Universidade de Coimbra Faculdade de Direito 2º Ciclo de Estudos em Direito

ESTADO NOVO E PROCESSO PENAL SUBSÍDIO PARA UMA HISTÓRIA DO PROCESSO PENAL
PORTUGUÊS

Nuno Miguel Morna de Oliveira

Dissertação apresentada no âmbito do 2º Ciclo de Estudos em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Secção de Ciências Jurídico-Criminais. Área de Especialização em Direito Penal. Orientadora: Senhora Doutora Maria João Antunes

COIMBRA Maio de 2011

Àqueles a quem tanto devo: À minha Família, aos meus Amigos. À Ana Raquel, por todos os motivos.

ABREVIATURAS AAFDL – Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa BFD – Boletim da Faculdade de Direito BFDL – Boletim da Faculdade de Direito de Lisboa BMJ – Boletim do Ministério da Justiça CPP/87 – Código de Processo Penal de 1987 CPP/29 – Código de Processo Penal de 1929 CP/33 – Constituição Política de 1933 CRP/76 – Constituição da MP – Ministério Público NRJ – Novíssima Reforma

Judiciária PIDE – Polícia Internacional e de Defesa do Estado PVDE – Polícia de Vigilância e Defesa do Estado. PJ – Polícia Judiciária RDES – Revista de Direito e Estudos Sociais ROA – Revista da Ordem dos Advogados RPCC – Revista Portuguesa de Ciência Criminal RBCC – Revista Brasileira de Ciência Criminal

República de 1976 DGS – Direcção Geral de

STJ – Supremo Tribunal de Justiça TPC – Tribunal Plenário Criminal

Segurança D. – Decreto DL – Decreto-Lei

―É tão difícil encontrar o começo. Ou melhor, é difícil começar no começo. E não tentar recuar mais.‖ LUDWIG WITTGENSTEIN, Da Certeza.

§1 INTRODUÇÃO.

α Aceitamos como inteiramente legítimas as dúvidas acerca da valia e do sentido de um estudo que tem como objecto aquele que, aliás o título já enuncia: o processo penal no período do chamado „Estado Novo‟ (19331974). Vamos já avisados de que o perigo da história é que ela parece fácil, e não o é, por isso que este estudo pretenda ser uma narração crítica intencionalmente dirigida para alguns dos pontos problemáticos no processo penal que vigorou, entre nós, naquele período, e que revelam a sua concepção autoritária, anti-democrática e não garantística. O problema, pois, e do qual temos necessariamente de partir, é o como: qual a génese e o modo de realização institucional desse autoritarismo. Levamos ainda um outro aviso: muito, a seu tempo e a seu modo, se disse já sobre um regime que, passados que estão 37 anos desde o seu derrube, pertence já, por esse motivo, a um lugar na História. É portanto nesse lugar que deve ser estudado.

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Pois bem. A essas dúvidas que possam ainda subsistir devemos nós responder com uma ainda mais clarificante definição do nosso objecto de estudo. É que não se trata de uma mera aproximação ao „Estado Novo‟ enquanto regime político, com os caracteres que todos lhe reconhecem. Mas essa aproximação servirá de base fundamental para a compreensão do Processo Penal que vigorou durante esse período. E cremos que é aí que se encontra a valia e o sentido do nosso estudo. Só que a compreensão do Estado Novo – e, como já explicámos, do seu Processo Penal – não pode alcançar-se simplesmente fotografando o momento da sua constituição nem assistindo ao filme da sua vida. Deve antes, segundo cremos, perceber-se desde logo os movimentos políticos e sociais que estiveram na sua génese1. Daí que, definido deste jeito o objecto do nosso estudo, nos encontremos perante um dilema, uma aporia como as que tantas vezes ensombram o caminho a percorrer. Aí servem-nos de consolo as palavras de WITTGENSTEIN: «É tão difícil encontrar o começo. Ou melhor, é difícil começar no começo. E não tentar recuar mais.» Necessário, pois, encontrar o caminho2. Como se verá, o nosso estudo deixa de fora o processo penal que, ancorado na NRJ, havia atravessado grande parte do século XIX, chegando até à I República. Essa circunstância talvez ajude, segundo pensamos, a que

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Assim, nas sempre esclarecedoras palavras de CASTANHEIRA NEVES, ―não se trata de fazer uma investigação da história do processo criminal, mas apenas de dar-lhe aquela dimensão histórica sem a qual não podem compreender-se as instituições humanas, e sobretudo aquelas, como justamente as processuais, tão intimamente vinculadas ao espírito e as intenções ideologio-juridicas das épocas em que surgem e se realizam.‖ Cf. Neves, António Castanheira, Processo Penal – Sumários, 1967-68, p. 21. 2 Como encontrar o caminho é problema mais difícil, já que carecemos ainda daquilo que nos transporte. O que nos lembra, desde logo como, na Grécia Antiga, os enóforos (οἶνος – oínos + φέρω – phorá) estavam encarregues de transportar o vinho; assim também a metáfora (μετά – metá + φέρω – phorá) transporta o sentido das palavras μεταφορά (metaphorá); e Lúcifer (φῶς – phós + φέρω – phorá) é aquele que transporta a luz.

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o objecto do nosso estudo se vislumbre com toda a definição. Queremos perquirir acerca da génese de um processo penal marcadamente antidemocrático nos aspectos fundamentais em que aquele se manifestou: 1) o nível de integração da polícia política; 2) a existência de jurisdições especiais para o julgamento de crimes políticos; 3) a desconsideração das garantias processuais dos suspeitos. O primeiro Adamastor com que nos deparamos é a elevadíssima variedade legislativa com que temos de lidar. Os anos que precederam a Ditadura Militar foram, como incansavelmente se tem dito, de intensa actividade legislativa3, e o novo poder político não haveria de ser diferente nesse aspecto, garantidamente conduzido pelos événements da vida social e política próprios de um tempo de Ditadura. A nova ordem a institucionalizar e definir reclamou sempre dos sucessivos governos a criação de diplomas legislativos que ora constituíam um recrudescimento do autoritarismo, ora procuravam recuar na repressão, tudo isso em face de um maior ou menor grau de perigo para a manutenção da Ditadura. Essa multidão de Leis, Decretos e Decretos-lei é desde logo visível, como não poderia deixar de ser, na legislação com carácter repressivo, v.g. sobre a criação de polícias políticas e o modo da sua integração no processo penal e sobre os Tribunais Militares Especiais, onde se verificam constantes avanços e recuos por parte do novo poder político. Mais importante ainda do que isso, esse corpus iuris avulso e extravagante foi de tal maneira denso que o legislador – impossível saber se propositada ou

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Leia-se o impressivo retrato de ARY DOS SANTOS, A Crise da Justiça em Portugal, Clássica Editora, Lisboa, 1970, p. 152: ―Pelo que respeita à avalanche legislativa, saiba-se que só no dia 10 de Maio [de 1919] foram publicados 360 decretos, indo aqueles, todos com o número 5787, desde 5787-A a 5787-S! Cinco vezes o alfabeto e uma vez o alfabeto até à letra S! … Pense-se ainda que, de 5 de Outubro de 1910 a 5 de Outubro de 1919, houve 18 mudanças totais de governo (ministérios) com 23 ministros da Justiça!‖

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despropositadamente4 – criou, logo nesses anos a seguir ao 28 de Maio de 1926, um regime-sombra de processo penal dedicado ao julgamento de crimes políticos5. Os entorses desferidos à liberdade individual e a uma concreta ―concepção de Homem‖ foram enunciados por FIGUEIREDO DIAS6: em primeiro lugar, o processo penal que decorria nos tribunais plenários. Em segundo lugar, os poderes instrutórios (e mesmo judiciais) das polícias políticas. Em terceiro lugar, a possibilidade de desaforamento das causas penais. Em quarto lugar, a insuficiente protecção (ou mesmo inexistência de protecção dos direitos dos arguidos e dos detidos na fase instrutória dos processos e dos direitos dos reclusos mesmo só em prisão preventiva. Em quinto lugar, a caricata regulamentação do habeas corpus. Já perto do final da década de trinta do século XX escreveu, com inteira razão, DONNEDIEU
DE

VABRES7: ―L‘autorité de l‘État … a pour

objectifs l‘ordre et la stabilité.‖ E, por isso mesmo, diz aquele A., ―…l‘un des premiers soins d‘un gouvernement autoritaire est d‘organiser à nouveau la répression.‖ Veremos a seu tempo que os regimes autoritários ou totalitários, chegados ao poder, reorganizaram o aparelho repressivo, e isso passou principalmente pela reorganização das polícias e do processo penal. O que no autoriza a afirmar que existe uma especial relação entre a concepção política circunstancialmente no poder e o processo penal que vigora num determinado Estado.
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Ainda assim cremos que a segunda hipótese é mais plausível. No dizer de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, ―a partir de 1926 a orientação da reforma do direito processual penal português sofreu uma inflexão clara, afastando-se o legislador da influência do direito francês.‖ Cf. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, A reforma da justiça criminal em Portugal e na Europa, p. 16. 6 DIAS, Figueiredo, A nova Constituição e o Processo Penal, in ROA, Ano 36, pp. 99 e ss. 7 Cf. VABRES, Henri Donnedieu de, La crise moderne du droit pénal : la politique criminelle des états autoritaires, Paris, Sirey, 1938, p. 201.

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O nosso estudo, reconhecemo-lo, é em boa medida pautado por passagens contundentes e impressivas como a que podemos encontrar em vários estudos e ensaios de FRANCISCO SALGADO ZENHA. Exemplo disso é o passo seguinte de um estudo intitulado “A constituição, o juiz e a liberdade individual‖ que arriscamos transcrever dada a sua clareza e oportunidade e ainda como aviso para o que nos espera. Considera pois SALGADO ZENHA8 que ―é pura utopia pensar-se que a assistência episódica do advogado a um ou outro interrogatório policial do arguido representa qualquer protecção eficaz quando o arguido pode jazer durante 4320 horas nos calabouços policiais. Como é pura utopia admitir-se a possibilidade de qualquer intervenção não meramente platónica do advogado durante a actividade das nossas «polícias instrutórias»: polícia e defesa são líquidos não miscíveis. A expulsão do juiz da instrução escrita fez-se precisamente para que o arguido não dispusesse da mais longínqua possibilidade de se defender: será coagido … a ser «razoável» e a «cooperar», a não ser que queira ser teimoso. E a polícia não gosta dos teimosos…‖ Uma advertência, porém, relativamente as matérias aqui estudadas, deve ser feita. Excluímos da presente Dissertação o estudo das medidas de segurança e da regulamentação do habeas corpus9 não porque o dispensamos, mas por entendermos que uma análise aturada dessas matérias constitui, por si só, um estudo autónomo capaz de compreender adequadamente todas as perplexidades e dúvidas que se colocam. β Quanto à ordem da exposição das nossas ideias, julgámos – depois de uma ponderada reflexão – ser necessário levar para o nosso estudo
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Vide ZENHA, Salgado, A constituição, o juiz e a liberdade individual, in ROA, ano 32, 1972, p. 175. 9 Em Portugal a regulamentação do habeas corpus surge com o DL n.º 35.043, de 20 de Outubro de 1945.

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algumas pré-compreensões acerca do processo penal. Pensamos muito especificamente na relação entre processo penal, direito penal e direito processual, mas também no carácter público da acção penal e, sobretudo, na análise dos tipos ou estruturas de processo penal historicamente compreendidos. Desses verdadeiros prolegómenos nos ocuparemos no §2.º. Depois, e porque sentimos que ele se impunha, segue-se um estudo da evolução dos processos penais em países que, como é commumente conhecido, experienciaram regimes autoritários ou totalitários durante as décadas de 20 e 30 do século XX: é o caso da Itália e da Alemanha. Procurámos, nesse estudo, conhecer as reformas que esses regimes impuseram no processo penal e na política criminal e de que forma elas afectaram a liberdade individual dos cidadãos. Preocupámo-nos também em lançar as bases de uma compreensão da medida em que o processo penal português se assemelhou ao daqueles países. Organizado esse estudo, entramos na área problemática que verdadeiramente nos motiva: o processo penal vigente durante o „Estado Novo‟, com os problemas e aporias que nele encontramos. Começaremos com uma brevíssima análise do período que antecedeu imediatamente a Ditadura Militar, designadamente o tempo do consulado de Sidónio Pais. Segue-se o estudo da Ditadura, inaugurada com o golpe de Estado de 28 de Maio de 1926: aí preocupar-nos-emos sobretudo com o modo como nesse período principiaram a desenhar-se os contornos de um processo penal anti-democrático e autoritário. Depois, já em pleno „Estado Novo, estudaremos a criação e o uso de tribunais especiais para o julgamento dos crimes políticos (os crimes contra a segurança interior e exterior do Estado ou crimes equiparados), o nível de integração das polícias no processo penal e os respectivos poderes instrutórios. Quanto à problemática dos meios de prova, debruçar-nos-emos 10

sobre o valor probatório especial do auto de notícia. Relativamente aos meios de obtenção de prova, estudaremos os chamados processos enérgicos utilizados pela polícia política. Preocupar-nos-á, a finalizar, ainda um movimento centrífugo de esvaziamento da função jurisdicional própria do juiz de instrução em favor das polícias e as suas consequências práticas. Um tal movimento insere-se na administrativização do processo penal.

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―Pois se vae grande interesse à sociedade em não deixar impunes os delictos, é ainda de maior monta salvar o innocente de uma condemnação injusta.‖ DUARTE NAZARETH, Elementos do Processo Criminal.

§2.º PROLEGÓMENOS. α – O processo penal, o direito processual penal e o direito penal. Não queremos, neste ponto, esgotar com conceitualizações o fôlego tão necessário para empreender a tarefa a que nos propusemos. Todavia, desde que as definições, bem vistas as coisas, nem sempre pretendem ser definitivas, abrindo sempre um espaço de discussão e integração, e visto tratar-se de um estudo que tem como objecto um processo penal – o que vigorou durante o regime político auto–designado de „Estado Novo‟ – forçoso é avançar algumas notas sobre o que é o processo penal. Julgamos, para tanto, valer a pena escutar, como abertura, CASTANHEIRA NEVES10 que, procurando dar-nos uma definição de direito processual criminal, faz uso das palavras de SCHMIDT. Para este A. alemão, o ―direito de processo criminal compreende todos aquele princípios jurídicos e regras de direito que devem garantir que a questão de saber se um determinado cidadão cometeu ou não uma acção punível e como
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Vide NEVES, António Castanheira, Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1968, p. 19.

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deverá ser por ela porventura punido possa ser decidida judicialmente de um modo que, respeitando os princípios do Estado-de-Direito e cumprindo as ‗formalidades-da-justiça‘, seja orientada pela intenção incondicionada à verdade e à justiça11.‖ O que acaba de se reproduzir corresponde, pois, a uma essência-ideia (CASTANHEIRA NEVES), mas nem por isso menos esclarecedora de uma importantíssima intenção prática e materialmente inucleada na verdade e na justiça12. E ainda na aplicação de um direito, rectius, na aplicação concreta do direito, o Direito Penal. Antes, porém, de avançarmos para a especial relação entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal, convém sublinhar que naquela definição que há pouco deixámos não pode deixar de se ver um momento especificamente processual da jurisdição. Pois, segundo ainda CASTANHEIRA NEVES, “o processo criminal é a forma juridicamente válida da jurisdição criminal. E a jurisdição criminal é a intenção orgânica e funcional do processo criminal.‖ Desta forma, processo e jurisdição são o momento formal e material, correspectivamente, da jurisdição e do processo13. Momento jurisdicional que vai também pressuposto na definição avançada por CAVALEIRO
DE

FERREIRA. Dizia o A. nos seguintes termos: ―O direito

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A Justiça que, como em Aristóteles, deve ser entendida como tendo duas vertentes. Essas duas vertentes são a tradução de uma complementaridade dialéctica entre um lado objectivo (do que está expressa e directamente estabelecido nas normas que regulam a vida em sociedade) e um lado subjectivo (do respeito pelos direitos dos outros, estabelecidos ao menos implícita e indirectamente nas mesmas normas). Sob este aspecto vide FONTES, José Allen de Sousa Machado, Súmula de uma leitura do conceito de justiça no livro V da Ética Nicomaqueia de Aristóteles, in Ab Vno ad Omnes – 75 anos da Coimbra Editora, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 171. 12 Esses, pois, os derradeiros fins do processo penal. Este concretiza-se na procura da verdade material, uma verdade histórica reconstruída em juízo e, através dela, na realização da justiça. Justiça que, está na aplicação do direito ao caso concreto e – importante não esquecer – na reafirmação da norma violada. 13 O princípio da jurisdição, avançamo-lo já, constitui um momento-chave para a compreensão global do objecto da nossa dissertação, não sendo este, ainda, o seu lugar próprio. Cabe no ponto em que nos encontramos apenas uma aproximação a uma definição de processo penal, que procuramos dar em jeito de prolegómeno para que, começando no começo, tudo fique dito no seu lugar próprio.

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processual penal é o conjunto de normas jurídicas que disciplinam a aplicação do direito penal aos casos concretos, pelos tribunais.‖ Acorrendo a uma compreensão a partir da consideração do problema da natureza jurídica do processo penal, JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS começa por avançar que sendo ―um conjunto de actos que visam a aplicação do Direito Penal‖14, o processo penal é a via exclusiva pela qual pode ser aplicado o Direito Penal repressivo. E, acrescentamos nós com o que levamos ensinado, que o processo penal é o complexo de actos dirigidos ao exercício da jurisdição. O que, por sua vez, leva uma pré–suposição ou pré–compreensão do exercício dessa função. Concluindo – o direito processual penal é o ―conjunto de normas que regulam a actuação ou mecanismo destinado a averiguar a existência real dos pressupostos jurídico-criminais, para lhes definir as consequências jurídicas a aplicar concretamente o corpo de normas jurídicas que regulam a actividade pública e privada que definimos como processo penal‖ 15, sendo este, por sua vez, ―uma sequencia de actos juridicamente preordenados e praticados por certas pessoas legitimamente autorizadas em ordem a decisão sobre se foi praticado algum crime e, em caso afirmativo, sobre as respectivas consequências jurídicas e sua justa aplicação‖16 O que ficou atrás dito sobre as possíveis definições de um objecto como o processo penal facilmente leva a perceber que o processo penal

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Não é assim, como se sabe, nos outros ramos do Direito. Pensando desde já no direito civil, nota-se que este se realiza espontaneamente por vontade dos interessados, através das cláusulas contratuais que entenderem ser oportuno incluir, ou não fosse tratar-se de direito privado. 15 CORREIA, Eduardo, ob. cit., pp. 4 e 5. 16 Tal-qualmente vemos em DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal – I, p. 24; e, noutro lugar, onde se lê que ao direito processual penal ―cabe a regulamentação jurídica dos modos de realização prática do poder punitivo estadual, nomeadamente através da investigação e da valoração judicial do crime indiciado ou acusado.‖; idem, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 7.

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está, mais do que numa qualquer definição, no conteúdo dos actos que durante ele – e através dele – se praticam (e, acrescentamos nós de novo, numa intenção materialmente conformada pelo principio da jurisdição). Mas também facilmente se percebe que aquelas definições arrastam consigo, inarredavelmente, a visão de um processo penal funcionalmente e intencionalmente consignado ao Direito Penal. Dito de outra forma, ousando outra vez tomar de empréstimo palavras que não são as nossas, ―a lei penal necessita do processo para a sua aplicação ao caso concreto; aquela – o direito penal substantivo – define os crimes, as penas e as medidas de segurança … este – o processo – o modo de proceder para verificar juridicamente a ocorrência dos crimes, determinar os seus agentes e aplicar-lhes as penas e medidas de segurança…‖17 A justificar e fundamentar uma relação de complementaridade ou de ―instrumentalidade necessária‖18 e ―funcional‖19 está a assunção de que ―é no processo criminal que o direito criminal de realiza, e realiza-se obrigatoriamente…‖20 e vai ao ponto de implicar uma ―conexão normativa entre ambos os ordenamentos…‖21 Em jeito de síntese, podemos dizer que, sem o processo penal, o Direito Penal seria um ramo de Direito paralisado22.
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SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, vol. I, 3ª ed. rev. e aum., Verbo, Lisboa, 1996, p. 15. 18 Ibidem, p. 15. 19 DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., p. 28. 20 NEVES, António Castanheira, ob. cit., p. 9. 21 BARREIROS, José António, Processo Penal – 1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 185. Vide ainda MONTEIRO, Fernando Conde, O problema da verdade em direito processual penal (considerações epistemológicas), in Simpósio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 321: ―Quer o direito penal, quer o direito processual penal não podem, num plano funcional, ser encarados como realidades totalmente independentes.‖ 22 Cf. BETTIOL, Giuseppe, Instituições de Direito e Processo Penal, 2ª ed., trad. port. de Manuel da Costa Andrade, Coimbra Editora, Coimbra, 1974, p. 226; assim também BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, trad. espanhola de MIGUEL FENECH, 1943, p. 1. E vejam-se ainda as palavras de FIGUEIREDO DIAS: ―…a concretização do direito penal substantivo exige uma regulamentação complementar que discipline a investigação e

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Ora, estas considerações revelam-se inteiramente aptas a justificar, autorizados já pela supramencionada unidade funcional entre o direito substantivo e o direito adjectivo, uma integração do processo penal enquanto função materialmente concretizadora de política criminal. Ou, dito de outra forma ainda: processo penal é, deste jeito, instrumento de política criminal, porque é simultaneamente instrumento da política criminal consagrada no Direito Penal. Veja-se de que forma a lei, em nosso entender, revela este mesmo pensamento: desde logo, o art. 2.º do CPP/87 reflecte uma intenção concreta de referência do direito processo criminal ao direito material criminal‖23 ao estatuir que ―a aplicação de penas e medidas de segurança criminais só pode ter lugar em conformidade com as disposições deste Código. E o antigo CPP/29, embora noutros termos: A todo o crime ou contravenção corresponde uma acção penal, que será exercida nos termos deste Código.‖24 Dir-se-á, com razão, que ―os princípios directores da política criminal possuem também necessariamente uma dimensão processual‖25. Aqui chegados, revela-se-nos uma de muitas aporias que atempadamente mostraremos enquanto durar este estudo: o que dissemos encontra inteira concretização se estamos perante um Estado de Direito democrático e material. Por outras palavras, perguntamo-nos se nos países em que falha o Estado de Direito o processo penal permanece como

esclarecimento do crime concreto e permita a aplicação da consequência jurídica àquele que, com a sua conduta, realizou um tipo de crime.‖ Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. ult. cit., p. 28. 23 NEVES, António Castanheira, Sumários de Processo Penal, p. 8. No sentido de apontar também para a já aludida unidade, vide FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Curso de Processo Penal, vol. I, Lisboa, 1955, p. 18 e, em idêntica linha de pensamento, DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal – I, p. 23. 24 Citamos o art.º 1º do CPP/29. 25 DIAS, Jorge de Figueiredo, Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do código de processo penal, in RPCC, Ano 8, n.º 2, p. 201.

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instrumento de política criminal26. Estamos a pensar, muito especialmente, naqueles países, como o nosso, em que vigoraram regimes autoritários ou totalitários, identificados ou organizados sob a forma de Estado de Direito formal, também designado de legalista. É o caso da Ditadura Militar saída da Guerra Civil espanhola, do regime fascista do então ainda Reino de Itália e do regime nacional-socialista que triunfou na Alemanha. Mas esta aporia desemboca ainda numa outra, que é a de saber, em primeiro lugar, se e só depois como o processo penal está ligado à concepção política de um Estado. Quanto à primeira pergunta, cremos não existir dúvida alguma que, deparando-nos com a concepção política própria de regimes

autoritários/totalitários, nem por isso o processo penal deixa de dever ser visto como reflexo da política criminal e, sobretudo, daquela mesma concepção política. Não podemos ter dúvidas quanto a este aspecto: o processo penal é expressão do ius puniendi do Estado27. E se interessa ao Estado, isto é, ao regime, punir ou perseguir certos grupos de pessoas (os vadios, as prostitutas), certos domínios de criminalidade (pensamos, naturalmente, nos crimes políticos, identificados, entre nós, com os crimes contra a segurança interior ou exterior do Estado, contra a forma de governo, contra a Pátria, et alli), é através de uma adequada manipulação da estrutura de processo penal e de uma específica integração policial no processo – como adiante veremos – que há-de fazê-lo. E já quanto à segunda questão, diremos, por agora apenas abreviadamente, que ―… os diversos tipos de processo penal, ligados

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Um tal problema transporta-nos para a questão da relação entre a dogmática jurídicopenal e a política criminal. 27 E não expressão de um direito subjectivo.

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estreitamente à concepção política de um Estado, radicam em último termo em diversas concepções do próprio Direito.‖28 β – Finalidades do processo penal. (realização da justiça e descoberta da verdade material). Ao enunciarmos as duas finalidades do processo penal, não deixamos de enunciar, do mesmo passo, a problemática essencial, prática e materialmente inucleada em torno da qual se gera toda a tensão dialéctica em processo penal. A verdade, no processo penal, é a construção e reconstrução em julgamento, através da prova, de factos acontecidos no passado e em determinado lugar. Daqui se vislumbra já que o acesso à verdade, através do processo penal, é necessariamente limitado29. Limitado porque a verdade histórica nunca poderá ser uma verdade máxima, total: é-nos impossível reproduzir as circunstâncias em que, pensa-se, determinado crime foi praticado pelo suposto agente. Esta, pois, a circunstância primitivamente delimitadora daquele conteúdo material gnosiológico, porque ―carácter indeterminado‖30 das realidades empíricas, sobretudo se apreciadas post-crimen e em processo penal. Por isso só podemos estar perante uma verdade mínima: não só porque a verdade total é-nos inacessível, como já demonstrarmos, mas

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As palavras são de DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, I, p. 73, que esquematicamente nos oferece uma unidade entre concepção política do Processo – concepção jurídico-politica do Estado – concepção do Direito. 29 Ou, no aforismo de VERGÍLIO FERREIRA: ―o melhor da verdade é o que dela nunca se chega a saber.‖ 30 MONTEIRO, Fernando Conde, O problema da verdade em direito processual penal (considerações epistemológicas), p. 330.

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também porque limitada em ordem às garantias processuais que devem observar-se na aproximação à descoberta da verdade material31. E aqui se vislumbra o outro pólo de realização prático-material do processo penal: a realização da justiça. Com efeito, a descoberta da verdade material – mínima – e a realização da justiça constituem um binómio irredutível muito acentuado em processo penal. A realização da justiça só existe se não se pretender atingir uma verdade máxima. E quando nos referimos a uma verdade máxima estamos também a referir-nos a verdades éticas ou políticas que na prossecução dos seus fins últimos adquirem um carácter transcendental em relação às garantias processuais. Uma verdade máxima é sempre uma verdade apodíctica e quase sempre aproblemática. A realização da justiça serve-se daquelas garantias. Sem elas, não podemos falar de justiça, mas de uma justiça suportada desse jeito pela raison d‘État e ordenada segundo os valores de governo e superioridade política. Dir-se-á que a descoberta da verdade é o prius deste raciocínio, e que o modo como se lhe chega é que garante a realização da justiça. E dir-se-á ainda que, verdadeiramente, tudo considerado, a descoberta da verdade aparecerá como um pressuposto, ficando só a realização da justiça como fim último do processo penal32. Esta ideia é verdadeira se pensarmos no processo penal actualmente em vigor no nosso país, ultrapassada a forma inquisitória que foi a marca do CPP/29. Historicamente, porém, nem
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Vide FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón – teoría del garantismo penal (trad. Espanhola), Madrid, 1995, pp. 539-540: ―…las garantías procesales que circundan la averiguación de la verdad procesal en el proceso cognoscitivo aseguran la obtención de una verdad mínima en orden a los presupuestos de la sanción, pero también garantizada … por cánones de conocimiento como la presunción de inocencia, la carga de la prueba para la acusación, el principio in dubio pro reo, la publicidad del procedimiento probatorio, el principio de contradicción y el derecho de defensa mediante la refutación de la acusación.‖ É o que, na síntese de FIGUEIREDO DIAS se diz tratar-se de uma decisão “…lograda de modo procesusalmente admissível e válido.‖ Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, I, p. 49. 32 Ibidem, p. 43.

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sempre a verdade – a verdade mínima que defendemos – foi um pressuposto da realização da justiça33. γ Publicidade da acção penal. O problema, como distintamente o coloca FIGUEIREDO DIAS34, é simplesmente o de se saber a quem compete a iniciativa – uma vez adquirida a notícia da prática de um crime – de investigar a prática desse crime35 e a quem compete, finda essa investigação, decidir submetê-la, ou não, a julgamento. A dúvida aqui é, especialmente, se cabe ao Estado essa iniciativa (ou, para os mesmos efeitos, a uma outra entidade pública) ou, antes, deve deixar-se tal tarefa aos particulares, e aqui entrarão em consideração naturalmente os ofendidos pela prática do crime36. A resolução deste problema passa pela assunção de um postulado fundamental: o de que a reacção à prática de um crime é assunto da comunidade, porque se trata da protecção das condições essenciais à vida em comunidade que o crime destruiu. Assunto da comunidade, não do ofendido, que todavia faz parte dela. Comunidade no sentido de comunidade axiológico-normativamente ordenada. O Estado tem a legitimidade para o exercício da investigação e da acção penal, em ordem à perseguição e condenação. É neste ponto que começa a desenhar-se, pois, o carácter público da acção penal37. Nas palavras de EDUARDO CORREIA38,
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Lembrem-se as palavras de ALBERT CAMUS, em O Mito de Sísifo: ―A liberdade absoluta mete a justiça a ridículo. A justiça absoluta nega a liberdade. Para serem fecundas, as duas noções devem descobrir os seus limites uma dentro da outra.‖ 34 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, I, pp. 115 e ss. 35 São os sete W dourados da criminalística: Wer? Was? Wo? Womit? Warum? Wie? Wann? que modernamente correspondem ao quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando. 36 Cf. Dias, Jorge de Figueiredo, ob. cit., p. 116. 37 Vale a pena atentar nas palavras de, DUARTE NAZARETH: ―O principio regulador do processo criminal é a protecção efficaz de todos os direitos, de todos os interesses, dos interesses da sociedade – e dos interesses do accusado: pelo que as leis do processo devem conciliar e combinar estes dois interesses, que se acham em opposição;

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―caracteriza-se a acção penal, num ponto de vista puramente substancial, pela sua natureza publicística: é uma acção pública.‖ Se do que se trata, em processo penal, é a reafirmação da norma violada, e das condições de vida em comunidade, isso por si só basta a que saia inteiramente justificado o carácter público da acção penal. Só que, como já vimos, e por isso mesmo, há que acrescentar que ela é pública porque só o Estado pode exercê-la. É o que na obra de ERNST BELING39 se pode designar por ―un doble aspecto de persequendi y puniendi.‖ Essa exclusividade é que protege a proibição da acção directa e que a realização da justiça não passe para o ―arbítrio dos particulares‖40. Seria, na realidade, o regresso da Lei de Talião. No ordenamento jurídico português o carácter público da acção penal só aparece expressamente consagrado no art.º 1.º do DL 35.00741. No CPP/29 não existia nenhum preceito normativo que dispusesse acerca dessa natureza publicista do processo penal. Pelo contrário, o CPP/29 consagrava um sistema híbrido de acção penal, que contemplava tanto a acção pública como a acção privada42.

e conseguintemente provêr no interesse da ordem social á investigação e comprovação do delicto, - ao convencimento de seus auctores, ou cúmplices, - á applicação e execução da pena; não omitindo nem restringindo no interesse do accusado os meios da defesa, e os recursos conducentes a obter a emenda de um julgamento precipitado e menos justo…‖ Cf. NAZARETH, Duarte, Elementos do Processo Criminal, 7.ª edição, Imprensa da Universidade, Coimbra, 1886, p. 27. 38 CORREIA, Eduardo, Processo Criminal, Coimbra, 1956, p. 216. A acção penal é assim pública porque ―exercida no interesse de todos‖ e porque a sua titularidade é ―exclusiva do Estado‖. 39 Cf. BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, trad. espanhola de MIGUEL FENECH, Editorial Labor, Barcelona, 1943, p. 419. 40 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., p. 116. 41 Vide, COSTA, Américo de Campos, O carácter público da acção penal, in Scientia Iuridica, Tomo V (n.º 21-26), 1956., p. 194. ―…o dec.-lei n.º 35.007 quis atribuir ao Estado o exercício da acção penal e só a ele incumbir isso.‖ 42 Ibidem, p. 194.

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Segundo cremos, o carácter público da acção tal como a vimos descrevendo, traduz-se sem sombra de dúvida no princípio da oficialidade43. δ Os tipos/estruturas de processo penal historicamente situados. I. O estudo de um Processo Penal, em qualquer tempo, em qualquer lugar (pouco importando se nos orientamos segundo uma perspectiva anacrónica, se seguimos uma linha diacrónica) impõe sempre que se estudem, necessariamente, os seus modos de constituição, as suas origens históricas. Por isso cremos que é justificada, na economia da nossa dissertação, uma análise, que pretendemos sumária mas esclarecedora, dos caracteres dos modelos ou estruturas de processo penal, historicamente

compreendidos. Assim, deparamo-nos com a análise de três sistemas históricos de processo penal: o sistema acusatório, o sistema inquisitório e o sistema misto, também designado por „napoleónico‟ ou sistema de inquisitório mitigado44. Neste ponto seguir-se-á uma ordem cronológica, começando pelo modelo mais antigo, o acusatório, até ao modelo misto ou moderno. II. Sistema acusatório. No que ao plano histórico diz respeito devemos começar por atentar que os Autores, quando dedicados em estudar as origens dos tipos de processo penal, habitualmente assinalam as civilizações orientais como os primitivos cultores deste tipo de processo.45
43

Vide, neste sentido, BARREIROS, José António, Processo Penal – 1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 278. 44 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Processo Penal (lições policopiadas), p. 44, para as designações deste modelo processual penal. 45 É o que acontece, entre nós, com SILVA, Fernando Emygdio da, Investigação Criminal – intervenção das auctoridades, queixosos e arguidos no processo penal preparatório, ed. do A., Lisboa, 1909, para quem os vestígios remotos do processo

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O modelo acusatório é, por esse facto, o mais antigo46, tendo vigorado, na Europa continental, até à Idade Moderna. No plano político, o interesse está sobretudo em elencar os elementos participantes da construção do modelo acusatório, por um lado, e, por outro lado, demonstrar que há uma relação entre esses elementos e a sua geografia, isto é, a sua distribuição no espaço físico do continente Europeu. Elemento primordial do processo penal de tipo acusatório, e que lhe emprestou o nome, é a acusação.47 Mas onde, primeiramente – numa forma primitiva deste tipo de processo – quem acusava era a vítima e/ou os seus
penal de tipo acusatório se encontram na Índia, transformados em lei no Código de Manu, e na Judeia, em período anterior à Antiguidade Clássica. Escreve o A. que ―Segundo as Leis de Manu, os debates criminaes eram publicos e abertos contradictoriamente com o accusado, que, mediante a auctorisação do juiz, podia pedir uma liberdade provisória sob caução para reunir as provas, que assim vinham a ser escolhidas no primeiro esboço de um período instructorio … Na Judeia a instrucção é publica e oral e a publicidade de que se rodeava a justiça ia ao ponto de os juízes se installarem ás portas das cidades em dias de mercados. Cf. SILVA, Fernando Emygdio da, ob. cit., p. 2. O tipo acusatório ter-se-á tornado conhecido em regiões mais ocidentais, como a Assíria e a Grécia. Semelhante síntese histórica pode ser encontrada em FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal (Lições coligidas por Mª João Antunes), p. 42: Esta concepção [acusatório] vai … buscar as suas raízes às antigas legislações orientais e às grandes experiências democráticas do mundo helénico e romano. Obscurecida pelo despotismo imperial romano, revive por força do antigo processo penal germânico e subsiste, de forma mais ou menos pura, ainda na época carolíngea.‖ [Parêntesis recto nosso.] Ainda segundo o mesmo A., o processo penal acusatório vigorou durante o período da formação da nacionalidade. Sobre este aspecto vide DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal – I, Coimbra Editora, Coimbra, 1981, p. 67. Deste jeito fica assim demonstrado que o modelo acusatório tem origens orientais e sofre uma ocidentalização. Foi o legado dessas civilizações ao mundo helénico e, por essa, via, o próprio legado de toda a Europa durante grande parte da Idade Média, até ao seu ocaso, imposto pela justiça eclesiástica, vendo-se esta como o embrião do modelo inquisitório. 46 Dizemo-lo com STEFANI, Gaston [et alli], Procédure Pénale, Paris, 1987, p. 65: ―Cette procédure est la plus ancienne – elle apparaît la première. Atente-se ainda nas palavras de JEAN LARGUIER: ―…la procédure pénale est d‘abord, historiquement, de type accusatoire.‖ Cf. LARGUIER, Jean, La Procédure Pénale, Paris (PUF), 1963. 47 Vale a pena ler a poderosa síntese de STEFANI, Gaston [et alli], ob. cit. “cette forme de procédure tire son nom du fait qu‘elle est déclenchée par une accusation et que tout au long de son déroulement de débat s‘agite entre la personne poursuivie et son adversaire qui l‘accuse.‖ Vide, entre nós, traduzindo este mesmo pensamento, PIMENTA, José da Costa, Processo Penal: Sistemas e Princípios, Petrony, Lisboa, 2003, p. 88.

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familiares, passou-se depois para uma acusação a cargo dos designados procureurs du roi.48 A existência dos procuradores do rei nada mais significou do que uma extensão da autoridade deste. E facilmente se percebe, aqui, a génese da entidade que veio depois a conhecer-se como o Ministério Público, uma auctoritas a quem cabia a representação do interesse social, ou geral, da comunidade49. Manifestação do ius puniendi do Estado. Quer se trate do particular (vítima e/ou familiares) ou de um órgão do Estado, ponto crucial é que o processo se inicia com uma acusação. São estas as ideias que, no fundo e em parte, estão na base do processo penal tal como o ordenamento jurídico português o conhece hoje50. A configuração do tipo acusatório como um processo penal motivado por uma acusação e que se traduz, posteriormente, num pleito entre o acusador e o acusado revela, bem entendido, que originalmente, portanto assumindo uma forma pura, o tipo acusatório traduz-se num autêntico processo de partes51.

48

Cf. LARGUIER, Jean, ob. cit., p. 17: ―Le ministère Public … est un corps de magistrats dont l‘origine remonte à l‘institution des «procureurs et avocats du roi»…‖ 49 Vide PIMENTA, José da Costa, ob. cit., p. 90. 50 Basta que se pense na já clássica divisão entre os crimes públicos e os crimes particulares (em sentido amplo e em sentido estrito). 51 Sobre o processo acusatório puro como processo de partes veja-se, em tom unânime, NEVES, António Castanheira, Processo Criminal – Sumários, pp. 13-14; SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal – I, 5ª edição, p. 57: “O processo de tipo acusatório caracteriza-se, pois, essencialmente, por ser uma disputa entre duas partes, uma espécie de duelo judiciário entre a acusação e a defesa, disciplinado por um terceiro …‖; BARREIROS, José António, Processo Penal – I, p. 13: ―No tipo acusatório o arguido é verdadeiramente uma parte processual, em posição de igualdade com a parte acusadora, pública ou privada, que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento …‖ e, por fim, DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., pp. 66-67. Na doutrina estrangeira vide, por exemplo, PISAPIA, Gian Domenico, Compendio di procedura penale, CEDAM, Pádua, 1979, p. 18: ―Il processo di tipo accusatorio è essenzialmente un processo di parti, in cui si contrapongono l‘accusa e la difesa, in un duello giudiziario caracterizzato dalla parità di posizione …‖

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Por isso se diz, e com inteira propriedade, que um processo penal gizado desta maneira tem uma natureza idêntica à do processo civil: pensamos, muito particularmente, na igualdade de armas e no princípio do dispositivo52. A igualdade de armas e o princípio do dispositivo caracterizam um julgamento tradicional em processo penal puramente acusatório. Contudo a estes elementos hão-de juntar-se outros não menos importantes. Também aqui a generalidade dos autores costuma assinalar em tom unânime os princípios da oralidade, da publicidade e do contraditório, que vale plenamente53. Processo penal acusatório puro só pode ser encontrado nos países de tradição jurídica anglo-saxónica: é o caso, naturalmente, da Inglaterra, onde permanece, ainda hoje, praticamente inalterado, e nos E.U.A. Na Europa continental, como se verá, este modelo foi sendo substituído, nos séculos XVI e XVII, pelo modelo inquisitório.

52

Vide DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal (Lições…), p. 41. Cf., depois, CORREIA, Eduardo, Processo Criminal, ed. policop., pp. 10-11. Bastante interesse revestem as considerações, nas páginas que se seguem, acerca das dificuldades de aplicação prática de um processo penal puramente acusatório, isto é, aparentado com o processo civil naqueles aspectos do contraditório e da igualdade entre as partes. Considerações que todavia não cabem na economia do presente estudo, visto estar-se aqui perante, apenas, uma análise, em jeito de síntese, dos sistemas de processo penal. 53 Acompanham-nos, neste ponto, e na doutrina portuguesa, SILVA, Germano Marques da, ob. cit., p. 56; relativamente ao princípio do contraditório, vide Figueiredo DIAS, Jorge de, Direito Processual Penal – I, p. 65. Na doutrina italiana, cf. LEONE, Giovanni, Elementi di diritto e procedura penale, Nápoles, 1975, p. 189: il processo si svolgeva secondo i principi del contradittorio, dell‘oralità e della publicita del dibattimento; PISAPIA, Gian Domenico, ob. cit., p. 19, em que o A. refere a oralidade, a publicidade e junta-lhes as notas da ausência de instrução (visto tratar-se de um processo de partes) e da existência da chamada cross examination. Na doutrina francesa, vide STEFANI, Gaston [et alli], ob. cit., p. 65, onde se insiste num núcleo constituído pela publicidade, oralidade e contraditório pleno. À publicidade os AA fazem corresponder um elemento democrático; ao contraditório, o elemento que aproxima o processo penal do processo civil.

