Direito Penal e Poltica criminal no terceiro milnio PersPectivas e tenDncias

Chanceler Dom Dadeus Grings Reitor Joaquim Clotet Vice-Reitor Evilzio Teixeira Conselho Editorial Ana Maria Lisboa de Mello Armando Luiz Bortolini Bettina Steren dos Santos Eduardo Campos Pellanda Elaine Turk Faria rico Joo Hammes Gilberto Keller de Andrade Helenita Rosa Franco Jane Rita Caetano da Silveira Jernimo Carlos Santos Braga Jorge Campos da Costa Jorge Luis Nicolas Audy Presidente Jurandir Malerba Lauro Kopper Filho Luciano Klckner Marlia Costa Morosini Nuncia Maria S. de Constantino Renato Tetelbom Stein Ruth Maria Chitt Gauer EDIPUCRS Jernimo Carlos Santos Braga Diretor Jorge Campos da Costa Editor-Chefe

FaBio roBerto Davila organizador

Direito Penal e Poltica criminal no terceiro milnio PersPectivas e tenDncias

atas do congresso internacional Direito Penal e Poltica criminal no terceiro milnio Humboldt-Kolleg in strafrecht viii congresso transdisciplinar de estudos criminais, 8 e 9 de junho de 2009.

Porto alegre, 2011

 EDIPUCRS, 2011
Rodrigo Valls Maria Luiza Bertoldi Bordignon Gabriela Viale Pereira e Rodrigo Valls Edio revisada segundo o novo Acordo Ortogrfco

C749d Congresso Internacional em Direito Penal (2009 : Porto Alegre, RS) Direito penal e poltica criminal no terceiro milnio : perspectivas e tendncias [recurso eletrnico] / Congresso Internacional em Direito Penal, 8. Congresso Transdisciplinar de Estudos Criminais ; org. Fabio Roberto DAvila. Porto Alegre : EDIPUCRS, 2011. 196 p. Eventos realizados na Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, nos dias 8 a 9 de junho de 2009. Evento conhecido como: Humboldt-Kolleg 2009 Modo de acesso: www.<http://www.pucrs.br/orgaos/edipucrs/> ISBN: 978-85-397-0099-8 1. Direito Penal Eventos. I. Congresso Transdisciplinar de Estudos Criminais (8. : 2009 : Porto Alegre, RS). II. DAvila, Fabio Roberto. III. Ttulo. CDD 341.5

Sumrio
Apresentao .......................................................................................................9 Fabio Roberto DAvila PUCRS, Porto Alegre O direito penal, a linguagem e o mundo globalizado. Babel ou esperanto universal? ..........................................................................................................11 Jos de Faria Costa Universidade de Coimbra, Portugal O Nervo Exposto .............................................................................................25 Ricardo Timm de Souza PUCRS, Porto Alegre Intimidade e privacidade diante dos novos meios de persecuo penal ...........33 Julio Maier Tribunal Superior de Justia da Argentina Laicidade e direito penal ..................................................................................41 Silvia Larizza Universidade de Pavia, Itlia O populismo penal. Realidade transitria ou definitiva? ...............................58 Carlos Alberto Elbert Universidade Nacional de Buenos Aires, Argentina Tempos modernos. Ortodoxia e heterodoxia no direito penal .................68 Thomas Rotsch Universidade de Augsburg, Alemanha As garantias fundamentais em matria penal. Entre a constituio e a conveno europeia dos direitos do homem .....................................................................82 Vittorio Manes Universidade de Salento, Itlia Limites liberdade de expresso .................................................................119 Miguel Reale Jnior USP, So Paulo

A poltica criminal dos tratados internacionais ...........................................145 Jean Pierre Matus Acua Universidade de Talca, Chile O Estatuto de Roma de 1998 e os valores penais da comunidade internacional ...167 Daniel R. Pastor Universidade de Buenos Aires, Argentina Aspectos problemticos da deciso de confirmao de cargos da Corte Penal Internacional no caso Bemba ........................................................................181 Kai Ambos Universidade de Gttingen, Alemanha

AtAS do CongreSSo internACionAl, direito PenAl e PoltiCA CriminAl no terCeiro milnio PerSPeCtivA e tendnCiAS
Humboldt-Kolleg in Strafrecht VIII Congresso Transdisciplinar de Estudos Criminais 8 e 9 de Junho de 2009, PUCRS, Porto Alegre Coordenador Geral: Prof. Doutor Fabio Roberto DAvila (PUCRS). Comisso de Coordenao: Prof. Doutor Kai Ambos (Univ. de Gttingen/ Alemanha); Prof. Doutor Marcelo Neves (USP); Dr. Pedro Abramovay (Ministrio da Justia). Comisso de Organizao: Prof. Doutora Ruth Gauer (PUCRS); Prof. Doutor Emil Sobottka (PUCRS); Prof. Doutor Giovani Saavedra (PUCRS); Dra. Carolina Haber (Ministrio da Justia); Melissa Lippert (PUCRS); Uriel Mller (PUCRS-Univ. Hamburg/Alemanha). Financiamento: Fundao Alexander von Humboldt (AvH-Alemanha), Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) e Ministrio da Justia do Brasil. Promoo: Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais (Mestrado e Doutorado) da PUCRS, Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC). Apoio: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim).

trAduo e reviSo
Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Doutorando e Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS; Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS); Advogado Criminal. Cleopas Isaias Santos Doutorando e Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS; Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da Escola Superior do Ministrio Pblico do Maranho e da Academia Integrada de Segurana Pblica do Estado do MA; Delegado de Polcia. Renata Jardim da Cunha Rieger Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS; Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade IDC; Professora da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre e da Especializao em Direito Penal e Processual Penal da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico; Advogada Criminal. Filipe de Mattos DallAgnol Mestrando em Cincias Criminais pela PUCRS; Especialista em Direito Penal Econmico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Especialista em Direito Penal Empresarial pela PUCRS; Advogado Criminal. Stephan Doering Darcie Mestrando em Cincias Criminais pela PUCRS; Especializando em Direito Penal Econmico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Advogado criminal. Raquel Lima Scalcon Mestranda em Cincias Criminais pela PUCRS; Graduada em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS); Assistente de Desembargador junto ao TRF da 4 Regio, com atuao em matria penal. Carolina Hess Almaleh Bacharelanda em Direito pela PUCRS.

APreSentAo
Prof. Doutor Fabio Roberto DAvila PUCRS, Porto Alegre

A presente obra corresponde reunio dos contributos cientficos oportunizados pelo congresso internacional Direito Penal e Poltica Criminal no Terceiro Milnio. Perspectivas e Tendncias, realizado na Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS), dias 8 e 9 de junho de 2009. Encontro que foi promovido pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS e pelo Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC), com apoio do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim) e financiamento da Fundao Alexander von Humboldt (AvH), do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) e do Ministrio da Justia do Brasil. A ideia inicial de realizar-se no Brasil um encontro internacional de grandes propores, marcado principalmente pela excelncia de seus participantes, resultado da aproximao cientfica entre Brasil e Alemanha ao longo do ano 2008, nomeadamente entre o CNPq e a renomada fundao alem Alexandervon-Humboldt Stiftung (AvH), a partir da identificao de interesses comuns em prol do desenvolvimento das cincias. Percebia-se, desde ento, a necessidade de intensificar o dilogo cientificamente comprometido e o intercmbio internacional de experincias, mediante medidas concretas de cooperao. Coube a ns, do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS e do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC), a gratificante tarefa de desenvolver um projeto capaz de contribuir a tais aspiraes. O objetivo consistia em reunir, em um espao fsico propenso ao dilogo, pesquisadores de reconhecida excelncia internacional, capazes de representar, de forma plural, o estado da arte do pensamento penal ocidental contemporneo. E, para tanto, fizeram-se presentes em Porto Alegre, por meios de alguns de seus mais destacados expoentes, pases como Argentina, Chile, Itlia e Portugal, para alm, obviamente, da Alemanha e do Brasil. O tema escolhido, por sua vez, dado a singularidade do evento e o particular momento histrico, buscou atender necessidade de reflexo acerca das intensas transformaes que vem sofrendo as cincias penais na aurora desse terceiro milnio, em decorrncia direta de uma sociedade de novas caractersticas. Tema cujo enfrentamento no poderia descurar de dimenses de anlise que so essenciais para a sua prpria percepo enquanto problema cientfico. Da a preocupao em contemplar desde estudos sobre a (re)fundao filosfica do direito penal, at reflexes de cunho acentudamente crimolgico, poltico-criminal e dogmtico-penal, passando pelos importantes movimentos de constitucionalizao e internacionalizao do direito penal.
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Fabio Roberto DAvila.

Tratou-se, como se v, de um projeto ambicioso. Porm, por mrito daqueles que aqui estiveram, de grande xito. O que se vivenciou naquele memorvel ms de junho esteve para alm de mais um congresso de direito penal; viveram-se dias de verdadeira celebrao. E isso no apenas por ter permitido uma singular conjugao de esforos internacionais em prol do desenvolvimento de um j h muito necessrio espao de dilogo acadmico-cientfico verdadeiramente comum, desprovido de fronteiras e de nacionalidades, em que, diante da premncia de solues a desafios que nos tocam como um s povo, a diferena s se faz possvel como elemento de unio. Mas tambm porque estiveram aqui reunidas algumas das mais importantes e tradicionais universidades da Europa e da Amrica Latina, que, atravs de seus professores, carregam o legado humanitrio de sculos de incansvel dedicao por uma sociedade mais tolerante, por um direito penal menos autoritrio e liberticida, por um direito penal que, antes de qualquer coisa, se constri e se legitima como espao de liberdades e de reconhecimento. Por isso, conquanto o esprito do nosso tempo, fustigado por um recorrente pessimismo, seja, muitas vezes, desolador, encontros como este sempre nos permitiro acreditar no espao acadmico como um lugar de resistncia dos ideais de liberdade e tolerncia, em um projeto que nos une enquanto homens sem cor, credo ou nacionalidade, um projeto que queremos cada vez mais nosso. isso que aqui se celebra. E isso que agora se leva ao leitor, por meio da publicao de suas atas. A unio de esforos, de cultura, de experincia por um mundo, para muitos, utpico. Mas que, para todos que aqui estiveram, e para tantos outros que conosco comungam esses ideais, j existe desde o primeiro que por ele se levantou, e se renova, por inteiro, a cada passo dado. Gostaria, por isso, muito sinceramente, de agradecer a todos os colegas que, com seus escritos, contriburam para a concluso dessa obra, aos colegas e alunos que participaram da organizao do evento, em especial a Melissa Lippert e a Uriel Mller, cujo apoio pessoal e logstico foi fundamental para a sua realizao. Mas tambm aos colegas e alunos que se dedicaram traduo e reviso dos artigos em lngua estrangeira, muito particularmente ao mestrando Stephan Doering Darcie, a quem devo todo o apoio final na reviso dos textos e organizao da obra. Um agradecimento especial devo ainda Fundao Alexander von Humboldt, ao CNPq e ao Ministrio da Justia do Brasil cujo financiamento e apoio tornaram possvel os presentes estudos. Porto Alegre, Vero de 2011.

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o direito PenAl, A linguAgem e o mundo globAlizAdo. BaBel ou esperanto Universal?

Prof. Doutor Jos de Faria Costa Universidade de Coimbra, Portugal

1. Uma narrativa introdutria O direito, o direito penal, no uma narrativa1 mas mostra-se tambm atravs dela. Por isso, queiramo-lo ou no, a narrativa um dos vectores fundamentais para se perceber, compreender, analisar, criticar e estudar o direito2. Mais ainda. A narrativa do direito, a narrativa jurdica3 abre-se em trs grandes
1 Entendamo-nos. Temos por narrativa a exposio ou ilustrao de um facto ou de uma srie de factos, mais ou menos encadeados, que se leva a cabo por palavras ou imagens. evidente que o que conta na narrativa do direito so as palavras. a linguagem. Talvez melhor: o que conta no mundo da juridicidade a palavra enquanto significante e significado. Por exemplo: quando no crime de homicdio se diz aquele que matar outra pessoa ser punido com a pena Y o que se est a fazer, entre outras coisas e desde logo, a narrar uma situao hipottica matar uma outra pessoa, um encadeamento de factos, pois a que se atribui uma consequncia. Neste caso simples e paradigmtico, o direito, o direito penal, no s descreve, narra, uma conexo de factos, atravs da modalidade de hiptese, de um tempo hipottico e futuro, mas narra um outro facto ser punido com a pena y. Em verdadeiro rigor, quer a descrio da situao hipottica, quer o que se lhe segue se tal acontecer mais no do que pura narrativa. Narrativa vista no primeiro segmento como hiptese e no segundo elemento como consequncia. Dir-se-: certo, mas a anlise que se fez teve que ver com uma especfica dimenso do direito. Teve que ver com a lei. Neste caso particular com a definio legal de um tipo legal de crime. Tudo indubitavelmente correcto. S que isso no invalida minimamente o que se acaba de reflectir. Sobretudo se se tiver em linha de conta que o princpio da legalidade uma expresso fundamental do direito penal moderno o tipo legal de crime a ratio relevans ou, como defendemos, do direito penal ps-moderno ou do direito penal tardo-moderno, conceito ou expresso, este ltimo, alis, que preferimos (sobre a ps-modernidade ou a tardo-modernidade veja-se o que se escreve na nota 6). 2 No s o direito, evidente. Por exemplo, tambm a filosofia. A um tal ponto que Lyotard afirma, sem rebuo e de forma peremptria, que a filosofia literatura e o filsofo no mais do que um escritor falhado, mais falhado, valha a verdade, do que o prprio escritor, veja-se Lyotard, Jean-Franois, La scrittura riflessiva, in: Filosofia 94 (a cura de Gianni Vattimo), Roma-Bari: Laterza, p. 102. 3 Normalmente associa-se a narrativa quase de modo exclusivo literatura. Todavia, sabe-se, hoje, que as coisas no so assim. Basta pensar na histria. Saber que se assume, de tantos lados, como uma narrativa. Porm o que , deveras, interessante pode detectar-se no entrecruzar da narrativa literria com a prpria linguagem jurdica, enquanto narrativa. Expliquemo-nos. Estamos a querer dar um exemplo em que a linguagem jurdica ou, se se quiser, a conceptologia jurdica vai servir de matria prpria narrativa literria. Mas no de uma maneira assptica. No. A matria jurdica a ser trabalhada para se tornar, por exemplo, figura de estilo (ironia). Peguemos, pois, em uma ilustrao do grande Camilo Castelo Branco. Em certo passo do romance O bem e o mal a personagem central, Casimiro Bettancourt, ao ser detido nada diz, fica em silncio, ao que lhe retorquido que o silncio corresponde a uma confisso do delito. Ora, aqui que Camilo pe na boca de Casimiro esta extraordinria frase, de uma frescura e de uma actualidade inexcedveis: o anexim quem cala consente arvorado em axioma jurdico. Boa hermenutica (cf. CamiLo CasteLo BranCo, O bem e o mal, 10 edio, conforme a 3, ltima revista pelo autor, mas impressa na ortografia oficial, Lisboa, Parceria Antnio Maria Pereira, 1940, p. 162, itlico nosso). Analisar este excerto seria interessantssimo mas, aqui, deslocado. Fiquemo-nos por duas ideias. A primeira a de que a hermenutica como mtodo interpretativo para o direito era coisa conhecida j no sc. XIX que se no cingia, por isso, mera exegese literria. Segundo, ressalta claro que para Camilo quem nada diz nada diz. Isto , no afirma nem infirma. Donde desse omittere nada se poder concluir. Mais. Pode mesmo postular-se, aqui, um embrio do direito ao silncio, hoje to importante e fundamental no actual direito processual penal democrtico

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Jos de Faria Costa.

segmentos ou, se se quiser, em trs grandes territrios narrativos: o legislativo, o jurisprudencial e o doutrinal4. nosso propsito levar a cabo algumas reflexes tempestivas sobre o direito penal dentro de um horizonte crtico onde impere o sentido da narratologia5 como instrumento dbil, mas instrumento de qualquer maneira, para se compreender o direito e muito particularmente o direito penal. Mas o que que nos leva a dizer que a narratologia um instrumento dbil? Fcil de ver que se emprega aqui uma analogia. Em vez da noo de pensamento dbil que tanto caracteriza este nosso tempo a que alguns chamam de ps-modernidade6 emprega-se o conceito de instrumento dbil, querendo com isso significar que os meios de anlise so tambm eles susceptveis de serem postos em causa e que, para alm de tudo, pode operar-se uma certa intermutao entre eles sem que o que se pretende alcanar no venha a sofrer danos de maior (ou pelo menos essa a convico de que se parte). Por outras palavras ainda e talvez de maneira mais incisiva: enquanto o mtodo experimental , por exemplo, para as cincias empricas o nico que legitima a cientificidade dessa prtica ordinria de um saber rigoroso e se assume, nesta lgica,
e liberal. Se o pensamento jurdico nacional estivesse por vezes mais atento ao pensamento portugus e menos subserviente a outras ordens jurdicas muito beneficiaria. Para alm de que, outrossim, se enriqueceria se percebesse que o direito pode, hoje como ontem, ser fertilizado por outros saberes, por outras linguagens que exprimem outras tantas narrativas. 4 Aquilo que a doutrina narra pode ser visto de duas maneiras bem precisas. H uma narrativa sobre a prpria lei. Um discurso jurdico sobre a prpria lei. Sobre a sua compreenso. Sobre o seu sentido. Sobre a sua legitimidade. Entre tantos outros pontos. este, digamos, o campo primeiro ou o prtico por onde entra a narrativa doutrinal nas coisas do direito. Uma reflexo, por conseguinte, que trabalha com o texto-norma e a norma-texto (veja-se o que se diz, a propsito destes conceitos, na nota 13). Todavia, a doutrina enquanto reflexo, crtica ou no, sobre o direito pode ir mais alm ou mais fundo. Pode mesmo distanciar-se da lei e propor, novos modelos jurdicos, novas narrativas no que toca a futuras leis. Deste modo, enquanto olhamos para aquele primeiro momento no temos dvidas em afirmar que ali radica uma verdadeira e prpria narrativa que se, desenvolve, alias, no mesmo patamar das narrativas legais e jurisprudenciais. Todavia, quando valoramos o segundo aspecto da reflexo doutrinal parece-nos que, ento, se est defronte a uma metanarrativa. O que , como todos sabemos, coisa bastante diferente. O que, contudo, lhe no diminui a importncia. 5 Narratologia vai, neste contexto, empregue enquanto procura de um entendimento em um sentido epistemolgico para as estruturas narrativas do direito. Por outras palavras e de forma interrogativa: o que que, por exemplo, diferencia a estrutura narrativa de um texto legislativo, de uma sentena ou de trabalho doutrinal? Sim. Qual a diferena especfica entre estes campos ou territrios narrativos? 6 Continuamos a pensar aquilo que aquilo que, em outro lugar e h pouco tempo, escrevemos merece, porque adequado, tambm aqui ser referido. Assim, um dos nomes que alguns utilizam para dar serventia de qualificao ao nosso tempo tardo-moderno. Outros enfileiram alis, a mais normal e tambm a mais difusa pela expresso ps-moderno. Sem se querer dar demasiada importncia aos nomes, pois estes so isso e s isso, nomes, e no querendo reinventar qualquer sopro terico para o rejuvenescimento do nominalismo, sempre se poder afirmar que nos parece ser mais consistente, neste contexto e para este efeito, o prefixo tardo do que o prefixo ps. Pensamos que a nossa poca s cronologicamente que vem depois da modernidade. E isso pouco para a definir. Somos ps-modernos, pois somos, da mesma forma que os renascentistas eram ps-medievais, mas que se saiba nunca ningum quis definir o tempo renascentista como ps-medieval. Somos antes, por conseguinte, muito mais tardo-modernos do que ps-modernos, porquanto o que se est a viver ainda uma modernidade que se mostra como tardia ou eventualmente j em ocaso mas, de qualquer maneira, ainda modernidade, Biotica e direito penal (reflexes possveis em tempos de incerteza), estudo que est em vias de publicao no livro de Homenagem da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra a Jorge de Figueiredo Dias.

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como um instrumento forte a narratologia, como meio de aproximao a um saber que vive, ele prprio, da prpria narrativa, no pode deixar de ser olhada como instrumento dbil. Na verdade, se Wittgenstein podia dizer no Tractatus Logico-Philosophicus que os limites da minha linguagem significa os limites do meu mundo7 quer isso significar, precisamente pela linguagem, que o mundo e por isso tambm o direito s se pode perceber pela linguagem. Que o direito s se pode entender pela linguagem ou, como defendemos, que o direito se mostra, por sobre tudo, pela linguagem e que, nos limites da sua expresso, est circunscrito precisamente quilo que a linguagem permita. Por outras palavras ainda: no podemos construir ou sequer pensar um direito isto , uma ordem8 jurdica que no arranque da linguagem, de uma qualquer linguagem. Se bem que se possa conceber que o direito, enquanto ideia regulativa de dimenso onto-antropolgica, uma das criaes humanas que mais violenta a linguagem e que, por isso mesmo, com ela se no pode identificar completamente, possvel. Todavia, o facto bem mais complexo. Porqu? Porque os desafios que a realidade pe ao humano9 e, por conseguinte, ao direito so outras tantas arremetidas cidadela da linguagem. Porm, o humano, a criao humana, o direito, enquanto violenta e ataca a linguagem f-lo sempre e aqui entra o inescapvel paradoxo que tudo ilumina e tudo obscura atravs, precisamente, da linguagem. Linguagem que est l antes de ns estarmos. Cidadela que estar depois de ns j no estarmos. O que faz dela, o que faz de ns, porque sem ela tambm no somos, seres de linguagem de raiz onto-antropolgica. Mas uma coisa se quer tornar lmpida e clara: o direito no se esgota na linguagem, tal como o pensamento se no esgota naquela mesma linguagem. Razo tem, pois, Ellis quando, apesar de reconhecer que o pensamento est para l da linguagem, no deixa, todavia, de declarar que for human being the most important means of their knowing the
Utilizamos a boa traduo para lngua portuguesa de M. S. Loureno, publicada com a chancela da fundao Calouste Gulbenkian (Wittgenstein, Ludwig, Tratado Lgico-filosfico Investigaes Filosficas, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian), 5.6 (p. 114). 8 O direito uma ordem (ordo est relatio) no um sistema. Porqu? Porque o sistema pressupe um conjunto de proposies em que o lxico e a sintaxe se fixam, se cristalizam, de modo no equvoco. Os elementos so definidos por uma funo. Peguemos em um exemplo. Olhemos para o nmero zero. Assim, no sistema decimal e aqui, sim, faz todo o sentido falar em sistema o zero vale sempre e sempre o mesmo conforme o seu lugar funcional. Assim, se associado a um nmero deixa este inalterado desde que estejamos a trabalhar com a adio ou com a subtraco (7+0=7; 7-0=7). Mas j reduz qualquer nmero a zero, a si prprio, desde que a funo seja a multiplicao (7x 0=0). Sobre este ponto veja-se Lyotard, ob. cit. [nota 2], p. 99. Em abono da verdade poder-se- dizer que o direito trabalha tambm com elementos que so tendencialmente no equvocos e, nesta perspectiva, aproxima-se da noo de sistema. Que elementos so esses? Falamos, evidentemente, das regras. Porm, mesmo neste domnio, nunca ser demais salientar que um espao mnimo de interpretao de equivocidade se pode detectar neste preciso territrio do direito. Donde, com propriedade e sentido se pode continuar a afirmar que o direito refractrio a uma noo de sistema e deve antes ser visto como ordem. 9 Aqui gostaramos de salientar que o humano que pressupomos encerra e de que maneira o pensamento humano. Sobre as relaes entre linguagem e pensamento veja-se, por todos, eLLis, John M., Language, thought, and logic, Evanston: Northwestern University Press, 1993.
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Jos de Faria Costa.

world is through language10. A linguagem , por conseguinte, o mais importante dos meios para, ns humanos, percebermos o mundo. Mas no o nico meio, o nico instrumento. Nesta ptica, continua a fazer todo o sentido qualificarmos a linguagem, que sempre narrativa, como um instrumento dbil porque no nico para nos mostrar o direito que, por seu turno, tambm feito de linguagem. E este paradoxo s aparentemente um crculo vicioso, antes se mostrando como um crculo virtuoso. Na verdade, perceber que o direito um quid specificum que se mostra pela linguagem, com diferentes narrativas, assumir a perenidade do transitrio11. ter conscincia crtica de que o direito sempre um pedao de histria que se faz e se compreende precisamente com aquilo de que ele tambm feito, com linguagem. reconhecer que a norma se mostra, em primeiro lugar12, como texto-norma e s depois podemos desvelar a norma-texto13. Aqui, como em todas as outras coisas, o ser mais fundo oculta-se, esconde-se. Compete ao intrprete, ao jurista, escavar e procurar o sentido ltimo que pode no ser sempre susceptvel de entrar no reino do dizvel, se bem que se deva, at ao infinito, fazer um esforo para que tal no acontea. Para que no restem dvidas: no mundo do direito tudo tem de ser racionalizvel atravs da linguagem que se estrutura em diferentes narrativas. Porm, no limite, no limite da procura do justo, admitimos o no lugar, o no tempo, a utopia, a ucronia e, desse modo, o indizvel14. Ainda assim esse limite no uma pura inutilidade
eLLis, John M., ob. cit., [nota 9], p. 65. O tempo que vivemos, o tempo que faz a temporalidade, o caldo cultural, social e espiritual do qual ningum escapa. E o nosso tempo, bem ou mal, est marcado pela qualificao ps-modernidade ou tardo-modernidade. Perceber as caractersticas deste hoje, deste caos que o hoje, mesmo de um ponto de vista jurdico, uma das tarefas primeiras de qualquer jurista. H no tempo que passa qualquer coisa de efmero, de transitrio, de fugaz, de difuso que se torna muito difcil agarrar. Todavia, sempre o que passa, o que flui esteve presente no direito. Mesmo quando o absoluto era o mais absoluto e imutvel se percebia que no podia escapar ao devir do humano. Ao devir da histria. Agora, parece que o nosso tempo, o tempo que ajuda a construir o direito dos dias de hoje, quer ir no sentido precisamente contrrio. Quer ir na absolutizao do transitrio e do efmero. Pensamos que, deste jeito, se est a cometer idntico erro. S que, ora, de sinal contrrio. Ns somos trnsito, o direito trnsito, mas somos de igual modo constncia, o direito tambm feito de invarincia. Quando Heraclito compreendia o mundo atravs da celebrada expresso panta rei parecia antecipar os tempos da contemporaneidade. Porm, bom lembrar que este fluir, este escorrer, se um horizonte que jamais devemos atirar para o sto das coisas esquecidas, tambm verdade, pelo menos a nossos olhos, que ele s tem sentido, enquanto horizonte de compreenso do mundo, se se no fossilizar no prprio absoluto do transitrio. E tudo o que se acaba de ponderar vale para o direito e, de modo muito particular, para o direito penal. Seria absolutamente catico e desagregador conceber um direito penal que mergulhasse as suas razes no efmero e no transitrio. As portas para a arbitrariedade ficariam escancaradas e os valores da certeza e da segurana ficariam esfacelados. Um direito penal fluido, aquoso ou, no limite, gasoso seria um retrocesso civilizacional. Pode acontecer. Pode. Mas se todos estivermos atentos podemos evitar um tal desastre. 12 Pelo menos e de forma absolutamente segura a partir da modernidade. 13 Sobre os conceitos de texto-norma e norma-texto vejam-se as nossas Lies Noes Fundamentais de Direito Penal (Fragmenta iuris poenalis), Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 142 e s. 14 O indizvel o maior dos paradoxos quando estudamos a linguagem. Na verdade, se assumimos, como ns assumimos, que h pensamento para l do dizvel tambm verdade que esse mesmo indizvel, nem que seja para lhe atribuirmos um mero significante, s pode ser comunicado ser comunicado, isto , ser tornado comum atravs da prpria linguagem que se tem, nesta lgica, como no limite. E este o paradoxo. O territrio do
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O direito penal, a linguagem e o mundo globalizado.

assume-se como um axioma15. Uma premissa que no depende de nada. Que vale por si e em si. E que tem uma funo redutora de autolimitao. Qual? H limites16 para dizer o direito. Com este fecho, dir-se-, pouco se avana. Todavia, como sabemos, o avanar que, aqui, se convoca no se prende com a clssica compreenso de um avanar rectilneo e sempre ascendente, mas antes com um entendimento de um avanar que opere, ele prprio, em espiral hermenutica. O que que isto, porm, quer significar? Em termos muito simples mas, de igual modo, rigorosos: quer dizer que a reflexo levada a cabo densifica a inteligncia dos problemas e se, por vezes, aparentemente, no a torna mais clara, nem por isso a deixa menos inteligvel ou racionalizvel. Mais ainda. A prpria ideia de limite , ela mesma, expresso de qualquer coisa que d sentido ao prprio direito. A criao jurdica, com o grau de variao que todos conhecemos, no pode ser entendida como uma narrativa puramente ficcional. Ela uma narrativa limitada por uma infinidade de fronteiras. , pois, este o sentido do limite que aqui queremos exprimir. Uma noo, uma categoria do pensamento que nsita prpria ideia de direito enquanto narrativa e mesmo enquanto ordem. 2. o territrio narrativo da lei No temos a menor dvida em afirmar, como j atrs o fizemos, que o direito se faz por meio de trs grandes narraes. A narrao da lei, da jurisprudncia e da doutrina. Indubitavelmente. Todavia, sobretudo para ns penalistas indesmentvel que o territrio narrativo da lei assume uma importncia que nem ao mais desatento pode passar despercebida. De sorte que, neste contexto, vamos centrar, por sobre tudo, a nossa ateno na textura normativa e narrativa da lei.
silncio absoluto isto , o territrio da ausncia total de linguagem s pode ser sinalizado, como se v, pela prpria linguagem. Mas continuemos um pouco mais. Com efeito, se se pode pensar para l da linguagem, como o fazemos? Que formas superiores de relacionao utilizamos? E se pensamos para l da linguagem e temos experincias outras que a linguagem no comporta, ento, parece que as no podemos comunicar, no as podemos transmitir, porque no h linguagem para uma tal realidade. Porm, se assim como sei o que estou a viver ou a pensar? uma experincia individual sem referentes, logo s minha. Imperscrutavelmente minha. 15 bvio que no vamos dar uma noo axiomtica de axioma. Vamos antes dar um exemplo de axioma no campo do direito penal. Assim, poder-se- dizer que se pode descortinar um axioma penal na seguinte especificidade do princpio da contradio aristotlica: nada pode ser, simultaneamente, lcito e ilcito. Isto : avanamos com uma noo rigorosa de axioma e no empregamos aquela, porventura tambm legtima mas mais porosa, que Camilo empregou no exemplo j aqui por ns explicitado; veja-se o que se disse na nota 3. 16 O problema dos limites pe-se, nos tempos que correm, de uma forma extremamente aguda. E no s no campo do direito. Na verdade, uma das mais desafiadoras e intrigantes perguntas feita pela prpria cincia. Vale por dizer: a cincia ter limites? A este propsito de estimulante leitura o conjunto de conferncias que, sob a gide da Fundao Calouste Gulbenkian e com a coordenao de George Steiner, a prpria Fundao Gulbenkian publicou (A cincia ter limites?, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian/ Gradiva, 2008).

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J deixmos sugerido talvez mais do que sugerido17 que o direito penal, sobretudo naquilo que exprime o princpio da legalidade, enquanto princpio da tipicidade, se mostra como narrativa de factos hipotticos. Esta uma forma de fazer aparecer o direito penal18 que centra toda a sua narrativa em trs cnones muito precisos e bem delimitados: lei certa, precisa e anterior. O figurino para se atribuir legitimidade narrativa que vai servir de base a uma qualquer punio penalmente relevante no fica ao livre alvedrio de quem quer que seja. A lei constitucional encarrega-se de atribuir certos papis, de definir, partida, as entradas e as sadas de cena dos personagens. Assim, o texto constitucional nosso19, mas em outras constituies o mesmo se passa impe que a narrao de factos futuros, logo factos hipotticos, que meream proibio penal s podem ser descritos atravs de lei certa, precisa e anterior. Esta no , por conseguinte, uma qualquer narrao. No pura fico20. antes um entrelaar de conceitos e no s que se mostram como factos hipotticos e que a comunidade jurdica considera que a sua prtica merecedora de uma consequncia que, na circunstncia, adquire a dimenso conceitual de pena criminal. Todavia, como se sabe, longe vai a ingenuidade associada a um certo romantismo positivista21 dos primitivos iluministas que pensavam ser possvel
Veja-se o que escrevemos na nota 1. Como bom de ver, vamos centrar toda a nossa ateno na narrativa que o tipo legal de crime encerra. bvio que, deste jeito, vamos surpreender to s uma parte do direito penal. Contudo, consideramos que o tipo legal de crime , bem vistas as coisas, o alfa e o mega desta nossa matriz de direito penal. Por isso no descabido dar-lhe o protagonismo que lhe estamos a atribuir. 19 Veja-se a al. c) do art. 165 da nossa Lei Fundamental. 20 Precisemos. A narrao de factos hipotticos, isto , a narrao de factos que podem acontecer no futuro tem segmentos ficcionais. Qual a razo, pois, que impe que escrevamos no pura fico? simples. Quando o tipo legal de crime narra no texto-norma factos, evidente que narra factos futuros mas ainda e sempre factos que o prprio tipo legal expressa no texto-norma que vo, mais cedo ou mais tarde, sempre acontecer. A narrao hipottica de factos que o tipo legal de crime contempla assume um carcter de indubitvel previsibilidade. Deste modo, por exemplo, os factos narrados em Alice no pas das maravilhas so factos hipotticos, s que inverossmeis, pura fantasia. O que se no passa, bom de ver, com os factos narrados no tipo legal de crime. Acresce que a narrao destes factos encerra uma outra caracterstica: uma abertura infinita a todos os factos futuros que se enquadrem na narrao hipottica. Assim, se Leocdia matar Genoveva daqui a dois anos aquele texto-norma que vai servir de ponto referencial para se encontrar a norma-texto e a consequente pena. Porm, se Zebedo matar Abrao daqui a dez anos ainda aquele preciso texto-norma, no pressuposto de que ainda est em vigor, que desempenhar a funo jurdico-penal de espoletar a procura da conexa norma-texto. Em sntese: a narrao hipottica no pura fico no sentido de inverossimilhana ou de impossibilidade do acontecer, antes necessidade do acontecer que se abre a infinitos aconteceres. Mais. impossvel conceber a narrao hipottica de factos para um s caso. A narrao seria, neste caso, inconstitucional, porquanto violaria o princpio da universalidade e mostrar-se-ia, para alm disso, inconstitucional por violao do princpio da necessidade (art. 18 da Constituio da Repblica Portuguesa). 21 Esta expresso romantismo positivista que assumimos deliberadamente pode parecer paradoxal ou at encerrar, em si mesma, uma dose de nonsense. Com efeito, o romantismo, enquanto exaltao de um eu descomprometido e tendencialmente livre at ao delrio , em uma primeira anlise, o que h de menos compaginvel com a leitura mais imediata da pauta reguladora do chamado positivismo, sobretudo quando este se afirma como manifestao da mais pura objectividade. Assim, nada de mais contraditrio. A nica coisa que parece unir o romantismo e o positivismo ser, talvez, o arco temporal que os cobre. Mas ser s isso? Julgamos, fundadamente, que no. Na verdade, o positivismo, sobretudo aquele que se quis mais duro, descarnado
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definir a realidade s atravs de factos. Que acreditavam que se podia narrar factos, da vida comum, de maneira no equvoca. Hoje h uma conscincia firme e desperta para o insensato e para o prejudicial que uma tal finalidade poderia trazer para a defesa da segurana e da certeza22 no campo do direito penal. De sorte que a definio dos factos, dos comportamentos no tipo legal de crime, se faa cada vez mais por meio daquilo que hoje se qualifica de open textures23 e que na linguagem tcnica ou dogmtica do direito penal se identificam como tipos abertos24, definio dos tipos legais de crime atravs da tcnica dos exemplos padro25 ou, no limite, como normas penais em branco26. Ora, o grande problema est em tentar perceber o ponto de equilbrio entre a fluidez total do texto incriminador e a rigidez, querida e assumida, de uma tentativa de procurar a descrio factual no equvoca27. Bem sabemos que esse ponto de equilbrio tem muito de horizonte inatingvel e que se apresenta, por sobre tudo, com lei da boa razo. Bem sabemos que ele jamais atingvel. Bem sabemos que as circunstncias concretas da histria s mostram desvios, que a realidade dura e crua um amontoado de inescapveis mutilaes ao desejo de se encontrar um fio que una e separe mas que seja, simultaneamente, harmnico. Mas o que se mostra paradoxal a emergncia de dois grandes vectores que se apresentam, em si mesmos, de maneira contraditria. De um lado, temos um caudal cada vez mais intenso de determinaes comunitrias que fazem com que as legislaes dos pases comunitrios entrem no frenesim de alteraes constantes, criando uma instabilidade para l do razovel, dando uma tnica de Babel, mas, por outro lado, tudo isso feito em nome de uma certa uniformizao, em nome de uma determinada homogeneizao, em nome de um esperanto universal28. No enquadramento destas ideias importante perceber
e aparentemente mais objectivo outra coisa no foi do que uma narrativa cientfica baseada no eu racional, poderoso e omnipotente. A razo que cobria o positivismo e que fazia cincia experimental s se percebia no eu, impvido, solene, sem sentimentos, sem emoes. A residia o seu territrio. Mas esse mesmo eu tambm tinha sentimentos, emoes, olhava para o passado, era Sturm und Drang. De sorte que se possa afirmar a existncia de um romantismo positivista. Qual, por conseguinte, o trait dunion? Fcil de ver que ele est nesse elemento nico, polissmico, malevel mas tambm irredutvel que o eu. Se visto s e absolutamente racional leva-nos ao positivismo exangue. Se olhado s e absolutamente emotivo conduz-nos ao romantismo evanescente. 22 Segurana e certeza, conceitos tambm eles sujeitos ao enriquecimento da histria mas de igual passo sua eroso e, por consequncia, ao seu enfraquecimento. 23 Sobre o que se deve entender por open textures veja-se, entre outros, PaPaux, Alain, Introduction la philosophie du droit en situation, Bruylant/L.G.D.J/Schulthess, 2006, p.191 e s. 24 Veja-se o art. 150 do CP. 25 Veja-se o art. 132 do CP. 26 Veja-se o art. 152-B do CP. 27 Repare-se que temos o cuidado de empregar a expresso no equvoca e no o conceito muito mais cortante e delimitador de fronteiras de inequvoco. Com efeito, procurar o no equvoco aceitar ou ter presente que uma franja de equivocidade estar sempre presente na interpretao jurdica, como em qualquer outra interpretao. de sua natureza. O inequvoco joga e trabalha na axiomtica dos sistemas fechados. E, j o vimos mas no nos devemos cansar de o repetir, o direito uma ordem e no um sistema. E se a ordem relao (veja-se nota 8) isso implica, bom de ver, abertura e nunca fechamento ou clausura. 28 A utilizao desta imagem, que vai ser glosada em vrios momentos, no mais do que isso. Uma imagem

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e clarificar alguns pontos. Em primeiro lugar, urge salientar que o princpio da legalidade aponta, indesmentivelmente, para uma certa rigidez narrativa, de certa maneira sinaliza os prdromos de um incipiente esperanto universal. Com efeito, quando o legislador, qualquer legislador, assume que tem de narrar a descrio de factos futuros atravs mas cingido do princpio da legalidade bvio que a narrativa tem de ser muito parecida e isso mesmo que se deseja ou semelhante independentemente da lngua em que se escreva. O que conta, neste contexto, so as estruturas narrativas. As texturas narrativas que, olhadas pela fora centrpeta do tipo legal de crime, se devem ver no como open textures mas bem ao contrrio como close textures. Ora, se as coisas se abrem a esta anlise no podemos deixar de observar que, ento, o tipo legal de crime em uma compreenso liberal, a que defendemos, diga-se de passagem e em abono da verdade exige uma narrativa modelada em um esperanto universal. Ora, no isto que nos preocupa enquanto penalistas, porquanto uma tal forma de ver as coisas nada mais do que a reafirmao da ideia forte de certeza na aplicao do direito penal. O que nos faz subir os patamares de vigilncia crtica prende-se com uma outra realidade bem mais complexa e talvez menos perceptvel. Falamos no da forma mas antes e sobretudo dos contedos. O que nos preocupa a reduo dos contedos a um s modelo, a um s modo de expresso. Concretizemos o que est, nestas ltimas consideraes, em discusso. Temos por marco civilizacional, j o vimos, que a narrativa, quando se trata da definio do tipo legal de crime, se restrinja a um enquadramento fortemente limitativo. Isso, a nossos olhos, bom mesmo em uma comunidade de tonalidade tardo-moderna. E bom no por qualquer qualidade intrnseca da narrativa certa e precisa com que o tipo legal de crime deve aparecer ao comum dos cidados mas antes porque, desse jeito, se defende a liberdade. Neste sentido aquela narrao , a todas as luzes, meramente instrumental. O que conta o valor final. E o direito penal, por estranho que parea, uma ordem de liberdade. Por outro lado, quando estamos a trabalhar com prticas narrativas que podem ter consequncias limitadoras da liberdade29 absolutamente imprescindvel que tudo fique ou reste do modo mais no equvoco possvel. O tipo legal de crime narra, descreve, comportamentos que o legislador considera
com sentido metafrico. No acarreta, bom de ver, qualquer juzo de valor sobre o esperanto como lngua artificial tendencialmente universal. 29 Temos de ter particular ateno com tudo aquilo que dizemos. absolutamente necessrio jamais esquecer, por um minuto sequer, que o direito penal no uma narrativa ficcional no sentido de narrativa de fantasia. De uma narrativa que fala de factos que nunca viro a acontecer. O direito penal no se pode confundir com a narrativa de Alice no pas das maravilhas. Nada disso. Trata-se de uma narrativa que narra factos e narra a consequncia desses mesmos factos. Que tem, por isso, consequncias fortes no real verdadeiro. Dizer que se quem praticar um crime de homicdio sofre uma pena de priso de tantos anos no uma fantasia. uma narrao que determina, no futuro, para quem estiver sob a alada daqueles factos, uma privao da sua liberdade. uma narrao que antecipa o futuro e molda esse mesmo futuro. Logo, uma narrao que mais do que narrao se deve afirmar como marcao. Marca, define, aquilo que vai acontecer no futuro.

