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Reflexões Pontuais Sobre A Lei Das Estatais - Renila Lacerda Bragagnoli
Reflexões Pontuais Sobre A Lei Das Estatais - Renila Lacerda Bragagnoli
reflexões
sobre a Lei
Lei n.º 13.303/2016:
das Estatais
Renila Lacerda Bragagnoli
1
• RENILA LACERDA BRAGAGNOLI • LEI N.º 13.303/2016: REFLEXÕES PONTUAIS SOBRE A LEI DAS ESTATAIS
Renila Lacerda Bragagnoli
reflexões
pontuais
sobre a Lei
das Estatais
Curitiba, 2019.
Ficha Catalográfica
ISBN 978-85-93826-07-8
1. DIREITO.
CDD 340
LEI N.º 13.303/2016: REFLEXÕES PONTUAIS SOBRE A LEI DAS ESTATAIS
4
Chico Buarque
mudança.
As pessoas
têm medo da
que as coisas
Eu tenho medo
nunca mudem.”
5
• RENILA LACERDA BRAGAGNOLI • LEI N.º 13.303/2016: REFLEXÕES PONTUAIS SOBRE A LEI DAS ESTATAIS
| PREFÁCIO
O modelo de Administração Pública brasileira optou pela
criação de pessoas jurídicas, com personalidade jurídica de direito
privado, para o exercício de atividades econômicas em sentido
estrito, seja em regime de concorrência com o mercado privado,
em atividade econômica monopolizada ou na prestação de alguns
serviços públicos. São as nossas estatais, que ordinariamente
6
vezes desconhecedor dos desafios vivenciados, da função social
exercida por cada estatal e do fato de que, não apenas no Brasil,
mas em todo o mundo, as estatais são instrumentos fundamentais
para a atuação estatal no desenvolvimento econômico.
estatais.
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
7
autora concebeu um texto didático e objetivo, mas que não se furta
ao enfrentamento de questões sensíveis e complexas na aplicação
da nova Lei.
8
deve estar alinhado ao desenvolvimento sustentável e tecnológico
no país, respeitando os preceitos constitucionais para a ordem
econômica, como o respeito à livre concorrência, aos direitos dos
consumidores, ao meio ambiente e ao direito do trabalho.
acerca do tema.
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
Nos capítulos seis, sete e oito, a obra volta seu fôlego para
abordar a disciplina do regime jurídico licitatório e contratual da
nova Lei das Estatais.
9
relevantíssimas, algumas vezes com perspectiva diferenciada,
especialmente interessante e instigante para aqueles que convivem
com a complexidade e sinuosidade das contratações públicas e se
deparam com um regime jurídico flexível como da Lei federal nº
13.303/2016. Diante desse desafio, Renila desenvolve interessante
estudo sobre temas importantes, como: as potencialidades dos
regulamentos internos das estatais, a mudança paradigmática de
inexistência de modalidades estáticas (como costumou-se adotar-
se no regime licitatório da Lei nº 8.666, de 1993), questões afetas à
contratação direta e à nova hipótese de exceção à obrigatoriedade
10
uma posição autoritária que amplia os custos transacionais e milita
sistemicamente contra a economicidade dos pactos negociais
firmados pelo próprio Poder Público. No bojo desse tema, ela
avança sobre as principais regras de disciplinamento da Lei nº
13.303/2016, em relação ao regime jurídico contratual, como: novo
modelo de vigência, alteração (despido da faceta unilateral optada
pela Lei 8.666/93) e matriz de riscos, além do pertinente regime
sancionatório, irrefletidamente inspirado no antiquado texto da Lei
nº 8.666/93.
Boa leitura.
•
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
11
| Apresentação
Publicada em junho de 2016, a Lei n.º 13.303/2016
observou vacatio legis de dois anos, entrando em vigor a partir
de 1º de julho de 2018 e, atualmente, com pouco mais de ano
de vigência plena, é necessário analisar como a Lei das Estatais
está reverberando no ordenamento jurídico do país.
12
teórica, mas essencialmente sobre a repercussão prática que
tem sido a aplicação da Lei n.º 13.303, sob a perspectiva de um
novo paradigma para as empresas públicas e sociedades de
economia mista, trazendo novos entendimentos desenvolvidos
e defendidos para que seja dado o fiel cumprimento da mens
legis de tornar as empresas estatais mais eficientes, à luz de
quem conhece e vive a realidade diária de uma empresa estatal.
A autora
13
| SUMÁRIO
14
6. A EVOLUÇÃO LEGISTATIVA E A POSITIVAÇÃO DOS
ENTENDIMENTOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
SOBRE LICITAÇÕES PÚBLICAS............................................ 118
6.1 O regulamento interno de cada estatal..........................................119
6.1.1 As minutas-padrão..............................................................................123
6.2 A extinção das modalidades de licitação.......................................124
6.3 Os princípios licitatórios específicos ............................................126
6.3.1 Economicidade.....................................................................................127
6.3.2 O desenvolvimento nacional sustentável......................................128
6.3.3 Competitividade...................................................................................132
6.3.4 Eficiência ...............................................................................................133
6.4 A (ausência de) indicação da fonte orçamentária como requisito
15
7. A NOVA SISTEMÁTICA DE CONTRATAÇÃO NA LEI N.º
13.303/2016........................................................................... 196
7.1 Da ressignificação das cláusulas exorbitantes..............................197
7.2 Duração dos contratos das estatais.................................................207
7.3 As alterações consensuais: um destaque para as alterações de
valor..........................................................................................................210
7.4 Da ausência de previsão da sanção de declaração de
inidoneidade ..........................................................................................212
7.5 Da expressa abrangência da penalidade de suspensão temporária
de participar em licitação e impedimento de contratar ............214
7.6 Da extinção das modalidades de rescisão contratual..................216
7.7 Matriz de riscos.....................................................................................219
REFERÊNCIAS............................................................................... 239
•
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
•
16
A ADERÊNCIA
DA LEI DAS
ESTATAIS AOS
CONCEITOS DE
GOVERNANÇA
1. A ADERÊNCIA DA
LEI DAS ESTATAIS
AOS CONCEITOS DE
GOVERNANÇA
A configuração de um Estado responsável por garantir
18
prover minimamente as necessidades básicas de seus cidadãos
com saúde e educação.
19
A mudança de paradigma trazida pelo NPM residiu
na alteração da atuação do Estado que deixa de intervir
para apenas regular. Nesse contexto, a busca por melhores
resultados legitimou a utilização de práticas intrinsecamente
relacionadas à iniciativa privada, tais como: desempenho
verificado através de análise de indicadores, organizações mais
enxutas e, teoricamente, mais especializadas, além da visão
que a população, enquanto usuária de serviços públicos, é
equiparada ao cliente da iniciativa privada. Assim, a eficiência é
o grande fim que almejou o NPM.
20
custo, sem considerar as especificidades de cada governo, além
de enxergar a sociedade apenas como cliente, mera usuária dos
serviços estatais.
21
É na Governança Pública que a sociedade e as organizações
sociais são entendidas como parceiras ou stakeholders,
construindo com a Administração Pública modelos horizontais
de relacionamento e coordenação.
22
da transparência e responsabilização dos agentes estatais,
elementos imprescindíveis para que o Estado atuasse de maneira
mais condizente com um contexto democrático através da nova
perspectiva chamada de accountability.
23
dar, oferecer, prometer ou autorizar que se dê qualquer coisa de
valor a funcionário de governo estrangeiro, quer diretamente
ou por meio de um intermediário, a fim de influenciar a ação do
funcionário para obter vantagens impróprias. Essa proibição,
na prática, visa impedir que se dê não apenas dinheiro, mas
qualquer coisa de valor, incluindo presentes, entretenimento,
doações, patrocínios, ofertas de emprego e outras vantagens
que possam beneficiar pessoalmente o funcionário público ou
membros de sua família.
24
está a preocupação da quebra da confiança no relacionamento
econômico e social das organizações, funcionários e parceiros.
25
e Nohara3, que ainda na década de 1990 “houve, no Brasil, a
intensificação do debate sobre a necessidade de delimitação de
parâmetros mais rigorosos de governança corporativa para as
empresas estatais” e, ainda sob a influência do modelo do New
Public Management, inaugura práticas de governança, de modo
que o Tribunal de Contas da União edita seu Referencial Básico
de Governança4, donde define-se a governança pública como um
sistema pelo qual as organizações são dirigidas, monitoradas e
incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sociedade,
alta administração, servidores ou colaboradores e órgãos de
26
mês, enviando o PLS 555 para sanção presidencial, que sanciona
a Lei n.º 13.303, em 30 de junho de 2016. É imperioso afirmar
que, não obstante a relevância do tema, o assunto emergiu
em decorrência da pressão popular e tramitou com muita
velocidade e pouca discussão, o que inegavelmente trará
embaraços na implementação de suas disposições.
27
também sobre os mandatos, a avaliação de desempenho e a
responsabilidade dos administradores. Pode-se afirmar que a
lei atendeu todos os elementos designados pela Constituição
Federal, criando órgãos e critérios para o seu funcionamento,
impondo capacidades técnicas para posse em cargos, além de
instituir um regime próprio de licitações e contratos.
28
imediata criação do Banco do Brasil. Porém, seu desenvolvimento
e expansão só ocorreram por volta da década de 1930, com
as ferrovias controladas por empresas estatais, a criação
do Instituto de Resseguros do Brasil – IRB e da Companhia
Siderúrgica Nacional5.
29
Será abrangente dos aspectos
administrativo, orçamentário, patrimonial
e financeiro, tendo por principais
objetivos assegurar, em cada Ministério, a
observância da legislação e dos programas
do Governo, coordenar as atividades dos
distintos órgãos e harmonizá-las com as
dos demais Ministérios, avaliar a atuação
dos órgãos supervisionados, fiscalizar
a aplicação dos recursos públicos e sua
economicidade.
Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2016, p. 599.
9 Art. 173[...] § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...]
•
30
natureza e às quais a Constituição faz referência”10, podendo
executar atividade econômica ou prestar serviço público e se
dividem em empresas públicas, sociedades de economia mista,
as empresas controladas por essas duas e as demais empresas
que são controlas pelo Estado, mas que não têm sua criação
autorizada por lei prévia.