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III. Sistema inquisitório. O sistema inquisitório traduz uma concepção e orientação diametralmente oposta às do sistema acusatório54. E substitui-o por toda a Europa continental, com a excepção da Inglaterra, onde permaneceu em vigor. Historicamente compreendido, o processo penal inquisitório tem na sua origem o 4º concilio de Latrão55. A primeira ideia fundamental, neste ponto, é que o sistema foi pensado para ser aplicado no domínio dos crimes eclesiásticos56 e permaneceu-lhe exclusivo nos séculos seguintes, até se instalar, definitivamente, na justiça criminal dos Estados, o que só veio a acontecer nos séculos XVII e XVIII57. Uma orientação inteiramente contrária à do acusatório que começa por se caracterizar, por sobre tudo, pela existência de uma fase preparatória, ou pré-processual – anterior ao julgamento – a que, no decurso dos séculos, as legislações ora têm chamado de inquérito, ora têm chamado de instrução ou instrução preparatória58. Eis-nos, portanto, chegados ao ponto em que

irremediavelmente os dois sistemas em apreço começam por divergir: onde o acusatório praticamente nem sequer conhecia a figura do inquérito, o sistema inquisitório não só a conhece como faz dela a fase processual com
54 55

Cf. BARREIROS, José António, ob. cit., p. 13. O IV Concílio de Latrão foi convocado em 1213 pelo Papa Inocêncio III. Vide DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., p. 39. Cf. NEVES, António Castanheira, Processo Criminal – Sumários, p. 25. 56 Sobre esta ideia, cf. STEFANI, Gaston [et alli], ob. cit., p. 74, e FIGUEIREDO DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal – I, pp. 62-63. O sistema inquisitório tinha originalmente como escopo os crimes de heresia, blasfémia e adultério, entre outros. Cf. ainda EMYGDIO DA SILVA, de quem se transcreve, pelo interesse que sempre têm, as suas palavras: A Egreja a partir de Innocencio III começa a fazer julgar pelas Inquisições não só os crimes dos clérigos, mas os crimes ecclesiásticos, expressão elástica que servia ás perseguições mais odientas.‖ Vide SILVA, Fernando Emygdio da, Investigação Criminal, p. 11. 57 Séculos que, como se sabe, foram dominados pelo Estado Absolutista. 58 Seguimos de perto, novamente, STEFANI, Gaston [et alli], ob. cit., p. 74. Aí, pode lerse: ―la procédure inquisitoire tire son nom de la formalité qui domine tout le déroulement ultérieur du procès et pèse sur sa solution, l‘enquête (inquisitio).‖

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maior importância. Ora, desta forma todo o processo penal centra-se na fase preparatória, em detrimento da fase de audiência de julgamento, sendo esta apenas uma ―formalidade destinada a expor as conclusões do inquérito e a tirar as respectivas consequências.‖59 Tudo se joga, portanto, no inquérito. Depois, é bem diferente o papel atribuído ao juiz. O juiz assume um papel preponderante: cabe-lhe dirigir todas as fases de que se compõe o processo. É o mesmo juiz que dirige a investigação (a fase correspondente ao inquérito), acusa (finda a primeira fase) e julga (aplicando o direito aos factos)60. Por outras palavras ainda, diremos que no sistema inquisitório vale um princípio do juiz activo com concentração de funções, o que faz do magistrado, afinal, um super juiz. A estas características fundamentais junta-se-lhe as regras do segredo e da forma escrita e fica, no essencial, delineado o processo penal inquisitório. Apesar de se tratar de regras com carácter instrumental, nem por isso deixam de definir com clareza meridional a concreta intencionalidade programática do processo penal de tipo inquisitório. São elas que, quando conjugadas com a preponderância da instrução com o princípio do juiz activo, lhe conferem um inarredável cunho anti-democrático.
59

Tal como encontramos em PIMENTA, José da Costa, Processo Penal: sistemas e princípios, p. 91. 60 Sobre os poderes do juiz em processo penal inquisitório, cf. CORREIA, Eduardo, Processo Criminal, ed. policop., pp. 6-7; DIAS, Jorge de Figueiredo, Processo Penal (lições…), p. 38; BARREIROS, José António, ob. cit., p. 12; SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, vol. I, p. 57. Na doutrina estrangeira, vide LEONE, Giovanni, Elementi di Diritto e Procedura Penale, p. 190, que aponta a seguintes características do modelo inquisitório: 1) il giudice investito di una potestà permanente; 2) Progressiva eliminazione della figura dell‘accusatore prvato relegato ad un posto secondario; 3) Cumulo nella stessa persona dell‘accusatore e del giudice (procedat iudex ex officio) [numeração nossa]. A concentração de funções no juiz aparece também em PISAPIA, Gian Domenico, Compendio di Procedura Penale, pp. 19-20. Diz o A. do tipo inquisitório: caractterizzato dalla concentrazione delle diverse dunzioni – dell‘accusa, della difesa e del giudice – in un medesimo soggeto, che assume la veste di giudice-accusatore, e cioè di inquisitore.

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IV. Sistema ‗napoleónico‘. Poderia pensar-se que, com o advento da Revolução Francesa, se regressasse ao modelo acusatório puro que, na Europa continental, havia vigorado em época anterior ao sistema inquisitório. A verdade, porém, é que o paradigma liberal haveria de encontrar uma solução que acabou por se traduzir num sistema misto, essencialmente acusatório, com as particularidades que a seguir nos ocuparão; e que a partir de 180861 passou a existir, em França, um novo sistema de processo penal. Os primeiros passos na sua direcção começam por ser dados nas leis da Revolução entre os anos de 1789 e 1791. A principal linha de força que caracteriza o novo sistema, também designado de „napoleónico‟, é o facto de se tratar de uma autêntica solução de compromisso entre os sistemas acusatório e inquisitório. Não é de estranhar, por este motivo, que afinal este sistema venha também a ser conhecido por sistema „misto‟. É que os princípios que lhe são fundadores são, como já referimos, de compromisso, e proporcionam um ponto de encontro equatorial de dois sistemas em princípio e por definição antagónicos. O que caracteriza, afinal, o sistema misto de processo penal – ou o sistema „napoleónico‟, se se quiser – é o seu carácter de sistema de transacção62. Uma transacção historicamente condicionada, senão mesmo
61 62

O Code d‘Instruction Criminelle foi promulgado a 16 de Novembro de 1808. A ideia de transacção entre dois sistemas puros aparece, desde logo, em STEFANI, Gaston, Procédure Pénale, p. 88: La solution adoptée fut transactionnelle en ce sens que le code napoléonien appliqua le système inquisitoire à toute la phase du procès pénal qui précède l‘audience du jugement, et le système accusatoire à la procédure à l‘audience. Cf. ainda Fernando Emygdio da, Investigação Criminal, pp. 14-15: ―A Revolução é que se encarregou de resolver de maneira larga o problema, procurando combinar o systema accusatorio e o inquisitório … As duas phases de processo ficam nitidamente separadas com o predomínio na primeira do processo inquisitório e na segunda do processo accusatorio‖; Já em NEVES, António Castanheira, Processo

28

motivada, pelas revoluções liberais, muito principalmente pela Revolução Francesa, que neste particular aspecto aplicou ao Processo Penal as concepções inglesas63 É do seu espírito de ruptura com o Ancien Régime que vem a nascer, no fim de contas, o processo penal reformado ou misto. A solução encontrada para o novo processo penal oitocentista foi, portanto, uma transacção, um compromisso de dois sistemas. Em termos práticos, isso traduziu-se numa distinção entre duas fases processuais: à fase preliminar, ou pré-processual – a instrução – fez-se corresponder uma forma inquisitória (com a manutenção das regras do segredo e da forma escrita, em que a participação do arguido ficava excluída)64; à fase ulterior – a do julgamento – fez-se corresponder uma forma acusatória, com prevalência do princípio contraditório, instituição de debate público e oral. Consagrou-se o Ministério Público como órgão titular da acção penal, cabendo-lhe por isso a promoção processual65. E a prova recolhida durante a instrução não constituía directamente a prova para o julgamento, estabelecendo-se assim um equilíbrio adequado entre a instrução e a fase de julgamento, onde as provas deveriam ser discutidas e apreciadas pela acusação, defesa e juiz.66

Criminal, p. 21, encontramos a ideia de síntese: O actual sistema misto não é senão a síntese dialéctica dos momentos de tese e antítese representados, respectivamente, pelos processos acusatório e inquisitório. Cf., também, BARREIROS, José António, Processo Penal – I, p. 14. 63 Adquirindo assim o processo penal de tipo misto uma outra designação: anglofrancês, pela influência decisiva que o processo penal inglês teve na sua conformação. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Processo Penal (lições policop…), p. 43. 64 Cf. BARREIROS, José António, ob. cit., p. 14. 65 O que acabou por conferir ao sistema de estrutura mista um cunho indesmentivelmente acusatório. 66 Cf. SILVA, Germano Marques da, ob. cit., p. 58.

29

V. Apreciação crítica. Do que acabámos de dizer, caracterizando muito brevemente os sistemas de processo penal, facilmente se percebe uma cisão na distribuição geográfica dos tipos processuais acusatório e inquisitório. Assim, de um lado, na Europa continental, temos o tipo inquisitório, que substituiu o tipo acusatório entre os séculos XVI e início do século XIX67. De outro lado, o tipo acusatório, que sobreviveu em Inglaterra e é também o tipo processual hoje vigente nos Estados Unidos da América68. Aprofundando mais o problema, começaremos por referir que os modelos processuais (não importa se acusatório, inquisitório ou misto/reformado) fazem parte de um irredutível binómio: aqui, o primeiro termo do binómio, como já se percebe, é constituído pelo tipo de processo penal de um determinado Estado, em determinada época histórica; e o segundo termo é a concreta e adequadamente compreendida organização jurídico-político-constitucional desse Estado. Com isto já se percebe que o processo penal de um Estado está irremediavelmente conexionado com a orientação política inscrita nas bases jurídicas que o informam69. Os dois termos deste binómio estabelecem entre si uma relação incindível de causa e efeito. O papel que o Direito Penal e o Processo Penal desempenham na constituição política

67

Relembramos que foi em 1808 que foi aprovado, em França, o Code d‘Instruction Criminelle, partilhando o processo penal entre inquisitório, na fase de inquérito, e acusatório, na fase de audiência de julgamento. 68 Ver DIAS, Jorge de Figueiredo, ―O processo penal português: problemas e prospectivas‖, in Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, p. 807: ―O outro modelo, que rege em todo o mundo anglo-saxónico e os países soba sua influência, radica numa estrutura puramente acusatória, de pugna judiciária arbitrada pelo juiz e que se deseja igualitária e leal; estrutura que, todavia, assume natureza dispositiva, própria de um processo de partes.‖ 69 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal – I, p. 72-73. Na opinião do A., os diversos tipos do processo penal estão, afinal, ligados à própria concepção do Direito na globalidade.

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de um Estado é indiscutido70. Como também é indiscutida, e demonstrada pelo curso da História, a permeabilidade (ou, se se quiser, a instrumentalidade) do processo penal em razão de uma determinada concepção ideológica. Dito muito simplesmente, naqueles Estados que se regem pelos princípios demo-liberais da separação de poderes71, da dignidade da pessoa humana, da liberdade individual, vertem um processo penal também ele necessariamente de cunho democrático, identificado com o princípio acusatório, e complementado pela presunção de inocência, princípio in dubio pro reo e adequada regulamentação da providência do habeas corpus, que por sua vez pressupõe uma não menos adequadamente compreendida liberdade individual72 enquanto expressão parcelar ou fragmentária da dignidade da pessoa humana; enquanto, por outro lado, naqueles Estados em cujas ordenações jurídico-constitucionais falha o Estado de Direito democrático e material73 vigora um processo penal por
70

A ideia percorre, aliás, a generalidade da doutrina. A começar por H. Henkel, para quem o direito processual é verdadeiro direito constitucional aplicado, apud Figueiredo Dias, idem, p. 74. Passando por CLAUS ROXIN, que via o processo penal como o sismógrafo da Constituição Política, apud PIMENTA, José da Costa, Processo Penal: sistemas e princípios, p. 105. 71 Aqui entendido na sua dimensão complementar negativa, de “divisão”, controlo e “limite” do poder: aquela dimensão que assegura uma medida jurídica ao poder do Estado e, consequentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurídico-subjectiva dos indivíduos e evitar a concentração de poder. Vide CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição, Almedina, Coimbra, 2004, p. 250. 72 A liberdade individual como direito inalienável da pessoa humana aparece consagrada, em primeiro lugar, na Declaração de Independência dos Estados Unidos (all men are created equal), depois na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789) e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem e do Cidadão. 73 Considerações sobre a concreta construção e configuração política de um Estado de Direito não cabem, ao que julgamos, na presente Dissertação, contudo cremos ser oportuno um breve excurso sobre as características de um Estado de Direito, porque se trata de uma matéria que perpassa o tema do nosso trabalho. Uma síntese do que é um Estado de Direito pode ser encontrada em OLIVARES, Gonzalo Quintero, Represión Penal y Estado de Derecho, Barcelona, 1976. Para o A., o Estado de Direito constrói-se

31

consequência

anti-democrático,

onde

nos

depararemos

com uma

insuficiente valoração dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo e da liberdade individual, que vem a implicar uma desconsideração da posição jurídica do arguido. A liberdade individual é, pois, valor fundamental que participa da construção da dignidade da pessoa humana, e por esse motivo torna-se indispensável a um processo penal próprio de um Estado de Direito democrático e material74. Nesse aspecto, o país onde tradicionalmente se tem visto um maior enraizamento do respeito pela liberdade individual é a Inglaterra. Apesar disso, esse valor não aparece proclamado, naquele país, em texto algum75. Pouco estranho, na verdade, se se pensar que falamos do país da MAGNA CHARTA76 e do BILL
OF

RIGHTS77; daí que tenha sempre

resistido, impermeável, ao sistema inquisitório. Mais: que, para além disso, tenha tido influência decisiva na criação do modelo misto/napoleónico. Seguindo idêntica linha de ideias, também é fácil reparar que na Europa

sobre quatro elementos essenciais: 1) Império da Lei (supremacia da Lei ou princípio da legalidade); 2) Princípio da separação dos poderes Legislativo, Executivo e Judicial; 3) Controlo judicial da actividade da Administração e 4) Respeito pelos direitos e liberdades fundamentais: garantia jurídico-formal e realização material. Necessariamente, o Estado de Direito há-de ter um forte cariz personalísitco, entendido como salvaguarda dos direitos do indivíduo perante o Estado. 74 Vide BETTIOL, Giuseppe, Noções sobre o processo penal italiano, trad. José Manuel Arruda Alvim Netto, in Revista do Instituto de Pesquisa e Estudos, n.º 2, Jul./Dez., 1966, p. 16. Vale a pena atentar nas palavras do A.: ―Se há um significado próprio da democracia, esse é o da valorização da pessoa humana em toda a complicada rede dos institutos processualísticos que tem significado somente se forem entendidos na sua natureza e na sua finalidade política e jurídica de garantia daquele supremo valor que não pode ser sacrificado por razão de utilidade.‖ 75 Cf. as interessantíssimas palavras de ZENHA, Francisco Salgado, ―A Constituição, o Juiz e a liberdade individual‖, in ROA, ano 32, 1972, p. 162: ―Não deixa contudo de ser um tanto ou quanto irónico notar que no país onde indiscutivelmente a liberdade individual é mais respeitada, ela não se encontra proclamada em nenhum Constituição escrita, pois tal diploma não existe em Inglaterra.‖ 76 Assinada em 1215. 77 Ano de 1689, em consequência da Glorious Revolution.

32

continental, pois que dominada pelo Estado Absolutista, se tenha enraizado o processo penal inquisitório. Estamos, deste jeito, perante duas concepções de organização jurídicopolítica estadual e de processo penal antagónicas. Numa mão, o paradigma liberal; noutra, o paradigma autoritário/totalitário. Ora e como se sabe, este último caracteriza-se, por sobre tudo, por uma desconsideração do interesse individual em razão do interesse colectivo, ou de comunidade. Por outras palavras, dá-se uma diluição da esfera individual na esfera constituída pelo puro interesse comunitário identificado com o interesse do Estado ou, em certos casos, de um Partido, que se estende ao domínio do processo penal. Este é o ramo do Direito78 que serve como expressão do ius puniendi estadual, mas simultaneamente serve como garantia desse mesmo ius puniendi79, na medida em que complementa o Direito Penal80. E é por este mesmo motivo que com inteira propriedade se diz que o processo penal é o ramo mais facilmente instrumentalizado, através do qual se realizam os atentados mais graves aos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos em contacto com o processo. E são bem conhecidas de todos as experiências europeias dos anos vinte e trinta do século passado, ponto de que trataremos adiante.

78

Cf. NEVES, António Castanheira, Processo Criminal, p. 7. É oportuno lembrar que é no Processo Penal que se joga muita da tensão entre Estado e o indivíduo. Como refere o A., a tensão entre ordem e a liberdade, a comunidade e o indivíduo. 79 Ou, nas palavras de EDUARDO CORREIA, ―…se ao Estado interessa punir os culpados, não interessa menos punir só os culpados:‖. Cf. CORREIA, Eduardo, ob. cit., p. 8. 80 Vide DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal – I, pp. 23-24; NEVES, António Castanheira, ob. cit., p. 9; CORREIA, Eduardo, ob. cit., pp. 5-6.

33

―L‘individuo non è che un elemento infinitesimale e transeunte dell‘organismo sociale.‖ ALFREDO ROCCO

§3.

O

PROCESSO

PENAL

E DA

OS

REGIMES NO

AUTORITÁRIOS/TOTALITÁRIOS SÉCULO XX.

EUROPA

3.1. Itália. α A Itália – ainda, à época, o Reino de Itália – conhece o movimento fascista em 1919. O movimento, apoiado numa Milícia voluntária, marcha triunfalmente em Roma e toma o poder em 1922. Só no princípio da década seguinte, porém, é que o movimento termina a importantíssima tarefa de identificação da filosofia penal com a filosofia doutrinal do fascismo81. E

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Cf. SULTAN, A. Homad, « La Répression de la Criminalité Politique en Droit Comparé‖, Paris, 1943, p. 157. Relativamente à filosofia demo-liberal individualista, ROCCO crê que esta labora num erro: ―non è vero infatti che l‘individuo sai il fine di tutta la vita e di tutta l‘attività sociale. È vero, al contrario, che la società, considerata come l‘organismo riassuntivo della serie indefinita delle generazioni, e lo Stato che ne è l‘organizzazione giuridica, hanno fini propri e per questo vivono; mentre l‘individuo non è che un elemento infinitesimale e transeunte dell‘organismo sociale, ai cui fini deve subordinar ela própria azione e la própria esistenza‖. Cf. ROCCO, Alfredo, La transformazione dello Stato, Roma, 1927, p. 107. O autor material das reformas penais e processuais penais italianas acaba por reconhecer que ―non vi è dubbio che, da un punto di vista astratto e filosófico, l‘individualismo liberale-democratico conduce alla esclusione della pena di morte.‖ Só que, depois, procura justificar a sua reintrodução em Itália pelo facto de a pena de morte ainda se manter nos grandes países europeus como a França, a Inglaterra, a Alemanha e a Rússia. E mais adianta no seu discurso político defender que ―la pena di morte

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consegue-o através da entrada em vigor de um Código Penal e um Código de Processo Penal, em 193182, inteiramente de acordo com os princípios do fascismo. Com o especial e quase total contributo de um jurista como ALFREDO ROCCO, da escola técnica, a Itália dispunha de uma política criminal desenhada em torno da necessidade de protecção do Estado, isto é, da concreta forma política de governo83. A política criminal italiana era dominada pela preocupação de Estado. Em face desta mesma necessidade, bem se compreende a importância, para o próprio Estado, dos chamados crimes políticos84. Estes são uma criação que não é exclusiva e original dos estados autoritários ou totalitários, forçoso é reconhecê-lo; mas foi sob esse especial modelo de organização política estadual – traduzido na primazia da raison d‘État – que os crimes políticos provocaram, se nos é permitido dizê-lo assim, uma reacção mais enérgica. A política criminal inaugurada pelo fascismo, em consonância com a raison d‘État, evolui claramente para um agravamento das reacções penais

risponde a imprenscindibili esigenze politiche e sociali.‖ E aponta uma contradição na ideologia liberal-individualista, que em teoria lhe repugnava a pena de morte, mas que na prática a manteve por largos anos. Essa contradição mostra que apesar de se ter pretendido abolir a pena de morte, nem por isso ela deixou de ser considerada necessária e consagrada na legislação penal, mesmo no código napoleónico de 1810. Cf. ibidem, pp. 102 e 108. 82 Sobre a publicação do chamado „código Rocco‟, vide VABRES, Henri Donnedieu de, La politique criminelle des États autoritaires, Paris, 1937, p. 23: ―Le code abrogé, celui de 30 juin 1889, qu‘avait inspire le néo-classique Francesco Carrara … était un code progressif, humaniste, libéral. Le code nouveau est un code autoritaire.‖ 83 Não obstante a publicação do código Penal e do Código de Processo Penal, foram também publicadas algumas leis avulsas. BARREIROS, José António, Processo Penal – 1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 43: ―Abundaram, além disso [da publicação dos códigos em 1930] leis avulsas que delinearam a nova filosofia política autoritária: 1) As leis contra os inimigos do Estado (1926) e de defesa do Estado (também em 1926). 2) A lei que estabeleceu a pena de morte 3) Legislação substantiva anti-semita.‖ 84 Vide SULTAN, A. Homad, ob. cit. p. 157 : ―ce point de vue collectif, qui est le trait caractéristique de tout régime totalitaire, obligeât le législateur italien à se montrer impitoyable pour la criminalité politique.‖

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relativamente aos crimes políticos. Esse agravamento foi sublinhado por DONNEDIEU DE VABRES85: ―Le premier effet du point de vue autoritaire, en matière répressive, celui qui frappe l‘œil, dès l‘abord, est le reversement des positions prises à l‘égard du délinquant politique.‖ O tratamento favorável, baseado na natureza do móbil, é substituído por um tratamento severo. A partir de 1930, a politica criminal em Itália modifica-se completamente e, na síntese daquele A., ―…l‘abolition du système des peines parallèles, généreuse innovation du législateur de 1889; la détention «custodia honesta» est supprimé; l‘infliction de châtiments particulièrement sévères aux auteurs d‘attentats contre la vie du souverain et du chef du gouvernement; la peine de mort est rétablie.‖ Esse agravamento, quer da reacção, quer do tratamento dos delinquentes políticos, culmina na reintrodução da pena de morte para dois tipos de crimes: 1) os crimes de atentado contra a forma de governo personalizada no Rei, na Rainha, no principie herdeiro e no chefe do Governo (capo del Governo); e 2) os crimes contra a segurança do Estado86. Vale a pena referir a definição de crime político constante do Código de Processo Penal italiano de 1930, relembrada por HOMAD SULTAN87: ―Pour l‘application de la loi pénale, est un délit politique tout délit qui
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Cf. VABRES, Henri Donnedieu de, ob. cit., pp. 27 a 29. Dizia o A.: L‘innovazione principale contenuta nel disegno di legge è l‘introduzione della pena di morte per gli attentati contro il Re, la Regina, il Principe Ereditario e il capo del Governo, nonchè per alcuni gravi delitti contro la sicurezza dell Stato.‖ Cf. ROCCO, Alfredo, ob. cit., Roma, 1927, pp. 101-102. Nessa mesma obra, ROCCO enumera os crimes que passavam a ser puníveis com pena de morte: crimes que passavam a ser punidos com pena de morte: 1) Atentado contra a vida, integridade ou liberdade pessoal do Rei, do regente, da Rainha, do príncipe herdeiro e do chefe do governo. 2) Atentado contra a independência e unidade da pátria. 3) Violação de segredo relativo à segurança do Estado. 4) Atentados contra a paz interna, contra o poder do Estado, de maneira a suscitar guerra civil, devastação em qualquer parte do Reino. Cf. ROCCO, Alfredo, ob. cit., p.113. 87 Vide SULTAN, A. Homad, ob. cit., p. 161.

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porte atteinte à un intérêt politique de l‘État, ou à un droit politique du citoyen. Est aussi réputé délit politique, le délit de droit commun déterminée, en tout ou en partie, par des motifs politiques.‖ Trata-se de um conceito lato, ainda mais se se pensar na expressão “motivos políticos”. E não existiam, para estes delitos, as circunstâncias atenuantes que existiam para os restantes crimes. Com a criminalidade política a ser um alvo preferencial da política criminal, faltava um tribunal para julgar os crimes políticos contra o Governo ou contra a segurança do Estado, rectius, o Estado fascista. Faltava uma correspondência entre a política criminal e a organização judiciária. Resta referir que o juiz de instrução tinha um poder limitadíssimo, pois só estava autorizado a emitir mandados de detenção. Assim é que em 1926 é criado o Tribunal especial para a defesa do Estado, com competência para o julgamento de todos os crimes que recaíssem na fórmula ―personnalité interne et internationale de l‘État, contre les droits politiques des citoyens…‖88. Tratava-se, como não podemos deixar de sublinhar, de um tribunal de excepção, verdadeiro e próprio, inteiramente subordinado ao poder executivo, dado que os seus membros – não apenas os juízes – eram nomeados pelo Ministro da Guerra. Só na audiência de julgamento é que os arguidos poderiam gozar do direito à presença do defensor89, e a defesa só poderia ser apresentada depois de o processo ser enviado para julgamento. Arguido e defensor só nesse mesmo dia conheciam a acusação. E mesmo no julgamento só a defesa por escrito era permitida90. Aqui é que se traduzia o agravamento do tratamento dos
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Cf. SULTAN, A. Homad, ob. cit., p. 165. O defensor era, na realidade, entendido mais como um auxiliar da justiça do que como um “mandatário” do arguido. Esperava-se dele, por conseguinte, curar mais pelos interesses do Estado na perseguição e punição da delinquência política e menos pelos interesses processuais e liberdade individual do seu constituinte. Cf. BARREIROS, José António, Processo Penal – 1, p. 47. 90 Ibidem, p. 47: ―Foram igualmente estabelecidos apertados limites à liberdade de expressão e ao direito de palavra…‖ Vide depois SULTAN, A. Homad, ob. cit., p. 59: ―Il

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crimes políticos: julgamento em tribunais de excepção, restrição do conteúdo material de defesa do arguido e limitação do papel do defensor. O julgamento dos crimes políticos deixou de se realizar com o júri. Neste ponto vale a pena escutar as palavras de JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS91: ―O júri foi estruturado de acordo com o sistema – alias co-natural ao próprio regime político autoritário que informava o Estado – do assessorado. De acordo com este sistema – conhecido na terminologia francesa por échevinage – os jurados não são indivíduos do povo, designados por sorteio, mas sim membros escolhidos pelo Governo sob proposta do podestas, de entre categorias restritas de altos funcionários ou empregados do Estado com uma conduta moral e politica irrepreensível.‖ Em vez dessa prática tradicional, o júri evoluiu para o regime do assessorado, bem diferente, já que o júri era tradicionalmente escolhido entre o povo, com a maior abrangência possível, e o assessorado implicava uma escolha feita de entre pessoal que tivesse mostrado afinidade com o fascismo. β Outro aspecto importante do processo penal italiano saído do Código Rocco – e que não podemos deixar de referir dada a sua proximidade com idêntico mecanismo presente no nosso CPP/29 – é a existência do auto de notícia. Com efeito, o artigo 2.º daquele código determinava que os oficiais e agentes da polícia judiciária deviam elaborar um auto de notícia de qualquer crime de que viessem a ter conhecimento, salvo porém se se tratasse de um crime punível a querela do ofendido. Para além dos agentes de polícia judiciária estavam também abrangidos por esta obrigação os restantes funcionários públicos que, no exercício das suas
restreint la participation du défenseur aux actes de l‘instruction. Ses communications avec son client détenu ne sont permises qu‘après la fin des interrogatoires et moyennant l‘autorisation du juge.‖ 91 Vide BARREIROS, José António, ob. cit., p. 46.

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funções, tivessem conhecimento da prática de um crime, devendo consequentemente levantar auto de notícia dos factos presenciados92. Este regime apenas se destinava aos agentes de polícia judiciária e aos funcionários públicos. Para qualquer cidadão que presenciasse ou adquirisse notícia da prática de um crime, a lei processual italiana já não referia o auto de notícia, preferindo pelo contrário aludir a denúncia, excluindo desse modo o seu carácter obrigatório. Tratava-se antes de uma mera faculdade. Nesse sentido, estipulava o artigo 7º do CPP/30 que ―Ogni persone, anche diversa dall‘offeso, che ha notizia di un reato perseguibile d‘ufficio, puo farne denuncia al procuratore del Re, al pretore o ad un ufficiale di polizia giudiziaria.‖ A instrução preparatória do processo, em Itália, passou a ser policial. Com efeito, o artigo 219.º do Código Rocco93 dispunha que ―La policia giudiziaria deve anche di própria iniziativa prender notizia dei reati, impedire che vengano portati a conseguenze ulteriori, assicurarne le prove, ricercare i colpevoli e raccogliere quant‘altro possa servire all‘applicazione della legge penale.‖

3.2. Alemanha. Em primeiro lugar, é importante referir que a política criminal nacional-socialista foi axiologicamente inucleada nas ideias decorrentes do chamado führerprinzip. Segundo este princípio, o Direito identifica-se – scilicet, confunde-se – com a vontade do Führer. Por sua vez, a vontade do Führer vem do Povo. Trata-se de um postulado através do qual se colocava o führerprinzip como principio director não só da política criminal como também da organização política do Estado. Noutras palavras, aquele
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MARCONI, Giovanni, MARONGIU António, La Procedura Penale Italiana – Commento Pratico, vol. I, Milão, 1931, pp. 2 e 3. 93 Ibidem, pp. 277-278.

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princípio situava-se num patamar acima do Direito, porque criador do próprio Direito94. Desse modo, e porque o povo é a génese do poder político, cabe a este último defender o povo, isto é, a comunidade. Melhor ainda: a comunidade organizada em Estado. Daí que defender o povo – de onde provém o poder – é afinal defender o próprio Estado e, com ele, a forma de governo; e só assim logra o poder político continuar a defender o povo. O Führer é, pois, o protector e garante da unidade e integridade do povo alemão95. Trata-se, como se percebe, de um raciocínio ideológico tautológico, construído de forma a poder justificar-se a si próprio. Nas palavras de HOMAD SULTAN96, ―L‘organisation politique comporte deux éléments de base: La volksgemeinschaft et le führer.‖ Sendo a comunidade (volksgemeinschaft) constituída pelo povo, é o Führer que a conduz. Daí que a criminalidade política seja vista como um ataque ao povo, ao povo de quem o ataca97. Por isso se vê no delinquente político
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O pensamento de Göering é o de que o direito identifica-se com a vontade do Führer. Ele comanda a justiça alemã. Daí que a vontade do Führer deva ser o fundamento do ordenamento jurídico. O führerprinzip tem uma base ideológica de carácter darwinista, e é a tradução de um pensamento segundo o qual só os mais aptos podem governar, isto é, liderar um grupo de indivíduos, uma nação, um país. Teremos de concluir, pois, pela absoluta transversalidade – se se quiser, o absoluto domínio – do princípio a que nos temos vindo a referir. Tratou-se, pois, do princípio fundamental do nacional-socialismo. Lembrem-se, a este propósito, os versos do nosso PESSOA, em Tabacaria: ―O mundo é para quem nasce para o conquistar/e não para quem sonha que pode conquistá-lo, ainda que tenha razão.‖ 95 É o chamado direito penal do inimigo, scilicet, do inimigo habitual da ordem social, que supõe a distinção amigo/inimigo e a consequente criação de dois „direitos penais‟ distintos. Os postulados fundamentais do designado „direito penal do inimigo' concretizam-se nas ideias de 1) aumento da gravidade das penas, podendo mesmo falarse de „penas draconianas; 2) supressão ou eliminação do mínimo de garantias processuais do arguido, como por exemplo o direito ao chamado „due process of law‟ e inobservância do princípio nemo tenetur se ipsum accusare; 3) criminalizações de condutas que não implicavam um perigo real a bens jurídicos concretos, adiantando-se a intervenção penal ainda antes de a conduta chegar ao estado de execução de um delito. Quanto a esta síntese, cf. CONDE, Francisco Muñoz, ―As origens ideológicas do direito penal do inimigo‖, in RBCC, n.º 83, vol. 18, 2010, pp. 93-119. 96 Cf. SULTAN, A. Homad, ob. cit., p. 171. 97 Cf. Ibidem, pág. 171. O A. refere que “…la criminalité politique est celle qui s‘attaque au peuple ou au Chef qui le conduit.‖

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um inimigo do povo, que é preciso eliminar. É neste ponto precisamente que vamos encontrar a justificação dos crimes de traição e de alta traição. Ora, partindo desta mesma concepção, o projecto de Código Penal alemão – que todavia numa chegou a ser publicado – colocava no topo da hierarquia os crimes de traição e alta traição98. Seguiam-se-lhes os crimes contra as Forças Armadas do Estado, contra a força do povo – que aqui só podemos entender com o sentido de volksgemeinschaft – os atentados contra o regime político, os delitos eleitorais. Surgiam depois os ataques contra a força de trabalho e contra a paz do povo e, por fim, o crime de revolução contra os poderes do Estado. Apesar de, por efémero, não ter logrado concretizar aquele projecto de código penal – razão porque a politica criminal é difícil de sintetizar – o regime nacional-socialista nem por isso deixou de a concretizar. Segundo o pensamento de DONNEDIEU DE VABRES99, o Direito Penal nacional-socialista era um direito protector de interesses, mas não de interesses materiais. Protegia interesses espirituais e mitológicos

identificados com o poder do Povo. Daí que na hierarquia dos tipos legais, os crimes contra as pessoas aparecessem com pouca importância junto de
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Uma interessante síntese da política criminal nacional-socialista pode ser encontrada em CONDE, Francisco Muñoz, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, 4.ª ed. revista e aumentada, Tirant lo Blanch, Valência, 2003, p. 109: ―En el Estado nacionalsocialista está claro que la primacía se le dio a la Política y ciertamente a los fines políticos que caracterizaban dicho Estado, lo que traducido al Derecho penal suponía tanto como que éste tenía que perseguir, con sus medios específicos, estos fines, resumidos sobre todo en la idea de la pureza de la raza del pueblo alemán: la raza aria. La Dogmática jurídicopenal de la época no hizo, pues, otra cosa, que seguir fielmente esos postulados e intentar traducirlos en categorías dogmáticas básicas como la idea de "traición" (Verrat) como fundamento del concepto material de delito, y la idea de "eliminación" (Ausmerzung) de elementos dañinos al pueblo y ala raza, como uno de los fines de la pena.‖ 99 VABRES, Henri Donnedieu de, ob. cit. p. 116. É interessante a conclusão a que o A. chega: ―…ce qui frappe immédiatement, dans cette énumération, c‘est la part relativement modeste qui est faite a la criminalité vulgaire, dont les individus sont victimes.‖

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crimes como, desde logo, a traição e alta traição, os crimes contra as Forças Armadas do Estado, os delitos contra a religião, atentados à paz dos mortos, atentados contra o movimento nacional-socialista, atentados contra o regime político, só para citar alguns exemplos. A exemplo do que atrás referimos sobre o regime italiano, também na Alemanha foi criado um tribunal especial, de cunho militar, e com o mesmo espírito do seu equivalente italiano. Se em Itália existia o Tribunal para a defesa do Estado, na Alemanha, em 1934, passou a existir o Tribunal do Povo (Volksgerichtshof)100. A provar a transversalidade do führerprinzip, os membros do Tribunal eram nomeados pessoalmente pelo Führer, sob proposta do Ministro da Justiça101. Os membros do tribunal deviam mostrar afinidade com o regime e devoção para com o Führer. A constituição do tribunal compreendia sobretudo oficiais do exército, das SA e das SS. O tribunal foi encarregue de julgar os crimes de alta traição e de traição à pátria. A alta traição compreendia todo o acto de propaganda contra o partido nazi. A traição à pátria compreendia, por sua vez, a divulgação de
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A petite histoire do Tribunal do Povo conta que a sua criação se deve ao episódio do incêndio do Parlamento alemão. 101 ―Antes de mais o volksgerichtshof (tribunal do Povo), implantado em 24/4/34, para julgamento dos crimes de alta traição, que anteriormente eram da competência do Reichgericht. O volksgerichtshof era composto por dois juízes profissionais e cinco assessores escolhidos de entre os quadros das SS e das Forças Armadas, julgava sem apelação e ordinariamente à porta fechada.‖ Cf. BARREIROS, José António, Processo Penal – 1, p. 41. Cf. Ainda SWEET, William, The Volksgerichtshof: 1934-45, in Journal of Modern History, vol. 46 (1974), n.º 2, p. 2: ―The new treason law of April 24, 1934 created the Volksgericht and gave it jurisdiction over all crimes of treason. The Volksgericht was to have three chambers, two for the prosecution of high treason (Hochverrat), one for the prosecution of treason (Landesverrat). Two members of each chamber were to be professional jurists, and three members were to be "lay judges," selected from party and military organizations.‖ É interessante notar o que o A. escreve ainda acerca da criação do Tribunal do Povo. Ibidem, p. 4: ―Although designated a ‗special court‘, the Volksgerichtshof was an entirely constitutional creation. Article 105 of the Weimar constitution forbade the creation of courts for the trial of individually determined cases, but not special courts for trial of general categories of cases.‖

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segredo de Estado, isto é, todo o acto, escrito, documento, desenho, facto ou informação sem o controlo prévio do ministério da propaganda. Como se realizavam os julgamentos dos crimes políticos no volksgerichtshof: procedimento sumário; instrução preparatória era facultativa, podendo ser dispensada. A duração da prisão preventiva era ilimitada. A defesa era, em princípio, admitida. Julgamento era à porta fechada e não era admitido recurso de nenhuma decisão do tribunal102. Também relativamente ao júri o nacional-socialismo seguiu exemplo semelhante à experiência italiana. O júri passou a estar sob o regime do assessorado – échevinage – o que, como tivemos já oportunidade de sublinhar, não é indiferente, já que implicou uma reconsideração da sua imparcialidade e independência – agora limitadas, pois o júri devia auxiliar a justiça do Reich103.

3.3. Reflexões conclusivas sobre a política criminal e o processo penal autoritários de Itália e Alemanha. α – Em qualquer caso, a política criminal dos dois países foi dominada pelo interesse de Estado, pela raison d‘État. Se na Alemanha assumiu a forma da defesa do Povo, entidade mística de onde provém o poder do Führer e que é preciso, a todo o transe, defender, na Itália não

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Sobre o Tribunal do Povo alemão, vide VABRES, Henri Donnedieu de, ob. cit., pp. 176-177. Segundo o A., o crime de alta traição compreendia todo o acto de propaganda contra o partido nazi. A traição à pátria compreendia, por sua vez, a divulgação de segredo de Estado, isto é, todo o acto, escrito, documento, desenho, facto ou informação sem o controlo prévio do ministério da propaganda. Vide ibidem, pp. 138/139: ―Sous la même inspiration, une loi du 14 avril 1934 a crée, a l‘exemple du Tribunal italien pour la défense de l‘état, une juridiction d‘exception, le tribunal populaire (volksgerichtshof) pou connaitre des affaires de trahison qui relevaient, jusque-là, du Tribunal supérieur du Reich. Cette juridiction est formée, comme les tribunaux ordinaires, de magistrats professionnels et d‘échevins.‖ 103 Das 60.000 penas de morte aplicadas durante os doze anos do regime nacionalsocialista, 40.000 foram aplicadas por tribunais militares. Vide CONDE, Francisco Muñoz, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, p. 92.

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chegou a conferir-se ao povo esse carácter místico, mas nem por isso se deixou de procurar proteger o poder político e a organização política do Estado que se pretendia forte e autoritário. A nova política criminal totalitária, caracteriza-se através de três vectores fundamentais: era uma política individualista, autoritária (princípio da força ou militarismo) e espiritualista104. Em muitos casos, a política criminal não esperava que fosse manifestada uma vontade, uma acção contra a „ordem‟ que as leis penais tinham a missão de proteger. A política criminal perseguia, antes, a simples vontade criminal105. Os pontos fundamentais em comum entre a política criminal e o processo penal daqueles países são o agravamento das penas aplicadas aos crimes políticos e a criação de tribunais especiais para o seu julgamento. Vimos como na Itália, em ordem à protecção do Estado e do Governo, foi reintroduzida a pena de morte, largamente justificada pelo Ministro da Justiça ALFREDO ROCCO. E em ambos os países funcionaram tribunais do povo, verdadeiros tribunais de excepção compostos em parte por militares, em parte por oficiais das polícias de investigação criminal, criadas pelo novo poder político. A existência de jurisdições de excepção autoriza-nos, com efeito, a apontar uma ideia característica dos regimes fascista e nacional-socialista: a criação de regimes-excepção ou regimes-sombra, aplicando a tempos de paz concepções próprias de tempo de guerra. Isso explica os tribunais compostos exclusivamente por militares ou apenas em parte por militares. Quer em Itália quer na Alemanha o processo penal sofreu uma involução para o sistema inquisitório. Em Itália, os oficiais de polícia de segurança pública tinham estatuto de polícia judiciária. Isso mesmo
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Vide SULTAN, A. Homad, ob. cit., pp. 142-144. De novo surge uma das ideias-chave do direito penal do inimigo.

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sublinha HOMAD SULTAN106, ao dizer que ―…ces officiers peuvent, en l‘absence même de flagrant délit et sur un simple «soupçon de fuite» procéder a des arrestations dont ils rendront compte, dans les vingt-quatre heures, au procureur du Roi ou au préteur.‖ Pode falar-se, depois do que fica dito, de uma desjudicialização e de uma consequente policialização do processo penal. Em Itália essa desjudicialização era bem patente nos poderes instrutórios conferidos ao Ministério Público, além de que o princípio da legalidade foi substituído pelo princípio da oportunidade, pois ―… aquilo que não pertencia à polícia era conferido ao ministério público em detrimento dos poderes tradicionais da magistratura, que assim eram diminuídos. Ao ministério público competia o exercício, por livre iniciativa, da acção penal, fora os casos em que o exercício do referido direito era tornado dependente de uma queixa prévia do lesado‖107. Fórmula semelhante do princípio da oportunidade verificava-se na Alemanha. Aí, com efeito, o Führer (e poucos ministros próximos dele) podia vetar a instauração de procedimento criminal contra determinada pessoa. Trata-se, na realidade, de outra manifestação do führerprinzip. O processo penal nacional-socialista da década de 30 involui, como já avançáramos, para uma estrutura inquisitória com total intervenção policial. Todo o processo era secreto e escrito, com nenhum reconhecimento dos direitos dos arguidos e dos defensores108.