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como penalmente reprovveis por isso os descreve dizendo que, quem, no futuro, os vier a praticar sofre uma sano, uma pena criminal. Ora, se se podem encontrar invariveis na descrio de certas condutas penalmente relevantes v. g. matar, roubar, injuriar, ofender no corpo terceiros, molestar sexualmente terceiros contra sua expressa vontade, atentar contra a ordem estabelecida, etc., etc. indubitvel que a ideosincrasia de que cada povo ou comunidade nacional importar variaes, no s na definio dos comportamentos que levam quelas aces, agora sumariamente descritas, mas tambm e sobretudo naquilo que se refere na multiplicidade de condutas outras ligadas queles tipos matriciais. Expliquemo-nos. Todos os cdigos penais consideram crime a conduta daquele que dolosamente provoca a morte de outrem. Por certo. Mas h j uma infinidade de diferenas quando olhamos para os homicdios privilegiados ou para os homicdios qualificados. Como, evidente, a narrativa sancionatria o mais colorida e variegada possvel. Pode ir, infelizmente, da pena de morte ou da priso perptua at a uma pena de priso com limite mximo, em princpio, de 25 anos (isto j no crime de homicdio qualificado, art. 132, n 1 do CP). Ora, precisamente neste aspecto das coisas que a introduo de um esperanto universal se mostraria nefasta. Aqui, na definio das condutas proibidas e no propriamente na narrao dessas mesmas condutas, que se deve reivindicar a babel e no o contedo nico, o esperanto universal do pensamento nico. A contaminao viciosa que parece invadir a definio das condutas proibidas, por fora de uma cada vez mais forte importncia de alguns sujeitos internacionais30 de forma muito breve, os sujeitos internacionais como fonte incriminadora , motivo de preocupao. Um direito penal liberal deve continuar a reivindicar uma narrativa com uma tonalidade de esperanto universal quanto ao modo de escrever o direito penal mas no pode deixar, com igual fora, de defender a Babel para a definio narrativa dos contedos. Para a definio narrativa dos comportamentos proibidos. A afirmao de um esperanto universal, quanto a este ltimo aspecto das coisas, mais no do que o afloramento daquilo que Dahrendorf certeiramente apelida como um movimento de anti-iluminismo31. Mas no s quanto a este aspecto das coisas deve haver babel. Deve haver diferenciao. Deve haver diversidade. Tambm quando olhamos para as molduras penais abstractas. Na verdade, no corresponde ao sentido mais profundo de cada comunidade ver as condutas penalmente proibidas serem punidas de maneira idntica ou at uniforme quando cotejadas com outras comunidades mesmo que da sua famlia. Para alm de que como se chegaria escolha da medida penal
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Pense-se, por exemplo, nas Directivas e nas Decises-Quadro no mbito do direito comunitrio. dahrendorf, Ralf, Erasmiani (Gli intelletuali alla prova del totalitarismo, Roma-Bari: Laterza, 2007, p. 209.

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abstracta justa? Perante vrias molduras penais abstractas, todas atinentes ao mesmo comportamento proibido mas resultantes de vrias legislaes, qual a que seria dominante? Expliquemo-nos um pouco melhor. O homicdio qualificado, por exemplo, na Alemanha e na Itlia punido com pena de priso perptua. Em Portugal, a lei penal prev uma pena de priso at 25 anos e no Brasil, para nos referirmos aos nossos anfitries, o homicdio qualificado punido com pena de priso at trinta anos ( 2 do art. 121 do CPB Cdigo Penal Brasileiro). Perante esta variedade de consequncias no , pois, possvel nem desejvel que se determine v-se l saber com que critrio que se poderia chegar a uma tal determinao a moldura penal abstracta justa para a punio do crime de homicdio qualificado. A fora da identidade de cada uma daquelas ordens jurdicas exige que nos afastemos do esperanto universal e aceitemos a diversidade bablica. Por outro lado e continuando a perscrutar modelos de narrao das consequncias punitivas, bom no esquecer que em muitas ordens jurdicas a punio do concurso de infraces se faz por puro modelo aditivo enquanto em ordens jurdico-penais, muito embora da mesma famlia, se opera o chamado cmulo jurdico. E outros exemplos se poderiam facilmente trazer a debate. Sirva-nos s de ilustrao o que se passa com as normas sobre a imprescritibilidade de algumas infraces. Uma vez mais, ordenamentos jurdicos pertencentes a uma mesma famlia apresentam solues diferentes. Mais uma vez se mostra e bem, como as comunidades, com a sua autonomia e a sua identidade prprias, assumem modelos to diferentes em um aspecto to sensvel da dogmtica penal e da poltica criminal. Tambm por aqui se deve continuar, em nosso juzo, a defender a babel, porquanto esta diversidade , entre outras coisas, a manifestao e a expresso de uma individualidade e de uma identidade que se no devem sacrificar ao rasoiro devastador do esperanto universal32. Defender o que se acaba de defender no estultcia do desencanto agnico do eu individual seco e mirrado que no olha para o lado, que no olha para o outro, nem a transferncia ilegtima de uma eventual compreenso do ser individual para o ser colectivo, mas antes a afirmao de uma viso das coisas que assenta claramente no pressuposto de que a liberdade, o ser individual que se autodetermina sempre na conjuno com o outro que tambm ele diferente, a fonte e a foz dos rios que levam construo de sociedades mais justas e fraternas.
32 Aqui, como se sabe, esperanto universal vai empregue em um sentido metafrico de rasoiro de uma s linguagem. claro que uma s linguagem pode ter tambm um carcter salvfico e redentor isso mesmo que se pode retirar do Pentecostes (AT 2, 1-13). A ideia de um retorno a uma s lngua, a uma unidade essencial bvio que um ponto nevrlgico de todas as religies monotestas. Por outro lado, no deixa de ser curioso que Babel nos aparece no Antigo Testamento e o Pentecostes precisamente no Novo Testamento. Tambm aqui uma ruptura.

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3. a luta por Babel Como se sabe, no pensamento judaico-cristo, Babel ilustra ou quer ilustrar um momento de queda e de punio de uma certa soberba33. Porm, a essa leitura pode bem contrapor-se, dentro de um horizonte de tonalidade laica, que a pluralidade de lnguas que a a metaforicamente despontaram mais no quer significar do que a afirmao da identidade de cada povo e por transferncia analgica da identidade e da autonomia de cada um de ns, na pobreza consabida de cada um e de que todos somos irremediavelmente seres finitos. E que essa finitude se manifesta quando eu j no comunico, j no falo. Nesta perspectiva, Babel no a desordem, a incompreenso, a incomunicabilidade mas antes a ordem partilhada, a compreenso limitada e a comunicabilidade possvel. Aprofundemos, no entanto, um pouco mais esta especfica e particular questo. Todos sabemos que se alguma coisa caracteriza este nosso tempo, este tempo de tardo-modernidade, e as diferentes narrativas que o explicam e simultaneamente o formam o facto simples de ele se mostrar plural, multimodal e, em certo sentido, mais do que variado at variegado a que se junta a quase inexistncia de fronteiras nos mais diferentes territrios. Tudo se parece juntar a tudo e a tudo confundir-se. Ora, este trao de indefinio e de diversidade, este ambiente de situao aquosa ou em alguns casos at gasosa, espalha-se por todos os domnios do saber e dos comportamentos e de forma muito particular dentro daquilo que se chama pensamento dbil. A fragilidade e a eroso com que instituies sociais pense-se, por exemplo, na ideia de casamento ligada, multisecularmente, a unio contratual de pessoas de sexo diferente, pense-se, tambm, na fibrilhao conceitual que a ideia de vida humana e de morte humana provocam nas fronteiras da moral e da religio so vistas e so sacudidas mostram que a hierarquia e a ordenao das coisas se no faz mais por estruturas verticais mas antes e definitivamente no plano horizontal e sempre apelando a uma inclinao de sobreposio de planos e de categorias. Em termos simples mas no menos rigorosos: por todo o lado parece existir e manifestar-se a Babel. Por outras palavras ainda: em todos os cantos da nossa existncia o local convoca o global, o ontem confunde-se com o amanh que j presente, o universal parece s ter sentido se passear de mo dada com o particular. Ora, se as coisas so desde jeito, que sentido tem falar-se em uma luta por Babel no campo do direito e muito particularmente no territrio narrativo do direito penal? Efectivamente, se tudo em nosso redor Babel, logo tambm no campo do direito penal ser Babel e, por isso mesmo, no haver razo para preocupaes. Porm, ser mesmo assim? De sorte que devamos
33 Para uma compreenso densa, diacrnica e profunda do que se significa Babel no seio da nossa civilizao e no s (tambm para o mundo islmico) veja-se o trabalho de Zumthor, Paul, Babel ou o inacabamento (Uma reflexo sobre o mito de Babel), Lisboa: Editorial Bizncio, 1998.

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tornar a perguntar: tem sentido lutar por Babel ou isso no ser antes uma mera pergunta retrica? A resposta, em nosso juzo, outra no pode ser: tem sentido e muito sentido. Tentemos discretear, pois, sobre a intencionalidade de um tal sentido. A aparente desordem que reina, sobretudo quando se olha e valora to-s o superficial da realidade, aquilo a que se poderia chamar a espuma dos dias34, na tardo-modernidade no poderia subsistir por muito tempo se no tivesse qualquer coisa, por baixo, a agreg-la. E essa qualquer coisa existe. um quid specificum com que ningum se preocupa porque perversamente o pensamento, mesmo o mais fecundo, se assume como dbil. E qual ele? um pensamento que se quer assumir como nico e ditar regras nicas no para aquilo que superficial e acessrio mas antes para tudo aquilo que definitivo e essencial. E porque o direito e muito particularmente o direito penal um desses territrios que, para quem estiver mais atento, se mostra como essencial, ento, o pensamento nico com o sentido de esperanto universal quer se introduzir na compreenso e realizao do direito penal. Atravs de que forma? Atravs, no da ideia nobre e absolutamente necessria realizao de qualquer sociedade como a ideia de segurana, mas antes por meio da bastardia que o securitarismo representa relativamente ao, j o vimos, valor da segurana liberalmente entendido. O Estado tradicional, o Estado-nao, entrou em crise profunda. E com a crise desse modelo de Estado entrou tambm em crise uma certa ideia liberal de direito penal. Por todos os cantos se ouvem vozes a reclamar mais direito penal, sobretudo atravs de neocriminalizaes tantas vezes com um valor meramente simblico, porquanto difcil, quando no impossvel, a descobrir a proteco de qualquer bem jurdico , e ainda por meio da exasperao das penas a que no falta tambm a ideia de uma clara diminuio das garantias processuais. E quer isso tudo em cada um dos Estados. E porqu? Porque h um inimigo comum. E qual ele? O terrorismo. Um inimigo sem rosto que est em todo o stio e em lugar nenhum. E se esta retrica poltica que se propala no se pense que no h a dimenso estritamente jurdico-penal a tentar legitimar cientificamente uma tal maneira de ver e interpretar estes tempos de desconfiana e de medo de todos contra todos. O chamado direito penal do inimigo a tentativa de resposta uma tal exigncia de securitarismo. Mas no s, adiantemos desde j. Com efeito, olhando para o que se passa, em termos
34 Peguemos em um exemplo muito comezinho e sintomtico. Olhemos para o fenmeno da moda. A moda, dir-se-, neste nosso tempo plural, complexa, diversificada. Em termos simples: a moda Babel. Mas ser mesmo assim? Cremos que no. A moda quer criar a iluso de Babel mas, ao fim e ao cabo, tudo depois se reduz ao esperanto universal que meia dzia, uma clic, vem a definir como moda. E todos vo comportar-se em funo daqueles modelos, ter os mesmos hbitos, vestir-se de igual maneira em Nova York ou em Moscovo, comer o mesmo em Porto Alegre ou em Milo. E vo faz-lo com a convico de que esto a manifestar a sua liberdade de escolha e de opo. Um invisvel esperanto universal liga a moda. Ningum o v. Ningum o quer ver, mas est l.

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jurdico-penais, nossa volta podemos com facilidade encontrar trs grandes pilares de esperanto universal35. Em primeiro lugar, o Tribunal Penal Internacional, depois, o mandado de deteno europeu e finalmente se bem que em uma outra dimenso completamente diferente mas a que a retrica argumentativa d precisamente campo para que tudo se recomponha a teorizao do chamado direito penal do inimigo. Analisemos mais profundamente o que se acaba de reflectir por ltimo para que no haja dvidas sobre o que se quer valorar e ainda sobre a prpria valorao. evidente que a teorizao do chamado direito penal do inimigo a forma mais radical e extrema de se perceber e tentar combater o terrorismo a que se associa, em linha recta, a insegurana. E, evidente tambm, que o Tribunal Penal Internacional e o mandado de deteno europeu esto longe, muito longe, de serem, uma primeira linha, da defesa de ideias que se compaginem com um direito penal do inimigo. Esclarecido o que devia ser esclarecido urge, do mesmo passo, tornar claro que, precisamente, o TPI e o mandado de deteno europeu se mostram como segundas linhas das narrativas que defendem um certo esperanto universal para atacar os crimes contra a humanidade, o terrorismo internacional e a criminalidade altamente organizada. E em que que se baseia a retrica da defesa destes institutos? Se os crimes so contra a humanidade, se o terrorismo global e se tambm a criminalidade altamente organizada tambm se mostra global, ento, manifesto, diz-se, que a resposta outra no pode ser seno a global e nica, estando, pois, justificado o esperanto universal das respostas jurdico-penais a tal ou tais problemas. E aquela simetria impressiona a uma primeira vista. Sem dvida. No temos a menor dvida em aceitar que muita coisa mudou no mundo e tambm na criminalidade. Da mesma forma que quando se passou do ancien rgime para a Ilustrao muita coisa estava a mudar no mundo e no direito penal. No discutimos que alguma resposta unitria no possa deixar de ser levada a cabo perante formas profundamente insidiosas e devastadoras de terrorismo. S que o problema est no efeito de arrastamento ou de alastramento. O problema est na contaminao que medidas penais correctas para situaes de excepo possam implicar uma lassido relativamente a outros campos normativos. Um exemplo. Podemos aceitar que se faa, coercivamente, o registo do DNA, relativamente a criminosos altamente perigosos, depois do trnsito em julgado, mas j no aceitamos nem achamos que seja proporcionado que se o faa para os cidados comuns. Mais. E o que criticamos, neste contexto, a perversidade da argumentao securitria e de matriz de esperanto universal que vem dizer que um tal rastreio universal a todos os cidados tem como finalidade primeira a possibilidade de se reconhecerem e
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bvio que tudo isto tem um carcter meramente indicativo. Escolhemos estes trs exemplos porque so aqueles que, de certa forma, mais visibilidade trazem ao discurso e narrativa ou narrativas ligadas ao direito penal, compreendido no seu sentido mais lato.

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identificarem os corpos em caso de catstrofes. bvio que no isso que se quer. No sottofondo est uma vocao securitria. A narrativa da benemerncia a esconder um pensamento nico e securitrio. Quando se joga com a segurana e de forma muito particular com derivas securitrias o que temos de perguntar prende-se com as restries liberdade que a exaltao daquele valor determina. Que a segurana um valor jurdico todos o afirmam e ns reafirmamos. Que a segurana faz parte de uma certa ideia de Direito , para ns, pedra de toque de toda a noo de comunidade jurdica. Que a segurana representa simbolicamente um pilar para toda a narrativa jurdico-poltica , tambm para ns, um dado. Tudo isto temos por verdadeiro e indiscutvel, o que j nos parece falaz, frgil e inconsequente elevar as coisas quase ao patamar do absoluto, esmagando, de todo em todo, o valor da liberdade. Liberdade que se deve refractar no na simples liberdade individual mas antes e definitivamente tambm na liberdade de cada comunidade poltica poder escolher, fora do esperanto universal, aquilo que considera mais adequado, mais jurdico-penalmente adequando, a defender os seus legtimos interesses. A narrativa, a que se alia uma semntica e uma gramtica prprias, do terror e do seu legtimo combate no pode servir de espelho para se fazerem constries insuportveis liberdade. Da que a luta por Babel, enquanto direito que cada comunidade deve ter a poder construir a sua prpria ordem jurdico-penal, um combate que vale a pena ser vivido e que tem sentido. narrativa do esperanto universal de cariz global devemos contrapor a fora das vrias narrativas que Babel possibilita. O belo, o justo e o bom so universais. Mas s o so porque, simultaneamente, incarnam na fora vivificante do concreto que sempre particular, diferente, nico. Neste sentido todo o universal Babel.

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o nervo exPoSto. Por umA CrtiCA dA ideiA de rAzo deSde A rACionAlidAde tiCA1
Ricardo Timm de Souza PUCRS, Brasil Para o colega Salo de Carvalho.

1. introduo Toda filosofia, e isto bem sabem os filsofos de todas as eras, constituise essencialmente em crtica da razo, ou seja, em cuidadoso processamento crtico da(s) racionalidade(s) vigentes em uma determinada poca, desde a percepo qualificada e situada em um determinado locus cultural especfico que, no obstante, resgata arqueolgica e genealogicamente o passado e abre efetivas possibilidades compreensivas-propositivas ao futuro. E, em um tempo de absoluta urgncia como o nosso, um tempo em crise ou em uma crise feita tempo, absolutamente urgente a retomada incisiva do cerne crtico da prpria ideia de crtica. Retomada que no pode ser e assumimos a dimenso estritamente filosfica da interpretao do que nos d o que pensar, ou seja, o real correlato de nossa mobilizao intelectual seno crtica da(s) racionalidade(s) efetivamente vigentes. Os tempos que correm exigem incisivamente uma crtica da Razo, ou seja, uma crtica de suas razes dos tempos e dos argumentos que as legitimam. Essa , por excelncia, a tarefa filosfica do presente, sem a qual a
Para que a quantidade de citaes seja a mnima possvel, e dado o carter eminentemente sinttico desse escrito, refira-se que as bases terico-argumentativas do presente texto, s quais no faremos referncia direta alguma, se encontram principalmente em nossos livros Totalidade & Desagregao. Sobre as fronteiras do pensamento e suas alternativas; Existncia em Deciso - uma introduo ao pensamento de Franz Rosenzweig; Sujeito, tica e Histria - Levinas, o traumatismo infinito e a crtica da filosofia ocidental; Sentido e Alteridade Dez ensaios sobre o pensamento de Emmanuel Levinas; Metamorfose e extino sobre Kafka e a patologia do tempo; Ainda alm do medo filosofia e antropologia do preconceito; Sobre a construo do sentido o pensar e o agir entre a vida e a filosofia; Responsabilidade Social uma introduo tica Poltica para o Brasil do sculo XXI; tica como fundamento uma introduo tica contempornea; As fontes do humanismo latino - A condio humana no pensamento filosfico contemporneo; Razes plurais itinerrios da racionalidade tica no sculo XX; Sentidos do Infinito - A categoria de Infinito nas origens da racionalidade ocidental, dos pr-socrticos a Hegel; Em torno Diferena aventuras da Alteridade na complexidade da cultura contempornea; Justia em seus termos dignidade humana, dignidade do mundo; Kafka, a Justia, o Veredicto e a Colnia Penal; bem como em nossos captulos e artigos Rosenzweig entre a Histria e o Tempo sentido crtico de Hegel e o Estado; A vida opaca meditaes sobre a singularidade fracassada; Por uma esttica antropolgica desde a tica da alteridade: do estado de exceo da violncia sem memria ao estado de exceo da excepcionalidade do concreto; Fenomenologia e metafenomenologia: substituio e sentido sobre o tema da substituio no pensamento tico de Levinas; O corpo do tempo um exerccio fenomenolgico; O pensamento de Levinas e a filosofia poltica: um estudo histrico-filosfico, alm de vrios artigos e textos isolados inditos. Para referncias completas, cf. Referncias Bibliogrficas, ao fim do texto. Registre-se que este texto foi igualmente publicado no livro digital GAUER, Ruth Maria Chitt (org.). criminologia e sistemas Jurdico-penais contemporneos ii, Porto Alegre: EDIPUCRS, 2010.
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tautologia ocupa indecorosamente todos os escaninhos do real situao qual nenhum intelectual digno da tarefa que toma para si pode se curvar. H, pois, que proceder a uma renovada crtica da razo. Inmeras sero porventura as possibilidades que se abrem; a nossa possibilidade, aqui evidentemente esboada apenas in nuce e desde nossa posio singular e estilo de leitura do que se d ao levantamento daquilo que se tem oferecido ao nosso discernimento ao longo dos ltimos vinte anos, sintetiza-se da seguinte maneira: penetramos inicialmente nas razes da razo vulgar; entendemos a necessidade e artimanhas de uma razo ardilosa que a sustente e, por fim provisrio, vimos propor uma crtica da amlgama composta por estes dois modelos a partir da racionalidade tica temporal que se dirige ao ncleo da prpria ideia de razo, ou seja, a partir da racionalidade calibrada pelo Outro da razo. 2. Por uma compreenso da razo vulgar
Nessa priso ao ar livre em que o mundo est se transformando, j nem importa mais o que depende do qu, pois tudo se tornou uno. Todos os fenmenos enrijecem-se em insgnias da dominao absoluta do que existe. No h mais ideologia no sentido prprio de falsa conscincia, mas somente propaganda a favor do mundo, mediante a sua duplicao e a mentira provocadora, que no pretende ser acreditada, mas que pede o silncio. T. ADORNO2

A razo vulgar , literalmente, a razo indiferente de cada dia, na qual todas as violncias se combinam com a anestesia advinda da massa obtusa de acontecimentos que se precipitam, dando homogeneizao violenta do real a aparncia de variedade infinita dos significantes, aparncia que no seno jogo infindo de espelhos que se refletem mutuamente, mas que no so seno imagens autoreplicantes pois a alternativa verdadeira sobremaneira rara, e no se encontra inclume no espao inspito da totalizao, da Totalidade ftica. a expresso medocre de um viver por inrcia, um semiviver kafkiano, o pretenso habitar um mundo sem realmente perceb-lo. Pela razo vulgar, transforma-se insignificncias em relevncia, e se retira da relevncia seu significado, sua singularidade, inofensibilizando-a. Suporta-se o in-suportvel. O mundo segue por esta via principal; e, mesmo no mundo intelectual da anlise, alternativas so, em princpio, desconhecidas ou descartadas, as cores superabundantes, os sons onipresentes, que ofuscam olhos e ouvidos, nada fazem seno reafirmar a vulgaridade homognea do
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Prismas- crtica cultural e sociedade, p. 14.

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indiferenciado, ou seja, do indiferente. As mquinas, em seu ressoar automatizado, bem azeitado, mimetizam crebros igualmente automatizados percorridos por sangue suficiente apenas para mant-los pulsando num arremedo de vida, crebros que no conseguem perceber seno a esfera parda, acrtica, da qual constituem o centro geomtrico pois a razo vulgar aposta na geometria para se manter no epicentro do status quo e do pretenso futuro fechado espelhado que capaz de conceber. As aceleraes e desaceleraes, as vertigens das promessas, seguem-se umas s outras como um comboio infinito de peas confundveis e intercambiveis entre si, nos trilhos estritos de um crculo fechado. a razo idiota em sentido etimolgico; incapaz ao menos de criar um mundo paralelo para nele se refugiar de seus pavores, preenche o mundo no qual se d pela obliterao de tudo o que poderia conduzir hesitao, diferena, multiplicidade das origens e dos destinos, fechando-se em si. a razo pequeno-burguesa por excelncia; tem pudores de pensar alm de seu lugar, pois aprendeu muito cedo que pensar perigoso. Mas cheia de razes, embora seu objetivo nico seja transformar qualidades em quantidades, pois estas ltimas so previsveis e calculveis. Sua indigncia quase a desculpa de sua cegueira; sua mediocridade autocompreendida como sua maior virtude. Cuida de no se expor ao tempo, pois tem, ainda que no intelectualmente, a posse da caricatura da temporalidade; o mundo uma grande oportunidade a ser aproveitada, mas nada de excessivo deve exorbitar o proveito prefere delegar a outras razes o pensamento, enquanto pensa apenas a si mesma, sem pensar. Ouve qualquer coisa como se fosse um argumento terminal, desde que no afete seus instintos descerebrados; qualquer coluna de jornal ou opinio de bar tem todo valor do mundo, se o mundo nada vale. Incapaz de sensibilidade e diferenciao, embrutece o sensvel e diferenciado com a fora bruta; correr a apoiar o que no entende, ainda que soe estranho assim proceder, pois o que no entende forte e catalisa sua mediocridade: a heroificao do indivduo mediano faz parte do culto do barato3. Razo servil, a razo vulgar o campo de concentrao do pensamento, onde so agrupados os estmulos incapazes de sobreviver dinmica feroz da dialtica dos interesses; seu nico argumento no ter argumento nenhum e disso se orgulhar. Ser racista, se a maioria o for; apoiar o populismo punitivo, pois pender sempre obviedade; correr a linchar algum, se essa for a vontade da massa; clamar por pena de morte, pois em nenhuma hiptese pretende compreender o que est para alm do mais raso dos discursos que se aderea com o lustro de argumentos capciosos que no resistiriam a um gro de crtica, se ela ainda existisse no campo das possibilidades da vulgaridade. Pois a razo vulgar a expresso do humano feito massa, de-generado, qual lava indiferenciada, que se amolda sem excessiva dificuldade ao formato daquilo que a possa conter e suportar e que logo se empedra em sua prpria intransparncia.
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ADORNO, T.; HORKHEIMER, M., Dialtica do esclarecimento, p. 146.

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A razo vulgar a razo hoje hegemnica; a legio dos indiferentes constitui a espessura da indiferena que a tudo amortece, exceto a proliferao de si mesma, ao estilo de certos fungos, que sufocam o que no so eles e se afogam finalmente em sua tumidez indiferenciada, sem incio nem fim, em um espasmo abortado de vida. Na direo deste microuniverso pardacento so carreadas paixes igualmente abortadas, todo tipo de ressentimento e covardia, todo tipo de medo e preconceito. A combinao indigesta de todos estes elementos a racionalidade obtusa que expresso da razo opaca constitui o imaginrio social geral no qual todos estamos, de algum modo, mergulhados, e cujos reais componentes cumpre elucidar. H, pois, em nome do discernimento mais elementar, de estabelecer uma crtica filosfica da razo vulgar. Todavia, tal no possvel por si s; necessrio se faz examinar aquilo que se evidencia patente j a um primeiro exame: no existe razo vulgar sem uma razo mais sofisticada, porm menos facilmente perceptvel, que a sustente, pelo mero fato de que a coeso extremamente precria da razo vulgar, sua volatilidade que flutua nos nveis mais rasos de qualquer coisa que se assemelhe mera ideia de conscincia, no seria possvel pois se dispersaria em sua fragmentao privada sem algum tipo de alicerce mais slido, sem alguma estrutura de legitimao do obtuso que somente pode se prestar a este servio se, por sua vez, nada tiver de obtusa; a este contraponto especulativo, esta outra razo no obtusa, inteligente, sutil, perspicaz na persecuo de seus interesses, denominamos no presente contexto e sem prejuzo consagrada expresso razo instrumental, porm ampliando-a razo ardilosa. H, pois, que compreend-la. 3. Por uma compreenso da razo ardilosa
Enquanto o esprito crtico permanecer em si mesmo em uma contemplao autossuficiente, no ser capaz de enfrentar a reificao absoluta, que pressupe o progresso do esprito como um de seus elementos, e que hoje se prepara para absorv-lo inteiramente. T. ADORNO4

A razo ardilosa cerca-se a priori de cuidados e credibilidades; procura, antes de mais nada, no chocar, pois qualquer choque perigoso. Imbuda da difcil tarefa de sustentar a violncia e vulgaridade do mundo, essa massa voltil e espasmdica, ao estilo de um exoesqueleto altamente cerebral, e tem de se mostrar
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Prismas- crtica cultural e sociedade, p. 26.

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inteligente; o meio-tom intelectual seu registro, pois no pode mostrar a que veio, mas apenas o que transparece em sua retrica de intenes. Sua violncia adocicada; justifica o injustificvel, legitima o ilegitimvel a partir da seiva argumentativa que destila desde a profundidade de seus interesses estratgicos; ao organizar os meios disponveis com relao meta de atingir determinados fins, exerce de modo extremamente organizado a violncia instrumental, pois enuncia o libi perfeito para dispensar a moral em nome da tcnica5. A razo ardilosa, contraponto exato da razo vulgar e, simultaneamente, sua outra face, sabe exatamente em que consiste e a que veio; mas sua subsistncia depende de sua simultnea habilidade em escamotear tanto suas razes reais quanto suas reais finalidades, ou seja, em escamotear a realidade, aquilo que d o que pensar: a quantificao violenta do mundo e a anulao do tempo, ou seja, a reduo do outro ao mesmo. D conta do que lhe perguntam, mas apenas disso; oferece conforto a quem navega nos mares tempestuosos da existncia; demarca desde sempre seu mbito de validade, destilando algo que se costuma interpretar como modstia e prudncia e que a torna to atrativa para espritos inteligentemente medianos; estranha as coisas nuas, pois reprojeta no mundo, de modo altamente elaborado e formalizado, o que dele recebe: as tenses e foras brutas do existir e do pensar sem limites. Seduz pela razoabilidade e equilbrio de seus sbios enunciados e essa sua primeira e maior habilidade, a da hipocrisia em um mundo no qual a prpria ideia de razoabilidade e equilbrio indecente. D a aparncia de ser destilada por um crebro sem corpo, como se o pensar viesse antes do existir, ou seja, como se algum pudesse pensar ou enunciar algo sem crebro utiliza-se, porm, de tais argcias e manipulao de fragilidades, que qualquer choque, absurdo ou contradio so tolerados, porque previamente, sutilmente, inteligentemente, descarnados. A razo ardilosa apresenta todas as razes possveis para que a vulgaridade da razo vulgar permanea opacamente em seu preciso lugar; seu arsenal de ferramentas destinadas a esterilizar o novo enorme, pois disso depende seu sucesso. Jogo de poder, finge-se de oferta de conciliao; estratgia de violncia, mimetiza-se de sutileza intelectual; recurso de cooptao, estende seus tentculos a cada escaninho do ainda-no, para que nada de novo sobreviva. Finge mortificar-se com os horrores do mundo, quando significa a possibilidade mais profunda de morte da reatividade criativa a esses horrores.
5 O uso da violncia mais eficiente e menos dispendioso quando os meios so submetidos a critrios instrumentais e racionais e, assim, dissociados da avaliao moral dos fins todas as burocracias so boas nesse tipo de operao dissociativa. Pode-se mesmo dizer que dele provm a essncia da estrutura e do processo burocrticos e, com ela, o segredo desse tremendo crescimento potencial mobilizador e coordenador da racionalidade e eficincia de ao, alcanados pela civilizao moderna graas ao desenvolvimento da administrao burocrtica. A dissociao , de modo geral, resultado de dois processos paralelos, ambos centrais ao modelo burocrtico de ao. O primeiro a meticulosa diviso funcional do trabalho (enquanto adicional e em suas consequncias distinta da linear graduao do poder e subordinao); e o segundo a substituio da responsabilidade moral pela tcnica. BAUMAN, Z., Modernidade e holocausto, p. 122.

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Este o modelo de razo hegemnico nas altas esferas do pensamento bem-comportado. Sua violncia e efetividade esterilizante inversamente proporcional sua apreensibilidade por um esprito imaturo ou pouco curtido pelo real. Segue seu compasso de morte, que toma, a cada momento, a aparncia embora modesta de vida do esprito. Interregno - quando a razo vulgar encontra a razo ardilosa: o conluio da indecncia num exemplo de Kafka
O senhor se comporta pior que uma criana. O que quer, afinal? Quer acabar logo com seu longo e maldito processo discutindo conosco, guardas, sobre identidade e ordem de deteno? Somos funcionrios subalternos que mal conhecem um documento de identidade e que no tm outra coisa a ver com seu caso a no ser vigi-lo dez horas por dia, sendo pagos para isso. tudo o que somos, mas a despeito disso somos capazes de perceber que as altas autoridades a cujo servio estamos, antes de determinarem uma deteno como esta, se informam com muita preciso sobre os motivos dela e sobre a pessoa do detido. Aqui no h erro. Nossas autoridades, at onde as conheo, e s conheo seus nveis mais baixos, no buscam a culpa na populao, mas, conforme consta na lei, so atradas pela culpa e precisam nos enviar a ns, guardas. Esta a lei. Onde haveria erros? Franz KAFKA. O processo. p. 12.

4. Por uma crtica da razo imoral a partir da crtica da ideia de razo: da razo instrumental racionalidade tica
O que ns recusamos no sem valor nem sem importncia. por causa disso que a recusa necessria. H uma razo que ns no aceitamos mais, h uma aparncia de sabedoria que nos causa horror, h uma oferta de acordo e de conciliao que ns no entendemos. Uma ruptura se produziu. Fomos lanados a esta franqueza que no mais tolera a cumplicidade. Maurice BLANCHOT6

Em Le Refus(Le 14 juillet n. 2, Paris, outubro de 1958, cit. por Herbert MARCUSE. A ideologia da sociedade industrial. p. 234).

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Proclamando a identidade da dominao e da razo, as doutrinas sem compaixo so mais misericordiosas do que as doutrinas dos lacaios morais da burguesia. ADORNO, T.; HORKHEIMER, M. 7

Compreender que a tentativa desesperada de transformar a temporalidade numa abstrao a maior de todas as quimeras como diria Rosenzweig, ningum nunca assinou um tratado de paz antes de travada a guerra a possibilidade primeira de evaso do alcance paralisante da poderosa Medusa imoral em que se constitui a combinao macia entre razo vulgar e razo ardilosa que consuma o estado de exceo em que vivemos. por isso que o tempo o fogo que consome, rpida ou lentamente, o estatudo do mundo o ponto de fuga de qualquer aparncia de sabedoria que nos causa horror, [...] oferta de acordo e de conciliao que ns no entendemos. A temporalidade do pensamento ope-se ao mundo paralelo no qual o tempo no tem lugar; toda crtica da razo, hoje, necessita iniciar por uma crtica da prpria ideia de razo, a partir da racionalidade precria que no d a si mesma um nome, mas que perdura naquilo que sustenta a vida: a esperana para alm do presente, a superao daquilo pelo que toda a vida, em todas as suas formas ainda as irracionais anseia inelutavelmente: a superao da injustia. O que somos, na ltima das anlises e na ltima das vontades, seno a ansiedade por justia, a loucura pela justia, como diria Derrida, que transforma nossa existncia em algo mais que uma frmula, e supera, por sua pertincia e tensa perdurao, qualquer oferta de conciliao que se detenha antes que este momento seja atingido, ou, o que d no mesmo, que no suporta nenhum tipo de insinuao de que este momento j houvesse sido atingido, ou seja, qualquer oferta da Medusa racional, filha paralisante do incestuoso coito entre a razo vulgar e a razo ardilosa?
S h uma expresso para a verdade: o pensamento que nega a injustia. ADORNO, T.; HORKHEIMER, M.8

Assim, a crtica da ideia de razo nada tem de irracional; simplesmente o fruto eticamente racional do choque que a Alteridade significa. O desentranhamento que o estranhamento do mundo significa ao pensamento leva estranha combinao de categorias que permite a louca ousadia que a louca obsesso pela justia que a indomesticvel repugnncia pela injustia exige
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Dialtica do Esclarecimento, p.112. Dialtica do Esclarecimento, p. 204.

