples

333 Cf. ZENHA, Salgado, A Constituio, o juiz e a liberdade individual, in ROA, n. 32, 1972, p. 175. 334 Vale a pena, a propsito da referida hipertrofia do Poder Executivo, atentar no pendor natural que, nos chamados regimes de autoridade, o Governo tem para exorbitar das funes que lhe so conferidas, apesar de estas serem j muito amplas. Vide COELHO, Carlos Zeferino Pinto, Diplomas legislativos que desviam dos tribunais a funo de julgar, in Revista O Direito, Tomo LXX, N. 2, 1939, p. 74.

162

transferncia da competncia para o praticar de um rgo judicial para um rgo de Administrao Pblica.335 A existncia dos chamados processos enrgicos em que eram utilizados mtodos de tortura para obteno das confisses utilizadas na condenao dos arguidos fez do processo penal um processo com estrutura inquisitria, em que se verificou o retorno ao princpio confessio regina probatorum, prprio de processos penais orientados segundo o modelo inquisitrio. Podemos mesmo dizer, no final do nosso percurso, que os acantonamentos processuais que existiram durante o Estado Novo foram regimes de processo inquisitrio tal como o procurmos descrever supra (2.3.). O suspeito, por conseguinte, no era visto como um arguido sendolhe, portanto, recusado esse estatuto processual mas antes como um autntico meio de prova, do que a aplicao de sevcias ou torturas pela polcia poltica exemplo bastante336. Os caminhos percorridos pelo processo penal do Estado Novo confirmam que o processo penal a traduo prtica-material da concepo poltica que governa um determinado Estado num historicamente situado perodo da sua Histria. No pacfico, porm, este entendimento. RUI PINHEIRO/ARTUR permeabilidade MAURCIO337 do processo criticaram penal em a ideia face da dos especial regimes

autoritrios/totalitrios. E criticam ainda o postulado segundo o qual nesses regimes se verifica uma tenso dialctica entre o Estado e o indivduo, um conflito antagonista que resulta numa diluio do indivduo na sociedade.
335 LIMA, J. A. Pires de, O direito de defesa na instruo preparatria, p. 221. 336 Ou, na sntese de GSSEL: Comecemos pela perverso mais evidente: a confisso, como resultado objectivamente verdadeiro da investigao, foi mal entendida, devendo ser, ento, forosamente obtida custa da tortura; e, as formas de proteco do arguido, inicialmente introduzidas, foram em breve reduzidas quase inexistncia. Vide Gssel, Karl-Heinz, ob. cit., p. 248. 337 PINHEIRO, Rui, MAURCIO, Artur, A Constituio e o Processo Penal, 2ed. Revista e actualizada, Rei dos Livros, 1983, pp. 17-19.

163

Os actores desse conflito seriam, para os AA., outros. A tenso dialctica existe no entre o Estado e o indivduo, mas antes revela uma oposio de classes. Melhor dizendo: o problema reside no conflito entre a classe dominante, identificada com o Estado porque detentora do poder, e a classe no dominante, isto , que no detm o poder. Os AA. admitem que as concepes em apreo liberal-democrtico e autoritria podem ter alguma influncia sobre os institutos de processo penal. Mas defendem essa influncia no decisiva quanto a uma maior ou menor defesa dos direitos e liberdades do indivduo, sobretudo se estiver na posio de arguido. Por esta mesma razo pensam no ser legtima a apologia simplista das concepes liberais nem a oposio sistemtica as concepes autoritrias ou vice-versa.338 No podemos concordar com o sentido conferido s ideias dos AA. Desde o processo penal fascista, passando pelo processo penal nacionalsocialista e chegando at ao processo penal do Estado Novo, vemos que a ideologia autoritria, nuns casos, e totalitria, noutros, influiu no s sobre os institutos processuais como, por essa via, sobre a liberdade individual dos arguidos e dos cidados que constituem a comunidade organizada em Estado. A liberdade individual, quando aposta ao processo penal, pode desde logo ser concebida como uma liberdade contra o exerccio arbitrrio e abusivo do poder. As ideologias autoritrias/totalitrias por natureza anti-democrticas, anti-parlamentares e anti-partidrias, vertendo, alis, uma no menos importante desconsiderao do indivduo em face do todo comunitrio realizaram uma profunda alterao do equilbrio da clssica diviso entre Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicial ao construir uma confuso entre o Poder Executivo e os restantes poderes em que se divide o poder estadual. Desse modo ficou cerceada a independncia
338

Ibidem, p. 18.

164

e imparcialidade do poder judicial: a supresso da actividade jurisdicional do juiz de instruo e o j estudado controlo pelo Poder Executivo do Conselho Superior Judicirio, abriram o caminho para uma estreita colaborao, especificamente, entre os juzes do TPC e os agentes da PIDE. Por outro lado, o controlo governamental do MP fazendo deste uma verdadeira e prpria agncia do Governo permitiu que o poder executivo remetesse aquela magistratura para as comarcas onde a PJ e a PIDE no tinham competncia e onde em princpio se registasse menor movimento e uma significativamente menor ocorrncia da delinquncia poltica. Essa influncia do Estado leia-se, concretamente, o Poder Executivo e da concepo poltica percebe-se desde logo na ConstPol/33, mas tambm nos DL n. 35.007, n. 35.042 e n. 35.044. Verdadeiramente, nesses diplomas legislativos que mais nitidamente se pode cotejar a permeabilidade dos institutos processuais penais em face do poder poltico vigente. E essa permeabilidade traduziu-se na desconsiderao da posio do arguido. O arguido, segundo cremos, s pode ser concebido como um verdadeiro sujeito de processo penal, e por essa mesma razo detm uma posio infra processual constitutiva da deciso judicial. Essa posio foi alvo de uma contundente desconsiderao quando, por sistema, lhes foi negado o direito que a todos pertence de ser assistido por advogado pessoalmente designado ou por defensor oficioso. Concedemos em que a verificao de um conflito antagonista entre o Estado e o indivduo no privativo de um regime autoritrio/totalitrio. Tambm em regimes democrticos ele se verifica. Sucede porm que o modo como o poder poltico resolve esse conflito que definidor da sua concreta concepo de Homem. Esta, por sua vez, inarredavelmente definidora do prprio processo penal. Conforme tivemos oportunidade de estudar, para a concepo autoritria/totalitria, o Homem apenas um 165