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Cf. SULTAN, A. Homad, ob cit., p. 48. BARREIROS, José António, ob. cit., p. 45. 108 Cf. ibidem, p. 41: ―Também o secretismo característico do figurino inquisitório foi instilado no processo criminal do III Reich, impedindo-se o defensor de ter conhecimento do processo durante a instrução, o que era, no entanto, permitido ao ministério público…‖ e p. 42: ―…a execução da lei no III Reich passou, em grande parte, a ser decidida pelas entidades policiais, nomeadamente pela Gestapo, criada por Göering em 1933 (Geheime Staatspolizei) e pela SD (Sicherheitsdienst), pela Kripo e pela Sipo e efectivada em campos de concentração…‖

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β – Vimos que em Itália, sobretudo por acção do Ministro da Justiça ALFREDO ROCCO, a filosofia política e a política criminal fascista encontraram total correspondência no corpus iuris penal e processual penal que entrou em vigor em 1931. Ora, como se sabe, na Alemanha o nacional-socialismo, por efémero – ainda que nocivo – não chegou a publicar um código penal – apesar de ter existido um projecto não concretizado – e um código de processo penal. E como também não é desconhecido, nem por isso aquele regime totalitário deixou de colocar em prática a sua política criminal. A publicação do projecto de código penal, podemos dizê-lo, acabou por se não revelar absolutamente essencial. A colaboração de juristas alemães com o regime nacional-socialista foi, na verdade, muito importante para a publicação de leis penais que reprimiam fortemente a criminalidade política. Razão tem, pois, JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS109, quando diz que ―faltou, porém, ao nacional-socialismo a nível jurídico-criminal a colaboração do

professorado alemão se bem que embora hajam aderido ou colaborado empenhadamente com a Nova Ordem, juristas hoje vulgarmente manuseáveis sem qualquer prevenção como Dahm (de Kiel), Gliespach e Kohlrausch (de Berlim), Mezger (Munique), Nagler (Breslau), Hans Kerrl, Franz Guertner, Hans Frank e Karl Schmitt. Esta colaboração não é de estranhar nuns pais em que … a maioria dos juízes, tal como a maioria do clero protestante e dos professores universitários, «detestava cordialmente o regime de Weimar»110.‖ Apesar disso, há razões para acreditar que os princípios basilares da política criminal não são contemporâneos da

109 110

Cf. ibidem, pág. 39. Disso mesmo dá conta CONDE, Francisco Muñoz, ob. cit., pp. 103 e 104: ―Muy sintomático y revelador de esta actitud de desprecio hacia la República de Weimar es, por ejemplo, que MEZGER, en su Tratado de 1931, prácticamente no aluda nunca a la Constitución de Weimar, ni utilice argumentos dogmáticos apoyándose en dicha Constitución.‖

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ascensão

do

nacional-socialismo,

antes

remontam

aos

trabalhos

doutrinários da República de Weimar. Em 1933 foi criada uma comissão para levar a cabo uma reforma penal, de cuja composição original faziam parte DAHM, NAGLER, KOHLRAUSCH e MEZGER. Quanto a este último, já em 1934 escrevera – na sua obra ―Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage‖ – que era necessário adaptar o Direito Penal ao novo Estado, com o que passaria a basear-se nas ideias de povo e raça111. Uma aproximação ao importante contributo de MEZGER na definição da política criminal pode ser apreciada no seguinte passo da sua obra supracitada112: "La potente revolución política y espiritual del movimiento liberador en Alemania ha colocado a la vida estatal de este país sobre una nueva base de cultura. El nuevo Estado totalitario se eleva apoyándose en los principios básicos de pueblo y raza. También el Derecho penal será afectado por esta transformación... Para el nuevo Derecho penal serán esenciales dos puntos de partida, pero no en el sentido de una transacción, sino como una síntesis más alta: el pensamiento de la responsabilidad del individuo ante su pueblo y el de la regeneración racial del pueblo como un todo.‖ A colaboração de EDMUND MEZGER com o regime nacionalsocialista apontada por FRANCISCO MUÑOZ CONDE foi especialmente decisiva nos trabalhos preparatórios da lei sobre o tratamento dos estranhos à comunidade (Gemeinschaftsfremde), que se iniciaram no princípio da década de 1940. Estranhos à comunidade eram indivíduos tidos como associais: mendigos, vadios e pessoas que viviam dos crimes de furto ou roubo. O projecto de lei nasce da necessidade sentida de levar ainda mais longe a política criminal nacional-socialista. Ou talvez melhor, agora nas
111 112

Cf. ibidem, p. 85. Ibidem, p. 139.

47

palavras de MUÑOZ CONDE113: ―Del mismo modo que el régimen se preparaba para una ‗guerra total‘ contra el enemigo exterior, también preparaba su peculiar guerra total contra el ‗enemigo interior‘.‖ Em face desse inimigo interior da ordem e do povo alemão, o objectivo primordial da lei sobre o tratamento de estranhos à comunidade era o da correcção dos delinquentes que necessitassem de correcção e/ou que ainda conseguissem ser corrigidos. Mas o seu fim último, e – segundo pensamos – o mais importante, era o da inocuização do delinquente habitual ou por tendência. E culminava com a sua eliminação114. γ Concluído este pequeno excurso pela política criminal alemã do período nacional-socialista, ressalta a ideia até agora apenas implícita que a sua concretização não se fez por outra via que não o próprio Direito. Isto é, quer a política criminal fascista, quer a política criminal nacional-socialista passaram da filosofia política para a lei. Significa portanto que aquelas práticas relativamente aos vadios e outros associais não foram levadas a cabo apesar do Direito, mas através do Direito. Na Alemanha funcionou aquilo a que EVELYNE MONTEIRO designa de incriminações elásticas, transportando para as leis penais o raciocínio analógico. Para o direito penal nacional-socialista, a A. refere que ―le droit pénal … avait partiellement remis en cause le principe de la légalité des délits et des peines en adoptant le raisonnement par analogie dans la loi du 28 juin 1935.‖
115

Assim é que o Código Penal alemão, no seu §2.º,

mandava punir todo aquele que praticasse um facto que a lei declarasse
113 114

Ibidem, p.147. Na verdade, ―…um regime de força tenta eliminar pela morte os seus adversários do interior: defende-se a todo o preço e por todos os meios.‖ Cf. CARLOS, Adelino da Palma, Novos aspectos do Direito Penal, Lisboa, 1934, p. 35. 115 Cf. MONTEIRO, Evelyne, La politique criminelle sous Salazar: approche comparatif du modèle État autoritaire, in Archives de Politique Criminelle, Paris, n.º 20 (1998), p. 155.

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punível ou que merecesse uma pena segundo os fundamentos de uma lei penal ou segundo o santo sentimento do povo. Formulação geral sem dúvida, vaga, e que comporta uma transposição da analogia para as leis penais. Enquanto na Alemanha o direito penal se tornava permeável à analogia, a Itália, apesar de ali se ter rejeitado a analogia, conheceu verdadeiras incriminações elásticas. Recorde-se o que supra avançámos acerca da punição de crimes políticos, com o Código de Processo Penal – o Código Rocco – a dizer que ―pour l‘application de la loi pénale, est un délit politique tout délit qui porte atteinte à un intérêt politique de l‘État, ou à un droit politique du citoyen. Est aussi réputé délit politique, le délit de droit commun déterminée, en tout ou en partie, par des motifs politiques.‖ Outra consideração que teremos de fazer é a de que a tarefa de adequação ou correspondência entre a filosofia política e a política criminal e o processo penal, em Itália e na Alemanha, ou em qualquer regime autoritário ou totalitário, é uma tarefa de fácil execução, pois a oposição política foi sendo necessariamente eliminada durante e depois da chegada ao poder do fascismo e do nacional-socialismo. Segundo o pensamento de HOMAD SULTAN116, que vale a pena reter, ―…la tâche du nouveau législateur était simplifiée par les circonstances politiques. La mission, délicate, d‘un gouvernement libéral, est de concilier deux intérêts, également légitimes: l‘intérêt de l‘état a la prompte expédition des affaires, à la rapidité des procédures … pour un gouvernement autoritaire, cet effort de conciliation ne s‘impose pas, faute de conflit. Le droit individuel n‘est reconnu que dans la mesure où il concourt au bien collectif: c‘est dire qu‘il ne peut s‘opposer en aucune mesure au droit de l‘Etat.‖

116

SULTAN, A. Homad, ob. cit., p. 45.

49

Na Itália dominada pelo regime fascista, pode sintetizar-se a sua política criminal com a frase de ROCCO que surge em epígrafe: “l‘individuo non è che un elemento infinitesimal e transeunte dell‘organismo sociale.‖ Relativamente à Alemanha e ao III Reich, teremos de dizer que ―En el Estado nacionalsocialista está claro que la primacía se le dio a la Política y ciertamente a los fines políticos que caracterizaban dicho Estado, lo que traducido al Derecho penal suponía tanto como que éste tenía que perseguir, con sus medios específicos, estos fines, resumidos sobre todo en la idea de la pureza de la raza del pueblo alemán: la raza aria. La Dogmática jurídicopenal de la época no hizo, pues, otra cosa, que seguir fielmente esos postulados e intentar traducirlos en categorías dogmáticas básicas como la idea de "traición" (Verrat) como fundamento del concepto material de delito, y la idea de "eliminación" {Ausmerzung) de elementos dañinos al pueblo y a la raza, como uno de los fines de la pena.‖117 Verdadeiramente, aquela irredutível tensão dialéctica entre Estado e indivíduo encontra uma conclusão na supressão da esfera individual em favor do interesse da comunidade e, afinal, quer para o fascismo, quer para o nacional-socialismo, a filosofia política encontra razões suficientes para a total diluição do indivíduo. Muito concretamente, e para aquilo que neste estudo importa sublinhar, essa concepção vimo-la traduzida na consideração dos direitos dos arguidos em processo penal – a sua posição era a de auxiliar da justiça e tratado como meio de prova –, na mudança de estatuto do júri – que passou a estar sujeito ao regime do assessorado –, nos amplos poderes atribuído às polícias, na criação de tribunais militares e tribunais civis especiais para o julgamento de crimes políticos e, por fim,
117

CONDE, Francisco Muñoz, ob. cit., p. 109.

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na criação de leis que pretendiam excluir ou eliminar os „inimigos internos‟ do povo alemão – os vadios, vagabundos e delinquentes por tendência. Pretendemos, pois, demonstrar que estas manifestações não são exclusivas dos regimes que nas décadas de 20 e 30 vigoraram em Itália e na Alemanha, mas antes se verificaram em regimes de inspiração menos totalitária, como o que desde 1926 vigorou em Portugal e se institucionalizou com o „Estado Novo‟. Por outras palavras, o „Estado Novo‟ bem pode afinal considerar-se uma réplica do que sucedeu nos países cuja política criminal foi o objecto de estudo deste §3.º

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Anderer Staat, Anderer Strafprozess. EXNER Justice must not only be done; It must also be seen to be done. PROVÉRBIO INGLÊS

§4 O PROCESSO PENAL NO ESTADO NOVO PORTUGUÊS (1933-1974).

4.1. APROXIMAÇÃO. A génese do autoritarismo. α – Entre o sidonismo e a Ditadura Militar. Antes de procurarmos os caracteres essenciais e os problemas fundamentais do processo penal do „Estado Novo‟, cremos ser necessário, porém, dirigir o nosso estudo para o período que antecedeu a instauração da Ditadura Militar. Pensamos, muito especialmente, no chamado republicanismo sidonista118. Conforme teremos oportunidade de verificar, é nesse período

118

O consulado de Sidónio Pais vai desde 11 de Dezembro de 1917 – data em que uma junta revolucionária, que liderava, destituiu Bernardino Machado do cargo de Presidente

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anterior ao golpe de estado militar de 28 de Maio que se começam a definir os caracteres fulcrais de organização policial e da concepção do processo penal que haveriam de constituir o paradigma processual penal próprio do „Estado Novo‟. Tratando-se, como se trata, de uma forma de governo por princípio autoritária, procuraremos demonstrar que – nas palavras de DONNEDIEU DE VABRES119 –―…l‘un des premiers soins d‘un gouvernement autoritaire est d‘organiser à nouveau la répression.‖ O sidonismo, a Ditadura Militar e o „Estado Novo‟ foram regimes políticos autoritários cuja primordial preocupação foi reorganizar as polícias de investigação criminal e reconsiderar a sua específica integração no processo penal em ordem à repressão da delinquência política. O programa governativo do regime sidonista, instituindo uma ditadura, passou, desse jeito, por uma redefinição da organização policial. Procurando uma normalização social e política (que por outras palavras se pode traduzir pela imposição de uma ordem120 não raras vezes apodicticamente afirmada121) foi claro o propósito de reorganizar e de redefinir as competências das polícias; mas não interessou menos àquele regime, como se verá ao longo deste estudo, definir com clareza a posição relativa da(s) polícia(s) política(s) dento do processo penal, mesmo, porém, que se tivesse sido impossível fazê-lo sem uma diminuição das garantias
da República – até 18 de Dezembro de 1918, data em que foi assassinado. Foi Presidente da República de 28 de Abril a 18 de Dezembro de 1918. 119 Cf. VABRES, Donnedieu de, La Politique Criminelle des États Autoritaires, Paris, 1937, p. 201. 120 Cf., por exemplo, BARREIROS, José António, Criminalização política e defesa do Estado, in Análise Social, n.º 18, 1982, vols. 72-73-74. p. 822. O A. refere a instabilidade social, o fortalecimento do campo sindical como motivadores da necessidade de um Estado forte, nacionalista, sindicalismo açaimado e os conspiradores definitivamente silenciados como base de uma nova ordem. 121 Cf. COSTA, José de Faria, Habeas corpus ou a análise de um longo e ininterrupto ‗diálogo‘ entre o poder e a liberdade, in BFD, 75 (1999), p. 540.

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processuais dos arguidos. E mesmo ainda que isso se traduza na criação, ao longo dos anos e com a colaboração da prática judiciária, de verdadeiros acantonamentos processuais. A reorganização das polícias obedeceu ao esquema do Decreto n.º 4.166, de 27 de Abril de 1918. É na verdade em torno deste diploma que assenta a organização policial do período sidonista. À Polícia de Investigação Criminal, dirigida por um juiz ou por um bacharel em Direito, foram conferidos poderes para deter os suspeitos da prática de crimes por oito dias. Se se tratasse, porém, de um suspeito da prática de um crime político, a P.I.C. tinha uma competência alargada, dado que lhe era permitido deter o suspeito pelo tempo indispensável às investigações122. Tratava-se, de resto, de algo muito próximo da colocação do suspeito à disposição do Governo que haveria de se tornar um hábito da Ditadura Militar. Com a colocação de um juiz ou bacharel em Direito na direcção da P.I.C. pretendeu o regime atenuar as competências latas – é dizer, excessiva – que lhe havia concedido. Só que, por outro lado, os autos dessa polícia passaram a valer como corpo de delito. E fazendo fé em juízo123, é o mesmo que dizer que tais autos equivalem à instrução preparatória do processo. Mas a reorganização policial não se quedou por um rearranjo das competências da P.I.C. Quanto às restantes polícias existentes à entrada no regime sidonista, convém assinalar que a partir de 1919 a Polícia de

122 123

Com efeito, assim dispunha o art. 112.º do D. N.º 4.166. Cf. o art. 34.º do D. N.º 4.166.

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Segurança do Estado passou a ter a designação de Polícia de Defesa Social124. Já em 1922, findo o regime sidonista e quando o país caminhava para a Ditadura Militar, foi criada a Polícia Preventiva de Defesa do Estado125. Esta, por sua vez, tinha como principal objectivo a vigilância secreta sobre todos os indivíduos – nacionais ou estrangeiros – que se tornassem suspeitos ou perniciosos, e ainda a vigilância secreta e prevenção contra a tentativa de crimes políticos ou sociais. Cabia-lhe ainda a organização – também secreta – dos cadastros de todos os indivíduos ou colectividades políticas e sociais, com a especial missão de manter esses cadastros o mais completos possível e, finalmente, empregar as diligências tendentes a prevenir ou evitar os malefícios dos inimigos da sociedade e da ordem pública126. A criação e organização desta polícia não se enquadra, como se viu, no regime que vigorou em 1918, mas pensamos que esse regime a influenciou de forma decisiva, lançando irreversivelmente as bases autoritárias da organização policial e do processo penal futuros. Temos, portanto, três polícias. À Polícia de Investigação Criminal cabiam os poderes de investigação (é dizer, de inquérito) tradicionais em todo o território; já à Polícia Preventiva competiam, especialmente, actividades de vigilância, prevenção e investigação de crimes políticosociais. Finalmente, é importante referir que todas estas polícias estavam dependentes do Ministério do interior, através da Direcção-Geral de Segurança.

124 125

Através do D. n.º 8.013, de 4 de Fevereiro de 1919. Criada pelo Decreto n.º 8435, de 21 de Outubro de 1922 e reorganizada pelo Decreto n.º 9.620, de 29 de Abril de 1924. 126 Sobre o escopo essencial da Polícia Preventiva cf. Barreiros, José António, ob. cit., p. 821.

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Como já tivemos oportunidade de informar, o consulado de Sidónio Pais teve uma curta duração. Apesar de ter ocorrido apenas um ano, nem por isso deixamos de ver a preocupação de um governo autoritário – no específico contexto político em que se inseriu – em reorganizar as polícias, incluindo a polícia política. O interesse que tem a análise do sidonismo para o nosso estudo é precisamente o de alcançar a génese do modus faciendi dos regimes autoritários que lhe sobrevieram. Concluindo, pensamos que é neste período (entre os anos de 1917 e 1918) que principia uma mais lata integração da polícia no processo penal, orientada para a repressão política e em detrimento das liberdades individuais127. Por outras palavras, vemos no republicanismo sidonista as bases organizatórias e políticas sobre as quais iriam assentar as polícias encarregues da repressão penal e política da Ditadura e do Estado Novo. É que, quanto aos crimes políticos, a Polícia Preventiva podia deter livremente, para averiguações, sem limite de tempo128. Apesar de os autos desta polícia preventiva não fazerem fé em juízo, nem por isso esta deixou de ter prorrogativas arbitrárias de detenção policial. Este edifício sidonista, como SALGADO ZENHA o designou, foi ligeiramente atenuado em 1922, pelo Decreto n.º 8.435, mas viria a agravar-se irreversivelmente, como se sabe, a partir de 1926129, com o advento da Ditadura Militar.

127

Já SALGADO ZENHA – a seu tempo e num modo muito próprio – havia conferido a essa experiência a importância devida, afirmando que ―…a Ditadura de Sidónio Pais vibrou um golpe mortal na estrutura republicana do processo penal, conferindo às polícias poderes exorbitantes…‖; ZENHA, Francisco Salgado, Notas sobre a instrução criminal, Braga, 1968 p. 42. 128 Cf. ibidem, p.43. 129 Razão tinha, pois, JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS quando sublinhava que ―…o sidonismo, entretanto, nesta temática, haveria de se caracterizar principalmente pela reorganização dos serviços de polícia, nomeadamente da Polícia de Investigação

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β – A Ditadura Militar. Com o estudo que agora se inicia o nosso propósito é claro. Procuramos demonstrar que é na Ditadura Militar que aparecem as experiências que dotaram o Estado Novo de instrumentos repressivos e que, muito concretamente, lhe emprestaram um cunho antidemocrático e não garantístico. Com efeito, é com a Ditadura Militar inaugurada em 1926 que começa a definir-se com maior nitidez um processo penal anti-liberal, policial e autoritário. A partir de 1933 o „Estado Novo‟ apenas procedeu à sua institucionalização ou, se se quiser, à sua normalização, sem todavia deixar de o modificar pontualmente. O pronunciamento militar que deu origem ao golpe de Estado de Maio de 1926 não tinha um ideário político homogéneo. Talvez o único denominador comum fosse, na verdade, a reacção contra o desempenho e resultado políticos dos partidos. Essa circunstância explica que nos anos imediatamente a seguir se tenham verificado várias tentativas de golpe de Estado e mesmo de revolução. As constantes movimentações militares motivaram sem dúvida o novo poder político à criação, logo em 1927, de um Tribunal Militar Extraordinário130, o que aconteceu através do Decreto n.º 13 392, de 31 de Março daquele ano. A criação deste Tribunal está intimamente ligada à revolta militar ocorrida em Fevereiro último. Na sequência dessa revolta, os militares revoltosos que não foram deportados sofreram um processo de redução de cinquenta por cento do vencimento ou demitidos. Outros foram

Criminal — a quem fossem conferidos poderes de natureza processual penal — e da polícia preventiva, de âmbito político.‖ Vide BARREIROS, José António, ob. cit., p. 820. 130 Este primeiro tribunal extraordinário foi extinto em 1930 pelo Decreto n.º 18.252, de 26 de Abril, com o que daria lugar a novo tribunal militar especial, em Dezembro, do qual trataremos a seguir.

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colocados à disposição do governo e depois sujeitos a uma jurisdição militar extraordinária. Quanto à sua composição, faziam parte do Tribunal dois juízes militares de diferentes ramos das forças armadas (Exército e Armada), um juiz de primeira classe que desempenhava a função de auditor, um promotor, um defensor oficioso e secretária também militares. O que, de resto, segue a experiência verificada em Itália, primeiramente, e depois na Alemanha. O TME foi criado para que nele se realizasse o julgamento de crimes de rebelião ou de participação em movimento revolucionário131. Trata-se de crimes militares, é certo, mas que possuem uma natureza política. Os crimes militares de natureza política trazem uma terminologia muito datada, como se percebe, dada a especial situação sociopolítica própria da Ditadura. A novidade relativamente ao Tribunal Militar de 1927 – e que deve ser adequadamente sublinhada – é que já não se submetiam a sua jurisdição apenas militares acusados da prática de crimes políticos, mas também civis que tivessem praticado crimes de rebelião. O julgamento de militares e de civis implicados nesses crimes militares mas de natureza política – o que era de molde a permitir o julgamento de civis – seguia a forma de processo sumário própria da justiça militar castrense. A investigação dos autos cabia a qualquer autoridade competente militar ou civil, e podia ser completada pelo juiz auditor. O auto de notícia do crime valia como corpo de delito, isto é, era equiparado à instrução do processo. Como se tratasse de uma forma sumária, os direitos dos arguidos não eram assegurados, pois a sua presença não era exigida em tribunal para que o julgamento se realizasse. A presença dos defensores em juízo era também dispensada, dado que a sua ausência não era motivo para
131

Cf. ROSAS, Fernando, et alli, Tribunais Políticos, Tribunais Militares Especiais e Tribunais Plenários durante a Ditadura e o Estado Novo, 1.ª ed., 2009, p. 26.

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adiamento. Em princípio as decisões do Tribunal Militar Especial não admitiam recurso, excepto quando o recurso se baseasse na constituição irregular do tribunal, em erros na aplicação do direito ou em factos desconhecidos do tribunal. O novo poder político precisava, a todo o transe, de normalizar a situação, garantindo com isso a sua permanência no poder o que, quanto a nós, justifica a criação de uma jurisdição especial militar. A competência do Tribunal Militar Extraordinário criado em 1927 centrava-se nos crimes de revoluções, rebeliões ou sedições contra a Ditadura Militar. Com o tempo, porém, já depois da tão necessária normalização do regime, essa competência foi-se tornando obsoleta, e se no início pretendeu refrear as constantes movimentações militares revolucionárias, haveria de evoluir para o julgamento de crimes políticos, e aqui não se tratavam já de crimes de rebelião ou revolução, mas antes de crimes contra a segurança interna ou externa do Estado. A linha evolutiva é para nós clara: a jurisdição militar especial servia o julgamento de crimes políticos mas que tinham uma natureza militar, dada a específica conjuntura política. Depois, a jurisdição especial – já não a mesma, como se verá adiante – passou a julgar crimes políticos strictu sensu, isto é, sem aquela raiz militar. De resto, a reformulação das jurisdições extraordinárias demonstra a tentativa de adaptação do poder político em face das mudanças ocorridas. Para uma melhor eficácia na repressão política – e, de novo, procurando atingir melhor a instalação daquela ordem apodíctica – a Ditadura logrou realizar uma unificação do regime jurídico dos crimes políticos. Assim, é posteriormente decidido, em conformidade com esse novo aspecto da política criminal, julgar todos os crimes políticos num único Tribunal, independentemente de terem sido praticados por militares ou por civis. É dessa forma, pois, que surge em Portugal o primeiro 59

Tribunal Militar Especial, em 1930. Criado pelo Decreto n.º 19.143, de 19 de Dezembro, do primeiro Tribunal Militar Especial através do Decreto n.º 13.392, de 26 de Abril de 1930. É interessante notar que este Tribunal Militar tinha sede em Lisboa, mas por decisão do Governo podia tornar-se num tribunal itinerante, pois podia julgar em qualquer local do país132. Além da criação do Tribunal Militar, com o Decreto n.º 19.143 veio a verificar-se também um agravamento das penas para os crimes políticos, que podiam ser de dez a vinte anos de deportação para as colónias portuguesas. O agravamento das reacções contra a criminalidade política é, de resto, próprio de formas de governo autoritárias ou totalitárias, conforme pudemos verificar. [Cf. supra 3.1. e 3.2.] Os julgamentos continuavam a seguir a forma sumária já descrita do Tribunal Militar Extraordinário de 1927: o uso de procedimentos expeditos, que segundo cremos era necessário não só para facilitar a repressão e a imposição da ordem mas também para responder ao número elevado de processos em curso nos anos da Ditadura Militar. Estamos por isso já habilitados a vislumbrar no recurso a uma jurisdição especial militar e, portanto, leal ao novo poder político, a criação de um verdadeiro ―…processo penal de excepção‖133 cujo lastro de excepcionalidade se há-de reflectir, sem sombra de dúvida, na experiência processual penal do „Estado Novo‟, pois é a Ditadura que – de 1927 a 1930 – inaugura o julgamento de crimes políticos num tribunal militar especial. Deu-se, assim, um movimento centrífugo de exclusão dos tribunais ordinários para os tribunais extraordinários e militares. A configuração final do Tribunal Militar Extraordinário acontece em 1933 com o Decreto n.º 23.203, de 6 de Novembro do mesmo ano – já
132 133

ROSAS, Fernando, ob. cit., p. 35. Ibidem, p. 26.

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depois de inaugurado o „Estado Novo‟ – e haveria de se manter até ao seu desaparecimento definitivo, em 1945. Com este decreto continuavam a ser punidos os crimes de rebelião militar (que incluíam o atentado, actos preparatórios, conjuração, aliciamento, aquisição, posse e distribuição de armas) e com ele, segundo crê PAULO PINTO
DE

ALBUQUERQUE134, foram

criados ―…vários tipos penais de rebelião e atribuiu ao TME a competência para julgar estes crimes e os crimes de importação, fabrico transporte e guarda de explosivos e de armas proibidas, atentados contra as linhas férreas, telegráficas e telefónicas e contra edifícios destinados a serviços públicos e ainda os crimes de imprensa clandestina.‖ A fórmula da composição deste Tribunal era muito próxima da que havia sido já utilizada pelo Tribunal Especial de 1927: dois oficiais do exército ou da armada (juiz-presidente e vogal), nomeados pelo Ministro da Guerra. O juiz auditor, por sua vez, era nomeado pelo Ministro da Justiça. Acrescentam-se um promotor de justiça e um defensor oficioso, dois investigadores, um secretário, um sargento do secretariado militar, e outro pessoal de apoio. Nota-se assim que na sua composição este Tribunal Especial obedecia a uma organização mais complexa do que os seus antecessores. Estes talvez não tivessem passado, afinal, de jurisdições extraordinárias temporárias ou provisórias. E talvez estejamos, com o Tribunal Militar Especial de 1933, perante um esforço de

institucionalização da justiça militar especial dedicada à repressão política. Também aqui os autos de notícia lavrados pelas autoridades militares ou civis adquiriram força de corpo de delito e faziam fé em juízo. Essa circunstância permitiu que em regra o processo fosse despachado, pelo juiz-presidente, no prazo de vinte e quatro horas. Depois disso, os arguidos
134

Cf. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, A reforma da justiça criminal em Portugal e na Europa, Almedina – Colecção Teses, Coimbra, 2003, p. 843.

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dispunham de três dias para apresentarem a sua defesa, e no prazo de cinco dias procedia-se ao seu julgamento. Também aqui a sua presença não era exigida: o julgamento realizava-se mesmo sem a presença do arguido. Os direitos de defesa eram gravemente restringidos: o arguido só podia ter direito a defensor quando o seu processo chegasse à fase de julgamento135. Nunca, porém, antes disso. Daí que só nessa ocasião o arguido podia defender-se, pois o seu defensor dispunha de apenas três dias para preparar a contestação depois do despacho do juiz-presidente e apresentar um rol de testemunhas. A defesa ficava assim excluída da fase mais importante: a da instrução do processo. Esta era realizada de forma secreta e sem contraditório. E o próprio julgamento realizava-se sob a forma sumária O recurso das decisões do Tribunal Especial só era admitido nos casos de o Tribunal ter aplicado a pena de desterro ou de degredo por mais de dois anos. Retomando as palavras de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE136, ―…os tribunais militares extraordinários … visavam essencialmente o combate a criminalidade de cariz político e económico, abrangendo a respectiva competência crimes comuns cometidos por civis.‖ Assim é que, em jeito de síntese, não podemos deixar de afirmar que os tribunais militares especiais passaram a ser a jurisdição de direito comum. A maioria dos processos do TME iniciava-se com um auto de notícia da PVDE, que os organizava e posteriormente os apresentava ao Tribunal Militar para que o julgamento nele se realizasse. Necessário se torna
135

Cf. ROSAS, Fernando, ob. cit., p. 59, para um resumo do modo de funcionamento do TME. O DL n.º 23.203 ―…previa a constituição de uma defesa escolhida pelos réus logo que o processo atingisse a fase de julgamento, mas nunca antes disso. Na fase de instrução, o processo era inacessível e os arguidos inquiridos sob regime prisional, sem qualquer apoio da defesa. O juiz militar que recebia o processo da polícia … produzia o despacho no prazo de 24 horas e, no caso de haver lugar a nota de culpa, entregava o processo ao réu para, no prazo de três dias, ser deduzida defesa e apresentado o rol de testemunhas.‖ 136 Vide ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ob. cit., p. 848.

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portanto perceber melhor o modo de funcionamento do TME no julgamento dos crimes políticos. Fá-lo-emos tendo por base dois processos137. O processo n.º 20/934 e o processo n.º 214/40. O primeiro processo levou a julgamento quinze réus que lideravam ou compunham o Comité Grevista Revolucionário de Setúbal. Trata-se de um processo que se iniciou a 11 de Janeiro de 1934 – data das primeiras detenções – e 10 de Outubro do mesmo ano – data em que teve lugar o julgamento. O processo foi primeiramente organizado pela PSP de Setúbal (Secção de Investigação), até que o comandante daquela polícia decidiu entregar o processo à PVDE. Esta é que apresenta os relatórios da investigação ao TME. A origem do processo deve-se ao lançamento de uma bomba de dinamite muito potente na localidade de Moinho Novo, a que se seguiu uma distribuição de panfletos revolucionários pela cidade de Setúbal. Foi depois desta acção de rua que a PSP prendeu para investigações José Bernardo e António Augusto Quaresma, que eram, juntamente com Augusto Reis «Grelheiro» e Jaime Rebelo, líderes do Comité Grevista Revolucionário de Setúbal138. Importa sublinhar, de resto, que a PSP prendeu José Bernardo e António Augusto por entender que a bomba só poderia ter sido montada e lançada por elementos perturbadores e perigosos à situação política de então, por serem a ela desafectos. António Quaresma foi apontado como o lançador da bomba e tido por um perigoso comunista. Através dos relatórios das polícias que
137

O Estudo dos dois processos segue de muito perto a análise encontrada em ROSAS, Fernando, ob. cit., pp. 63 a 66 e 72 a 74. Sem transcrições ou citações. A nossa opinião vai devidamente assinalada. 138 Tratava-se de uma organização de carácter anarco-sindicalista, como muitas que existiram durante toda a primeira República e durante a Ditadura Militar.

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intervieram no processo, sabe-se que durante as primeiras investigações este negou tudo, mas acabou por confessar após a polícia ter promovido uma acareação com José Bernardo. Disseram ser Augusto Reis o detentor de 59 bombas e que fora Jorge Alves Raposo que transportara os engenhos explosivos do Barreiro para Setúbal, cidade onde deviam ser lançadas. No próprio dia destas confissões e denúncias foram apreendidas as referidas bombas. Entretanto, Augusto Reis encontrava-se em fuga, e José Bernardo confessara que os explosivos se destinavam a um movimento revolucionário de organização comunista e com ligações aos partidos políticos139. Em face do que deixámos relatado, duas observações se impõem: a primeira, a de que é impossível saber se as confissões dos suspeitos e as denúncias que fizeram relativamente aos restantes colaboradores do referido Comité foram realmente prestadas daquela forma. Em resumo, as intenções revolucionárias do Comité de Setúbal eram, para a PVDE e a PSP, mais que certas. Daí que o chefe da Secção de Investigação da PSP de Setúbal tenha escrito, no seu relatório, que confirmava a culpa de todos os que haviam sido capturados. Nesse relatório avisava ainda o comandante da PSP acerca da proximidade de um movimento revolucionário com carácter comunista, com actos atentatórios a altas personalidades da situação política. O processo foi recebido pelo presidente do TME no dia 26 de Janeiro. Das mãos do juiz-presidente passou para o promotor, que por sua vez o entregou ao juiz-auditor do Tribunal para que este completasse as investigações já realizadas pelas polícias. Na verdade, pouco foi
139

Esse movimento revolucionário devia realizar-se nos próximos dias. E, na verdade, esse movimento veio a acontecer no dia 18 de Janeiro, tendo-se alastrado à cidade da Marinha Grande, toda a região da Grande Lisboa e também na Margem Sul do Tejo.

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acrescentado a essas investigações prévias. No dia 23 de Março o promotor deu-se satisfeito com as investigações e entendia que os presos fossem submetidos a julgamento. No entanto as notas de culpa só foram confirmadas praticamente dois meses depois, a 17 de Maio, pelo juizauditor. Os arguidos encontravam-se detidos nas prisões da Trafaria e do Aljube e foi aí, no dia 25 de Maio, que receberam as suas acusações. Foram, pois, organizando as suas defesas, o que fizeram com o apoio de três advogados escolhidos livremente por si. Sem prejuízo, um defensor oficioso havia sido nomeado pelo TME: o capitão Amândio Machado. Ora, como se percebe, os arguidos apenas tiveram direito à constituição de defensor depois de conhecida a acusação. Durante as investigações da PSP e da PVDE a assistência de advogado fora-lhes negada. As suas declarações foram portanto obtidas sem a presença de defensor e sem observância do princípio do contraditório. O julgamento teve lugar no dia 10 de Outubro, e só nesse dia, porque alguns arguidos estiveram fugidos das autoridades. O Tribunal entendeu que as provas de que os arguidos tinham pertencido ao Comité Grevista Revolucionário de Setúbal – para preparar o movimento revolucionário de 18 de Janeiro de 1934 – são confirmadas pela circunstância de esse movimento ter de facto acontecido dias depois das suas detenções. O Tribunal parecia pretender condenar os arguidos por um facto que só acontecera depois de estes terem sido detidos pela PSP, a 11 de Janeiro, sob a aparência de uma condenação por pertencerem a um Comité grevista. Assim, e quanto às penas, Augusto «Grelheiro» (detentor das bombas) foi condenado a dez anos de degredo nas colónias e a uma multa de 20.000 escudos.

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António Augusto Quaresma (detido a 11 de Janeiro de 1934 e libertado em 26 de Setembro de 1938) e José Bernardo (libertado em Agosto de 1938) foram condenados a uma pena de desterro por três anos, à multa de 6.000 escudos e à perda de direitos políticos por dez anos. Um outro arguido do mesmo processo (que pela sua fuga havia atrasado a marcação do julgamento), Bernardino Augusto Xavier, foi condenado a três anos de desterro para local à escolha do Governo, à multa de 6.000 escudos e à perda de direitos políticos por dez anos. Só seria libertado em 1941. O outro processo que pretendemos mostrar é o processo n.º 214/40, em que foram arguidos Álvaro Barreirinhas Cunhal e Carolina Loff da Fonseca, e que se desenrolou de 3 de Maio de 1940 e 21 de Novembro do mesmo ano, e a sua organização coube à PVDE. Na fase de investigação, a PVDE procedeu à vigilância da residência onde se encontravam os dois suspeitos. Essa vigilância foi, pois, motivada por uma informação onde se recomendava a averiguação cuidadosa das actividades de Álvaro Cunhal. A PVDE entendia que, depois de haverem sido presos outros suspeitos, Cunhal era o elemento que mais provavelmente ocuparia um lugar no Secretariado da Secção Portuguesa da Internacional Comunista140. O motivo da sua detenção – juntamente com Carolina da Fonseca – foi o de Cunhal (encarregue da agitação e propaganda da Internacional Comunista) se ter preparado para, no espaço de alguns dias, lançar uma larga distribuição de panfletos. No corpo de delito constava já a informação de que Cunhal saía sempre de casa com uma pasta volumosa debaixo do

140

Dada a circunstância de haver – no entender das autoridades – frequentado um ―curso revolucionário‖ na URSS.

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braço. No dia 30 de Maio foram realizadas buscas e apreensões de material de propaganda na casa vigiada e no dia 3 de Junho Álvaro Cunhal foi preso. Antes de proceder às perguntas para obter dos suspeitos a confissão dos crimes, a PVDE juntava todos os elementos comprometedores: devassava o material apreendido141 e verificava o registo criminal dos suspeitos. Neste caso, verifica-se que Cunhal era um reincidente142. Tendo este sido preso juntamente com Carolina Loff, os interrogatórios começaram por esta suspeita, por ser considerada pela PVDE como o elo mais fraco. A esse interrogatório não comparecem apenas o agente por ele responsável e Carolina Loff. Estiveram presentes outros agentes da PVDE que depois de concluída a investigação passaram a testemunhas e confirmaram que tudo quanto se produzia nos autos era verdadeiro. Foi depois interrogado Álvaro Cunhal, que durante todo o processo negou sempre tudo, obrigando os agentes a recorrer ao interrogatório da proprietária da casa onde fora apreendido o já mencionado material de propaganda e a recorrer ao reconhecimento feito por um jovem de 15 anos, que confirmou conhecer Álvaro Cunhal. Mesmo depois deste

reconhecimento este continuou a negar todos os factos com que era confrontado. Só que Carolina Loff, sujeita a incontáveis sessões de perguntas confessou que conhecia Cunhal – tinha-se encontrado com ele várias vezes – e que tinha recebido materiais políticos. O agente da PVDE José Catela deu como provado, no seu relatório, o envolvimento de Carolina Loff e manifestou não ter qualquer dúvida

141 142

Cartas, manifestos, cadernos, informas, panfletos. Álvaro Cunhal tinha já sido condenado pelo TME, em 1938, a três meses de prisão correccional e à perda de direitos políticos por cinco anos.

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quanto à culpa de Cunhal, embora tenha reconhecido que o suspeito havia negado tudo, mesmo tendo sido sujeito a muitos interrogatórios. A 27 de Outubro, não tendo o promotor acrescentado nenhum elemento adicional às investigações da polícia política, o juiz-auditor do TME (Gilberto Aragão) decidiu pronunciar apenas Carolina Loff e propôs a liberdade para Álvaro Cunhal. Sucedeu porém que o presidente do TME de Lisboa intimou este da acusação que lhe era movida e deu-lhe o prazo legal para que apresentasse testemunhas e defesa. Cunhal, preso na cadeia do Aljube (vindo de Caxias), não compareceu em tribunal, mas constituiu o seu pai, Avelino Cunhal, como procurador e defensor. Este, em juízo, afirmou que o réu não havia feito propaganda política, não pertencia a nenhum partido político e comprometia-se a não exercer qualquer actividade política enquanto estivesse em liberdade. Álvaro Cunhal foi condenado a oito meses de prisão correccional, reduzida à prisão entretanto sofrida, e à perda de direitos políticos por cinco anos. Saiu em liberdade no dia 16 de Novembro de 1940. Neste processo, a PVDE, autora da vigilância, buscas, apreensões e detenções, pretendia que os arguidos fossem condenados com base nos „informes‟ e outros documentos doutrinários. Só que Álvaro Cunhal nunca reconheceu esses documentos como sendo da sua autoria. Todo o „material político‟ apreendido pela polícia no dia 30 de Maio era, de facto, legal: cartas, artigos publicados por Cunhal e críticas literárias. Tratava-se, pois, o espólio de um intelectual, mais do que um político activo e ligado a partidos ou organizações comunistas internacionais. Segundo pensamos, preponderante foi a circunstância de Cunhal nunca ter confessado a sua ligação a Carolina Loff e às referidas 68

organizações comunistas nacionais e internacionais. Isso era com efeito essencial para se evitar condenações mais graves, pois os crimes de opinião, que estavam, in casu, a ser julgados, dificilmente seriam provados em tribunal sem uma confissão dos arguidos. Neste processo, a diferença foi a de que Carolina Loff confessou tudo. Cunhal não o fez. Na nossa opinião, e em jeito de resumo, pode verificar-se que nestes dois processos sumariamente analisados todo o peso estava do lado da fase da instrução. A PVDE tinha campo aberto para investigar, efectuar apreensões, vigiar os arguidos, prender para investigar e não investigar para prender. Mais: no processo de Álvaro Cunhal e Carolina Loff a intenção primordial parece ter sido a de inutilizar os suspeitos durante os meses de Maio a Novembro, mais do que conseguir a punição pela prática de determinados crimes de opinião. Esse, pelo contrário, parece ter sido apenas um pretexto. O estudo dos tribunais militares da Ditadura serve o propósito fundamental de demonstrar que essa experiência – em que se impuseram em tempo de paz concepções próprias de um tempo de guerra – informou de forma decisiva o aparelho judiciário que permitiu ao „Estado Novo‟ reprimir com maior eficiência a delinquência política. Entre os anos de 1926 e 1933 existiram, como vimos, três tribunais militares com carácter especial ou extraordinário. Devemos porém reconhecer que até 1926 existiram pontualmente alguns tribunais militares temporários, mas o sinal que aqui nos importa é o da sua institucionalização enquanto principal instrumento da imposição da ordem e da estabilidade política tão necessárias à Ditadura. Vistos assim os caracteres jurisdicionais do novo poder político, passaremos de seguida ao estudo do processo penal do „Estado Novo‟, levando já o conhecimento que vimos construindo. O estudo desse processo penal não se leva por diante, porém, sem uma 69

compreensão global do ordenamento jurídico constitucional e processual penal que vigorou durante o Estado Novo‟: pensamos no Código de Processo Penal de 1929 e na Constituição Política de 1933.