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e prope: a combinao inusitada de categorias morais, advindas da sensibilidade tica, com categorias intelectuais, advindas da penetrao estritamente racional na carapaa do bvio e do desnudamento dos verdadeiros alicerces que sustentam o moralmente insustentvel. Essa , ento, a expresso para a verdade alm da mera ideia de verdade: o pensamento que nega a injustia, o que significa a rdua passagem da razo vulgar-ardilosa da razo instrumental racionalidade tica.

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intimidAde e PrivACidAde diAnte doS novoS meioS de PerSeCuo PenAl1

Julio Maier Tribunal Superior de Justia da Argentina

Creio que o melhor mtodo para esclarecer incgnitas intelectuais , maneira socrtica, o das perguntas, preparadas certamente segundo um fio condutor, e respostas, que nos vo aproximando da soluo. De acordo com esse mtodo, a primeira pergunta pode ser formulada da seguinte maneira: 1. a intimidade ou a privacidade foram ou so bens ou interesses jurdicos reconhecidos pelo Direito positivo? A primeira pergunta deve ter uma resposta afirmativa. Certamente, desde que o Estado de Direito se imps aquele Estado-nao reformado resultante da reao ilustrada as leis fundamentais e suas regulamentaes fixaram mbitos que os funcionrios estatais e os particulares devem respeitar e no podem invadi-lo sem o consentimento do titular. Este mbito privado estava determinado, no sculo XIX, pelo domiclio de cada pessoa e pelos papis privados (documentos, correspondncia) sob sua guarda, pois no se conhecia outra forma de invadir a intimidade ou a privacidade alm daquela consistente em ingressar, sem autorizao, no domiclio ou apreender os papis de outro. No sculo XX, por outro lado, popularizou-se a comunicao telefnica e, deste modo, teve-se que dispor de uma considervel ampliao do mbito protegido, mbito por certo imaterial, consistente nas comunicaes ou conversaes telefnicas. J no fim do sculo XX e no sculo XXI, conhecemse outras maneiras de ocupar espaos dignos de proteo e, assim, pretende-se estender o mbito de privacidade ou de intimidade, por exemplo, ao telgrafo, ao correio eletrnico e a outras formas de arquivar documentos ou representaes intelectuais de ideias ou comunicaes. Desta forma, pode-se dizer, sem receio de errar, que a proteo do ntimo ou do privado sempre existiu, desde a existncia do Estado liberal, pois se considera imanente a ele, mas tambm que a definio de seu mbito ou do espao no qual esse interesse opera depende das formas de afetao possveis em cada tempo e lugar. Pode-se observar, portanto, que tinha razo Soler quando criticava a Declarao Universal de Direitos Humanos, lanando mo do princpio nullum crimem, por no haver ajustado seu texto s novas formas de ingerncia.
1 Ttulo original: Intimidad y Privacidad delante de los nuevos medios de Persecucin Penal. Traduo de Cleopas Isaas Santos e reviso de Stephan Doering Darcie. Reviso final do portugus de Raquel Lima Scalcon.

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2. so esses bens jurdicos invulnerveis para o estado de Direito? A segunda pergunta, por outro lado, merece uma resposta negativa, em princpio. Como regra, esses mbitos no eram invulnerveis. A lei, inclusive a fundamental (as constituies e, agora, as declaraes ou convenes de direitos humanos), ao mesmo tempo em que consagrava a garantia individual e determinava sua proteo inclusive penal , indicava as ocasies em que, por exceo, o mbito protegido podia ser objeto de ingerncias, sob certas condies. Assim, nas distintas pocas, previu-se quando e sob que condies se podia proceder invaso de domiclio e apreenso de papis privados, ou quando e sob que condies se podia intervir nas comunicaes telegrficas, radiais ou telefnicas, quando e sob que condies se pode ingressar agora no correio ou arquivo eletrnico de outro, por bvio, sem autorizao expressa ou tcita de seu titular. A ideia que subjaz a esta realidade jurdica se vincula com o princpio de que os direitos no so absolutos, mas limitados pelas leis que regulamentam seu exerccio, leis que, no entanto, sob o pretexto de regulamentar, no podem alterar sua essncia bsica. 3. Quais so as condies do ato de ingerncia? Todo ato de ingerncia um ato coativo, porque reside na substituio da vontade do portador do direito pela fora pblica. Como todo ato coativo, necessita de uma autorizao legal nulla coactio sine lege praevia que, em abstrato, fixe as condies sob as quais o Estado isto , o funcionrio competente que o representa pode operar essa substituio ou, o que o mesmo, pode usar a fora pblica. Conforme os contextos de aplicao por exemplo: encarceramento de incapazes com perigo para si mesmos ou terceiros no direito privado, obteno de indcios com fins de comparao no direito processual probatrio, medidas cautelares judiciais, invaso de domiclio, etc. as condies materiais variam. No direito penal, geralmente, exige-se a verificao da absoluta necessidade da medida para cumprir os fins do procedimento judicial no qual se levar a cabo a ingerncia. Assim, para condenar pena privativa de liberdade, exige-se a certeza acerca da imputao; para privar previamente a liberdade, exige-se no apenas a verificao de uma grande probabilidade de acerto na imputao penal, mas em regra certa gravidade da infrao e a constatao da existncia de um perigo de que algum dos fins do procedimento penal se frustre (por exemplo: pela fuga do imputado ou pela obstruo da averiguao da verdade); para invadir um domiclio ou interceptar uma conversa telefnica, precisa-se acumular elementos que permitam afirmar certo grau de probabilidade acerca da existncia de um fato punvel e da possibilidade de incorporar prova sobre ele ou descobrir ou apreender o autor ou partcipe.
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Intimidade e privacidade diante dos novos meios.

mais universal, por outro lado, a condio formal. Que eu saiba, por razes constitucionais, a ingerncia depende um ato de autorizao concreto, para cuja emisso quase sempre competente um tribunal, um juiz, quem deve verificar a existncia das exigncias materiais que condicionam a utilizao da fora em substituio da vontade do portador do direito violado. Existem, no entanto, excees a esta regra. A exceo mais notvel depende da necessidade: nos casos de urgncia, quando a medida deixaria de ter sentido se no se opera de imediato, ela pode ser levada a cabo sem a autorizao judicial, porm, nesse caso, a medida ser submetida ao controle judicial posterior, que no apenas tem por objeto decidir acerca da regularidade da ingerncia, isto , da existncia ou inexistncia de uma infrao s regras facultativas por parte do funcionrio que a realiza, responsvel por ela, mas que, alm disso, possibilita o exame da necessidade ou da urgncia. O controle determina o valor do resultado ao qual se chegou atravs da ingerncia, parte do grande captulo acerca das proibies probatrias. Nestes casos, para justificar o ato, o autor da medida no s deve demonstrar a existncia das condies materiais da medida, como tambm deve tornar certa a razo de urgncia que determinou a omisso de pedir a autorizao prvia. Algumas dessas razes de necessidade esto expressamente indicadas na lei que regulamenta a ingerncia, por exemplo, para o ingresso em um domiclio, sem autorizao; para o pedido pblico de socorro de algum, em seu interior; para o refugio do imputado, perseguido pela polcia, em um domiclio determinado; para uma catstrofe, inclusive provocada, que ponha em perigo a vida ou a integridade fsica de algum, etc. 4. Deve existir um mbito comunicacional intangvel (totalmente inviolvel)? Esta pergunta daquelas traoeiras, pois se volta sobre uma afirmao precedente e procedente de uma resposta anterior. O progresso tcnico-cientfico e o engenho humano postos a servio da averiguao da verdade lograram certos mecanismos de ingerncia as escutas mediante microfones ocultos, inclusive distncia ou atravs dos muros; o chamado agente infiltrado ou o provocador; o entrecruzamento de dados sensveis, aportados por uma pessoa com outro fim, inclusive em diversas oportunidades, como mtodos mais conhecidos , mecanismos ou tcnicas antes nem sequer imaginados. Para inibir tais mecanismos, tem-se, em regra, valorado negativamente a ingerncia sob o fundamento de haver uma leso intimidade ou privacidade. Entretanto, este um argumento difcil de impor, pois, como se viu, os dois referidos mbitos, se realmente podem se distinguir, apenas precisam de uma autorizao, primeiro geral da lei, e a seguir operada por um juiz no caso concreto. Em verdade, os casos mais claros que provocam a repulsa do conhecimento obtido para o procedimento judicial por intermdio desses mtodos, em
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especial, para o processo penal, so aqueles nos quais a utilizao de meios tecnolgicos atuais ou mecanismos engenhosos permitem obter, por via oblqua, a palavra do imputado ou a daqueles personagens da histria processual que esto autorizados ou obrigados a no falar ou a no se pronunciar sobre o tema objeto do procedimento. Assim, o escutar a comunicao do imputado com sua esposa, em seu domiclio ou na rua, ou a comunicao do advogado do imputado, a do mdico que o atendeu ou de um parente protegido por seu direito de silenciar sobre a imputao; ou o enganar esse mesmo imputado com nossa amizade, para que nos conte aquilo que no nos contaria se soubesse tratar-se de uma representao, so casos genricos que repugnam nossa ideia de encontrar a verdade por mtodos corretos, isto , mediante o respeito a regras fundamentais que eliminam mecanismos ocultos enganosos. Todos esses casos parecem revelar-nos que eliminamos a tortura ou o tormento pela injria fsica que eles representam e pelo seu significado histrico, mas seguimos apreciando outros meios de obter a confisso, ocultos ou enganosos para quem possui certos direitos ou obrigaes, talvez menos cruis fisicamente, porm igualmente ilegtimos intelectualmente, se pensamos no aforismo nemo tenetur se ipsum accusare e lhe atribumos valor de princpio bsico; em nosso idioma, ningum est obrigado a autoincriminarse, a confessar ser autor de uma imputao dirigida contra ele ou a revelar elementos de prova que lhe causem prejuzo. Uma extenso desse princpio , precisamente, o fundamento que governa a obrigao de uns e a faculdade de outros de negar seu testemunho. Em poucas palavras, parece que substitumos a tortura ou o tormento fsico ou psquico por tcnicas desenvolvidas para obter o mesmo resultado contra a vontade do portador do dever ou do direito a no informar. Segundo se observa, no existe, nesses casos, leso intimidade ou privacidade, ao menos em um primeiro plano ou em todos os casos, pois podemos imaginar, sem grande esforo, casos nos quais isso no ocorre ou, se se prefere, contar com autorizaes legislativas gerais e judiciais para o caso: pense-se em microfones ocultos instalados no domiclio do imputado ou de uma das pessoas obrigadas ou facultadas a silenciar , por ordem judicial, talvez um desdobramento da invaso de domiclio sem violncia. De acordo com minha opinio, lesiona-se aqui algo prprio da dignidade humana, o exercer livremente o direito autodeterminao quando a Lei Fundamental ou a lei comum nos concede a ltima deciso de calar ou falar. Conforme j disse de forma mais extensa em outra ocasio, permitir, nestes casos, o recurso a surpreender a quem tem o direito ou o dever de calar constitui uma hipocrisia, hipocrisia expressa regularmente em uma lei, quando a autorizao legal existe. Se essa hipocrisia triunfa sobre o direito a no declarar contra si mesmo, no caso do imputado, sobre o dever de calar que governa a conduta de certas pessoas de acordo com o vnculo particular com o portador da garantia do segredo ou da reserva, ou sobre a faculdade de negar o
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Intimidade e privacidade diante dos novos meios.

testemunho de certos parentes ou pessoas prximas, seria conveniente que a advertncia contida universalmente em todas as leis processuais fosse tambm algo maior que sua exposio frente ao tribunal do processo: o juiz deveria advertir o imputado ou sua esposa, por exemplo, que tm o direito de abster-se de declarar no processo e frente a ele, porm indicar-lhes que, se isso acontece, ele possui ainda tais e quais faculdades, mtodos a dispor para conseguir suas verses, de modo que, se resolvem calar, lhes convm calar em todo lugar e com qualquer pessoa, isto , silenciar para sempre, emudecer. A pergunta, ento, obtm uma resposta afirmativa: existem mbitos comunicacionais intangveis, absolutamente inviolveis, nos quais os diferentes atores, portadores de um direito ou de uma obrigao de reserva, decidem acerca da necessidade de comunicar-se e sobre as pessoas as quais deve alcanar essa comunicao, sem que o procedimento judicial, com sua meta de averiguar a verdade, justifique uma ingerncia neles. A surpresa e o engano so mtodos ilegtimos nesse mbito. 5. este argumento alcana, alm das comunicaes intelectuais, por signos ou idiomas, tambm outras averiguaes? Uma boa parte da doutrina e, especialmente, da doutrina constitucional, proibiu, sem a anuncia do imputado, certas averiguaes cujo objeto esteja constitudo por seu corpo ou para cuja realizao se precise de sua colaborao a fim de obter o conhecimento buscado. Eu, em momento anterior, sintetizei a maior parte destas intervenes sob o nome que lhe concede nossa lei processual penal: inspeo corporal, com a explicao de que se trata da (inspeo corporal) interna, por oposio quela mais conhecida pelas leis processuais, a interveno pessoal ou inspeo corporal externa. A ttulo de exemplo, para que compreendam o ponto, trata-se de coleta de impresses digitais, mostras de sangue, de saliva, de cabelo ou de pele geralmente pequenas intervenes ou, mais severamente, de projteis ou objetos que carrega dentro do seu corpo o mesmo imputado ou aquele em relao a quem se pretende provar algo que pode prejudic-lo, sempre com fins de comparao para estabelecer a autoria de um fato ou sua participao nele. Algo similar ocorre com aquelas aes probatrias que, j no por uma regra jurdica, mas por uma razo de fato, precisam da colaborao de quem, dito sinteticamente, investigado. Como exemplo: reconhecimentos de alguma pessoa segundo as regras processuais, material escrito por algum com fins de comparao caligrfica. Em todos esses casos, se quem investigado no presta voluntariamente sua aquiescncia, no colabora livremente com a investigao, a nica maneira de prosseguir em busca do conhecimento que se necessita consiste na utilizao de mtodos alternativos, genericamente coativos. Assim, por exemplo, a negao do imputado a integrar um grupo de
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pessoas para fins de reconhecimento indica a possibilidade do reconhecimento contra sua oposio, mediante fotografias, inclusive obtidas coativamente; a negao para a extrao de sangue ou de pele, o corte de cabelo ou as impresses digitais, enfim, para uma operao cirrgica, com fins de comparao relativos a uma percia, apenas possvel de substituir por uma ao coativa que realize a operao apoiada na fora fsica. Esta ao coativa aquela que alguma doutrina no tolera por construir uma leso do nemo tenetur, prejudicar-se a si mesmo, resultado sobre o qual o portador da garantia teria o domnio total e exclusivo. Isso me parece um grande erro conceitual. Aqui no entra em jogo o princpio citado, antecipado pela abolio da tortura com fins processuais de averiguao da verdade, pois ele s representa a impossibilidade jurdica absoluta de obter informao pela via da palavra ou por outra via anloga de comunicao intelectual, isto , a impossibilidade do emprego de um mtodo coativo que obrigue a informar desse modo declarar contra si mesmo. Somente nessa oportunidade nos referimos pessoa como sujeito de um procedimento, e, como tal, amparado pela garantia. Por outro lado, quando a pessoa seu corpo objeto da investigao, o fato de que o rastro ou as impresses daquele que se necessita investigar estejam em seu corpo, internamente, no representa, por si mesmo, um obstculo jurdico para a investigao. No entanto, como j antecipamos, a licitude do emprego da fora em substituio da vontade de quem investigado depende de dois fatores bsicos j estudados: em primeiro lugar, de uma autorizao legal para o uso da fora (coao), no sentido indicado, com descrio abstrata do ato coativo autorizado legalmente (nulla coactio sine lege praevia) e, em segundo lugar, de uma deciso judicial que conceda concretamente a autorizao no caso, aps a verificao dos limites legais que permitem agir dessa maneira. Ambas exigncias emergem da concepo mais clssica do Estado de Direito. Ademais disso, entretanto, as leis ou uma interpretao sistemtica do ordenamento jurdico fornecem distintos critrios que condicionam, tambm, a admissibilidade da medida na qual consiste a ingerncia. A primeira regra obriga a eleger, entre vrias intervenes igualmente eficientes para alcanar a finalidade buscada, a menos grave ou danosa. Neste sentido, por exemplo, a apreenso de elementos de asseio dental do portador da garantia no lugar da utilizao da fora para a extrao de saliva ou sangue, na prova de DNA, ainda que a ingerncia seja de menor calibre. De acordo com isso, resulta tambm necessrio suprir a interveno do imputado na reconstruo do fato com a participao de outra pessoa que cumpra as ordens do tribunal quando o imputado no pretende colaborar com ela, ou buscar caligrafia j escrita por ele quando se nega a escrever um texto citado (corpo de escritura), ao inclusive necessria pela impossibilidade de obter a escrita normal sem sua colaborao voluntria. Uma segunda regra obriga a prescindir da utilizao da fora pblica para suprir a
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Intimidade e privacidade diante dos novos meios.

carncia de consentimento por parte do ofendido quando sua aplicao pe em risco sua vida ou com alguma gravidade sua sade. Exemplo: cirurgia torxica para extrair um projtil do corpo da vtima em face da intromisso, base de uma ferida provocada pelo disparo de arma de fogo, com a finalidade de comparao por peritos, projtil cuja trajetria ou localizao torna perigosa a cirurgia. Todo o contrrio significa, como regra, segundo conhecimento comum e notrio, a extrao mnima de sangue, de cabelo ou de pele, ou a coleta de impresses digitais com fins de comparao por peritos. Vigora aqui o princpio da proporcionalidade, onde o outro termo da ponderao resulta ser a necessidade de averiguar a verdade quando esto em litgio diversas instituies jurdicas que partem do conhecimento real de verificaes de fato, como, por exemplo, as decises acerca da paternidade ou maternidade biolgicas, e, fundamentalmente, a atuao do direito penal. Conforme esse parmetro, so discutveis e discutidos, por outro lado, os argumentos que defendem que a aplicao da fora atentam contra noes bsicas de dignidade humana, como, por exemplo, a ingesto forada de vomitivos ou purgantes utilizados para que uma pessoa que nega sua colaborao expulse de seu corpo, como excrementos, substncias que se suspeita que ingeriu previamente. Segundo se observa, para o Estado de Direito no se trata aqui de uma proibio absoluta, como aquela relativa ao emprego da tortura ou outros meios coativos para obrigar outrem a declarar contra si mesmo, mas to s de uma proibio relativa do uso de certos mtodos para suprir a falta de colaborao do agravado por uma medida cujo parmetro a sua proporcionalidade em relao finalidade judicial de averiguar a verdade. 6. Quem pode ser agravado ou portador da garantia e quem pode ordenar a ingerncia? Apenas duas perguntas para terminar, que responderei de forma breve para no ocupar o tempo destinado ao debate. Se nosso foco principal aponta em direo ao procedimento penal, o imputado quem pode exercer seu direito de no colaborar com a medida. Da mesma maneira, em direito privado, aquele que demandado ou reconvido. Porm, como j advertimos, todo ordenamento jurdico menciona outras pessoas como depositrias do dever de reserva ou da faculdade de negar o testemunho para a averiguao da verdade, extenso subjetiva do princpio nemo tenetur que no repousa em ajuizar-se a si mesmo. A essas pessoas se deve estender no apenas o dever dos funcionrios da persecuo penal de adverti-las sobre suas obrigaes ou direitos, para que ajam em conformidade com eles ou exeram suas faculdades, mas, tambm, todas as consequncias e limitaes fixadas durante o transcurso da expresso de minha opinio.
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A ltima pergunta tem resposta regular no direito positivo interno. Como dissemos, por regra, necessria uma ordem judicial para habilitar a ingerncia, tal como sucede com a invaso de domiclio ou a interceptao de conversas telefnicas. Porm, o direito positivo reconhece, por uma parte, excees nas quais a necessidade e, especialmente, a urgncia da medida habilitam funcionrios distintos dos judiciais ou judiciais, mas sem a imparcialidade frente ao caso que caracteriza os juzes e tribunais, e em ocasies autorizam at as pessoas em geral, a procederem sem ordem judicial. Exemplo disso so as autorizaes de invaso de domiclio sem ordem por razes de necessidade (pedido de auxlio do interior da moradia, incndio ou outra catstrofe que pe em perigo a vida dos ocupantes, refgio do imputado que est sendo perseguido pela polcia, etc.) ou as autorizaes de outras medidas sem a ordem judicial regular, quando a demora em sua execuo pe em risco a perda do elemento de prova. Por bvio, estes casos esto submetidos ao controle ex post por parte da autoridade que, em tese, seria competente para emitir a ordem judicial e, em relao a eles, o funcionrio que emitiu o controle ex ante dever cumprir com a verificao das exigncias para a autorizao judicial da medida, ao que deveria cumprir previamente para obter a ordem, e da demonstrao da necessidade ou da urgncia que justificaram a dispensa dessa autorizao prvia. Por bvio, o fracasso em uma ou outra comprovao conduz ao fracasso jurdico da medida, qualquer que tenha sido seu resultado. Por ltimo, vrios ordenamentos jurdicos positivos ordenam certas intervenes menores, que atualmente no significam maior risco, segundo o estado cientfico e cultural comum, deciso da mesma polcia ou do Ministrio Pblico, como sucede com a extrao de uma pequena mostra de sangue, de cabelo ou de pele. Se me perguntarem pelo erro principal das legislaes ibero-americanas, deveria dizer que o fundamental reside em carecer de regras mltiplas e claras que detalhem tanto as intervenes autorizadas quanto o ato coativo a ser desenvolvido, com seus limites, erro que as coloca quase sempre em confronto com o princpio nulla coactio sine lege praevia.

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lAiCidAde e direito PenAl1

Prof. Silvia Larizza Universidade de Pvia, Itlia

1. consideraes introdutrias Escolhi por enfrentar o tema da laicidade em direito penal por uma razo objetiva: examinando a produo legislativa em matria penal, pode-se verificar que, algumas vezes, o legislador tem utilizado este direito para finalidades distantes da tradicional tarefa de tutela de bens jurdicos2. As inclinaes a um direito penal que, com o uso da sano, tende a educar moralmente; que aponta afirmao de valores ticos; que, com inclinao paternalstica, quer substituir pessoa para a persecuo de seu prprio interesse; que quer impor uma prpria viso religiosa da vida e da morte; que, atravs da tutela, tende a dar vigor e fora a sentimentos difusos3 tambm no prejudiciais , entre os quais, sobretudo, de insegurana, so encontrados em normas penais j promulgadas ou em vias de promulgao. O tradicional paradigma afirmado amplamente nos anos 70 do sculo passado, de um direito penal estabelecido na proteo de bens jurdicos das agresses mais graves4, da sua utilizao como ultima ratio, de sua ancoragem, tanto na parte dispositiva, quanto na parte sancionatria, aos cnones insuperveis de um direito penal do fato, baseado em parmetros exclusivamente objetivos, resulta erodido, de maneira circunscrita e, por enquanto, no alarmante, em uma produo legislativa que est ultrapassando os limites da estrita necessidade. Moralismo jurdico e paternalismo entram em campo e pem-se como ulteriores critrios de legitimao da sano penal5. Previsvel o resultado: vacilaram as barreiras garantistas reservadas ao direito penal, como a liberdade do direito penal, ou seja, atenua-se a exigncia
1 Ttulo original laicit e diritto penale. Traduo de Filipe de Mattos DallAgnol e reviso de Stephan Doering Darcie. Reviso final do portugus de Raquel Lima Scalcon. 2 Sobre o bem jurdico como critrio e limite da atividade de criminalizao, cfr., de forma profunda, MARINUCCI- DOLCINI. corso di diritto penale. 3 ed., Milano, Giuffr, 2001, p. 434 e ss. 3 Acerca desta temtica, cfr. DONINI, Danno e offesa nella c.d. tutela penale dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come bene giuridici, a margine della categoria dell offense di Joel Feinberg, in Riv. it.dir.proc.pen., 2008, p. 1.546 e ss. 4 MARINUCCI. Politica criminale e riforma del diritto penale, in Jus, 1974, p. 482, ressalta: Em um Estado como o nosso, moderno e secularizado, no qual todo o poder estatal emana do povo soberano, e que no pode, portanto, perseguir atravs da pena finalidades transcendentes ou ticas... o direito penal pode ser construdo somente como instrumento de tutela de bens jurdicos. 5 No por acaso estas noes, objeto de aprofundamento doutrinrio, constam, frequentemente, nos ttulos de alguns artigos de doutrina: conforme ROMANO, Danno a se stessi, paternalismo legale e limiti del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, p. 984; CADOPI, liberalismo, paternalismo e diritto penale, in Aa. Vv., sulla legittimazione del diritto penale. culture europeo-continentale e angloamericana a confronto, (orgs.) Giovanni Fiandaca e Giovanni Francolini, Torino, Giappichelli, 2008, p. 83 e ss.

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de assegurar amplos espaos de liberdade imunes da coero, de reservar a pena s ofensas mais graves, que produzam dano; e, na mesma medida, como a liberdade no direito penal, ou seja, desbota a viso do direito penal como magna charta do ru que, atravs de normas redigidas em forma clara, precisa, taxativa, constri um divisor entre aquilo que lcito e aquilo que no lcito, incriminando somente comportamentos que ofendam bens jurdicos, que se exteriorizam e que, por isso, possam ser provados em juzo enquanto modificaes das situaes sobre as quais incidem. Esboado a largos traos o horizonte heterogneo que se apresenta, algo deve ser, desde logo, sublinhado: este excesso de produo legislativa em matria penal, este exorbitar do prprio campo, dirigindo-se sobre os incertos, problemticos e escorregadios caminhos da moral, da religio, da segurana aquela, porm, pauta, de todos os dias agravar, por certo, a j difcil situao da justia penal, representando custos em termos de efetividade. J hoje o sistema no consegue conter a massa de criminalidade que se vislumbra cotidianamente; o recrudescimento do sistema, decorrente do uso desembaraado da sano penal, tornar ainda mais precria e incerta a sua resposta sancionatria, afigurando-se ainda mais ineficaz6. Mas, evidentemente, os novos empreendedores da moralidade, os novos porta-bandeiras da segurana, os novos cruzados no esto nem um pouco interessados na efetividade da norma. Para estes, mais importante que a norma tenha absorvido as suas escolhas morais, as suas vises de mundo: se, posteriormente, a norma funcionar ou no, se for efetiva ou no, so questes secundrias. Eis, portanto, repropostos os traos da legislao simblica onde o pensar sobre a viabilidade e eficcia de uma norma no relevante7. Disto deriva uma utilizao do direito penal distante daquela tradicional de tutela de bens jurdicos, legtima na medida em que seja verificada a idoneidade da sano finalidade de sua proteo8, luz, portanto, dos resultados alcanados. O direito penal, no momento em que se afasta do tradicional objetivo que circunscreve o seu mbito de ao, objetivando a busca de finalidades diversas,
6 Sobre este ponto, de forma contundente, MARINUCCI, il sistema sancionatorio tra collasso e prospettive di riforma, in atti dei convegni lincei, le risposte penali allillegalit, Roma, 1999, p. 45 e ss. 7 Sobre a legislao simblica, ou seja, sobre aquelas leis que j, a priori, no visam a regular fenmenos sociais, mas sim a transmitir mensagens, tambm morais, cfr. PULITAN, Politica criminale, in Aa. Vv., Diritto penale in transformazione, (orgs.) Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini, Milano, Giuffr, 1985, p. 18, segundo o qual as finalidades de tal modo perseguidas podem ser as mais diversas, da autorrepresentao propagandstica dos grupos polticos, oportunidade de dar um sinal em situaes de particular tenso (por exemplo, as que sucedem aos graves atentados terroristas) at a afirmaes categricas de imperativos de conscincia; e, por ltimo, BONINI, Quali spazi per una funzione simblica del diritto penale?, in Ind. pen., 2003, p. 491 e ss. 8 VON LISZT. la teoria dello scopo nel diritto penale. (org.) Alessandro Alberto Calvi, Milano, Giuffr, 1962, p. 32: A pena vem posta a servio da tutela dos bens jurdicos.

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no resulta mais limitado9. E, tambm, a categoria conceitual de bem jurdico entra em crise, no logrando mais impor limites atividade do legislador. O fim desta interveno , portanto, aquele de evidenciar os mbitos mais expostos a risco ao afastar-se, o legislador, do singelo princpio enunciado por Beccaria h mais de 250 anos: a pena justa a pena necessria10. Evidentemente, para enfrentar tal matria, necessrio esclarecer o que se entende atualmente por laicidade11, realizando, em seguida, um reconhecimento das suas possveis implicaes capazes de orientar e, sobretudo, de condicionar a atividade do legislador no mbito penal. 2. laicidade como princpio supremo do ordenamento Diga-se, desde logo, que o princpio da laicidade no expressamente contemplado na Constituio italiana, mas se extrai, implicitamente, desta12. como um quid no escrito, encontrado, por outro lado, em toda norma constitucional: em outros termos, a inspirao de fundo, o fio vermelho que cruza em um todo homogneo e, sobretudo, em uma leitura unvoca das normas do texto constitucional. Do princpio da igualdade e do reconhecimento dos direitos de liberdade de cada um pilares fundantes do texto constitucional floresce uma viso necessariamente pluralstica do nosso contexto poltico-institucional e social. A laicidade se pode apanhar: na proteo das minorias, em razo da qual a norma penal no pode ser instrumento de tutela de uma concepo moral, ainda que majoritria13; na garantia do direito diversidade; na administrao da justia
A ideia de finalidade postula, porm, a adequao do meio ao fim e a mxima parcimnia na sua aplicao. Esta exigncia possui particular valia no que concerne pena, sendo esta, de fato, uma arma de dois gumes: tutela de bens jurdicos atuando atravs da leso dos mesmos: nestes termos, o j pouco escutado (pelo nosso legislador). VON LISZT. la teoria dello scopo nel diritto penale, cit., p. 46. 10 Na concepo de Beccaria, a pena reputa-se justa somente se necessria, vale a dizer, se exclusivamente utilizada salvaguarda das condies essenciais do viver civil. Pode-se dizer que isto seja uma espcie de leit motiv que percorre inteiramente o livrinho; veja-se, em particular, BECCARIA, Dei delitti e delle pene, organizado por Franco Venturini, Torino, 1970, II, XLVII, respectivamente a pg. 12 e pg. 104, ou, na traduo portuguesa organizada por Jos de Faria Costa, BECCARIA, Dos delitos e das penas, 3 ed., Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2009, respectivamente as pgs. 64 e 162. 11 Segundo STELLA, laicit dello stato: fede e diritto penale, in Diritto penale in transformazione, cit., p. 309, trata-se de uma locuo com a qual, no mbito penal, quer-se unicamente indicar que a construo jurdicopenal estadual uma construo temporal, constituda por seus prprios princpios, com autnomo respeito a qualquer f, religiosa ou no, e, por isso, tambm f crist. Cfr., tambm, CANESTRARI, laicit e diritto penale nelle democrazie constitucionali, in studi in onore di Giorgio marinucci, (orgs.) Emilio Dolcini e Carlo Enrico Paliero, I, Milano, Giuffr, 2006, p. 139 e ss. PULITANO, laicit e diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, p. 55 e ss. Por direito penal laico, entendo um direito penal composto por regras prprias, no impostas externamente, por fins, valores ou interesses tambm estranhos: em particular, um direito penal que se abstenha de qualquer premissa religiosa ou metafsica: assim, por ltimo, DOLCINI, laicit, sana laicit e diritto penale. la chiesa cattolica maestra (anche) di laicit?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, p. 1.017. 12 CANESTRARI. laicit e diritto penale nelle democrazie constituzionali, cit., p. 166, vislumbra na laicidade, mais do que um princpio, um carter do nosso ordenamento. 13 Diversamente, as minorias seriam constrangidas a no seguir determinadas posies de valor, tambm quan9

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em nome do povo italiano e no de princpios transcendentes14, visto que a soberania pertence ao povo15. Laicidade significa, tambm, igualdade de todos, a prescindir da diversidade de todos; manifesta-se na possibilidade de exercer a prpria f religiosa, qualquer que esta seja16, de manifestar o prprio pensamento livremente17, de associar-se livremente18, isto , manifesta-se no direito de se tratar sem que venha imposto contra a vontade do sujeito algum tratamento mdico19. Estes princpios, que expressam o carter laico de um ordenamento, so tambm aqueles que o caracterizam como democrtico20, constituindo um binmio incindvel21. Democracia pluralista e laicidade do Estado constituem um binmio indissolvel, no sentido, ao menos, de que a primeira no pode existir no contexto de um Estado confessional22. Pode-se, ainda, corroborar o quanto restou dito afirmando que no h laicidade sem democracia e no h democracia sem laicidade23. Adentrando no mbito penal, algumas normas presentes na Constituio falam a favor de uma configurao do ilcito penal puramente laica. Pode-se iniciar pelo art. 2 da Constituio, que reconhece e garante os direitos inviolveis da pessoa: entre estes, para exemplificar, o direito de autodeterminao, o direito de expressar-se em relao s prprias inclinaes, contanto que do exerccio desse direito no sobrevenha dano a algum. Ademais, a mesma configurao de um fato como ilcito repousa sobre princpios lato sensu de laicidade: o art. 25, 2, da Constituio, exigindo o cometimento de um fato e a concretizao decorrente de uma inteno criminosa, proibindo
do daquelas no derivam nenhuma consequncia socialmente danosa. 14 Art. 1, pargrafo 2, da Constituio. 15 ROXIN, sul rapporto tra diritto e morale nella riforma penale tedesca, in Arch. pen., 1981, p. 33, destaca: Se se parte do pressuposto de que o poder do Estado encontra a sua origem prxima dos particulares cidados e que os representantes do Estado recebem a sua investidura do povo somente com a finalidade de assegurar a pacfica convivncia dos cidados, a livre expresso das suas personalidades, bem como de garantir as suas incolumidades, disso decorre que o direito penal possa ter somente a funo de proteger e favorecer a liberdade individual, e no aquela de impor um determinado sistema moral. 16 Art. 19 da Constituio. 17 Art. 21 daConstituio. 18 Art. 18 da Constituio. 19 Art. 32, pargrafo 2, da Constituio. 20 Sobre uma presumida conexo entre a democracia como forma de governo e uma atitude de base eticamente relativstica, cfr. ZIPF, Politica criminale, traduo italiana organizada por Adriano Bazzoni, Milano, Giuffr, 1985, p. 85, segundo a qual ... a democracia a forma de governo que mais facilmente se pode conciliar com um princpio pluralstico, assim como, inversamente, os sistemas totalitrios tendero sempre em direo a uma nica religio e uma nica ideologia, porquanto tal soluo garante um decisivo efeito estabilizante do sistema. 21 Democracia pluralista e laicidade do Estado constituem um binmio indissolvel, no sentido, ao menos, de que a primeira no pode existir no contexto de um Estado confessional: assim, MORMANDO, i delitti contro il sentimento religioso e contro la piet dei defunti, in trattato di diritto penale. Parte speciale, (orgs.) Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini, Vol. V, Padova, Cedam, 2005, pp. 103-104. 22 Nestes termos, MORMANDO, religione, laicit, tolleranza e diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2005, p. 651. 23 Sobre a relao entre princpio de laicidade e forma democrtica do Estado, cfr. PULITANO, laicit e diritto penale, cit., p. 56 e ss.