31
Osório11 já discorreu:
32
de funções e atribuições, somados a falta de clareza acerca do
que deve ser realmente controlado e fiscalizado13. A incerteza
do objeto reside na dificuldade de saber o que controlar: o
resultado, o meio utilizado, ou a eficiência no uso dos recursos.
Ante a esta incerteza, o método de trabalho também apresenta
lacunas procedimentais, haja vista não haver clareza sobre qual
resultado busca-se com a fiscalização.
das empresas estatais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
33
corresponda a um engessamento do bom funcionamento
da Administração, à medida que estruturas duplicadas,
superdimensionadas ou desperdício de recursos públicos
em procedimentos de controle inócuos também configuram
desvios que devem ser coibidos e controlados.
34
os sistemas eminentemente públicos não atingem, em razão de
limitações de competências e dificuldades burocráticas.
35
públicos e exploradoras de atividade
econômica, pois o regime de uma e outra
não é idêntico. Ambas, pelas razões já
expostas, não obstante sejam constituídas
sob a forma de direito privado, sofrem o
impacto de regras de direito público. As
primeiras, entretanto, são alcançadas
por estes preceitos com uma carga mais
intensa do que ocorre com as segundas,
o que é perfeitamente compreensível.
Deveras, as prestadoras de serviço
36
sem qualificação ou formação técnica para cargos da alta
direção, servindo como barganha ou moeda de troca para a
governabilidade do presidencialismo de coalizão existente no
país.
37
interesse público efetivamente subjacente
à existência da empresa estatal em
questão.
criada.
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
38
Além de inovar ao dispor sobre a função social, a Lei
foi adiante e traçou as premissas que compõem o conceito
de interesse público da empresa estatal, sendo definido nos
dizeres do artigo 8º, §1º, como o meio do alinhamento entre
seus objetivos e as políticas públicas, na forma explicitada na
carta anual, devendo ser observadas as razões que motivaram
a sua criação.
39
1.3 O compliance e a sua
compulsoriedade
A instituição de um programa de integridade pela Lei das
Estatais introduziu no ordenamento jurídico uma pluralidade
de mecanismos jurídicos, que restringem severamente a
autonomia dos governantes e, em especial, dos gestores na
condução das atividades das empresas estatais.
40
responsável para esta verificação24, conforme artigo 9º25.
41
economia mista, podendo requerer, entre outras, informações
detalhadas sobre políticas e procedimentos referentes a
remuneração da administração; utilização de ativos da empresa
pública ou da sociedade de economia mista; gastos incorridos
em nome da empresa pública ou da sociedade de economia
mista; avaliar e monitorar, em conjunto com a administração
e a área de auditoria interna, a adequação das transações
com partes relacionadas; elaborar relatório anual com suas
informações sobre as atividades, os resultados, as conclusões
e as recomendações, registrando, se houver, as divergências
42
“estabelecer estruturas sucessivas e superpostas de controle
e fiscalização da atuação das empresas estatais e de seus
dirigentes e empregados”27 e, embora extenso o seu hall de
competências, o estatuto de cada estatal pode majorar suas
atribuições e sua composição foi prevista no Decreto n.º
8.945/201628, estipulando, entre outras normas de organização
e funcionamento, que os membros devem possuir experiência
profissional ou formação acadêmica compatível com o cargo
(preferencialmente contabilidade, auditoria ou na área de
atuação da estatal), além de fixar mandato de dois ou três anos,
43
transparência e a adequada gestão das empresas estatais por
intervenção do Comitê de Auditoria Estatuário, enquanto
mecanismo de controle interno.
44
resguardá-lo de retaliações de quaisquer espécies. O espírito
da norma é estimular as denúncias de descumprimentos das
determinações éticas institucionais, cabendo frisar que a
proteção deve ser direcionada ao denunciante de boa-fé, sob
pena de frustrar a efetividade da proteção insculpida na Lei31.
45
adequação do controle interno, a efetividade do gerenciamento
dos riscos e dos processos de governança e a confiabilidade
do processo de coleta, mensuração, classificação, acumulação,
registro e divulgação de eventos e transações, visando ao
preparo de demonstrações financeiras.
46
e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito
da pessoa jurídica como atenuante quando da aplicação de
sanções.
47
de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de
integridade aplicáveis a todos os empregados e administradores,
independente de cargo ou função exercido, canais de denúncias
adequados e suficientes e política de incentivo às denúncias
e proteção aos denunciantes, monitoramento contínuo do
programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na
prevenção, detecção e combate à ocorrência de atos lesivos, à
semelhança do que a Lei das Estatais previu, conforme alhures
exposto.
48
as regras gerais estão postas na Lei n.º 12.846/2013 e, mais
objetivamente, após o Decreto n.º 8.420/2015, usadas como
fonte subsidiária à legislação em comento, não criando,
portanto, um sistema de integridade especialmente moldado
para as boas práticas das empresas estatais, o que está a cargo
do estatuto de cada organização.
49
interno de licitações e contratos, a Lei n.º 13.303/2016 perdeu a
valorosa oportunidade de prever, como elemento obrigatório do
compliance, procedimentos específicos para prevenir fraudes e
ilícitos no âmbito de processos licitatórios e na execução de
contratos administrativos, à semelhança do que dispões o art.
42, VIII do Decreto n.º 8.420/201540, dado que, sem embargo,
são nessas relações que se desenvolvem desvios éticos, práticas
antidemocráticas e antieconômicas, por vezes, sendo berço da
corrupção e da improbidade nas empresas estatais.
50
mantenha intactas a sua imagem e confiabilidade e garanta
a própria sobrevida com a necessária honra e dignidade”41.
Portanto, para que a estatal atinja esse objetivo, é necessária a
existência do compliance, firmado em um sistema de controle
interno e permeado por procedimentos de integridade,
auditoria, voltado à aplicação de códigos de ética e de conduta
no âmbito da pessoa jurídica, não sendo apenas um simples
dever de cumprir leis e regulamentos42.
< https://www.conpedi.org.br/publicacoes/c178h0tg/o9e87870/OS7Xu83I7c851IGQ.
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
51
compliance torna mais eficiente a gestão de riscos, protegendo
a reputação e imagem da empresa por meio da disseminação de
uma cultura de honestidade.
52
contemporânea de controle, há tempos já utilizada na iniciativa
privada de maneira voluntária, não apenas para evitar abusos e
ingerências, mas também como instrumento de mapeamento
de riscos e área sensíveis.
53
[...] intrinsicamente vinculada ao exemplo
prático dos seus gestores, tendo em vista
que de nada valem a capacitação e o
treinamento quando a alta administração
não demonstra interesse no tema e
suas atitudes não se coadunam com o
conteúdo das normas da entidade, seus
valores e treinamentos ministrados46.
54
mais objetivamente, quando da edição da Lei de Acesso à
Informação.
55
elaboração de carta anual; a adequação de seu estatuto social à
autorização legislativa de sua criação; divulgação tempestiva e
atualizada de informações relevantes; elaboração e divulgação
de política de divulgação de informações; elaboração de política
de distribuição de dividendos; divulgação, em nota explicativa
às demonstrações financeiras, dos dados operacionais e
financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins
de interesse coletivo ou de segurança nacional; elaboração e
divulgação da política de transações; ampla divulgação, ao
público em geral, de carta anual de governança corporativa e a
56
participação popular, permitindo, assim, a contínua fiscalização
das instituições públicas.
57
nessa condição, a gestão do patrimônio público deve ser
fiscalizada e as contas avaliadas sempre que necessário.
no § 2º.
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
58
salientado por Justen Filho53, tanto a legitimidade quanto a
validade “dos atos estatais não dependem da participação
efetiva e real de cada cidadão. Mas somente haverá
legitimidade e validade quando a disciplina jurídica não
excluir essa participação”, sendo complementado com o
valor da publicidade determinada pela Lei, Pereira Junior
acrescenta que
Os mecanismos de transparência e
disponibilização de informações em meio
59
Portanto, a disponibilização dos dados aproveita todo
o potencial virtual à disposição de todos, especialmente
ante à possibilidade de cruzamento de informações e acesso
praticamente a tempo real, motivo pelo qual os bancos de
dados abertos à consulta pública vêm ganhando espaço e o
governo se tornado eletrônico, estreitando a relação entre
Estado e Sociedade por meio da rede mundial de computadores,
concretizando de maneira ampla e adequada a transparência
administrativa suso referida, mediante o progresso tecnológico.
60
pesquisáveis, mas também exportáveis
em arquivos. Com esse tipo de formato,
amplia-se o controle social, pois se
permite que pesquisadores, imprensa,
sociedade civil organizada e qualquer
interessado controlem a gestão a partir
das informações brutas, desenvolvendo
novos relatórios, aplicações e sistemas de
controle social.
61
necessárias para que desempenhe o seu legítimo papel
fiscalizador, sendo inegável admitir que o controle social, mas
não apenas este, só é efetivo com a correta obtenção de dados,
mediante publicação idônea que permita o conhecimento
sobre à condução das estatais, o que confirma as palavras de
Louis Brandeis sobre o valor inestimável da transparência ao
afirmar que “o melhor desinfetante é a luz do sol”.
62
uma gestão qualificada e com aplicação eficiente de recursos
públicos.
63
comemorados com o advento do Estatuto Jurídico das Empresas
Estatais, não apenas por refletir as intenções do constituinte
originário, mas por legitimar o Estado Democrático de Direito.
64
A FUNÇÃO
SOCIAL DAS
EMPRESAS
ESTATAIS
2. A FUNÇÃO SOCIAL
DAS EMPRESAS
ESTATAIS
A Lei n.º 13.303/16 positivou a necessidade de observância,
pela estatal, de sua função social. Embora possa parecer
66
visto, para que existam empresas estatais,
pois, não obstante a força hegemônica
do discurso em favor da desestatização,
também é sabido que as empresas
estatais cumprem um significativo papel
na dinamização da economia de um
país, sendo frequentemente indutoras
de desenvolvimento, a depender do
tipo de atividade e da forma como é
desempenhada.
67
Para Bedone61, o principal parâmetro de verificação do
cumprimento da função social de uma estatal é a observância
dos princípios constitucionais da ordem econômica, previsto
no art. 170 da Constituição62, dentre os quais destaca o respeito
à livre concorrência, aos direitos dos consumidores, ao meio
ambiente e ao direito do trabalho. Observando estes preceitos
constitucionais, uma empresa cumpre, para o autor, sua função
social, “pagando seus tributos, gerando riqueza e colaborando
para o desenvolvimento econômico e social do País”.