4.2. ESTADO NOVO E PROCESSO PENAL. Conformação axiológico-normativa do processo penal. α – O CPP e a ConstPol/33. Integração da polícia política. I – O Código de Processo Penal de 1929 (CPP/29)143 é um caso especial na história do ordenamento jurídico português, globalmente considerado. É que, visto tratar-se de um Código proveniente de um tempo de Ditadura, seria de pensar que tivesse sido construído sobre uma intenção de actualizar o programa de política criminal do regime144. Se assim tivesse sido, o CPP/29 teria tido importância para o processo penal semelhante à que, para a instituição do Estado Novo, teve a ConstPol/33. Assim, segundo cremos, o CPP/29 tratou-se (primordialmente) mais uma compilação de legislação145 – uma tentativa de emprestar alguma ordem sufocante ao chaos destrutivo em que se encontrava a legislação processual penal produzida desde a Novíssima Reforma Judiciária (NRJ) até à Ditadura Militar, do que o lançamento de uma política criminal ex novo. Na mesma linha de pensamento encontramos DAMIÃO
DA

CUNHA146, para

quem ―…mais do que procurar novas soluções, visou antes uma

143 144

Aprovado e publicado pelo Decreto n.º 16 489, de 15/2/1929. Remetemos para o que supra já avançáramos sobre o processo penal enquanto instrumento de política criminal. 145 Vale ainda a pena escutar as palavras de EDUARDO CORREIA relativamente ao CPP/29: ―foi sua principal preocupação banir o estado caótico da legislação anterior, substituindo o antiquado sistema da Novíssima Reforma Judiciária por um outro em que coubessem, de forma unitária e ordenada, os princípios dominantes entre nós na concepção do processo criminal.‖ Cf. CORREIA, Eduardo, Processo Criminal, p. 67. 146 Cf. CUNHA, José Manuel Damião da, O Ministério Público e os órgãos de política criminal, p. 43.

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compilação ou súmula unitária de todas as soluções que, dispersa ou avulsamente, tinham sido objecto de tratamento legislativo.‖ Primordial mas não única, a intenção de ―englobar numa concepção unitária e ordenada … dentro de um sistema essencialmente livre de contradições‖147 a legislação sobre processo penal foi, devemos reconhecêlo, acompanhada de um certo intuito reformista. Ao nível da própria estrutura do processo penal, esse intuito reformista traduziu-se na substituição de uma raiz acusatória por uma base inquisitória. Para tanto procedeu-se, pois, a um alargamento dos poderes do juiz: este, para além do julgamento, passaria a ter a seu cargo também o corpo do delito148. Deste jeito, é importante reconhecer que há nesta mudança uma intenção de apontar para uma confusão, na mesma pessoa, das competências relativas à instrução e às do julgamento. Pode, porém perguntar-se, dada a nova configuração basicamente inquisitória do processo penal, qual a posição do M.P. Através do artigo 171º do CPP, o legislador de 29 manteve o M.P. como titular da acção penal, mas apenas formalmente, dado que, como vimos, materialmente esse poder cabia ao juiz149. O que vem a emprestar ao processo penal, como bem se vê, uma

147

DIAS, Jorge de Figueiredo, Curso de Processo Penal, vol. I, Almedina, Coimbra, 1974., p. 85.
148

Do CPP/29, dizia já LUÍS OSÓRIO que “a orientação actual é para admitir uma certa ingerência do juiz na instrução do processo, embora se respeitemos conhecidos princípios «Ne procedat judex ex officio» e «Ne eat judex ultra petita partium»‖. Cf. OSÓRIO, Luís, Comentário ao Código de Processo Penal, 1º vol., Coimbra, Coimbra Editora, 1932, p. 48. Já que se fala de corpo de delito, convém realçar que o mesmo A. revela que ―Pela NRJ e legislação anterior, o corpo de delito ocupava-se especialmente da prova da existência do crime e era no sumário que se investigava acerca dos criminosos. Depois o corpo de delito abrangeu tudo o que actualmente se encontra neste Cód. debaixo da rubrica «Da instrução»‖. Cf. idem, Comentário ao Código de Processo Penal, 3º vol., p. 77. 149 Só formalmente, pois, porque o juiz não procede ao corpo de delito sem ouvir o M.P. e feito o corpo de delito o processo não pode prosseguir sem o acusador deduzir a acusação. Ibidem, p. 48.

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concepção de acusatório formal: o M.P. só formalmente tem iniciativa processual. Mais: para além de esvaziar o conteúdo material de actuação típico e tradicional do M.P., esta confusão é indesejável ainda do ponto de vista da imparcialidade – como pressuposto da independência – codefinidora do julgador e é uma postergação do princípio da separação de poderes em processo penal. Em face deste princípio, não se pode pretender, pois, que seja o mesmo juiz a dirigir a instrução e, posteriormente, a realizar o julgamento, sem com isso lançar o prejuízo e preconceito no espírito do julgador150. Esta é, segundo cremos, a principal nota reformadora do processo penal português anterior à invenção do „Estado Novo‟. Mas a importância de uma compilação de legislação processual penal, como foi o CPP/29, mesmo com a novidade que lhe assinalámos, é consideravelmente diminuída pela falta de sistematização dos Decretos e Decretos-Lei que o „Estado Novo‟ fez aprovar e que não foram inseridos na estrutura do CPP. Antes valeram paralelamente, o que fez com que os aspectos mais relevantes do processo penal tivessem de ser encontrados não no Código, que é o seu lugar próprio, mas em diplomas esparsos. Em jeito de síntese diremos que, relativamente à definição de política criminal e repressão penal (e política, digamo-lo já), o CPP foi ultrapassado pela legislação que se lhe seguiu e foi aprovada até ao „Estado Novo‟ e durante os largos anos em que este vigorou. Bem se pode dizer do CPP/29 ter vigorado, portanto, num espaço intersticial e ter sofrido um progressivo mas contundente esvaziamento através das reformas impostas,

concretamente, pelo fim da II Guerra Mundial. Essas reformas, de entre as quais se destacam as de 1945 e 1954 criaram, como defenderemos a seguir
150

Neste ponto em particular seguimos de muito perto o pensamento de DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., p. 86.

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e melhor explicaremos, autênticos enclaves no processo penal, verdadeiros regimes-excepção, protagonizados pela Polícia Judiciária (PJ) e pela Polícia Internacional e de Defesa do Estado (PIDE). II – 1933 é o ano da fundação do „Estado Novo‟. À instauração do novo regime é compreensivelmente assinalada a entrada em vigor da Constituição Política da República Portuguesa de 1933. A Constituição Política de 1933 (ConstPol/33) é consabidamente a pedra basilar fundadora do „Estado Novo‟. E, quanto a nós, numa dupla dimensão. É que para o futuro, e enquanto Lei Fundamental, é o elemento axiológico-normativo constituinte do novo regime. Por outro lado, e tendo presentes os anos que a precederam, a ConstPol/33 é como que o ponto final de um processo que se tinha iniciado em 1926151, durante o qual, como se sabe, Portugal viveu sob uma Ditadura Militar. Como também não é desconhecido que esse período foi, entre nós, um verdadeiro período de transição152, antecedido e precedido por vários anos em que a conjuntura económica e, sobretudo, social, foi profundamente desequilibrada153.

151

A consubstanciar este mesmo ponto de vista, atente-se nas palavras de PAULO FERREIRA CUNHA: ―Em Portugal, as Constituições escritas, derivem da vontade dos príncipes ou de escolha representativa, são discursos legitimadores de ordens constitucionais reais estabelecidas previamente por via mais ou menos revolucionária.‖ Cf. CUNHA, Paulo Ferreira, in Da Constituição do Estado Novo Português, p. 11. 152 Um regime de excepção sob a direcção dos militares, mas sem uma doutrina comum e atravessado por diferentes opiniões e minado por conspirações, que só encontrou estabilidade com a Constituição de 11 de Abril de 1933. 153 Embora não completamente num sentido alegórico, dado que nos anos que imediatamente precederam a Ditadura Militar foi elevadíssimo o número de pronunciamentos, tentativas de revolução, atentados, manifestações e greves suportadas por uma intensa actividade sindical. Veja-se, também, CAMPINOS, Jorge, A Ditadura Militar – 1926/1933, Dom Quixote, Lisboa, 1975, p. 27.

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Da ConstPol/33 disse ADRIANO MOREIRA154, a seu tempo e a seu modo, tratar-se de ―um documento mais preocupado com a imagem do que com a realidade do poder político…‖ e que ―…consagrando um regime instaurado militarmente, e definindo como figura principal o Chefe de Estado, ninguém duvidava de que o poder estava no Presidente do Conselho…‖ Afinal, ―A Constituição de 1933 era um documento mais preocupado com a imagem do que com a realidade do sistema político. Por isso muitas vezes concluí, em cursos e trabalhos, pela sua falta de autenticidade.‖ A Ditadura esperou, pois, sete anos até encontrar uma Lei Fundamental que protagonizasse o mínimo de correspondência com os seus ideais anti-liberais e anti-parlamentaristas155 que, sem sombra de dúvida, transitaram para o núcleo programático de carácter autoritário do „Estado Novo‟. Com a ConstPol/33 foram lançadas as bases para Portugal se tornar num Estado corporativo156, de um só partido157 (a União Nacional), e de cunho anti-individualista. Ao nível do poder político, diremos só que a ideia de um Estado forte pressupunha aquilo a que se veio a designar por presidencialismo do primeiro-ministro. Estas são, muito sumariamente – como se impõe aqui – as características principais e definidoras do sistema político do „Estado
154 155

Cf. MOREIRA, Adriano, O Novíssimo Príncipe, 4.ª ed., Gauge, Lisboa, 1986. Isto no essencial, pois que àqueles se devem juntar o anticomunismo e colonialismo como vertentes importantes que importa não descurar. 156 A base do pensamento corporativo está na exigência de que se ―…devia reconhecer os grupos intermediários entre o indivíduo e o Estado, como a família, os organismos corporativos, as autarquias locais e a Igreja. Neste sentido, o art. 5º proclamava o Estado português como uma república corporativa baseada na interferência de todos os elementos estruturais da Nação...‖ Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 178. O A. salienta, ainda, as seguintes ideias nucleares do „Estado Novo‟: a ideia de Estado forte, a ideia supra-individualista de Nação e a ideia de economia dirigida e a existência de uma constituição económica. Cf. ibidem, pp.179-182. 157 Não totalmente correcto, pois que a União Nacional não era, pela própria doutrina circunstancialmente compreendida do regime, considerada um Partido, mas antes um movimento voluntário e/ou espontâneo de apoio ao regime.

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Novo‟. A estas notas preliminares seguir-se-á um percurso pelas disposições normativas que, tendo especial conexão com as matérias que constituem o objecto do nosso estudo, nos causam maiores perplexidades. Um desses pontos nevrálgicos é a questão dos direitos fundamentais. A ConstPol apresentava um catálogo não taxativo no seu artigo 8.º, ou seja, a existência de direitos fora do catálogo. O Texto Fundamental reconhecia, a título de exemplo, a liberdade de expressão do pensamento sob qualquer forma (n.º4), a inviolabilidade do domicílio e o sigilo da correspondência, nos termos que a lei determinar (n.º6), o direito a não ser privado da liberdade pessoal, nem preso preventivamente salvo nos casos e termos previstos nos §§3 e 4 (n.º8), a haver instrução contraditória, dando-se aos arguidos, antes e depois da formação da culpa e para a aplicação de medidas de segurança, a necessárias garantias de defesa (n.º10). Ora, o problema – o punctum saliens, para o que nos interessa – está, porém, na formulação do §1 do artigo 8º da ConstPol. Isto porque, naquele parágrafo, o legislador remete para as ―leis especiais‖ enquanto forma de regulamentação do exercício dos direitos supra citados. A anomalia é, pois, patente, daí poder dizer-se, em poucas palavras, que os direitos fundamentais moviam-se no âmbito da lei, em vez de a lei se mover no âmbito dos direitos fundamentais.158 Esta anomalia é, do ponto de vista prático-material, crítica no domínio do exercício dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, e corresponde, como se percebe, ao uso de um princípio autoritário pelo regime159. Assim, segundo cremos, fica demonstrada a especial

158 159

Cf., CANOTILHO, Joaquim José Gomes, ob. cit., p. 183. Crítica, ainda, dada a feição concreta que o Poder Executivo chamou a si no „Estado Novo‟, isto é, a da produção legislativa na sua totalidade, remetendo a Assembleia Nacional para a posição institucional de um órgão meramente consultivo. Sobre este ponto, vide COUTINHO MAGALHÃES, Pedro, Democratização e independência judicial

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discrepância entre o direito escrito (e proclamado) e o direito real. Discrepância que pode perfeitamente traduzir-se na ideia de que a ConstPol/33 foi, realmente, uma Constituição semântica160, porque proclamatória. Contra um direito proclamatório que encontra na prática judiciária e policial o seu absoluto inverso, disse SALGADO ZENHA161 que ―Os juristas ingleses referem-se até sarcasticamente às declarações constitucionais de direitos, que são moda noutros sítios.‖Ora, esta discrepância é de molde a esvaziar a concreta conformação material do Estado de Direito. Até este ponto temos vindo a tecer algumas considerações sobre o problema da diferença entre o direito escrito e o direito real. E porque é no processo penal que temos, aqui, de reflectir, em face da ConstPol/33 pode legitimamente perguntar-se por uma constituição processual penal. Sabe-se como hoje, o ordenamento jurídico-

constitucional consagra uma constituição processual penal nos artigos 32.º e seguintes. As perplexidades surgem, pois, quando confrontamos o texto da Lei Fundamental actualmente em vigor com o da Constituição de Abril de 1933. Com efeito, a CRP/76, e com inteira razão o diz MARIA JOÃO ANTUNES, ―é aquela que mais preceitos dedica directamente ao processo penal, indo para além dos relativos aos pressupostos da prisão preventiva antes e depois da culpa formada, à matéria da instrução criminal e das garantias de defesa antes e depois da formação da culpa, à previsão da
em Portugal, in Análise Social, vol. XXX, 1995 – 1º, p. 54: o A. entende que ―esta disposição [art. 8.º] é uma das chaves para a compreensão da cidadania política no regime autoritário português, já que através dela a Constituição colocava nas mãos do legislador o poder para definir exactamente como iriam ser gozadas as liberdades cívicas.‖ 160 Vale a pena atentar de novo no pensamento de ADRIANO MOREIRA relativamente a este aspecto fulcral da Lei Fundamental do Estado Novo: A Constituição semântica, nas contundentes palavras daquele A., seria ―uma colecção de palavras destinadas a compor uma imagem, mas com escassa ligação com a realidade‖. 161 ZENHA, Francisco Salgado, A Constituição, o juiz e a liberdade individual, in ROA, Ano 32, 1972, p. 162

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providência de habeas corpus, ao princípio da publicidade da audiência e dos relativos às disposições constitucionais gerais sobre a função judicial‖162. Estamos, pois, perante uma constituição processual penal máxima, o que autoriza a que, com toda a propriedade, se conceba o processo penal como direito constitucional aplicado. Vêem estas considerações a propósito da concreta e material conformação constitucional do processo penal, traduzida na expressão de HENKEL, de que o direito processual penal é verdadeiro ―direito constitucional aplicado.‖ Aquilo que é, hoje, indiscutível e largamente aceite, perguntamo-nos se o era igualmente em face da ConstPol/33. Volvendo pois a nossa atenção para a Lei Fundamental do Estado Novo, começamos por notar, desde logo, a ausência de um preceito que determinasse a estrutura do processo penal, e aqui a ConstPol/33 não chega sequer a ser aquilo a que já considerámos tratar-se de uma constituição semântica, preocupada com uma imagem da realidade. É antes uma constituição puramente omissa quanto a esse aspecto. É, porém, no artigo 8.º que encontramos algumas disposições relativas ao processo penal. No n.º 10 estatui-se que é um dos direitos e garantias individuais do cidadão: ―haver instrução contraditória, dando-se aos arguidos, antes e depois da formação da culpa, as necessárias garantias de defesa.‖; ―não ser privado da liberdade pessoal nem preso sem culpa formada, salvos os casos previstos nos §§3.º e 4.º.‖ Quanto ao referido §3.º, é ―…prisão, sem culpa formada, e nos seguintes crimes consumados, frustrados ou tentados: contra a segurança do Estado; falsificação de moeda, notas de Banco e títulos da divida publica; homicídio voluntário; furto doméstico ou roubo; furto, burla ou abuso de

162

Cf. ANTUNES, Maria João, Direito processual penal – direito constitucional aplicado, in Simpósio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 746.

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confiança, praticados por um reincidente; falência fraudulenta; fogo posto; fabrico, detenção ou empregos de bombas explosivas e outros engenhos semelhantes.‖. Já no que diz respeito ao §4, ele estatui que fora dos crimes referidos no § anterior, a prisão só poderá manter-se através de “ordem por escrito da autoridade competente‖. Por fim, a última vez que a ConstPol/33 se refere ao processo penal, trata de admitir, contra o abuso do poder, a providência de Habeas Corpus. Ficamos, pois, com os preceitos relativos ao processo penal oferecidos pela ConstPol/33. E, concluindo, deve ser dito que em face da ConstPol/33, insuficiente no que diz respeito a uma constituição processual penal, só muito dificilmente se poderia falar de um direito constitucional aplicado. Contribui para isso, insistimos, uma quantidade insuficiente de preceitos onde se pudesse descortinar uma determinação prático-material do processo penal, como, de resto, acontece hoje entre nós, com a CRP/76. E diremos melhor: só há um processo penal como direito constitucional aplicado quando, de novo o dizemos, se encontra, entre o direito escrito e o direito real, inteira correspondência. Ora, além de uma insuficiente regulamentação constitucional a respeito do processo penal, encontramos uma prática judicial e instrutória – porque injustificadamente policializada – que contraria, a título de exemplo, a norma constante do n.º 10 do art. 8.º. O ano de 1933 é também o da criação da Polícia de Vigilância e de Defesa do Estado (P.V.D.E.). A nova polícia política foi criada a partir das antigas Polícia de Informação e Polícia de Defesa Política e Social, através do Decreto n.º 22.292, de 29 de Agosto, e posteriormente organizada pelo Decreto n.º 23.203, de 6 de Novembro. Enquanto polícia política, a PVDE foi dotada de poderes exorbitantes, pois era-lhe permitido realizar detenções para averiguações por período ilimitado os suspeitos de crimes 78

políticos, manter os suspeitos detidos nas suas prisões privativas enquanto fosse necessário ou adequado para a investigação dos crimes, isto é, para o apuramento dos factos. Por outras palavras, a PVDE tinha poderes discricionários de detenção e de instrução criminal que escapavam a qualquer forma de controlo judiciário. A integração processual da polícia política é, depois da PVDE, cada vez mais completa e começa a produzir um progressivo esvaziamento da função judicial de controlo e comprovação das medidas de coacção impostas aos arguidos. Em especial aos arguidos dos crimes políticos. No que diz respeito aos julgamentos políticos, existia uma total colaboração entre a PVDE e o Tribunal Militar Especial. Pode dizer-se que ―numa esmagadora maioria dos processos … as conclusões da polícia não eram postas em causa, mormente quando o tribunal procedia a investigações complementares.‖163 Os autos da polícia, que valiam como corpo de delito, tinham um conteúdo vago e impreciso, limitando-se a referir que o réu era desafecto ao ‗Estado Novo‘. Isso bastava, porém, dada a colaboração entre tribunal e polícia, para que o arguido fosse condenado. A P.V.D.E prendia primeiro, procedia às averiguações que entendia serem suficientes, e depois enviava os autos elaborados durante as averiguações para o Tribunal Militar Especial. A ausência de um controlo judicial é óbvia. Tão óbvia que, afinal, e segundo SALGADO ZENHA164, a polícia política era ―…independente e livre, não sujeita a qualquer controlo. E conferia-se-lhe a eminência de polícia instrutória… mas agora já não houve necessidade, para encobrir a anomalia … de se «tirar» da magistratura um «juiz» para a dirigir. O seu director passou a ser «tirado» dos quadros dos oficiais do Exército. Era lógico: julgamento militar, polícia «instrutória» dirigida por uma militar.‖ É importante referir que esses poderes instrutórios eram
163 164

ROSAS, Fernando, et alli, ob. cit., p. 27. ZENHA, Francisco Salgado, Notas sobre a instrução criminal, p.46

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exclusivos da polícia política. Não era sequer lícito ao Tribunal Militar proceder a quaisquer diligências complementares. Estando assim vedada a investigação pelo tribunal, teremos de concluir por uma quase total policialização do processo penal quanto aos delitos políticos. Dizemos quase total porque ainda era um tribunal que determinava a pena a aplicar ao agente e não a própria polícia política. A integração da polícia no processo penal não foi apenas realizada na PVDE. A PIC manteve os poderes instrutórios com que havia anteriormente sido instituída. Relembrando o que supra (4.1.) avançáramos relativamente ao consulado sidonista, a PIC – que ―geria a pasta do crime comum‖165 – podia prender os suspeitos livremente e pelo período de oito dias. Os seus autos faziam fé em juízo e valiam como corpo de delito. Ponto é que quer a integração da PVDE, quer a integração da PIC criaram, no período entre os anos 1933 e 1945, o primeiro esboço de regimes-sombra do processo penal português. Importa ainda sublinhar que os juízes do Tribunal Militar Especial eram militares nomeados pelo Ministro da Guerra e o juiz auditor era nomeado pelo Ministro da Justiça. Quanto a nós, isso é suficientemente demonstrativo do nível de governamentalização do processo penal. Por outro lado, a polícia política, na sequência da experiência da Ditadura Militar, estava dependente do Ministério do Interior. Assim, quer o tribunal, quer a polícia política encontravam-se subordinados ao Poder Executivo, isto é, ao Governo. Seguidamente veremos como este modelo se manteve mesmo depois das reformas policiais e processuais penais que ocorreram de 1945 em diante.

165

Ibidem, p. 43.

80

β – As reformas de 1945 e 1954. A já mencionada existência, no mesmo processo penal, de um regime–regra (em que competia ao M.P. investigar e acusar, auxiliado pela Polícia Judiciária) e dois regimes–excepção (presididos pela Polícia Judiciária e pela Polícia Internacional e de Defesa do Estado) é, quanto a nós, reveladora de uma anomalia profunda. Sejamos claros: o problema é digno de especial de atenção não naquele regime-regra, mas no que diz respeito aos regimes-excepção. Esses, na verdade, é que conferem ao processo penal do Estado Novo um cunho anti-democrático e autoritário166. Daí que seja importante procurar perceber, levando em linha de conta as considerações que supra tecemos, como é que os dois acantonamentos ou enclaves processuais foram criados. Em parte, esta perplexidade foi já por nós resolvida quando avançámos que a diferença entre o direito escrito e o direito real começou, particularmente, na norma constante do art. 8.º da ConstPol/33, que permitiu ao legislador ordinário regular especialmente o exercício dos direitos fundamentais consagrados nessa mesma disposição. Repetimo-nos: identificando-se o legislador com o poder executivo – ou o Governo – como identificava, e interessando a este a repressão exigente e a todo o custo da delinquência política167, este movimento centrífugo da regulamentação dos direitos fundamentais da Constituição para a lei ordinária esvazia aquela, desse modo criando-se uma insuperável antinomia entre o que é proclamado e o que é regulamentado.
166

Em 1974, nas vésperas da Revolução do 25 de Abril, dizia FIGUEIREDO DIAS que no nosso processo penal se encontravam ainda ―os vestígios … da luta histórica entre os tipos de processo acusatório e inquisitório, bem como algumas notas que só este segundo tipo pode explicar e outras que patenteiam inevitáveis soluções de compromisso, ditadas pelo vacilar na firmeza das próprias convicções.‖ Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, vol. I, p. 268. 167 É preciso esclarecer que quando aqui nos referimos à delinquência política o fazemos num sentido lato, que abranja os crimes contra a segurança interior e exterior do Estado

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O problema está ainda na violação de uma norma constante do CPP/29, que mandava inserir nele todas as alterações posteriores à sua entrada em vigor. O que é coerente, de facto, com o escopo principal a que obedeceu a publicação do CPP/29: a superação do estado caótico da legislação processual penal. Só que a prática legislativa dos anos que se seguirem obedeceu ao impulso contrário e uma pequena multidão de Decretos-lei vigorou paralelamente ao CPP/29 sem nunca revogar nenhum dos seus artigos. A existência de um regime-regra e dois regimes-excepção no mesmo processo penal deve-se, por sobre tudo, à violação dessa imposição do legislador. Os decretos-lei publicados em 1945, com a intenção de fazer uma reforma dos princípios estruturantes do processo penal, como é o exemplo do DL n.º 35.007, de 13 de Outubro e outros, que reorganizaram as polícias, dando-lhes competências especiais de jurisdição, autorizam-nos a referir, não só que a marca fundamental do processo penal do Estado Novo eram os dois acantonamentos policiais, mas também, em consequência disso mesmo, que se estava perante um processo penal de natureza autoritária. Uma palavra, primeiro, respeitando ao DL 35.007. A intenção fundamental foi substituir, no processo penal, o princípio inquisitório original do CPP/29 por um princípio acusatório. Passaria desse modo a existir uma distinção no processo penal entre a entidade encarregue da investigação (inquérito) e a entidade incumbida de julgar os factos recolhidos na investigação. Na prática, pois, o Ministério Público passou a ser o titular da acção penal, atingindo-se assim uma conformidade plena com o princípio acusatório. O Ministério Público, que antes só formalmente era responsável pelo exercício do ius puniendi estadual, ocupava o lugar

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deixado vago pelo juiz. Que, recorde-se, no esquema do CPP/29 era um juiz com poderes em todas as fases do processo168. Como já demonstrámos, a reforma processual penal operada pelo DL n.º 35.007, apenas logrou expulsar o juiz da fase preliminar do processo e, no seu lugar, colocar o Ministério Público169. Só que – clarificando melhor o que acabámos de dizer – manteve-se o problema de ser o mesmo juiz a dirigir a instrução contraditória e o julgamento: permaneceu praticamente inalterado o sistema proveniente do CPP/29. Além disso, e por essa razão, o processo penal português continuou sem um juiz de instrução independente e imparcial, que fosse, verdadeiramente, um juiz das liberdades, um guardião da liberdade individual, garantia de um processo penal democrático onde se visse reflectido o princípio da separação de poderes. Essa é, segundo pensamos, a derradeira exigência de um processo penal com uma raiz verdadeiramente acusatória, informado pelos valores da objectividade e da imparcialidade170. Através do DL 35.007 a instrução preparatória do processo passa para a incumbência do Ministério Público. Com efeito, o §2.º do art. 12.º daquele Decreto-lei dispunha que fosse o Ministério Público a exercer
168

Ver, neste sentido, DIAS, Jorge de Figueiredo/ANTUNES, Maria João, ―La notion européenne de tribunal indépendant et impartial. Une approche à partir du droit portugais de procédure pénale‖, in Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, N.º 4, 1990, p 734. Sobre o juíz no processo inquisitório escreveram os AA que ―…il assume simultanément les rôles d‘enquêteur, d‘accusateur et de juge…‖, ibidem. 169 Cf. PINHEIRO, Rui/MAURÍCIO, Artur, A constituição e o processo penal, 2ªed. revista e actualizada, Rei dos Livros, 1983, p. 35. A compreensão dos AA., à qual aderimos, é a de ver que o DL 35.007 ―…fundamentalmente veio distinguir as entidades instrutora e julgadora, atribuindo ao Ministério Publico a direcção da instrução preparatória. No regime do Código, esta pertencia ao próprio juiz da causa, com todas as desvantagens daí advindas, nomeadamente a actividade persecutória do crime a reflectir-se na serenidade e imparcialidade que devem presidir ao julgamento.‖.

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―…todos os poderes que no Código se atribuem ao juiz nessa fase do processo…‖ Ou seja, o DL 35.007 acaba por delegar no Ministério Público – nas fase da instrução preparatória – os poderes que anteriormente pertenciam ao juiz171. A instrução preparatória secreta, como mandava o art.º 13.º, não admitia a presença do juiz. O legislador entendia que o juiz apenas poderia intervir na fase da instrução contraditória172. Pensamos que se tratou de uma tentativa de fazer cumprir uma das garantias constitucionais, a da existência de uma instrução contraditória. Vejamos: o DL n.º 35.007 quis obviar ao juiz-polícia do CPP/29, mas conseguiu apenas – contraproducentemente, aliás – instituir um sistema em que o controlo sobre a as medidas privativas da liberdade dos suspeitos na fase preparatória do processo penal fosse feito pelo MP e não já por um juiz. Este realizava algo apenas longinquamente semelhante ao juízo que o juiz de instrução realiza: tratava-se de uma mera chancela. Só que o sistema, tal como foi construído em 1945, apenas conferia aos juízes um ―resquício da sua antiga competência, a faculdade de controlarem as prisões ordenadas pelo Ministério Público‖173, o juiz fora assim arredado da instrução para ser entendido como instância – mas remota – de controlo: ―a sua missão consiste unicamente em ouvir o preso, aquando da 1.ª e única apresentação, para se certificar que a prisão é legal.‖174 O DL 35.007, em articulação com o CPP/29, dispunha que no prazo de dois ou

171

É esse, com efeito, o pensamento de José António Barreiros: ―…o legislador preocupou-se em atribuir ao juiz a competência que este tinha anteriormente detinha para efectuar as diligências de instrução que, segundo o novo figurino, passaram a ser dirigidas pelo ministério público.‖ Cf. BARREIROS, José António, Processo Penal – I, p. 82. 172 Cf. CUNHA, José Manuel Damião da, O M.P. e os Órgãos de Polícia Criminal, p. 46: ―Em oposição ao esquema tradicional … aproveitando a cisão já existente entre instrução preparatória e instrução contraditória, atribui a competência para a primeira ao MP, deixando a segunda nas mãos do juiz.‖ 173 ZENHA, Francisco Salgado, Notas Sobre a Instrução Criminal, p. 37. 174 Ibidem, p. 37.

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cinco dias o MP devia apresentar o arguido detido ao juiz, para que este realizasse o controlo judicial da sua detenção. Consoante a gravidade dos factos imputados ao arguido, o juiz poderia validar uma detenção complementar – e para averiguações – até um máximo de quinze dias. Se o MP necessitasse de mais tempo para concluir a instrução do processo, poderia pedir ao juiz uma prorrogação por mais trinta dias. Somando todos estes prazos, chegamos à conclusão de que enquanto durasse a instrução, o arguido poderia estar detido durante cinquenta dias. E apetece dizer, com SALGADO ZENHA175, que este controlo pelo juiz mais se tratava de uma chancela. Este era o regime-regra da instrução preparatória em processo penal desenhado pelo DL 35.007. De um sistema inquisitório, em que cabia ao mesmo juiz a instrução, acusação e julgamento do processo, inovou-se com a consagração de um princípio acusatório, passando o MP a realizar a instrução e a acusação. Quanto ao juiz, vemos que afinal pouco se modificou face ao regime do CPP/29: apesar de o juiz passar a ser visto como instância de controlo da prisão do arguido, pouco se inovou pois era ainda o mesmo juiz que depois presidia à instrução contraditória e ao julgamento do processo. Muito longe se andava, na verdade, de uma eficaz separação entre as entidades encarregues da investigação e da acusação, da instrução, rectius, o controlo jurisdicional da decisão de acusação e da aplicação das medidas de coacção e da entidade encarregue de proceder ao julgamento. Este é um dos problemas que encontramos na reforma da estrutura do processo penal de 1945. Pode ainda obstar-se à posição relativa do MP em face do poder Executivo. E de facto essa posição relativa constituía uma anomalia importante. Durante todo este período que vimos considerando o MP
175

Ibidem, pág. 38.

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manteve-se como uma ―magistratura hierárquica e amovível subordinada ao Ministério da Justiça, de quem recebe ordens…os agentes do MP devem obediência aos seus superiores hierárquicos, mesmo em matéria penal.‖176 A governamentalização do MP fazia deste uma verdadeira agência do Governo, um longa manus na execução da política criminal e da repressão penal que interessava ao Estado Novo. Daí que as garantias de defesa dos arguidos fossem restringidas. Isso mesmo havia já sido sublinhado entre nós por EMYGDIO
DA

SILVA, para

quem a dependência do MP do Poder Executivo era, a todo o modo, de criticar. Nas palavras deste A., que nos permitimos recordar: ―…coloque-se o Ministério Público na dependência absoluta dos governos; tirem-se-lhe todas as garantias de independência e ponderação – e …a perseguição nascida de ódios políticos encontra nele um instrumento dócil e obediente…‖177 Deste modo, se podemos conceder que ainda existia o mínimo de controlo judicial sobre a prisão dos arguidos em processo penal, o mesmo não podemos fazer quanto a outros aspectos deste regime-regra do DL 35.007. É que, como dizíamos, havia à época razões para duvidar da eficácia com que o arguido conseguia, através do patrocínio do seu defensor pôr em marcha as garantias processuais que lhe eram devidas. Essas dúvidas eram expressas da seguinte forma por SALGADO ZENHA178: ―Raros são aqueles Agentes do M.ºP.º, por exemplo, que aceitam a assistência do advogado aos interrogatórios dos arguidos … e, embora violem a lei, se procedem assim é porque, presumivelmente, tal prática é do agrado dos seus superiores hierárquicos…‖ e, acrescentamos nós, onde

176 177

Cf. OSÓRIO, Luís, Código Penal Anotado, I, p. 141. Cf. SILVA, Fernando Emygdio da, Investigação criminal, Lisboa, ed. do A., 1909, p.127. 178 ZENHA, Francisco Salgado, ob cit., pág. 38. Parêntesis recto nosso.

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ali se lê superiores hierárquicos, deve ler-se o Governo pois como já demonstrámos o MP estava directamente dependente daquele. Para acrescentar a essa circunstância está ainda uma outra: aquela que demonstra a manifestação de um princípio da oportunidade – tal como verificámos existir no processo penal alemão do período nacional-socialista – já que se naqueles processos em que a lei entregava a instrução preparatória ao MP o arguido fosse considerado como contrário à ordem ou inimigo do „Estado Novo‟, o agravamento da sua posição no processo era certo179. Só que a derradeira anomalia deste regime regular da fase preparatória do processo penal não era ainda aquela que vínhamos estudando. Do que falamos agora é de um problema de suma importância para o nosso estudo: o do âmbito de aplicação territorial deste regime-regra do DL 35.007. Com efeito, num único artigo – e de redacção curta, aliás pode resumir-se o início das mais graves aporias do processo penal. O artigo 18.º do referido DL dispunha da seguinte forma: ―Compete aos orgaos privativos de policia judiciária efectuar a instrução preparatória em todas as causas que lhe sejam afectas, nos termos da respectiva legislação.‖ O problema adensa-se se levarmos em consideração o artigo 14.º do DL 35.042, publicado alguns dias depois do DL 35.007: “À polícia judiciária organizada na dependência do Ministério da Justiça, nos termos deste decreto-lei, compete proceder nas comarcas de Lisboa, Porto e Coimbra à instrução preparatórias que nas demais comarcas é da competência do Ministério Público.
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A denúncia desta actuação discricionária foi expressivamente feita por Salgado Zenha. Segundo o A., ―se o suspeito é desafecto ao Governo … o Ministério Público será solicitado para proceder com zelo estrénuo … se os suspeitos se encontram, porém, naquelas esferas pelas quais o poder nutre um especial carinho … certo é que o Ministério Público será solicitado para ser «compreensivo» … senão para deixar cair o caso no rol dos esquecidos.‖

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Assim, afinal, o derradeiro problema com este regime-regra, é que ele era apenas válido para comarcas com menor movimento do país. Isto porque o DL 30.042 conferia à PJ a competência para a instrução preparatória nas comarcas de Lisboa, Porto e Coimbra. Desta forma, ―pode dizer-se que ao MP caberá a instrução preparatória de todos os crimes de «província» e de pouca gravidade, i.e., daqueles que aos órgãos privativos da polícia judiciária falte competência.‖180 Deste regime-regra, por ser desta forma tão restringido, melhor se dirá ser afinal um regime-excepção. É fora de dúvida o mérito do DL 35.007: percebe-se-lhe uma intenção – se nos é lícito dizê-lo desta forma – de refrescar o processo penal. Aliás, não é alheia a essa intenção, a circunstância conhecida de todos de o referido DL ter sido aprovado alguns meses depois da vitória das forças aliadas na Segunda Guerra Mundial. Necessário se tornou, assim, mostrar uma abertura do regime perante a ideologia liberal-democrática vencedora. Deste modo, e numa súmula, FRANCISCO PINTO
DOS

SANTOS181

procura realçar que ―…a estrutura processual inquisitória, até ai vigente, é substituída por uma estrutura em principio acusatória, atribuindo-se ao MP competência para dirigir a instrução preparatória. Todavia, as policias e nomeadamente a Polícia Judiciária e a PIDE (Polícia Internacional e Defesa do Estado) vêem reforçados os seus poderes e alargados os seus campos de intervenção.‖ É que, como se percebe, o DL n.º 35.007, não obstante os méritos – ao menos na intenção – que já lhe assinalámos, acaba por ter um alcance limitado. Limitado ab origine por, apesar de aproveitado o espírito
180 181

CUNHA, José Manuel Damião da, O MP e os Órgãos de Polícia Criminal, p. 49. Cf. Jornadas de Processo Penal, in Cadernos da revista do ministério público, 2, 1986, p. 8.

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reformista do legislador, não se ter introduzido na instrução contraditória um juiz independente e imparcial, tendo-se preferido manter uma confusão entre o juiz da instrução contraditória e o do julgamento. Limitado ainda pelo protagonismo, na concreta conformação do processo penal do Estado Novo, que haveriam de reclamar os DL que se lhe seguiram, a saber, os DL n.º 35.042 e 35.044, de 20 de Outubro de 1945 e o DL n.º 35.046, de 22 de Outubro do mesmo ano, que vieram reorganizar as polícias e criar o Tribunal Plenário Criminal. Tivemos já oportunidade de avançar neste nosso estudo que a conformação antidemocrática e autoritária do processo penal do „Estado Novo‟ era sobretudo suportada pela existência de dois regimes-excepção, paralelos ao regime-regra, constituída em parte pelo CPP/29, e noutra parte pelo DL n.º 35.007. Explicitando melhor aquilo que ainda apenas vai implícito: um dos problemas que rapidamente se nos coloca e causa perplexidade é o da policialização do processo penal. Trata-se de um problema que, segundo pensamos, tem um carácter genesíaco relativamente a outros problemas e aporias do processo penal do „Estado Novo. Depois, e como consequência dessa mesma policialização, verificamos um esvaziamento dos poderes instrutórios do juiz – aqui no sentido em que o termo vale para a instrução contraditória, que serve essencialmente para dar ao arguido os instrumentos de defesa antes de o processo prosseguir para julgamento – que, por sua vez, há-de realizar uma não menos indesejável desjudicialização do processo penal. E pensamos que nem neste ponto particular estamos desautorizados a falar numa relação de causa-efeito, pois num processo penal onde, constituindo dois acantonamentos processuais, as polícias estão nuclearmente integradas naquele. E essa integração é apta a realizar a deportação do juiz de instrução contraditória do âmbito das suas competências jurisdicionais 89

próprias. Ora, se uma das notas elementares do princípio da jurisdição é ser indeclinável ou inafastável182, é a polícia que, afinal, faz o que nem o próprio juiz de instrução poderia fazer: exonerar-se dessas mesmas competências. Não só se procedia a uma exoneração das funções do juiz natural, como essas funções passaram a encontrar-se, agora a descoberto e sem qualquer tom encomiástico, entregues aos directores e subdirectores da PJ183. A criação e progressiva consolidação de dois verdadeiros acantonamentos processuais reclamaram do regime a reorganização da jurisdição especial que desde 1933 vinha assentando no Tribunal Militar Especial. Só que, como vimos, a existência desse tribunal vinha intimamente ligada ao tempo da Ditadura Militar, em que toda a vida política e social estava dominada pelos militares. A jurisdição militar especial, em 1945, já se não justificava, pois o país tinha ultrapassado a Ditadura Militar com o „Estado Novo‟. A sua institucionalização só poderia passar pela superação do governo militar, e essa tarefa foi realizada pela ConstPol/33. À reforma do processo penal operada pelo DL n.º 35.007 seguiu-se – em relação de complementaridade – uma importante reforma dos serviços da polícia judiciária e da organização judiciária, assente em três diplomas legislativos. Os primeiros, cuja publicação ocorreu do dia 20 de Outubro de 1945, são o DL n.º 35.042, que organizou os serviços da Polícia Judiciária – e pressupunha já a criação da PIDE – e extinguiu a antiga Polícia de Investigação Criminal e o DL n.º 35.044 que promulgou ―a organização dos tribunais ordinários‖, extinguiu o TME e criou o Tribunal Plenário Criminal. Depois, o DL n.º 34.046, de 22 de Outubro, que organizou a
182 183

Como decorrência da inamovibilidade. Cf., sobre este aspecto em particular, ARAÚJO, Laurentino da Silva, ROCHA, Gelásio, Código de Processo Penal anotado, Almedina, Coimbra, pp. 797 e ss.

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P.I.D.E. a partir da extinção da P.V.D.E. Em jeito esquemático: a partir de 1945 a PJ sucede à PIC e a PIDE sucede à PVDE. Deixámos já demonstrado como o art. 18.º do DL 35.007 abriu a concreta possibilidade da existência de dois regimes-excepção na instrução preparatória do processo penal. E fê-lo de modo especialmente aberto, prevendo já a criação dos acantonamentos processuais que viriam, na realidade, a ser criados com os DL 32.042 e DL 32.046. Convém desde já esclarecer que o diploma que reorganizou a PIC, transformando-a, pois, na PJ, supunha já a criação da PIDE a partir dos despojos da PVDE184. A PJ, segundo os artigos 14.º e 15.ºdo DL n.º 35.042, tinha competência para a investigação e instrução nas comarcas de Lisboa, Porto e Coimbra185. Mas esta competência podia ser alargada a qualquer lugar onde tivessem sido praticados os crimes de homicídio voluntário, roubo, furto, burla, abuso de confiança, ―crimes de associação de malfeitores ou cometidos por associações de malfeitores, quadrilha ou bando organizado.‖ Caía portanto na competência da PJ a criminalidade organizada, crimes económicos186 e crimes graves como o homicídio, o roubo ou a burla, e ainda quaisquer crimes a que corresponda processo correccional ou de querela, se a sua averiguação se revelasse particularmente difícil. O adensamento deste regime-sombra foi levado a cabo pelos artigos 8.º e 9.º do DL n.º 35.042. O primeiro, expulsa definitivamente o juiz da instrução dos processos para os quais a PJ tinha competência e que

184 185

Isso mesmo estatui o art. 2.º do DL n.º 35.044. Atente-se ainda no art. 16.º, que estatuía que a PJ tinha competência exclusiva, e em todo o território nacional, para a instrução dos crimes de falsificação de moeda, notas de banco e títulos da divida publica, tráfico de estupefacientes, de mulheres e menores, e de publicações obscenas. 186 Cf. o art.º 15.º do DL n.º 35.042.