elemento transeunte, enquanto o Estado perene339. No pode dizer-se o mesmo da ideologia liberal-democrtica. Esta coloca no centro das preocupaes a liberdade individual e, consequentemente, construiu como direito inalienvel perante o Estado e qualquer outro cidado o de no ser arbitrariamente detido ou sujeito a procedimento criminal. Ora, depois do que fica dito no podemos aceitar a afirmao de que a permeabilidade dos institutos de processo penal no acarreta necessariamente uma menor densidade do ncleo essencial de direitos fundamentais do arguido e do defensor, pois, uma ideologia que coloca o Estado no centro e os indivduos que o compem numa perifrica situao de subordinao quanto aos fins, ver num determinado grupo como ficou demonstrado um seu inimigo e, como ficou de resto tambm demonstrado, procurar uma mais ou menos ampla ou intensa eliminao dos elementos a-sociais. E no temos dvidas em colocar a os delinquentes polticos. A via adequada para essa tarefa foi, pois, o processo penal. Relembre-se, designadamente, o agravamento da posio processual do delinquente poltico no processo penal italiano. E do qual, alis, o processo penal portugus viva rplica340. Relembrando a clebre lio de MONTESQUIEU, il faut que le pouvoir arrte le pouvoir.
339

Esta ideia, j adequadamente apreciada infra, pertence ao ministro da justia italiano ALFREDO ROCCO, autor material das reformas penais e processuais italianas de 1930. Mas tambm se encontra na pretenso nacional-socialista a um Reich do Mil Anos. 340 Desse aspecto fulcral nos deu conta, atempadamente, ADELINO DA PALMA CARLOS, ao escrever que o desprezo pelos fins essenciais do direito criminal se revela, nos regimes anti-democrticos, quanto generalidade dos delinquentes (haja em vista os princpios estabelecidos pela nossa lei penitenciaria de 1927) mais ainda se comprova quando se atenta nas formas de represso por eles estabelecidas para a delinquncia poltica Vide, CARLOS, Adelino da PALMA, Novos aspectos do Direito Penal, Lisboa, 1934, p. 35. De qualquer jeito, pois, podemos dizer com JACQUES ROBERT, que On aurait alors face deux forces ingales : dune part, ltat, qui est le plus parfait aboutissement et le plus implacable de cette autorit originelle. Dautre part, lindividu, seul. Cf. Robert, Jacques, Les violations de la libert individuelle commises par lAdministration, Paris, 1956, p. 2.

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NDICE
1 INTRODUO. ........................................................................................................ 5 2. PROLEGMENOS. ............................................................................................. 12 O PROCESSO PENAL, O DIREITO PROCESSUAL PENAL E O DIREITO PENAL. .......................................................................................................................... 12 FINALIDADES DO PROCESSO PENAL. (REALIZAO DA JUSTIA E DESCOBERTA DA VERDADE MATERIAL). ........................................................ 18 PUBLICIDADE DA ACO PENAL. ................................................................ 20 OS TIPOS/ESTRUTURAS DE PROCESSO PENAL HISTORICAMENTE SITUADOS. ................................................................................................................... 22 3. O PROCESSO PENAL E OS REGIMES AUTORITRIOS/TOTALITRIOS DA EUROPA NO SCULO XX. ................................................................................ 34 3.1. ITLIA. .................................................................................................................. 34 3.2. ALEMANHA. ........................................................................................................ 39 3.3. REFLEXES CONCLUSIVAS SOBRE A POLTICA CRIMINAL E O PROCESSO PENAL AUTORITRIOS DE ITLIA E ALEMANHA. ................ 43 4 O PROCESSO PENAL NO ESTADO NOVO PORTUGUS (1933-1974)....... 52 4.1. APROXIMAO. A GNESE DO AUTORITARISMO................................. 52 ENTRE O SIDONISMO E A DITADURA MILITAR. ...................................... 52 A DITADURA MILITAR...................................................................................... 57

4.2. ESTADO NOVO E PROCESSO PENAL. CONFORMAO AXIOLGICONORMATIVA DO PROCESSO PENAL. ................................................................. 70 O CPP E A CONSTPOL/33. INTEGRAO DA POLCIA POLTICA. ...... 70 AS REFORMAS DE 1945 E 1954. ........................................................................ 81 O TRIBUNAL PLENRIO CRIMINAL. OS MEIOS DE OBTENO DA PROVA UTILIZADOS PELA POLCIA POLTICA. .......................................... 103 4.3. MEIOS DE PROVA EM PROCESSO PENAL. A QUESTO DO AUTO DE NOTCIA..................................................................................................................... 119 4.4. JURISDICIONALIDADE. ................................................................................. 135 5. CONCLUSO. REFLEXES CONCLUSIVAS. ............................................. 157 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 167