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme
o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e
prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
•
68
[...] não pode existir como estatal e deve
ser extinta ou transferida para o setor
privado. A atuação do Estado como
mero investidor é vedada pelo art. 173
da Constituição Federal, que, inclusive,
exige que toda empresa estatal tenha
função social claramente definida. [...] O
interesse público deve necessariamente
estar presente e direcionando a atuação
e a existência de qualquer empresa
69
[...] quando, além de oportunizar a
realização da dignidade da pessoa, puder
contribuir para o desenvolvimento
nacional e para a diminuição da pobreza
e das desigualdades sociais.
Assim, o papel individualista da empresa
estatal deve ser abandonado, para dar
lugar a uma entidade que se preocupa
em ofertar muito mais ao cidadão do que
ao próprio Estado. Afinal, a função social
70
empresa pública e da sociedade de economia mista, respeitadas
as razões que motivaram a autorização legislativa, manifesta-
se por meio do alinhamento entre seus objetivos e aqueles de
políticas públicas, na forma explicitada na carta anual, que é
subscrita pelos membros do Conselho de Administração, com
a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos
de políticas públicas pela estatal, em atendimento ao interesse
coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a
autorização para suas respectivas criações, com definição clara
dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como
71
UM OLHAR
SOBRE OS
ADMINIS-
TRADORES
DAS EMPRESAS
ESTATAIS
3. UM OLHAR SOBRE OS
ADMINISTRADORES
DAS EMPRESAS
ESTATAIS
É certo que a Lei das Estatais elevou a importância do
73
3.1 O mandato dos administradores
das empresas estatais: Do
provimento e destituição dos
membros da diretoria e do
Conselho de Administração das
empresas estatais
A Lei n.º 6.404/76 prevê em seu art. 140, inciso III que
o prazo de gestão do membro para membro do Conselho de
Administração é de três anos, permitida a reeleição, tendo o
74
prazo de gestão unificado entre os membros tanto da diretoria
quanto do Conselho de Administração, requisito ausente na Lei
n.º 6.404/76.
67 Disponível em http://www.planejamento.gov.br/assuntos/empresas-
estatais/publicacoes/manual-do-conselheiro-de-administracao-dest.pdf
•
75
Deve ser acrescentado, por oportuno, que a edição do
Manual do Conselheiro de Administração, muito embora do
ano de 2016, deu-se antes da edição da Lei n.º 13.303/2016 e
do Decreto n.º 8.945/2016, ambos normativos que impuseram
maior profissionalização e requisitos severos para a nomeação
dos membros da diretoria e dos conselheiros membros do
Conselho de Administração.
76
de Administração e Fiscal verificar o
cumprimento dessa regra.
A renúncia do administrador torna-
se eficaz em relação à empresa desde
o momento em que lhe for entregue a
comunicação escrita do renunciante e, em
relação a terceiros, após o arquivamento
no registro de comércio e publicação,
que poderão ser promovidos pelo próprio
conselheiro renunciante. Nas empresas
estatais, os representantes da União
77
Decreto n.º 8.945/2016, por seu turno, elenca os requisitos
para ser administrador de empresas públicas e sociedades de
economia mista em seu art. 2869.
§5o Os requisitos previstos no inciso I do caput poderão ser dispensados no caso de indicação de
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
78
Percebe-se, outrossim, a intenção do legislador em prover
as estatais de uma administração mais profissional e qualificada,
mormente quando previu requisitos rigorosos para nomeação
de administradores e conselheiros, buscando, assertivamente,
afastar as indicações meramente políticas.
ser somadas para a apuração do tempo requerido, desde que relativas a períodos
distintos.
§ 4o Somente pessoas naturais poderão ser eleitas para o cargo de administrador de
empresas estatais.
§ 5o Os Diretores deverão residir no País.
§6o Aplica-se o disposto neste artigo aos administradores das empresas estatais,
inclusive aos representantes dos empregados e dos acionistas minoritários, e também
às indicações da União ou das empresas estatais para o cargo de administrador em
suas participações minoritárias em empresas estatais de outros entes federativos.
•
79
da nomeação dos administradores, bem como em ampliar
suas obrigações, de maneira que, com o seu advento, a Lei n.º
6.404/1976 será de aplicação supletiva e subsidiária, haja vista
a superveniência das disposições especiais da Lei das Estatais.
80
Os administradores das estatais são os responsáveis por
sua gestão, tratando-se de função essencial inerente a todas as
sociedades, de modo que em face dessa essencialidade,
Estatuto jurídico das estatais: análise da Lei n.º 13.30./2016. Belo Horizonte: Fórum,
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
2017, p. 157.
•
81
3.1.1 O mandato com prazo fixo em
prol da profissionalização da
gestão pública
Com novos requisitos para nomeação de diretores e
membros do Conselho de Administração, a Lei das Estatais
atende ao anseio social pelo aprimoramento das empresas
estatais, notadamente no que tange à redução “do risco de
corrupção, alcance de objetivos empresariais, promoção da
82
Como bem pontuado por Schirato73,
finalidade social.
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
83
Para Zymler75, a Lei das Estatais adveio quando se desafia
“ a capacidade do Estado em administrar empresas públicas
eficientemente, de forma a trazer o retorno para a sociedade que
delas se espera”, concluindo assertivamente no sentido de que a
norma visa uma “guinada na administração dessas empresas de
forma que venham efetivamente a atender o interesse público
que as deve nortear”.
84
de Administração que, quando existem,
são preenchidos por critérios políticos.
85
possa tomar decisões.
86
do prazo do seu mandato legal e estatuário, visando, não apenas
a prestação dos serviços públicos desempenhados pela estatal,
mas o efetivo cumprimento dos planos, metas e resultados
perante os quais se comprometeram, não meramente junto à
estatal, mas, especial e principalmente, perante à sociedade.
87
de que “o conselho de administração deve receber do Estado
um mandato claro e inequívoco, ter autonomia para tomar
decisões de forma independente e assumir responsabilidade
pelo desempenho da empresa”, pautando-se “pela consecução
de um mandato e objetivos claramente delineados e protegidos
da interferência de objetivos circunstanciais ou casuísticos da
política econômica do governo vigente”.
estatais/palestras-e-apresentacoes/6-a-lei-13-303-e-a-governanca-das-estatais-
emilio-carazzai-ca-ibgc.pdf
81 Disponível em http://www.ibgc.org.br/userfiles/files/2014/files/
Arquivos_Site/Caderno14.PDF
•
88
Administração e os indicados para os
cargos de diretor, inclusive presidente,
das estatais.
284. Conforme o art. 91 do normativo,
as empresas públicas e as sociedades
de economia mista constituídas
anteriormente à vigência da Lei deverão
promover as adaptações necessárias
no prazo de 24 meses. Após análise do
relatório preliminar desta fiscalização, a
SEST/MPDG esclareceu que o art. 30 do
89
os administradores das empresas estatais serem pessoas
devidamente qualificadas e capacitadas para o cargo ao qual
foram nomeadas, não sendo admitido, contudo, arranjos
políticos para o exercício dos cargos de direção.
90
juridicamente repudiado e coibido.
Destarte, sem sombra de dúvidas, essa hipótese de atuação
para atendimento de interesses privados é minorada quando se
evita a rotatividade de gestores.
91
da sociedade para que as estatais efetivamente entreguem o
bem/serviço público para qual foram criadas, a partir de uma
interpretação sistemática e integrativa com os dispositivos e
normativos acima referidos, tem-se que é necessário interpretar
que os membros da diretoria e do Conselho de Administração
têm uma estabilidade relativa no cargo, haja vista que a extinção
do mandato antes do prazo legalmente entabulado só será
possível com a ocorrência de alguma das razões suso transcritas
ou superveniência de hipóteses de inelegibilidade.
92
3.2 O seguro para dirigentes das
empresas estatais
A Lei das Estatais foi expressa em admitir que o estatuto das
empresas públicas e sociedades mista possa prever a existência
do seguro de responsabilidade civil para seus administradores:
Art. 17.
[…]
93
Trata-se de um produto securitário específico, que tem
como objetivo resguardar os diretores, membros do Conselho
de Administração, do conselho fiscal, além de gestores, e
que necessariamente desempenham funções decisórias na
entidade em que atuam, visando garantir o pagamento de
indenização, a título reparatório, devido a terceiros pelo
segurado, “em decorrência de fato ou atos de gestão, pelo qual
sejam responsabilizados, quando ocorridos durante o período
de vigência da apólice ou durante o prazo complementar e
suplementar aplicável”87.
94
Assim, a instituição de um sistema de compliance,
conjuntamente com a necessidade compulsória de que haja
um programa de integridade voltado para padrões de ética,
governança corporativa e comprometimento da alta direção
das empresas estatais, fez surgir, no legislador, a preocupação
em admitir a existência do Seguro D&O, tão consolidado no
âmbito privado, para os dirigentes das empresas estatais que,
por muitas vezes, encontram-se submetidos aos mesmos riscos
de gestão e de mercado que a iniciativa privada.
95
palavras, em sendo deflagradas demandas
de responsabilidade causalmente
relacionadas ao ato de gestão, o
pressuposto fundamental à cobertura
securitária estará preenchido.
96
que representam os deveres de diligência e de lealdade91,
ressaindo, portanto, que ato irregular de gestão é a ação
ou omissão em que haja dolo do administrador, mais do que
um mero descumprimento de lei ou estatuto, cabendo a sua
responsabilidade.
suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar
na administração dos seus próprios negócios.
Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe
conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do
bem público e da função social da empresa.