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acabámos de referir, rezando desta forma: ―As funções que a lei atribui ao juiz durante a instrução preparatória, relativamente à libertação e manutenção da prisão dos arguidos e à aplicação provisória de medidas de segurança, serão desempenhadas pelos directores e sub-directores da polícia judiciária…‖ Traduzindo, estava a criar-se um regime em que a instrução – a comprovação judicial da aplicação de medidas de coacção e de medidas de segurança – deixava de ser competência de um juiz, para passar a ser competência dos directores e sub-directores da PJ das comarcas de Lisboa, Porto e Coimbra ou em qualquer lugar onde tivessem sido praticados os crimes de homicídio voluntário. Por sua vez, o art. 9.º define um prazo inicial de ―três meses para a prisão sem culpa formada e da instrução preparatória quando efectuada pelos órgãos privativos da Polícia judiciária relativamente aos crimes cuja investigação é da sua exclusiva competência…‖ Este prazo podia ser prorrogado – mediante autorização do Ministro da Justiça ou do Ministério do Interior, se a autorização devesse ser concedida à PJ ou à PIDE, correspectivamente – por dois períodos sucessivos de quarenta e cinco dias. Ora, deste jeito temos que a prisão sem culpa formada poderia arrastar-se por um período de seis meses se a um prazo de três meses acrescentarmos mais quarenta e cinco e um segundo período de quarenta e cinco dias187. Conforme veremos a seguir, a PIDE foi configurada como
187

Razão tinha, pois, SALGADO ZENHA quando afirmava, relativamente à PJ, que ―…na jurisdição desta ninguém mais se podia intrometer. Nem mesmo paralelamente … Aos polícias, funcionários governamentais, sem garantias de isenção, factotuns ministeriais, como lhes chamava Emygdio da Silva, só ao fim de 180 dias (!) é que se lhes exige um referendum judicial. Por esta amostra já se pode ver quanto se andou para trás!‖ Cf. ZENHA, Francisco Salgado, ob cit., pág. 31. Cf. ainda GERSÃO, Eliana, ―A detenção antes do julgamento, em Portugal‖, in RDES, Ano 18 (1970), p. 204: ―…quando a instrução está a cargo da Polícia Judiciária … ou da Direcção-Geral de Segurança, a privação da liberdade pode prolongar-se até três meses. Aliás, mediante autorização … do Ministério da Justiça ou do Ministério do Interior, o prazo … podia ser prorrogado por dois períodos consecutivos de quarenta e cinco dias.‖

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sendo um órgão privativo da PJ, o que não nos impedirá de a tratar como uma polícia verdadeira e própria, e não como um mero braço da PJ. Assim, tendo em consideração a competência territorial e a competência material de investigação e instrução, melhor se percebe que estamos na presença de um acantonamento processual, e que afinal aquele regime da instrução a cargo do MP, com controlo (ou só chancela) é simplesmente residual, isto é, mínimo, se o colocamos em face deste regime excepcional da PJ: a esta cabia a investigação e instrução da criminalidade mais grave e organizada nos três grandes centros urbanos do país. Em face do que já foi avançado, só podemos concluir tratar-se de um regime em que a instrução dos processos é inteiramente realizada pela polícia, neste caso a PJ. E quando dizemos instrução, referimo-nos ao controlo jurisdicional da prisão dos suspeitos ou arguidos na fase preparatória do processo. Esse controlo escapava a qualquer entidade jurisdicional188. Nem o MP podia realizar qualquer controlo sobre a actividade da PJ. O art. 20.º dispunha que depois de concluída a investigação os autos eram remetidos para o MP para acusação. Claro que era permitido ao MP – ainda pelo art. 20.º – acusar ou abster-se de o fazer, ―conforme entenda que estão ou não reunidos os elementos de indiciação suficientes…‖Aspecto importante acerca deste regime-excepção da PJ era o disposto no n.º 1 do art. 21.º do DL 35.042. Com efeito através desse artigo cabia à PJ a ―vigilância dos delinquentes perigosos, vadios, rufiãis, homosexuais, proxenetas, receptadores e usurários…‖ Fica pois demonstrada a forma como o regime via estes grupos, especialmente os vadios e os
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Na verdade, pois, e na senda do DL n.º 35.007, o DL n.º 35.042 realizou uma transformação no processo penal: ―…as funções que a lei atribuía ao juiz durante a instrução preparatória, relativamente à libertação ou manutenção da prisão dos arguidos e à aplicação provisória de medidas de segurança, passaram a ser desempenhadas pelo director e pelos subdirectores da PJ.‖ Cf. ROSAS, Fernando, Tribunais Políticos, p.123.

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homossexuais. Assim revelando até que ponto a política criminal se trata de um complexíssimo instrumento do poder político. Num interessante estudo comparativo das políticas criminais do „Estado Novo‟ e do regime de ‗Vichy‘189, EVELYNE MONTEIRO190 revela a forma como o poder político encarava os vadios e os mendigos. Esse grupo de indivíduos era, na verdade, apodado de anti-social por se mostrar ―infidèle aux valeurs, aux ieux, aux hiérarchies‖191 O tratamento jurídicoprocessual dos vadios em Portugal era idêntico ao dos delinquentes políticos e por igual motivo: a circunstância de se tratar, aos olhos do poder político, de indivíduos alheios à moral e à decência, sendo desse jeito asociais. Os vadios, pelo estilo de vida que levavam; os delinquentes políticos, por constituírem um perigo para a segurança interior ou exterior do Estado ou serem “temíveis bombistas”. A igualdade de tratamento traduziu-se, pois, na sujeição de idênticos regimes de aplicação de medidas de segurança, cujo período variava entre um e seis meses, mas que poderiam ser prorrogados ou renovados sucessivamente por iguais períodos de tempo, que na prática fazia com que o internamento tivesse uma natureza ilimitada192. A regulamentação e aplicação das medidas de segurança estava prevista na ConstPol/33 e tinham como função proteger a sociedade – o Estado – relativamente à perigosidade do delinquente. No Estado Novo, os
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Governo conduzido pelo marechal Pétain a partir da cidade francesa de Vichy e orientado com o regime nacional-socialista que havia ocupado o Norte de França. Vigorou entre 1940 e 1944. 190 MONTEIRO, Evelyne, La politique criminelle sous Salazar: approche comparative du modèle État autoritaire. 191 FATELA, J., O Sangue e a Rua, Dom Quixote, Lisboa, p. 178, apud de Monteiro, Evelyne, La politique criminelle sous Salazar, p. 144. 192 Não é nosso propósito tecer desenvolvimentos sobre um tema – o da aplicação das medidas de segurança no „Estado Novo‟ e noutros regimes autoritários – que por si só constituiria o mottu para um estudo autónomo e decerto mais aturado. O que aqui fazemos é um simples bosquejo, como quem revela, en passant, um aspecto parcelar.

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alvos preferenciais das medidas de segurança de duração ilimitada eram os delinquentes imputáveis perigosos em razão de anomalia, os criminosos entre os dezasseis e vinte e um anos de idade, os delinquentes políticos e os criminosos de difícil correcção. A forma normal de proceder do regime foi, depois de cumpridas as penas, a de prender novamente o delinquente político e colocá-lo sob uma medida de segurança por um período que, em muitos casos, foi de oito a dez anos depois de findo o cumprimento da pena aplicada por tribunal. A reacção do regime aos vadios e equiparados fundava-se na própria ideia ínsita na fundação do Estado Novo, a da construção de uma nova sociedade assente numa nova concepção de homem, o Homem Novo, absolutamente fundamental para o regime. Na antítese deste Homem Novo está o vadio: este é verdadeiramente o anti-herói do Estado Novo. A uma construção mítica que pretende re-fundar o regime, o poder político vigente contrapôs uma construção também ela, afinal, mítica. Nas palavras de EVELYNE MONTEIRO193, ―… le vadio véhicule le mythe de l‘individualité, de l‘absence ou du rejet des liens et du contrat social … le vadio et ses âmes sœurs n‘ont pas de Loi, ni de Chef.‖ Ora, o chefe, a família e aquela encomiástica e apodíctica ordem era, resumidamente, aquilo que o Estado Novo pretendia, no fim de contas, institucionalizar. E repetimo-nos: não são apenas os vadios que, para o „Estado Novo‟, não têm Lei nem Chefe: são ainda os delinquentes políticos, porque contrários ao poder político – adversários do regime. Daí que as reacções – como já referimos – ao nível da aplicação das medidas de segurança, tivessem acabado por convergir no mesmo princípio basilar de que se estava perante indivíduos ou grupos de indivíduos contrários à ordem. E, situando-nos agora num plano inespecífico, esta selecção de determinados grupos como a-sociais, é,
193

Cf. Monteiro, Evelyne, ob. cit., p. 145.

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afinal, transversal ou típica dos regimes autoritários/totalitários. Ela aconteceu, como vimos, nos países estudados (infra, §3.º) com os vadios, os homossexuais, as prostitutas, mas ainda com grupos consabidamente mais vastos, como os judeus, na Alemanha e na Itália. Dissemos atrás que a reorganização dos serviços da polícia judiciária pressupunha, lendo-se o DL n.º 35.042, a criação da PIDE a partir da extinção da PVDE, que existia desde 1933. E essa mesma intenção vem plasmada no DL n.º 35.046, que cria a Polícia Internacional e de Defesa do Estado. No preâmbulo do DL n.º 35.046 pode ler-se que ―a sua orgânica interna e os seus poderes e funções são os mesmo que o direito comum atribui à polícia judiciária‖. Mais: o próprio legislador havia já considerado a PIDE como um órgão privativo da PJ no art. 1.º do referido DL194. Só que esta identidade limitava-se apenas aos poderes (instrutórios) e às funções (de repressão policial); quanto à competência, essa identidade já se não verificava. Daí que uma primeira perplexidade perante a decisão de organizar a PIDE sob a direcção directa do Ministério do Interior e já não, como a PJ, sob a direcção do Ministério da Justiça, deixe de existir se pensarmos que os poderes e a função podem ser idênticos, mas não é idêntica a competência. Essa a razão de se ter confiado a PIDE a um Ministério diferente da PJ. A PIDE não passou, pois, de uma polícia judiciária com um nome diferente e sob a direcção de um ministério diferente da verdadeira e própria PJ. A PIDE tinha competência administrativa e de repressão criminal. Para o exercício da repressão criminal, a polícia tinha competência para dirigir a instrução preparatória dos processos respeitantes, em primeiro lugar, às infracções cometidas por estrangeiros e que se relacionem com a sua entrada ou o regime legal da sua permanência no país; depois, às infracções relativas ao regime das
194

―A polícia internacional e de defesa do estado é um organismo de polícia judiciária…‖

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passagens nas fronteiras terrestres e marítimas do continente e das ilhas; por fim, aos crimes de imigração clandestina e aos crimes contra a segurança interna e externa do Estado195. E fica deste modo resumido aquilo que verdadeiramente nos importa no DL n.º 35.046. É que o §1.º do art. 1.º deste DL determinava que aquilo que não fosse ―expressamente regulado no presente decreto-lei são extensivas à policia internacional e defesa do Estado, na parte aplicável, as disposições que regulam a organização e funcionamento da policia judiciária…‖ – o que, relembrando, implica que também a PIDE podia decretar a prisão sem culpa formada por um período inicial de três meses, que poderia ser prorrogado – e agora já não pelo Ministério da Justiça mas sim pelo Ministério do Interior – por dois períodos sucessivos de quarenta e cinco dias196. Também a PIDE, por outras palavras, dispunha de seis meses para deter um suspeito da prática dos crimes para cuja instrução tinha competência, sem qualquer controlo jurisdicional197. Isto, enquanto da leitura do n.º 1 e n.º 2 do art. 273.º do CPP/29, se extrai o prazo de oito dias de prisão sem culpa formada, se ao crime caber uma pena correccional e o prazo de quinze dias de prisão sem culpa formada, se ao crime caber pena maior. Destes prazos o MP poderia pedir uma prorrogação de quinze ou trinta dias. Ora, passando para o regime-excepção em que a instrução cabe à PJ ou à PIDE, o prazo é o já conhecido de três a seis meses. Neste ponto é que a PIDE passava novamente a ser, na prática, um braço da PJ. Isto porque a autonomia da polícia política apenas se resumia

195 196

Cf. art. 4.º do DL n.º 35.046. Vide BARREIROS, José António, Criminalização política e defesa do Estado, p. 827. 197 Nas palavras de Duarte Vidal e Salgado Zenha, ―…só ao fim de 180 dias é que o arguido pode almejas ver um juiz. Mas, nessa altura, para que lhe serve o juiz? A instrução preparatória encontra-se já feita pela polícia e vale como se tivesse sido feita por um juiz. Nada mais resta ao arguido senão aguardar o julgamento.‖ VIDAL, Duarte/ ZENHA, Francisco Salgado, Justiça e Polícia, 1969, p. 27.

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quanto à competência, isto é, quanto ao âmbito material da sua actividade: os crimes contra a segurança interior e exterior do Estado e os crimes praticados por estrangeiros ou relacionados com a liberdade ambulatória dos cidadãos em geral – estrangeiros ou portugueses – no território nacional. Com efeito, o DL n.º 35.042 que reorganizou a PJ, é o diploma legislativo de maior importância para que compreendamos o alcance dos regimes-sombra criados no processo penal pelo „Estado Novo‟. É, como lhe chamou SALGADO ZENHA, o ―decreto dos 180 dias‖, e reconhece-o como o diploma pivô do ―despotismo legal‖ típico do poder político vigente. Nas sempre impressivas palavras deste A., ―…em consequência da nova ambiência criada pelo desenlace da guerra, houve-se por bem alargar o despotismo legal de modo a este absorver o anterior despotismo de facto. Isto é, concedeu-se expressamente nos decretos [o DL n.º 35.042] tantos poderes à polícia quantos os precisos para ela não necessitar de desobedecer às indicações de conduta constantes dos regulamentos anteriores.‖198 Das reformas de 1945 disse JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS199 terem elas assentado em três vectores fundamentais: desde logo, a reestruturação das entidades com funções de polícia judiciária – o que engloba sem sombra de dúvida a PIDE. Depois, procedeu-se à atribuição a essa entidades a competência legal – dizemos nós, jurisdicional – que até então pertencia apenas aos tribunais judiciais200; por fim, o último vector consistiu na

198

Cf. ZENHA, Francisco Salgado, Notas sobre a instrução criminal, p. 32. Parêntesis recto nosso. 199 Cf. BARREIROS, José António, Criminalização politica e defesa do Estado, p. 826. 200 Na concessão de competências instrutórias a entidades não judiciais foi ainda mais longe: por exemplo, o diploma que proibia a pesca por meio de explosivos (o DL n.º 27.060, de 30 de Setembro de1936) dava competência aos capitães dos portos para julgar e aplicar em processo sumário, e sem recurso, as penas nele prescritas. Vide

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outorga de uma impunidade de facto aos excessos cometidos pela polícia política, que passaram a ser o modo de actuação normal dessa polícia. Na síntese de SALGADO ZENHA201, ―…onde anteriormente se dizia que a instrução competia aos juízes (CPP/29) passou a dizer-se que pertencia ao Ministério Público (artigo 1.º DL n.º 35.007); onde anteriormente se dizia que a instrução pertencia à polícia política, continuou a ler-se o mesmo, com a diferença de que o julgamento seria feito pelo Tribunal Plenário Criminal e já não pelo Tribunal Militar Especial; onde antes se lia que a instrução pertencia à P.I.C. passou a ler-se policia judiciaria com a diferença de que, na jurisdição desta ninguém mais se poderia intrometer. Continuou a haver por isso um regime-regra e dois regimes-excepção. No primeiro, uma instrução administrativa (assente num M.P.

governamentalizado) em vez de judicial. Nos segundos, as já conhecidas instruções policiais.‖ Os diplomas legais que criaram e organizaram os já mencionados acantonamentos processuais vedavam, a todo e qualquer caso, a possibilidade de o suspeito poder contar com a presença do defensor. A organização policial e processual penal haveria de se manter assim até 1954, ano em que nova reforma apenas veio alargar os latos poderes anteriormente conferidos à PJ e à PIDE. Com efeito, esta última passaria a ter competência para aplicação aos delinquentes políticos da medida de segurança de internamento, independentemente de se ter praticado, ou não, algum crime político; a definição do regime de prisão preventiva e liberdade provisória dos arguidos. A novidade na reforma de 1954 consistia pois na possibilidade de aplicação de medidas de segurança para aqueles

COELHO, Carlos Zeferino Pinto, Diplomas legislativos que desviam dos tribunais a função de julgar, in Revista O Direito, Tomo LXX, N.º 1,1939, p. 37. 201 ZENHA, Francisco Salgado, ob. cit., p. 31.

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que houvessem praticado crimes contra a segurança interior ou exterior do Estado202. Em suma, os DL n.º 35.007, n.º 35.042 e n.º 35.044 criaram um processo penal fortemente caracterizado pela existência de regimes-sombra em que, de uma instrução inteiramente policial, envolta no maior obscuro secretismo e sem controlo judicial quanto, especialmente, às medidas que contendem mais gravemente com a liberdade individual dos arguidos, se passava directamente – isto é, sem o controlo jurisdicional da decisão de acusação e da validade das medidas de coacção impostas – para o julgamento. E este, nos crimes cuja instrução preparatória cabia à PJ e à PIDE, realizava-se de um modo particular, com cooperação entre as polícias – onde se destacava a PIDE/DGS – e o tribunal especialmente dedicado ao julgamento de crimes políticos. Num interessantíssimo excurso pelos problemas da instrução preparatória em processo penal, SALGADO ZENHA203 sublinha – e nós com ele – que o princípio da separação da actividade instrutória da actividade investigadora “…é a infalível pedra de toque que nos dirá da existência de um regime de direito ou de um regime de polícia em processo penal.” A instrução preparatória, no período do „Estado Novo‟, foi policial e administrativa dada a directa subordinação das polícias ao Ministério da Justiça e do Ministério do Interior. Disso mesmo deram conta, a seu tempo e a seu modo, DUARTE VIDAL/SALGADO ZENHA. Os AA. Denunciaram a circunstância de a PJ e a PIDE haverem passado a poder administrar a justiça durante a fase preparatória dos processos que deviam organizar.
202

Contra, aliás, ―toda a tradição jurídica nacional‖. Cf. BARREIROS, José António, ob. cit., p. 827. 203 Cf. ZENHA, Salgado, ―A constituição, o juiz e a liberdade individual‖, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 32, 1971, p. 175. O A. acrescenta que ―…em nenhum país da Europa Ocidental há «polícias instrutórias», só nós gozamos desse dispensável privilégio.‖

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Administrar a justiça, e em nome do povo, só os tribunais o podem fazer. O poder político permitiu assim que aquelas polícias realizassem uma actividade jurisdicional que lhes deve ser vedada. Escreveram o AA. 204: “Existem muitas polícias em Portugal. Mas, pela legislação actual, duas delas … têm esta característica especial: são órgãos da justiça.‖ Sendo órgãos de justiça, as polícias tinham competência de organizar todos os aspectos da instrução dos processos. O que inclui naturalmente a apreciação e comprovação de medidas de coacção e aplicá-las durante os prazos que tivemos já ocasião de conhecer (mínimo de três meses, e podendo chegar aos seis meses pela prorrogação de dois períodos consecutivos de quarenta e cinco dias). Repetimos: a actividade que ainda agora descrevemos deve pertencer a um juiz, imparcial e independente, e não à PJ ou à PIDE. Ainda segundo as palavras de Duarte Vidal/Salgado Zenha, relativas à actuação das polícias instrutórias205: ―...superintendem majestaticamente, isentas de qualquer fiscalização judicial, com todos os poderes de coerção conexos … como se fossem compostas por juízes integrados em tribunais (e não o são!)‖ Este, portanto, o modo como em Portugal, no período do „Estado Novo‟, se criaram regimes-sombra no processo penal. Esse controlo policial do processo penal não é mais do que a manifestação prática da filosofia do regime político, em princípio autoritárias, mas, como se viu, com alguns rasgos de totalitarismo: preponderância do poder executivo sobre os demais poderes constitucionais, o poder legislativo e o poder judicial. Quanto a este último, veremos a seguir como o Governo logrou controlar a organização judiciária206. Pois se existiam os regimes204 205

Cf. VIDAL, Duarte, ZENHA, Francisco Salgado, Justiça e Polícia, p. 5. Ibidem, pág. 5. 206 Vide CUNHA, José Manuel Damião da, “O M.P. e os órgãos de polícia criminal‖, p. 49. Aí o A. sublinha que ―dos dados legais que acabámos … de apresentar, pode

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excepção, faltava adequar esta nova organização do processo penal a uma nova organização dos tribunais, já que a existência de um Tribunal Militar Especial passou a ser vista como imprópria para o regime, ultrapassada que estava, desde 1933, a forma de governo militar que vigorava desde 1926. Diremos ainda com DUARTE VIDAL/SALGADO ZENHA, que ―…só ao fim de 180 dias é que o arguido pode almejas ver um juiz. Mas, nessa altura, para que lhe serve o juiz? A instrução preparatória encontra-se já feita pela polícia e vale como se tivesse sido feita por um juiz. Nada mais resta ao arguido senão aguardar o julgamento. Limitam-se a lavrar os seus despachos acusatórios com base nos papéis remetidos pela PIDE – isso é o que verdadeiramente conta!‖ Como dissemos, a fórmula jurisdicional de justiça militar ficou obsoleta desde que em 1933 a nova Constituição lançou o „Estado Novo‟, o que pressupunha o Governo dirigido por civis e já não por militares. Isto apesar de o Presidente da República ter sido sempre designado de dentro do Exército. Só que este foi relegado para um papel secundário pelo Presidente do Conselho. Deste jeito, o Tribunal Militar Especial haveria de dar lugar a um novo tribunal encarregue de julgar os crimes políticos e alguns crimes económicos. O ponto em comum entre os crimes políticos e os crimes económicos é a circunstância de ambos terem o Estado, ou a forma de Governo, se se quiser, como alvo. Por isso o regime os colocava no mesmo plano, podendo ambos recair na fórmula genérica de crimes contra a segurança interior ou exterior o Estado.

reconhecer-se que o Dec.-Lei 35007 (e legislação conexa) … traduz um nível de integração da actividade policial dentro do processo penal bastante aprofundado.‖

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γ O Tribunal Plenário Criminal. Os meios de obtenção da prova utilizados pela polícia política. Entretanto, o DL n.º 35.044 havia extinto o TME (artigo 41.º) e reorganizado o STJ. Logo no art. 1.º, o referido DL dispõe que o STJ é composto por duas secções cíveis e uma secção criminal. Quanto a esta última, dispõe o mesmo artigo que os juízes serão nomeados pelo Ministro da Justiça, sob indicação do Conselho Superior Judiciário. Depois, o art. 6.º manda que os ―tribunais criminais de Lisboa e Porto serão presididos por um juiz da Relação, nomeado pelo Ministro da Justiça…‖. As irregularidades que detectamos quanto ao Tribunal Plenário Criminal começam, com efeito, no sistema de nomeação dos juízes.

Verdadeiramente, esta é uma das muitas aporias com que nos deparamos neste estudo. Muito concretamente, o problema é que desde o último ano da Ditadura Militar – 1932 – que se havia instituído207, nas palavras de JOAQUIM ROSEIRA DE FIGUEIREDO208, um ―regime de nomeação de todos os vogais [do conselho superior judiciário] pelo Governo…‖, retirando-se ―aos juízes deste país a faculdade, o direito de terem no Conselho Superior Judiciário membros por si eleitos…‖ Para o citado A., aquele Conselho ―…nunca mais … deixou de ser constituído por membros de nomeação governativa.‖209

207 208

Através do Decreto n.º 21.485, de 20 de Julho de 1932. CF. FIGUEIREDO, Joaquim Roseira de, ―Organização Judiciária‖, Conferência realizada no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, in ROA, pp. 189 e 190. Parêntesis recto nosso. 209 Cf. ibidem, p. 190. Para além de poder nomear todos os membros do conselho superior judiciário, o ministro da justiça passou, a partir do DL n.º 35.338 (de 22/12/1945), a poder determinar pessoalmente as comarcas, tribunais ou cargos dos juízes de qualquer categoria. A evolução é portanto clara: de um regime misto de nomeação (duas nomeações do ministro e duas nomeações dos juízes) passou-se para um sistema de gestão inteiramente a cargo do Poder Executivo. Cf. ainda ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, A reforma da justiça criminal em Portugal e na Europa, p. 500.

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O Ministro da Justiça podia assim nomear pessoalmente – isto é, sem interferência de mais nenhuma outra pessoa – todos os membros daquele Conselho. Com o que temos demonstrada na prática a preponderância do Poder Executivo sobre o Poder Judicial210. Com efeito, se o ministro da Justiça podia nomear todos os membros do Conselho Superior Judiciário, o mesmo é dizer que os juízes da secção criminal do STJ eram de nomeação pessoal do ministro pois, como se percebe, este só iria nomear para o Conselho aqueles que se mostrassem leais ao „Estado Novo‟. Estabeleceuse assim um princípio da confiança política na nomeação de cargos da gestão judiciária. Não temos pois qualquer dúvida quanto a este aspecto. Os juízes da secção criminal do STJ não eram juízes independentes e imparciais. E a sua nomeação não era conforme com os princípios fundamentais do Estado de Direito democrático e material. A anomalia, como podemos verificar, principiava desde logo na forma como os juízes que compunham a secção criminal do STJ eram nomeados., Depois, o art. 5.º do DL n.º 35.044 criava nas comarcas de Lisboa e do Porto um tribunal criminal. Seguidamente, o art. 11.º dispunha para que os tribunais criminais nos locais referidos funcionassem em plenário composto por um juiz desembargador e tendo como vogais os dois juízes mais antigos dos respectivos juízos criminais. Definida deste jeito a constituição do tribunal plenário criminal, falta porém procurar a norma reguladora da sua competência material. Assim, o art. 13.º dispõe da seguinte forma: ―Compete ao plenário do tribunal criminal o julgamento dos crimes seguintes, qualquer que seja

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Podemos realmente dizer, com EVELYNE MONTEIRO, que ―cette tutelle du gouvernement sur l‘autorité judiciaire se double au Portugal d‘une tutelle de fait exercée par la P.I.D.E. sur le Ministère public et sur les juges du Tribunal Plenário Criminal.” Vide MONTEIRO, Evelyne, ―La politique criminelle sous Salazar: approche comparative du modèle État autoritaire‖, p. 154.

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a forma de processo que lhes corresponda: 1.º os crimes contra a segurança exterior e interior do Estado e dos de responsabilidade criminal; 2.º dos crimes de imprensa; 3.º dos crimes de assambarcamento e de especulação contra a economia nacional…‖ Estava deste jeito criado um tribunal especial para o julgamento de crimes políticos e alguns crimes económicos que, quando adequadamente compreendidos, não podem deixar de se incluir, afinal, naquela primeira categoria, dado que o bem violado é idêntico, isto é, a segurança do Estado, in casu a segurança interior211. O estudo do Tribunal Plenário Criminal ocupa um lugar importante na economia do nosso estudo pela dupla razão de que aquele Tribunal é o culminar da evolução das jurisdições especiais ou extraordinárias desde a Ditadura Militar, mas ainda, e talvez sobretudo, pela especial relação de cooperação instituída entre o Tribunal Plenário Criminal e as polícias às quais cabia a instrução preparatória de certos crimes. É sintomático que a reorganização das polícias judiciárias tenha acompanhado uma parcial reorganização judiciária de modo a que o aparelho repressivo – ao nível da instrução dos processos – encontrasse digno correspondente na organização judiciária212. Essa relação não pode deixar de ser objecto de estudo. Como também o não pode ser a forma particular como se procediam aos
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Razão tinha pois EVELYNE MONTEIRO quando afirmava que ―Avec cette juridiction d‘exception, on assiste à une véritable «cancérisation» de l‘infraction politique. Non seulement compétent pour les traditionnels crimes contre la sûreté de l‘État, le Plenário jugeait également les crimes relatifs à la presse et les infractions économiques comme par exemple les crimes de spéculation et d‘accaparement.‖ Cf. MONTEIRO, Evelyne, ob. cit., p. 152. 212 Nas reformas de 1945 o legislador comportou-se, afinal, como aquele que ―quer que tudo mude para que tudo fique igual‖, como se diz na conhecida canção de SÉRGIO GODINHO, O elixir da eterna juventude. Do lado das polícias, a reforma apenas logrou ampliar os seus poderes, destituindo o juiz do seu lugar próprio; do lado da organização judiciária, extinguiu-se um tribunal especial e criou-se outro tribunal especial, mas a que faltava aquela raiz militar. Já não era o tempo da Ditadura Militar. Cf. também MONTEIRO, Evelyne, ob. cit., p. 154.

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julgamentos e qual o específico sentido que era conferido ao direito de defesa na audiência de discussão e julgamento. Explorada a forma como o poder político criou, no STJ, um tribunal extraordinário e privativo do julgamento de crimes políticos, é desses outros problemas que nos ocuparemos. Sucede porém que se nos lançamos a um estudo do modo de funcionamento do Tribunal Plenário Criminal e, muito especialmente, da relação deste com a PIDE, forçoso se torna que nos detenhamos ainda no modus faciendi da polícia política na obtenção da prova com que pretendia obter a condenação dos delinquentes políticos que investigava e acusava. Pensamos que esses dois topoi se encontram inucleados numa idêntica problemática, scilicet, a de um regime-sombra do qual quaisquer garantias processuais do arguido foram eliminadas. O Tribunal Plenário Criminal foi, por outras palavras ainda, uma ―forma especial de funcionamento do tribunal criminal enquanto tribunal plenário‖213. Verdadeiramente, tratava-se de um tribunal dentro de um tribunal, o STJ. Por essa mesma razão pensamos estar autorizados a sublinhar que o TPC foi uma jurisdição especial de julgamento político dos crimes políticos214. Em face do que fica dito, talvez fosse mais rigoroso afirmar que o TPC foi antes um braço da PIDE, um complemento da sua actividade policial, na tentativa de emprestar alguma aparência de funcionamento regular dos procedimentos adoptados por esta polícia. Só para os arguidos e os seus defensores é que o TPC era um tribunal, onde só iam conhecer a acusação e, do mesmo passo, também a condenação. Para os agentes da
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ROSAS, Fernando, ob cit., p. 125. IRENE PIMENTEL refere-se-lhe como um ―tribunal de excepção, que só na aparência funcionava dentro da estrutura judiciária do Tribunal Criminal de Lisboa, embora dotado de juízes e procuradores próprios.‖ Cf. PIMENTEL, Irene Flunser, As vítimas de Salazar – Estado Novo e violência política, 2ª ed., Esfera dos Livros, Lisboa, 2007, pág. 146.

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PIDE não se tratava de um tribunal, mas antes uma continuação das suas instalações. Dissemos já que o TME fora criado para o julgamento de crimes políticos – os crimes contra a segurança interior e exterior do Estado, bem como outros crimes de natureza económica que julgamos apropriado incluir no campo dos crimes políticos. Com ele, o poder político vigente tinha o tribunal próprio para julgar aquilo a que aludimos já (supra, p. 46.) tratarem-se de incriminações elásticas. Com efeito, a fórmula utilizada pelo legislador cria verdadeiras incriminações elásticas ao definir como vítima o próprio Estado. Algo semelhante sucedeu na Alemanha e em Itália. Exemplo disso é a fórmula do DL de 6 de Novembro de 1933, onde era punida a propaganda, o incitamento ou qualquer meio de provocação da disciplina social ou à subversão violenta contra as instituições e os princípios fundamentais do Estado215. Debruçámo-nos ainda sobre os prazos de que a PIDE dispunha: um período inicial de três meses, a que se podiam juntar dois períodos sucessivos de quarenta e cinco dias, o que totaliza seis meses de detenção sem culpa formada para investigações. Demonstra que a polícia política cumpria este prazo máximo de seis meses para a prisão sem culpa formada o caso da prisão e julgamento de Octávio Pato, contado por IRENE PIMENTEL no seu estudo, Vítimas de Salazar – Estado Novo e violência política. Octávio Pato pertencia, em 1961, ao Secretariado do Partido Comunista Português. Foi detido no dia 15 de Dezembro daquele ano e, na prisão do Aljube, ―…foi sujeito a interrogatórios, durante os seis meses de

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Dessas incriminações elásticas no campo da delinquência política nos dá conta MONTEIRO, Evelyne, La politique criminelle sous Salazar, pág. 157, em que a A. refere os conceitos novos introduzidos pelo DL n.º 23.303, de 6 de Novembro de 1933, e a sua formulação em termos gerais. ―Le premier texte de l‘État Nouveau relatif aux crimes politiques … contenait des concepts nouveaux dont l‘absence de précision est notable.‖

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prisão preventiva em que permaneceu em isolamento total, mas recusou sempre responder às perguntas da polícia, indicar a residência e assinar os autos, apesar das violentas torturas a que foi sujeito.‖216 Como se percebe, não só a polícia política procurava utilizar o máximo de tempo para ter os seus suspeitos à sua disposição para investigar livremente tudo o que pudesse resultar numa condenação, como durante esse prazo utilizava métodos enérgicos – tortura – de obtenção de prova, como se diz claramente no trecho transcrito. Além disso, os suspeitos permaneciam em isolamento total na cadeia onde se encontravam e em isolamento da própria família. Esta só em casos muito contados – e em certos momentos-chave escolhidos pela PIDE – era autorizada a visitar os presos. As testemunhas do processo – agentes da PIDE – confirmaram que os autos haviam decorrido “sem qualquer forma de pressão” sobre o suspeito. Quanto a Octávio Pato, este ―denunciou as torturas a que fora sujeito e tratou o tribunal como «marioneta do fascismo», esclarecendo que, por isso, não se lhe dirigia.‖217 O Tribunal, como aconteceu em tantas ocasiões que teremos oportunidade conhecer de seguida, pretendeu que o arguido respondesse às perguntas com «sim» ou «não». Naturalmente, Octávio Pato – defendido por Mário Soares – não aceitou as condições impostas pelo juiz-presidente e agente da PIDE Caldeira e tentou explicar ao Tribunal as razões porque pertencia ao Secretariado do Partido Comunista Português. Os juízes não permitiram que continuasse a dirigirse ao Tribunal, mas Octávio Pato insistiu em explicar ao Tribunal porque ali estava. Foi nesse momento que o juiz presidente resolveu chamar os agentes da PIDE que assistiam ao julgamento para que expulsassem o arguido do Tribunal. Octávio Pato foi retirado da sala de audiências por
216

Cf. PIMENTEL, Irene Flunser, As vítimas de Salazar – Estado Novo e violência política, p. 130. 217 Cf. ibidem, p. 130.

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seis agentes da PIDE e, em pleno tribunal da Boa Hora a caminho dos seus cárceres privativos, foi violentamente agredido com murros e pontapés. Já nos calabouços do Tribunal foi-lhe comunicado que havia sido condenado a oitos anos e meio de prisão maior e a uma medida de segurança de internamento – dada a sua elevada perigosidade – por pertencer ao Secretariado do PCP. Octávio Pato foi libertado em 23 de Novembro de 1970218. Trata-se, segundo cremos, de um processo cujo julgamento é em todos os aspectos paradigmático do modo de funcionamento do Tribunal Plenário Criminal. Colaboração entre o Tribunal e a PIDE na preparação do processo (nesse julgamento o juiz-presidente do Tribunal era um agente daquela polícia); limitação do direito de defesa (recorde-se que os juízes exigiram que o arguido respondesse só com «sim» ou «não»)219; agressões em pleno tribunal; comunicação da condenação ao arguido quando este se encontrava na prisão do Tribunal. Revelador ainda do modo como procedia a polícia política durante a instrução dos processos que lhe competiam. Esse modo de proceder afectava gravemente – e de várias formas – a liberdade individual dos suspeitos de crimes políticos. É claro que a liberdade individual já se não pode hoje conceber como um valor com uma densidade tal que exclua definitivamente a possibilidade de aplicação de medidas de coacção de onde se destaca, naturalmente, a prisão preventiva. Ainda assim, esta só é aceite e aplicada em casos
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O relato do julgamento deste processo segue de muito perto a descrição de PIMENTEL, Irene Flunser, ob. ult. cit., p. 130 e 131. 219 Acolhendo nós o entendimento de FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ, diremos com ele que ―Durante la fase de instrucción se realizan las diligencias necesarias encaminadas a la comprobación del delito y averiguación del delincuente. Dichas diligencias no constituyen prueba. No son más que actividad de instrucción. La prueba solo de practica contradictoriamente y, con tal carácter, en el juicio oral.‖ Cf. MÉNDEZ, Francisco Ramos, ―El Proceso Penal – lectura constitucional‖, Barcelona, 1988, p. 171.

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contados e devidamente assinalados; e a sua aplicação obedece ao princípio da precariedade. Ficando também explicado e justificado o mecanismo do habeas corpus, autentico controlo de uma detenção manifestamente ilegal e/ou arbitrária. O que se proíbe é, muito concretamente, toda a violação arbitrária da liberdade individual. E por arbitrária podemos sem sombra de dúvida entender a sua limitação por autoridades a que em princípio está vedada essa limitação. Para o que ao nosso estudo interessa, é o caso da aplicação de prisão preventiva pelas polícias durante o período do „Estado Novo‟, retirando aos juízes essa actividade. Esvaziando, por outras palavras, a actividade jurisdicional. O ideário liberal-democrático concebeu a liberdade individual como o primeiro de todos os bens, aquele cuja conservação mais importa à sua felicidade. É pois tarefa do Governo, isto é, do Estado, proteger e preservar a liberdade individual de qualquer acto arbitrário do próprio Estado 220. Ora, esta é apenas mais uma das fórmulas do Estado de Direito: a auto-limitação do Estado pelo Direito. Temos razões para crer que essa auto-limitação do Estado falhava no regime-sombra do processo penal em que cabia à PJ e à PIDE toda a instrução dos processos. Como tivemos oportunidade de sublinhar, o processo penal nesses acantonamentos não admitia a presença do advogado nos interrogatórios realizados, para que estes decorressem sob controlo directo das polícias, nem era admitida a instrução contraditória, simultaneamente controlo da detenção por um juiz e lugar próprio para exercício de um contraditório. Os interrogatórios dos arguidos detidos serviam para extorquir uma declaração, uma confissão. Deste modo pretendiam as polícias instrutórias obter uma verdade não controlada, não garantista. Dizemo-lo desta forma
220

Seguimos a ideia de ZENHA, Francisco Salgado, A constituição, o juiz e a liberdade individual, p. 162.

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para que melhor se compreenda que a verdade processual dos regimessombra era uma verdade máxima, total, sem observância das garantias de defesa que garantem a existência de um processo penal democrático porque auto-limitado. Usando agora das palavras de Salgado Zenha221, diremos que ―…só num regime policial a liberdade policial pode ficar à mercê das polícias‖ e que ―…uma prisão policial prolongada é sinónimo de tortura.‖ No processo que atrás descrevemos, relativo ao julgamento político de Octávio Pato, dissemos que o suspeito esteve durante seis meses detido na prisão do Aljube, sempre em regime de isolamento. Além desse isolamento, segundo denunciou ao TPC, foi sujeito a violentas torturas. E mesmo em pleno tribunal foi agredido pelos agentes da PIDE que haviam sido encarregues de o expulsar do julgamento. Este caso encontra perfeita correspondência nas palavras de FERNANDO ARAÚJO
DE

BARROS222: ―nas

quotidianas audiências de nossos dicastérios, apontam-se não só vulgares ameaças, agressões, injúrias; avulta o requinte do «isolamento» (deprimente moral) e da «estátua» (actuante psico-somático).‖ Nesta síntese podem encontrar-se todos os expedientes utilizados pela polícia política quando procuram obter dos suspeitos a confissão dos crimes que aquela polícia entendeu que praticaram. Ora, a liberdade individual, os direitos à liberdade e à vida, são os valores em nome dos quais se procura, em processo penal, atingir uma verdade controlada e garantista, e impõem que se não admita ―…os chamados processos enérgicos ou fraudulentos, sejam eles violências físicas ou psíquicas, de qualquer grau ou natureza, a narco-análise, a hipnose, os estupefacientes, o álcool, o detector de mentiras, o espião acústico, as ameaças, as coacções morais, as sevícias,

221 222

ZENHA, Francisco Salgado, ob. cit., p. 180. BARROS, Fernando Araújo de, ―Uma ilegalidade institucionalizada?‖, p. 104.

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os intermináveis ou prolongados interrogatórios, as posições de estátua, quer de pé quer sentado…‖223 A enumeração destas formas de processos enérgicos é completa e descreve a quase totalidade dos métodos de obtenção de prova utilizados pela polícia política. Por certo a actividade da polícia encontrava-se sancionada pelo Ministério de que dependia – o Ministério do Interior – e era comprovada pelo tribunal onde os crimes eram julgados. E era motivada pelo acantonamento processual criado pelo legislador. Toda a instrução era dominada pela PIDE. E da instrução preparatória – onde nenhum juiz intervinha – passava-se directamente para o julgamento. Destacam-se da enumeração que transcrevemos as ameaças, as coacções morais, as sevícias (isto é, os tratamentos cruéis ou desumanos), os longos interrogatórios e as posições de estátua. Adequadamente compreendidos, tais métodos deixam na realidade de ser um método de obtenção de prova para passarem a consistir num verdadeiro método de humilhação dos detidos. Porque para além dos autos que elaborava, a polícia não necessitava que em juízo fosse produzida qualquer outra prova. Aqueles métodos eram pois utilizados indiscriminadamente, como um fim em si mesmo. Até porque não raras vezes os agentes da polícia política foram levados a acreditar que os detidos – mesmo sujeitos às sevícias ou torturas que a seguir descreveremos – não produziriam alguma confissão ou declaração auto-incriminatória. Já SALGADO ZENHA224 dizia que ―…o problema da tortura moderna é, portanto, essencialmente o problema da tortura policial.‖ E

223

Representação do Conselho Geral da Ordem dos Advogados ao Ministro da Justiça a 19 de Fevereiro de 1965, apud de VIDAL, Duarte/ZENHA, Francisco Salgado, ―Justiça e Polícia‖, Teses e Documentos do II Congresso Republicano de Aveiro, I, 1969, p. 8. 224 Cf. ZENHA, Francisco Salgado, A constituição, o juiz e a liberdade individual, p. 180 e 181.