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que se sujeitem pena os pensamentos e as intenes, evitando que o cidado possa ser perseguido pelo que pensa e deseja. Podem-se incriminar to somente comportamentos que tenham sido exteriorizados e que tenham causado dano: pune-se pelas modificaes que o homem traz ao mundo exterior, no por um agir imoral e reprovvel24. Isto significa que apenas se pode ser punido em virtude do cometimento de um fato e no por um modo de ser, por uma conduta de vida, pela assuno de um comportamento imoral. Alm disso, o princpio da personalidade da responsabilidade penal, contemplado no art. 27, pargrafo 1, da Constituio, exige que o fato cometido seja sustentado pela culpabilidade do agente, isto , que se trate de um fato que possa ser censurado. As hipteses de responsabilidade objetiva registre-se25 , negando a autonomia do indivduo, contrastando com este princpio constitucional, respondendo a uma viso instrumental da pessoa. Se, no mbito dos preceitos primrios, os contedos devem ser laicos, igualmente tais caractersticas devem acompanhar a pena, a qual deve despir-se da funo de emenda moral para perseguir um fim todo social, laico por excelncia. A funo reeducativa da pena, imposta pelo nosso sistema, no art. 27, 3, da Constituio, vai compreendida como oferta de ajuda ao condenado na busca pela reaquisio dos valores violados: trata-se, observe-se, de uma oferta, no de uma imposio26. A execuo da pena estaria privada de toda legitimao se tentasse modificar coativamente o condenado. O progressivo abandono da concepo da pena como retributiva27, ou seja, desprovida de finalidades, baseada na mxima punitur quia peccatum est, em um fundamento tico absoluto, em prol de uma concepo preventiva sinaliza, seguramente, a passagem fundamental para um direito penal orientado a um objetivo e desprendido de dogmas absolutos, de uma concepo da pena exclusivamente como um castigo. O princpio da laicidade possui algumas importantes repercusses tambm do ponto de vista processual, sendo posto em crise atravs da criao de normas indeterminadas28, que utilizam conceitos ambguos, no unvocos, que
Difusamente, MARINUCCI-DOLCINI, corso di diritto penale, cit, p. 450 e ss. BARBERA, il camino della laicit, 6 c., acessvel, no Paper del Forum, no site www.forumconstituzionale.it. 26 Fundamentalmente, DOLCINI, la commisurazione della pena, Padova, Cedam, 1979, p. 174 e ss.; DOLCINI, la rieducazione del condannato tra mito e realt, in Riv. it. dir. proc. pen., 1979, p. 474, observa: A adeso do condenado aos valores protetivos do ordenamento pode to somente representar um efeito acessrio e eventual da execuo da pena: no pode, ao contrrio, integrar-lhe a finalidade essencial. 27 Sobre a incompatibilidade da concepo retributiva da pena com os cnones de um direito penal laico, cfr., recentemente, DOLCINI, laicit, sana laicit e diritto penale. la chiesa cattolica maestra (anche) di laicit?, cit., p. 1.022; o autor sublinha como a pena no pode encontrar o prprio fundamento na realizao de uma ideia transcendente de justia. 28 Sobre a relao que permeia entre o princpio da laicidade e determinao da norma penal no mbito dos delitos contra a religio, cfr. MORMANDO, i delitti contro il sentimento religioso e contro la piet dei defunti, cit., p. 147 e ss. O autor nota (p. 114, nota 25) que o direito penal afastou-se da represso do pecado quando entrou no caminho dos fatos suscetveis de percepo sensorial, restituindo moral e religio a
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preveem fatos que no se podem provar. Para que se possa construir uma norma penal, necessria a existncia de um corpus: o fato do crime deve poder ser provado29. Aquilo que nenhum juiz pode provar no pode ser objeto de incriminao30. De fato, o princpio da legalidade e determinao do fato tpico resultaria em mero flatus vocis se, apesar de descrito, no fosse ele passvel de acertamento, no refletisse uma fenomenologia empiricamente verificvel pelo julgador com base em mximas de experincia ou em leis cientficas31. A propsito, observa-se autorizadamente: Uma norma apresenta deficit de determinao quando descreve situaes no correspondentes realidade, no verificadas na realidade emprica e, por isso, no suscetveis de acertamento e de prova processual com os instrumentos fornecidos pela cincia e pela experincia32. O abandono do ponto de vista teolgico na construo das normas (a eliminao de tipos penais como a heresia, o crimen magiae33) tem, seguramente, conduzido a uma melhor individualizao do dano exterior objetivo34 e emerso de um significado de valor-desvalor todo laico-secular, integralmente e exclusivamente terreno, de muitos aspectos da realidade social35. O legislador , portanto, vinculado s aes externamente reconhecveis, no podendo submeter sano penal um fato que no seja externamente reconhecvel e cuja subsistncia no possa ser provada em concreto36. Alm disso, sempre do ponto de vista processual, o princpio da laicidade exprime-se, tambm, no brocardo nemo tenetur se detegere37. A prova do
represso do desejo. 29 Desenvolve de maneira bastante aprofundada este aspecto GALGANI, Dal corpus delicti al Tatbestand. le origini della tipicit penale, Milano, Giuffr, 1997, passim; sobre a no verificabilidade e inconsistncia dos crimes tais quais a magia negra e a heresia, retomando as observaes crticas de Thomasius, cfr. ROMANO, secolarizzazione, diritto penale moderno e sistema dei reati, in Riv. it. dir. proc. pen., 1981, pp. 489-490. 30 Esta assero de Paul Johan Anselm von Feuerbach vem aprofundada em COCCO, Pu constituire reato la detenzione di pornografia minorile?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, p. 863 e ss. 31 Em tal sentido, MARINUCCI-DOLCINI, corso de diritto penale, cit., p. 163 e ss. 32 MARINUCCI-DOLCINI, corso di diritto penale, cit., p. 163. 33 Pode-se, por acaso, punir a magia, um fato que, mesmo que fosse real e possvel, seria, porm, impossvel mostrar o corpus delicti?: esta interrogao formulada por Paul Johan Anselm von Feuerbach retomado por MARINUCCI, Fatto e scriminanti. note dommatiche e poltico criminali, in Rev. it. dir. proc. pen., p. 1.210, nota 85. 34 Princpio j expresso de maneira incisiva por BECCARIA, Dei delitti e delle pene, VII, cit., p. 22, para quem ... a nica e verdadeira medida dos delitos o dano cometido nao, e, com isto, contestando a opinio que julgava que a gravidade do pecado coubesse na medida dos delitos. 35 Nestes termos, ROMANO, secularizzazione, diritto penale moderno e sistema dei reati, cit, p. 497. 36 A base emprica e criminolgica dos fatos tpicos estaria reclamando, alm do princpio da legalidade e do princpio da razoabilidade, tambm o abrigo de motivao dos provimentos jurisdicionais (art. 111, pargrafo 1, Constituio): MARINUCCI, Fatto e scriminanti. note dommatiche e politico criminali, cit., p. 1.210, observa: Ainda que o art. 111, pargrafo 1, pudesse atuar como parmetro no sentido de que todos os provimentos jurisdicionais devem ser motivados, parece prprio que no possam s-lo os provimentos de condenao por fatos tpicos que, embora nitidamente descritos pelo legislador, nenhum juiz esteja em posio de provar, e em seguida de motivar na sentena como concretamente acontecem, ao menos. 37 Sobre este princpio processual em relao, sobretudo, sua conotao de garantia, cfr. GREVI, Nemo tenetur se detegere: interrogatrio dellimputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano,

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fato e da relao entre este e o autor deve ser integralmente a cargo da acusao, tarefa essa no eludvel atravs de mecanismos coercitivos de colaborao do ru: deve o aparato pblico encarregar-se do nus da procura da prova e no o ru, sob a ameaa da sano, a ter de confessar a prpria ausncia de fidelidade ao ordenamento jurdico38. A acusao tem o dever de provar, sob um plano objetivo, a imputabilidade ao ru do ilcito, descrito nas suas caractersticas de materialidade, ofensividade e culpabilidade. 3. Laicidade e configurao do ilcito penal importante, neste ponto, acenar, brevemente, para a acepo de laicidade que se pode extrair das sentenas da Corte constitucional39. Para a Corte constitucional, o princpio da laicidade um princpio supremo do ordenamento jurdico, o qual impe ao Estado uma atitude de equidistncia e imparcialidade nos confrontos de religies, de ideologias, de filosofias e de ideias, bem como de qualquer opo pessoal referente esfera da f, das culturas e das tradies40. Trata-se de um princpio que caracteriza em sentido pluralstico a forma de nosso Estado, no qual se deve conviver em igualdade de liberdade, f, cultura e tradies diversas41 (sentena n 440 de 1995). A igualdade de liberdade, reconhecida a todos, garante e d direito de cidadania diversidade de cada um de ns at o limite em que da expresso desta diversidade no resulte dano. A noo de laicidade elaborada pela Corte constitucional, ainda que expressa essencialmente atravs da meno ao direito de professar livremente a prpria f religiosa relacionado, por conseguinte, a um mbito circunscrito aos delitos contra a religio , constitui um princpio supremo do ordenamento, destinado a repercutir tambm em outros terrenos e a informar a atividade legislativa. Apreendido o significado constitucionalmente relevante de laicidade, mais simples confront-lo com alguns setores particularmente problemticos da produo legislativa em matria penal. No atual momento, o princpio da laicidade, princpio supremo do ordenamento, parece no constituir mais um limite42. Mas, precisamente porque a sua violao tem efeitos
Milano, Giuffr, 1972, passim. 38 Nestes termos, ainda, CANESTRARI, laicit e diritto penale nelle democrazie constituzionali, cit., p. 145. 39 Para um amplo panorama das decises constitucionais mais significativas que, a partir do fim dos anos oitenta do sculo passado, inspiradas pelas questes de legitimidade relativas tutela do sentimento religioso, elaboraram o princpio da laicidade, incidindo sobre aqueles institutos que tendiam a assegurar uma posio de privilgio igreja catlica, cfr. BARBERA, il camino della laicit, 7 c., cit. Sobre o ponto, cfr. PULITANO, laicit e diritto penale, cit., p. 55 e ss. 40 Trata-se de Corte constitucional, sentena de 13 de novembro de 2000, n. 508, in Cass. pen., 2001, p. 802. 41 Corte constitucional, sentena de 18 de outubro de 1995, n. 140, in Giur. cost., 1995, p. 4.517. 42 Observa FIANDACA, considerazioni intorno a biotica e diritto penale, tra laicit e postsecolarismo, in Rev. it. dir. proc. pen., 2007, p. 549, que, no atual momento, encontram-se tendncias de convergncia

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extensivos, enfraquecendo as barreiras garantistas do direito penal liberal, se pode constatar que l onde se verifica uma laicidade dbil no apenas este princpio posto em crise pela norma penal, mas tambm as mesmas caractersticas e os mesmos princpios fundamentais de direito penal. Para esclarecer: a leso de tal princpio no se exaure em si mesma, mas traz um vulnus aos outros princpios como aqueles da determinao do tipo penal, da materialidade, da necessria lesividade do fato em relao ao bem que se intenciona tutelar. Mas, antes de enderear, por certo a traos largos, a ateno sobre algumas situaes que despertaram perplexidade, em relao s quais o legislador ou o reformador manifestou orientaes seguramente pouco laicas, julgo til, preliminarmente, acenar, brevemente, para o tipo de relaes que devem permear entre direito penal e moral43. 4. sobre as relaes entre direito penal e moral O direito penal, em um Estado democrtico como o nosso, cuja criminalizao de um comportamento humano subordinada a uma valorao rigorosa acerca da danosidade social e ofensividade do mesmo, no pode reprimir a imoralidade em si: vale dizer, a sano penal no pode ser posta a servio de preceitos ticos ou morais44. este um princpio hoje amplamente e quase pacificamente acolhido nos ordenamentos penais contemporneos. Mas o processo de laicizao (ou secularizao) do direito, e do ramo penal mais especificamente, vem sendo longo e difcil, e, ainda hoje, no pode julgar-se concludo; em alguns momentos, de fato, se assiste a temveis recuos. Ao final de 1.600, podia-se encontrar uma estreita coincidncia entre aquilo que o Estado reprimia e a regra moral ou religiosa 45: o direito penal era o instrumento mais eficaz para afirmar concepes morais, religiosas e transcendentes, e eram severamente punidos fenmenos como a heresia, a magia, a feitiaria. Mas, atravs do aporte dos pensadores iluministas, opera-se uma mudana de ideias sobre qual deve ser o bem tutelado pelo direito penal: no
no sentido de promover um processo de reeticizao do direito penal. 43 Sobre o tipo de relaes que, abstratamente, possam permear entre direito penal e moral, cfr. ROXIN, sul rapporto tra diritto e morale nella riforma penale tedesca, cit., p. 24 e ss. 44 FIANDACA. Problematica dellosceno e tutela del buon costume, Padova, 1984, p. 99 e ss., observa: a punio da mera imoralidade contrasta (por outro lado) com o conjunto dos princpios materiais que concorrem para formar o conceito de Estado prefigurado na Constituio (vm reclamados o princpio da tutela da dignidade humana e o princpio da soberania popular). 45 TARELLO. Storia della cultura giuridica moderna, vol. I, Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, Il Mulino, 1976, p. 384; STELLA, laicit dello stato: fede e diritto penale, in Diritto penale in transformazione, Milano, 1985, p. 309.

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mais a f religiosa, a Igreja, a salvao das almas, mas o poder soberano e o bom funcionamento da administrao e das finanas, devendo responder o direito penal ao til sociedade mundana e no ao justo religioso46. A afirmao da categoria conceitual de bem jurdico, com o objetivo primrio de pr um vnculo racional atividade de criminalizao do legislador, mais tarde, deu o empurro decisivo em direo laicizao do direito penal: se, de fato, o direito penal e as sanes que o distingue servem para prestar tutela, na via imediata, a bens jurdicos (essenciais), e, assim, na via mediata, s condies fundamentais do viver civil, agora no podem ser incriminados e constituir crime estando, por consequncia, fora do direito penal , todos aqueles comportamentos que, embora imorais, no resultem idneos a produzir um dano exterior de relevo social47. o nosso contexto constitucional a impor esta soluo declarando, no art. 13, pargrafo 1, da Constituio, inviolvel a liberdade pessoal: a pena de priso, que constitui a mais grave leso liberdade pessoal, poder ser utilizada somente para responder s ofensas daqueles bens jurdicos de fundamental e induvidosa importncia; e tais no podem ser os valores morais. De fato, em um Estado laico, democrtico, pluralista, no existe uma nica concepo moral, mas diversas concepes; disso decorre que o Estado no pode impor, com o uso da fora, uma particular concepo moral, ainda que majoritria48. O ordenamento, tal qual delineado pela Constituio republicana de 1948, no pode, portanto, atravs do instrumento penal, cuja perversidade induvidosa, perseguir finalidades transcendentes e impor uma dada concepo moral, tica ou religiosa, reprimindo comportamentos imorais que no traduzam ofensa a bens jurdicos, mas obrigado a deixar espaos imunes criminalizao e a pr-se em uma posio de equidistncia no que diz respeito aos diferentes pontos de vista. Em sntese: no dever do Estado erigir-se a tutor da moralidade; no dever do direito penal promover a afirmao de uma particular concepo tica utilizando, para isso, a sano penal. Este dever deve estar fora daqueles prprios de um Estado laico, secularizado, democrtico49. A moral algo pouco
Nestes termos, TARELLO, storia della cultura giuridica moderna, cit., p. 387. De qualquer forma, no e no pode ser preventivamente excludo que comportamentos (tambm) imorais venham a ser perseguidos pelo direito penal; mas o sero somente quando, e nos limites em que atentem contra a pacfica convivncia na sociedade. 48 Observa FARIA COSTA, Ler Beccaria hoje, in BECCARIA, Dos delitos e das penas, cit., p. 20: [...] o Estado no pode arrogar-se a finalidade de reprimir comportamentos imorais. Na verdade, no existindo uma concepo moral nica as sociedades atuais so transversalmente plurais e hipercomplexas mas diversas formas de estar moralmente no mundo, fcil de ver que esta fragmentaridade torne impossvel que o legislador d preferncia, tutelando com arma da pena, a uma particular concepo que no patrimnio de todos. 49 ZIPF. Politica criminale, cit., pp. 84-85, fala na existncia, no direito penal, de um princpio pluralstico (ou de tolerncia). Este opera nos confrontos do legislador impossibilita(ndo) que se sirva do direito penal como uma arma na disputa entre ideologias rivais e no oportuniza(ndo) que normas penais venham empre46 47

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compreensvel, algo em contnua evoluo, que segue as transformaes da sociedade, que se deve deixar livre para se desenvolver, se se intenciona assegurar o progresso da sociedade. A represso de comportamentos que no se adquem a particulares diretivas ticas, prprias do momento, no deve ser realizada, porque, sendo o caso, poder ser suficiente a sano social. 5. os delitos contra a religio A nossa Constituio traou, seguramente, as coordenadas fundamentais de um Estado laico e secularizado, apresentando princpios prprios e transitrios, e que plenamente ciente de possuir um fundamento e algumas finalidades que so, precisamente, expresso desta sua autonomia. A independncia do poder poltico no implica, necessariamente, uma atitude de excluso das confisses religiosas. O Estado laico no portador de uma ideologia irreligiosa50; ao contrrio, ele admite todas as concepes religiosas, colocadas sobre um plano de igual liberdade51. E a nossa Constituio consagra os princpios de um Estado laico, j que a realizao do princpio da igualdade o poder cultivar qualquer f religiosa52. A tutela penal da religio representa um terreno particularmente problemtico em considerao tambm ao fato de que, no cdigo de 1930, se oferecia uma tutela reforada religio catlica, elevada classe de religio do Estado. Esta matria, que sofria a influncia da particular ideologia do tempo, foi profundamente modificada pelas numerosas intervenes da Corte constitucional que, inicialmente, com hesitao, e, depois, com pontual adeso ao preceito constitucional da igualdade entre as religies conexa liberdade de profess-las, redesenhou-a com uma sistematizao muito distinta da configurao originria do cdigo penal de 193053. O problema que surgiu em tal matria e que foi solucionado pela Corte constitucional concernia possibilidade de oferecer uma tutela privilegiada religio catlica, enquanto religio do Estado54. Em um primeiro momento, a Corte
gadas na defesa de determinadas opinies religiosas ou ideolgicas, ao menos entre os limites nos quais no venham a ser prejudicados importantes valores da comunidade. Por isso, o direito penal, no campo da religio, da moral e da tica, segundo a concepo moderna do Estado, no serve salvaguarda das singulares opinies religiosas ou ideolgicas... mas sim favorece a paz religiosa no interior da comunidade jurdica, paz que pode ser perturbada por determinadas formas de conflitualidade religiosa ou ideolgica, prevenindo o perigo de contnuas colises entre os valores. 50 Conforme destaca FIANDACA, laicit del diritto penale e secolarizzazione dei beni tutelati, in Studi in memoria di Pietro Nuvolone, organizado por Mario Pisani, vol. I, Milano, Giuffr, 1991, p. 169. 51 Cfr. art. 8, Constituio. 52 Para uma aprofundada anlise dos delitos contra a religio, cfr. MORMANDO, i delitti contro il sentimento religioso e contro l piet dei defunti, cit., passim. 53 Conforme destaca MORMANDO, I delitti contro il sentimento religioso e contro la piet dei defunti, cit., p. 45 e ss. 54 Sobre esta primeira posio da Corte constitucional, cfr. MORMANDO, i delitti contro il sentimento religioso e contro la piet dei defunti, cit., p. 111 e ss.

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justificou o diverso tratamento penal reservado religio catlica sob o fundamento do maior nmero de adeptos da crena catlica e da amplitude das reaes sociais que surgiriam como resultado das ofensas, especificando, por outro lado, que a maior tutela penal prevista para as ofensas ao culto catlico no dizia respeito ao livre exerccio dos cultos e a liberdade das vrias crenas55. Em um segundo momento, todavia, a Corte voltou atrs de sua prpria deciso, declarando inconstitucional a norma que atribua religio catlica uma especial proteo, no podendo o dado quantitativo transformar-se em dado qualitativo de maior tutela. Ao juzo da Corte, portanto, do princpio da liberdade de professar qualquer religio deriva que esta liberdade deve ser acompanhada de igual tutela56. A igual liberdade destaca-se57 acarreta na intolerncia, se no for igual tambm a tutela. Liberdade igual liberdade. Igual liberdade significa igualdade da liberdade da lei e igualdade da liberdade na lei58. O trabalho de adequao empreendido pela Corte constitucional conduziu, ademais, a uma releitura do bem jurdico como categoria no mais identificada na religio, como conjunto de dogmas, de ritos, e tampouco no sentimento religioso. Que, posteriormente, tal sentimento possa elevar-se a um legtimo objeto de tutela, uma questo ainda a se verificar59. 6. A disciplina penal da pedopornografia A disciplina penal da pedopornografia reclamou sobre si a ateno da comunidade cientfica, na medida em que o esprito que informou este texto normativo60 em algumas de suas normas sinaliza um significativo distanciamento do paradigma habitual de um direito penal do fato, que pune pelas modificaes que o agente traz com o seu comportamento ao mundo exterior, cujo parmetro de referncia essencial e insupervel o critrio da danosidade social. H algum tempo tem-se registrado na sociedade, como j assinalado, algumas inclinaes tendentes a uma reeticizao do direito penal61; no caso em exame, esta tendncia inseriu-se em uma estratgia de combate na luta para um fenmeno
Trata-se de: Corte constitucional, sentena de 30 de novembro de 1957, n. 125, in Foro italiano, 1957, I, c. 1913; no mrito, BARBERA, il camino della laicit, cit., 7 c. 56 Corte constitucional, sentena de 20 de novembro de 2000, n. 508, in Giur. cost., 2001, p. 335. 57 MORMANDO, i delitti contro il sentim ento religioso e contro la piet dei defunti, cit., p. 119. 58 Conforme destaca MORMANDO, i delitti contro il sentimento religioso e contro la piet dei defunti, cit., p. 114 e ss. 59 MORMANDO. i delitti contro il sentimento religioso e contro la piet dei defunti, cit., p. 92, duvida que nos confrontos dos valores religiosos se possa verificar uma obrigao de tutela. 60 A lei de 03 de agosto de 1998, n. 269 e, sucessivamente, a lei de 06 de fevereiro de 2006, n. 38, disciplinaram a matria, inserindo no cdigo penal os arts. 600-bis, 600-ter, 600-quater, 600-quater.1, 600-quinquies, 600-sexies, 600-septies. 61 FIANDACA, considerazioni intorno a bioetica e diritto penale, tra laicit e postsecolarismo, cit., p. 546 e ss.
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complexo de diferentes aspectos: esto juntas, assim, ao lado de tipos penais incriminadores que afetem, efetivamente, o direito do menor a um desenvolvimento sadio, fisiolgico da sua sexualidade (prostituio de menores)62, outras hipteses incriminadoras que se movem em uma rbita de tutela muito antecipada do mesmo bem jurdico, tanto antecipada que, como no delito de mera deteno de material pornogrfico63, ainda que virtual64, difcil encontrar uma concreta capacidade ofensiva da conduta em relao ao bem protegido. A tutela, portanto, oferecida por este texto normativo integridade do menor, do ponto de vista sexual, revela-se bastante ampla e, ao mesmo tempo, pouco circunscrita, pretendendo tutelar no somente verdadeiras e efetivas leses, mas tambm tudo aquilo que possa submet-lo a um perigo mais ou menos direto, mais ou menos distante. No regramento sobre pedopornografia podem-se, assim, encontrar, ao lado dos tipos penais de leso sagrados , como aqueles que incriminam a prostituio infantil ou a utilizao dos menores para fins pornogrficos, outros tipos penais que punem o consumidor de produtos pedopornogrficos. No delito de deteno de material pedopornogrfico se percebe uma tutela muito indireta da liberdade sexual do menor, no se verificando um nexo de causalidade estreito entre a conduta do sujeito e o evento danoso ou perigoso que se quer esconjurar com a incriminao. Isto significa que ser extremamente problemtico verificar que a conduta causal em relao exposio a perigo ou leso do bem jurdico ou, ainda, dito em outros termos, que a colocao em perigo ou leso do bem estritamente reconduzvel quela conduta. A incriminao construda pelo legislador bem se enquadra, tambm, naquela linha de pensamento de direito penal da segurana, que desloca o foco da incriminao do dano ao perigo e, por vezes, ao perigo de um perigo65. Evidente a consequncia: antecipando de maneira to significativa o limiar da relevncia penal inevitvel que o tipo penal se colore de significados que exprimem um juzo em termos morais de consumidor de material pedopornogrfico. O objeto da tutela penal desbota e perde-se nas incriminaes relativas deteno de material pedopornogrfico: da punio dos fatos concretamente lesivos de bens passa-se, sub-repticiamente, punio dos autores66. Pune-se
Cfr. art. 600-bis, C.P. Cfr. art. 600-quater. 64 Cfr. art. 600-quater.1. 65 DONINI, sicurezza e diritto penale, in Cass. pen., 2008, p. 3.558, fala de nsia preventiva que desloca o acento das incriminaes do evento ao perigo, dos atos preparatrios aos ajustes, da culpa ao risco, do bem a proteger ao desvalor da ao, at a tica dos scios, do fato ofensivo aos autores perigosos. 66 Um resvalar em direo a um direito penal do autor encontra-se, tambm, em outros setores e, mais em particular, em relao ao fenmeno social da imigrao clandestina. A orientao do legislador, que se observa neste momento na Itlia, parece ser a de resolver fenmenos sociais com o uso da sano penal. Considera-se que prever para todos os delitos a agravante da clandestinidade (art. 61, n. 11 bis, C.P.), ou fazer introduzir o crime de imigrao clandestina (art. 10-bis D.lgs. 286/1998) poderia tranqilizar a coletividade, insinuando o
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o pedfilo, combate-se o pedfilo67. O Estado estigmatiza a imoralidade na ausncia de um nexo estreito entre o comportamento imoral e a leso do bem equilbrio fisiopsquico do menor. O resvalar de um direito penal do fato a um direito penal do autor seguido pelo trabalho da reforma da matria realizado pelo legislador de 2006, que acabou introduzindo o delito de pornografia virtual68, onde, como bem deixa a entender a rubrica da norma, o objeto da tutela no um menor de carne e osso: eliminando o requisito de que as imagens sejam obtidas da explorao sexual dos menores, acentuou-se o moralismo do tipo penal69; neste tipo penal no h dano, no h molstia, no h, tampouco, um delito pressuposto, mas somente a tentativa de educar moralidade atravs do direito penal70. Pode-se perguntar, em tal ponto, se os sentimentos difusos, o desgosto que cada um de ns pode provar por certos atos, atitudes, comportamentos podem ser postos na base da previso de sanes penais71 ou, dito em outros termos, se as reaes emotivas que certos fenmenos desencadeiam atestam, sem necessidade alguma de verificao, que est em jogo a dignidade do homem, de modo a justificar a criao de proibies penalmente sancionveis. Este tipo de reaes de desgosto que seguramente se colhe no seio da sociedade por si s, na ausncia de dano, no pode autorizar e legitimar a criao de um preceito penal72, tanto mais que a reprovao, que se expressa nos confrontos de um ato, traduzir-se-, inevitavelmente, na estigmatizao dos autores daquele ato percebido como repugnante.

incorreto convencimento que a utilizao da sano penal estancaria os fluxos migratrios. 67 CADOPPI, lassenza delle cause di non punibilit mette a rischio le buone intenzioni, in Guida al diritto, 2006, n. 9, p. 40, releva: Nunca se esteve to perto da represso do nu pensamento ruim, violando patentemente um cnone da cincia penal, que ao menos nos tempos de Ulpiano caracterizava o direito penal: cogitationis poenam nemo patitur. 68 Recolocando tal norma ao direito penal do tipo de autor, FLORA, verso un diritto penale del tipo dautore?, in Rev. it. proc. pen., 2008, pp. 568-569, que quer atingir um tipo de autor pedfilo inofensivo, incriminando um vcio, no um comportamento socialmente danoso. 69 Conforme destaca DONINI, Danno e offesa nela c.d. tutela penale dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della categoria dell offense di Joel Feinberg, cit., p. 1.579. 70 Nestes termos, DONINI, Danno e offesa nela c.d. tutela penale dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della categoria dell offense di Joel Feinberg, cit., p. 1.579. 71 Criticando estes sentimentos, os quais, no atual perodo, esto desembocando em normas irracionais e simblicas, FIANDACA, considerazioni intorno a biotica e diritto penale, tra laicit e postsecolarismo, cit., p. 546 e ss. 72 A resposta bem articulada a esta interrogao se pode encontrar em DONINI, Danno e offesa nela c.d. tutela penale dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della categoria dell offense di Joel Feinberg, cit., p. 1.546 e ss.: A razo pela qual no possvel a tutela direta e exclusiva, como objeto jurdico, dos sentimentos, tampouco dos sentimentos morais, constitui-se pelo fato de que esses no so um objeto jurdico, e no podem s-lo por carncia de taxatividade. de fato necessrio que o substrato humano fundamental no qual se substancia as ofensas e que toca diretamente esfera emotiva e moral das pessoas ancore-se a uma realidade socionormativa mais compreensvel e gerencivel [...].

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7. a procriao medicamente assistida Uma orientao impregnada de conotaes ticas se vislumbra, de lege data, no que diz respeito ao incio da vida, na lei sobre procriao medicamente assistida73, onde j o termo da intitulao legislativa procriao reclama ressonncia de sacralidade74. A prevalente preocupao do legislador parece ter sido aquela de tutelar o mais possivelmente o embrio75, a prescindir de seu estado de desenvolvimento, razo esta que levou a proibir qualquer atividades idnea a pr em risco o potencial desenvolvimento. Pontos crticos de tal lei e manifestamente programticos dela so a proibio de fecundao heterloga, a proibio de diagnstico pr-implante e a proibio de criar um nmero de embries superior ao estritamente necessrio para um nico e contemporneo implante e, de qualquer maneira, no superior a trs, ainda que em detrimento da tutela da sade da me76. Verossimilmente, o legislador, no forjar o tecido desta lei, cedeu a instncias provenientes das altas esferas catlicas, e esta cesso tem trazido luz, desde logo, aspectos de contraste da normativa com alguns princpios constitucionais. Tambm neste caso, o Estado a ditar as regras, substituindo-se deciso do casal, e, tambm, ao saber cientfico do mdico. A inconstitucionalidade de tal normativa foi, recentemente, estigmatizada pela Corte constitucional77. A previso da criao de um nmero de embries no superior a trs afirma a Corte constitucional , na ausncia de todas as consideraes das condies subjetivas da norma que, de vez em vez, se submete ao procedimento de procriao medicamente assistida, pe-se em contraste com o art. 3 da Constituio sob o duplo perfil do princpio da razoabilidade e aquele da igualdade, enquanto o legislador reserva o mesmo tratamento a situaes diferentes. Segundo o juiz das leis, ademais, a previso legislativa era para censurar enquanto no reconhecia ao
Trata-se da lei de 19 de fevereiro de 2004, n. 40: para um exame fortemente crtico, DOLCINI, embrione, pre-embrione, ootide: nodi interpretativi nella disciplina della procreazione medicalmente assistita (legge 19 febbraio 2004, n. 40), in Rev. it. dir. proc. pen., 2004, p. 440 e ss. 74 RISICATO, Dal diritto di vivere al diritto di morire. Riflessioni sul ruolo della laicit nellesperienza penalistica, Torino, Giappichelli, 2008, p. 09, faz notar como o legislador de 2004 teria preferido utilizar o termo teolgico procriao ao invs de termos cientficos como reproduo e fecundao. 75 DOLCINI, Fecundazione assistita e diritto penale, Milano, Giuffr, 2008, p. 44. Nesta lei, de maneira apodtica, se reconhece ao embrio o status de ser humano. 76 No conflito entre a sade da me e a expectativa de vida do embrio vale o quanto afirmado pela Corte constitucional, na sentena n. 27, de 1975: no existe equivalncia entre o direito no somente vida, mas tambm sade prpria de quem j pessoa, como a me, e a salvaguarda do embrio, que pessoa deve ainda tornar-se. 77 Corte constitucional, sentena de 8 de maio de 2009, n. 151, in Rev. it. dir. proc. pen., 2009, p. 928: a respeito, veja-se DOLCINI, embrione nel numero strettamente necessario: il bisturi della Corte constituzionale sulla lege n. 40 del 2004, ivi, p. 950 e ss.; CASABURI, Il restyling giurisprudenziale della lege n. 40 del 2004 sulla procreazione medicalmente assistita, in Giur. mer., 2009, p. 3.002.
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mdico a possibilidade de uma valorao, com fundamento em um mais atualizado e creditado conhecimento tcnico-cientfico, do singular caso submetido a tratamento, com a conseqente individualizao, vez que outra, do limite numrico de embries a implantar, julgado idneo a assegurar uma sria tentativa de procriao assistida, reduzindo ao mnimo as hipteses de risco sade da mulher e do feto. As concluses alcanadas pela Corte, alm de introduzirem uma derroga ao princpio geral de proibio de crioconservao, do pargrafo 1 do artigo 14, levaram declarao de inconstitucionalidade tambm do pargrafo 3, na parte em que no prev que a transferncia de embries, a realizar-se somente quando possvel, deve ser efetuada sem prejuzo da sade da mulher. No obstante a sentena da Corte constitucional haver sido asperamente atacada e se tenha tentado restringir o alcance inovador78, uma coisa emerge com clareza: a nossa estruturao constitucional um limite ao recurso sano penal somente para comportamentos que causem dano a outros. Um direito secularizado, laico que aquele que no aponta afirmao de valores absolutos, mas sim recorre sano penal depois de haver efetuado uma anlise de custos-benefcios entre o custo do sofrimento ligado execuo da sano penal e o custo social derivado da falta de reao contra a violao. A procriao assistida no coloca um problema de vtima, na medida em que no nos encontrarmos perante uma vida socialmente relevante, razo pela qual a interveno da reao punitiva no posta tutela de uma objetividade jurdica de relevo significativo. 8. As decises de fim da vida Uma outra vertente interessada em uma atuao de signo paternalista aquela das decises de fim da vida. Faltando, at agora, na Itlia uma disciplina sobre esta matria, os casos concretos que so apresentados alimentaram um intenso debate que no deu, porm, uma resposta unvoca interrogao crucial e decisiva: que liberdade teria o doente de deixar-se morrer?. No entanto, uma primeira resposta j se pode encontrar a nvel constitucional: o j citado art. 32, pargrafo 2, da Constituio dispe: Ningum pode ser obrigado a um determinado tratamento mdico se no por disposio de lei. A lei no pode, em nenhum caso, violar os limites impostos ao respeito da pessoa humana. Esta importante disposio prescreve a proibio de tratamentos mdicos coativos tolhendo o direito da pessoa de refutar ou interromper as terapias mdicas. Atribui-se valor ao princpio de autodeterminao responsvel. Entre o dever do mdico de salvaguardar a vida do doente e a vontade do doente incurvel, manifestada de maneira unvoca, de refutar qualquer terapia mdica ou, tambm, do mero sustento vital, deve prevalecer a vontade do doente.
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DOLCINI. embrioni nel numero strettamente necessario, cit., p. 959.

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Mas se a deciso deste caso , por assim dizer, dada a partir uma leitura da norma constitucional, mais difcil encontrar uma soluo nos casos frequentes de doentes terminais no mais capazes de autodeterminao. Em linha terica, negar a estes doentes o direito de pedir a interrupo dos tratamentos de sustento vital significa trazer um vulnus ao princpio da igualdade na medida em que se diferencia a sua posio quela do paciente que, sendo plenamente capazes de se autodeterminar, recusa cuidados mdicos que so indispensveis. Est-se discutindo no Parlamento um projeto de lei sobre decises de fim da vida (testamento biolgico), que parece exprimir uma orientao de signo paternalista79, prevendo, no art. 1, quais os princpios inspiradores do regulamento, tais como o da tutela da inviolabilidade e da indisponibilidade da vida humana, tambm na fase terminal da existncia e nas hipteses nas quais a pessoa no se encontra mais em grau de entender e de querer, at a morte verificada nos modos da lei. No me alongo sobre disciplina projetada, mas, sintetizando ao mximo, est prevista a possibilidade de escrever uma declarao antecipada ao tratamento (art. 3), na qual a pessoa exprime as suas vontades em caso de eventual perda futura da prpria capacidade de entender e de querer; , por outro lado, prevista a possibilidade de nominar algum de confiana (art. 6), que dever tornar-se intrprete destas vontades. Na declarao antecipada de tratamento consentido que o sujeito exprima uma renncia a tratamentos julgados desproporcionais ou experimentais. No consentida a insero de disposies que integrem os tipos penais de homicdio (art. 575), de homicdio consentido (art. 579), de instigao e auxlio ao suicdio (art. 580, c.p.); assim como vedado dar disposies acerca da interrupo da alimentao e da hidratao que so consideradas formas de sustento vital e fisiologicamente finalizadas a aliviar os sofrimentos, razo pela qual no podem ser objeto de decises antecipadas (art. 3). Mas a peculiaridade destas declaraes antecipadas que no so vinculantes para o mdico, ao qual no est capacitado a agir de modo contrastante com as suas convices cientficas e deontolgicas (art. 7); em concluso, o quanto escrito no testamento biolgico no possui qualquer valor vinculante para o mdico. Esboado o quadro de referncia projetado, afloram dvidas de constitucionalidade da norma que probe que se exprima antecipadamente a prpria vontade de no ser submetido alimentao e hidratao artificial. Uma tal previso, de fato, instituindo um tratamento obrigatrio, contrasta, inexoravelmente, com o art. 32, pargrafo 2 da Constituio, e com o mesmo princpio de respeito pessoa humana que se coloca como limite inverificvel mesma discricionariedade legislativa e que no pode no contemplar entre os seus
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Trata-se do projeto de lei n. 2.350: Disposies em matria de aliana teraputica, de consentimento informado e de declaraes antecipadas de tratamento.

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Laicidade e direito penal.

contedos mnimos o respeito pela dignidade de toda pessoa e do conceito que esta tinha da prpria dignidade80. No obstante que o art. 32, pargrafo 2, da Constituio, preveja o direito de refutar tratamentos mdicos obrigatrios, a nvel projetvel emerge a figura de um Estado que se substitui ao sujeito, tomando decises no interesse do mesmo sujeito. O sujeito colocado, assim, sob proteo por parte de um Estado que decidir por ele, perseguindo o seu (presumido) bem e interesse. A morte se reapropia de caractersticas de sacralidade, pelas quais as decises do mrito dessa no pertencem mais ao singular, mas sim ao Estado.

80 Em nvel constitucional, o direito recusa dos tratamentos mdicos faz parte dos direitos inviolveis da pessoa, expresso no art. 2 da Constituio, e se conecta estreitamente ao princpio de liberdade de se autodeterminar, reconhecido ao indivduo pelo art. 13, da Constituio.