92 Estabelece diretrizes gerais aplicáveis aos seguros de responsabilidade civil
de diretores e administradores de pessoas jurídicas (seguro de RC D & O), e dá outras
providências. Disponível em https://www2.susep.gov.br/bibliotecaweb/docOriginal.
aspx?tipo=1&codigo=40599
•
97
pelo segurado comprovadamente com
dolo ou culpa grave;
---
Art. 5º No seguro de RC D & O, a
sociedade seguradora garante aos
segurados, quando responsabilizados
por danos causados a terceiros, em
consequência de atos ilícitos culposos
praticados no exercício das funções
para as quais tenham sido nomeados,
eleitos e/ou contratados, o reembolso
com direito a voto, que se sujeitam, ao mesmo tempo, às regras do Direito Civil e às regras do
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
98
antes da edição da Lei das Estatais, em relação ao Seguro D&O,
inclusive para dirigentes das empresas estatais:
Lei n.º 10.406/02). Assim, anotou o relator: “parece-me haver o nítido delineamento que deve
ser considerado quanto à legitimidade do interesse segurado: atos dolosos não podem ser
cobertos. Atos culposos, a princípio, podem”. A existência do dolo ou da culpa na prática de um
ato presta-se inclusive para a verificação da legitimidade da cobertura de pagamento de multas
e penalidades pela seguradora em nome do segurado, não obstante a existência de determinação
da Susep no sentido da suspensão da cobertura para esses tipos de sanção. Ademais, em
voto complementar, o relator registrou que “as coberturas previstas no edital referentes
a investigações extrajudiciais e para recursos voluntários quando da aplicação de multas
referem-se à fiscalização de natureza econômica”, o que tornaria desnecessário que o edital
expressamente estabelecesse a impossibilidade de cobertura para as sanções de competência do
TCU. O Tribunal, acolhendo majoritariamente a tese do relator, julgou parcialmente procedente
a Representação, revogando, ex tunc, a cautelar adotada e cientificando a Eletrobras de que: (i)
“a contratação de seguro cuja apólice inclua cobertura de indenização ou pagamento de sanções
•
aplicadas por órgãos do Estado, em virtude de atos praticados com dolo ou culpa, no segundo
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
caso quando comprovado que não foram adotadas as precauções e medidas normativas e legais
que se esperaria de um homem médio, afronta os princípios da moralidade e da supremacia do
interesse público, previstos, respectivamente, no art. 37, caput, da Constituição da República, e
no art. 2º, caput, da Lei n.º 9.784/1999”; e (ii) “a contratação de seguro para defesa de dirigentes
em processos administrativos ou judiciais, cuja apólice inclua cobertura em caso de prática de
atos manifestamente ilegais, contrários ao interesse público, praticados com dolo ou culpa, nesse
último caso quando comprovado que não foram adotadas as precauções e medidas normativas
e legais que se esperaria de um homem médio, afronta o disposto nos princípios da moralidade,
legalidade e supremacia do interesse público, previstos, respectivamente, no art. 37, caput, da
Constituição da República, e no art. 2º, caput, da Lei n.º 9.784/1999.
•
99
De acordo com Ilan Goldberg,
Em matéria de responsabilidade do
administrador, a doutrina ensina que
um grave problema de compreensão
desta disciplina decorre da tentativa de
compreendê-la sem que segmentem
os campos de incidência dos deveres
diligência e de lealdade. O pretenso exame
conjunto peca justamente porque deixa
de estabelecer o corte metodológico
100
UMA ANÁLISE
SOBRE O
PLANEJAMENTO
DAS EMPRESAS
ESTATAIS
4. UMA ANÁLISE
SOBRE O
PLANEJAMENTO
DAS EMPRESAS
ESTATAIS
102
contraditórias, que se anulem, ou esforços contraproducentes,
que gerem retrabalho, principalmente porque os recursos são
escassos e a ação administrativa deve ser eficiente”97.
103
A aplicação de técnicas de previsão e a
pressupo
sição de ação coordenada dos
vários órgãos e serviços do setor público,
na busca da realização de fins previamente
determinados, pois, são características
que discriminam o planejamento. Mais
ainda, porque o produto da atividade de
planejamento não se resume singelamente
à definição de diretrizes, mas compreen
de também a determinação, ainda que
em larga escala, dos meios necessários
104
alinhar-se ao planejamento do Estado, bem como deve, instituir
seu próprio planejamento, como forma de promover seu
desenvolvimento e atendimento de sua função social.
105
relevância pública que justificaram a
criação da empresa estatal, de outro
lado101.
106
4.2 O plano de negócios e a
estratégia de longo prazo
A Lei n.º 13.303/2016 trouxe para as empresas estatais o
plano de negócios e estratégia de longo prazo, consagrando
a nível formal e compulsório o planejamento estratégico para
estas entidades. Há que se falar, portanto, em concretização
da atividade de planejamento e o desenvolvimento do controle
sobre a efetiva consecução do delineamento estabelecido.
107
empresa estatal no curto prazo, com vigência exclusiva para
cada exercício106.
108
O Tribunal de Contas da União, através do Acórdão
2.993/2018 do Plenário, também já reconheceu grandes
avanços trazidos pela Lei n.º 13.303/16: o poder regulamentar e
o planejamento estratégico que as empresas estatais passaram
a ter como poder-dever, mesmo que disponham de uma
discricionariedade regrada para editar seus regulamentos e
definir seus planos e metas.
Direito Administrativo: Funções Administrativas do Estado. São Paulo: Ed. RT, 2014,
p. 633
•
109
objetivo que estas entidades cumpram - de maneira efetiva -
sua função social, devidamente vinculada ao interesse público
que justificou a sua criação.
110
prazos e os resultados alcançados.
O objetivo é permitir que o controle
social acompanhe o desempenho das
atividades da organização e, assim, saber
se a sua função está sendo cumprida
adequadamente.
•
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
•
111
A
NORMATIZAÇÃO
DAS DESPESAS
COM
PUBLICIDADE E
PATROCÍNIO
5. A NORMATIZAÇÃO
DAS DESPESAS
COM PUBLICIDADE
E PATROCÍNIO
A Lei das Estatais foi inovadora em muitos assuntos e um
112 Para maior aprofundamento sobre função social da estatal, consultar o item 2.
•
113
ultrapassarão, em cada exercício, o limite de 0,5% da receita
operacional bruta do exercício anterior113, impondo, ainda, no
§2º que é vedado à estatal realizar, em ano de eleição para
cargos do ente federativo a que sejam vinculadas, despesas com
publicidade e patrocínio que excedam a média dos gastos nos
3 (três) últimos anos que antecedem o pleito ou no último ano
imediatamente anterior à eleição.
114
Os princípios da legalidade e da moralidade são protegidos
ao vincular as ações de publicidade e patrocínio com a função
social devidamente assentada na lei de criação de cada
empresa estatal e o princípio da impessoalidade é respeitado
quando limita as despesas de patrocínio no ano eleitoral,
evitando promoções pessoais vedadas, inclusive porque a
publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas
dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo
ou de orientação social, dela não podendo constar nomes,
símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de
115 Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes
condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos
eleitorais: [...]VII - realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com
publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas
entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro
semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito;
•
115
atividade desempenhada pela empresa pública ou sociedade de
economia mista.
116
A EVOLUÇÃO
LEGISTATIVA E A
POSITIVAÇÃO DOS
ENTENDIMENTOS
DO TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO
SOBRE LICITAÇÕES
PÚBLICAS
6. A EVOLUÇÃO
LEGISTATIVA E A
POSITIVAÇÃO DOS
ENTENDIMENTOS
DO TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO
118
Não pairam dúvidas, contudo, acerca do inegável avanço
que a Lei das Estatais trouxe em matéria de licitações, não
apenas por delegar às empresas públicas e às sociedades de
economia mista a criação de seus próprios regulamentos
internos, mas por normatizar os modernos entendimentos
da doutrina administrativista e da jurisprudência consolidada
do Tribunal de Contas da União, acompanhando, decerto, a
evolução do Direito e da sociedade.
público.
119
da Lei das Estatais, de maneira que as empresas que ainda estão
em processo de adequação precisam rapidamente encontrar
meios para atender aos ditames da norma e evitar que os
administradores sofram eventuais sanções emanadas pelos
órgãos de fiscalização e controle.
120
ano de 2014, acrescido do fato de que, no período da auditoria,
mesmo após os 24 meses para regulamentação interna, a estatal
auditada ainda não tinha aprovado seu Regulamento Interno de
Licitações e Contratos. Trata-se, ao nosso ver, de uma medida
mais pedagógica do que jurisprudencial acerca da aplicação
temporal da Lei das Estatais, sob pena de admitir-se uma
interpretação claramente contra legem.
121
dispensa de licitação em razão de situação emergencial, pois o
conceito jurídico acerca do que seria “situação emergencial” é o
mesmo, seja na Lei Geral de Licitações, seja na Lei n.º 13.303/16.
122
de frustrar utilidade ao documento, dado não se ocupar em
atender a missão específica de cada entidade, de acordo com a
sua função social, além de ter a competência para especificar,
publicizar e trazer segurança jurídica aos procedimentos da
entidade, tanto para os gestores quanto para as empresas
licitantes.
6.1.1 As minutas-padrão
Uma das diretrizes trazidas pelo art. 32120 da Lei das Estatais
é a padronização dos instrumentos convocatórios e das minutas
de contratos de acordo com normas internas específicas, ou
seja, mediante o que foi peculiarmente previsto no regulamento
de cada entidade, de maneira que “a administração deverá
homogeneizar as características técnicas de cada objeto licitado
•
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
120 Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas
as seguintes diretrizes: I - padronização do objeto da contratação, dos instrumentos
convocatórios e das minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas;
121 TORRES, Ronny Charles Lopes de. BARCELOS, Dawison. Licitações e Contratos
nas Empresas Estatais. Regime licitatório e contratual da Lei 13.303/2016. Salvador:
Juspodivm, 2018, p. 218.
•
123
A padronização é, sem embargo, um elemento em prol do
princípio da eficiência, dado que “gera uma série de benefícios
como redução de custos, otimização de treinamento e,
especialmente, favorece a integração e o compartilhamento
de trabalho, informações e experiências”122, motivo pelo qual
as estatais devem esmerar-se não apenas na produção de um
regulamento interno de licitações e contratos harmonizado
com seu nicho de atuação, mas também atender à diretriz de
padronização, adotando, com a brevidade necessária as boas
práticas de gestão, as minutas-padrão tanto de edital quanto
124
Um grande avanço da Lei das Estatais foi a extinção das
modalidades de licitação em razão do preço da obra/serviço
e o afastamento da utilização do Regime Diferenciado de
Contratações Públicas, Lei n.º 12.462/11, sendo mantido apenas
o Pregão, previsto na Lei n.º 10.520/2002.
especificidades.