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acrescentava que ―…a detenção policial prolongada com o férreo «segredo de justiça» que a envolve, e que outra coisa não é senão segredo de injustiça e garantia de impunidade, é em si mesma uma tortura.‖ O segredo de justiça da instrução preparatória em processo penal era justificado pela necessidade de, alternativamente, evitar que o arguido sofresse o vexame público decorrente da acusação ou evitar que o arguido destruísse provas que o incriminassem decisivamente.225 O problema é que para além de ser secreta, a instrução preparatória no processo penal dispensava a assistência do advogado e o controlo jurisdicional da detenção. Exemplo do uso de ameaças é o caso pessoal contado por AURORA RODRIGUES. Detida quando participava, a 3 de Maio de 1973, num protesto diante da Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa, contra a prisão de vários estudantes, foi levada para a prisão de Caxias e aí, foi-lhe dito que ―Estás a ver aquelas grades? Por ali não passas, a não ser em puré … portanto é contigo. Tens duas vias, a via da colaboração e a via do sacrifício. Se escolheres a via do sacrifício, levas mais tempo mas o resultado é o mesmo.‖226 As ameaças feitas pelos agentes da polícia política consistiam basicamente em dirigir aos detidos a proposta de uma resolução do processo – leia-se, a obtenção da confissão – sem recurso às vias de facto e uma outra via em que teriam de se sujeitar ao tratamento aplicado pelos agentes para que se declarassem culpados. A forma de procedimento da polícia política não se limitava ao uso de ameaças ou coacções morais sobre os detidos. A tortura não consistia apenas nos já

225

Vide COSTA, Ary de Almeida Elias, ―Linhas gerais da instrução preparatória em processo penal‖, pp. 56 e 57. 226 Cf. RODRIGUES, Aurora, Gente Comum – uma história da PIDE, 100 Luz, Castro Verde, 2010, pp. 82-83 e 93.

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referidos deprimentes morais do isolamento e das injúrias. Ia ao ponto de serem aplicadas aos detidos graves sevícias e tratamentos cruéis. Durante os primeiros anos do „Estado Novo‟ – mais concretamente de 1933 a 1945 – as torturas físicas consistiam predominantemente em agressões brutais e espancamentos. Sabe-se, por exemplo, que Álvaro Cunhal, ao tempo da sua primeira detenção227, foi ―…algemado no meio de uma roda de agentes, onde foi espancado a murro, pontapé, cavalomarinho e com umas grossas tábuas. Depois, deixaram-no cair, imobilizaram-no no solo, descalçaram-lhe os sapatos e meias e deram-lhe violentas pancadas nas plantas dos pés … isto repetiu-se por numerosas vezes … até que perdeu os sentidos, ficando cinco dias sem praticamente dar acordo de si.‖228 As primeiras formas de processos enérgicos – menos sofisticadas – eram portanto sobretudo físicas, de espancamento e agressões violentas. Com o tempo, porém, a polícia política foi sendo instruída em formas diferentes de extorquir uma confissão ou qualquer declaração autoincriminatória. Essa instrução aconteceu por duas ocasiões: a primeira nos anos 30 com agentes italianos enviados por Mussolini229 e depois no final dos anos 50, tendo a PIDE assistido a cursos da CIA nos Estados Unidos da América230. Por esse motivo os métodos utilizados começaram a implicar não só agressões e espancamentos como outras técnicas que combinavam o esgotamento físico e mental dos suspeitos. É o caso da «estátua» ou da
227

Cunhal fora condenado em 25 de Maio de 1938 a três meses de prisão correccional e a perda de direitos políticos por cinco anos. Cf. ROSAS, Fernando, et alli, ―Tribunais Políticos…‖, p. 73. 228 Vide PIMENTEL, Irene Flunser, Vítimas de Salazar – Estado Novo e violência política, p.105. 229 Cf. QUEIROGA, Fernando: ―Portugal Oprimido‖, Editorial O Século, Lisboa, 1974, p. 37: ―Nos anos de 1937 e 1938 [a PVDE] teve instrutores italianos, postos à disposição de Salazar pelo seu mestre Mussolini, os quais foram os instrutores de vários sistemas de tortura…‖ O parêntesis recto é nosso. 230 Cf. PIMENTEL, Irene Flunser, ob. cit., p. 109.

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«tortura do sono», que não só esgotavam fisicamente os detidos como produziam um estado de desespero mental e perturbações sensoriais. A tortura da «estátua» consistia em obrigar o preso a permanecer imóvel durante dias seguidos, com os braços levantados paralelamente ao chão, sem lhe ser permitido adoptar outra posição que não aquela. Quanto à «tortura do sono», os detidos permaneciam isolados numa sala nas instalações da PIDE, na rua António Maria Cardoso, sem poder dormir. As privações do sono duraram, em alguns casos, perto de três semanas. Resta sublinhar que as torturas da «estátua» e do «sono» eram muitas vezes utilizadas em conjunto. Álvaro Veiga de Oliveira, detido em 20 de Dezembro de 1965, foi sujeito simultaneamente às duas torturas. Esteve dezassete dias obrigado a permanecer na mesma posição – tortura da «estátua» - apenas lhe sendo permitido sentar-se quando lhe era entregue a refeição. Tudo se passava na mesma sala de interrogatórios. Para que se mantivesse acordado, os agentes da PIDE espancavam-no com um cassetete eléctrico. Ao fim dos dezassete dias dormiu uma noite. Foi depois sujeito à tortura do sono – sem «estátua» – por dois períodos de dez dias. Depois disso, entrou em coma231. A semelhante período de tempo de privação do sono foi sujeita AURORA RODRIGUES. Mais especificamente, dezasseis dias de «tortura do sono». Da sua experiência como presa política conta que ―quando a tortura do sono acabou, dessa primeira vez, ao fim de 16 dias inteiros, já não me segurava de pé. Além de me incharem e de sair um líquido das pernas e dos pés, tinha sentido como que uma espécie de barrete que ia descendo até a cabeça ficar insensibilizada e quando chegou aos olhos deixei de os conseguir abrir.‖232 As torturas ou sevícias físicas, se não contemplavam
231 232

Cf. ibidem, p. 117 e 118. Vide RODRIGUES, Aurora, ob. cit., p. 114.

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também torturas destinadas a criar um espírito de exasperação mental, eram completadas com o isolamento do preso político durante semanas e com actos de humilhação. Os detidos eram então enviados para celas de pequenas dimensões, algumas medindo apenas três metros quadrados de área. Aí permaneciam sem contacto com o exterior, sem contacto com outros presos, sem possibilidade de conversar senão consigo próprios, durante dias e noites consecutivos233. Nada podiam ler e geralmente não lhes era fornecido material para escrever. O regime de isolamento servia o propósito de retirar ao preso político a noção de espaço e, principalmente, de tempo. Mas também se pretendia despersonalizar o detido, como refere AURORA RODRIGUES234. Enquanto os detidos permaneciam nas instalações da PIDE, os agentes alternavam a tortura entre o isolamento e a «estátua» ou a «tortura do sono». De tal forma que, depois de serem sujeitos à tortura física e dela libertados, os detidos sentiam verdadeiramente essa libertação como se se tratasse do fim da detenção e experimentavam uma “quase felicidade” perante a perspectiva do fim dos espancamentos e das «estátuas». Isso era deliberadamente organizado pelos agentes da polícia política para produzir nos detidos um espírito de alívio ou euforia. Só que, sendo sujeitos ao isolamento durante semanas consecutivas, os detidos acabavam por considerar a sujeição ao isolamento algo de muito mais nocivo e difícil de suportar do que os espancamentos. IRENE PIMENTEL235 revela que o preso político Jaime Serra esteve isolado durante seis meses, em 1949, na prisão
233 234

Cf. PIMENTEL, Irene Flunser, ob. cit., p. 111. Cf. RODRIGUES, Aurora, ob. cit., p. 122. A A. refere que a despersonalização consistia na privação ―…das coisas que fazem parte dos nossos hábitos, das nossas rotinas. Por exemplo, uma das coisas que eles faziam para despersonalizar, e que ainda hoje se fará, é tirar o relógio ou qualquer objecto pessoal … tiraram-me os atacadores dos sapatos. Privavam-nos também da faca e do garfo, o que torna muito difícil uma pessoa alimentar-se.‖ 235 Cf. PIMENTEL, Irene Flunser, ob. cit., p. 111.

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do Aljube, numa cela de pequenas dimensões. E, no mesmo ano, Álvaro Cunhal esteve isolado durante catorze meses, ―…sem passeios, nem livros, nem jornais…‖. Quer as torturas físicas propriamente ditas, quer o isolamento produziam nos detidos fortes perturbações mentais a ponto de terem experimentado alucinações depois de longos períodos durante os quais eram privados do sono e eram encerrados nas celas. A todo o tempo os presos políticos podiam ainda ser alvo de humilhações. Uma continuação das sevícias, portanto. Antes de ser interrogada pela PIDE pela primeira vez, AURORA RODRIGUES236 foi insultada por agentes daquela polícia e, mais tarde, para completar a humilhação, segundo conta, foi encostada a uma parede, com os agentes a fazerem ―…escarro ao alvo. Punham-se a escarrar a ver quem é que acertava…‖ Os processos enérgicos, como eufemísticamente lhes podemos chamar, ou as torturas aplicadas aos detidos pela PIDE, tinham como objectivo fazer com que os suspeitos acreditassem que a exasperação física e mental era auto-inflingida pela sua vontade em não cooperar com a polícia, e não pelos próprios agentes. O que é aliás coerente que o que já afirmámos suceder ainda antes dos interrogatórios, e que consistia em algo semelhante a um plano, que era apresentado por um agente em quem o detido podia confiar, e de resolução rápida, desde que o individuo cooperasse. Se, pelo contrário, este decidisse não cooperar, ficava a saber que estava sujeito a torturas, e que isso se ficava a dever exclusivamente à decisão de nada responder, nada confessar. Mais ainda: os agentes da polícia política sabiam que os processos enérgicos e fraudulentos que aplicavam237 passariam a ser conhecidos das famílias dos detidos e, através delas, passariam a ser do conhecimento geral. Tendo essa circunstância em
236 237

Vide RODRIGUES, Aurora, ob. cit., p. 95. Sancionados pelo Ministério do Interior e corroborados pelo Tribunal Plenário Criminal.

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consideração, era seu propósito difundir o «medo» para além das prisões do Aljube ou de Caxias. Contavam, pois, digamo-lo assim, com o efeito profilático das sevícias que infligiam aos presos políticos. Acerca das torturas físicas e mentais a que foram sujeitos inúmeros presos políticos, muitos outros relatos poderíamos juntar neste ponto do nosso estudo. Ficou, segundo pensamos, o essencial desses episódios tristemente célebres dos abusos cometidos pela polícia política nos processos que instruía. Procurámos, pois, mostrar o modo de proceder da PIDE na organização dos processos antes de chegarem ao julgamento no Tribunal Plenário Criminal. Percebemos também que em nenhuma altura se verificava a presença do advogado dos detidos. A assistência por um defensor só era, pois, permitida quando o processo chegava à fase de julgamento, e mesmo nessa ocasião à defesa não era permitido organizar-se e manifestar-se adequadamente em juízo238. Os métodos de tortura utilizados pela polícia política destinavam-se a extorquir dos detidos, quer estes houvessem ou não praticado crimes políticos, uma confissão ou, no mínimo, qualquer declaração em que aqueles se auto-incriminassem. Isto para que essas confissões constassem dos autos da PIDE e, com eles, se obtivesse uma condenação facilitada, conhecendo-se a cooperação entre aquela polícia e aquele Tribunal. A encerrar, podemos dizer com EVELYNE MONTEIRO239 que ―les juges du Tribunal Plenário Criminal étaient plus que

238

Veja-se, por exemplo, o que escreveu KARL-HEINZ GÖSSEL acerca da posição do arguido e do defensor em certos processos penais alemães do passado: ―Em primeiro lugar, não era concedido para todos os crimes: desde logo, ficavam excluídos os crimes especialmente graves como, por exemplo, a alta traição, as bruxarias e também o roubo ou o furto qualificado. Para além disso, a averiguação do facto era secreta; portanto, o defensor podia intervir no processo apenas quando os resultados da averiguação constantes dos autos formavam já a base exclusiva sobre o que iria incidir o pronunciamento da sentença, estando assim, de há muito, determinado no seu conteúdo o desfecho do processo.‖ Cf. GÖSSEL, Karl-Heinz, ―A posição do defensor no processo penal de um Estado de Direito‖, in BFDUC, vol. LIX, 1983, p. 250. 239 MONTEIRO, Evelyne, La politique criminelle sous Salazar, p. 155.

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complaisant à l‘égard de la P.I.D.E. Ses agent occupaient librement les salles d‘audience, empêchant que les accuses ne dénoncent les conditions dans lesquelles leur procès avait été instruit ou qu‘ils n‘affirment leurs convictions politiques.‖

4.3. MEIOS DE PROVA EM PROCESSO PENAL. A questão do auto de notícia. α O auto de notícia, regulado pelos artigos 166.º a 170.º do CPP/29 é, dito muito simplesmente, uma denúncia. Para além dessa função desempenhou também uma outra: a de facilitar o procedimento das infracções a que respeita240. Trata-se, sintetizando estes dois elementos que avançámos, de uma denúncia feita por ―autoridade, agente de autoridade ou funcionário público241 …‖ que visou, sobretudo, facilitar a repressão. Como dizia já LUÍS OSÓRIO242, poucos anos depois da entrada em vigor do CPP/29: ―Mas a regra, se assegura melhor a repressão, defende menos bem os inocentes.‖ Por outras palavras, e segundo cremos, trata-se de uma medida de agilização processual que não deixou de comportar riscos processuais consideráveis na concretização prático-material do núcleo essencial de direitos de defesa dos arguidos. Relembrando-nos das palavras de EDUARDO CORREIA, temos dúvidas se uma tal disposição cumpria aquele mandamento do processo penal segundo o qual ―se interessa punir os culpados, não interessa menos absolver os inocentes‖. Tomando ainda em consideração a lei, percebemos que a regulamentação do art. 166.º era particularmente exigente, devendo quem
240

OSÓRIO, Luís, Comentário ao Código de Processo Penal, 3º vol., Coimbra Editora, Coimbra, 1932, p. 57. 241 Cf. o art. 166.º do CPP/29. 242 OSÓRIO, Luís, ob cit., p. 73.

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levantasse o auto de notícia mencionar ―…os factos que constituírem a infracção, o dia, hora, local e as circunstâncias e que foi cometida, o que puder averiguar acerca do nome, estado, profissão, naturalidade e residência do infractor e do ofendido, o nome, a qualidade e residência da autoridade, agente da autoridade ou empregado público que a presenciou e os nomes, estado, profissão e residência ou outros sinais que as possam identificar de, pelo menos, duas testemunhas que possam depor sobre esses factos.‖243 O auto de notícia – como vamos ver já de seguida – suscitou, ainda no tempo da vigência do CPP/29 e da ConstPol/33, dúvidas consideráveis por parte da doutrina. E foi por outro lado amplamente discutido no período que mediou a entrada em vigor da CRP/76 e do CPP/87, tanto na doutrina como na jurisprudência244. A questão que imediatamente se coloca em face do valor probatório do auto de notícia é o de saber se ele é, ou não, uma presunção de culpa, implicando uma violação do princípio da presunção de inocência do arguido. Antes disso, porém, é necessário traçar um pequeno bosquejo sobre o princípio da presunção de inocência na doutrina portuguesa. CASTANHEIRA NEVES avança que o princípio é o resultado de dois postulados processuais: o da exigência de decidir sempre e o da inadmissibilidade de uma condenação penal sem o convencimento de uma efectiva responsabilidade e culpabilidade do arguido245. Isto é, temos, a partir deste entendimento, a

243

Trata-se, como é bom de ver, de uma regulamentação extensa e pormenorizada, que só aqui reproduzimos para que mais claramente se tenha uma ideia dos requisitos exigidos. 244 Na jurisprudência destaca-se sobretudo o Ac. da Comissão Constitucional, n.º 166, de 24-7-1979, in BMJ, n.º 291, 1979. Veja-se ainda o Ac. TRL de 24-10-1978, BMJ, n.º 283, pág. 360 e ss. e o Ac. STA, de 24-1-1978, in BMJ, n.º 291, 1979, pág. 186 e ss. 245 NEVES, António Castanheira, Sumários, p. 55.

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noção bem clara de que um non liquet suporta uma não condenação. Por outras palavras, impõe a decisão a favor do arguido, absolvendo-o. Pensamento semelhante é demonstrado por FIGUEIREDO DIAS246, para quem o sentido exacto do princípio in dubio pro reo se traduz no postulado de que ―um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão … tem de ser sempre valorado a favor do arguido.‖ Também aqui avulta a concreta conformação probatória da presunção de inocência do arguido. Trata-se, podemos concluí-lo, de um princípio relativo à prova em processo penal. Em jeito de aproximação à problemática fundamental, e que tanta e tão rica discussão causou, cabe-nos desde logo avançar que a primeira anomalia verificada com relação ao auto de notícia era a circunstância de, não raras vezes, ser levantado, ainda que por ―autoridade, agente de autoridade ou funcionário público‖, que não havia, verdadeiramente, presenciado a infracção penal que era descrita nos autos. E muito oportunamente havia já CAVALEIRO FERREIRA247 alertado para essa anomalia, referindo que era ―mais frequente do que seria de esperar‖. Corria-se portanto o inaceitável risco de se fazer chegar até à apreciação do juiz determinados factos que só muito indirectamente tinham sido oferecidos à experiência das entidades enumeradas no art. 166.º do CPP/29, ou nem sequer o tinham sido. Ora, não sendo, para nós, o entorse mais grave que podemos encontrar quanto ao auto de notícia, este é no entanto suficientemente indiciário da fragilidade que, segundo cremos, constituía um óbice letal à sua preservação no ordenamento jurídico português, para

246

Dias, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, vol. I, página 213. Não deixando de advertir que, se vale em relação à prova da questão de facto, já não vale dentro da questão de direito. 247 Cf. FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Curso de Processo Penal, vol. III, p. 666.

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mais tendo adquirido os caracteres que veio a adquirir, muito pela acção decisiva da legislação extravagante. Neste ponto estamos já habilitados a procurar os problemas fulcrais que giram em torno do auto de notícia lavrado por autoridade, agente de autoridade ou funcionário público. Problema sem dúvida fundamental é o colocado pelo §1.º do art. 169.º do CPP/29, que confere ao auto de notícia um valor probatório em sede de julgamento, ao dizer que aqueles autos ―…farão fé em juízo se disserem respeito a qualquer infracção a que corresponder processo de polícia correccional, de transgressão ou sumário, salvo nos casos em que por lei se exijam outras diligências para a instrução do processo.‖ Trata-se agora de perquirir acerca da compatibilidade do valor probatório dos autos de notícia com o princípio da presunção de inocência. Mais concretamente, vemos que se colocam aqui dois problemas: o valor probatório do auto de notícia acarreta uma rigorosa repartição do ónus da prova ou um ónus de prova formal com ele incompatível? E ainda: a fé em juízo é uma presunção prima facie ou antes iuris tantum? Sobre este ponto é que a discussão quer na doutrina, quer na jurisprudência atingiu um ponto bastante avançado248.

248

Quanto à questão prova prima-facie e prova suficiente, veja-se MARTINS, José Pedro Fazenda, Subsídios para o problema do valor probatório do auto de notícia e da sua constitucionalidade, in Revista AAFDL, n.º 3, Jan.-Fev. 1984, pp. 22-24. O A. crê que ―é bastante estranha, no mínimo, a inclusão do auto de notícia, em termos de valor probatório na chamada prova «prima-facie» ou «in re ipsa», como dizem os autores italianos. Este tipo de prova (de primeira aparência) opõe-se à chamada prova suficiente. E a distinção entre as duas faz-se de uma maneira não complicada. A primeira não forma a convicção plena do juiz, e como tal basta para ser invalidada, que se consiga criar uma dúvida razoável no julgador. Contrariamente, a segunda forma a convicção do juiz, por lei, e só pode ser invalidada pela prova do contrário … Ora a presunção da prática dos actos presenciados pelo agente da autoridade e vertidos no autos não resulta de regras da experiência mas da lei, vinculando, por isso directamente o juiz … A constatação por parte de um agente de autoridade ou oficial publico é algo de exterior aos próprios factos que presencia, não está em nexo a causalidade para com aquilo que aprecia … a teoria de que estaríamos perante uma prova de «prima facie» encontra o principal obstáculo com a interpretação da norma

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Em primeiro lugar, diremos, com Figueiredo Dias, que ―em processo penal não existe pelo menos, seguramente, o chamado ónus da prova formal, segundo o qual as partes teriam o dever de produzir as provas necessárias a escorar as suas afirmações de facto…‖ O que existe no processo penal é, na verdade, um ónus da prova material, com o sentido que se o tribunal, mesmo lançando mão da sua actividade probatória, se mantiver na dúvida quanto à prova dos factos, deve decidir

desfavoravelmente à acusação. Só que sobre o MP recai um dever de investigar provas à charge et à décharge, traduzido num dever de objectividade249. Entrado mais no problema: entre nós defendem a tese da presunção iuris tantum JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS e TERESA ALVES MARTINS250. Os AA. partem da assunção de que o arguido ―não tem, em processo penal, qualquer dever ou mesmo ónus probatório, tanto no sentido material como formal, no que a estes autos concerne…‖251 Só que este postulado sofre um entorse quando a lei diz que os autos de notícia fazem fé em juízo até prova em contrário. Em consequência disso, gera-se no processo penal uma presunção de culpa quanto aos factos descritos no auto de notícia. Contra este entendimento pronunciou-se a Comissão

Constitucional252, no sentido de considerar, tendo presente o art. 169.º do
do art.º 169.º. Coincidindo nitidamente o espírito com a letra, vem tal comando exigir, para ser afastado o auto de notícia, a prova do contrário. Não basta … a produção de contra-prova destinada a criar dúvida razoável. É preciso provar o contrário do que está vertido nos autos. Estes são, portanto, uma prova suficiente, porque formam a convicção do juiz. Perante o auto, ele é obrigado a aceitar tais factos, sem que a tal se oponha qualquer dúvida que lhe surja.‖ 249 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, vol. I, pp. 212-213. 250 Cf. BARREIROS, José António/MARTINS, Teresa Alves, “A constitucionalidade da presunção probatória do auto de notícia em processo criminal‖, in Estudos sobre a Constituição, coord. Jorge Miranda, vol. III, 1979, págs. 103-119. 251 Vide ibidem, p. 105. 252 Cf. Ac. Comissão Constitucional, n.º 166, de 24 de Julho de 1979, in BMJ, 291, 1979, pp. 341-353.

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CPP/29, estarmos perante um valor probatório ―análogo ao da chamada «prova prima-facie», ao declarar que ela só subsistirá «até prova em contrário».‖253 E é importante ainda, para aquela Comissão, atentar nos §§ 2.º e 3.º do mesmo artigo, que garantem que só os factos presenciados pela autoridade, agente de autoridade ou funcionário público é que fazem fé em juízo, e que o juiz pode mandar proceder a quaisquer diligências, em ordem ao princípio da investigação, que sejam necessárias para a descoberta da verdade. Ora, temos de levar em consideração a argumentação expendida. Só que não deixamos de ver, depois de pesados os argumentos, uma presunção iuris tantum, com a consequente repartição do ónus da prova do contrário pelo arguido. Estamos, aqui, a pensar naquelas situações-limite em que nenhuma outra prova foi capaz de se produzir em julgamento. Nessas é que é necessário atentar, pois aí o risco de uma condenação com base naquela fé em juízo é – segundo cremos – elevadíssimo. Se não for feita prova em contrário, como dispõe o art. 169.º, essa presunção impõe uma condenação do arguido. Trata-se, reconheçamo-lo, do absoluto contrário que mandam as regras de prova em processo penal: não existe qualquer ónus de prova nem material nem formal, quer se trate do arguido, quer da acusação, mormente se ela for pública, feita pelo MP. O que há, sim é um dever de objectividade e imparcialidade, e não a procura de uma acusação a todo o custo. Como avança FIGUEIREDO DIAS254, o MP ―não é parte, pelo menos no sentido de que não possui um interesse necessariamente contraposto ao do arguido. E por isso … acaba por ser erróneo falar de ónus da prova a cargo do MP.‖ Deste modo, pensamos ser lícito defender que fazendo fé em juízo até prova em contrário – tratando-se, como demonstrámos, de uma inclusão de um ónus da prova a cargo do arguido – os autos de notícia impõem uma condenação e não uma
253 254

Ibidem, página 347. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, vol. I, p. 213.

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absolvição. Nesse sentido é que entram em colisão com o princípio da presunção da inocência segundo o qual um non liquet implica sempre uma absolvição. Acompanhamos, pois, Rui Pinheiro/Artur Maurício, no pensamento de que “fazer fé em juízo até prova em contrário parece, com efeito, não comportar outra interpretação: um non liquet na questão da prova resolve-se contra o arguido.‖255 Nem na jurisprudência esta questão foi esquecida, como não poderia deixar de suceder. A incompatibilidade da fé em juízo dos autos de notícia não foi sufragada pela tendência jurisprudencial maioritária. Antes se verifica uma sustentação da constitucionalidade do artigo 169.º do CPP/29. Particularmente importante é o já citado Ac. da Comissão Constitucional de 24 de Julho de 1979, cujos argumentos já rebatemos, e que vem reforçar a tese de que o valor probatório dos autos de notícia conferido por lei não comporta um ataque ao princípio da presunção de inocência, pois não se pode falar num non liquet condenatório. Parece-nos que o problema de uma presunção de culpabilidade não é de fácil resolução. Um argumento contra a existência dessa presunção de culpabilidade nos autos de notícia é o da Comissão Constitucional, quando defende que essa presunção ―existirá, e existirá só, quando, a partir de certo facto ou de certos factos materiais, a lei imponha que se conclua, sem possibilidade de afastar a conclusão, pela existência no caso concreto de ilicitude e de culpa do agente.‖256 Temos pois dúvidas quanto à referida presunção de culpabilidade. Procedendo esta argumentação, a que somos até certo ponto sensíveis, teria de se concluir que, mais do que uma presunção de
255

PINHEIRO, Rui, MAURÍCIO, Artur, A Constituição e o Processo Penal, 2.ª ed. rev. e act., Rei dos Livros, Lisboa, 1983, p. 130. 256 Cf. Ac. da comissão, p. 348.

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culpabilidade, o valor probatório conferido aos autos de notícia pelo legislador, implica, ao menos, para usar as expressões daquela Comissão257, uma ―manipulação arbitrária do princípio in dubio pro reo.‖ Pode porém avançar-se que uma manipulação arbitrária do princípio in dubio pro reo, ela própria, é de molde a produzir uma presunção de culpabilidade porque inverte o sentido material da decisão imposta por aquele princípio. E porque o absoluto inverso da presunção de inocência é, na verdade, uma presunção de culpabilidade. Isto obedece

fundamentalmente àquela regra não escrita de que a comunidade suporta melhor um culpado absolvido do que um inocente condenado. De resto, a própria Comissão258 parece conceder em que ―uma estatuição legal que contrarie em definitivo este conteúdo essencial [o non liquet deve ser valorado em favor do arguido] deve, por isso, considerar-se manipulação arbitrária daquele principio e, por essa via, violação do princípio da presunção de inocência.‖ A argumentação da Comissão, quanto a uma eventual manipulação do in dubio pro reo, não se nos afigura clara: parece caminhar no sentido da tese da inconstitucionalidade, em face do art. 32.º, n.º2 da CRP/76, mas subitamente inflecte, recua, acabando por concluir pela constitucionalidade259. Para a comissão ―se tais comprovações materiais [dos autos de notícia] não suscitam ao juiz … qualquer dúvida razoável, elas deverão considerar-se definitivamente adquiridas para o processo e, portanto, provadas – salvo prova em contrário, que tanto poderá ser
257 258

Ibidem, p. 348. Ibidem, p. 349. 259 Também no sentido de implicar uma inconstitucionalidade, mas sem ulteriores desenvolvimentos, GONÇALVES, Manuel Lopes Maia, Código de Processo Penal anotado e comentado, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 1979, p. 257: ―É hoje de constitucionalidade duvidosa a possibilidade da existência de autos que façam fé em juízo, como o é o das presunções contra os réus, isto em face do art. 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.‖

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careada pelo arguido como por qualquer outro sujeito processual, inclusive pelo Ministério Público. Nisto … reside o especial valor probatório do auto de notícia, sem que dele possa resultar vez alguma, automaticamente, a condenação do arguido.‖260 A comissão procura ignorar que o valor probatório especial opera uma limitação da livre convicção do julgador. Sustentando um pouco melhor a nossa posição, teremos de atentar as palavras de JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS/TERESA ALVES MARTINS261, ―…o referido valor probatório, ao expressar uma autêntica presunção de culpa quanto aos factos respectivos, colidir com a regra da presunção de inocência do arguido até ao trânsito da sentença condenatória, a qual tem hoje consagração constitucional explícita (art. 32.º, n.º2).‖ Ora, atribuir aos autos de notícia um valor probatório especial é entregar ao arguido um ónus da prova que ele não tem nem deve ter em processo penal. E é, do mesmo passo, teremos de concluir, fazer-se uma limitação da liberdade de apreciação da prova que é faculdade do juiz. β Até este ponto as considerações que sobre este problema temos vindo a tecer, encontram-se axiológico-normativamente e práticomaterialmente enquadradas pelo núcleo essencial do princípio in dubio pro reo, tal como a CRP/76 o consagrou, no seu art. 32.º, n.º 2. Só que o objecto do nosso estudo, identificando-se com o processo penal do „Estado Novo‟, obriga-nos a reflectir o problema à luz do ordenamento jurídico vigente durante esse período, e aí deparar-nos-emos com a ConstPol/33 e com a abundante legislação extravagante produzida durante as reformas do processo penal de 1945 e 1954. Cremos, pois, que o problema da compatibilidade do auto de notícia com o princípio in dubio pro reo se coloca mais facilmente quando um tal
260 261

Ac. da comissão, página 350. Parêntesis recto nosso. BARREIROS, José António, MARTINS, Teresa Alves, ob. cit., p. 106.

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principio se encontra consagrado, por opção jurídico-política, no ordenamento jurídico-constitucional de um Estado. Não se verificando isso no tempo da vigência da ConstPol/33, o princípio só poderia ser entendido como o entendia CASTANHEIRA NEVES: ―…o princípio se justifica apenas jurídico-processualmente, i. é, fundamenta-se em termos imediatamente processuais ou sem que tenha de fazer-se apelo a princípios metaprocessuais. Pelo que não é aceitável a opinião, generalizada na doutrina, de que o principio in dubio pro reo só pode entender-se na base de uma “presunção de inocência” que, como exigência politico-juridica, se impusesse ao processo criminal.‖262 Por outro lado ainda, CAVALEIRO
DE

FERREIRA263 entendia que ―dalguma maneira uma presunção de inocência é o próprio princípio «in dubio pro reo».‖ Ora, se na vigência da CRP/76 o problema fundamental do auto de notícia se colocava com relação à sua compatibilidade com o princípio constitucional in dubio pro reo, agora os problemas são inteiramente novos. É que a ConstPol/33 não tinha uma disposição equivalente à do art.º 32.º, n.º 2 da Lei Fundamental actual. O princípio havia apenas sido formulado na doutrina, sem que se tenha verificado uma concretização jurídico-processual bastante. Assim, o problema tem uma formulação negativa, dado que a ConstPol/33 não tem uma norma que consagra o princípio in dubio pro reo; e tem uma formulação positiva, pois que há que

262 263

NEVES, António Castanheira, Sumários de Processo Criminal (1967-68), p. 56. FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Curso de Processo Penal, II, p. 316. Ainda sobre a presunção de inocência veja-se a conclusão a que chegou o Colóquio de Preparação do XII Congresso da Associação Internacional de Direito Penal, Viena, 1978: ―the presumption of innocence is a fundamental principle of criminal justice. It includes inter alia: a) No one may be convicted or formally declared guilty unless he has been tried according to law in a fair trial; b) No criminal punishment or any equivalent sanction may be imposed upon a person unless he has proven guilty in accordance with the law; c) No person shall be required to prove his innocence; d) In case of doubt the decision must be in favour of the defense.‖ Apud do Ac. da Comissão Constitucional, BMJ 291, 1979, p. 346.

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contar com a legislação extravagante. E de novo voltamos à marca fundamental do processo penal: a de se criarem, com legislação paralela, regimes-excepção, enclaves processuais que contrariam gravemente o princípio geral constante no corpus iuris do CPP/29, que constitui o regime-regra. Aqui a diferença é, pois, nula. Também neste ponto em particular vemos a acção decisiva, por exemplo, e desde logo, do DL 35.007. A consubstanciar este pensamento, disse-se que “os privilégios conferidos aos referidos autos de notícia vêm, desde o Código de Processo Penal de 1929, aumentado substancialmente264.” Esses privilégios vêm aumentando substancialmente graças, já o dissemos, à legislação extravagante. Ora, por um lado, do artigo 169.º podia-se extrair que os autos de notícia levantados por autoridade, agente de autoridade ou funcionário público fariam fé em juízo, quer na instrução, quer no julgamento, até prova em contrário, em processos de polícia correccional, transgressão ou sumário; por outro lado, o art.º 19.º do DL 35.007 estatuía que “a instrução preparatória é dispensada quando os autos de notícia levantados façam fé em juízo.” Do que aqui se trata é, quanto a nós, uma verdadeira substituição da instrução preparatória: note-se porém que o § 2.º mandava que fosse o MP a exercer todos os poderes e funções que no Código se atribuem ao juiz nessa fase do processo – princípio acusatório – e que o art. 14.º do mesmo DL n.º 35.007 dizia expressamente que ―a direcção da instrução cabe ao Ministério Público, a quem será prestado pelas autoridades e agentes policiais todo o auxílio que para esse fim necessitar.‖ O DL n.º 35.007 acaba, deste modo, por contrariar os próprios princípios que, segundo a intenção que presidiu à sua publicação, deviam

264

Cf. BARREIROS, José António/MARTINS, Teresa Alves, ob. cit., p. 108.

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substituir aquilo a que no preâmbulo do referido DL se diziam ser ―directrizes já ultrapassadas pela doutrina.‖ Significa isto portanto que quando se diz que a instrução preparatória é dispensada sempre que os autos de notícia fizerem fé em juízo – e vimos já quando é que o fazem – isso é o mesmo que dizer-se que se dispensa a acusação do Ministério Público. Razão tinham pois JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS/TERESA ALVES MARTINS quando avançavam que se havia generalizado na legislação avulsa a ―…concessão mais lata, não de uma presunção probatória, mas de um valor sucedâneo ao da própria instrução265.” A contradição é patente. E por via dessa equiparação, as entidades instrutoras passaram a ser: o juiz, quanto a ―infracções que tenham sido praticadas perante ele em actos judiciais ou que a eles digam respeito‖; as restantes autoridades, agentes de autoridade e funcionários públicos para as infracções a que corresponda ―processo de polícia correccional, de transgressão ou sumário…‖266 Quanto ao sentido nuclear desta equiparação, deve dizer-se que ela não era acidental. Veja-se, pois, o que a este respeito defendia uma Circular da Procuradoria junto da Relação de Coimbra 267: ―3) Tendo a acção penal sido exercida por qualquer daquelas autoridades indicadas nos três números do § único do mesmo artigo, não tem o Ministério Público que deduzir a acusação. E entendeu-se que não tem desde que no referido § único se preceituou que a remessa ao Tribunal equivalia, para todos os efeitos, à acusação em processo penal.‖

265 266

Ibidem, p. 108. Vide o corpo do art. 169.º, e o § 1.º do mesmo artigo. 267 Cf. Circular n.º 386, da Procuradoria da República junto do Tribunal da Relação de Coimbra, encontrada em CORREIA, Eduardo/SANTOS, António Furtado dos, Código de Processo Penal anotado e Legislação complementar, 2.ª ed., Atlântida, Coimbra, 1959, p. 1151.

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Este entendimento radica, quanto a nós, na letra e no espírito da lei. Na doutrina, parecem não ter chegado os riscos processuais decorrentes de uma equiparação – e substituição integral – entre a instrução preparatória e os autos de notícia. Mas já é justo reconhecer que, entre nós, Cavaleiro Ferreira admitiu que “o auto de notícia pode ter um valor processual mais importante do que o de facilitar a instrução preparatória. Pode substituir-se a essa instrução, e ainda mais constituir uma presunção legal relativa da verdade dos factos”.268 Só que teremos de concluir, de resto com José António Barreiros/Teresa Alves Martins, que o auto de notícia tem, no processo penal, no máximo, o valor de ―auto de participação.‖269 O auto de participação encontrava-se regulado pelo art. 164.º do CPP/29, onde se podia ler: “Qualquer autoridade que, no exercício das suas funções, descobrir uma infracção, em relação à qual posse ser livremente exercida acção pública, dará logo parte dela por meio de ofício ao agente do Ministério Público que for competente para promover o respectivo processo penal.” Este, sim, o máximo que em processo penal podemos aceitar. Pensamos, pois, que com auto de notícia do art.º 166.º e ss., o legislador foi mais longe, no que diz respeito à repressão penal, do que poderia ter ido e é processualmente são. A sua existência no ordenamento jurídico-processual português revelou-se muito indesejável, pois tratava-se de um plus repressivo que, como vimos, numa leitura correlacionada com o DL 35.007. Além disso, o auto de notícia foi sobretudo – e irremediavelmente – utilizado pelas polícias judiciárias em Portugal – a Polícia Judiciária propriamente dita e a Polícia Internacional e de Defesa do
268

Ferreira, Manuel Cavaleiro de, Curso de Processo Penal, vol. III, p. 667. Para que se percebam bem algumas notas absurdas relacionadas com o auto de notícia, vejam-se ainda as palavras deste A., ob. cit., pág. 668: ―será um círculo vicioso admitir que o auto de notícia faz fé em juízo porque levantado por quem presenciou a infracção e que a presença do autuante estará provada porque o auto faz fé em juízo.‖ E, na verdade, tratava-se de um risco bem real. 269 BARREIROS, José António/MARTINS, Teresa Alves, ob cit., p.111.

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Estado – no julgamento de crimes políticos, junto e com a conivência do Tribunal Plenário Criminal. E na gradação de problemas que neste ponto temos vindo a fazer, este afigura-se-nos como o mais grave. Desde logo porque tem como força genesíaca a possibilidade, aberta pelo legislador, de existirem regimes processuais extraordinários, ou sombra, que chegam a contemplar a dispensa de acusação por parte do MP ao se prever que certos autos de notícia fazem fé em juízo em julgamento. γ Ora, em jeito de síntese: a) Também discutido na doutrina foi a questão de o auto de notícia, sendo um documento escrito, implicar uma limitação da livre convicção do julgador e uma entorse ao princípio processual da oralidade. a) A questão da constitucionalidade dos autos de notícia que, segundo a lei, façam fé em juízo é – em face da CRP/76 mas antes, recorde-se, da entrada em vigor do CPP/87 – sem dúvida importante, mas de formulação e resolução mais fácil do que o problema colocado em face da ConstPol/33, por não ter existido nesta um preceito que, como o n.º2 do art.º 32.º da Lei Fundamental hoje em vigor, tivesse consagrado o princípio in dubio pro reo. Como vimos, perante essa perplexidade, a argumentação da Comissão Constitucional – ao negar que o especial valor probatório conferido aos autos de notícia acarretava uma presunção só ilidível mediante prova do contrário, e não só a contraprova – dificilmente poderia proceder perante a letra e o espírito. A presunção de culpa que, segundo pensamos, ali existia, sendo insustentável em processo penal, o é ainda mais, porque fundamentada na qualidade (de autoridade, agente de autoridade ou funcionário público) da pessoa que presencia o facto ou factos descritos nos autos. O problema, esclareçamos, é este:

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b) No período da vigência da Constituição de 11 de Abril de 1933 e do CPP/29, portanto para o „Estado Novo‟, o auto de notícia foi um importantíssimo instrumento de repressão penal – política – à custa, porém, de se ter emprestado ao processo penal uma nota inquisitória que, pelo próprio DL 35.007, se pretendia eliminar, mas só aparentemente – vemo-lo agora – isso foi conseguido. Mantiveram-se, por conseguinte, essas notas inquisitórias. E o processo penal continuou acusatório só formalmente acusatório. c) Uma última palavra é aqui devida para a tese da

constitucionalidade da fé em juízo dos autos de notícia. A tese expendida pela Comissão Constitucional, se bem a compreendemos, é de sufragar, mas só porque é a própria CRP/76 que fornecia os mecanismos jurídicoprocessuais aptos a realizar o seu controlo. Esse controlo era, segundo apurámos, inexistente durante os anos em que vigorou a ConstPol/33. De resto, neste período o problema da fé em juízo só poderia resultar na eliminação do instituto através de uma objecção aos preceitos que dispunham uma substituição da instrução preparatória, dispensando a acusação do MP, pela fé em juízo dos autos de notícia. Enfim, acabou por se concretizar aquilo que CAVALEIRO FERREIRA270, in illo tempore, havia avisado: ―convém, contudo, não alargar a excepção assim formulada aos princípios gerais.‖ d) O âmbito de aplicabilidade do auto de notícia está hoje, no CPP/87, significativamente reduzido. Ao contrário do antigo art.º 166.º do CPP/29, agora apenas se mencionam a autoridade judiciária, um órgão de polícia criminal ou outra entidade policial. Pretende-se deixar de fora a

270

Cf. FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, ob. cit., III, p. 668.