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o PoPuliSmo PenAl: reAlidAde trAnSitriA ou definitivA?1

Carlos Alberto Elbert Universidade Nacional de Buenos Aires, Argentina

1. as leis de mercado e a excluso social Aps o triunfo do capitalismo na Guerra Fria, o seu modelo econmico expandiu-se em tempo recorde, estabelecendo uma competncia econmica sem limites, dominada por violentos fluxos financeiros de origem lcita e ilcita, os quais sobrepujaram as legislaes antimonoplicas prvias. As concentraes financeiras privadas resultantes possuem, hoje, maior volume do que as economias de centenas de Estados nacionais. O efeito social deste modelo foi pavoroso, pois substituiu uma era de estabilidade laboral por desocupao em massa, empregos precrios e enfraquecimento dos direitos dos trabalhadores. Milhes de pessoas ficaram abandonadas a sua sorte, formando uma massa de suprfluos, que futuramente apenas podero obter trabalho precrio ou informal. Essa , por certo, uma insegurana existencial, que afeta todos os aspectos da vida privada e social2, e, como resultado, a porcentagem de pessoas que participam, realmente, da vida econmica, social e cultural do planeta, em condies qualitativas prprias deste sculo, cada vez mais exgua3. frente destes sistemas de excluso do trabalho e dos servios encontra-se um segmento social quantitativamente menor, que impe ao resto da sociedade seus padres morais, culturais, polticos e econmicos, estabelecendo sua prpria lgica da realidade, projetando-a nas leis e usos culturais. Este processo se desenvolve de forma no sentida, especialmente atravs dos meios de comunicao. A pretenso de manter os nichos de privilgio dos super-ricos e superprivilegiados em meio a um mar de misria, excluso e violncia, uma utopia maior do que qualquer outra j conhecida, e se trata de uma utopia negativa, indiferente em relao sorte do planeta e de seus habitantes. Os poderosos danam no convs do Titanic, enquanto os passageiros de terceira classe so adormecidos pelo pio televisivo e audiovisual. Os privilegiados pela concentrao de riqueza pretendem desfrutar de seus benefcios de maneira idlica e hedonista em seus iates, campos de golfe e bairros fechados,
Ttulo original: el populismo penal: Realidad transitoria o definitiva?. Traduo e reviso de Stephan Doering Darcie. Reviso final do portugus de Raquel Lima Scalcon. 2 Ver: RIFKIN, Jeremy. El fin del trabajo. nuevas tecnologas contra puestos de trabajo: el nacimiento de una nueva era. Paids, Buenos Aires, 1997. 3 Ver: ELBERT, Carlos. criminologa latinoamericana. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999, parte segunda, captulo III: Nuestra realidad material.
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O populismo penal: realidade transitria ou definitiva?

desligando-se da degradao social que se multiplica a seus arredores; consideram que seus privilgios so equiparveis a um direito divino que lhes haveria sido concedido por razes de inteligncia, capacidade profissional ou algumas outras virtudes que se autoatribuem. fcil supor, assim, o tipo de polticas de conteno que estas minorias tendem a propiciar: as de mxima neutralizao e rigor possvel para com aqueles que perturbam a calma de seu paraso consumista. Estas observaes antecipam minha convico de que toda tentativa de interpretar a insegurana ou as polticas criminais sem uma prvia anlise socioeconmica, capaz de avaliar a equidade das filosofias a partir das quais se geram as normas e suas finalidades, resultar incompleta ou equivocada. 2. o ocaso da autoridade e a legitimao do clamor popular A impotncia atual dos Poderes pblicos resulta de um complexo processo de corrupes, mentiras eleitorais, impunidades e esvaziamento da poltica, e desembocou em reclamos mediante protestos populares espontneos, com maior ou menor violncia, para interpelar publicamente os funcionrios. Na Argentina, o desprezo pelas autoridades causou a crise de 2001; desde ento, instaurou-se o desconhecimento de sua legitimidade e o direito de compeli-las, mediante exigncias peremptrias, a tomar certas decises. Por sua vez, os administradores de um Estado dbil e questionado, sabedores de sua incapacidade em satisfazer os reclamos urgentes da populao, desenvolveram a ttica de aderir simples e ingenuamente a ela (ou simular faz-lo), desviando a ateno para bodes expiatrios, para exibir uma suposta compreenso e solidariedade para com o sentir cidado. Isto , nitidamente, o que ocorreu no caso dos familiares das vitimas do incndio da discoteca Croman, na Argentina4. Lamentavelmente, a maioria destas operaes de autolegitimao dos governos, mediante solidariedades repentinas e medidas improvisadas, sucederam dentro do campo da poltica criminal. Estes fenmenos, ocorridos em plena decadncia dos valores humansticos e solidrios de algumas dcadas, do lugar ao senso comum e seus reclamos extravagantes, irracionais e cruis para derrotar o mal absoluto, que se concentraria nos crimes contra bens e pessoas. Este processo de ao e reao foi chamado por algum autor como populismo penal5 e est acontecendo em todo o mundo. Vejamos, com algum detimento, os mecanismos que alimentam tal fenmeno.
ELBERT, Carlos y otros. inseguridad, vctimas y victimarios, argentina 2001/2007. Editorial B. de F., Montevideo- Buenos Aires, 2007, captulo V. 5 PRATT, John. Penal Populism. Londres y Nueva York: Routledge, 2007.
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3. a insegurana como temor do delito As profundas mudanas sociais e culturais j assinaladas desencadearam o que hoje se denomina sociedade de risco ou culturas de risco6. Por certo, contra muitos destes perigos, como os desastres naturais, guerras ou acidentes de todo tipo, no existe possibilidade de cobertura total. No obstante, a demanda geral de segurana frente delinquncia cr ser possvel alcanar um perfeito grau de proteo contra essa. Assim, os tericos norteamericanos da tolerncia zero afirmavam poder ganhar a guerra contra o delito com o mesmo entusiasmo que Lombroso prometia a cura mdica do delinquente patolgico. Na realidade, o clamor contra a insegurana parcializa o conceito, ocultando uma boa parte dos fenmenos que implica. O uso unilateral da insegurana consagrou o sentimento geral de que o nico fator que impede de viver normalmente so os delinquentes, esquecendo a destruio das redes sociais, a decadncia das classes mdias, o relaxamento dos vnculos solidrios, familiares, sociais, polticos e sindicais, o caos cultural, etc. Casualmente, estas circunstncias contribuem em medida substancial para o aumento real e psicolgico da vulnerabilidade, solido e desamparo de milhes de pessoas. Nestas condies, a hiptese do estranho que vem a agredir torna-se um pesadelo reforado. A insegurana frente ao delito possui uma natureza essencialmente psicolgica, interior aos indivduos, muitas vezes sem confirmao estatstica. Deve-se reconhecer, por certo, que a vitimizao de membros de classes mdias e altas cresceu, e que alguns casos como o dos sequestros extorsivos geraram um alarme compreensvel entre os setores sociais favorecidos, radicados em locais com os melhores nveis de proteo privada. Isso explica a descomunal repercusso miditica que alcanam os roubos em bairros ricos, em que pese sua escassa representatividade estatstica, devido insegurana psicolgica que desperta nas classes altas. O certo que, ante o aumento do risco delitivo (seja este imaginrio, real ou exagerado) os nveis de tolerncia diminuram, instaurando um temor difuso em relao aos estranhos e diferentes; em especial, em relao aos portadores de esteretipos de aparncia ou raciais. Em meio ao anonimato das grandes cidades, os reflexos de desconfiana chegam ao paroxismo, procurando impedir a circulao de indesejveis ou presumidos ladres. De outro lado, pode-se verificar (tambm a nvel internacional) um crescimento das denncias e taxas de delitos registrados contra todos os setores sociais, predominantemente em matria de delitos contra a propriedade e contra as pessoas, com maior emprego de armas e de violncia7.
6 Ulrich Beck quem estabeleceu o conceito, em seu livro risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne. (Sociedad de riesgo, hacia una nueva modernidad). Frankfurt a. M., Editorial Suhrkamp Verlag, 1986 y Paids, Barcelona 1998. Ver tambm ALLER, Germn. co-responsabilidad social, sociedad del riesgo y Derecho penal del enemigo. Carlos lvarez Editor: Montevideo, 2006. 7 Ver estatsticas e grficos em: CIAFARDINI, Mariano. Delito urbano en la argentina. Ariel, Buenos

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O populismo penal: realidade transitria ou definitiva?

A possibilidade potencial de ser vtima de um roubo (por possuir bens caros, como automveis, eletrodomsticos, cartes de crdito, etc.) consagrou o temor do delito como o medo especfico das classes integradas, refletindo-se muitas vezes, inclusive, nos setores excludos. Por sua vez, os meios de comunicao exacerbam esses sentimentos, propalando constantemente que a segurana das posses e da vida de todos est em perigo, difundindo hora a hora a lista de delitos impactantes praticados. Canalizam-se, assim, atravs do temor para com os outros, numerosas insatisfaes coletivas, resumindo-as em uma s, obsessiva, que resulta em projees vingativas e histricas, dispostas a aplaudir qualquer excesso, justificando-o atravs da insuportvel condio de cordeiros indefesos, a quem o Estado no oferece proteo8. Entretanto, no deixa de ser paradoxal que os promotores entusiastas da demolio neoliberal do Estado e suas empresas, sejam aqueles que agora reivindicam, desesperados, um Estado forte que lhes d proteo oficial. Por sua tematizao intensa e permanente, o fator insegurana tornouse prioridade nas discusses dos candidatos a cargos pblicos, monopolizando as promessas eleitorais e o discurso de certos comunicadores com forte presena nos meios de comunicao. To grande o medo do delito que, em algumas pesquisas de opinio, uma porcentagem elevada de cidados das classes mdias privilegia a segurana em comparao liberdade ou democracia9. 4. a modernidade contra o senso comum As mudanas sociais fizeram com que a riqueza seja considerada hoje quase um valor supremo, a nica via rpida para alcanar uma vida agradvel, hedonista e superficial. Este estilo de vida prtico e pouco propenso ao sacrifcio (light) generalizou uma convico simplista, segundo a qual os problemas sociais devem ser resolvidos rpida e pragmaticamente para que deixem de perturbar o substancial, ou seja, a economia e o prazer. Pretende-se que as mudanas necessrias ocorram como por meio de um controle remoto, substituindo automaticamente a realidade desagradvel por programas mais divertidos. Uma das razes do xito do discurso peremptrio dos setores integrados com o poder reside na aptido para apresentar suas aflies como problemas comuns ao conjunto da sociedade, como se todos padecessem de iguais limitaes. Nessa iluso de pertena genrica se instalam vrios setores de classe mdia, que se identificam com o temor dos mais ricos. O fenmeno Blumberg foi, na Argentina, um exemplo notvel da capacidade dos setores
Aires, 2006, captulo III, e SAN, Marcelo. Poltica, polica y delito. Capital Intelectual, Buenos Aires, 2004, captulo V. 8 Ver Inseguridad vctimas y... Obra citada. 9 A anlise mais completa e clara destes fenmenos nas sociedades de primeiro mundo pode ser ampliada em: GARLAND, David, la cultura del control. Gedisa, Barcelona, 2005.

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empresariais e miditicos, para construir um prottipo prprio de pai e vtima decente, elevando-o categoria messinica de opositor supraconstitucional e de vingador eficiente e prtico10. To eficaz foi a presso instrumentada pelos meios de comunicao atravs de Blumberg, que este personagem sem preparao se deu ao luxo de intimar os trs Poderes do Estado, obtendo em tempo recorde aberraes como o Plano Nacional de Segurana e diversas leis repressivas, sancionadas de pronto pelo Congresso, a seu gosto e paladar. Em outro trabalho documentei em detalhes o modo atravs do qual certos setores manipularam as reivindicaes de 2004-2005 na Argentina, instaurando o populismo penal, desencadeado pelo dramatismo de casos que tornaram permevel a sociedade emocionalmente para as campanhas de Lei e Ordem11. O populismo penal uma atitude radicalmente pragmtica ante os problemas poltico-criminais, os quais concebe como fceis de resolver, mediante uma rgida vontade repressiva. Esses mpetos enfurecidos afastam-se dos princpios constitucionais interpretando as garantias processuais como concesses, para que os delinquentes obtenham impunidade. Assim, instalou-se, como dado de senso comum do imaginrio social, que os juristas (em especial os tericos do direito penal e os juzes) so pessoas deslumbradas pela teoria, que no compreendem o sofrimento cotidiano das pessoas simples. Segundo essa viso, a tica humanista no deveria contar na luta contra um inimigo perverso, que ameaa a tranquilidade pblica. Estes pressupostos levam a identificar o delito como um estado de guerra, no qual os valores de sobrevivncia justificam excessos como os que se infligem ao inimigo em qualquer situao blica. A fora dos reclamos por mais e mais duro controle social foi capaz de causar um retrocesso, inclusive em alguns tericos do direito, que jogueteiam com a teoria do Direito Penal do Inimigo. Esta resposta de setores ilustrados, dramaticamente vinculada ideologia nazista, tende a satisfazer a partir do campo acadmico o clamor popular, mediante construes jurdicas abstratas, que justifiquem os efeitos colaterais da guerra contra o crime12. O certo que, na teoria e na prtica, o populismo penal est ganhando amplamente a batalha contra os defensores do Estado de Direito. Suas conquistas foram o constante endurecimento das leis processuais, a introduo de agravantes nos tipos penais, a permanente criao de novos delitos e qualificadoras, a superlotao dos presdios, os esforos para copiar recursos do arsenal estadounidense (tolerncia zero, lei dos trs golpes, estigmatizao pblica
Ver Inseguridad vctimas y.... Obra citada, captulos II, III e IV. Ver Inseguridad vctimas y.... Obra citada, captulo III. 12 Ver ZAFFARONI. la globalizacin y las actuales orientaciones.... artigo citado, Pg. 203; JAKOBS, Gnther. Cancio Meli, Manuel, Derecho penal del enemigo. Hammurabi, Buenos Aires, 2005; GERMN, Aller. co-responsabilidad.....obra citada, e Derecho penal del enemigo, dois tomos, coordenados por Manuel Cancio Meli e Carlos Gmez-Jara Diez, Editorial B. de F., Buenos Aires-Montevideo, 2006.
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de delinquentes sexuais), a complacncia para com a tortura, a concesso de maior discricionariedade polcia, a estigmatizao dos juzes garantistas, etc. Este conjunto de vigor legislativo representa uma contnua deteriorao dos princpios do direito penal liberal. A obra populista conseguiu, ademais, ridicularizar, atravs dos meios de comunicao, grandes tericos especialistas, desbancando-os atravs de personagens de passado obscuro e formadores de opinio, que contam com popularidade e difuso massiva. Em qualquer programa, de rdio ou de televiso, os verdadeiros especialistas em poltica criminal so agredidos, provocados inoportunamente, forados a replicar em segundos, interrompidos por interlocutores inesperados e submetidos a artifcios diversos, at o ponto de aparentarem ser, ao pblico, tontos despreparados, os quais so facilmente expostos ao ridculo por seus entrevistadores, provando a facilidade de eliminar o delito sem a necessidade de conhecimentos complexos e tampouco de tanto apego s leis. Em suma, a ideologia do populismo penal est solidamente instalada na Argentina, especialmente no senso comum, nos meios de comunicao, nos dirigentes polticos e, inclusive, em vastos setores acadmicos. Como pode ocorrer isso, aps longas dcadas de pacfica aceitao das regras de um direito penal moderno? Entendo que o terreno propcio foi abandonado pelas drsticas mudanas nas condies de existncia e nos valores culturais de nossa sociedade. A ideologia populista nasce da piora generalizada da qualidade de vida, da crise de legitimidade das autoridades e da necessidade dessas de fugir para a frente, apelando para medidas inconstitucionais para capitalizar os reclamos diretos13. 5. as transformaes culturais e o populismo penal da sociedade A mudana global desmantelou em pouco tempo os valores e padres precedentes de comportamento social e interpretao da realidade. Como consequncia, uma anomia massiva alterou as regras de jogo estabelecidas pela Modernidade durante tanto tempo. O enfraquecimento dos vnculos solidrios embaou a identidade das classes sociais e desacreditou todas as classes de autoridades representativas, impotentes para solucionar os desafios deste novo cenrio. Hoje, a maioria sente a insignificncia do subsistir em um sistema annimo e indiferente, no qual o nico reconhecimento a autosatisfao. Tambm se pode advertir para a deteriorao cultural que afeta a maioria da sociedade, e a gestao de um imaginrio atravessado por fatores irracionais, que perturbam a memria histrica, mesclando dados diversos, combinando-os em um discurso errtico, contraditrio e antidemocrtico. Ocorre que estamos
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Ver Inseguridad vctimas y... Obra citada, pg. 131.

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diante do homem global, que deixou de ser cidado, e hoje apenas possui relevncia mediante o seu poder aquisitivo, sua capacidade de consumo e, eventualmente, seu protagonismo pblico. O contexto do homem global possui um devir catico, sem valores gerais, referncias culturais fixas, nem recursos afetivos que o orientem. Confunde o uso do celular com a comunicao humana e seus conhecimentos precedentes resultam obsoletos e inaplicveis para compreender sua crise de identidade14. Um dado fundamental neste ponto o esgotamento do Estado como instituio fornecedora de sentido aos fatos sociais, destruindo as subjetividades que aquelas instituies estabeleciam. Dito em linguagem jurdica, os indivduos j no se sentem parte das operaes institucionais de que antes participavam. O grave que esta crise no consiste na passagem de um modelo esgotado a um outro superador. Pelo contrrio, a crise global oferece um devir errtico, sem regras fixas nem modelos substitutivos; h uma totalidade descomposta, um processo de desintegrao social, sem que se vislumbre nenhuma forma de recomposio razoavelmente previsvel15. Em consequncia, ns investigadores devemos interpretar um homem ctico, frustrado e perplexo, com escassa ou nula tolerncia para com os demais, que no entende os parmetros que regulam o devir de sua existncia, em relao qual, no obstante, se resigna sem convices, como uma fatalidade. De nossa parte, ns, tericos, devemos admitir que, pertencendo ao mundo integrado, tendemos a conservar valores prximos s razes tericas nas quais fomos formados, enquanto que os excludos (a maioria) perdem e esquecem suas razes culturais. Este o abismo que media entre protagonistas sociais reciprocamente alienados, que vivem em universos culturais contguos, porm incompatveis. A distncia social rgida e no se vale de argumentos, mas sim de imagens, que exibem o outro como um marciano. De outro lado, a grande maioria das pessoas esto submetidas ao que Sartori chama de um processo de estupidizao global, promovido essencialmente desde a televiso, que substituiu o ato de pensar pelo de ver, removendo qualquer parmetro cultural precedente, apagando os limites entre o verdadeiro e o falso, o tico e o imoral; mas, fundamentalmente, entre o real e o virtual, mediante um constante consumo de passatempos16. O primeiro problema que temos pela frente consiste, assim nada menos em inventar uma lgica capaz de atribuir sentido a estas manifestaes sociais. Tudo indica, desde logo, que a ideia de contrato social deveria ser
14 Autores varios (Grupo Doce): Del fragmento a la situacin (Notas sobre la subjetividad contempornea), Grfica Mxico, Buenos Aires, 2001, e a minha conferncia Hacia una nueva poltica criminal, no V Encuentro argentino de Profesores de Derecho Penal y Jornadas argentinas de Derecho Penal, Tucumn, Outubro de 2005. 15 LEWKOWICZ, Ignacio. Pensar sin estado. Paids, Buenos Aires, 2004. 16 SARTORI, Giovanni. Homo videns. la sociedad teledirigida. Taurus, Buenos Aires, 1998.

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substituda por algo muito mais flexvel e amorfo, ou, se preferirem, lquido, capaz de reunir-nos na diversidade fragmentada e hostil de hoje17. 6. o fracasso do discurso penal liberal A racionalidade Moderna desembocou em um espao aberto, de regras flexveis18, onde os Mercados aplicam a lei da selva. H autores, como Habermas e Giddens, que defendem hoje a possibilidade de recuperar o iderio da Modernidade, atualizando-o para coloc-lo a servio da mudana social. E eu acrescento que o desafio consiste em imaginar o novo pacto social que torne isso possvel, em meio s excluses do presente e do sistema econmico que as gera. Neste momento, o estado das coisas implantado pelo populismo penal reduz as conquistas tericas do Iluminismo categoria do decorativo. Por isso, considero adequado falar de uma Modernidade posterior, que j no consegue adaptar seu discurso nem seu repertrio de recursos institucionais s mudanas e discursos em voga, imunes a todo argumento que pretenda limitar os impulsos punitivos fulminantes e ilimitados que exige a sociedade. No campo acadmico e terico do direito penal, observo, com temor, uma paralisia que impede a reelaborao do sistema conforme as mudanas da realidade, com poucas excees. Alm disso, todas as declaraes pblicas de decanos, professores e tratadistas, em defesa do direito penal liberal e dos princpios que os sustentam, no produzem efeito algum na sociedade e nem nos poderes Pblicos. No mbito acadmico predomina, assim, a tendncia ingnua, conformista, de reafirmar entre pares, colegas e amigos os velhos juramentos de fidelidade s normas, porm sem promover elos de comunicao eficazes e ativos com a comunidade real de hoje. Deveria partir-se de uma autocrtica, j que no possvel que todos estejam equivocados, exceto ns. Depois, o principal objetivo deveria ser o cultural, tratando de obter mudanas na percepo social de nossos cidados. Por ora, pareceria que nosso esforo se limitaria a assegurar que, das classes das faculdades formem-se alguns poucos jovens convencidos de nossa crena, para que a reproduzam no futuro. Penso que tal esforo insuficiente. Nossa deciso de reivindicar um retorno a uma proteo vigorosa s garantias do direito penal liberal soa comovedora e gratificante, porm no se estudam os caminhos prticos para alcanar esse objetivo, enquanto o discurso da intolerncia continua a se expandir.
17 Em sua obra citada la razn ausente, (apndice), Julio Virgolini prope, a fim de restituir legitimidade ao poder poltico, a incorporao de hndicaps de ciudadana (indicadores do grau de excluso) para especificar o grau de privao de cidadania. Faz isso em referncia responsabilidade penal, porm no deixa de ser uma ideia interessante, para imaginar novos modelos de pacto social. 18 A este estado das coisas havia se antecipado Groucho Marx, quando disse: Estos son mis principios, pero si no les gustan, tengo otros.

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Carlos Alberto Elbert.

Por mais doloroso que seja reconhec-lo, chegaremos a situaes ainda mais absurdas do que as j vividas. Vale a pena perguntar-se, ento: Como romper o isolamento insular do discurso garantista? A intelectualidade progressista do campo do direito penal parte de uma anlise da realidade sociopoltica atual ou simplesmente de um estado de indignao moral frente aos extremistas que dirigem a poltica criminal? Quais deveriam ser os objetivos imediatos a abordar? Tratarei de responder no pargrafo seguinte. 7. possvel neutralizar o populismo penal? Chegado ao ponto final, apresento a pergunta chave. Seguramente todos os leitores gostariam de obter a resposta, se possvel afirmativa. Lamentavelmente, tal resposta no existe, e, para completar, depende de um universo de fatores que devem ser investigados em profundidade, tarefa que no se encontra nem medianamente realizada. Os indicadores da criminalidade revelam dados alarmantes, no apenas pelo aumento dos delitos convencionais, mas tambm pelo aumento das modalidades de grande magnitude, como o trfico de drogas, armas, pessoas e a lavagem de dinheiro, para citar os mais notveis. Tudo isso indica que estamos frente a uma piora global do panorama delitivo, que evidencia a ligao entre a deteriorao social e seus efeitos degradantes. A falta de expectativas e chances de milhes de pessoas transformou-as em mo de obra desocupada, da qual se nutrem as organizaes delitivas de toda classe. Mas, alm disso, a globalizao gerou um fenmeno ainda mais complexo do que uma mera sofisticao da criminalidade comum, porque diversas atividades que antes foram delitos contra a economia nacional passaram a ser condutas lcitas na economia mundial. A magnitude crescente do delito econmico tende a tomar conta da economia mundial e a corrupo convencional fica ofuscada pela macroeconmica, sem que exista um poder regulador capaz de controlar a massa de transaes nebulosas em movimento19. Hoje se sustenta, por exemplo, que os valores que o negcio da droga faz circular ocupam o segundo lugar no mundo, atrs dos lucros gerados pela comercializao de petrleo. E se o mundo dos grandes negcios e o do poder so governados sem valores, por que haveria de ser governado conforme os nossos valores o mundo dos excludos? Temos o dever moral de conceber um novo Pacto Social, mas que inclua verdadeiramente os seus aderentes, respeitando diferenas, porm, especialmente, tornando possvel que todos possam levar uma vida basicamente satisfeita.
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ZAFFARONI, Eugenio: la globalizacin y las actuales orientaciones de la poltica criminal, no livro En torno de la cuestin penal, Editorial B. de F., Buenos Aires, 2005, obra citada, pg. 190 e s.s.

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o momento de deixar de lado as utopias nunca realizadas do Iluminismo, como a de que todos os cidados so iguais perante a lei, e partir de uma aceitao realista dos abismos de modelos sociais em que os benefcios e o progresso apenas podem ser desfrutados por uma minoria nfima. Tambm preciso admitir que as hierarquias culturais do sculo XX esto obsoletas e haver que iniciar um paciente resgate dos valores positivos da histria da humanidade para adequ-los ao momento atual. Recordemos, por ltimo, que, ironicamente, a cultura ps-moderna compartilha com o direito penal liberal um princpio bsico, qual seja, o do livre arbtrio: cada um responsvel exclusivo por seus atos e fracassos. Com esse argumento, o sistema econmico justifica a excluso social e os penalistas as condenaes de ladres de galinhas, regra que deixa a salvo os delinquentes financeiros, justificados por emergncias econmicas. As sociedades globais do capitalismo selvagem no so justas nem igualitrias, e isso no pode seno afetar o direito penal e os sistemas de controle. Em razo disso, o populismo penal colocou de lado o direito penal liberal em benefcio dos interesses dominantes, que mais se preocupam com o xito de seus negcios do que com a equidade das divises. Ser preciso estudar detidamente a essncia das reivindicaes de Lei e Ordem para procurar respostas penais eficazes, que no impliquem retroceder teoricamente ao medievo ou ao nacional-socialismo. A tarefa cultural compreende, em suma, no apenas a busca de meios idneos para fazer a sociedade compreender a importncia de muitos valores notveis da Modernidade, mas tambm a reformulao do sistema penal a partir do plano da realidade ao qual ser destinado. Existe, ao menos, uma circunstncia favorvel: o populismo penal uma miragem que perde fora medida que se repete, e termina sendo, indefectivelmente, o modelo de controle que os poderosos impem aos excludos20. o controle social do status-quo, e, em algum ponto, a sociedade deixar de crer que o aumento das penas traz consigo a segurana. Nesse momento, os penalistas e criminlogos devem estar preparados para uma grande batalha cultural, que deve partir de uma nova concepo do Pacto Social. preciso, em sntese, romper o limite das ilustres proclamaes institucionais e do trabalho nas Comisses de Reforma, como se as melhoras tcnico-legais fossem o nico caminho a transitar. Dever se produzir ideias eficientes e inovadoras que permitam o resgate das conquistas humanistas mais importantes, porm acompanhadas do que hoje carecem, e que tiveram ao momento de serem consagradas: a confiana da sociedade, entendida no como abstrao funcional, mas como convergncia para uma distribuio mais justa dos bens e males que devemos compartilhar como comunidade.
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AGAMBEN, Giorgio. estado de excepcin, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2005, captulo 1, pg.23.

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temPoS modernoS: ortodoxiA e HeterodoxiA no direito PenAl1

Prof. Dr. Thomas Rotsch, Universidade de Augsburg

1. introduo O direito, sobretudo o direito penal, um companheiro do esprito do nosso tempo.2 Tempos modernos exigem uma ordem jurdica moderna. Em consequncia disso, tambm no direito penal j h anos e, na verdade, frequentemente em tons alarmantes evoca-se o moderno: o direito penal moderno est em todas as bocas. Assim, recentemente, na Conferncia de Direito Penal em Hamburgo, Andreas Hoyer mais uma vez interligou o aumento do risco e o desenvolvimento tecnolgico, e o tema principal de sua conferncia tambm enfatizou a evidente necessidade de uma orientao em tempos de insegurana. Espero, com a minha exposio, poder dar uma modesta contribuio a respeito. Nesse sentido, pretendo analisar, primeiramente, o desenvolvimento do direito penal na atualidade (logo em seguida, infra II.), para, por conseguinte, apresentar as perspectivas e tendncias do, no melhor sentido da palavra, direito penal moderno no terceiro milnio (infra III.). A exposio encerrar com um breve resumo e um panorama (infra IV.). 2. tempos modernos, direito penal moderno uma aproximao A atual situao do direito penal consequncia de sua banal relao de acessoriedade com o mundo real: em uma sociedade altamente complexa, o direito, por sua vez, torna-se altamente complexo. Em uma sociedade que no encontra mais tempo para assegurar os seus prprios valores, o direito se converte em fator de insegurana. Com efeito, h muito se tem realizado uma diviso do direito penal, cujas consequncias no devem ser subestimadas. A seguir procurarei esclarecer estes fenmenos, de forma exemplificativa (infra 1.), antes de discutir a mudana de paradigma que, com isso, implica na conscientemente selecionada diviso jurdica do direito penal econmico (infra 2.). Na sequncia devem ser examinadas detalhadamente, por exemplo, as causas e consequncias, as possibilidades e os perigos deste desenvolvimento, com o divisionismo no direito penal (infra 3).
1 Ttulo original: moderne Zeiten: Orthodoxie und Heterodoxie im Strafrecht. Traduo e reviso de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Reviso final do portugus de Raquel Lima Scalcon. 2 Sobre o conceito de esprito do tempo, compare, mais recentemente, Rotsch, ZIS 2008, 1 (7).

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3. A diviso do direito penal exemplificao da dialtica do direito penal Em um trabalho publicado no ano de 2007, eu j havia mencionado uma diversificao da dogmtica penal alem.3 Essa dissoluo e desagregao das tradicionais estruturas dogmticas tm como motivo, entre outros, a diviso do direito penal. Com isso, a desagregao progressiva do direito penal em acessoriedade hipertrofia do ser considera-se elemento hetergeno singular.4 Com um olhar mais minucioso pode-se facilmente descobrir algumas das tendncias de divisionismo. Elas vo alm do direito penal alemo e traam um desenvolvimento geral internacional. Alis, sem seguir uma ordem mais aprofundada pode-se mencionar, por exemplo, as seguintes divises do direito penal: 3.1. a dialtica do direito penal do inimigo e do cidado Um exemplo discutido atualmente e extremamente controvertido a separao efetuada, pelo menos conceitualmente, por Jakobs, entre um direito penal do inimigo e um direito penal do cidado.5 Por trs desta distino, considerada por muitos como perigosa, encontra-se, em todo caso, uma ideia que ratificvel. Talvez novas situaes de ameaa como, por exemplo, o atentado terrorista perpetrado por um autor suicida e insuscetvel de qualquer reao exijam novos e diferentes tipos de reaes jurdico-penais. Se isto deve implicar na supresso ao autor do atentado terrorista, das garantias de um ordenamento processual penal liberal-democrtico uma outra questo. Mas o certo que a discusso acerca de um direito penal do cidado, por um lado, e de um direito penal do inimigo, por outro, constitui um exemplo paradigmtico da tendncia ao divisionismo do direito penal. 3.2. a dialtica do direito penal europeu e nacional H at poucos anos na Europa ns podamos nos limitar tanto na pesquisa quanto na doutrina embora de modo consciente, ocupao com o nosso prprio ordenamento jurdico-penal nacional. Estes tempos acabaram. Na Europa, o direito penal europeu existente obteve um significado essencialmente dramtico.6 Todavia, para a integrao europeia do direito penal na
Rotsch, ZIS 2007, 260. Compare, com detalhes, Rotsch, ZIS 2007, 260 (265). 5 Compare, por exemplo, Jakobs, ZStW 97 (1985), 751; o mesmo, in: Eser/Hassemer/Burkhardt (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, p. 47 e ss.; o mesmo, HRRS 2004, 88; o mesmo, HRRS 2006, 289; Bung, HRRS 2006, 63; Demetrio Crespo, ZIS 2006, 413 (dt.), 428 (span.); Sinn, ZIS 2006, 107; Paeffgen, Amelung-FS, 2009, p. 81. 6 Compare Satzger, Internationales und Europisches Strafrecht, 2009, cujo tratado recentemente alcan3 4

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direo de uma unificao europeia plena, faltou estabelecer um fundamento comum, uniforme e consistente. O Corpus Juris, na concepo de Florenz7, limita-se a normatizar as regras penais para a proteo dos interesses financeiros da Unio Europeia. Alm de uma regulamentao altamente rudimentar de um direito penal (meramente) econmico europeu realizou-se uma padronizao to s reflexiva de uma Parte Geral.8 Empreendimentos cientficos como aqueles de Tiedemann9 e Schnemann10 com todo o seu mrito continuam sendo rudimentares. Sobre o sentido e as possibilidades de se elaborar um cdigo penal (modelo) europeu nico, algo que se pode discutir.11 Mas quanto a isso s certo que nenhum cdigo penal nacional existente capaz de proporcionar a base para tal cdigo penal europeu.12 Ao entrar em vigncia, o tratado de Lisboa exerce, de forma decisiva, uma influncia direta da Unio Europeia sobre o direito penal nacional dos Estados. Tal caminho o direito penal europeu tambm seguir: surgir um ordenamento paralelo que seguir as suas prprias regras.13 3.3. a dialtica do direito penal nacional e internacional O desenvolvimento no direito penal internacional conhecido: h at poucas dcadas atrs considerado plenamente impossvel, com o TPI em Haia e o estabelecimento de uma Corte Penal Internacional permanente, o direito penal internacional desenvolveu-se com extrema velocidade em uma diviso autnoma do direito penal. Todavia sucumbe a tentativa de querer compreender as regras do Estatuto de Roma isoladamente diante do pano de fundo da dogmtica jurdico-penal nacional, isso na verdade rapidamente fracassar. Assim, por exemplo, a definio de dolo do art. 30 do Estatuto de Roma diante do pano de fundo da dogmtica alem do dolo simplesmente incompreensvel.14 E no art.25 do Estatuto de Roma, trata-se, de fato, de um sistema diferenciado de
ou a terceira edio. 7 Delmas-Marty/Vervaele (Hrsg.), La mise en oeuvre du Corpus Juris dans les Etats Membres (2000), Band I. 8 Para uma crtica, compare Rotsch, Eckert-GS, 714. 9 Tiedemann, in: Kreuzer/Scheuing/Sieber (Hrsg.), Die Europisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen in der Europischen Union, 1997, 134; o mesmo, in: Eser (Hrsg.), Festschrift fr Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag, 1998, 496; o mesmo, Eser (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht in der Europischen Union, Rechtsdogmatik Rechtsvergleich Rechtspolitik, Freiburg-Symposium, 2002, 3. 10 Schnemann, in: Eser (Hrsg.), Ein Gesamtkonzept fr die europische Strafrechtspflege, 2006. 11 Compare, por um lado, Sieber, ZStW 103 (1991), 957; o mesmo, JZ 1997, 369; o mesmo, Geerds-FS, S 1995, p. 113; o mesmo, ZStW 121 (2009), 1; Rotsch, Eckert-GS, 2008, 711; por outro lado, Rosenau, ZIS 2008, 9. 12 Sieber, JZ 1997, 379. Igualmente Rotsch, Eckert-GS, p. 723. 13 Compare, por exemplo, as novas diretrizes sobre o direito penal ambiental, ABl.EU Nr. L v. 6.12.2008, S. 28; sobre isso Zimmermann, ZRP 2009, 74. A interpretao do tipo penal de fraude orientada pelo exemplo do consumidor sensato e informado no plano europeu tambm corresponde dogmtica alem do delito de fraude, compare Satzger, Internationales und Europisches Strafrecht, 3. Aufl. 2009, 8 n. de margem 113. 14 Compare Satzger, Internationales und Europisches Strafrecht, 14 n. de margem. 21 e ss.

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formas de participao que, por lembrar, de forma surpreendente, o regulamento do 25 do Cdigo Penal alemo, ainda no obteve acordo.15 O fato de que estes desenvolvimentos no podem ser deixados de lado no mbito do direito nacional, algo evidente. Por outro lado, em outros mbitos eles esto em uma relao de tenso menos reduzida que com a dogmtica do direito penal nacional. E tambm eles so paradigmticos no divisionismo do direito penal. 3.4. a dialtica do direito penal nuclear e do direito penal econmico Particularmente claro o divisionismo do direito penal no mbito do direito penal econmico. Deixemos de lado as dificuldades de determinao conceitual acerca do que seja direito penal econmico.16 Deve-se considerar a seguir o direito penal econmico to s no sentido de uma punibilidade no marco da criminalidade econmica, suscetvel de pena privativa de liberdade ou multa. aa) Com isso, partindo-se da responsabilidade penal individual originria, deve-se distinguir: naturalmente h casos nos quais tambm pode ser atribuda a responsabilidade individual de forma simples por uma conduta penal e economicamente relevante e com base na dogmtica tradicional. Aquele que, em um caso de eliminao no autorizada de resduos, abre o registro, pode ser punido, sem maiores problemas, como autor direto de poluio das guas em conformidade com o 324, alnea 1 e 25, alnea 1, 1 do Cdigo Penal alemo. Porm, estes casos no esto nem no alvo do pblico nem no foco das autoridades de persecuo penal. Estas esto muito mais interessadas em poder pedir contas ao verdadeiro responsvel. Nas instituies financeiras o superior, o membro da direo ou do conselho de fiscalizao. Esta atribuio jurdica e poltico-social de responsabilidade uma particularidade da Compliance17 n.t.1 excessiva como meio de evitar a responsabilizao no direito penal econmico.18 O colaborador individual da empresa, para o bem desta, tem que agir conforme ao direito. Para o proprietrio da empresa se trata tambm da subscrio da prpria responsabilidade penal. Por conseguinte, a punibilidade de um depende da boa
Compare a respeito disso, principalmente, Rotsch, Einheitstterschaft statt Tatherrschaft, 2009, Kapitel 1, 2 (p. 131 e ss.). 16 Quanto a isso, compare Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Einfhrung und Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2007, 1 I. (p. 19 e ss.). 17 n.t.1 O conceito de Compliance utilizado pelo autor para caracterizar a questo acerca dos riscos que surgem para a empresa e seus rgos em razo da inobservncia das regras penais pelos integrantes da empresa no que diz respeito a sua atuao profissional e quais medidas so necessrias e suficientes para reagir, de forma eficaz, contra estes riscos, compare o site do Center for Criminal Compliance, dirigido pelo autor, citado infra nota de rodap 17. 18 Sobre o conceito de Compliance compare Rotsch, Samson-FS, 2010, 141. Na Universidade de Augsburg surgiu, no marco do projeto cientfico de Compliance, o primeiro Center for Criminal Compliance (CCC) nacional, cujo fundador e diretor o autor: www.jura.uni-augsburg.de/ccc.
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conduta do outro uma circunstncia absolutamente digna de nota. O fato de que isso implica em uma surpreendente mudana de perspectivas da imputao bottom up para um modo de observar top down19 notrio. Todavia, a responsabilidade do proprietrio da empresa agora caracterizada por um plexo de diferentes regras legais a ser descoberto um a um pela jurisprudncia por um outro aspecto, cujos diferentes parmetros de responsabilizao produzem um alto grau de insegurana na fundamentao da responsabilidade penal do proprietrio da empresa, porque a sua relao com outros no est esclarecida: (1) No BGHSt 37, 106 a deciso do famoso caso Lederspray o BGH transferiu para o direito penal, principalmente em casos de crise, o princpio jurdico-social da competncia e da responsabildiade geral do dirigente de empresa.20 Alm de toda a crtica autorizada a esta construo devese considerar que com isso foi encontrado um instrumento pragmaticamente manejvel para a fundamentao da responsabilidade penal do proprietrio da empresa. O fato de que se trata de uma atribuio puramente normativa da responsabilidade algo igualmente evidente. (2) No BGHSt 40, 218 a no menos famosa deciso dos disparos no muro o BGH, por conseguinte, embasou a responsabilidade do superior (militar) em uma nova forma de autoria mediata.21 Ele transferiu sob intensa crtica da maioria da doutrina22 o domnio da organizao23 aos dirigentes da instituio financeira24 assim como ns sabemos hoje do j originariamente proposto25 e hoje tambm, do ponto de vista prtico, frequente26 mbito de aplicao da figura jurdica.27 (3) Particularmente duvidosa , tambm, a questo acerca de uma responsabilidade por omisso do proprietrio da empresa.28 Como a este no se pode censurar uma conduta prpria e originariamente direta, mas sim atribuir a falta de uma conduta de seu colaborador,29 deve-se responder a questo acerca de at que ponto se pode atribuir ao superior, ao membro da direo ou ao
19 Hassemer, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 2. Aufl. 1996, p. 61 e s.; Rotsch (Fn. 26), p. 162. A responsabilizao do Managements significa uma mudana de punibilidade do partcipe para o autor, compare tambm Hauschka (Fn. 2), 1 n. de margem 21. 20 BGHSt 37, 106 (114). 21 BGHSt 40, 218 (232 e ss.). 22 Rotsch, NStZ 1998, 491; o mesmo, NStZ 2005, 16; Roxin, Tterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl. 2006, p. 715 e ss. com vrias outras indicaes. 23 Citado de acordo com Roxin, compare o mesmo, GA 1963, 193. 24 BGH JR 2004, 245 com comentrios de Rotsch, 248. 25 Compare Nack, GA 2006, 342. 26 Para outras decises, compare Rotsch, ZIS 2007, 262. 27 No entanto, no direito penal internacional, a figura do domnio da organizao encontra ampla aplicao, inclusive, no mbito de aplicao originariamente pretendido por Roxin dos aparatos organizados injustos, compare recentemente a deciso do caso Fujimori, ZIS 2009, 658. 28 Compare recentemente Otto, Schroeder-FS., S. 339 com outras indicaes. 29 Veja acima no prprio texto.