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
125
o processo, além de trazer segurança às empresas licitantes, já
que, para a Lei das Estatais, a concorrência é ampla, destinada
a todos que cumpram os requisitos do edital, visando sempre a
obtenção da proposta mais vantajosa para a administração.
126
Em comparação ao regime da Lei n.º 8.666/93 e seus
princípios do artigo 3º124, a Lei n.º 13.303/16, neste artigo 31, não
se referiu ao princípio da legalidade, mas acrescentou, o princípio
da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável,
de modo que em grande parte, o dispositivo confirmou o regime
principiológico de licitações do artigo 3º da Lei n.º 8.666/93,
dado que repetiu os princípios da impessoalidade, moralidade,
igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao
instrumento convocatório e julgamento objetivo.
6.3.1 Economicidade
A economicidade é a expressão econômica da eficiência,
•
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
127
em suas escolhas, o que exige que as ações nesse sentido sejam
direcionadas à licitação, porém, todo o procedimento deve
ser feito com o menor gasto de recursos públicos. A empresa
estatal deve obter o melhor e mais satisfatório resultado com o
menor gasto possível de dinheiro público.
128
Dessa forma, a produção e o consumo de bens e serviços
devem atender às necessidades das gerações atuais, além de
possibilitar melhores condições de vida e, sem comprometer
a qualidade ambiental, atender as necessidades das gerações
futuras. A observância deste princípio implica que qualquer
decisão de contratação de empresas estatais também deve
objetivar o desenvolvimento nacional sustentável, servindo as
licitações e os contratos como instrumentos de desenvolvimento
do país, garantindo padrões de produção e consumo, nos
termos da Lei n.º 12.305/2010126.
princípio
126 Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei n.º 9.605, de 12
de fevereiro de 1998; e dá outras providências.
127 ALENCAR, Leandro Zannoni Apolinário de. O novo Direito Administrativo
e governança pública: responsabilidade, metas e diálogo aplicados à Administração
Pública do Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 56.
128 OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo:
Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 139.
•
129
[...] revela a política jurídica visando
garantir a transversalidade adequada à
magnitude da tutela do projeto nacional
de desenvolvimento determinado pela
Constituição, que prevê como um dos
eixos mais relevantes, articulado à ideia
de soberania econômica e popular, o
direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, nos termos do art. 225.
10.7.1.10, litteris:
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
130
atender à legislação geral e específica
quanto à armazenagem e descarte de
refugos para reciclagem, tais como aparas
de papel, chapas de alumínio usadas na
impressão, solventes, borra de tinta’
133. Conforme se constata, o ICMBio não
estabelece qualquer critério para avaliação
do atendimento de tais exigências. Por
exemplo, o que seria avaliado como
‘medidas para evitar desperdício de água
tratada’? A nomenclatura é vaga e dificulta
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme
o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e
prestação;
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
•
131
nacional à natureza de princípio, pois é possível que o impacto
ambiental gerado pela máquina pública seja reduzido por meio
de mudanças no setor produtivo, principalmente quando
envolvem a contratação da Administração Pública, uma vez que
o Estado deverá estabelecer critérios de sustentabilidade em
seus editais de licitação131.
6.3.3 Competitividade
A competitividade é uma exigência para que Administração
Pública incentive e procure agregar à licitação o maior número
possível de partes interessadas, para que, com isso, haja mais
propostas, devendo escolher a que for mais vantajosa para o
interesse público, procurando, sempre, igualdade entre os
licitantes e eficiência durante todo o procedimento.
131 Como salientou SILVA e OLIVEIRA, in Manual das estatais: questões
jurídicas, práticas e essenciais de acordo com a lei 13.303/2016 [livro eletrônico]:
•
132
Segundo a doutrina132,
É no âmbito do princípio da
competitividade que operam em licitação
pública os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade. Ocorre que tais
princípios oferecem parâmetros para
decidir se determinada exigência ou
formalidade é compatível ou não com o
princípio da competitividade. Sobretudo,
deve-se atentar ao bom senso, bem como
6.3.4 Eficiência
•
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
133
decorrente da Emenda Constitucional n.º 19/98, foi a
consolidação do que o direito italiano conhece como “boa
administração”.
Para Schmidt-Assmann135,
134
O direito administrativo há de satisfazer
uma dupla finalidade: a ordenação,
disciplina e limitação do poder, ao mesmo
tempo que a eficácia e a efetividade da
ação administrativa. Isso obriga, entre
outras consequências, não apenas a
utilizar o cânone da proibição do excesso
(princípio da proporcionalidade), senão
também o da proibição do defeito.
135
produtividade e apresenta-se como critério de determinação,
otimização e conformação do interesse público, em função dos
direitos fundamentais cristalizados na Constituição”137.
136
Em razão do silêncio normativo, a doutrina de Niebuhr
e Niebuhr139 entende que as estatais estão “desobrigadas a
reservarem recursos orçamentários na etapa preparatória
da licitação”, porém, indica que as entidades devem adotar
“medidas de governança para assegurar que haja recursos para
fazer frente aos seus contratos”, sugerindo que o regulamento
interno de cada estatal trate do assunto.
137
Assim, há o sobrepreço quando os preços orçados para
a licitação ou os preços contratados são expressivamente
superiores aos preços referenciais de mercado, podendo
referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a
contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor
global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço
global ou por empreitada.
138
conhecimento do mercado onde está inserido o objeto
contratual, dado que, não conhecendo a realidade dos
preços, não terá como aferir o sobrepreço, oportunidade
que reforça a importância e relevância de um planejamento
da contratação e a formação do preço de referência.
143 Como nos casos trazidos pela própria legislação: a) pela medição de
quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) pela deficiência
na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da
qualidade, da vida útil ou da segurança; c) por alterações no orçamento de obras e de
serviços de engenharia que causem o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato
•
139
O contrato celebrado com preços
excessivos representaria apenas um dano
em potencial, definido como sobrepreço;
enquanto o superfaturamento seria um
dano já consumado, quando o serviço com
sobrepreço foi pago. Diz-se, portanto,
que aquele serviço com sobrepreço, após
ser liquidado e pago, foi superfaturado.
140
6.6 O novo critério de julgamento
da melhor destinação dos bens
alienados
Previsão trazida pela Lei das Estatais em seu art. 54, inciso
VIII, é uma inovação a destinação dos bens alienados como um
critério de julgamento, visando que a seleção da proposta mais
vantajosa não se restrinja ao preço, mas que se considere, na
oferta, o viés social.
141
através de parâmetros sociais ou valores constitucionais
consagrados.
151 SILVA, Carolina Rodrigues da; OLIVEIRA, Thiago Bueno. Manual das
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
estatais: questões jurídicas, práticas e essenciais de acordo com a lei n.º 13.303/2016
[livro eletrônico]. Curitiba: Editora JML, 2019. Disponível em https://www.jmleventos.
com.br/arquivos/editora/pdf/JML_EDITORA_2019_Manual_das_Estatais.pdf
Acesso em jul/2019.
152 Art. 54, §8º.
153 TORRES, Ronny Charles Lopes de. BARCELOS, Dawison. Licitações
e Contratos nas Empresas Estatais. Regime licitatório e contratual da Lei n.º
13.303/2016. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 351.
•
142
imprescindível que a empresa pública ou a sociedade de
economia mista delimite as condições em que será avaliado o
atendimento da destinação dos bens alienados, ou seja, a maneira
de aferir o regular cumprimento da proposta apresentada na
licitação, como a periodicidade do acompanhamento, os prazos,
a metodologia, etc.
143
Forçado pela evolução da Lei das Estatais, o Decreto n.º
9.412/2018 majorou os limites das modalidades de licitação
previstas na Lei n.º 8.666/93 que, por via reflexa, também
aumentou os limites de dispensa: obras e serviços de
engenharia limitadas até R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) e
para os demais serviços e compras, a dispensa de licitação
poderá ser realizada até o limite de R$ 17.600,00 (dezessete
mil e seiscentos reais), conforme art. 24, incisos I e II da Lei
n.º 8.666/93, mas, embora atualizados, os valores estão abaixo
da margem autorizada pela Lei das Estatais para a dispensa de
144
relacionados com seus respectivos objetos sociais ou nos
casos em que a escolha do parceiro esteja associada as suas
características particulares, vinculada a oportunidades de
negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de
procedimento competitivo. A definição de oportunidade de
negócio é trazida no §4º154.
145
dispensável ou inexigível) do dever de licitar quando for o caso
de comercialização, prestação ou execução, de forma direta,
produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com
seus respectivos objetos sociais (inc. I) e nos casos em que a
escolha do parceiro esteja associada as suas características
particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas
e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento
competitivo (inc. II).
156 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais:
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
146
Como se percebe, a Lei flexibilizou a obrigatoriedade
de licitação, muito embora tenha vinculado fortemente as
exceções à função social das estatais, o que requer uma
instrução processual robusta.
147
Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos
arts. 29 e 30.
(...)
§ 3º São as empresas públicas e as
sociedades de economia mista dispensadas
da observância dos dispositivos deste
Capítulo nas seguintes situações:
I - comercialização, prestação ou
execução, de forma direta, pelas empresas
mencionadas no caput, de produtos,
serviços ou obras especificamente
148
13.303/2016, anteriormente citado.
[...]
26. Não obstante os argumentos
apresentados acima, julgo que a empresa
estatal sempre deverá respeitar os
princípios constitucionais e legais que
regem a administração pública, tais
como, a legalidade, a impessoalidade,
a publicidade, a isonomia e o interesse
público. Por via de consequência, embora
realizando atividade finalística própria de
149
permitam competir em condições de
igualdade com as empresas privadas do
setor econômico em que ela atua. Em
síntese, quando realizar uma negociação
comercial, diretamente relacionada com
as atividades que compõem seu objeto
social, a empresa buscará uma solução de
contratação que seja mais próxima à de
uma empresa privada.
[...]
113. Nesse sentido, friso que o caput do
150
associativos, societários ou contratuais,
nos moldes do estabelecido no § 4º do art.