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―autoridade‖ e o funcionário público da legislação anterior271. Mais importante do que isso, na verdade, é a configuração do auto de notícia a partir da denúncia. Pois, em conformidade com o n.º4 do art.º 243.º do CPP/87, “O auto de notícia é obrigatoriamente remetido ao Ministério Público no mais curto prazo e vale como denúncia.” Não podem, deste modo, subsistir quaisquer dúvidas acerca da concreta intenção axiológico-normativa do auto de notícia. Enquanto – na vigência do CPP/87 – ele era visto e promovido como um instrumento de repressão cuja fé em juízo se baseava na qualidade (pressuposto de idoneidade) de quem tinha presenciado os factos nele descritos, agora é instrumento da faculdade que assiste a todos os cidadãos de denunciar um crime. Por essa mesma razão é que continuamos a duvidar da utilidade de um tal instituto. Cremos que o objectivo seria igualmente atingido com a supressão do auto de notícia e a subsunção da mesma hipótese na denúncia facultativa272. Argumentar-se-á, não com total ausência de razão, que é a política criminal que reclama concretização legislativa da hipótese vertida no art.º 243.º, isto é, de se possibilitar que uma autoridade judiciária, órgão de polícia criminal ou outra entidade policial levante auto de notícia perante crime de denúncia obrigatória. Pois essas entidades são as que constituem a primeira linha da política criminal do Estado, sabendo nós de antemão que o princípio fundamental dessa política é ver-se a pena privativa da liberdade, ou qualquer outra medida que brigue com a liberdade individual, como ultima ratio, a aparecer quando mais nenhuma outra reacção é apta a realizar a reafirmação da norma violada e a reposição

271

Vide SANTOS, Manuel Simas, Leal-Henriques, MANUEL, Código de Processo Penal Anotado, 2ª ed., Rei dos Livros, 2004, p. 19. Os AA. sublinham que ―…agora os agentes do Estado e os gestores públicos já não podem levantar nem ordenar o levantamento de autos de noticia, mas apenas fazer a denuncia dos factos constatados.‖ 272 Cf. art.º 244.º do CPP/87.

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das condições mínimas comunitárias. Aí, de facto, o problema de uma possível presunção de culpa, decorrente da sua fé em juízo, continua de pé, devendo discutir-se a consequência de uma rigorosa divisão do ónus da prova, que é, em todo o caso, de não admitir em processo penal. Até ao ponto do nosso estudo em que nos encontramos, podemos já concluir que as reformas processuais e da organização policial lograram conduzir o processo penal português a um ponto tal em que se apresentam um regime-regra e dois regime-sombra, autênticos enclaves policiais que dominam praticamente todo o processo penal que fica assim alheio a qualquer controlo jurisdicional da actividade instrutória, ora da PJ, ora da PIDE. Vimos já em que consistiam, precisamente, os largos poderes em que assentava aquela actividade: um, é a faculdade de que gozava a polícia judiciária de prender sem culpa formada os suspeitos por um período que podia ir até seis meses. Outro, e que repetimos, é a ausência de controlo jurisdicional. Desse problema curaremos a seguir.

4.4. JURISDICIONALIDADE. I – O esvaziamento da actividade jurisdicional própria de um juiz tendente à comprovação judicial da decisão de acusação ou de arquivamento do processo e da manutenção ou revogação das medidas cautelares – pela progressiva mas contundente policialização ou administrativização do processo penal – é um traço fundamental do desenho do processo penal português273. E é simultaneamente, segundo
273

A administrativização do processo penal corresponde na verdade à permeabilização e consequente subordinação dos institutos processuais penais e da actividade jurisdicional ao interesse do Estado, designadamente do Poder Executivo. Segundo o pensamento de J. A. Pires de Lima, ―…o que distingue a jurisdição, considerada como função jurisdicional (sentido material), da administração, como função administrativa, é o facto de naquela haver uma actividade de terceiro (Juiz) estranho ao conflito, enquanto que administrar é gerir em causa própria.‖ Cf. LIMA, J. A. Pires de, O direito de defesa na instrução preparatória, p. 219.

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cremos, o ponto de chegada de um desmantelamento do paradigma judiciário liberal, que havia perdurado em Portugal desde o período vintista, suportado por três Constituições274, e reforçado no período que vai desde a implantação da República até ao consulado sidonista. Com efeito, a acção reformista da primeira república centra-se, segundo SALGADO ZENHA, em duas directrizes: ―A primeira foi a de restituir os velhos princípios do liberalismo em processo penal à sua pureza primitiva, revogando as «leis de excepção» e proibindo as práticas policiais abusivas. A segunda foi a de imparcializar e dignificar ainda mais a instrução escrita, separando-a, ao mesmo tempo, com mais nitidez, da instrução oral, tornando-a contraditória e confiando-a juízes de instrução, diferentes dos do julgamento.‖275 As garantias de defesa na fase preliminar do processo baseavam-se numa instrução preparatória verdadeiramente contraditória: era facultado ao arguido o direito de ser sempre assistido por advogado ou defensor escolhido por si, e bem assim consultar livremente o processo para, inclusivamente, requerer todas as diligências de prova admitidas por lei276. Trata-se, como é bom de ver, de um núcleo de garantias importantíssimo, que o paradigma judicial autoritário procurou, como já dissemos, desmantelar. Esse desmantelamento ou desconstrução começa com a instauração da Ditadura Militar, em 1926.

274 275

A de 1822, a Carta Constitucional de 1826 e a Constituição de 1911. Cf. ZENHA, Francisco Salgado, Notas sobre a instrução criminal, p. 23. Para a realização material dessas directrizes foi, entre outras medidas, extinto o Juizo de Instrução Criminal criado por João Franco durante a sua ditadura, e em seu lugar criados juízes de investigação criminal. Estes, porém, viriam a não conseguir garantir, dado o volume de processos, a apreciação do caso em oito dias, que era o prazo máximo de detenção sem culpa formada. 276 Ibidem, p. 23.

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Para PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE277 esse fenómeno traduz-se em três objectivos principais: desde logo, a ditadura principiou por operar uma reforma do sistema de gestão administrativa e disciplinar na administração da justiça; depois, tratou de realizar uma concentração das funções da instrução e de julgamento dos factos recolhidos na mesma pessoa. Essa confusão foi alcançada com o CPP/29. Recordamos que o juiz, depois de aprovado o Código, passou a ter competência para dirigir a fase do corpo do delito, o que fez do processo penal um processo inquisitório, uma desde que o MP só formalmente permaneceria como o dominus da acção penal. No que ao paradigma judicial autoritário diz respeito, teve toda a importância o fim do júri, que foi sendo ―…despojado de toda a sua competência desde 1927 e desamparado da protecção constitucional desde 1933.‖278 Com efeito, enquanto a Constituição de 1911, nos seus artigos 59.º e 60.º, mantinha o júri e o preceituava como obrigatório em matéria criminal ―quando ao crime caiba pena mais grave do que prisão correccional e quando os delitos forem de origem ou de carácter político‖, a ConstPol/33 eliminou-o definitivamente. II – Já no século XIII a Magna Charta de João sem Terra enunciava o princípio da jurisdicionalidade no seu §39. º: ―no freemen shall be taken or imprisoned or disseised or exiled or in any way destroyed, nor will we

277

ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, A reforma da justiça criminal em Portugal e na Europa, p. 1027. 278 Ibidem, p. 1029. Cf. ainda BARREIROS, José António, Processo Penal – 1, p. 258: ―Considerado pelos textos constitucionais desde 1820 como uma garantia individual, o júri de julgamento começou a sofrer, nos fins do século XIX, restrições à sua competência. A Constituição da I Republica (1911) só estabelecia a obrigatoriedade do júri para o julgamento dos crimes políticos e daqueles puníveis com mais grave do que a prisão correccional. E, nesse mesmo sentido, o Código de Processo Penal de 1929 estatuiu no seu art.º 29.º que os jurados decidiam definitivamente, em matéria de facto, nos crimes políticos não sujeitos a tribunais especiais e nos casos previstos na lei. A instituição do júri caiu, no entanto, em desuso, após a promulgação do Estatuto Judiciário em 23 de Fevereiro de 1944.‖

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go upon him nor send upon him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land.‖ Entendemos aqui jurisdição não enquanto competência mas antes como garantia processual, judicial, decorrente do princípio da separação de poderes. Vemo-la, como se demonstrará a seguir, como reserva absoluta de juiz. Como garantia intra-estadual da independência e autonomia dos tribunais, que desempenham – e só eles – essa função. A jurisdicionalidade corresponde a um projecto, primeiramente de natureza constitucional, de racionalização do poder279, logo a seguir à I Guerra Mundial, e que evoluiu, do direito constitucional tout court para o direito processual. Como ensinava FLORIAN280: ―Anzitutto la giurisdizione rappresenta un atto di funzione sovrana dello Stato.‖ Permitimo-nos abrir estas considerações com as palavras de CASTANHEIRA NEVES281 que, esperamos, no final saiam esclarecidas: ―A função jurisdicional no Estado-de-Direito mostra-nos antes um tertium genus: se não é uma função apolítica, também não é uma função de intenção e natureza políticas.‖ Como bem assinala JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS282, o nosso Direito Processual conhece dois tipos de jurisdição: a de instrução e de julgamento.
279

Cf. GUETZÉVITCH, Mirkine, As novas tendências do Direito Constitucional, trad. port. da 1ª ed. por Motta Filho e Vicente Ráo, Companhia Editora Nacional, São Paulo, 1933, p. 40: ―Assistimos ao processo da racionalização do poder, a tendência de submeter ao direito todo o conjunto da vida colectiva.‖ Cf., depois, CALAMANDREI, Piero, Procedure and Democracy, trad. inglesa, New York University Press, Nova Iorque, 1956, p. 6. 280 FLORIAN, Eugenio, Principi di diritto processuale penale, Turim, 1927, p. 104: ―La giurisdizione penale è funzione sovrana che lo Stato esercita mediante persone fisiche, le quali, siccome organi dello Stato, prendono il nome di giudici.‖ 281 NEVES, António Castanheira, ob. cit., p. 195. 282 BARREIROS, José António, ob. cit., pp. 249-250. O A. salienta, nessas páginas, que até à reforma do processo penal de 1972 só podia falar-se numa jurisdição, a do julgamento, já que só a partir daquela data é que se começou a verificar uma judicialização da instrução. Antes disso, porém, o que se verificava era que a instrução

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A primeira, diz o A., ―realiza o apuramento da verdade material na fase pré-acusatória. A segunda, complementa o referido exame de modo decisivo dentro dos limites da acusação.‖ Num primeiro bosquejo, e em jeito de aviso, diremos, com BAPTISTA MACHADO, que na definição de jurisdição não basta afirmar-se que ela é, tão só, aplicação do Direito ou realização do Direito283. SALGADO ZENHA/ABRANCHES FERRÃO assinalam esclarecidamente a diferença essencial que existe entre acto judicial e acto jurisdicional. Deste modo, e segundo o pensamento dos AA., ―…um juiz quando julga um pleito de facto ou de direito, realiza um acto jurisdicional.‖284 Já não é assim quando, por exemplo, realiza a inquirição de uma dada testemunha. Aí estaremos perante um acto judicial. Assim, acaba por ter de se concluir que actividade jurisdicional ou actos jurisdicionais são coisa bem diferente de simples actos judiciais. Questão discutida, e a isso se referindo CASTRO MENDES285, é a de saber se a função jurisdicional vai referida à concretização prática-material
era ―dirigida por entidades que, embora pudessem ser conceitualizadas como de administração judiciária, não eram, bem entendido, entidades judiciais: o ministério público e as entidades de polícia judiciária. Tratava-se, pois, de uma época em que a instrução preparatória não era realizada judicialmente, mas em que, no entanto, existiam certos actos, como os respeitantes à aplicação de medidas coactivas, como os referentes as limitações e restrições a liberdade dos arguidos que … não deixavam de ser qualificados doutrinariamente como actos jurisdicionais ou para-jurisdicionais.‖ Cf. Barreiros, José António, Processo Penal – 1, p. 250. 283 MACHADO, João Baptista, ob. cit., p. 144. 284 ZENHA, Francisco Salgado/FERRÃO, Fernando Abranches, O Direito de defesa e a defesa do Direito, p. 41. 285 Vide MENDES, João Castro, Anot. ao Art.º 206.º - Função jurisdicional, in Estudos sobre a Constituição, vol. I, Petrony, Lisboa, 1977, pp. 395 e 396. Já não nos parece discutível, e nesse sentido acompanhamos GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, a questão da delimitação da reserva de competência judicial. Matérias como a aplicação de penas ou de medidas de segurança, aplicação ou revogação da medida cautelar da prisão preventiva, não podem suscitar dúvidas de que estas têm uma inequívoca natureza jurisdicional. Vide GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa anotada, p. 792.

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do direito substantivo ou do direito adjectivo. Para GOMES CANOTILHO, trata-se da ―…actividade exercida por juízes e destinada à revelação, extrinsecação e aplicação do Direito num caso concreto. Está organizatoriamente ligada ao poder judicial e é subjectivo-

organizatoriamente atribuída a titulares dotados de determinadas características (juízes).‖286 Segundo CASTANHEIRA NEVES, o juízo especial e materialmente jurisdicional leva compreendidas ―…três notas fundamentais: 1.º) juízo que não será promovido motu proprio pela instância decisória mas que, pelo contrário, lhe terá de ser solicitado pelos interessados ou participantes na situação jurídica que o juiz é chamado a definir; 2.º) juízo obtido através de uma estrutura processual e mediante um modo judicativo contraditório – audiatur et altera pars; 3.º) e que nas duas notas anteriores terá a
286

CANOTILHO, Joaquim José Gomes, Direito Constitucional (ver página!). Cf. Ainda, no mesmo sentido, Paulo Rangel, p. 254: ―…a fixação de uma reserva [que vai implícita quando se diz ―organizatoriamente ligada ao poder judicial e subjectivoorganizatoriamente atribuída a juízes‖] parece ligar … a dimensão organizatória à dimensão material dos «poderes» ou «funções» estaduais. Ou seja, pretende-se que um determinado tipo de actos … sejam necessariamente praticados … por um certo órgãos, pretensamente detentor de características que o convertem no órgão mais adequado à prática dos ditos actos.‖ A doutrina parece assim convocar praticamente em uníssono uma definição aproximada de jurisdição. Na doutrina espanhola, por exemplo, afirma-se que ―…es el poder o actividad del Estado, com sujeción obligatoria, ejercida por medio de órganos propios o delegados, independientes, sometidos únicamente al imperio de la ley, que resuelve, com carácter definitivo, los conflictos jurídicos, mediante la eficaz aplicación de las normas jurídicas… la jurisdicción es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, según las normas de procedimiento establecidas y aplicando con independencia la ley … lo que supone … igualdad de «armas», posibilitad de defensa y respuesta efectiva del juzgador.‖ Cf., pois, NEBOT, Ricard Cabedo, Jurisdicción y competencia. Conflictos, in Jurisdicción, competencia y organización del poder judicial, coord. de Ricard Cabedo Nebot, Madrid, 1996, p. 20. Ainda na doutrina espanhola, GIL-SAÉZ/COBALEDA defendem que é necessário não confundir jurisdição com competência, quando se fala sobre pressupostos processuais. Assim, a jurisdição é, para os AA., o primeiro dos pressupostos processuais. É que, dizem os AA. citados, a falta de jurisdição tem como consequência a inexistência, que é do ponto de vista jurídico a maior sanção, enquanto que a falta de competência é, ainda, anulável, produzindo efeitos jurídicos. Cf. SAEZ, Benjamín Gil/COBALEDA, Mariano Gómez de Liaño, Jurisdicción y competencia en materia penal, II Parte, Madrid, 1988, p. 11.

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condição de um juízo imparcial e portanto a possibilidade formal de ser justo – o juiz jurisdicional é o juízo de um «terceiro imparcial»‖287 Uma definição de jurisdição concebida em termos semelhantes aos de BAPTISTA MACHADO é, por exemplo, encontrada em FENECH288. Este, de facto, entende por jurisdição ―…la potestad del Estado para la realización de los fines de justicia que le competen…‖, e acaba por concluir que a jurisdição deve ser vista como ―la potestad soberana de garantizar la obervancia de una norma mediante la decisión en un caso concreto de la actuación o denegación de una pretensíon punitiva y de resarcimiento…‖ Esta função soberana de aplicação do Direito aos casos concretos é, para o A., levada a cabo pelos órgãos jurisdicionais do Estado independentes e imparciais, que se regem por regras próprias – ou conjunto de regras – adequadas para a realização da sobredita função soberana. Essas regras formam, como vislumbramos já, o processo penal. Assim, é o processo penal – e só ele – que permite a realização da função de aplicação do direito em ordem à concretização de um poder punitivo. Por outro lado, é o processo penal que se concretiza nessa função. O que não pode fazer-se é confundir jurisdição com processo penal. Ora, na concepção daquele A., a jurisdição parece definir-se pela função soberana de julgar; de aplicação do Direito, pelo juiz, ao caso concreto. Daí que a soberania surja como principal característica – mas não única, é certo – da jurisdição. Retomando o ensinamento de BAPTISTA MACHADO289, ―…a jurisdição traduz-se, sem dúvida na apreciação («julgamento») jurídica duma situação concreta seguida da pronúncia de uma decisão…‖ e, com FENECH, afirma ser essencial a esta actividade existir um terceiro supra partes, um órgão imparcial do Estado. Diremos nós, o órgão de soberania «tribunais».
287 288

Vide NEVES, António Castanheira, ob. cit., p.195. FENECH, Miguel, Derecho Procesal Penal, vol. I, 3.ª ed., 1960, p. 169. 289 MACHADO, José Baptista, ob. cit., p. 145.

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Se, por um lado, conseguimos já alcançar uma noção de jurisdição mais aprofundada, por outro lado temos de ressalvar que não é ainda a imparcialidade que distingue jurisdição de administração. Há que ir mais longe na completa definição do que é a jurisdição. Em primeiro lugar, é importante não esquecer que também ―…os órgãos da Administração Pública funcionam como aplicadores do Direito e como órgãos aos quais compete implementar os objectivos de Justiça exigidos pelo Direito.‖290 Essencial e exclusiva da jurisdição é a circunstância de a sua actividade de aplicação do Direito, por um juiz, ao caso concreto, ter de ser, na conclusão do processo, estritamente jurídica, sem considerações de ordem social291. Quando muito é de se lhe apontar uma função dialéctico-constitutiva do sistema, pressupondo nós já a abertura e o seu carácter lacunoso. Como de resto salienta BAPTISTA MACHADO292, ―…aplicação jurisdicional do Direito implica aspectos verdadeiramente constitutivos de uma ordem jurídica informada pela ideia de Direito. Mas trata-se sempre de uma actividade jurídico-constitutiva dentro de uma ordem jurídico-social que já é vigente – não de uma ordem social-económica a criar…‖ Eis, verdadeiramente, o que distingue a jurisdição da administração293.

290

Cf. MACHADO, José Baptista, Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, 9.ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 1996, p. 144. 291 A ―natureza de juízo jurídico‖ da função jurisdicional está reforçada no pensamento de CASTANHEIRA NEVES, para quem aquele juízo jurídico é de ―…realização normativo-jurídica autónoma ou constitutiva, embora actuada em princípio, ou até onde for possível, através dos critérios legais…‖ e isto porque os tribunais, enquanto órgãos de soberania unicamente vinculados à lei, são representantes da comunidade soberana organizada em Estado. Cf. NEVES, António Castanheira, “Da «jurisdição» no actual Estado-de-Direito‖, in Ab Vno Ad Omnes – 75 anos da Coimbra Editora, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 182. 292 Baptista Machado, ob. cit., p. 147. 293 Vejam-se ainda as palavras de CASTANHEIRA NEVES, com quem podemos dizer que ―…A função jurisdicional apenas se desempenhará autenticamente desta função política naquele Estado [o Estado-de-Direito] se também no seu cumprimento funcional, ou nas suas decisões, não for determinada pela específica intenção política e sim pela autónoma intenção do direito.‖ Cf. ibidem, p.193.

142

Se no pensamento de BAPTISTA MACHADO se destacavam como caracterizadoras da actividade jurisdicional a imparcialidade e a independência dos tribunais, a que se podia juntar a juridicidade muito própria da decisão judicial – neutra do ponto de vista social, nos termos em que acabámos de ver – já na obra de FENECH294 avultam a soberania e a unidade enquanto elementos fulcrais: ―Sólo el Estado es el titular legítimo de la potestad jurisdiccional, por lo que nadie puede ejercer funciones jurisdiccionales dentro del mismo más que los órganos establecidos por él en uso de sus facultades soberanas.‖ Trata-se, no fundo, de uma reafirmação do carácter obrigatoriamente estadual da jurisdição, o que exclui, por princípio, a acção directa295. Ora, a tradução deste entendimento pressupõe a divisão de poderes, pois se a função jurisdicional é uma função soberana do Estado, só pode existir enquanto tal como função organicamente independente e imparcial: é condição sine qua non, portanto. Diferente entendimento é, do ponto de vista da epistemologia jurídica, impossível. A independência e

imparcialidade assinaladas supõem também, como garantia da sua efectividade, a unidade da função jurisdicional, apesar de, reconhece FENECH296, ―…puedan distinguirse en ella tantos aspectos como haya convenido a los fines del Estado para el cumplimiento de su misión de justicia.‖ e ―…no es incompatible con la necesidad… de distinguir dentro de ella aspectos o clases…‖ distinção – e não divisão – que serve um propósito de maior eficiência processual, dada a quantidade de matérias sujeitas à apreciação dos tribunais. Daí existir a jurisdição civil e a jurisdição penal.

294 295

FENECH, Miguel, ob. cit., p. 169. O que constitui, em face do Talião antigo, um verdadeiro salto epistemológico. 296 Cf. FENECH, Miguel, ob. cit., p. 170.

143

No que ao ordenamento jurídico português diz respeito, a função ou poder jurisdicional foi construído pela CRP/76, como nos diz GOMES CANOTILHO297 segundo um ―…tendencial pólo de atracção em torno da magistratura ordinária…‖, sem uma clara observância do princípio da unidade, que existiria numa ―…concentração da função da função de julgar numa única organização judiciária.‖ Daí existirem, para além do Supremo Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Administrativo, o Tribunal de Contas e o Tribunal Constitucional. Só que, segundo pensamos, nem por isso a função jurisdicional deixa de ter a característica da unidade que temos vindo a assinalar, pois continua a ser o Estado a desempenhar essa função, de que são titulares os juízes. Mas cedemos ao argumento de que talvez a ideia se exprima melhor pela característica da exclusividade ou reserva de juiz. Sucede que esta característica da unidade pode também ser entendida, se bem vemos, num outro aspecto. É que a independência da função jurisdicional só é materialmente verificada se os juízes, e só eles, aparecerem como titulares dessa função. A função jurisdicional é portanto una e indivisível. De forma que a unidade nos aparece assim como forma de garantir a indeclinabilidade ou a indelegabilidade298 daquela mesma função. Tais notas definidoras são para nós essenciais. Se, com efeito, a função jurisdicional pudesse – sob uma hipótese legislativa ou mesmo contra a lei – ser delegada noutras autoridades não jurisdicionais ou mesmo para-jurisdicionais, verificar-se-ia uma quebra incomportável na condição de unidade que a todo o tempo deve presidir a esta função. Isto, como é bom de salientar, sem prejuízo,
297

Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 646. 298 Leia-se sobre estas características, por exemplo, em NEBOT, Ricard Cabedo, ―Jurisdicción y competencia – Conflictos‖, in Jurisdicción, Competencia y Organización del Poder Judicial, coord. de Ricard Cabedo Nebot, Madrid, 1996, pp. 22 e 23. Aí, com efeito, diz-se que o exercício da função jurisdicional é indisponível tanto para o titular do órgão de soberania como para as partes, e exclusivo, isto é, só os órgãos de soberania «tribunais» é que têm a faculdade de exercício da função jurisdicional.

144

relembrando as palavras ainda há pouco transcritas, de um desdobramento entre jurisdição civil e penal. Assim, temos a unidade enquanto função soberana, que pertence ao domínio do Estado, subtraindo-a desse jeito aos particulares. E unidade enquanto garantia de indeclinabilidade ou indelegabilidade. Estas ideias introduzem um outro aspecto, igualmente relevante, do poder jurisdicional. Isto porque pressupõem, num certo sentido, aquilo a que se pode chamar de reserva de jurisdição, que por sua vez implica uma reserva de juiz299. E aqui nos aproximámos mais do núcleo essencial de ideias ou regras constitutivas da função de julgar, e com isso não deixamos de nos reaproximar do objecto do nosso estudo. A supramencionada reserva de juiz traduz-se na ideia de que existem determinadas matérias ou assuntos que só podem ser objecto de decisão por um juiz e segundo as regras de Direito que enquadram o exercício dessa função: é a ideia do due process of law, para o que nos interessa, hic et nunc, o processo penal. Nesse domínio não podem, portanto, entrar ―…nem o legislador, nem o administrador.‖300 Retomando o que supra (nota 8) tivemos oportunidade de referir, há uma ligação entre uma ―dimensão organizatória a uma dimensão material dos «poderes» ou «funções» estaduais"301. Semelhantemente, pode também dizer-se, com GOMES CANOTILHO302, que aquela actividade de ―…extrinsecação e aplicação do Direito num caso concreto ...‖ só pode estar ―…organizatoriamente ligada ao poder judicial e é subjectivo-organizatoriamente atribuída a titulares dotados de

299 300

Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes, ob. cit., p. 648. Vide RANGEL, Paulo Castro, Repensar o poder judicial – fundamentos e fragmentos, Universidade Católica, Porto, 2001, p. 242. 301 Cf. de novo Rangel, Paulo, ob. cit., p. 254. 302 Vide CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 660.

145

determinadas características…‖ E, para BELING303, o exercício da função jurisdicional está sujeito às regras da ―…fijación de su organización; independencia, separacion del poder administrativo, âmbito de competência protegido frente a este último.‖ Como, entre nós, pretende PAULO RANGEL, a CRP/76 não consagrou expressamente uma reserva de jurisdição ou reserva de juiz.304 Entende aquele A., de facto, que os ―…subsídios do texto constitucional são pouco expressivos…‖305. Não tem razão. É que a jurisdição, como já sabemos, impõe que ao juiz seja a dada a primeira palavra. Essa reserva absoluta de jurisdição está consagrada, na nossa Lei Fundamental [nos artigos 27.º, n.º2 e 28.º, n.º1 (privação da liberdade), nos artigos 33.º n.º4; 34.º, n.º2; 46.º, n.º2 e 113.º, n.º7]. E diremos mais: consagrou, no artigo 32.º da CRP/76 o princípio nulla poena sine judicio, garantia de que uma sanção criminal, pena ou medida de segurança, só pode ser determinada por um juiz. A intenção da CRP/76 é clara e expressa na consagração dos tribunais como órgão de soberania (artigo 205.º, n.º1). Relativamente à função jurisdicional, a CRP/76, no n.º 2 do artigo 205.º, ensaia apenas uma definição da função jurisdicional. Ora, para GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA306, a CRP dá ênfase ―a) à defesa dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos (o que aponta directamente para a justiça administrativa); b) a repressão das infracções da legalidade democrática (o que aponta especialmente para a justiça criminal); c) a

303

Cf. BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, trad. espanhola de Miguel Fenech, Labor, 1943, p. 33. 304 RANGEL, Paulo Castro, ob. cit., p. 258. 305 Ibidem, p. 259. 306 Veja-se, não só mas especialmente, as anotações ao artigo 205.º da CRP/76 de GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa anotada, 3.ª ed. revista, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, p. 792.

146

resolução dos conflitos de interesses públicos e privados (o que abrange principalmente a justiça cível).‖
Anulando um pouco o movimento centrífugo que as últimas linhas sempre provocaram, é importante salientar que a função jurisdicional é tanto essencial como necessariamente exercida por juízes. E isto porque em assuntos com uma determinada esfera de conteúdo material deve observarse uma exclusividade da função de julgar. Esta ideia fundamental radica, de novo, num entendimento bifurcado: significa, assim, ―…que em determinadas matérias cabe ao juiz não apenas a ultima [«Monopol des letzten Wortes»] mas também a primeira palavra [«Monopol des ersten Wortes»]. É o que se passa, desde logo, no domínio tradicional das penas restritivas da liberdade e das penas de natureza criminal na sua globalidade.‖307(parêntesis nosso) E o mesmo se diga – acrescentamos nós, para que nos centremos no tema do nosso estudo – acerca das medidas de coacção, designadamente a prisão preventiva, a medida que mais contende com a liberdade individual e com a presunção de inocência, pois aí é importante avaliar se ela ainda se justifica – ou é comunitariamente aceite – em face de poder ser aplicada a um inocente. Assim, e concluindo a partir do que deixamos dito, pensamos que muito deste entendimento se traduz inteiramente do campo do julgamento para o campo da fase da instrução.308 O juiz de instrução é, com efeito, mas não só, o guardião da liberdade. Para a concepção que nos interessa e procuramos aqui verter, só a ele cabe decidir, durante o inquérito, da aplicação de medidas de coacção e da realização de diligências probatórias. Os órgãos/poder especialmente qualificados para estas funções de

307 308

CANOTILHO, J. J. Gomes, ob. cit., p. 666. Ou não fosse o processo penal verdadeiro direito constitucional aplicado, como não podemos deixar de relembrar.

147

jurisdictio devem ter o monopólio da jurisdição, pois isso é uma dimensão ineliminavel do princípio do Estado de Direito e um corolário material do princípio da divisão de poderes309. Ora, pelo que nós é dado a perceber, o princípio da jurisdição coloca Estado de Direito e separação de poderes numa especial relação de reciprocidade unitária em face da ordem constitucional. E, como ensinava LUHMANN, ―a jurisdição é a pedra angular do sistema político democrático‖, e a qualidade deste último, o ser democrático, verte-se sem sombra de dúvida no modo particular como se instrui – e como são tratados, em geral, os arguidos – segundo a velha máxima310. Ou, dito por outras palavras, o modo como se instrui está conexionado com aquela “concepção de Homem” a que aludimos no início do nosso estudo. E dessa forma ligado à jurisdicionalidade. Porque a ideia de autolimitação do estado, que sem dúvida está presente na jurisdicionalidade, inculca num elemento espiritual, embora resulte práticamaterialmente na própria ideia de autovinculação ao Direito311.

309 310

CANOTILHO, J. J. Gomes, ob. cit., p. 668. Referimo-nos naturalmente à máxima ―diz-me como instruis…‖ 311 Cf. NEVES, António Castanheira, ob. cit., p. 226: ―Na jurisdição … deve afirmar-se a universal intenção comunitária (a comunidade «o povo» [enquanto origem da soberania depois tripartida entre o primeiro, o segundo e o terceiro poder] na sua intencional e humana diversalidade) em termos de direito. E reconheça-se o que isto verdadeiramente significa: a inserção de uma dimensão espiritual no sistema político, aquela dimensão espiritual ou axiológica exigida pelo sentido autêntico da democracia e que faz com que ela seja mais do que um jogo mecânico de interesses ou uma simples formula politica para dar cobertura ao poder.‖ Parêntesis recto nosso. Por conseguinte, temos que aquele elemento espiritual consiste na própria ideia de soberania que provém da comunidade. Ora, posto isto, podemos arrancar de outro postulado: o de que o Estado mantém o monopólio do ius puniendi. Ora onde aquele elemento espiritual mais facilmente se compreende, se bem pensamos, é no exercício da função jurisdicional enquanto forma axiológico-normativamente ordenada de realizar o ius puniendi, com respeito dos direitos fundamentais do arguido em processo penal. Do que, de resto, resulta não um círculo mas uma verdadeira espiral, pois se à partida contávamos com a ideia-essência de soberania, à chegada não nos deparamos com ela mesma, simplesmente considerada, mas antes como uma soberania entendida como garantia processual inucleada na função jurisdicional e nas regras processuais que aquela deve concretizar.

148

III

Observados

de

perto

os

caracteres

essenciais

da

jurisdicionalidade, importa agora demonstrar, em particular, como é que o novo poder político saído da Ditadura e normalizado depois da consagração constitucional do chamado „Estado Novo‟, procedeu a um progressivo mas contundente esvaziamento, nuns casos, e desfiguramento, noutros casos, da função jurisdicional, atacando-a nos seu fundamentos basilares. A ConstPol/33, em ordem ao cumprimento de um núcleo programático contrário ao parlamentarismo e aos partidos políticos, previa a existência de uma Assembleia Nacional enquanto órgão de soberania312. E fazia caber-lhe, em especial, a competência de ―fazer leis, interpretá-las, suspendê-las ou revogá-las.‖313 Deste jeito se consignava àquela o poder legislativo. Só que a Assembleia Nacional passou, no „Estado Novo‟, de órgão de soberania, a que correspondia o poder legislativo, a mero órgão consultivo ou deliberativo314. O poder executivo, esse, chamou a si a tarefa da produção legislativa. De resto, este entendimento encontra apoio no art.º 92.º da ConstPol/33: com efeito, ali se diz que ―As leis votadas pela Assembleia Nacional devem restringir-se à aprovação das bases gerais dos regimes jurídicos, não podendo ser contestada, com fundamento na violação deste princípio, a legitimidade constitucional de quaisquer preceitos nelas contidos.‖315 Com o poder executivo confundido com o poder legislativo, temos dessa forma um primeiro mas importantíssimo passo para o

empobrecimento do princípio da separação de poderes. O que confirma a

312 313

Cf. ConstPol/33, art.º 71.º. Cf. idem, art.º 91.º, §1.º 314 Só reunia durante três meses. Cf. o art.º 94.º da ConstPol/33. 315 E veja-se ainda o art.º 95.º, onde se pode ler que ―…as suas deliberações são tomadas à pluralidade de votos…‖

149

afirmação de que existiria uma intransponível distância entre o direito escrito e o direito real. Acolhendo a lição de CASTANHEIRA NEVES316, teremos de afirmar, quanto à tripla separação de poderes, que ―…esses mesmos poderes – dentre eles decerto o legislativo e o judicial – devem ser compreendidos e institucionalizados de modo a concorrerem todos, convergente e complementarmente ou correlativa e integradamente, para a realização da intenção político-juridica unitária que a comunidade historicamente assume, sem que, portanto, nenhum desses poderes se possa arrogar a exclusiva ou sequer a preferencial legitimação comunitariamente representativa.‖ A negação do princípio da separação de poderes, princípio fundamental do Estado-de-Direito democrático e material317, tem como consequência imediata a ausência de controlo da actuação de cada um dos três poderes, porque confundidos em maior ou menor grau no mesmo órgão, no caso o Governo. Se nos primeiros anos da Ditadura a vida social e política se encontrava militarizada, com o „Estado Novo‟ passou a estar governamentalizada. Só desse jeito o regime poderia mais facilmente desenvolver a política „opressiva‟ que desenvolveu. Em princípio, a ConstPol/33 proibia a criação de tribunais especiais ou extraordinários. É o que se retira de disposições como o art. 116.º, 117.º e 123.º. Só que isso não se revelou ser óbice de monta a que durante o „Estado Novo‟ tivessem
316

NEVES, António Castanheira, ob. cit., p. 183. Veja-se ainda CANOTILHO, Joaquim José Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 657, para quem ―…a separação do poder judicial – ou do órgão de soberania tribunal - dos restantes poderes constituintes do aparelho estadual realiza duas funções: a) garantir a liberdade, pois não há liberdade se se verificar uma confusão entre quem faz as leis, quem as aplica e quem as julga; b) garantir a independência da magistratura, desde que só magistrados independentes podem assegurar a justiça em liberdade.” 317 Fundamental porque só pela separação de poderes se logra uma autolimitação do Estado pelo Direito. Já Cavaleiro de Ferreira perguntava: ―Como limitar, porém, pelo direito o Estado, se o Estado se proclamava o criador do próprio direito? Intervém, neste aspecto do problema, o princípio da separação de poderes.‖ Cf. FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Direitos Humanos e Estado de Direito, in … p. 97.

150

existido tribunais especiais para o julgamento de certos crimes, de que são exemplo os crimes políticos praticados contra a segurança interior ou exterior do Estado e outros. O Tribunal Militar Especial criado em 1933 e o Tribunal Plenário Criminal que nasceu em 1945 foram tribunais especiais de composição e modo de funcionamento especial com base num sistema de nomeação ministerial e em conluio com as polícias políticas: primeiro a PVDE, depois a PIDE e a Direcção Geral de Segurança. Apesar de em princípio a Constituição de Abril de 1933 proibir os tribunais especiais, o art. 117.º logo se apressa a criar uma importante excepção: permite-se a criação de um tribunal para o julgamento dos crimes contra a segurança do Estado318. Tratou-se, na realidade, de uma jurisdição de excepção. Relativamente a este aspecto, veja-se o que escreveram ROGER MERLE/ANDRE VITU319: ―L‘exception «juridiction d‘exception» désigne, par opposition aux juridictions de droit commun, des tribunaux dont la compétence est limitée aux seules infractions ou aux seuls délinquants que la loi leur a spécialement déférés. Mais l‘expression est parfois utilisée, dans des discussions où la passion politique l‘importe, pour viser spécialement ces tribunaux crées dans des périodes critiques pour faire face, avec des moyens exorbitants, à des formes de criminalité qui mettent en péril l‘ordre public et l‘existence même de l‘Etat.‖

318

Seguimos de perto, neste ponto, um interessantíssimo estudo de Carlos Zeferino Pinto Coelho intitulado ―Diplomas legislativos que desviam dos tribunais a função de julgar‖, in Revista ―O Direito‖, Tomo LXX, N.º 1,1939, p. 43. Nessa data o A. avisava muito lucidamente que ―todos aqueles que cultivam com amor o estudo do Direito notam, justamente preocupados, que vai sendo corrente subtrair aos Tribunais funções que a lei fundamentalmente lhes atribue e, mais ainda, que esta corrente vai crescendo de forma assustadora. Procede-se, por vezes, sem ao menos se tentar disfarçar esta flagrante violação dos princípios essenciais da organização do Estado.‖ Cf. ibidem, p. 34. 319 Vide MERLE, Roger/VITU, Andre, Traité de Droit Criminel – Procédure Pénale, tomo II, 3ª edição, Paris, 1979, p. 603:

151

No que diz respeito, porém, à função jurisdicional – que é o que aqui verdadeiramente importa aprofundar – acompanhamos de muito perto o pensamento de PEDRO COUTINHO MAGALHÃES320, quando avança que ―a mais importante limitação da jurisdição judicial existia no processo criminal. Com o autoritarismo, a intervenção judicial na instrução foi extinta, passando esta para a dependência directa da Polícia Judiciária e, nos crimes contra a segurança do Estado, para a PIDE. À medida que a PIDE adquiria autonomia a vários níveis para o exercício da repressão política, outros aspectos do processo criminal foram adaptados de forma a fornecer-lhe larga discricionariedade, tais como as indefinidamente renováveis prisões preventivas e medidas de segurança. A recusa sistemática de intervenção dos advogados dos suspeitos no processo fornecia à PIDE liberdade para o uso de variados métodos de tortura para a obtenção de informações e confissões, adicionadas ao processo dos suspeitos.‖ O princípio da reserva de juiz ou, se se quiser, o princípio da jurisdicionalidade, insere-se num núcleo essencial de garantias processuais indispensáveis num processo penal onde o princípio da separação não deixa de se manifestar. O mesmo é dizer, num processo penal por princípio garantista. Esta, pois, a dissemelhança fundamental entre os processos penais de carácter autoritário ou totalitário e democrático, onde se consiga vislumbrar aquela concreta correlação axiológico-material do ordenamento jurídico-constitucional e processual penal. Repetimos: garantia primordial do processo penal é o princípio da jurisdicionalidade. Um processo penal garantista é, sem dúvida, aquele com que nos deparamos no pensamento de LUIGI FERRAJOLI321. Segundo o pensamento
320 Magalhães, Pedro Coutinho, ―Democratização e independência judicial em Portugal‖, in Análise Social, vol. XXX, 1995, 1.º, p. 57. 321 Falamos da obra “Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal‖, trad. Espanhola, Editorial Trotta, Madrid, 1995. A obra divide-se em cinco partes: Parte I – Epistemologia: a Razão no Direito Penal; Parte II – Axiologia: as razões do Direito

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do A. italiano, ―La principal garantía procesal, que constituye el presupuesto de todas las demás, es la de jurisdiccionalidad, expresada en el axioma…nulla culpa sine iudicio.‖322 Segundo pensamos, esta concepção tem como consequências imediatas a total judicialização do processo penal, o que há-de incluir necessariamente a fase da instrução, pois como se reconhece, essa é a fase decisiva do processo, e a mais crítica, uma vez que se verifica um juízo antecipado sobre a culpa do agente para efeitos de aplicação de uma qualquer medida de coacção. Daí não vermos razão para se não acentuar essa transversalidade da garantia da jurisdicionalidade: se aceitamos como válido o postulado nulla culpa sine iudicio, teremos de dizer que ele necessariamente atinge a fase preliminar do processo penal. A compreensão da formulação histórica do princípio da

jurisdicionalidade (e que já supra, II, avançámos) na Magna Charta sugere, segundo o pensamento de FERRAJOLI, uma extrinsecação de três ideias fundamentais: o habeas corpus, a reserva de jurisdicionalidade em matéria penal e a presunção de inocência323. No entender daquele A., estas garantias – nulla poena, crimen, culpa sine iudicium – formam um círculo de jurisidicionalidade em sentido lato. Por assumirem, pois, um sentido lato, essas garantias estão presentes quer num processo penal inquisitório, quer num processo penal de estrutura acusatória. Por outras palavras, não

Penal; Parte III – Teoria: as razões de Direito Penal; Parte IV – Fenomenologia: a ineficácia das garantias no direito penal italiano; Parte V – Para uma teoria geral do garantismo. O interesse da obra de LUIGI FERRAJOLI é o da proposta de um sistema penal e processual penal de carácter assumidamente garantista, em que o A. aproveita a inércia do movimento criada entre o Direito Penal e o Processo Penal (o A. parte da concepção de um Direito Penal total) para construir um verdadeiro edifício de garantias que passam do primeiro para o segundo. Reconhecendo porém o interesse global que a obra suscita por isso merecendo por isso um estudo mais aturado, teremos que confinar as nossas considerações àquilo que ao processo penal diz respeito. 322 Cf. Ferrajoli, Luigi, ob cit., pág. 536. 323 Ferrajoli, Luigi, ob cit, pág. 539.

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reflectem a concepção política que aquelas estruturas não deixam de exsudar. E na verdade também assim pensamos. Há que ir, todavia, mais além, e tratar de perceber uma jurisdicionalidade em sentido estrito. Pois ―estas tres tesis – nulla poena, nullum crimen, nulla culpa sine iudicio… no expresan… los

procedimientos y las garantías de los que depende el carácter cognoscitivo o declarativo del juicio, que se expresan con el «principio de jurisdiccionalidad en sentido estricto».‖324 Jurisdicionalidade em sentido estrito é, pois, um círculo onde se surpreendem as garantias nullum iudicium sine accusatione, sine probatione, sine defensione. Traduzindo nós estes postulados, diremos que a sua concretização passa, em referência ao enunciado nullum crimen sine accusatione, pela construção de um processo penal acusatório e garantista, com o que se teria uma separação entre quem acusa e quem julga; depois, implica também a configuração do processo penal como processo de partes; por fim, trata-se de atribuir ao arguido um estatuto processual adequado, dando-lhe uma participação constitutiva no processo, e de permitir a assistência por um defensor. Quanto à primeira e terceira concretização destas ideias, não vemos nenhum óbice à sua aceitação. Temos contudo dúvidas quanto à configuração do processo penal como um processo de partes. Essa parece ser a posição de LUIGI FERRAJOLI: um sistema garantista de processo penal tem como corolário necessário ter de se aceitar este como um processo de partes, com divisão rigorosa do ónus da prova. Uma adesão à tese daquele A., porém, só se pode fazer, segundo cremos, em termos de total aceitação das suas consequências axiológico-normativas para o ordenamento jurídico-penal e jurídico-processual penal. Há, no que respeita à definição pelo A. de um

324

Cf. ibidem, p. 539.