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membro do conselho de fiscalizao medidas de sancionamento, controle, inspeo e organizao, omissivas.30 Em qual relao estes princpios de responsabilizao se encontram uns com os outros, algo completamente obscuro. bb) Mas, inclusive, no tocante construo e interpretao dos tipos penais econmicos pode-se verificar um desenvolvimento que leva uma dissipao da dogmtica: (1) Os motivos do legislador na criao do tipo penal de fraude por subveno ( 264 do StGB) j so conhecidos (dificuldades probatrias no marco do 263 do dStGB)31, do mesmo modo os meios com os quais ele quer promover uma persecuo eficaz criminalidade econmica. Por isso, no se deve discutir aqui se o combate s espcies de condutas arriscadas, no campo da punibilidade tradicional, no marco do 263 StGB, ainda poltico-criminalmente conveniente pelos elementos considerados necessrios ao tipo32. Sobre isso se fala muito. Mas, em todo caso, tal modificao mosaica da dogmtica tradicional do direito penal causa um divisionismo no direito penal: o fraudador comum somente se torna punvel, de acordo com o 263 do StGB, quando ele produz o resultado tpico por meio da induo em erro quanto ao resultado intermedirio e a disposio do patrimnio dano patrimonial vtima. O moderno autor de crimes econmicos, diferentemente, sujeita-se punibilidade pela fraude por subveno, conforme o 264 do StGB, somente quando ele fornece declaraes incompletas ou incorretas sobre fatos caracterizados como subvenes graves. Aqui devem ser traados limites convincentes sob o ponto de vista dogmtico, mas no so fceis de se ver. (2) Na chamada deciso do caso Hoyzer33, no escndalo do juiz arbitral, o BGH, com o chamado prejuzo por quota, simplesmente transportou um conceito do direito de insolvncia ao direito penal34 e, com isso, procurou fundamentar no marco de uma fraude por aceitao a ocorrncia de um perigo de dano.35 Em uma recente deciso de 18.2.2009, a seguir a deciso do caso Siemens36, o BGH pareceu novamente querer abandonar de vez o conceito de perigo de dano.37 (3) O reverso desta ampliao da responsabilidade sobre a equiparao entre perigo (concreto) para o bem jurdico (patrimnio) e o resultado tpico manifesta-se na deciso do caso Kanther.38 H casos nos quais, apesar da ocor30 De acordo com a opinio predominante a extenso dos deveres cresce com a dimenso do estabelecimento, compare, por exemplo, OLG Dsseldorf wistra 1991, 389. Com isso, agravam-se as exigncias sobre as medidas para evitar a responsabilidade penal com a aceitao da possibilidade de conduo do risco. 31 Compare, de forma concisa Fischer, StGB, 264 n. de margem 2. 32 No mbito do 264 do StGB, como se sabe, no mais exigida a ocorrncia de um dano ao patrimnio. 33 BGH NJW 2007, 782. 34 Compare Kroth, in: Braun (Hrsg.), Kommentar zur InsO, 92 n. de margem 8. 35 Sobre o diversificado potencial da deciso, compare Rotsch, ZIS 2008, 1 (3 e s.). 36 BGHSt 52, 323; Brning/Wimmer, ZJS 2009, 94. 37 BGHSt 53, 199 com comentrios de Ransiek/Reichling, ZIS 2009, 315. 38 BGH wistra 2007, 136, Sobre isso Ransiek, NJW 2007, 1727.

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rncia de um perigo de dano, a punio pelo delito consumado no parece indicada, e no conhecimento dos fatos os juizes esforam-se agora por corrigir o adiantamento da punibilidade, alcanado h dcadas pela jurisprudncia por meio de uma interpretao extensiva do tipo objetivo com uma interpretao restritiva dos pressupostos do tipo subjetivo. No entanto, agora j no mais suficiente a existncia de dolo em relao aos elementos do tipo objetivo dados faticamente; exige-se, inclusive, que o dolo do autor como que se projetando sobre o tipo objetivo in concreto se refira no pura e simplesmente ao perigo para o patrimnio, seno tambm realizao decisiva do dano.39 Porm, algo significativo e inclusive agrava nosso fenmeno o fato de que o BGH, na deciso acima mencionada, de 18.2.200940, realizou uma volta atrs na verdade, sem observar realizaes dogmticas. 3.5. a dialtica do direito penal moderno e do direito penal tradicional Na literatura jurdico-penal alem utiliza-se com frequncia o termo moderno direito penal, quando se quer fazer meno aos perigos que surgem, para muitos, com a mudana de paradigma, de instrumento de represso estatal ao injusto cometido a um instrumento preventivo de evitao dos riscos.41 Esta perverso do direito penal em um direito penal do risco descreve a decomposio das garantias de um direito penal liberal-democrtico em face de um moderno direito penal no pior sentido da palavra. Os fenmenos descritos so, de sua parte, exemplos particularmente proeminentes deste divisionismo penal. 3.6. concluso Estes poucos exemplos devem ser suficientes para demonstrar o desenvolvimento no moderno direito penal. Que este desenvolvimento ocorre, dificilmente pode-se negar e inclusive, por bvio, ele no negado por ningum. Uma outra questo o que se considera por este desenvolvimento. Mas tambm quando, em princpio, se est afirmativamente diante dele, deve-se reconhecer que com ele surge uma mudana de paradigma no direito penal. Quem quiser efetivamente combater a criminalidade, deve ter presente esta mudana de paradigma.
BGH wistra 2007, 136 (142). Veja a n. de rodap 33. 41 Compare apenas Hassemer, JuS 1987, 257; o mesmo, ZRP 1992, 378; o mesmo, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1994.
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4. a mudana de paradigma no direito penal econmico Ns dissemos acima que42 trivial que o direito siga a realidade. Na Compliance, como meio de evitar a responsabilidade no direito penal econmico, modifica-se esta perspectiva: aqui o direito no segue mais a realidade, seno a precede. Se a Compliance no direito penal deve ser um meio eficaz para evitar a responsabilidade no direito penal econmico, ento somente podem ser encontradas medidas eficazes para o reconhecimento dos riscos e para o evitar de sua realizao, quando se estiver consciente das modificaes dogmticas que contenham o risco excessivamente elevado de responsabilizao do autor normal. E isto deve ser tentado como uma primeira diretriz. 4.1. o conceito de domnio Na dogmtica tradicional do direito penal, o conceito de domnio exerce um papel proeminente. Assim, no sentido do 25 StGB, autor deve ser aquele que tem o domnio do fato, e tambm o autor da omisso uma vez que ele se tornou punvel devido ao desvio omissivo do resultado tpico deve possuir de forma absolutamente evidente o domnio sobre a possibilidade de desviar este resultado. Se se deve persistir no conceito de domnio ou considerar digno de mrito o conceito de poder43, algo que aqui no nos interessa. Este, em todo caso, parece ser o critrio para fundamentao da responsabilidade penal. Porm, atualmente, no direito penal econmico, este conceito de responsabilidade penal est completamente diludo: tradicionalmente, dominase o conflito, quando muito, se o domnio do fato puder ser fundamentado faticamente ou normativamente44. A verificao da responsabilidade no direito penal econmico desde o princpio s se pode efetuar com mtodos normativos. Quem pretende punir o verdadeiro responsvel o autor de escritrio ou, no direito penal econmico, o proprietrio do negcio deve levar em conta a atividade ftica considerada decisiva e nada mais.45 Assim, tanto o BGH como a literatura predominante, esto de acordo em imputar normativamente a responsabilidade. Se a competncia e a responsabilidade geral do diretor da instituio ou o domnio da organizao do chefe da empresa so confirmados, no faz nenhuma diferena no que diz respeito a
Acima, sob II. Compare a respeito disso Sinn, Straffreistellung aufgrund von Drittverhalten, 2007, p. 147, que, com razo, refere-se ao conceito roxiniano de domnio do fato com o conceito de poder. Manfred Heinrich fala de detentor da deciso, o que, no caso, no quer dizer nada diferente, compare o mesmo, Rechtsgutszugriff und Entscheidungstrgerschaft, 2002. 44 Compare Grasnick, in Duttge u.a. (Hrsg.), Gedchtnisschrift fr Ellen Schlchter, 2002, p. 803. 45 O mesmo vale tambm no direito penal internacional.
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isso. O fim da imputao da responsabilidade penal sempre o responsvel encontrado, no o verdadeiro responsvel. Este procedimento tem efeitos significativos: via de regra ele conduz a uma reproduo da responsabilidade.46 da natureza da coisa que a responsabilidade se multiplique nas grandes empresas. Com isso, as estruturas dogmticas at ento consideradas corretas fracassam com relao aos papis individuais dos participantes uns com os outros. Uma rede completa de senhores da organizao; cada diretor da instituio, cada membro da direo47 ou do conselho de fiscalizao pode cumulativamente ser considerado responsvel. Por conseguinte, nega-se o princpio da responsabilidade penal: a responsabilidade de um no mais obsta a do outro. Isso no deve ser considerado como incorreto; assim como no marco da Compliance, como meio de evitar a responsabilidade no direito penal econmico, o conhecimento destas circunstncias representa um pressuposto necessrio da deliberao efetiva da Compliance, portanto esta fragmentao da dogmtica acentua o divisionismo do direito penal. 4.2. o conceito de ao No combate criminalidade econmica via regra est em jogo a punio de uma omisso: uma leso aos deveres de fiscalizao, organizao, informao e vigilncia frequentemente ocorre porque no so cumpridos de maneira suficiente. Com isso, se a omisso se converte em categoria primria da responsabilidade penal, colocam-se no direito penal econmico questes absolutamente novas sobre o contedo do conceito de ao e sobre a relao entre o fazer e o omitir. Por conseguinte, no mbito tradicional do direito penal nuclear, j se tem negado, com bons motivos, que o fazer positivo seja a forma tradicional de conduta humana48 e valorativamente suceda omisso49. Para o mbito do direito penal econmico todos os conhecimentos penosamente obtidos nos ltimos sculos perdem o valor. 4.3. o conceito de crime Isto vale tambm para o conceito de crime. Com a construo do dolo de dano no caso de perigo meramente objetivo apresentada pelo BGH no caso Kanther mas legalmente no normativizada admite-se uma incongruncia entre
Compare por exemplo Otto, Schroeder-FS., S. 346, que na verdade reconhece isso, mas no problematiza a questo. 47 Compare, por exemplo, a regra do 77, al. 1, frase 1 da AktG, que com sua indicao de competncia social apresenta o fundamento para a reproduo da responsabilidade penal. 48 Sobre o conceito negativo de ao, compare, fundamentalmente, Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972. 49 Compare Mitsch, in: Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11. Aufl. 2003, 15 n. margem 25 e ss.
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tipo objetivo e subjetivo? Isso se restringe ao mbito do direito penal econmio, ou, em geral, pode-se restringi-la a este mbito? E o atual recuo do BGH50 consiste efetivamente na despedida definitiva da limitao da responsabilidade? Tambm nas chamadas condutas neutras no caso, parte-se, via de regra, mas no s, de tipos penais econmicos e fiscais vozes proeminentes consideram correta uma excluso da punibilidade em virtude de contribuies conforme o 27 StGB, quando o potencial partcipe atuou realmente com dolo eventual.51 Que esta forma de dolo de qualquer sorte suficiente para a fundamentao da responsabilizao penal, na qual isso, diferentemente, no exigido legalmente, algo que no necessita de maior nfase. Considera-se correta esta fundamentao inclusive, por quase todos considerada correta52 da impunibilidade do potencial partcipe, que vale tambm para aqueles que emprestam um machado ao vizinho, depois que de ter sido testemunha de intensa discusso desencadeada entre este e sua esposa, inclusive, com ameaas de morte? 4.4. a motivao altrustica do moderno autor no direito penal econmico Na literatura jurdico-penal alem aponta-se, com razo, o fato de que a moderna criminalidade econmica caracterizada por um novo tipo de delito motivado altruisticamente.53 Enquanto o autor do fato, na concepo tradicional, quer beneficiar a si mesmo ou, pelo menos, a um familiar mais prximo, e, portanto, atua de forma interesseira ou egostica, em muitos casos da moderna criminalidade empresarial, isto , absolutamente diferente. Surge, com isso, um novo tipo de delito que caracterizado pelo fato de que o autor no mais quer enriquecer ou beneficiar a si mesmo ou a uma pessoa que lhe mais prxima, seno pelo fato de que ele aspira a vantagem decorrente da conduta que lhe est diante dos olhos, especificamente para a empresa.54 O abuso de confiana renunciado em face da motivao egostica, o delito de fraude cortada, como a j mencionada fraude por subveno, e tambm, desde 1998, os delitos patrimoniais pela aceitao da inteno de dedicar a terceiro, so caracterizados como exemplos disso. A existncia de um novo tipo de delito significa, por muitas razes, uma mudana de paradigma no direito penal: para uns, ela implica uma modificao no papel da vtima. No mais a empresa, seno o terceiro annimo o fim do ataque delitivo. Com isso, a direo da empresa que est no foco do interesse pblico e da persecuo penal.55 Para outros, do cometimento altruVeja acima, a nota de rodap 34. BGHSt 46, 107 (112); Roxin, in: Leipziger Kommentar, 27 Rn. 21; Kudlich, Die Untersttzung fremder Straftaten, 2004, p. 534. 52 Compare sobre esta discusso Rotsch, Jura 2004, 14. 53 Samson/Langrock, DB 2007, 1684. 54 Samson/Langrock, DB 2007, 1684. 55 Samson/Langrock, DB 2007, 1685.
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stico do delito, que se caracteriza pelo cometimento de um delito em favor da empresa, resulta a possibilidade de imposio da disposio do 73 do StGB e a aplicao de uma pena de multa, conforme o 30 da OWiG, uma ameaa plena existncia da empresa.56 Tal efeito reflexivo da responsabilidade penal totalmente desconhecido do direito penal tradicional. 4.5. a relativizao do princpio da certeza da lei penal no direito penal econmico J no tradicional direito penal nuclear o princpio da certeza da lei penal, ancorado constitucionalmente no Art. 103, alnea 2 da GG vai se degenerando em uma utopia do Estado de Direito.57 Para o direito penal econmico, com seus tipos penais flexveis e diversas leis penais em branco, isto vigora de uma forma muito particular. No entanto, se no direito penal econmico se considera a imputao puramente normativa da responsabilidade como indispensvel, ento evidente que o princpio da certeza do mesmo modo como ocorre no direito penal internacional58 deve ser relativizado. Na literatura j existem diretrizes quanto a isso,59 e elas devem ser fecundas para o futuro do direito penal econmico, no entanto, tambm aqui se deve ter em vista as consequncias: tal compreenso leva a um significado divergente do princpio constitucional da certeza em diferentes mbitos do direito.60 4.6. concluso O divisionismo do direito penal leva a uma dialtica. E por meio da dialtica do direito penal nuclear e do direito penal econmico procurou-se ilustrar, por exemplo, a mudana de paradigma que exsurge. Ela permite verificar, sem grandes dificuldades, a dialtica do direito penal tambm em outros mbitos. Mas antes de querermos nos ocupar com a questo acerca do que significa o processo por mim descrito de divisionismo e de mudana de paradigma apresentada no direito penal econmico para o direito penal e para a poltica criminal no terceiro milnio, deve-se dar uma olhada nas causas e consequncias, possibilidades e perigos de tal sistema.

Samson/Langrock, DB 2007, 1685. Schmidhuser, in: Selmer (Hrsg.), Gedchtnisschrift fr Wolfgang Martens, 1987, p. 231 (241). Compare tambm Schnemann, Nulla poena sine lege?, 1978, p. 4. Veja, em resumo, Rotsch, ZJS 2008, 132. 58 Compare Satzger (nota 29), 14 n. de margem. 9 e ss. (13). 59 Veja, por exemplo, Schmidhuser (nota 61), p. 231 (238 e s.). 60 O Tribunal Constitucional Federal observou isso tambm no mbito do direito penal econmico, onde se estabelecem maiores exigncias ao destinatrios da norma, que o princpio da certeza, portanto, relativiza.
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5. Divisionismo no direito penal causas e consequncias, possibilidades e perigos 5.1. causas e consequncias A crescente fragmentao do direito tem, naturalmente, seu fundamento primeiro na diversificao progressiva da sociedade. de se supor que em uma estrutura social heterognea altamente complexa e diferenciada haja uma hipertrofia no sistema acessrio do direito.61 E no se pode negar que o direito, em muitos setores, agora j no mais capaz de cumprir sua funo como elemento de ordenao e conduo. Este desenvolvimento acentuado por dficits de comunicao entre o legislador, a cincia e a prxis.62 Se a cincia do direito penal notoriamente obtm cada vez menos xito em transpor seus conhecimentos de forma compreensvel e til prxis, ento ela falha em relao ao seu mais nobre fim e permanece alheia ao mundo e vida e no pode ser uma teoria do direito.63 E desse modo ela contribui com a atual situao do nosso sistema jurdico-penal. As razes mais profundas para este fenmeno so das mais diversas espcies. Todas elas tm a ver com a situao atual das cincias do esprito, as quais eu mencionei de modo provocativo no ttulo desta exposio, como ortodoxia e heterodoxia. Trata-se da espcie e da forma como hoje a carreira produzida nas faculdades na Alemanha, do aumento de uma imensa quantidade de publicaes e da obrigao para o jovem cientista de maior originalidade possvel em suas publicaes, que parece ser necessria para ser aproveitada de modo geral no trabalho cientfico, porm no tem mais nada a ver com a nobre pretenso da cincia de encontrar a verdade. Disso segue o mais alto grau de insegurana da cincia. Por conseguinte, a insegurana jurdica no apenas o resultado de uma jurisprudncia opositora, seno encontra seu ponto de partida na diversidade de teorias cientficas sutilmente elaboradas, altamente controversas e muitas vezes detalhadamente distinguveis apenas pelos especialistas. Alm disso, no moderno direito penal, a discusso cientfica caracterizada por meio de um fenmeno que, em propores cada vez maiores, parte no mais da reao ao passado, seno da realizao do futuro,64 e, portanto, o direito penal se degenera em um instrumento de manobra e domnio dos riscos. Com isso, ns nos vemos confrontados com a dificuldade de ter
Sobre a hipertrofia do direito, compare minha contribuio de mesmo nome in ZIS 2008, 1. Diferentemente Puppe, ZIS 2008, 67. 62 Sobre a relao entre cincia penal e a prxis, compare, de forma introdutria, Rotsch, ZIS 2008, 1. 63 Zaczyk (nota 8), p. 41. 64 Hassemer, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, p. 9 e ss.
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que solucionar problemas cada vez mais complexos em um perodo de tempo cada vez menor. Isto tem repercusso direta sobre a qualidade da cincia, que no mais encontra tempo para se afirmar. E tudo isto, na verdade, tambm representa um aspecto do divisionismo do direito penal. 5.2. Possibilidades e perigos Os perigos de tal sistema foram recordados e eles so evidentes. Quando o direito no se aprimora65, seno se espedaa, o direito penal se torna qualquer coisa, pois assim a dogmtica do direito penal no procura formular diretrizes para a busca de decises. O fato de que este perigo h muito tem se manifestado nos mais diversos mbitos, algo que nos demonstrado, por exemplo, pela flexibilidade com a qual o BGH tem procurado fundamentar discretamente a responsabilidade individual em matria de autoria no mbito da criminalidade empresarial.66 As possibilidades que esta situao do direito penal aqui descrita acolhe, consistem no fato de que j tempo de nos despedirmos da tradicional ideia de um direito penal nuclear homogneo, que estaria na posio de poder solucionar de forma ampla e satisfatria os fenmenos da moderna criminalidade. Com isso, ns nos encontramos diante da tentativa de descrever uma soluo para esta situao conflituosa: 6. Direito Penal e Poltica criminal no terceiro milnio Perspectivas e tendncias Na dogmtica, a situao atual caracterizada por um desenvolvimento que ocorre no direito penal direcionado internacionalizao, ao divisionismo e heterogenizao dos sistemas penais nacionais. Este desenvolvimento que direcionado a uma hipertrofia do direito, a meu ver, pode-se cruzar somente com duas medidas: por um lado, deve-se refletir sobre quais mbitos do direito faz sentido a padronizao permanente do contedo da lei extrado do direito penal nuclear. Por um lado, deve-se refletir sobre quais mbitos jurdicos faz sentido a padronizao de uma lei independente, apartada do ncleo do direito penal. Por exemplo: em virtude do processo de globalizao, a atividade econmica encontra um crescimento de proporo mundial. Dificilmente se pode pensar em um outro mbito do direito, no qual a regulao internacional, pelo menos dos mais importantes tipos penais, em um estatuto normativo nico seja
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Assim Schnemann, in Roxin-FS, p. 2. Compare, com detalhes Rotsch, Einheitstterschaft statt Tatherrschaft, 2009, S. 371 s.

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to necessria quanto no mbito do direito penal econmico. O fato de que tal empreendimento pode ser coroado de xito e como ocorre frequentemente , sem levar em conta as dificuldades prticas e financeiras, no pode ser eliminado da mesa, mostra-nos o direito penal internacional, no qual, com a ratificao do Estatuto de Roma por uma variedade de Estados de todo o mundo, elaborou-se uma codificao homognea. Com isso, os diversos problemas no devem ser negados. Quem, por exemplo, considera necessria a criao de regras processuais especiais para inimigos da sociedade, deve tambm se perguntar, como se pode chegar imputao de uma culpa no processo por meio de uma ou de outra regra. Quem pretende permitir o acordo no processo penal somente em processos relativos a crimes econmicos de grande proporo ou, por exemplo, quer utilizar o mandato de certeza da lei penal no direito penal econmico somente de forma restrita, deve em primeiro lugar definir o mbito do direito penal econmico. Os problemas so quase imprevisveis, fechar os olhos diante deles e suportar passivamente o divisionismo no direito penal, na verdade, a pior soluo. 7. resultado e Panorama A realidade hipercomplexa leva a um direito hipercomplexo. O esfacelamento do direito penal expresso deste desenvolvimento. Ele leva a um divisionismo do direito penal. Alm disso, trata-se de um desenvolvimento internacional geral, que inclusive somente pode se dar com uma cooperao internacional. E ser uma tarefa do futuro, combater o divisionismo no direito penal por meio da criao comum de regras internacionais harmnicas, onde isso for promissor. O Direito Penal Econmico me parece ser um destes mbitos. Ns vivemos em tempos modernos, tempo de leis modernas!

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AS gArAntiAS fundAmentAiS em mAtriA PenAl, entre A ConStituio e A Conveno euroPeiA de direitoS do Homem1
Vittorio Manes Universidade de Salento, Itlia [] non esiste unopposizione fra il tradizionale e il nuovo, tra lordine e lavventura, [] la tradizione fatta di una trama secolare di avventure (J.L. Borges, Il manoscritto di Brodie, in Id., Tutte le opere, vol. II, Milano, 2000, p. 415)

1. a conveno europeia dos direitos do homem como ltima etapa da abordagem constitucional em matria penal. Por um longo tempo, o garantismo penal procurou e encontrou, com alternado sucesso, o prprio ponto de referncia em cada carta constitucional dos mais diversos pases (ora no Grundgesetz ou na Constituio italiana, ora tambm na mais recente Constituio brasileira de 1988): de fato, as cartas fundamentais representaram o enaltecimento da ideia lisztiana do cdigo penal Magna Charta do ru, sendo vistas como as mais elevadas barreiras da poltica criminal, ultrapassadas somente ao preo de uma ruptura do pacto fundamental sobre a liberdade dos cidados que a prpria Constituio representa (segundo um axioma do constitucionalismo moderno, que, na perspectiva de Estado de direito, reconhece o mapa dos limites da democracia majoritria, os vnculos que o legislador deve sempre respeitar, sobretudo, ao regular as relaes autoridade/ liberdade). Alm dos trajetos constitucionais, em suma, abriam-se somente os percursos to sedutores quanto enganadores endereados ao direito natural, s normas de civilidade (Kulturnomen), ou Natur der Sache; todos territrios aos quais as pompas do juspositivismo progressivamente bloquearam o acesso. Assim, tambm para os penalistas, o vrtice da iconografia piramidal que, na manualstica mais difundida, descreve ainda a hierarquia das fontes do direito celebrando o sucesso do Stufenbau de Kelsen e Merkl sempre foi a lei fundamental nacional: prpria Grundnorm domstica era necessrio estar atento, ora para pesquisar o nvel de mxima cotao das garantias penais (o nullum crimen sine lege em todas as suas diversas articulaes); ora para encontrar o mapa dos direitos ou das liberdades fundamentais que o direito penal no podia lesar (os Abwherrechte tpicos das constituies liberais: liberdade de manifestao de
1 Ttulo original: le garanzie fondamentali in materia penale, tra costituzione e convenzione europea dei diritti delluomo. Traduo de Renata Jardim da Cunha Rieger e Filipe de Mattos DallAgnol e reviso de Stephan Doering Darcie. Reviso final do portugus de Raquel Lima Scalcon.

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pensamento, de prtica religiosa, de associao, de reunio, etc); e, at mesmo, para individualizar os bens, valores, interesses dignos de proteo penal, nos posicionamentos mais dados ao princpio da extrema ratio. Hoje, o garantismo penal enfrenta um novo, imponente, protagonista de vrtice: a Conveno Europeia de Direitos do Homem (CEDH), um pacto em muitos aspectos diverso e mais inflexvel que os normais tratados internacionais2, o qual est se impondo alm dos cdigos e alm das cartas constitucionais nacionais como terceiro nvel de legalidade para os 47 pases do Conselho da Europa (uma rea bem mais vasta e heterognea do que aquela recortada dos 27 estados membros da Unio Europeia), como ulterior e mximo nvel de sacralizao das garantias, que no constitui simplesmente reflexo ou o reverberar de uma ordem superior, mas um depsito de valor sedimentado e compartilhado em um longo percurso de civilizao, um denominador constitucional comum cujo ncleo duro j foi subtrado da disponibilidade dos Estados individualmente considerados. De fato, os legisladores dos pases um pouco como Ulisses de frente sereia3 aceitaram amarrar-se a vnculos que os subtraiam da irracionalidade das mais diversas tentaes poltico-criminais e das mais variadas emergncias que, sempre mais, o direito penal chamado a enfrentar; aceitaram submeter-se a um direito mais alto e compartilhado para reafirmarem-se como Estados de Direito. A entelquia tpica dos institutos jurdicos fez com que este texto normativo no curso destes mais de cinquenta anos que transcorreram desde a
Sobre o ponto, cf. V. Zagrebelsky, la convenzione europea dei diritti delluomo e il principio di legalit nella materia penale, em ius17@unibo.it, n. 1/2009, 57 ss., que assinala ao menos trs traos distintivos da CEDH em relao aos normais tratados internacionais, ou seja, as peculiaridades de contedo (a tutela dos direitos fundamentais e a subjacente vocao universal); a estrutura objetiva do sistema de tutela (que no prev o princpio da reciprocidade, tpico dos tratados internacionais comuns, segundo o qual o Estado Parte tem que respeitar o tratado sob a condio e at quando as outras partes contratantes observem as previses; o peculiar contexto institucional, que compreende tanto um rgo jurisdicional, a Corte Europeia, a quem compete estabelecer se houve violao da Conveno, tanto um rgo politico, o Comit dos Ministros, que tem a tarefa de verificar se os Estados obedecem obrigao de executar a sentena da Corte. Para um quadro introdutrio, conferir M. De Salvia, la convenzione europea dei diritti delluomo: procedure e contenuti, Napoli, 1999; S. Bartole-B. Conforti-B. Raimondi, a cura di, commentario alla convenzione europea per la tutela dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, Padova, 2001; A. Bultrini, corte europea dei diritti delluomo, in Dig./pubbl., Aggiornamento, Torino, 2000; por ltimo, a sntese eficaz de A. Saccucci, corte europea dei diritti delluomo, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, vol. II, Milano, 2006, 1594 ss.; sobre as relaes entre o sistema convencional e o direito penal, cf., no contexto italiano, a ampla reconstruo de E. Nicosia, convenzione europea dei diritti delluomo e diritto penale, Torino, 2006, a qual se remete pela rica documentao jurisprudecial; tambm, A. Esposito, il diritto penale flessibile. Quando i diritti umani incontrano i sistemi penali, Torino, 2008; no contexto alemo, K. Ambos, Internationales Strafrecht, 2. Auflage, Mnchen, 2008, 352 ss; B. Hecker, Europisches Strafrecht, 2. Auflage, Berlin-Heidelberg-New York, 2007, 81 ss.; H. Satzger, Internationales und Europisches Strafrecht, 2. Auflage, Baden-Baden, 2008, 169 ss. 3 Referncia ao mito de Ulisses e as sereias ao qual dedicado o ensaio de Elstner, Ulisse e le sirene. indagini sulla razionalit e lirrazionalit (1979), Bologna, 1983 como metfora do constitucionalismo moderno cf. Vogliotti, tra fatto e diritto. oltre la modernit giuridica, 210 ss.
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sua adoo desenvolvesse um movimento autnomo, concretizando progressivamente uma origem to repleta de destino: enquanto perdurou a ausncia de um Tratado Constitucional da Unio (que de fato aderiu CEDH com o Tratado de Lisboa), a Conveno Europeia afirmou-se como uma costela da constituio no seu significado mais ntimo (aquele de Verfassung, mais que de Constitution)4, e, de fato, foi reconhecida como instrument constitutionnel de lordre juridique europen5, quase fazendo contraponto a nouvel ordre juridique edificada pelo direito comunitrio6; e estabeleceu-se como objective Wertordnung e como sistema objetivo de tutela que obriga os Estados contraentes, sem vnculo de reciprocidade, a predispor medidas que impeam uma leso aos Grundrechte na mesma dispostos, seja essa derivada dos Estados mesmos, seja essa de origem privada7. A CEDH representa, pois, uma verso da Magna Charta do ru que oferece uma koin dos direitos humanos com vocao (tendencialmente) universal; uma carta, todavia, singularmente hipertextual, porque o catlogo dos direitos dispostos na Conveno mais essencial e desnudo na sua formulao deve ser lido luz da riqussima jurisprudncia da Corte de Estrasburgo, um juiz ad hoc 8 que, de vez em vez, esculpe e aprofunda os singulares direitos nela reconhecidos, intervindo com decises que tm o mesmo grau de vinculao que a Conveno, de vez em vez, nos diversos contextos e que como se ver no seu valor de precedente so assegurados por grau relevante de estabilidade. Assim, depois de uma longa fase na qual foram indagadas as mais diversas perspectivas e ngulos da europeizao do direito e da cincia penal autntico Leitmotiv na pesquisa dos penalistas europeus, especialmente desta ltima gerao9 jurisdio de Estrasburgo, no espao geogrfico e jurdico vasCf. O. Brunner, il concetto moderno di costituzione e la storia costituzionale del medioevo, em Id., Per una nuova storia costituzionale e sociale, Milano, 1970, 1 ss., 7 ss.; cf. a respeito P. Grossi, lordine giuridico medievale, Bari 2004, 35 n. 20. 5 Assim quase fazendo contraponto reconhecida constituio de um novo ordenamento jurdico diferente daquele dos Estados membros e obra do direito comunitrio por exemplo, sentena de 23 de Maro de 1995 (Grande chambre), loizidou c. turchia, em Revue gnrale de droit international public, 1998, 123 ss., com nota de C. Jonathan, laffaire loizidou devant la cour europenne des droits de lhomme. Quelques observations. 6 a histrica afirmao da Corte de Justia da Unio Europeia no caso Van Gend & Loos (CGCE, 5 febbraio 1963, C-26/62): [] il faut conclure de cet tat de choses que la Communaut constitue un nouvel ordre juridique de droit International, au profit duquel les tats ont limit, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains, et dont les sujets sont non seulement les tats membres mais galement leur resortissants [] 7 Sobre o problema da chamada mittelbare Drittwirkung da Convenao, cf. infra, 7.3, nt. 114. 8 A Corte no rgo do Conselho da Europa, mas da Conveno: cf. ainda H. Satzger, internationales und europisches strafrecht, 3. Aufl., Baden-Baden, 2008, 10, Rdn. 5, 82. 9 Limitando-nos s citaes essenciais e aos trabalhos mais recentes, veja-se quanto ao contexto italiano: A. Bernardi, leuropeizzazione del diritto e della scienza penale, Torino, 2004; R. Sicurella, Diritto penale e competenze dellUnione europea, Milano, 2005; C. Sotis, il diritto senza codice. Uno studio sul sistema penale europeo vigente, Milano, 2007; AA.VV., linterpretazione conforme al diritto comunitario in materia penale, a cura di F. Sgubbi-V. Manes, Bononia University Press, Bologna, 2006; AA.VV., lezioni di diritto penale europeo, a cura
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tssimo do Conselho da Europa, aspira agora a oferecer-se como um observatrio privilegiado da harmonizao dos direitos fundamentais e como laboratrio experimental para a europeizao das garantias em matria penal: uma obra de densa tessitura de potencialidade prescritiva na qual participam, em realidade, muitos outros protagonistas tanto os tribunais constitucionais nacionais, quanto a prpria Corte de Justia da Unio europeia , em uma perspectiva multinvel (multilevel constitucionalism/Mehrebenesystem) que se nutre e ao mesmo tempo alimenta as tradies constitucionais comuns (dos pases membros da Unio europeia: art. 6 TUE), seu autntico elemento de contraponto10. Justamente estas tradies constitucionais so expostas a uma circulao conceitual feita de imitaes recprocas e hibridizaes entre os diversos guardies que participam da suas definies; e se a fabricao pode aparecer apesar de sua temporalidade secular ainda bruta, esta ambiciona enriquecer a tecelagem do ius commune europeu11, ou do patrimnio constitucional comum12, oferecendo um bloc de supraconstitutionnalit13 que ser o playing field level de cada manifestao domstica ou compartilhada do poder punitivo14. 2. o sistema da conveno pela perspectiva do ordenamento italiano Por esta perspectiva, o ponto de observao do jurista italiano aparece particularmente fecundo, por diversos motivos. Antes de tudo, por razes que foram alhures analisadas15 e que tm um fundamento tanto histrico quanto tcnico-jurdico, a abordagem constitucional
di G. Grasso-R. Sicurella, Milano, 2007; AA.VV., Per un rilancio del progetto europeo. esigenze di tutela degli interessi comunitari e nuove strategie di integrazione penale, ancora a cura di G. Grasso-R. Sicurella, Milano, 2009; G. De Vero-G. Panebianco, Delitti e pene nella giurisprudenza delle corti europee, Torino, 2007; tambm, cf. ainda ensaios publicados em S. Canestrari-L. Foffani, il diritto penale nella prospettiva europea, Milano, 2005, 325 ss.; no contexto da literatura alem, cf., entre outros: K. Ambos, internationales strafrecht, cit., 412 ss.; B. Hecker, europisches strafrecht, cit., 119 ss.; H. Satzger, internationales und europisches strafrecht, cit., 83 ss.. 10 Poiares Maduro, contrapunctual law: europes constitutional pluralism in action, em N. Walker (a cura di), sovereignity in transition, Oxford, Hart, 2003, 501 ss. 11 Fundamentais sobre este ponto, as pginas I. Pernice, multilevel constitutionalism in the european Union, in European Law Review, 2002, pp. 501 ss.; e, no panorama da doutrina italiana, G. Silvestri, verso uno ius commune europeo dei diritti fondamentali, em Quaderni costituzionali, 2006, 7 ss. 12 A. Pizzorusso, il patriomonio costituzionale europeo, Bologna, 2002. 13 M. De Salvia, La Convenzione europea dei diritti delluomo a cinquantanni dalla sua firma: speranza e perseveranza, in Riv. int. dir. uomo, 2000, 414 ss., 415. 14 A referncia, no apenas lexical, monografia de G. Vassalli, la potest punitiva, 1942, onde o estudo foi destinado a traar uma topografia dos limites (formais e substanciais; temporais e espaciais; legislativos e aplicativos, etc.) ao ius puniendi (espcie de derivao constitucional, no homnimo termo utilizado na enciclopedia del diritto, del 1985). 15 Em particular, cf. M. Donini, ragioni e limiti della fondazione del diritto penale sulla carta costituzionale. linsegnamento dellesperienza italiana, in Foro it., 2001, V, 29 ss.; mais recentemente, Id, Principi costituzionali e sistema penale. modello e programma, em curso de publicao em ius17@unibo.it, n. 2/2009; tambm, cf. V. Manes, il principio di offensivit nel diritto penale. canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza, Torino, 2005.