28 da Lei das Estatais;
b) da demonstração da vantagem
comercial que se espera advirá para a
empresa estatal; e
c) da comprovação pelo administrador
público de que o parceiro escolhido
apresenta condições peculiares que
demonstram sua superioridade em
relação às demais empresas que atuam
151
sem licitação com fundamento no art. 28 deve ser cautelosa,
mediante robusta justificativa, inclusive já podendo ser extraído
do Acórdão 2.488/18 as exigências mínimas para o pretendido,
quais sejam: 1) a configuração de uma oportunidade de negócio,
2) a demonstração da vantagem comercial que se espera
advirá para a empresa estatal; 3) a comprovação pelo gestor
de que o parceiro escolhido apresenta condições peculiares
que demonstram sua superioridade em relação às demais
empresas que atuam naquele mercado e 4) a demonstração da
inviabilidade de procedimento competitivo.
152
6.9 Da omissão do conceito de
singularidade
O art. 25, inc. II da Lei n.º 8.666/93 dispõe que é inexigível
a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial para a contratação de serviços técnicos enumerados
no art. 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas
de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços
de publicidade e divulgação.
153
unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade, sendo
decorrência da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de
julgamento para a seleção do objeto.
•
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
162 Eros Roberto Grau admite que “nada seria alterado se o texto normativo não
tivesse albergado essa expressão – de natureza singular” (JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses.
Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação: inexigibilidade de licitação: comentários
às modalidades de licitação, inclusive o pregão: procedimentos exigidos para a regularidade da
contratação direta. 9. ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 611).
•
154
6.10 A expressa possibilidade de
indicação de marca, modelo,
exigência de amostra e
certificação de qualidade
O artigo 47163 da Lei n.º 13.303/2016 dispõe que, para a
aquisição de bens, poderão ser utilizados os instrumentos de
indicação de marca ou modelo, a exigência de amostra do bem
e a certificação da qualidade do produto ou do processo de
fabricação. Permite, ainda, como condição de aceitabilidade
163 Art. 47. A empresa pública e a sociedade de economia mista, na licitação para aquisição
•
de bens, poderão:
I - indicar marca ou modelo, nas seguintes hipóteses:
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
155
compreensão do objeto, a identificação de determinada marca
ou modelo apto a servir como referência, situação em que será
obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor
qualidade”.
156
a Lei n.º 8.666/93 não prevê tal possibilidade.
157
A certificação de qualidade, por seu turno, um instrumento
que também busca eficiência em busca da contratação da
proposta mais vantajosa e que requer os mesmos cuidados
de justificativas dos instrumentos acima relatados, sob pena
de inutilidade, frustação do caráter competitivo ou até
inviabilidade de competição. E a certificação da qualidade do
produto ou do processo de fabricação deve ser oferecida por
instituição previamente credenciada.
158
6.11 O orçamento sigiloso
O art. 34 da Lei n.º 13.303/2016, inspirado na legislação
do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, prevê que
o valor estimado do contrato a ser celebrado pela estatal será
sigiloso, salvo mediante justificativa nos autos ou no caso que
o critério de julgamento seja maior desconto. Nessa toada, ao
orçamento não se dará publicidade até o encerramento do
certame.
159
valores orçados pela empresa estatal em sua composição de
custos.
170 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais:
Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis
das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 116.
171 Acórdão nº 1.502/2018 – Plenário
•
160
que gravitam em torno desse valor”, visando o instituto, também,
evitar a cartelização172.
161
Sob esse modelo, a contratação envolve a elaboração
e o desenvolvimento do projeto executivo, a execução de
obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de
testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e
suficientes para a entrega final do objeto174.
162
a ser licitado será calculado com base em valores de mercado,
em valores pagos pela Administração Pública em serviços e
obras similares ou em avaliação do custo global da obra, aferido
mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou
paramétrica e, o critério de julgamento a ser adotado será o
de menor preço ou de melhor combinação de técnica e preço,
pontuando-se na avaliação técnica as vantagens e os benefícios
que eventualmente forem oferecidos para cada produto ou
solução, nos termos do art. 42, §1º.
175 BITTENCOURT, Sidney. A nova lei das estatais: novo regime de licitações
e contratos nas empresas estatais. Leme (SP): JH Mizuno, 2017, p. 206.
176 BITTENCOURT, Sidney. A nova lei das estatais: novo regime de licitações
e contratos nas empresas estatais. Leme (SP): JH Mizuno, 2017, p. 206.
•
163
à estatal contratante em razão de novas técnicas ou soluções
mais econômicas utilizadas nos projetos177.
164
as licitantes são sempre as mesmas, alternando-se na prestação
do serviço.
178 BITTENCOURT, Sidney. A nova lei das estatais: novo regime de licitações
e contratos nas empresas estatais. Leme (SP): JH Mizuno, 2017, p. 256.
179 POMBO, Rodrigo. Critérios de desempate e preferências no RDC. Disponível
em http://www.justen.com.br/pdfs/IE57/IE57-Rodrigo.pdf. Acesso em jul/2019.
•
165
6.14 Fase recursal única
Semelhantemente à Lei n.º 10.520/2002180 e à Lei n.º
12.462/2012181, a Lei n.º 13.303/2016182 adotou como regra geral a
fase recursal única, após o resultado da habilitação do licitante
classificado em primeiro lugar, no prazo de cinco dias úteis. A
habilitação, portanto, é posterior ao julgamento das propostas
e o recurso, em uma única oportunidade, onde se recorrerá da
habilitação, do julgamento e da verificação de efetividade dos
lances ou propostas.
166
do RDC, há uma peculiar inovação trazida pela Lei das Estatais:
a ausência da formalidade em registrar a intenção de interpor
recuso, devendo o apelo ser apresentado após a divulgação do
resultado da habilitação do licitante havido em primeiro lugar,
sem qualquer outra manifestação de intenção recursal anterior.
184 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas
Estatais. Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 544.
185 NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e
Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 240.
•
167
Nosso entendimento é relativo, à medida que, sendo o
princípio da eficiência expresso no art. 31 da Lei n.º 13.303/2016,
demonstra que as formalidades de um processo licitatório
devem ser moderadas, não sendo razoável, portanto, impor
formalidades que findem por prejudicar o interesse público186.
168
sua validade, os licitantes são compelidos a respeitar os preços
registrados187.
preços registrados;
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
169
RDC, n.º 12.462/11, entendendo a doutrina, que ante a omissão
legislativa,
170
um SRP realizado por uma estatal, se as disposições contratuais
serão, em grande monta, de direito privado?
171
estatais, havendo vedação para que órgãos e entidades da
administração direta o façam, porém, não há proibição, na
Lei das Estatais, para que uma empresa pública ou sociedade
de economia mista faça adesão a atas de registro de preços
formalizadas pela administração direta.
172
em agilidade e segurança, com pleno atendimento ao princípio
da eficiência, à medida que
173
compatibilidade da ata que se deseja aderir às disposições da
Lei das Estatais.
174
1. Apresentação de documentos aptos a
comprovar a possibilidade da aquisição de
direitos e da contração de obrigações por
parte do licitante: capacidade do licitante
no exercício de direitos e deveres,
podendo ser a identidade civil para pessoa
física ou o registro comercial, decreto de
autorização para pessoa jurídica, podendo
o Regulamento prever outras formas de se
comprovar a habilitação;
175
julgamento a maior oferta de preço:
cabendo ao Regulamento trazer as
disposições sobre esse percentual, o prazo
para sua apresentação e, eventualmente,
as hipóteses de devolução.
Destarte, muito embora a Lei das
Estatais tenha deixado que cada
estatal exija condições de habilitações
que entender pertinente de acordo
com cada objeto licitado, os critérios
minimamente aceitáveis devem ser
176
certames como meio de cumprimento da
sua função social, objetivando entregar à
sociedade o resultado efetivo das razões
expressas no instrumento de autorização
legal que motivaram a sua criação, por
meio da realização do interesse coletivo
ou do atendimento a imperativo da
segurança nacional196.
1o A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada
para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos
recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista [...]
197 FEIJÓ, Ricardo de Paula. O procedimento de licitação da Lei n.º 13.303/2016.
In. JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei n.º
13.303/2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 457.
198 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos.
5 ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 229.
•
177
habilitatório está intimamente ligado com a busca de uma
proposta mais vantajosa ou a garantia do cumprimento das
obrigações, nos moldes previstos na Constituição Federal.
178
rompimento com as numerosas exigências previstas na Lei Geral
de Licitações, Lei n.º 8.666/93, e na Lei do Regime Diferenciado
de Contratações, Lei n.º 12.462/2011, tendo o legislador, a
intenção de dar celeridade, objetividade e praticidade nas
licitações realizadas pelas estatais, visando garantir, além do
cumprimento de sua função social, a proposta mais vantajosa
para a administração, objeto principal dos certames, conforme
previsão do art. 31200.
179
de autonomia mais ampla para escolher a
contraparte na relação contratual, os órgãos
e entidades integrantes da Administração
Pública somente podem contratar com
quem preenche certos e determinados
requisitos previstos em lei ou no instrumento
convocatório. A Lei n.º 13.303/16 prescreve
que a habilitação se dará ‘exclusivamente’ a
partir dos parâmetros que indica.201
180
58, incisos I a IV. [...]
O rol exauriente não afasta a necessidade
de cada requisito ser interpretado em
seu alcance e significado. O que não
concilia com essa espécie de rol é o uso
das técnicas hermenêuticas da extensão
e da analogia para criarem-se hipóteses
paralelas àquelas enunciadas no rol., ou
seja, o intérprete e o aplicador da lei não
poderão admitir a exigência de requisito
não constante do rol do art. 58.
181
Para uma necessária reflexão, Niebuhr204 discorre que
182
A oportunidade concedida pela Lei n.º
13.303/2016 para as estatais depende da
disposição das estatais de saírem da zona
de conforto, de enfrentarem os desafios e
as incertezas do novo.
183
portanto, que não deve ser exigida nos editais e regulamentos de
licitações e contratos das estatais, haja vista que está regulada
em uma legislação que não mais se aplica às empresas estatais.
184
não tem o condão de afastar, outrossim, o dever de fiscalização
por parte da Administração contratante, que precisa aferir
as condições trabalhistas da contratada em relação aos seus
empregados, entendendo-se que a regularidade trabalhista
deve ser verificada durante a execução do contrato e não
previamente.
quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
185
De igual modo à regularidade trabalhista, a fiscalização do
contrato administrativo poderá exigir relação dos empregados
da contratada, além da possibilidade de realização de inspeção
presencial, com o fito de verificar a ausência de empregados
menores em condições vedadas pelas Constituição Federal.