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círculo de jurisdicionalidade em sentido lato e em sentido estrito, muito de procedente. Para FERRAJOLI há que fazer a distinção entre garantias orgânicas e garantias processuais que – como vamos ver – se identificam com as ideias de jurisdicionalidade em sentido lato e em sentido estrito. São garantias orgânicas – como se já pode intuir – aquelas que vão referidas ao órgão de soberania „tribunal‟, porque imediatamente ligadas ao juiz enquanto titular desse órgão: trata-se de garantias quanto à sua posição institucional em face dos restantes poderes estaduais e em face dos sujeitos processuais: independência, imparcialidade, responsabilidade, separação entre juiz e acusação, princípio do juiz natural e princípio da legalidade. Estas garantias não são características e exclusivas da acção penal, e identificam-se com a jurisdicionalidade em sentido lato. Por outro lado são garantias processuais aquelas que concorrem para a formação do juízo: a formulação de uma acusação exactamente determinada, o ónus da prova, o princípio do contraditório, adequada compreensão do interrogatório e de outros actos próprios da fase de instrução, a publicidade, oralidade, observância dos direitos da defesa, e motivação dos actos judiciais. Assim elencadas, estas garantias inserem-se naquele círculo de jurisdicionalidade em sentido estrito. Concluindo, o modelo processual penal defendido pelo A. é um sistema que parte sem sombra de dúvida da jurisdicionalidade em sentido estrito. É um processo penal – conclusões que se impõem – garantista ou cognoscitivo. Cognoscitivo, segundo cremos, porque a verdade a que procura aceder é uma verdade controlada ou mínima e, sobretudo, porque se parte da assunção de que ela se não pode conhecer na totalidade. A dissemelhança existe agora entre um modelo cognoscitivo, a que nos vimos a referir, e um modelo decisionista, que pelo contrário arranca da concepção que lhe é emprestada pela jurisdicionalidade em sentido lato 155

– ou mera jurisdicionalidade – no qual se revela uma verdade substancial ou global fundada em valorações. Ou, por outras palavras, uma verdade máxima, ética ou política. Em definitivo, uma verdade não vinculada às garantias processuais que se traduzem, por exemplo, na proibição de certos meios de obtenção da prova e na observância do princípio da presunção de inocência. E diremos que, afinal, neste modelo os fins justificam os meios. Cabe ainda sublinhar que FERRAJOLI chama a atenção para a circunstância de que a própria legitimação da jurisdicionalidade penal está no controlo processual da verdade enquanto fim do processo penal325. Procurando desenvolver este ponto, aquele A. sublinha que o controlo processual da verdade está intimamente conexionado à liberdade, porquanto o exercício da função jurisdicional em processo penal briga com a liberdade individual. IV – Pelo que fica dito – e com as reservas que demonstrámos ter acerca de um processo penal de partes – uma ficcionada sobreposição deste modelo garantista com o processo penal que vigorou durante o „Estado Novo‟ mostra que a este falhava aquele círculo de jurisdicionalidade em sentido estrito. Esse, segundo cremos, o problema fundamental do processo penal, aquele por onde o poder político logrou uma incomportável supressão dos direitos processuais do arguido.

325

Vide, no mesmo sentido, ANDRADE, Manuel da Costa/DIAS, Jorge de Figueiredo, Criminolgia – o Homem delinquente e a sociedade criminógena, Coimbra Editora, Coimbra, 1984, p. 505.

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―Justice is truth in action.‖ BENJAMIN DISRAELI

―A defesa é um direito no processo, não um direito contra o processo.‖ WINFRIED HASSEMER

§5. CONCLUSÃO. Reflexões conclusivas. α Concluído o nosso estudo percebemos que o processo penal que vigorou durante o „Estado Novo‟ funcionava, afinal – como no conto de FRANZ KAFKA326, nos apartamentos esconsos e pouco arejados de um labiríntico edifício de remotíssimo acesso. Impressiva metáfora de um concreto entendimento de um processo penal remetido para latitudes inacessíveis aos cidadãos que pretendem dele servir-se. Uma visão do processo que contempla ainda a inacessibilidade do advogado ou defensor do arguido. Por um lado, a policialização do processo penal, e, por outro, a supressão de uma instância de controlo como a da instrução contraditória, tiveram o efeito indesejável de, num movimento centrífugo, atirar o defensor para fora da órbita do processo penal.

326

Referimo-nos ao romance O Processo, de FRANZ KAFKA, escrito em 1935. A imagem a que aludimos coloca o juiz da instrução naqueles apartamentos esconsos, enquanto as polícias investigam e torturam nas sub-caves desses edifícios.

157

Os diplomas legais que criaram e organizaram os já mencionados acantonamentos processuais constituíram um attaque à outrance à possibilidade de o suspeito poder contar com a presença do defensor no processo penal327. Queremos, com efeito, sublinhar a circunstância de nem no DL n.º 35.042 nem no DL n.º 35.046 se haver mencionado a possibilidade de o processo contemplar uma instrução contraditória. Maior é a perplexidade se se pensar que estes diplomas constituíram a pedra de toque entre a regulamentação própria do DL n.º 35.007 e a prática judicial. Tiveram, pois, uma importância fulcral na organização do processo penal. A instrução contraditória é, por si só, uma garantia processual, pois significava, do ponto de vista formal e – seja-nos permitido dizê-lo assim – um momento importante de relativa suspensão do processo onde este transita da sua fase preliminar, tradicionalmente policial e secreta, para um estádio outro em que a finalidade é diametralmente oposta. Por essa mesma razão, a instrução contraditória é o momento em que o arguido conhece a acusação e começa por organizar, desde logo, a sua defesa, patrocinado por um defensor pessoalmente designado. Daí que ARAÚJO DE BARROS328 tenha sublinhado, com inteira propriedade, que ―o princípio do contraditório projecta-se na criminalística de forma vigorosa, quando se encara a defesa dos arguidos em processo penal‖, e tenha procurado defender que ―como
327

Sobre o estatuto processual do arguido, veja-se o que escreveu KARL-HEINZ GÖSSEL: ―…a posição de sujeito do réu exigida pelo princípio do Estado de Direito apenas se converte em realidade quando o arguido pode contar com um advogado da sua confiança como defensor.‖ Cf. GÖSSEL, Karl-Heinz, A posição do defensor no processo penal de um Estado de Direito, in BFDUC, vol. LIX, 1983, p. 282. E isso estende-se, em jeito absoluto, também ao interrogatório. Não só no julgamento. Aliás, acrescentaríamos nós, sobretudo no interrogatório ou enquanto o processo se encontra ainda na fase de inquérito, pois é nessa fase que o controlo é mais reclamado. Mas aí, e teremos de retomar algo que já dissemos, nessa fase predomina o controlo feito pelo juiz de instrução criminal. Vide ainda LIMA, J. A. Pires de, O direito de defesa na instrução preparatória do processo criminal, p. 211. O A. denuncia que um arguido – José Freire da Cruz Queiroz – havia sido interrogado pela Polícia Judiciária por diversas vezes, e em nenhuma delas foi assistido por advogado ou defensor oficioso. 328 BARROS, Fernando Araújo de, Uma ilegalidade institucionalizada?, in Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 23, pp. 95 e 96.

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garantia básica do arguido, funciona … a assistência do advogado.‖ Deste jeito se afirmavam como valores basilares de um processo penal orientado segundo os princípios fundadores do Estado de Direito, o contraditório e a assistência do advogado. Consistem estas, segundo pensamos, o núcleo essencial de garantias processuais na fase mais delicada do processo que é a da instrução preparatória. Quer sejam o MP, a PJ ou a PIDE, as entidades encarregues de a dirigir. Se a instrução preparatória é secreta e policial, deve existir um ponto de equilibro processual bastante para que a liberdade individual do indivíduo investigado e suspeito não seja insustentavelmente restringida em favor da investigação. Os direitos processuais dos arguidos constituem um problema delicado, quer nos regimes políticos autoritários/totalitários que estudámos, quer em regimes democráticos onde predomina o ideário liberal-democrático329. Diferente é a forma como a concepção política concretamente detentora do poder soluciona esse problema. A instrução preparatória do processo penal é o ponto onde desde logo se insere e justifica plenamente a intervenção do defensor. Com inteira razão dizia PIRES DE LIMA330 que ―o problema da defesa em processo criminal consiste na questão das liberdades individuais do cidadão em face da necessidade de realização prática da jurisdição penal.‖A ideia aqui ínsita é a de que deve pugnar-se, em processo penal, por uma harmonização de interesses e expectativas. E este pensamento deve partir especialmente da assunção de que existe uma tensão dialéctica, em princípio antagónica, dos interesses do cidadão e dos interesses do Estado. Ter direito à defesa não é ter um direito contra o processo, mas ter um direito no processo penal, tal como dizem as
329

Assim, ―…relativamente aos direitos dos arguidos, o problema mais delicado diz respeito à intervenção do advogado na instrução preparatória‖ Cf. GERSÃO, Eliana, A detenção antes do julgamento, em Portugal, in RDES, p. 206. 330 LIMA, J. A. Pires de, O direito de defesa na instrução preparatória em processo penal, p. 230.

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palavras que colocámos à testa deste capítulo. São, na verdade, coisas diferentes. A posição do defensor define-se pela sua concreta actuação no epicentro daquela tensão dialéctica entre o interesse na realização do ius puniendi e o interesse individual na protecção contra arbitrariedades do poder estadual. Deste modo, a defesa só pode conceber-se como uma garantia integrada no controlo da auto-vinculação do Estado ao direito e, como já avançáramos antes, da divisão de poderes. No fundo, o defensor quer garantir que, naquele processo, isto é, em face da pessoa/arguido, o Estado ainda se encontra auto-limitado pelo Direito e pela Justiça. Ora, não podemos aqui negar a proximidade destas considerações que vimos tecendo com o problema, colocado no domínio das proibições de prova, do principio nemo tentetur se ipsum accusare. Isto porque nem o defensor nem o arguido são forçados a introduzir no processo elementos que conduzam – ou facilitem – a condenação daquele. Ora, no entendimento de KARL-HEINZ GÖSSEL (página 276), ―aquele deve unicamente exercer um controlo no sentido de evitar, no processo, infracções à lei ou violações da justiça contra o seu cliente. Evitar que exista, por parte do poder punitivo, um processo ilegal ou injusto que favorece o réu, já não constitui tarefa do defensor.‖331 Na verdade, porém, a melhor garantia é o processo. Só que quando, naquela tensão a que aludimos, a liberdade individual se dilui nos interesses do processo, na raison d‘État, este ―serve … como meio de cobrir com a aparência de legalidade os maiores atropelos à lei e às garantias que nesta se consignam para protecção de pessoas inocentes.‖332 Se a melhor garantia é o processo, não há processo se este se encontra mutilado da assistência dos arguidos por um advogado ou defensor oficioso na fase de instrução

331 332

GÖSSEL, Karl-Heinz, ob. cit., p. 276. LIMA, J. A. Pires de, ob. cit., p. 230.

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preparatória e de um controlo jurisdicional por um juiz de instrução das medidas de coacção aplicadas aos arguidos. O DL n.º 35.007 permitia aos arguidos em processo penal que o advogado interviesse em qualquer altura do processo. Mas, nas palavras de ELIANA GERSÃO, ―tal intervenção é meramente facultativa: ela só se torna obrigatória após o despacho de pronúncia, quando se trate de processo de querela; para a audiência de discussão e julgamento, quando se aplique processo correccional ou de polícia correccional…‖ De novo teremos de sublinhar a diferença entre o direito proclamatório e o direito real. Pois se na ConstPol/33 se podia ler que eram facultadas aos arguidos, antes e depois da formação da culpa, as necessárias garantias de defesa, os DL que ora reformaram o processo penal, ora reorganizaram a PJ e a PIDE, negavam esse direito, pois neles nem sequer se referia a instrução contraditória nem o juiz de instrução. Esta ficou por conseguinte inteiramente couraçada, blindada a qualquer intervenção do arguido enquanto sujeito processual e do seu defensor. A reforma do processo penal e, com ela, a reforma das polícias levada a cabo em 1945 foram apenas, nas palavras de FERNANDO ROSAS, que perfilhamos, ―sobretudo formais e cosméticas‖. Sobretudo, dizemo-lo nós, cosméticas, destinadas a dar a aparência de abertura, de reforma verdadeira. Não vemos, analisadas a lei e a prática judiciária, em que campo particular é que essas reformas foram reais, respeitadoras da liberdade individual e dos direitos processuais que esta impõe. Pense-se, de novo, na ausência da instrução contraditória dos processos cuja instrução cabia à PJ e à PIDE. Essa ausência – de resto manifestação de um silêncio eloquente – criou processos sumários julgados por um tribunal dentro de um tribunal, próprio e privativo da delinquência política: na prática, pois, o processo passava da fase da instrução, secreta e sem contraditório, como 161

vimos, para a audiência de julgamento, e nesta os direitos de defesa, já limitados pela negação anterior da instrução contraditória, continuavam restringidos pelo conluio entre os juízes do TPC e os agentes da PIDE. A regra da oralidade afastada, a imposição de um regime de

incomunicabilidade entre o defensor e o arguido, a expulsão de defensores da sala de audiências, não raras vezes agredidos e intimidados, tudo foram expedientes do poder político para gerar o medo e com ele a inacção dos cidadãos em geral. Os DL que constituíram a reforma de 1945, n.º 35.007, n.º 35.042, n.º 35.044 e n.º 35.046 criaram os enclaves processuais dominados pela PJ ou pela PIDE. A instrução preparatória dos processos era levada a cabo por polícias instrutórias. Contra essa circunstância disse, muito oportuna e impressivamente, SALGADO ZENHA333 que a ―existência entre nós de polícias instrutórias‖ traduzia-se numa ―evidente inconstitucionalidade‖ que, segundo o A., se sintetizava na eliminação de todas as garantias de defesa, com violação do n.º 10 do artigo 8.º da ConstPol/33 e na “transgressão frontal do princípio da autonomia dos tribunais em face do Governo, com violação portanto do art. 116.º da Constituição.‖ Assim, a policialização e a administrativização do processo penal mais não pretenderam do que subtrair este ao Poder Judicial e entregá-lo ao Poder Executivo, confirmando pois a sua hipertrofia334. Há que brigar ainda com a governamentalização do MP, o que completa o ciclo de ―…transformação [d]o acto de jurisdição em acto de administração pela simples

333 Cf. ZENHA, Salgado, A Constituição, o juiz e a liberdade individual, in ROA, n.º 32, 1972, p. 175. 334 Vale a pena, a propósito da referida hipertrofia do Poder Executivo, atentar no ―…pendor natural que, nos chamados regimes de autoridade, o Governo tem para exorbitar das funções que lhe são conferidas, apesar de estas serem já muito amplas.‖ Vide COELHO, Carlos Zeferino Pinto, Diplomas legislativos que desviam dos tribunais a função de julgar, in Revista O Direito, Tomo LXX, N.º 2, 1939, p. 74.

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transferência da competência para o praticar de um órgão judicial para um órgão de Administração Pública.‖335 A existência dos chamados processos enérgicos em que eram utilizados métodos de tortura para obtenção das confissões utilizadas na condenação dos arguidos fez do processo penal um processo com estrutura inquisitória, em que se verificou o retorno ao princípio confessio regina probatorum, próprio de processos penais orientados segundo o modelo inquisitório. Podemos mesmo dizer, no final do nosso percurso, que os acantonamentos processuais que existiram durante o „Estado Novo‟ foram regimes de processo inquisitório tal como o procurámos descrever supra (2.3.). O suspeito, por conseguinte, não era visto como um arguido – sendolhe, portanto, recusado esse estatuto processual – mas antes como um autêntico meio de prova, do que a aplicação de sevícias ou torturas pela polícia política é exemplo bastante336. β Os caminhos percorridos pelo processo penal do „Estado Novo‟ confirmam que o processo penal é a tradução prática-material da concepção política que governa um determinado Estado num historicamente situado período da sua História. Não é pacífico, porém, este entendimento. RUI PINHEIRO/ARTUR permeabilidade MAURÍCIO337 do processo criticaram penal em a ideia face da dos especial regimes

autoritários/totalitários. E criticam ainda o postulado segundo o qual nesses regimes se verifica uma tensão dialéctica entre o Estado e o indivíduo, um conflito antagonista que resulta numa diluição do indivíduo na sociedade.
335 LIMA, J. A. Pires de, O direito de defesa na instrução preparatória, p. 221. 336 Ou, na síntese de GÖSSEL: ―Comecemos pela perversão mais evidente: a confissão, como resultado objectivamente verdadeiro da investigação, foi mal entendida, devendo ser, então, forçosamente obtida à custa da tortura; e, as formas de protecção do arguido, inicialmente introduzidas, foram em breve reduzidas à quase inexistência.‖ Vide Gössel, Karl-Heinz, ob. cit., p. 248. 337 PINHEIRO, Rui, MAURÍCIO, Artur, A Constituição e o Processo Penal, 2ªed. Revista e actualizada, Rei dos Livros, 1983, pp. 17-19.

163

Os actores desse conflito seriam, para os AA., outros. A tensão dialéctica existe não entre o Estado e o indivíduo, mas antes revela uma oposição de classes. Melhor dizendo: o problema reside no conflito entre a classe dominante, identificada com o Estado porque detentora do poder, e a classe não dominante, isto é, que não detém o poder. Os AA. admitem que as concepções em apreço – liberal-democrático e autoritária – podem ter alguma influência sobre os institutos de processo penal. Mas – defendem – essa influência não é decisiva quanto a uma maior ou menor defesa dos direitos e liberdades do indivíduo, sobretudo se estiver na posição de arguido. Por esta mesma razão pensam não ser legítima a ―…apologia simplista das concepções liberais … nem a oposição sistemática as concepções autoritárias … ou vice-versa.‖338 Não podemos concordar com o sentido conferido às ideias dos AA. Desde o processo penal fascista, passando pelo processo penal nacionalsocialista e chegando até ao processo penal do „Estado Novo‟, vemos que a ideologia autoritária, nuns casos, e totalitária, noutros, influiu não só sobre os institutos processuais como, por essa via, sobre a liberdade individual dos arguidos e dos cidadãos que constituem a comunidade organizada em Estado. A liberdade individual, quando aposta ao processo penal, pode desde logo ser concebida como uma liberdade contra o exercício arbitrário e abusivo do poder. As ideologias autoritárias/totalitárias – por natureza anti-democráticas, anti-parlamentares e anti-partidárias, vertendo, aliás, uma não menos importante desconsideração do indivíduo em face do todo comunitário – realizaram uma profunda alteração do equilíbrio da clássica divisão entre Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicial ao construir uma confusão entre o Poder Executivo e os restantes poderes em que se divide o poder estadual. Desse modo ficou cerceada a independência
338

Ibidem, p. 18.

164

e imparcialidade do poder judicial: a supressão da actividade jurisdicional do juiz de instrução e o já estudado controlo pelo Poder Executivo do Conselho Superior Judiciário, abriram o caminho para uma estreita colaboração, especificamente, entre os juízes do TPC e os agentes da PIDE. Por outro lado, o controlo governamental do MP – fazendo deste uma verdadeira e própria agência do Governo – permitiu que o poder executivo remetesse aquela magistratura para as comarcas onde a PJ e a PIDE não tinham competência e onde em princípio se registasse menor movimento e uma significativamente menor ocorrência da delinquência política. Essa influência do Estado – leia-se, concretamente, o Poder Executivo – e da concepção política percebe-se desde logo na ConstPol/33, mas também nos DL n.º 35.007, n.º 35.042 e n.º 35.044. Verdadeiramente, é nesses diplomas legislativos que mais nitidamente se pode cotejar a permeabilidade dos institutos processuais penais em face do poder político vigente. E essa permeabilidade traduziu-se na desconsideração da posição do arguido. O arguido, segundo cremos, só pode ser concebido como um verdadeiro sujeito de processo penal, e por essa mesma razão detém uma posição infra processual constitutiva da decisão judicial. Essa posição foi alvo de uma contundente desconsideração quando, por sistema, lhes foi negado o direito que a todos pertence de ser assistido por advogado pessoalmente designado ou por defensor oficioso. Concedemos em que a verificação de um conflito antagonista entre o Estado e o indivíduo não é privativo de um regime autoritário/totalitário. Também em regimes democráticos ele se verifica. Sucede porém que o modo como o poder político resolve esse conflito é que é definidor da sua concreta concepção de Homem. Esta, por sua vez, é inarredavelmente definidora do próprio processo penal. Conforme tivemos oportunidade de estudar, para a concepção autoritária/totalitária, o Homem é apenas um 165

elemento transeunte, enquanto o Estado é perene339. Não pode dizer-se o mesmo da ideologia liberal-democrática. Esta coloca no centro das preocupações a liberdade individual e, consequentemente, construiu como direito inalienável – perante o Estado e qualquer outro cidadão – o de não ser arbitrariamente detido ou sujeito a procedimento criminal. Ora, depois do que fica dito não podemos aceitar a afirmação de que a permeabilidade dos institutos de processo penal não acarreta necessariamente uma menor densidade do núcleo essencial de direitos fundamentais do arguido e do defensor, pois, uma ideologia que coloca o Estado no centro e os indivíduos que o compõem numa periférica situação de subordinação quanto aos fins, verá num determinado grupo – como ficou demonstrado – um seu inimigo e, como ficou de resto também demonstrado, procurará uma mais ou menos ampla ou intensa eliminação dos elementos a-sociais. E não temos dúvidas em colocar aí os delinquentes políticos. A via adequada para essa tarefa foi, pois, o processo penal. Relembre-se, designadamente, o agravamento da posição processual do delinquente político no processo penal italiano. E do qual, aliás, o processo penal português é viva réplica340. Relembrando a célebre lição de MONTESQUIEU, il faut que le pouvoir arrête le pouvoir.
339

Esta ideia, já adequadamente apreciada infra, pertence ao ministro da justiça italiano ALFREDO ROCCO, autor material das reformas penais e processuais italianas de 1930. Mas também se encontra na pretensão nacional-socialista a um Reich do Mil Anos. 340 Desse aspecto fulcral nos deu conta, atempadamente, ADELINO DA PALMA CARLOS, ao escrever que o ―…desprezo pelos fins essenciais do direito criminal se revela, nos regimes anti-democráticos, quanto à generalidade dos delinquentes (haja em vista os princípios estabelecidos pela nossa lei penitenciaria de 1927) – mais ainda se comprova quando se atenta nas formas de repressão por eles estabelecidas para a delinquência política…‖ Vide, CARLOS, Adelino da PALMA, Novos aspectos do Direito Penal, Lisboa, 1934, p. 35. De qualquer jeito, pois, podemos dizer com JACQUES ROBERT, que ―On aurait alors face à deux forces inégales : d‘une part, l‘État, qui est le plus parfait aboutissement et le plus implacable de cette autorité originelle. D‘autre part, l‘individu, seul.‖ Cf. Robert, Jacques, ―Les violations de la liberté individuelle commises par l‘Administration‖, Paris, 1956, p. 2.

166

BIBLIOGRAFIA 1 – Portuguesa AAVV, Acórdão da Comissão Constitucional, n.º 166, in BMJ, n.º 291, 1979. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, A reforma da justiça criminal em Portugal e na Europa, Almedina – Colecção Teses, Coimbra, 2003. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, A consagração de um novo direito securitário na reforma prisional de 1936, in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, Coimbra, 2003. AMEAL, João, História de Portugal, 7ª ed., Porto, 1974. ANDRADE, Manuel da Costa/ DIAS, Jorge de Figueiredo, Criminologia – o Homem delinquente e a sociedade criminógena, Coimbra Editora, Coimbra, 1984. ANTUNES, Maria João, ―Direito processual penal – ―direito constitucional aplicado‖, in Simpósio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, Coimbra, 2009. ARAÚJO, Laurentino da Silva/ROCHA, Gelásio, Código de Processo penal anotado, Almedina, Coimbra, 1972. ARY DOS SANTOS, A crise da Justiça em Portugal, Clássica Editora, Lisboa, 1970. BARREIROS, José António, Criminalização política e defesa do Estado, in Análise Social, n.º 18, 1982, vols. 72-73-74. BARREIROS, José António, Processo Penal, vol. I, Almedina, Coimbra, 1981.

167

BARREIROS, José António/ALVES MARTINS, Teresa, Constitucionalidade da presunção probatória do auto de notícia em processo criminal, in Estudos sobre a Constituição (coord. Jorge Miranda), volume III, Petrony, Lisboa, 1979. BARROS, Fernando Araújo de, Uma ilegalidade institucionalizada?, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 23 (1963), I-IV trimestre. BRANDÃO, Fernando Brochado, Os juízos de instrução criminal (um problema de organização judiciária), conferência realizada a 4 de Maio de 1973, Ordem dos advogados – Instituto da Conferência da Ordem dos Advogados – Conselho Distrital do Porto, 1973. CAMPINOS, Jorge, A Ditadura Militar – 1926/1933, Dom Quixote, Lisboa, 1975. CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição, Almedina, Coimbra, 2004. CARLOS, Adelino da Palma, Alguns problemas de organização judiciária, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 32 (1972), Jan.-Fev. CARLOS, Adelino da PALMA, Direito Processual Penal, Lisboa, AAFDL, 1954. CARLOS, Adelino da PALMA, Novos aspectos do Direito Penal, Lisboa, 1934. COELHO, Carlos Zeferino Pinto, Diplomas legislativos que desviam dos tribunais a função de julgar, in O Direito – Revista de Jurisprudência, ano 70 (1938), n.º2 e n.º3. CUNHA, José Manuel Damião da, O Ministério Público e os órgãos de polícia criminal no novo Código de Processo Penal, Porto, 1993. 168

CORREIA, Eduardo, A instrução preparatória em processo penal (alguns problemas), in Boletim do Ministério da Justiça, nº 42. CORREIA, Eduardo, Les preuves en droit penal portugais, in Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano 14, Janeiro-Junho, 1967. CORREIA, Eduardo, Processo Criminal, 1956. CORREIA, Eduardo/SANTOS, António Furtado dos, Código de Processo Penal anotado e legislação complementar, 2.ª edição, Atlântida, Coimbra, 1959. COSTA, Américo de Campos, O carácter público da acção penal, in Scientia Iuridica, Tomo V (n.º 21-26), 1956. COSTA, Ary de Almeida Elias da, Linhas gerais da instrução preparatória em processo penal COSTA, José de Faria, Habeas corpus ou a análise de um longo e ininterrupto ‗diálogo‘ entre o poder e a liberdade, in BFD, 75 (1999). CUNHA, Paulo Ferreira da, Da Constituição do Estado Novo Português (1933), in Revista Electrónica de História Constitucional, 7 (2006). DIAS, Jorge de Figueiredo, A nova Constituição e o processo penal, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 36. DIAS, Jorge de Figueiredo, A revisão constitucional, o processo penal e os tribunais, Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, Livros Horizonte, 1981. DIAS, Jorge de Figueiredo, Curso de Processo Penal, vol. I, Almedina, Coimbra, 1974.

169

DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007. DIAS, Jorge de Figueiredo, La protection des droits de l‘Homme dans la procédure penale portuguaise, in Boletim do Ministério da Justiça, nº 291 (1979). DIAS, Jorge de Figueiredo, Nótulas sobre temas de Direito Judiciário (Penal) – o problema fundamental do ‗governo da justiça‘, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 127 (1994-1995), nº 3849 e ano 128 (1995-1996), nº 3850. DIAS, Jorge de Figueiredo, Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do Código de Processo Penal, in RPCC, ano 8, n.º 2. DIAS, Jorge de Figueiredo, Para uma reforma global do processo penal, in Para uma nova justiça penal, Coimbra, 1983. DIAS, Jorge de Figueiredo/ANTUNES, Maria João, La notion européenne de tribunal indépendant et impartial. Une approche à partir du droit portugais de procédure pénale, in Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, N.º4, 1990. FERNANDES, Fernando, O processo penal como instrumento de política criminal, Colecção Teses, Almedina, Coimbra, 2001. FERRÃO, Fernando Abranches/ZENHA, Francisco Salgado, O direito de defesa e a defesa do Direito, Ordem dos Advogados Portugueses, Lisboa, 1972. FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Curso de Processo Penal, vols. I, II e III, Lisboa, 1955/1958.

170

FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Direitos humanos e Estado de Direito, in Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, vol. 38, nº1 (1997). FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Processo Penal (lições coligidas por B. de Araújo e G. da Costa), 1939-1940. FERRO, António, Salazar – o Homem e a Obra, Empresa Nacional de Publicidade, Lisboa, 1932. FIGUEIREDO, Joaquim Roseira de, Organização Judiciária, Conselho Distrital da Ordem dos Advogados, Porto, 1972. FONTES, José Allen de Sousa Machado, Súmula de uma leitura do conceito de Justiça no livro V da Ética de Nicomaqueia de Aristóteles, in ‗Ab Uno Ad Omnes – 75 anos da Coimbra Editora, Coimbra Editora, Coimbra, 1998. FURTADO DOS SANTOS, António, Código de Processo Penal actualizado e Legislação Complementar, Atlântida, Coimbra, 1972. GERSÃO, Eliana, A detenção antes do julgamento em Portugal, in Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano 18 (1970). GOMES
CANOTILHO/VITAL

MOREIRA,

Constituição

da

República

Portuguesa anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, Coimbra, 1993. MACHADO, João Baptista, Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, 9.ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 2002. MAGALHÃES, Pedro Coutinho, Democratização e independência judicial em Portugal, in Análise Social, volume XXX, 1995-1º. MAIA COSTA, Eduardo, A presunção de inocência do arguido na fase de inquérito, in Revista do Ministério Público, ano 23, n.º 92.

171

MAIA GONÇALVES, Manuel Lopes, Código de Processo Penal anotado e comentado, 3ª edição, Coimbra, Almedina, 1979. MARTINS, José Pedro Fazenda, Subsídios para o problema do valor probatório do auto de notícia e da sua constitucionalidade, in Revista da AAFDL, n.º 3, Jan.-Fev. 1984. MENDES, João de Castro, Anotação ao artigo 206.º da Constituição da República Portuguesa, in Estudos sobre a Constituição, vol. I, Petrony, Lisboa, 1977. MESQUITA, Paulo Dá, Notas sobre inquérito penal, polícias e Estado de Direito democrático, in Revista do Ministério Público. MIRANDA, Jorge, As constituições portuguesas – de 1822 ao texto actual da Constituição, 4ª edição, Petrony, Lisboa, 1997. MONTEIRO, Evelyne, La Politique Criminelle sous Salazar – approche comparatif du modele État autoritaire, in Archives de politique criminelle, Paris, n.º 20, 1998. MONTEIRO, Fernando Conde, O problema da verdade em direito processual penal (considerações epistemológicas), in Simpósio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, Coimbra, 02009. MOREIRA, Adriano, O Novíssimo Príncipe, 4.ª edição, Gauge, Lisboa, 1986. MOURA, José Souto de, Direito e processo penal actuais e consagração dos direitos do Homem, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 1, nº4.

172

MOURA, José Souto de, Inquérito e Instrução, in Jornadas de Processo Penal: o novo código de processo penal, CEJ, Coimbra, 1990. NAZARETH, Duarte, Elementos do Processo Criminal, 7.ª edição, Imprensa da Universidade Coimbra, Coimbra, 1886. NEVES, António Castanheira, Da «jurisdição» no actual Estado-de-Direito, in ‗Ab Uno Ad Omnes‘ – 75 anos da Coimbra Editora, Coimbra Editora, Coimbra, 1998. NEVES, António Castanheira, Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1968. OLIVEIRA, Alberto Augusto Andrade de/MIGUEL, João Manuel da Silva, O inquérito e a instrução no projecto do Código de Processo Penal (breves considerações), in Jornadas de processo penal, Cadernos da Revista do Ministério Público, n.º2, 1986. PIMENTA, José da Costa, Processo Penal: sistemas e princípios, Tomo I, Petrony, 2003. PIMENTEL, Irene [et alli], Vítimas de Salazar, A Esfera dos Livros, Lisboa, 2007. PINHEIRO, Rui/MAURÍCIO, Artur, A constituição e o processo penal, 2ªed. revista e actualizada, Rei dos Livros, 1983 PIRES DE LIMA, António, O direito de defesa na instrução preparatória do processo criminal, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 32 (1972). OSÓRIO, Luís, Comentário ao Código de Processo Penal, 3 vols., Coimbra Editora, Coimbra, 1932. QUEIROGA, Fernando, Portugal Oprimido, Editorial „O Século‟, Lisboa, 1974. 173

RANGEL, Paulo Castro, Repensar o poder judicial – fundamentos e fragmentos, Universidade Católica, Porto, 2001. REIS, José Alberto dos, Organização Judicial, Imprensa Académica, Coimbra, 1909. RODRIGUES, Anabela Miranda, A fase preparatória do processo penal – tendências na Europa. O caso português, in BFD, Estudos em Homenagem ao Doutor Rogério Soares. RODRIGUES, José Narciso da Cunha, O sistema processual português, in Polícia e Justiça, II Série, n.ºs 6/7, Dez. 1993 – Jun. 1994, págs. 13-30. ROSAS, Fernando [et. alli], Tribunais Políticos – Tribunais Militares Especiais e Tribunais Plenários durante a Ditadura e o Estado Novo, Temas e Debates, 2009. SANTOS, Manuel Simas/LEAL-HENRIQUES, Manuel, Código de Processo Penal anotado, 2.ª edição, Rei dos Livros, Lisboa, 2004. SILVA, FERNANDO Emygdio da, Investigação criminal, Lisboa, edição do Autor, 1909. SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, vols. I e II, Verbo, Lisboa, 1996. SILVA, Germano Marques da, Direito de defesa em Processo Penal, in Direito e Justiça, vol. XIII, Tomo 2, 1999. SILVA, Germano Marques da, Sobre a liberdade no processo penal ou o culto da liberdade como componente essencial da prática democrática, in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. VIDAL, Duarte/SALGADO ZENHA, Francisco, Justiça e Polícia, 1969.

174

ZENHA, Francisco Salgado, Notas sobre a instrução criminal, 1968. ZENHA Salgado, Francisco, A Constituição, o juiz e a liberdade individual, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 32 (1972). ZENHA, Francisco Salgado, As medidas de segurança do Decreto-Lei 40550 – um caso de medida de segurança sem crime, Lisboa, 1964 2 – Espanhola ARAGONESES, Pedro, Instituiciones de Derecho Procesal Penal, Madrid, 1981. CONDE, Muñoz, Las visitas de Edmund Mezger al campo de concentración de Dachau en 1994, in CONDE, Francisco Muñoz, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, 4.ª ed. revista e aumentada, Tirant lo Blanch, Valência, 2003. CONDE, Francisco Muñoz, El proyecto nacionalsocialista sobre el tratamiento de los ‗extraños a la comunidad‘, in Revista Cenipec, nº20, Janeiro-Dezembro, 2001. CONDE, Francisco Muñoz, As origens ideológicas do direito penal do inimigo, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 83, vol. 18, 2010. FENECH, Miguel, Derecho Procesal Penal, vol. I, 3.ª ed., 1960. MÉNDEZ, Francisco Ramos, El Processo Penal – lectura constitucional, Barcelona, 1988. NEBOT, Ricard Cabedo, Jurisdicción y competencia. Conflictos, in jurisdicción, competencia y organización del poder judicial, Madrid, 1996. OLIVARES, Gonzalo Quintero, Repression Penal y Estado de Derecho, Barcelona, 1976. 175

SAEZ, Benjamín Gil/COBALEDA, Mariano Gómez de Liaño, Jurisdiciión y competencia en materia penal, II parte, Madrid, 1988. 3 – Italiana BETTIOL, Giuseppe, Noções de processo penal italiano, conferência ―Direito Penal e Processo Penal‖, Faculdade de Direito de Bauru, tradução de Francisco Carlos Sodero, 1967. BETTIOL, Giuseppe, Instituições de Direito e Processo Penal, 2ª ed., trad. port. De Manuel da Costa Andrade, Coimbra Editora, Coimbra, 1974. CALAMANDREI, Piero, Procedure and Democracy, trad. Ing. De John Clarke-Adams/Helen Adams, New York University Press, Nova Iorque, 1956. CASTELLANO, Giorgio, Il codice di procedura penale nella sua attuazione pratica, Pavia, 1933. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón – teoría del garantismo penal (trad. Espanhola), Madrid, 1995. FLORIAN, Eugenio, Principi di Diritto Processuale Penale, Turim, 1927. LEONE, Giovanni, Elementi di diritto e procedura penale, 4ª edição, Napoles, 1975. MARCONI, Giovanni/MARONGIU, Antonio, La procedura penale italiana – commento pratico, vol. I, Milão, 1931. ROCCO, Alfredo, La transformazione dello Stato, Roma, 1927. SABATINI, Guglielmo, Principi di diritto processuale penale italiano, 1931. 4 – Francesa

176

AAVV, Actas do VI Congresso Internacional de Direito Penal, in Revue Internationale de Droit Pénal, 1953, n.º2. DELMAS-MARTY, Mireille, Procés Penal et droits de l‘Homme, Paris, 1992. DELMAS-MARTY, Mireille, Procédures Penales d‘Europe, Paris: PUF, 1995. DONNEDIEU DE VABRES, H., La politique criminelle des États autoritaires, Paris, 1937. HOMAD-SULTAN, A., La répression de la criminalité politique en droit comparé, Paris, 1943. MELLOC, Alec, Les grands problèmes contemporains de la instruction criminelle, Rennes, 1952. MERLE, Roger /VITU, Andre, Traité de Droit Criminel – Procedure Penale, Tomo II, 3ª edição, 1979. MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris, As novas tendências no Direito

Constitucional, trad. Port. Motta Filho/Vicente Ráo, Companhia Editora Nacional, São Paulo, 1933. MONTEIRO, Evelyne, La politique criminelle sous Salazar: approche comparatif du modèle État autoritaire, in Archives de Politique Criminelle, Paris, n.º 20 (1998). ROBERT, Jacques, Les violations de la liberté individuelle commises par l‘Administration, Paris, 1956. STEFANI, Gaston; LEVASSEUR, Georges; BOULOC, Bernard, Procédure Pénale, 15ª edição, Paris, 1987. LARGUIER, Jean, La Procédure Pénale, 4ª edição, Paris (PUF), 1976. 177

5 – Alemã. GÖSSEL, Karl-Heinz, El Derecho Procesal Penal en el Estado de Derecho, colección autores de derrecho penal, dirigida por Edgardo Alberto Donna, 1º edição, 2007. GÖSSEL, Karl-Heinz, A posição do defensor no processo penal de um Estado de Direito, in BFDUC, vol. LIX, 1983. JESCHECK, Hans-Heinrich, Principes et solutions de la politique criminelle dans la réforme pénale allemande et portuguaise, in Estudos In Memoriam Beleza dos Santos, BFDUC, 1966. ROXIN, Claus: Pasado, Presente y Futuro del Derecho Procesal Penal. ROXIN, Claus, Derecho Penal, vol. I, trad. da 2ª ed. alemã de DiegoManuel Luzón Peña, 1997. BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, trad. espanhola de Miguel Fenech, Madrid, 1943. 6 – Brasileira. DUCLERC, Elmir, Prova penal e garantismo: uma investigação critica sobre a verdade fáctica construída através do processo, Lumen Iuris, São Paulo, 2004. 7 – Inglesa. SWEET, William, The Volksgerichtshof: 1934-45, in Journal of Modern History, vol. 46 (1974), n.º2, pp. 314-329

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ÍNDICE
§1 INTRODUÇÃO. ........................................................................................................ 5 §2.º PROLEGÓMENOS. ............................................................................................. 12 α – O PROCESSO PENAL, O DIREITO PROCESSUAL PENAL E O DIREITO PENAL. .......................................................................................................................... 12 β – FINALIDADES DO PROCESSO PENAL. (REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA E DESCOBERTA DA VERDADE MATERIAL). ........................................................ 18 γ – PUBLICIDADE DA ACÇÃO PENAL. ................................................................ 20 δ – OS TIPOS/ESTRUTURAS DE PROCESSO PENAL HISTORICAMENTE SITUADOS. ................................................................................................................... 22 §3. O PROCESSO PENAL E OS REGIMES AUTORITÁRIOS/TOTALITÁRIOS DA EUROPA NO SÉCULO XX. ................................................................................ 34 3.1. ITÁLIA. .................................................................................................................. 34 3.2. ALEMANHA. ........................................................................................................ 39 3.3. REFLEXÕES CONCLUSIVAS SOBRE A POLÍTICA CRIMINAL E O PROCESSO PENAL AUTORITÁRIOS DE ITÁLIA E ALEMANHA. ................ 43 §4 O PROCESSO PENAL NO ESTADO NOVO PORTUGUÊS (1933-1974)....... 52 4.1. APROXIMAÇÃO. A GÉNESE DO AUTORITARISMO................................. 52 α – ENTRE O SIDONISMO E A DITADURA MILITAR. ...................................... 52 β – A DITADURA MILITAR...................................................................................... 57

4.2. ESTADO NOVO E PROCESSO PENAL. CONFORMAÇÃO AXIOLÓGICONORMATIVA DO PROCESSO PENAL. ................................................................. 70 α – O CPP E A CONSTPOL/33. INTEGRAÇÃO DA POLÍCIA POLÍTICA. ...... 70 β – AS REFORMAS DE 1945 E 1954. ........................................................................ 81 γ – O TRIBUNAL PLENÁRIO CRIMINAL. OS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA UTILIZADOS PELA POLÍCIA POLÍTICA. .......................................... 103 4.3. MEIOS DE PROVA EM PROCESSO PENAL. A QUESTÃO DO AUTO DE NOTÍCIA..................................................................................................................... 119 4.4. JURISDICIONALIDADE. ................................................................................. 135 §5. CONCLUSÃO. REFLEXÕES CONCLUSIVAS. ............................................. 157 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 167

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