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se inscreve por assim dizer no aparato gentico da cincia penalstica italiana, representando um mtodo transversal a todas as escolas, que, com os anos, tiveram resultados particularmente fecundos, havendo no apenas permitido a coabitao entre um cdigo autoritrio (o cdigo Rocco, de 1930, ainda vigente) e a constituio democrtica de 1948, mas, tambm, consentido em desenvolver, de um modo particularmente refinado, os postulados e os corolrios do direito penal constitucional, esculpindo os traos como se costuma dizer do semblante constitucional do ilcito penal. Alis: a tematizao constitucional orientada pelo ilcito penal mostrouse um autntico mos italicus, tambm pela originalidade da perspectiva inaugurada por Franco Bricola16, levada adiante com fervor e tenacidade por uma excelente gerao de penalistas, certamente no apenas da escola bolonhesa. Diferentemente do ocorrido em outros contextos, viu-se a Constituio no apenas como um mapa dos limites que o direito penal no pode transpor, mas, tambm, como a prancha de valores que do fundamento teoria constitucional orientada para o bem jurdico17, que tinha na tese dos bens de relevo constitucional como nico objeto legtimo de proteo penal um dos seus corolrios fundamentais, em um posicionamento claramente voltado ao rigor dos princpios de subsidiariedade e de extrema ratio da interveno penal18. Em segundo lugar, porque se verdade que entre a Constituio italiana e a Conveno europeia h grande harmonia19, afigura-se, na realidade, j superada a convico talvez um pouco chauvinista de que a Constituio italiana oferece sempre garantias mais delineadas do que aquelas reconhecidas na CEDH e pouco a pouco alimentadas como tambm se dir das preciosas e constantes concretizaes da jurisprudncia de Estrasburgo20. Tal convico, por muito tempo, ps em segundo plano a jurisdio da CEDH, tambm por fora do papel subsidirio21 a essa atribudo no que
A referncia ao clebre artigo de F. Bricola, teoria generale del reato (1973), em Id., scritti di diritto penale, a cura di S. Canestrari-A. Melchionda, vol I, tomo I, Milo, 1997, 794 ss. (e j em Noviss. Dig. it., XIX, Torino, 1973, 3 ss.) 17 Cf., querendo, V. Manes, Der Beitrag der italieniscen strafrecht zur rechtsgutslehre, em ZStW, 114 (2002), 720 ss. 18 Sem aqui poder dar conta das diversas crticas endereadas teoria dos bens de relevo constitucional como legtimo objeto de tutela penal (mas sobre o ponto, querendo, cf. ainda V. Manes, il principio di offensivit, cit., 64 ss., 129 ss.), limitamo-nos a indicar que, ainda hoje, a Corte Constitucional italiana, em algumas decises focando o problema da legitimao do direito penal, demonstra traar a rota utilizando a orientao constitucional: emblemtica, neste ponto, a recente sentena n. 394/2006 em tema de controle de constitucionalidade das normais penais favorveis (a sentena encontrada em www.giurcost.org e publicada, por exemplo, em Diritto e giustizia, n. 46/2006, 34 ss., com nota de V. Manes, norme penali di favore, no della consulta). 19 V. Zagrebelsky, corte, convenzione europea dei diritti delluomo e sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali, in Foro.it., V, 2006, 353 ss. 20 Este entendimento emerge repetidamente na jurisprudncia da Corte constitucional: vejam-se, entre outras, as decises n. 399/1998 e n. 388/1999. 21 Do princpio da subsidiariedade (Subsidiarittsprinzip) informa-se, em geral, todo o sistema convencional: ele, antes de tudo, pressupe do ponto de vista processual o prvio exaurimento das vias de recurso
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diz respeito aos mecanismos internos destinados garantia dos direitos reconhecidos na Conveno: mas a Corte europeia j amadureceu, em diversas direes, com passos significativos e/ou decisivas mudanas de perspectiva que agora devem ser necessariamente levadas em considerao como se acenar no ordenamento domstico22; recordando-se que a contribuio oferecida pelo sistema da Conveno se liga s garantias domsticas (Gunstigkeitsprinzip), elevando-lhes o standard ou amplificando-lhes o alcance, mas no podendo nunca comprimir o seu espectro de tutela (limitando-as ou prejudicando-as: art. 54 CEDH). Enfim, e sobretudo porque a Conveno europeia recentemente adquiriu no ordenamento interno italiano como j em outros contextos uma posio de primeirssimo plano, em virtude de duas conhecidas decises da Corte Constitucional. Na realidade, at no muito tempo atrs, a Conveno europeia e, sobretudo, as decises nas quais a Corte de Estrasburgo reconhece ou nega a leso ao direito fundamental reclamada singularmente pelo cidado de um dos pases do Conselho da Europa, resultaram pouco ou nada incisivas, suscetveis, no mximo, de conduzir a um equo indennizzo e a sancionar, assim, a responsabilidade poltica pela violao imputada a cada Estado, mas sem poder reparar a violao do direito individual atravs de uma repristinao ou de uma restituito in integrum da situao de leso (salvo os remdios felizmente cogitados pouco a pouco pela Corte de Cassao, quase pela via tpica). Hoje, as decises da Corte Constitucional nn. 348 e 349/200723 atriburam Conveno e jurisprudncia do CEDH um papel imediatamente
interno para que possa ser recebido o recurso individual com o qual se lamenta a leso de um dos direitos reconhecidos em sede convencional (sobre recurso individual e seu aprimoramento segundo a reforma do protocolo n. 11 adotado em 11 de maio de 1994, cf., em sntese, A. Saccucci, voce corte europea dei diritti delluomo, cit., 1595 s.); tambm, o sistema dominado pelo princpio da vantajosidade (Gnstigkeitsprizip), segundo o qual as garantias convencionais fixam um standard mnimo (Mindeststandard), que no pode limitar eventual melhor standard estabelecido em sede nacional. De resto, a dimenso subsidiria confirmada pela self-restraint que caracteriza a interveno da Corte, cuja presena s em 5% dos recusos resulta um acertamento da violao lamentada pelo recorrente. Sobre as relaes entre Corte europeia e Corte constitucional tambm do ponto de vista da interveno subsidiria reconhecida primeira, cf. ainda V. Zagrebelsky, corte, convenzione europea dei diritti delluomo e sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali, cit., 357. 22 Para uma instrutiva reviso, veja-se E. Nicosia, convenzione europea dei diritti delluomo e diritto penale, cit., passim; ainda, F. Vigan, Diritto penale sostanziale e convenzione europea dei diritti delluomo, cit., 46 ss., e Id., il diritto sostanziale italiano davanti ai giudici della ceDU, Giur. merito, suppl. n. 12/2008, 81 ss.; ainda no contexto de um mais amplo estudo, G. De Vero, la giurisprudenza della corte di strasburgo, em G. De Vero-G.Panebianco, Delitti e pene nella giurisprudenza delle corti europee, Torino, 2007, 11 ss. 23 As sentenas n. 348 e 349 de 2007 foram publicadas em Giur. cost., 2007, 3475 ss., com notas de C. Pinelli, A. Moscarini, M. Cartabia, A. Guazzarotti, V. Sciarabba; tambm, D. Tega, le sentenze della corte costituzionale nn. 348 e 349 del 2007: la CEDU da fonte ordianria a fonte sub-costituzionale del diritto, in Quad. cost., 2008; G. Abbadessa, il nuovo rango sub-costituzionale della ceDU: riflessi sul diritto e sul processo penale domestico, in ius17@unibo.it, n. 2/2008, 399 ss.

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vinculante para o ordenamento italiano, abrindo ao catlogo dos direitos e das liberdades de matriz europeia uma janela de acesso bem mais ampla do que aquela que, no mximo, admitia o seu englobamento ab intrinseco atravs da clusula aberta do art. 2 Const.: alando-lhe a categoria de parmetro interposto de legitimidade constitucional (pelo trmite do art. 117 da Const.), estabeleceu-se um preciso grau de vinculao hierrquica para o legislador e, ainda antes, para o juiz nacional, de tal modo que o ordenamento interno obrigado a adequar-se atravs dos instrumentos tpicos da interpretao adequadora (e/ou conforme a Conveno e a jurisprudncia de Estrasburgo), at o limite da ilegitimidade constitucional da eventual disciplina contrastante que no seja suscetvel de adequao por via hermenutica24. Com uma revoluo h muito tempo esperada e antecipada, ainda que sob forma diversa, que para alguns remonta a procedimentos da Corte Constitucional, repentinamente diminudos pela sucessiva jurisprudncia25 , as normas da Conveno e as decises da Corte europeia mesmo consideradas excntricas no que diz respeito s clusulas de adequao dos arts. 10 e 11 da Const. e, portanto, no assimilveis pelo direito comunitrio, com a consequente incapacidade de fomentar efeitos diretos, como a desconsiderao difusa da norma interna contrastante a cargo juzes comuns26 foram finalmente reconhecidos como parmetros interpostos de legitimidade constitucional (atravs da colocao mediana que assegurou a tais particulares instrumentos de direito internacional pactuados mediante o art. 117 da Const., capaz, portanto, de conferir CEDH classe sub-constitucional).27
Cf., em particular, Corte cost., n. 349/2007, 6.2. Referncia clebre sentena n. 10/1993, com a qual CEDH foi reconhecida natureza de fonte atpica reforada, reconhecendo tambm as relativas normas como insuscetveis de ab-rogao ou de modificao por parte de disposio de lei ordinria. 26 Segundo o paradigma inaugurado pela Corte de Justia com o clebre arret Simmenthal, recebido ainda que com certa cautela pela Corte Constitucional a partir da sentena Granital, n. 170/1984. Sobre o correto posicionamento seguido pelo Conselho nas decises 348 e 349 de 2007, no que se refere impraticabilidade de uma desconsiderao difusa nas hipteses de contrastre entre lei ordinria e CEDH, de modo amplo, ver M. Cartabia. Le Sentenze Gemelle: Diritti, Fondamenti, Fonti, Giudici. Em Giur. cost. 2007, 3566 e ss., que sublinha como as afirmaes da Corte no mortificam a obra dos juzes ordinrios, tanto menos os marginalizam no sistema multinvel da tutela dos direitos fundamentais. A Corte visa a, sobretudo, precisar o papel deles, reconduzindo-os ao mbito da interpretao adequadora, pondo em evidncia que eles no esto nem sozinhos, nem abandonados a si mesmos no desenvolvimento da tarefa de tutela dos direitos. Eles so mais que tudo parte de uma complexa rede jurisdicional da qual fazem parte tambm as Cortes Constitucionais e as Cortes Europeias [...]. 27 Como ressalta D. Tega, Le Sentenze della Corte Costituzionale nn. 348 e 349 del 2007, cit., ter a Corte Constitucional, ainda mais uma vez, sentido necessidade de negar a ligao entre CEDH e arts. 10 e 11 da Constituio, e nao ter nem ao menos levado em considerao o art. 2, demonstra claramente que no desejou afastar-se do posicionamento tradicional do Conselho nessa matria. A CEDH reentra, portanto, mais naturalmente no mbito do art. 117, I, interpretado como uma disposio capaz de reconhecer fora passiva superior quela das leis ordinrias, mas no de elevar a grau de fonte constitucional do ponto de vista do lado ativo [...]. Assim, onde, em um juzo de constitucionalidade, esteja em jogo tambm uma norma da CEDH, a avaliao da Corte deve ser cindida em trs momentos: necessrio antes de tudo que as normas da CEDH, interpretadas pela Corte de Estrasburgo, sejam sem24 25

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Deste modo, a jurisdio de Estrasburgo at agora relegada zona de sombra das fontes-fato 28 obteve uma sensvel promoo, adquirindo a posio de parmetro de validao dos standard de garantias reconhecidas no ordenamento penal domstico e o reconhecimento de uma peculiar fora de resistncia s leis ordinrias. Com isso, em particular, a atual ordem italiana mostra reconhecer CEDH um papel de indubitvel privilgio e uma posio mais elevada e formalizada do que aquela que lhe foi reconhecida em outros ordenamentos, onde uma vinculao de facto, no plano interpretativo, no corresponde como na Alemanha a uma hierarquizao capaz de assegurar justiciabilidade ante o inadimplemento das obrigaes convencionadas29. Portanto, as garantias da CEDH e, sobretudo, as decises da Corte de Estrasburgo impem-se agora como pontos de referncia obrigatrios para o juiz (ou para o jurista) domstico, que deve ativar cada possvel contoro interpretativa para adequar o que dita a disciplina interna s obrigaes convencionais30, devendo, vice-versa, denunciar a ilegitimidade constitucional da
pre submetidas a uma verficao de compatibilidade com todo o texto constitucional; tal controle deve inspirar-se tambm no critrio de razovel ponderao entre o vnculo derivado, em particular, da jurisprudncia de Estrasburgo e da tutela dos interesses constitucionamente protegidos, contida em outros artigos da Constituio; nesse ponto, pode-se proceder com a verficao da legitimidade da norma censurada em relao norma interposta. 28 Veja-se, por exemplo, mesmo que em sentido crtico, R. Bin, il sistema delle fonti. Una introduzione, em www. forumcostituzionale.it (e agora em Scritti in onore di M. Floridia), 12 do texto datilografado. 29 No ordenamento alemo, em sntese, a Conveno Europeia ratificada com o Gesetz ber die Konvention zum Schutze der menschenrechte und Grundfreiheiten de 7 de agosto de 1952 reconhece-se no ainda um nvel constitucional (Verfassungsrang), mas apenas de lei ordinria (einfaches Gesetz), embora com fora qualificada: cfr. em particular, BverfG, 14 de outubro de 2004, no caso 1481/94, em Intlis, n. 1/2005-2006, 43 ss., com nota de R. Conti e E. Faletti, decises representativas de uma orientao na qual o tribunal constitucional - ainda que conferindo Conveno, efetivamente, nvel de lei ordinria foi aos poucos afirmando que, do princpio de Estado de Direito, descende a necessidade que as normas constitucionais concernentes a direitos fundamentais (Grundrechte) e princpios fundamentais (rechtsstaatlichen Grundstzen) sejam interpretados luz das garantias da CEDH e das decises da Corte de Estrasburgo (e tambm o Bundeverwalungsgericht e o Bundesgerichtshof reconhecem, de resto, uma obrigao de ateno para uma consolidade prtica interpretativa da Corte europeia: cfr., tambm para referncia, B. Hecker, Europisches Strafrecht, cit., 92). Sobre o ponto, cfr., ainda, H. Satzger, Der Einfluss der EMRK auf das deutsche Straf- und Strafprozessrecht, 2, que, por um lado, assinala que Convenao tambm por fora da genrica Vlkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes se reconhece ento um efeito de irradiao (Ausstrahlungswirkung) capaz seja de influenciar as leis sucessivas, inibindo o princpio lex posterior derogat legi priori, seja de radicar a mencionada obrigao de interpretao convencionalmente conforme do mesmo Grundgesetz; de outro, todavia, o mesmo autor aponta que isso [] no significa que uma Verfassungsbeschwerde possa ser sustentada com base na mera violao das garantias da CEDH, embora se possa reclamar de uma leso aos direitos fundamentais luz do Rechtsstaatsprinzip, resultam violadas as obrigaes de uma konventionskonformer Auslegung. apenas o caso de sublinhar, alm disso, como a presena de um mecanismo de recurso individual no ordenamento alemo (a Verfassungsbeschwerde) presente tambm em outros contextos ( o caso do recurso de amparo na Espanha), e ausente, por exemplo, no sistema italiano de justia constitucional torna ainda mais subsidirio in the facts o mecanismo de tutela assegurado pelo sistema convencional. 30 Cfr., a esse respeito, tambm G. Abbadessa, il nuovo rango (sub-)costituzionale della convenzione europea di salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali: riflessi sul diritto e sul processo penale domestico, in ius17@unibo.it, n. 2/2008, 399 ss.

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norma contrastante apenas onde esta reduo hermenutica no seja passvel de ser percorrida (especialmente quando conduz a resultados incompatveis com a littera legis, ou seja, quando desatende a um encouraado e indomvel direito vivente), visto que afirmao constante da Corte Constitucional uma norma pode ser julgada constitucionalmente ilegtima no porque possvel dar-lhe uma interpretao constitucionalmente errnea, mas porque impossvel dar-lhe uma leitura constitucionalmente compatvel. Alm do juzo de legitimidade constitucional, neste novo cenrio, um dos problemas mais espinhosos diz com o mecanismo de cumprimento das decises da Corte EDH nestes mbitos, porque cada violao pressupe um remdio de todo peculiar; se, em particular, o problema da adequao tambm da jurisdio interna legalidade processual das vrias declinaes do fair process (art. 6 da CEDH) mostra-se inadivel como se sabe, tambm no ordenamento italiano, discute-se a oportunidade de introduzir uma especfica causa de reviso, estendendo os casos taxativamente elencados no art. 630 c.p.p. 31 , as alternativas para a satisfao equitativa e os caminhos para uma restitutio in integrum so, em muitos casos, todas verificadas tambm em relao ao caso concreto; um espao livre de direito que muitas vezes representa um truque para anular violaes reconhecidas32. O que certo, em todo caso, o reconhecimento, pela Corte Constitucional italiana (como tambm por outros tribunais constitucionais), de um papel inovador e vinculante CEDH, o qual remete os direitos humanos a uma nova multilateralidade, na qual a Corte de Estrasburgo se transforma de postuladora em interlocutora privilegiada. Alm disso, s o tempo dir se so fundados os temores de quem prefigura, de um lado, o risco de uma possvel marginalizao dos tribunais constitucionais33, e, de outro, aquele de uma paralela superexposio da Corte europeia ou mesmo dos prprios direitos reconhecidos e afirmados: com a dplice ulterior perspectiva de uma possvel relativizao ou mcdonaldizao dos direitos humanos (entendida como perda de identidade e de dignidade cultural)34 de um
A mesma disposio do art. 630 c.p.p. na parte na qual no se contempla entre os casos de reviso as hipteses nas quais uma sentena da Corte europeia dos direitos do homem tenha verificado um vcio fundamental no processo anterior e, portanto, uma violao da garantia do justo processo (art. 6 CEDH) esteve no centro de uma questo de legitimidade constitucional, depois rejeitada pela Corte Constitucional com a sentena n. 128 de 2008. 32 Cfr. agora a sentena do Juiz para as investigaes preliminares de Bari, 26 de outubro de 2009, que rejeitou o pedido de revogao do confisco de bens em relao ao caso de Punta Perotti, desconsiderando a violao ao art. 7 CEDU, reconhecida na sentena Sud Fondi c. Italia: infra, 5.2.2. e nt. 91. 33 Cfr, sobre o ponto, V. Zagrebelsky, corte, convenzione europea dei diritti delluomo e sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali, em Foro.it., V, 2006, 353 ss. 34 Cfr. sobre o ponto, D. Zolo, Fondamentalismo umanitario, ensaio conclusivo em m. ignatieff, Una ragionevole apologia dei diritti umani, Princeton University Press, 2001, trad. it., Milano, 2003, 140, segundo o qual quanto mais o predicado fundamental se estende, incluindo uma quantidade crescente de direitos diversos, mais aumentam os riscos de uma coliso entre o carter fundamental dos direitos e a necessidade de relativiz-los ou condicion-los a outros direitos concorrentes, pois, se tudo fundamental, nada fundamental.
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lado, ou, de outro lado, de um fundamentalismo dos direitos humanos em detrimento da margem de discricionariedade dos parlamentos nacionais35. Neste ltimo ponto de vista, em particular, a eroso da marge national dappreciation (ou a sua despolitizao) ser diretamente proporcional ao risco de atrito com os mesmos tribunais constitucionais: o cenrio de um possvel conflito entre vnculos de fidelidade constitucional (infra, 7.3) isto , entre Constituio e CEDH alem disso, v-se j no nosso contexto se verdade que a Corte Constitucional italiana imps, de qualquer modo, como nec plus ultra de adequao aos princpios da conveno uma razovel ponderao entre o vnculo derivado das obrigaes internacionais [] e a tutela dos interesses constitucionalmente protegidos [] da Constituio36, e que vice-versa j assinalou a jurisprudncia da Corte EDH que reconheceu a Conveno como instrumento da ordem pblica europeia e, implicitamente, mas necessariamente, fundado em uma espcie de supraconstitucionalidade da Conveno37. De qualquer maneira, a impresso que se ingressou em uma nova temporada para o garantismo penal: uma trama toda por escrever, na qual o ator principal a Corte europeia, precisamente v nos juzes domsticos (e, mais genericamente, nos operadores do direito nacional) no mais os lderes, mas sim os coprotagonistas, chamados a dar em virtude do princpio da subsidiariedade o primeiro impulso no mecanismo de reconhecimento e afirmao das garantias, sendo inclusive colocados em posies melhores para apreciar eventuais violaes38. A isso corresponde, portanto, uma inverso gestltica da imposio tradicional que quer a produo do direito estalinista, positivista, monolgica e declinada segundo a modalidade top-down, porque o delineamento dos direitos humanos mostra-se sempre mais desterritorializado, policntrico e reticular: parte da base da pirmide das fontes, e no de um ato de concesso do absolutismo estatal; procede segundo a modalidade bottom-up e confiado, em grande parte,
Basta pensar nas crticas sofridas pelas recentes decises da Corte EDH, de 3 de novembro de 2009, Lautsi c. Italia, quando os juzes condenaram a Itlia por violao do art. 2 do Protocolo n.1 (sobre o direito educao), juntamente com o art. 9 da Convenao (liberdade de pensamento, de conscincia e de religio), em relao exposio de um crucifixo na sala de aula de uma escola fundamental (cfr., ad es., V. Mancuso, Quanto vale quel simbolo, em La Repubblica, 5 de novembro de 2009, 35; B. Forte, Ferita per la convivenza civile, em Il sole 24 Ore, 5 de novembro de 2009, 18; para um outro posicionamento, todavia, cfr. S. Rodot, la battaglia su un simbolo, La Repubblica, 4 de novembro de 2009, p. 32). 36 Cfr. em particular a sentena n. 348/2007, 4.7 37 Assim, com autoridade, j J. P. Costa, il ragionamento giuridico della corte europea dei diritti delluomo, em Riv. int. dir. uomo, 2000, 434 ss., 437, no qual em referncia cidtada sentena da corte EDH 23 de maro de 1995, Loizidou c. Turchia (retro, n. 4) afirma que nenhuma norma, nem mesmo constitucional, pode impedir a obrigao de qualquer Estado de respeitar a Conveno. 38 Estando em contato direto e constante com as foras ativas dos respectivos pases, as autoridades estatais se acham em melhor posio com relao aos juzes internacionais para se pronunciar sobre o contedo exato das exigncias de tutela e oportunidade na adoo de restries ou sanes: Corte EDH, 7 de decembro de 1976, Handyside c. Regno Unito ( 48).
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ao protagonismo positivo dos juzes os terminais mais prximos, de resto, do tecido conjuntivo da sociedade civil e a sua capacidade universalizante 39. 3. o papel cardeal da corte europeia: a concretude das decises e a historicidade dos direitos humanos. No centro deste sistema de tutela judicial dos direitos humanos, o papel principal , naturalmente, desempenhado pela Corte europeia e por um fluxo jurisprudencial sempre mais abundante e sempre capaz de renovar-se, em um processo de constante comunicao e de autntica cross-fertilization40 aberto ao confronto, por vezes agonstico, com a Corte de Justia CE interlocutor necessrio quando a leso sofrida deriva da aplicao do direito comunitrio, ainda que em um contexto que goza do privilgio da presuno de respeito Conveno41 e com os prprios tribunais constitucionais nacionais (embora no raramente so reclamadas tambm decises das Cortes Superiores). A respeito, notrio que a jurisprudncia de Estrasburgo se inscreve em um sistema de judicial law-making que reconhece autoridade aos prprios precedentes e que, todavia, no exclui evolues jurisprudenciais: a regra do stare decisis pode ser derrogada ou de baixo para cima mediante a tcnica de distinguishing, que permite considerar o caso objeto da pronncia, abrindo um overruling ou, mais raramente, de cima para baixo, emergin39 Cfr. J. Allard-A. Garapon, les juges dans la mondialisation. la nouvelle rvolution du droit, Paris, seuil, 2005, p. 84 ; sobre aquele trecho, cfr. tambm M. Delmas Marty, mondializzazione e ascesa al potere dei giudici, in AA.VV., Il tramonto della modernit giuridica, org. M. Vogliotti, cit., 127 ss. Alm disso, o protagonismo positivo dos juzes no modelo adversary como sendo aquele recepcionado, embora no sem incoerncias, pelo sistema processual italiano pode se valer da dialogicidade e da fecundidade argumentativa do confronto entre as partes (pois a deciso judicial, no s com referncia averiguao dos fatos, xito de uma colaborao entre os sujeitos), segundo uma perspectiva que pareceria uma ulterior confirmao do valor e das funes polticas do contraditrio (com uma acentuao neste caso de note positivas): vejam-se, ainda que em orientaao diversa, os apontamentos de R. Orlandi, trasformazione dello stato e crisi della giustizia penale, em AA.VV., il tramonto della modernit giuridica. Un percorso interdisciplinare, a cura di M. Vogliotti, Torino, 2008, cit. 235 ss., 245 ss. 40 Alm disso, as convergncias entre a Corte EDH e Corte de Justia como j foi h tempo observado (B. Conforti, note sui rapporti tra diritto comunitario e diritto europeo dei diritti fondamentali, in Riv. int. Dir. uomo, 2000, 423 ss.) so frequentemente mais aparentes que reais, tendo em vista que a segunda registra, muitas vezes, uma postura conservadora e protecionista a respeito da legitimidade dos atos comunitrios, e, portanto, do processo de integrao comunitria [negando, portanto, o contraste com os direitos fundamentais de vez em vez em relevo: cfr., sobre o ponto, tambm o observado em V. Manes, i rapporti tra diritto comunitario e diritto nazionale nello specchio della giurisprudenza della corte di giustizia: approdi recenti e nuovi orizzonti, em F. Sgubbi-V.Manes (a cura di), Linterpretazione conforme al diritto comunitario in materia penale, Bologna, 2006, 9 ss., 23 ss.]. 41 Cf., por exemplo, a deciso de 30 de junho de 2005, Bosphorus Airways c. Irlanda (Grande chambre), na qual a Corte EDH, em uma questo na qual a Corte EU se pronunciou sobre o recurso prejudicial, decidiu que o sistema jurdico da Unio oferece uma garantia equivalente de proteo dos direitos do homem, extraindo a concluso de que, salvo manifestas insuficncias que surjam em um caso especfico, deve-se presumir que um Estado respeita as exigncias da Conveno, quando no faz mais que dar execuo s obrigaes jurdicas resultantes da adeso Unio (cf., sobre o ponto, V. Zagrebelsky, la prevista adesione dellUnione europea dei diritti delluomo, cit., 4).

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do um novo consenso europeu sobre o princpio em exame que legitima uma inverso de rota42. notrio tambm que a Conveno como j se assinalou impe aos Estados o dever de conformarem-se com as decises da Corte: isso implica um vnculo direto aos Estados quanto s controvrsias nas quais so parte (art. 46 da CEDH), que se traduz na obrigao de pagar uma indenizao ou de predispor medidas de restitutio in integrum; mas implica um vnculo indireto a todos os outros Estados, porque a Corte enuncia erga omnes a interpretao das disposies da Conveno43, traando a linha a ser seguida para evitar de incorrer em futuras possveis violaes, mediante pronunciamentos de que se deve, portanto, reconhecer como se disse eficazmente a autorit de chose interpret44. Todavia, um tal sistema tem conotaes de todo peculiares que devem ser atentamente consideradas para avaliar a transponibilidade dos princpios afirmados no ordenamento interno. No se refere apenas circunstncia de que aqui, como alhures a estrutura do raciocnio jurdico manifesta um distanciamento da estrutura hipottica emblematizada do modelo silogstico e tende a seguir formas paratticas, declinadas em esquemas como a ponderao dos interesses ou o teste de proporcionalidade (isto , as formas tpicas de um direito por princpios45). No se refere apenas ao fato de que a Corte de Estrasburgo segue uma abordagem que procura no mtodo distintamente argumentativo e orientado ao consenso bem mais que na posio institucional revestida o meio para afirmar a prpria judicial acconuntability e, em definitivo, a prpria legitimacy46: a nica abordagem, de resto, capaz de gerir o pluralismo que nasce do confronto de 47 sistemas profundamente diversos do ponto de vista histrico, jurdico, ordenamental, cultural; e de abrir-se considerao daquela margem nacional de apreciao, que permitiu gradualmente adaptar o ius commune s
42 Um exemplo emblemtico a importante deciso da Corte, de 17 de setembro de 2009, Scoppola c. Italia, que, como se dir (infra, 4), afirmou pela primeira vez a relevncia convencional, no contexto do art. 7 CEDH, do princpio da aplicao retroativa da lex mitior. 43 Assim, ainda, V. Zagrebelsky, la convenzione europea dei diritti delluomo, cit., 58; note-se, todavia, que a tese pluralista sustenta que as sentenas da Corte tenham eficcia direta e exclusiva e que vinculem, tambm, Estados terceiros, j que a jurisprudncia europeia que ir concretizar e renovar os contedos da Conveno: sobre o ponto, cf. A. Esposito, Il diritto penale flessibile, cit., 114 ss. 44 G. Canivet, Les influences croises entre juridictions nationales et internationales: loge de la benvolence des juges, in Revue de science criminelle et de droit pnal compar, 2005, 799. 45 Sobre o ponto, cf. as reflexes de M. Vogliotti, introduzione a AA.VV., il tramonto della modernit giuridica, cit., 1 ss., 18, que reconhece um sinal evidente tambm neste caso do retorno do saber jurdico no curso da razo prtica. 46 um mtodo que parece preestabelecido tambm pela Corte de Justia da Unio Europeia, que sublinha estes aspectos luz de um instrutivo afresco de comparao entre a Corte de Cassao Francesa, a Suprema Corte Americana e a Corte de Luxemburgo, M. Lasser, Judicial Deliberations. a comparative analysis of transparency and legitimacy, Oxford University press, 2004 [sobre este, veja-se a anlise di U. Mattei, What do we lack? Mitchel Lasser, Judicial Deiberations: Book Review, in Global Jurist, vol. 7, Iss. 2 (Topics), Article 3].

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especificidades domsticas, de conjugar o universalismo dos direitos humanos com o relativismo das tradies nacionais47, dosando as solues com o medidor da razo, e com uma transparncia argumentativa assegurada tambm por mecanismos como a dissenting opinion. Isso se refere, sobretudo, ao fato de que as decises da Corte de Estrasburgo tambm as sentenas de princpio da Grande chambre, definitivas por expressa previso convencional (art. 44 co. 1) so decisivamente polarizadas sobre o caso concreto, bem mais do que sobre a norma-princpio da qual se faz aplicao (e muito menos sobre direito nacional subjacente ao thema decidendum, que resta todo confiado aos juzes nacionais, enquanto jurisdictions mieux places): alm disso, afirmao constantemente repetida pela Corte Europeia que a Conveno no se ocupa dos direitos abstratos, mas da concretizao dos direitos de titularidade de cada indivduo, pelo simples fato de achar-se na jurisdio de um estado europeu (art. 1 da CEDH)48. O caso est no centro, portanto; e o caso o lugar onde fato e direito se entrelaam49, em uma forma hbrida que somente com muita cautela permite destilar o princpio para aplic-lo a uma outra, a uma diversa fattispecie (no significado etimolgico de species facti). Com efeito, o estilo argumentativo e a concretude do juzo recordam mais a jurisprudncia dos interesses que no a Begriffsjurisprudenz, sendo abertos e sensveis s solues do problema mais do que ao sistema e sua organicidade; e o mesmo raciocnio da Corte ao seu atento conhecedor parece no dogmtico e nem sistemtico, mas sim insculpido em um sincretismo pragmtico50. Se assim, antes de poder fazer aplicaes de uma ratio decidendi (ou de um obiter dictum) de uma deciso (especialmente se pronunciadas em face de outro Estado51), necessrio ter muito respeito ao contexto no qual se inscreve e, sobretudo, sua especificidade, s razes e s contingncias que determinaram aquela soluo, aquela particular escolha na ponderao dos interesses conflitantes; verificar atentamente a analogia entre o caso decidido em sede europeia e o caso domstico, antes de poder importar o princpio afirmado em Estrasburgo52.
Segundo a famosa posio de M. Delmas Marty e J. F. Coste, les droits de lhomme: logiques non standard, in Le Genre Humain, 1998, 136: a margem de apreciao identifica o direito de cada estado de invocar as peculiaridades do prprio sistema jurdico para justificar certo desperdcio das prescries da conveno (a tese foi recentemente objeto de reflexes de F. Tulkens-L. Donnay, la teoria del margine nazionale di apprezzamento e la corte europea dei diritti delluomo: paravento giuridico o criterio interpretativo indispensabile?, em ius17@unibo.it, n. 2/2008, 419 ss., qual se remete tambm para um balano total sobre o conceito). 48 Assim, V. Zagrebelsky, corte, convenzione europea dei diritti delluomo e sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali, cit., 356; ainda, Id., la convenzione europea dei diritti delluomo, cit., 59. 49 Cf. ainda M. Vogliotti, tra fatto e diritto, cit., passim. 50 J. P. Costa, il ragionamento giuridico della corte europea dei diritti delluomo, cit., 440. 51 Cfr. M. Cartabia, le sentenze gemelle, cit., 3573. 52 Alm disso, a prpria Corte Constitucional, recentemente, em referncia possibilidade de utilizao do prin47

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Somente a ttulo exemplificativo: seria um pouco arbitrrio inferir de decises como Craxi c. Italia53 o Von Hannover c. Germania54 um princpio abstrato com base no qual o direito ao respeito vida privada e familiar (art. 8 CEDH) deve ser reconhecido sempre como prevalente sobre o direito de informao, reconhecido pela refrao da liberdade de expresso (art. 10); e talvez acreditar que esta ponderao seja sucessivamente invertida a favor da liberdade de informao em decises como Dupuis c. Francia55, Riolo c. Italia56,
cpio afirmado na deciso Sud Fondi c. Italia, ressaltou a importncia de observar com ateno a analogia entre o caso especfico objeto de uma deciso da Corte de Estrasburgo e o caso no qual o juiz interno chamado a julgar; qual pressuposto necessrio que justifica a extrapolao de um princpio afirmado em sede europeia e aplicao no juzo domstico (Corte cost., n. 239/2009). 53 Corte EDH, 17 de julho de 2003, Craxi c. Italia. Em 1995, diversas interceptaes telefnicas privadas do recorrente so publicadas nos maiores jornais de circulao nacional. O recorrente lamenta a violao do direito privacidade e, depois do desfecho negativo da causa judiciria interna, recorre Corte europeia. O juiz de Estrasburgo acolhe as queixas destacando a falta de um dos requisitos que legitimam a derroga ao artigo 8, ou seja, aquele da previso legal, no entendendo necessrio para tanto realizar uma avaliao da existncia de um interesse legtimo e da proporo com o interesse pblico. Na viso da Corte, em particular, a lei italiana obrigava a convocao das partes em audincia, na qual seriam canceladas todos os registros inteis para a justia (restava, portanto, errnea a avaliao do juiz italiano que havia entendido que tal garantia era aplicvel somente s interceptaes de ambiente e no s interceptaes telefnicas). Em suma, a inobservncia de uma fase processual, que teria garantido a tutela privacidade, caracteriza a violao por parte do Estado Italiano. 54 Corte EDH, 24 de junho de 2004, Von Hannover c. Germania. Nos anos 90, diversos jornais alemes publicam as fotos da vida privada da Carolina de Mnaco, que se dirige s autoridades judicirias para pedir tutela do prprio direito de privacidade. A questo chega at ao Bundesverfassungsgericht que, porm, rejeita quase que integralmente os pedidos. A recorrente vai Corte europeia lamentando a ausncia da tutela no ordenamento alemo (com base na vasta disciplina francesa, onde a lei impedia a publicao das fotos). A Corte reconhece, no mbito do direito privacidade, a existncia de obrigao positiva de tutela por parte dos Estados e ressalta a sua inexistncia no caso concreto, diante de um balano entre os arts. 8 e 10 CEDH, com prevalncia do primeiro, em particular em razo do fato de que a recorrente no desempenhava nenhum cargo oficial no ordenamento monegasco que legitimasse a publicao de notcias privadas, sendo que a publicao tinha, em realidade, somente a funo de satisfazer a curiosidade da opinio pblica, e no de informar as pessoas sobre questes de interesse geral. 55 Corte EDH, 7 de junho de 2007, Dupuis e altri c. Francia. Em 1993, por ocasio de um escndalo sobre interceptaes efetuadas pelo governo francs, publicado um livro com os nomes das pessoas envolvidas no caso; o ento diretor de gabinete ingressa com ao contra os autores e redatores da obra, os quais acabam sendo condenados por difamao. No recurso Corte, faz-se valer a violao do direito de liberdade de imprensa garantido pelo art. 10 CEDH. A Corte, por entender subsistente a previso legal e o legtimo propsito, reconhece violao da Conveno, no tendo sido respeitado corretamente o terceiro, e ltimo, requisito da necessidade de interveno em uma sociedade democrtica (um requisito que representa a sede tpica do equilbrio entre interesses pblicos e privados, e que resulta, com frequncia, determinado pelas solues relativas ao direito previsto no art. 8 CEDH). Em particular, os fatos relatados eram de interesse da sociedade civil e, por tal motivo, devia garantir-se a livre informao, desconsiderando-se a existncia de crime de difamao, tambm pelo fato de que as informaes j eram, em grande parte, de domnio pblico. Enfim, tambm o rigor sancionatrio, luz do princpio da proporcionabilidade de interveno e de uma avaliao do caso concreto, vem considerado excessivo. 56 Corte EDH, 17 de julho de 2008, Riolo c. Italia. Em consequncias do estudo da tragdia de Capaci*, o jornal Narcomafie publica um artigo tripundiando a escolha do presidente da provncia em habilitar-se como parte civil, considerando as ms companhias que o mesmo frequentava (particularmente, seu irmo). Condenado por difamao, o autor recorre Corte europeia. O juiz de Estrasburgo destaca a violao do art. 10 CEDU (no subsistncia do requisito-limite da necessidade da medida adotada, por aplicao do pargrafo 2 do art. 10 CEDH, e ainda tendo em vista a severidade da pena aplicada). No entendimento da Corte, o poltico desempenhava uma funo pblica e encontrava-se em situao que justificava a ridicularizao por parte da imprensa,

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Kydonis c. Grcia57, ou Porubova c. Russia58, terminando por inferir-se que os direitos personalssimos (honra e reputao) violados, se referentes a pessoas politicamente expostas, so sempre destinados a sucumbir perante o interesse pblico informao (interesse alegadamente reconhecido como necessidade em uma sociedade democrtica). Mas, cada deciso, resolvendo de maneiras diversas o paralelograma de foras contrapostas subjacentes aos direitos em jogo, sanciona a prevalncia ora de um e ora de outro, segundo as particularidades do caso concreto; sempre pela perspectiva de aferir, no caso singular, a violao (ou no) da garantia da conveno por parte do Estado contratante e, portanto, a procedncia ou no daquele recurso individual. Alm disso, os direitos humanos so direitos histricos, nascidos em precisos contextos e circunstncias, em meio a reivindicaes e lutas para realiz-los, efeito ao mesmo tempo de um desenvolvimento do pensamento e da realidade social59, e um processo lento aquele que movendo a partir da experincia da injustia60, e perpetrando-lhe a memria61 conduz do reconhecimento dos direitos do cidado de um singular Estado e, quanto ao que aqui interessa, do acolhimento de um nico recurso individual ao reconhecimento dos direitos do cidado do mundo62.
sobretudo em relao ao altssimo interesse pblico pelo caso. Alm disto, admitindo o tom irreverente da publicao, destaca-se que os dados dos fatos narrados no foram colocados em discusso. 57 Corte EDH, 2 de abril de 2009, Kydonis c. Grecia. Um jornal helnico reproduz, em um artigo, a carta de um vizinho de um representante poltico com contedo difamatrio em relao a este. Por tal motivo, o primeiro condenado pena privativa de liberdade. A Corte europeia entende que a sentena constituiu violao ao art. 10 CEDH, no sendo a interveno necessria em uma sociedade democrtica (art. 10, pargrafo 2 CEDH). De um lado vem detectada a subsistncia de um interesse pblico, tendo em vista a posio do sujeito difamado dentro da sociedade. De outro lado, afirma-se que a privao da liberdade, em geral, nunca proporcional no confronto tutela da liberdade de imprensa, salvo em caso de violao de um dos direitos fundamentais da pessoa, ou de incitao ao dio e violncia (alm disso por reconhecer a Corte o limite do prprio horizonte cognitivo parece desempenhar um papel importante, no juzo, a afirmao da plausabilidade dos fatos relatados). 58 Corte EDH, 8 de outubro de 2009, Porubova c. Russia, que reconheceu a violao da liberdade de expresso em relao ao caso de uma jornalista russa condenada por difamao, por ter publicado um artigo afirmando que o governador regional tinha subtrado fundos pblicos em favor de um alto funcionrio, ressaltando a existncia de uma relao homossexual entre os dois; e onde afirma, em particular, que as restries liberdade reconhecidas pelo art. 10 CEDH podem ser admitidas somente na presena de motivos muito fortes, os quais devem ser demonstrados ao juiz nacional. 59 Assim, na esteira da clebre reflexo de N. Bobbio (introduzione, in Id., Let dei diritti, Torino, 1997, pp. XI-XII), M. Flores, storia dei diritti umani, Bologna, 2008, 13; sobre historicidade, cf. sobretudo, M. Ignatieff, Una ragionevole apologia dei diritti umani, cit., 57 ss.; sobre o ponto, veja-se, tambm, D. Zolo, Fondamentalismo umanitario, cit., 139. 60 Recentemente, A. Dershowitz, rights from wrongs. Una teoria laica delle origini dei diritti, Basic Book 2004, trad. it., Torino 2004, XVII. 61 Como foi escrito, [] a linguagem dos direitos humanos intimamente conexa com a memria do mal: S. Veca, La priorit del male e lofferta filosofica, Milano, 2005, 15. 62 Remete-se, por ltimo, s ricas observaes introdutivas di G. Mannozzi, Pena e trattamento tra convenzione europea e diritto interno, em curso de publicao em AA.VV., la convenzione europea dei diritti delluomo nellordinamento penale italiano, a cura di V. Manes-V. Zagrebelsky.