186
que elas estão vedadas às estatais. O
legislador não concedeu competência
discricionária para os agentes estatais
previrem tais exigências. Não há espaços
nesse sentido, inclusive não há espaços
sequer para o próprio regulamento de
licitações e contratos, encartado no
art. 40 da Lei n.º 13.303/2016, restaurar
tais exigências. Elas foram vedadas pela
Lei n.º 13.303/2016 e, nessa medida, o
regulamento que, eventualmente, as
187
desastradas, pois dá oportunidade a que
sujeitos destituídos de capacitação se
sagrem vencedores do certame.
188
Nestes quadrantes, extrai-se da previsão do Código
Tributário Nacional o fundamento jurídico de validade, para
que as estatais solicitem da licitante a certidão de regularidade
fiscal junto à Fazenda Pública as quais estejam vinculadas, sob
pena de ofensa à legislação tributária, além de ser decorrência
do princípio da moralidade administrativa.
189
jurídico brasileiro como requisito para licitar e contratar a
Administração Pública.
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
190
Ao se defender a necessidade de apresentação de certidões
de regularidade previdenciária (INSS), junto à Fazenda Pública
a qual a estatal está vinculada e regularidade do FGTS, não se
diga, contudo, que essas exigências decorrem de aplicação
da analógica da Lei Geral de Licitações, a Lei das Estatais tem
regime jurídico próprio e específico para habilitação, não se
aplicando as disposições dos artigos 27 a 37 da Lei n.º 8.666/93214.
214 GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais:
Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis
das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 202.
•
191
empresas estatais, apenas a regularidade previdenciária (INSS),
a do FGTS e a regularidade junto à Fazenda Pública a qual a
estatal é vinculada, de maneira que se exigindo as certidões de
regularidade perante às fazendas municipais e/ou estaduais,
certidão de regularidade trabalhista, além da declaração de que
não emprega menores, subverte-se o regime jurídico imposto
pela Lei n.º 13.303/2016, não apenas por violar as disposições
legais, mas por contrariar a mens legis de trazer celeridade e
objetividade às contratações das empresas estatais, livrando-
as das amarras formais e burocráticas dos sistemas licitatórios
192
a definição de suas regras específicas, de maneira que o autor
do projeto poderá participar da licitação para a execução do
empreendimento (possibilidade vedada em outras legislações),
podendo ser ressarcido pelos custos aprovados pela estatal
caso não vença o certame, desde que seja promovida a cessão
de direitos autorais.
193
Apesar de constar como instituto que as estatais podem
lançar mão em busca de contratações mais eficientes, a Lei não
detalhou seu procedimento, sendo mais um tema destacado
para regulação interna dentro do regulamento interno de
licitações e contratos de cada entidade, podendo, as estatais,
utilizarem-se das balizas trazidas pelo Decreto n.º 8.428/15.
•
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
194
A NOVA
SISTEMÁTICA DE
CONTRATAÇÃO
NA LEI N.º
13.303/2016
7. A NOVA
SISTEMÁTICA DE
CONTRATAÇÃO NA
LEI N.º 13.303/2016
Bem como na definição dos parâmetros específicos
196
O festejado Celso Antônio Bandeira de Mello218 afirma, com
bastante clareza, que os contratos firmados pelas estatais “não
possuem as denominadas cláusulas exorbitantes”, motivo pelo
qual entende, o autor, que “são contratos de direito privado
entre empresas privadas, ainda que uma delas tenha capital
governamental”.
197
absoluta, dado que o binômio público-privado tende a ser difuso;
a crescente conexão entre as searas reforça a importância da
esfera privada na criação e aplicação de normas220.
198
importando nas prerrogativas do Poder Público e colocando a
Administração em uma posição de supremacia em relação ao
particular, geralmente contratado.
222 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. rev., atual.
e ampl. São Paulo: Thomson Reuters, 2018, p. 402.
•
199
das sociedades de economia mista são preponderantemente de
direito privado, o que afasta, portanto, a existência das cláusulas
exorbitantes, nos moldes clássicos que conhecemos.
200
único motor das transformações, porém, sem abandonar o seu
dever de garantir os direitos fundamentais, como destacado
por Alencar224.
201
de ao menos uma cláusula exorbitante, não sendo demasiado
colacionar as lições assertivas do mestre Cretela Júnior226:
202
serviço público pelo próprio particular. Se
o objeto desse contrato fosse realmente
esse, a participação do particular na
execução do contrato, a presença da
cláusula exorbitante seria supérflua, o
que, em outras palavras, significa que,
mesmo sem relação alguma com o serviço
público, é contrato administrativo, aquele
que contenha, no mínimo, uma cláusula
administrativa. (sublinhado ausente no
original)
fiscalização de contratos;
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
228 Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:
[...] VI - os direitos e as responsabilidades das partes, as tipificações das infrações e as
respectivas penalidades e valores das multas;
229 Art. 70. Poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de
obras, serviços e compras.
230 Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta
Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse
•
203
a prerrogativa de fiscalizar, de impor sanções administrativas
e a previsão da possibilidade de exigência de garantia no art.
70231, que a doutrina também classifica como uma cláusula
exorbitante:
Lei;
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
204
ser decorrência da autotutela232, é uma prerrogativa da
Administração a vigilância constante sobre seus próprios atos,
razão pela qual Di Pietro elenca também a anulação como
cláusula exorbitante233, elemento presente também na Lei das
Estatais234.
205
será necessária uma prévia declaração
motivada, argumentada, da própria
Administração explicando suas razões que
aconselham no caso concreto o exercício
de tal poder. [...] Agora a Administração não
dispõe de uma posição de supremacia por
definição que lhe permite operar em um
mundo de exorbitância. Agora os poderes
devem ser previstos expressamente, já
não há poderes implícitos.
236 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. rev., atual.
e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 495-496.
•
206
É esse o caminho que aponta Alencar237, afirmando que “as
novidades devem se absorvidas com equilíbrio. Essa é a proposta
da guidance, soft law e regulação negociada, que permitem aos
atores interessados interagirem de forma flexível e dinâmica,
sem que o Estado perca sua relevância”.
207
A Lei, portanto, apresenta larga ruptura com o sistema
geral de licitações, pois trata “de prazo bem maior que o da
Lei Geral, que é do exercício financeiro, sendo as exceções
mais genéricas”238, tendo em conta que a Lei n.º 8.666/93 não
prevê prazo máximo para os contratos (à exceção dos serviços
contínuos, aluguel equipamentos de informática e algumas
hipóteses de dispensa de licitação), apenas veda o prazo
indeterminado, igualmente vedado na Lei n.º 13.303, art. 71,
parágrafo único.
208
margem para ocorrência de corrupção e má gestão. Além de
trazer segurança jurídica ao Administrador, trará eficiência
às empresas contratadas que deverão prestar seu serviço da
melhor forma e no menor tempo.
209
7.3 As alterações consensuais: um
destaque para as alterações de
valor
A Lei n.º 13.303/208 impôs um novo regime contratual às
estatais que, conforme ensinamentos de Silva e Oliveira242,
210
unilateralmente à Administração, o que implica, muitas vezes,
em onerosidade para o contratado, repercutindo em abandono
do contrato, má prestação dos serviços, entre outros vícios e
prejuízos à estatal contratante.
O art. 81, §1º da Lei das Estatais243 tem redação quase que
copiada da Lei n.º 8.666, com a alteração relevante especialmente
para o contratado, que não mais é obrigado a aceitar o aumento
ou a diminuição dos quantitativos, o contratado agora poderá
ou não aceitar a alteração da planilha. Será, portanto, uma
243 Art. 81. [...] § 1º O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou
compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato,
e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%
(cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
•
211
7.4 Da ausência de previsão da
sanção de declaração de
inidoneidade
Importante destacar a exclusão da penalidade de
declaração de inidoneidade prevista no art. 87, IV da Lei n.º
8.666/93, que impedia o contratado a firmar novo contrato
com toda a Administração Pública enquanto perdurassem os
motivos determinantes da punição ou até que fosse promovida
a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a
contratar com outro órgão que não deu prejuízo, mantendo sua
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
244 Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a
sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado
•
212
mas com efeitos apenas em relação à estatal sancionadora.
ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a
penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração
pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base
no inciso anterior. [...] § 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de
competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal,
conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo
de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2
(dois) anos de sua aplicação.
•
213
7.5 Da expressa abrangência da
penalidade de suspensão
temporária de participar em
licitação e impedimento de
contratar
A Lei n.º 8.666/93 tem quase três décadas e ainda perdura
a celeuma acerca da abrangência da penalidade de suspensão
temporária de participar em licitação e impedimento de
contratar prevista no art. 87, III246.
seguintes sanções:
214
[...]
III - suspensão temporária de participação
em licitação e impedimento de contratar
com a entidade sancionadora, por prazo
não superior a 2 (dois) anos.
215
variar de acordo com o juízo de conveniência da autoridade
competente para aplicação a sanção, bem como da devida
atenção à proporcionalidade da medida.
248 BITTENCOURT, Sidney. A nova lei das estatais: novo regime de licitações
e contratos nas empresas estatais. Leme (SP): JH Mizuno, 2017, p. 317.
249 Art. 82. Os contratos devem conter cláusulas com sanções administrativas
a serem aplicadas em decorrência de atraso injustificado na execução do contrato,
sujeitando o contratado a multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório
ou no contrato.
§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a empresa pública ou a sociedade de
economia mista rescinda o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.[...]
•
216
Há que se defender, contudo, que a rescisão unilateral,
qual como conhecida nos moldes da Lei n.º 8.666/93 não mais
subsiste para as estatais, no entanto, considerando que todos os
contratos das estatais, visam, em grande monta, o atingimento
do interesse público250, a depender do caso concreto, revestido
de absoluta supremacia do bem coletivo, há que se defender a
rescisão por interesse da Administração, de forma unilateral,
ante à conduta inadimplente do contratado, em decorrência da
previsão já citada do §1º do art. 82, cabendo ao regulamento, as
definições acerca da rescisão,
250 Inclusive por força do art. 76 da Lei n.º 13.303/2016 que dispõe que “O
contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas
•
217
Não é despiciendo acrescentar que, no que se refere
às hipóteses de rescisão amigável, o regime da Lei n.º
13.303/16 trouxe maior liberalidade para sua previsão, sendo
incontroverso, contudo, que é essencial a presença do interesse
público, a anuência do contratado e a não ocorrência do que
a entidade capitulou como hipótese de rescisão unilateral,
devendo ser regulamentado o procedimento, os requisitos, os
direitos do contratado e da estatal, entre outros entendidos
como relevantes252.
218
7.7 Matriz de riscos
Para Pereira Junior et al255, umas das grandes conquistas
advindas da Lei das Estatais foi a previsão da matriz de
riscos, definida como cláusula contratual definidora de riscos
e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos
de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à
contratação, contendo, no mínimo, as informações previstas
nas alíneas do inciso X do art. 42256.
255 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres et al. Comentários à Lei das Empresas
Estatais. Lei n.º 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 609.
256 X - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e
responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-
financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos
supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:
a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes
no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de
prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência;
•
219
A ideia é, portanto, dar segurança jurídica às contratações,
deixando claro o que cabe a cada uma das partes contratantes,
bem como os riscos de todos os envolvidos, de maneira
que, durante a execução contratual, em caso de evento
superveniente, saiba-se quem é o responsável pelos efeitos
econômicos e financeiros.
220
contratado, bem como não pode transgredir o direito ao
equilíbrio econômico financeiro do contrato, inclusive pelo §8º
do art. 81 vedar a celebração de termo aditivo decorrente de
evento superveniente alocado, na matriz de riscos, como de
responsabilidade da contratada259.
221
serial naturalmente, pelo plexo de
obrigações definidas no contrato e pelas
opções impostas durante a licitação, das
entidades que promoveu a licitação261.
•
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
222
O PREGÃO
ELETRÔNICO E
SUA UTILIZAÇÃO
PELAS EMPRESAS
ESTATAIS
8. O PREGÃO
ELETRÔNICO E
SUA UTILIZAÇÃO
PELAS EMPRESAS
ESTATAIS
263 Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas
as seguintes diretrizes: [...] IV - adoção preferencial da modalidade de licitação
denominada pregão, instituída pela Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, para a
aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado;
264 ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos
•
224
que a modalidade pregão incorporou ao ordenamento jurídico
diversos institutos que foram bem-sucedidos no ambiente de
contratações públicas, como a realização do certame por meio
eletrônico, a apresentação de proposta por meio de lances, a
inversão de fases e a fase recursal concentrada, complementando
que todas essas funcionalidades foram contempladas pela
Lei n.º 13.303/16, de modo que sopesam a diretriz de adoção
preferencial da modalidade pregão eletrônico.
225
Em outros términos, “a coexistência de dois regimes
aplicados às estatais vai ao encontro do propósito do
constituinte em estatuir um regime de contratações único
aplicado ao universo de contratações das empresas públicas e
sociedades de economia mista”266.
226
para as estatais, a licitação será guiada pelos aspectos gerais do
pregão: apresentação de propostas através de lances, modo de
disputa aberto e inversão de fases, com a habilitação ocorrendo
após o julgamento das propostas, de modo que, como confirma
Zymler et al268, “no caso de aquisição de bens e serviços comuns,
ressalvadas as hipóteses justificadas, não é possível usar o
modo de disputa fechado e inverter as fases de julgamento e
habilitação”.
227
será permanente no ambiente do Direito Público e da Gestão
Pública, cabendo aos que atuam com o Direito Administrativo
e à sociedade, a capacidade de se adaptarem a essa diuturna
transformação como um legítimo traço caracterizador do
Estado contemporâneo, motivo pelo qual entende-se que
o exercício democrático do poder “passa necessariamente
por fazer de sua capacidade de adaptação às mudanças uma
condição essencial da sua própria existência”269.
Vejamos:
228
Art. 1º Este Decreto regulamenta a
licitação, na modalidade de pregão,
na forma eletrônica, para a aquisição
de bens e a contratação de serviços
comuns, incluídos os serviços comuns
de engenharia, e dispõe sobre o uso
da dispensa eletrônica, no âmbito da
administração pública federal.
§ 1º A utilização da modalidade de pregão,
na forma eletrônica, pelos órgãos da
229
casos em que a lei ou a regulamentação
específica que dispuser sobre a
modalidade de transferência discipline
de forma diversa as contratações com os
recursos do repasse.
230
naturais e que atua sobre outras realidades,
por anos vedadas precisamente pelo
estreitamento de olhares que deriva do
pensamento único, fechado, estático ou
único.
231
A reflexão é imperiosa pois, por exemplo, o art. 40 do
Decreto n.º 10.024/19 prevê:
271 Art. 49. Ficará impedido de licitar e de contratar com a União e será
descredenciado no Sicaf, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas
previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais, garantido o direito à
ampla defesa, o licitante que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta:
•
232
Lei n.º 13.303/16272, e ambas se aplicam aos mesmos eventos,
seja na licitação em si, seja na execução do contrato.
233
bens, inferior ao do pregão eletrônico, que é de, no mínimo, 8
dias úteis276.
disciplinados por esta Lei serão divulgados em portal específico mantido pela empresa
pública ou sociedade de economia mista na internet, devendo ser adotados os
seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas ou lances, contados a partir
da divulgação do instrumento convocatório:
I - para aquisição de bens: 5 (cinco) dias úteis, quando adotado como critério de
julgamento o menor preço ou o maior desconto;
276 Art. 25. O prazo fixado para a apresentação das propostas e dos
documentos de habilitação não será inferior a oito dias úteis, contado da data de
publicação do aviso do edital.
277 Art. 51. As unidades gestoras integrantes do Sisg adotarão o sistema de
dispensa eletrônica, nas seguintes hipóteses:
I - contratação de serviços comuns de engenharia, nos termos do disposto no inciso I
do caput do art. 24 da Lei n.º 8.666, de 1993;
II - aquisição de bens e contratação de serviços comuns, nos termos do disposto
no inciso II do caput do art. 24 da Lei n.º 8.666, de 1993; e
III - aquisição de bens e contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns
•
234
para as estatais pelo próprio Decreto, porém vale o registo que
é vedada a dispensa eletrônica para obras de engenharia, nos
termos do art. 51, §3º c/c art. 4º do Decreto n.º 10.024/19. E a
dispensa de licitação, para obras, é permitida nos termos da Lei
n.º 13.303/16278, devendo ser limitada apenas em razão do valor
e não ao objeto.
I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais),
desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras
e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta
e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e
para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de
um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de
uma só vez;
•
235
dada a possibilidade de moldar o uso a partir do regulamento
interno. E isso, sem sombra de dúvidas, poderá afastar toda
a inovação que trouxe a Lei das Estatais, modernização
paulatinamente absorvida pelas próprias empresas públicas e
sociedades de economia mista e pelo mercado privado.
236
instituído pelo regime jurídico das empresas estatais, além de
as inovações trazidas pelo normativo serem, praticamente,
a rotina o sistema licitatório da Lei das Estatais, motivo pelo
qual entendemos que as empresas estatais não devem ceder
à utilização facultativa do pregão eletrônico nos moldes do
Decreto n.º 10.024/2019, inclusive porque a utilização da
modalidade pregão eletrônico é, para a Lei das Estatais, apenas
uma diretriz, conforme exposto linhas acima.
237
Enxergar a Lei n.º 13.303/2016 como legislação inteira, seja
para aquisição de bens, seja para contratação de obras (comuns,
especiais, de grande vulto, etc.) pode ser um passo relevante
para a mudança de padrão, pois essa legislação já conta com
todos os elementos e instrumentos para que se efetive todo tipo
de aquisição e contratação, não fazendo mais sentido separar
as “modalidades” em razão do objeto, paradigma que seguirá
para a Administração Direta e suas amarras burocráticas, ainda
difíceis de serem transpostas em razão da própria organização
administrativa nacional.
238
| REFERÊNCIAS
ALENCAR, Leandro Zannoni Apolinário de. O novo Direito
Administrativo e governança pública: responsabilidade, metas
e diálogo aplicados à Administração Pública do Brasil. Belo
Horizonte: Fórum, 2018.
239
BINENBOJM, Gustavo. Disposições de caráter geral sobre
licitações e contratos na Lei das Estatais (Lei mº 13.303/2016)
In NORONHA, João Otávio de; FRAZÃO, Ana; MESQUITA, Daniel
Augusto (Coord.). Estatuto jurídico das estatais: análise da Lei
nº 13.30./2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
240
CARDOSO, André Guskow. Governança corporativa,
transparência e compliance nas empresas estatais: o regime
instituído pela Lei 13.303/2016. In. JUSTEN FILHO, Marçal (Org.).
Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
241
no Auxílio à Formulação do Planejamento Estratégico no Setor
Público: O Caso da DEA/UFLA. E&G Economia e Gestão, Belo
Horizonte, v. 16, n. 42, Jan./Mar. 2016. Disponível em http://
periodicos.pucminas.br/index.php/economiaegestao/article/
view/P.1984-6606.2016v16n42p218 Acesso em julho/2019
242
publicacao/anexo/20120830124924_bj-melhores-praticas-na-
contratacao-de-seguro-deo.doc.pdf Acesso em agosto/2019.
243
para-a-efetivacao-de-medidas-anticorrupcao-no-contexto-
da-sociedade-de-risco-e-do-direito-penal-economico Acesso
em mar/2018
244
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os grandes desafios
do controle da Administração Pública. Fórum de Contratação
Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n. 100, abr. 2010.
Disponível em <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.
aspx?pdiCntd=66621> Acesso em: fev. 2018.
2018.
245
controle? Disponível em <ttps://www.zenite.blog.br/virou-
a-chave-do-novo-regime-de-licitacoes-e-contratos-das-
estatais-o-que-esperar-dos-orgaos-de-controle/> Acesso em:
jul. 2018.
246
desenvolvimento do Milênio, p. 75-95. Disponível em: < https://
www.conpedi.org.br/publicacoes/c178h0tg/o9e87870/
OS7Xu83I7c851IGQ.pdf> Acesso em: mar. 2018.
247
empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2016.
248
licitatório e contratual da Lei 13.303/2016. Salvador:
Juspodivm, 2018.
•
RENILA LACERDA BRAGAGNOLI
•
249