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4. a legalidade penal e as ulteriores garantias destiladas do art. 7 da ceDH: as recentes decises da corte em matria de culpa e retroatividade da lex mitior e a progresso ao maximum standard. Estes esclarecimentos traam um contexto que no muda quando a ateno se volta para as garantias penais, que foram paulatinamente extradas a partir do texto escasso do art. 7, CEDH (Nenhuma pena sem lei): um princpio que, junto aos direitos sancionados nos arts. 2 (Direito vida), 3 (Proibio da tortura) e 4, par. 1 (Proibio da escravido), se insere naquele Kernbereich que, no sistema convencional, no admite nenhuma exceo [nem em caso de guerra [...] ou de outro perigo pblico que ameace a vida da nao: art. 15, pargrafo 2, CEDH], e que como tal , afinal, considerado, sendo reconhecido o nullum crimen sine lege so palavras da mesma Corte an essential element of the rule of Law, de maneira a ocupar a prominent place in the Convention system of protection63. Com isto, todavia, no se pretende desvalorizar o significado de princpio de alguns pareceres tambm recentes que justamente em matria penal conduziram a Corte europeia a reconhecer cidadania convencional a algumas garantias que antes ficaram em segundo plano na sua jurisprudncia (ou foram apreciadas atravs do prisma de outras garantias: no ponto, infra, 8.1), e depois foram valorizadas, talvez registrando um novo consenso europeu sobre o perfil especfico por vezes objeto de considerao, segundo uma direo que no diferentemente do que possvel registrar na jurisprudncia da Corte de Justia 64 parece privilegiar a avaliao do maximun standard (ou seja, o nvel de garantia qualitativamente mais alto, reconhecido somente em um dos Pases membros), mais do que a orientao prevalente ou a better law (ou seja, o nvel de garantia quantitativamente mais difundido nos diversos pases). Por um lado, pode-se pensar na deciso Sud Fondi c. Itlia65, na qual pela primeira vez veio tona mesmo que de maneira discreta o reconhecimento do princpio da culpabilidade como alternativa ao princpio da legalidade reconhecido pelo art. 7, CEDH; por outro, na recentssima deciso Scoppola c. Itlia, na qual pela primeira vez se reconheceu o princpio da aplicao retroativa da pena mais leve como outra projeo do nullum crimen sine lege, aceitando,
Liivik c. Estnia, 25 de junho de 2009, 92. A respeito, V. manes, i rapporti tra diritto comunitario e diritto penale nello specchio della giurisprudenza della corte di giustizia: approdi recenti e nuovi orizzonti, in AA.VV., Linterpretazione conforme al diritto comunitario, cit. 65 Corte europeia de Direitos Humanos, 20 janeiro de 2009, Sud Fondi c. Italia, in Cass. pen., 2009, pp. 3180 e ss., com comentrios de a. BaLsamo-C. ParasPoro, La Corte europea e la confisca contro la lottizzazione abusiva: nuovi scenari e problemi aperti; e in Dir. pen. proc., 2010, com comentrios de f. maZZaCuVa, Un hard case davanti alla corte europea: argomenti e principi nella sentenza su Punta Perotti (em vias de publicao).
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assim, uma orientao j consolidada no interior da jurisprudncia da Corte de justia da Comunidade europeia66. Trata-se de decises evidentemente importantes, que sancionam um indiscutvel incremento das garantias, inserindo-as nas tradies constitucionais comuns dos Estados membros e que prometem efeitos certos em cada contexto domstico; mas que permanecem, todavia, ainda vinculadas sua historicidade e concretude da situao que as gerou e indicam uma direo, ao invs de um destino alcanado. Assim, quando na deciso Sud Fondi c. Itlia afirma-se que o princpio da legalidade impe que um tipo especfico de confisco que tenha caractersticas intrinsecamente punitivas nunca possa prescindir como qualquer sano penal de uma verificao da responsabilidade que compreenda o seu aspecto psicolgico [embora na sua forma mnima de um lien de nature intellectuelle (conscience e volont)], certamente se oferece ao princpio da culpabilidade um novo enquadramento perspectivo, coerente com as instncias do conhecimento do comando legal, relacionadas ao art. 7, CEDH (infra, 5), e um fundamento que no contexto italiano por exemplo provm tradicionalmente de uma leitura sistemtica do princpio da personalidade da responsabilidade penal e do princpio da reeducao67, e que, ao invs, no ordenamento alemo, com muito mais fora expressiva, tende agora a radicar no mesmo princpio da dignidade humana68, delineando-se tambm sensveis efeitos naqueles ordenamentos nos quais uma consolidada jurisprudncia69, ou talvez a prpria lei, permitem ordenar tais hipteses de confisco, mesmo que somente na base da averiguao da materialidade do ilcito ou da antijuridicidade do fato (Rechtswidrigkeit)70, prescindindo, portanto,
66 CGCE, Grande seo, 3 de maio de 2005, Proc. C-387/02, C-391/02 e C-403/02, Berlusconi e outros, in Cassazione penale, 2005, pp. 2764 e ss. (com comentrios de g. insoLera-V. manes, la sentenza della corte di Giustizia sul falso in bilancio: un epilogo deludente?), onde se afirma pela primeira vez naquela sede que o princpio de aplicao retroativa da pena mais amena faz parte das tradies constitucionais comuns dos Estados Membros (ponto n. 68) e que disto deriva que tal princpio deve ser considerado como parte integrante dos princpios gerais de direito comunitrio que o juiz nacional deve observar quando aplica o direito nacional adotado para atuar no ordenamento comunitrio [] (ponto n. 69). 67 Por todos, F. Bricola, teoria generale del reato, cit. 68 Segundo o Bundesverfassungsgericht, como revelado na ltima deciso BverfG 30.6.2009 (c.d. LissabonUrteil), 364, o direito penal se baseia no princpio da culpabilidade, que pressupe a autorresponsabilidade (Eigenverantwortung) do homem, que determina o seu prprio agir, e que pode decidir por fora de seu livre arbtrio (Willensfreiheit) entre o lcito e o ilcito. Na base da tutela da dignidade humana, pe-se a ideia do ser humano como ser espiritual-moral (geistig-sittlichen Wesen), que por isso levado a determinar-se e a projetarse em liberdade []. No campo penal, o art. 1 Abs. 1 GG determina a concesso da essncia da pena e a relao entre a culpabilidade e a punio. []. Il principio in base al quale ogni pena presuppone la colpevolezza, ha perci il suo fondamento nella garanzia della dignit umana di cui allart. 1, co. 1, GG (grifos nossos). 69 Assim, entende a Corte de Cassao Italiana, com uma orientao consolidada, por exemplo, no referente s hipteses especiais de confisco c.d. urbanstica previsto no art. 44, pargrafo 2, do d.p.r. 380/2001 (cfr. infra, 5.2.2). 70 Assim, expressamente, o 73 do StGB, que entre os pressupostos do confisco prev a mera comisso de um fato antijurdico (rechtswidrige Tat), segundo a definio ofertada pela norma definitria do 11 (n. 5). O fato antijurdico deve somente ser descrito no caput da imputao e verificado pelo juiz do fato (Tatrichter): sobre esse ponto,

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de uma verificao sobre a responsabilidade do autor, garantido pelo respeito ao contraditrio71. Todavia, a historicidade do contexto em que surgiu aquela deciso72 no parece permitir uma generalizao com base na qual por exemplo a sano ablativa no possa ser sentenciada em caso de prescrio intercorrente; nem, mais genericamente, parece permitir considerar que aquele pronunciamento seja uma inverso em relao s decises anteriores com as quais o Tribunal aceitou, por parte dos Estados contraentes, a previso de hiptese de responsabilidade objetiva73. De forma anloga, afirmar a relao do art. 7, CEDH tambm com o princpio de retroatividade da lex mitior at agora expressamente reconhecido somente pelo Pacto internacional dos direitos civis e polticos (art. 15) e pela Carta dos direitos fundamentais da Unio Europeia (art. 49) marca certamente mais um avano em direo a uma progresso garantista que, por exemplo, no ordenamento italiano, j o reconheceu tambm em nvel constitucional como derivao do princpio da igualdade (art. 3, Constituio)74: mas esta afirmativa, para alm da sua futura consolidao75, nada diz ainda por exemplo sobre os limites do julgado previstos como impedimento operacionalidade da lex mitior no art. 2 do Cdigo Penal; nem sobre os equilbrios aos quais este mesmo princpio poder ser exposto76, em mbito convencional e naquele interno; e tampouco se aquelas legitimas excees em nvel constitucional que, de acordo com a jurisprudncia constitucional italiana, podero ser aplicadas ao princpio a nvel nacional para dar espao a interesses de anloga importncia 77, podero ser compatveis com a nova
sinteticamente, K. Lackner-K. Kuhl, Strafgesetzbuch mit Erluterung, 23. Auflage, Mnchen, 1999, 73, Rn. 2. 71 Cfr., nesse ponto, V. Manes, nessuna interpretazione conforme al diritto comunitario con effetti in malam partem, em curso de publicao, em Cass. pen., 2010. 72 Tratava-se de um processo culminado em uma absolvio por carncia de elemento psicolgico e, portanto, em uma absolvio com a frmula porque o fato no constituiu crime. 73 Cfr. a sentena de 7 de outubro de 1988, caso Salabiaku v. Frana. 74 Cfr., sobre a ltima, as sentenas da Corte Constitucional n. 393 e n. 394, de 2006 (a primeira em Dir. e giustizia, n. 45/2006, com comentrios de P. Ferrua, e em Dir. pen. proc., n. 2/2007, pp. 194 e ss., com comentrios de D. Pulitan; a segunda em Dir. e giustizia, n. 46/2006, pp. 28 e ss., com notas de V. Manes). Em sntese, os argumentos que consentiram com uma cotao do princpio da lex mitior (reconhecido expressamente somente no art. 2 do Cdigo Penal italiano) em nvel constitucional, no contexto do princpio da igualdade, baseiam-se no fato de que tal instncia reclama a extenso de tratamento a favor de condutas que uma vez mudado o entendimento legislativo sobre o objetivo desvalor conservam uma diferena marginalizada subjetiva desobedincia ou infidelidade lei demonstrada pelo autor que tenha cometido o fato proibido vigente (ou vigente a lei mais severa); nesta perspectiva, o princpio da aplicabilidade retroativa da lex mitior seria uma ulterior confirmao da compreenso objetivista do ilcito penal no ordenamento italiano, do qual tambm o princpio de igualdade seria garante. 75 Ctico a respeito, v.g., G. De Amicis, il principio di legalit nella giurisprudenza delle corti europee, in I quaderni europei, outubro de 2009, 8 (em www.lex.unict.it/cde/quadernieuropei), relevando como a presena de uma opinio discordante sobre a correo da reconduo do princpio da lex mitior no mbito de aplicao do art. 7 induz inevitavelmente a prudentes avaliaes prognsticas na ordem de consolidao deste novo endereo []. 76 Busca-se, em sntese, prospectar a problemtica destas ponderaes em uma escala de multiplos nveis, j em outro trabalho: lapplicazione retroattiva della pena pi mite: prove di dialogo multilevel, in Quaderni costituzionali, n. 2/2007, pp. 374 e ss., pp. 376 e ss. 77 Neste sentido, v-se a sentena da Corte Constitucional n. 393/2006, que aponta a afirmao da possibilida-

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avaliao europeia e, em caso negativo, se e como a incompatibilidade eventualmente identificada em Estrasburgo ser aceita em Roma pelo Tribunal Constitucional78. Tambm neste caso, portanto, a concretude do julgamento da Corte e as peculiaridades do caso Scoppola devero ser consideradas. 5. o mbito de aplicao das garantias penais: a equiparao do direito jurisprudencial lei e o conceito de matria penal. Alm destes esclarecimentos, na perspectiva exclusivamente penal, o incremento das garantias tambm nas direes especficas recm mencionadas pode ser compreendido por inteiro somente inserindo-as no sistema com outras notas distintivas da legalidade convencional, pouco a pouco afinadas jurisprudncia de Estrasburgo e mostrando, desde j, como o resultado uma significativa extenso do respectivo mbito de aplicao (Schutzbereich) em um quadro global que se mostra hoje muito rico de conexes e de novidades para o jurista italiano que o veja somente do observatrio do direito penal substancial. A contribuio da novidade provm, por vezes, da fuso de horizontes entre o universo da civil law e aquele da common law, com a consequente adaptao do nullum crimen em relao s fontes; por vezes, da abordagem necessariamente antiformalstica do Tribunal, sempre inspirada pela necessidade de encontrar solues adaptveis s 47 realidades em que est operando, com a adaptao necessria do conceito de pena de acordo com critrios que antepem a substncia forma79. 5.1. a legalidade do direito jurisprudencial, dos mala in se aos mala quia prohibita. A fuso de horizontes entre os universos da civil law e da common law perceptvel imediatamente pelo modo de expor o problema da legalidade penal,
de de impor derrogas legtimas operatatividade da lex mitior quando embasadas de justificaes razoveis; e a mesma Corte revisou por exemplo derrogas legtimas na sentena n. 394/2006, que estabeleceu a no operatividade da lex mitior no condizente a uma disciplina penal ilegtima; diversamente, excluda a razoabilidade da derroga na mais recente sentena n. 215/2008 (em Giur. cost. 2008, 2399 ss., com comentrios de M. Gambardella, retroattivit delle legge penale favorevole e bilanciamento degli interessi costituzionali). 78 Sobre diverso plano de relatos com o direito comunitrio, oportuno notar, no que diz respeito, que as eventuais dissimetrias entre as dimenses comunitria do princpio e aquela interna sempre devem resolver-se no senso da prevalncia da interpretao da Corte de Justia da Comunidade europeia sobre aquela datada da Corte Constitucional, segundo princpio afirmado pela prpria Corte de Luxemburgo em matria de princpio da igualdade (a consequncia, portanto, a obrigao de no aplicao, por parte do juiz natural, da norma interna contrastante com a interpretao europeia: CGCE, 7 de setembro de 2006, C-81/05). 79 Cfr., por todos, A. Bernardi, Art. 7 nessuna pena senza legge, in S. Bartole-B. Conforti-G. Raimondi, commentario alla convenzione europea per la tutela dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, Padova, 2001, pp. 249 e ss., pp. 259 e ss.; E. Nicosia, convenzione europea dei diritti delluomo e diritto penale, Torino, 2006, pp. 56 e ss.; F. Vigan, Diritto penale sostanziale e convenzione europea dei diritti delluomo, cit., pp. 42 e ss., pp. 52 e ss..

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que na jurisprudncia do Tribunal transita pela equiparao fundamental no plano das fontes entre lei (statutory law) e jurisprudncia (judicial law). Resulta que, do princpio da legalidade (art. 7, CEDH), so valorizados os contedos bsicos e anacrnicos, ou seja, a acessibilidade e a previsibilidade (accessability/predictability) do comando legal e disso deriva que tambm na hiptese em que a norma seja de derivao jurisprudencial isto deva ser foreseeable e predictable, ou seja, deva respeitar alguns critrios em que as exigncias de certeza legal se compenetram com as exigncias de culpabilidade/conhecibilidade por parte dos associados. Assim, quanto aos corolrios do nullum crimen e ao mbito de aplicao destes, afirmao consolidada que a garantia da irretroatividade se aplica tambm ao direito jurisprudencial e, em particular, tanto nova interpretao jurisprudencial sobre uma legislao obscura, quanto mudana jurisprudencial desfavorvel e imprevisvel (o assim chamado overruling com efeitos in malam partem), porque ambas as hipteses podem ser comparadas introduo de um novo preceito normativo. Esta extenso reflete, por outro lado, uma orientao consolidada, pelo menos na afirmao do princpio; mas a novidade que, recentemente, por um lado, enunciao do princpio seguem sentenas que reconhecem a violao da garantia (art. 7)80, e, por outro, que o princpio encontrou aplicao tambm em setores especializados do Nebensstrafrecht, e, particularmente, em matrias construdas sobre uma destacada acessoriedade administrativa (Verwaltungsaksessoriett) do preceito penal, como no caso Pessino c. Frana81; matrias caracterizadas por um indiscutvel ndice de artificialidade (mala quia prohibita) e profundamente distantes, portanto, do caso de marital rape (violncia sexual entre cnjuges), em que pela primeira vez foi afirmada a irretroatividade do overruling imprevisvel (naquele caso no reconhecendo, entretanto, a violao do art. 7, CEDH, diante da presumida previsibilidade da mudana devida evoluo da conscincia social)82.
Cfr. a j citada sentena de 25 de junho de 2009, Liivik v. Estnia, em curso de publicao em ius17@ unibo.it, n. 2/2009, com comentrios de g. aBBadessa, Una nuova violazione dellart. 7 cedu: la sentenza Liivik c. Estonia e i significati della legalit penale convenzionale. O evento motivado por uma deciso de condenao na qual o elemento de dano previsto como requisito constitutivo do crime de misuse of official position (uma espcie de improbidade administrativa), em um complexo evento de privatizaes, foi considerado integrado tendo em vista a causao de um significant moral damage to he interests of the State, com uma leitura extensiva do ditado normativo que no parecer da Corte o recorrente could not reasonably foresee; assim, a mesma norma nas suas possibilidades interpretativas e aplicativas resultou contaminada, implicando o uso de noes to amplas e de critrios totalmente vagos a no resultar da qualidade requerida pela Conveno em termos de clareza e de previsibilidade dos seus efeitos ( 101). 81 CEDH, 10 de outubro de 2006, Pessino v. Frana, no mrito de uma questo concernente incerteza interpretativa (e jurisprudencial) de um ilcito-tpico penal no setor urbanstico, onde a Corte afirmou que, na falta de uma interpretao jurisprudencial acessvel e razoavelmente previsvel, as exigncias do art. 7 no podem ser consideradas respeitadas []. assim reconhecida a violao do art. 7 da CEDH, visto que o recorrente, nem com o auxlio de consultorias legais teria podido perceber a ilicitude penal do prprio agir. E tambm de se notar que segundo consta trata-se da primeira vez em que reconhecida a violao, mesmo que o princpio j viesse sendo afirmado, porm negando-se sempre em concreto a violao, considerando a reconhecida previsibilidade do overruling. 82 O referncia acerca da clebre sentena da CEDH, de 22 de novembro de 1995, .W. e C.R. v. Reino Unido,
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Isto parece testemunhar um efeito de propagao do esprito da Common Law e da exigncia de previsibilidade social a este condicionada muito alm do mbito das Kulturnormen. Alis, a concluso parece justamente esta: onde no existem normas de cultura que possam orientar a previsibilidade social, a mudana jurisprudencial indiciada de imprevisibilidade e entra em coliso com a garantia do nullum crimen83. apenas o caso de evidenciar as consequncias que a importao de um princpio similar implicaria no contexto italiano, que desconhece o sistema do precedente vinculador e que enfrenta diariamente aplicaes pouco ou nada previsveis, ou seja, conflitos jurisprudenciais sincrnicos e diacrnicos (basta pensar questo da cultivao domstica de maconha, antes considerada sempre penalmente relevante, depois considerada compatvel com a finalidade de uso exclusivamente pessoal e, por fim, novamente considerada sempre excluda do campo de causa do art. 73, pargrafo 1 bis do d.p.r. n. 309/1990 de acordo com a deciso rigorosa das Sees Unidas)84; e onde diga-se de passagem as mudanas jurisprudenciais podem ter importncia, ao estado, somente dentro dos espaos limitados do erro inevitvel de direito (ex art. 5 do Cdigo Penal, de acordo com o andamento marcado pela Corte const. n. 364/1988), hiptese (apenas) escusvel, todavia de rarssima aplicao na jurisprudncia da Corte de Cassao85. Poderia ser formulada como hiptese a soluo do prospective overruling, com base a uma soluo que encontra precedente importante em uma deciso recente do Tribunal de Cassao francs86; mas, persistindo uma jurisprudncia irregular determinada pelos defeitos congnitos do texto normativo (uso de elementos descritivos indeterminados; utilizao de critrios interpretativos vagos), no se exclui que o reconhecimento de uma violao estrutural similar por parte do Tribunal de Estrasburgo possa servir de estmulo para um pronunciamento pela
na qual se apontou que a evoluo jurisprudencial foi considerada uma etapa razoavelmente previsvel ( 43), julgando a causa de no punibilidade a favor do marido afirmada de uma jurisprudncia muito anterior sobretudo anacrnica, e superada pela mudana da conscincia social. 83 Cfr., neste ponto, as anlogas observaes de g. aBBadessa, Una nuova violazione dellart. 7 cedu, cit. 84 Cass. SS.UU., 24 de abril - 10 de julho de 2008, n. 28605 e n. 28606, rel. Fiale, que afirmou o princpio segundo o qual constitui conduta penalmente relevante qualquer atividade no autorizada de cultivo de plantas das quais so extradas substncias entorpecentes, bem como quando seja realizada para destinao do produto ao uso pessoal. 85 Os perfis problemticos da questo so analisados, dentre outros, por s. riondato, retroattivit del mutamento penale giurisprudenziale sfavorevole tra legalit e ragionevolezza, in AA.VV., Diritto e clinica per lanalisi della decisione del caso, Atas do seminrio internacional, Padova, 27-28 de janeiro de 1999, Padova, 2000. 86 Tribunal de Cassao francs, Ass. pln., 21 de dezembro de 2006, in Dalloz, 2007, pp. 835 e ss., com comentrios de P. morVan, le sacre du revirement prospectif sur lautel de lquitable, ao qual mudando a prpria orientao precedente estendeu o princpio da irretroatividade ao precedente desfavorvel, em um caso onde a nova jurisprudncia acabou desatendendo a anterior orientao da Corte de Apelao, abreviando os trminos das prescries em tema de ao de ressarcimento dos danos presuno de inocncia atraves da imprensa (art. 65, pargrafo 1, l. 21 de julho de 1881). O referido tambm citado em V. ZagreBeLsky, la convenzione europea, cit., 73, n. 66.

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Corte constitucional, como se sabe muito relutante em utilizar o princpio da taxatividade (art. 25, pargrafo 2, Constituio) em carter demonstrativo. 5.2. a reserva da harmonizao das garantias: o conceito de matria penal. Outra preciosa contribuio reside na abordagem antiformalista do Tribunal Europeu, e tem relao com as diferentes declinaes garantistas extraveis do art. 7, CEDH, tambm para os ilcitos formalmente diferentes do ilcito penal, mas com contedos a ele semelhantes. Uma orientao consolidada da definio do conceito de matire penale (mencionada explicitamente somente para fixar o mbito de operacionalidade do fair process no art. 6, CEDH, mas a qual se refere para estabelecer tambm o permetro de aplicao das garantias do nullum crimen, ex art. 7, CEDH) costuma, de fato, afirmar que as garantias penais aplicam-se para alm dos rtulos formais, e expressa claramente a abordagem pragmtica do Tribunal europeu87: tendo que se deparar como se mencionou com 47 pases com tradies culturais, jurdicas e lexicais diferentes, o Tribunal convida a ir behind the appearances, a superar a barreira formal para ir substncia das coisas, verificando se uma determinada infraction ou uma determinada sano (talvez classificada como administrativa pelo ordenamento de referncia) tem, ao invs, caractersticas que resultam substancialmente ou intrinsecamente punitivas, semelhantes, portanto, sano (e/ou ao ilcito penal). Esta abordagem, certamente distante dos postulados mais ortodoxos da lgica formal, fez da faiblesse conceptuelle das noes de matria penal um ponto forte, obtendo um extraordinrio e verstil instrumento de harmonizao indireta88 que tende a reforar as garantias substanciais e procedimentais nos ordenamentos dos Estados contraentes, e percorrendo, assim, uma direo simtrica e oposta em relao harmonizao repressiva alimentada pelo direito comunitrio89. Diferentes so os critrios por meio dos quais deve ser conduzida a avaliao de contedo, por vezes divididos em outros sub-critrios: a qualificao das infraes no direito interno (que, porm, possui s um valor formal e relativo), a natureza da mesma (carter da norma transgredida; gravidade da transgresso), a gravidade (detentiva/no detentiva) e a finalidade (preventiva/ repressiva) da sano (ameaada/cominatria/executada) e os procedimentos
87 A abordagem substancialstica da CEDH confirmada, e aprofundada em diversos aspectos, na recente sentena n. 4 de outubro de 2007, Anghel c. Romnia, in LP, 2007, pp. 631 e ss. 88 Sobre o ponto, cfr. AA.VV., La matire pnale comme flou du droit pnal, a cura del Groupe de recherche droits de lhomme et logiques juridiques (dirigido por M. Delmas Marty), in Revue de science criminelle et droit pnal compar, 1987, pp. 819 e ss. 89 Cfr., sobre isto, a grande obra de A. Bernardi, larmonizzazione delle sanzioni in europa: linee ricostruttive, in AA.VV., Per un rilancio del progetto europeo, organizado por G. Grasso-R. Sicurella, Milano, 2009, pp. 381 e ss.

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relacionados sua aplicao e execuo (jurisdio, autoridade destinada a aplicao; natureza do procedimento)90. Para ficarmos no contexto italiano, preciso dizer que esta abordagem flou j obteve os primeiros importantes resultados em relao ao confisco, instituto desde sempre dividido entre as medidas de segurana, a rea das sanes especificamente administrativas, e o permetro das reais penas (patrimoniais), com uma consequente diferente intensidade do respectivo estatuto garantista. 5.2.1. A primeira importante aplicao registrou-se no setor do confisco por equivalente (ou de valor, value confiscation), ou seja, de um tipo de confisco cujos requisitos estruturais lembram muito mais aqueles de uma pena patrimonial autnoma que no aqueles de caractersticas paradigmticas disciplinadas pelo art. 240 do Cdigo Penal, embora as pertinazes tentativas da jurisprudncia de enganch-la a este ltimo estatuto disciplinar. Em especial, por causa da extenso legislativa do confisco de valores aos crimes tributrios (extenso prevista com a lei n. 244/2007, em particular o art. 1, pargrafo 143, que estendia o confisco de valores introduzido com o art. 322 do Cdigo Penal e da lei n. 300/2000 aos crimes pelos quais previstos no decreto lei n. 74/2000), tratava-se de verificar a disciplina intertemporal aplicvel, isto , se fosse para se reconduzir ao princpio do codicismo do tempus regit actum (art. 200, Cdigo Penal), ou seja, ao princpio oposto da irretroatividade (art. 25, Constituio; 7, CEDH). Uma questo diretamente conectada natureza jurdica que se reconhece na hiptese do confisco em anlise. A este respeito, o juiz para as investigaes preliminares de Trento chegou at a levantar a questo de ilegitimidade constitucional do art. 1, pargrafo 143, norma que previa a extenso da mencionada forma de confisco sem especificar a irretroatividade: enquanto isso, todavia, a Corte de Cassao resolveu em nvel interpretativo a questo, reconhecendo a natureza substancialmente penal deste tipo de confisco e, consequentemente, aplicando o respectivo estatuto garantista91.
90 O paradigma oferecido pela deciso da CEDH, de 8 de junho de 1976, Engel c. Pases Baixos, posteriormente aprofundada na CEDH, no caso de 21 de fevereiro de 1984, Oztrk c. Repblica Federal Alem (in RIDPP, 1985, pp. 894 e ss., com comentrios de C. E. Paliero, materia penale e illecito amministrativo secondo la corte europea dei diritti delluomo: una questione classica e una svolta radicale) para posterior aprofundamento, cfr. AA.VV., La matire pnale comme flou du droit pnal, cit.; em outro, A. Bernardi, Art. 7 nessuna pena senza legge, cit. 91 Corte de Cassao, Seo III, 24 de setembro de 2008, n. 39172, Canisto, in Cass. pen., n. 9/2009, pp. 3417 e ss., com comentrios de f. maZZaCuVa, Confisca per equivalente come sanzione penale: verso un nuovo statuto garantistico (por outro lado, a Corte Constitucional, com o decreto n. 97/2009, declarou a manifesta improcedncia ante a possibilidade de interpretao conforme). Nota-se que a obteno do fato equivale ao confisco os traos caractersticos de uma verdadeira e prpria sano era, ento, patrocinada alm da Corte Constitucional - desde a Cassao, na sua mais notvel composio (SS.UU., 27 de maro de 2008, n. 26654, Fisia Italimpianti Spa e outros, e SS.UU., 10 de julho de 2008, P.M. in proc. De Maio, in Guida dir., n. 44/2008, pp. 72 e ss., e, do ltimo, SS. UU., 6 de outubro de 2009, rel. Fiale, em curso de publicao, em Cass. pen., n. 1/2010, com notas de V. manes, nessuna interpretazione conforme al diritto comunitario con effetti in malam partem). Em um

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5.2.2. Outra aplicao muito importante objeto do j mencionado pronunciamento do Tribunal Europeu Sud Fondi c. Itlia houve em relao aos acontecimentos do conjunto habitacional conhecido pelo nome de Punta Perotti, originados pelo crime de loteamento clandestino, com consequente aplicao da hiptese especial de confisco, conhecida como confisco urbanstico92. Particularmente, esta hiptese peculiar de confisco especial, prevista de acordo com o art. 44, pargrafo 2, do d.p.r. n. 380/2001 e aplicvel em caso de loteamento abusivo (embora permanentemente considerada de natureza administrativa por parte da dura jurisprudncia da Corte de Cassao), foi justamente considerada como medida intrinsecamente penal, com consequente extenso das garantias convencionais deduzidas do art. 7, CEDH, entre as quais, ao lado das diferentes e tradicionais projees do nullum crimen sine lege, pela primeira vez foi concedido espao tambm ao princpio da culpabilidade. Em outras palavras, a sentena Sud fondi c. Itlia, reconhecendo a natureza penal ao confisco urbanstico, parece ter reconhecido a insuficincia da verificao da mera materialidade do ilcito (como ao invs quer a orientao do Supremo) e, vice-versa, a necessidade de verificar o coeficiente de culpabievento anlogo, uma recente deciso da Corte de Cassao adotou a mesma soluo referindo-se hiptese de confisco por equivalncia prevista na disciplina jurdico-penal do crime transnacional. 92 A sociedade Sud Fondi (com outra sociedade), proprietria de uma propriedade na costa de Punta Perotti (Bari), estava autorizada a construir um complexo multifuncional (o ecomonstro da orla martima barese, sucessivamente demolido) com base no plano regulador, no plano de loteamento e na permisso de construir, todos os atos administrativos que resultaram em um segundo momento ilegtimos; o procedimento penal por loteamento abusivo terminou com a absolvio porque o fato no constitua crime pela falta do elemento subjetivo, dando causa a erro inevitvel sobre direito extrapenal (julgando integrante o preceito: art. 5 do Cdigo Penal italiano); mas o Tribunal de Bari aplicou o confisco urbanstico previsto no art. 44, pargrafo 2, dpr. n. 380/2001, julgando suficiente aos fins da aplicao a mera verificao objetiva da integrao do tipo de crime; os recorrentes, dirigindo-se Corte Europeia dos Direitos do Homem, lamentavam a violao do princpio da legalidade, entendendo que fora aplicada uma sano penal segundo leis que no eram previsveis e acessveis (violao do art. 7 da CEDH). J na deciso da CEDH sobre recebimento de recurso (da Segunda Seo, 30 de agosto de 2007, Sud Fondi srl e a. c. Itlia), reconheceu-se a natureza substancialmente penal do confisco previsto no art. 44 do d.p.r. n. 380/2001, em razo da estreita conexo com o ilcito penal que a funda, do tipo de autoridade decisora (o juiz penal), de contedo destacadamente punitivo da medida (pela presena de objetivos preventivos), e tambm da colocao sistemtica da medida no d.p.r. de 2001 (sobre a rubrica de sanes penais). Na deciso definitiva da Segunda Seo (20 de janeiro de 2009, Sud Fondi srl e a. c. Itlia), a Corte europeia reconheceu a violao do art. 7, rejeitando os argumentos defensivos do Governo italiano, que sustentava que como a aplicao do confisco urbanstico era de todo previsvel, simplesmente seguindo a verificao objetiva do tipo de crime e no a condenao, que, no caso concreto, no haveria a necessidade de interveno, no sendo acessveis e previsveis as normas que haveriam fundado a responsabilidade penal. A Corte, recordando-se de haver j reconhecido, em sede de recebimento, a natureza penal do confisco urbanstico, alm disso afirmou aqui o verdadeiro novum da deciso que o princpio da legalidade assume particular significado e intensidade somente se considerado conjuntamente com a presena de certo coeficiente de culpabilidade e, portanto, de repreensibilidade, embora o art. 7 no estatua expressamente tal corolrio. Em outras palavras, luz da CEDH, evidencia-se a ilegitimidade da possibilidade de se seguir uma sano penal a partir de um fato que as mesmas jurisdies nacionais tenham reconhecido como inculpveis. A respeito, por uma reconstruo a partir de ngulo diverso, cfr. g. tuCCi, ascesa e caduta della confisca urbanistica, in AA.VV., Occupazione usurpativa e confische tra Roma e Strasburgo, Atas da Conveno Nacional , organizado por G. Tucci, Bari, Cacucci, 2009, pp. 61 e ss.

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lidade do autor, tendo expressamente afirmado pela primeira vez que la logique de la peine et de la punition [...] vont dans le sens dune interprtation de larticle 7 qui exige, pour punir, un lien de nature intellectuel (coscience e volont) permettant de dceler un lment de responsabilit dans la conduite de lauteur materiel de linfraction, elemento que parece surgir como justificativa mnima de qualquer reao punitiva. 6. as ulteriores projees garantistas extraveis da ceDH: em particular, a Proibio da tortura e dos tratamentos desumanos e degradantes (art. 3 ceDH). Retomando o assunto, h, logicamente, muitas outras refraes substanciais que emanam tambm dos princpios da CEDH no diretamente destinados legalidade penal ou pena, e propagam-se (ou podem ser difundidas) por toda a sua geografia punitiva, investindo tambm por exemplo nos territrios dogmticos da medio da pena e do sentencing no sentido lato, at o segmento da execuo da pena. Analisando somente este ltimo mbito, uma deciso que, de alguma maneira, representa um ponto de chegada de uma abundante elaborao jurisprudencial e que promete consequncias importantes aquela relativa ao caso Saadi c. Itlia, onde o Tribunal vetou a expulso por motivos de segurana nacional de um cidado no comunitrio j condenado pelas autoridades do Pas de destino (onde, portanto, a pena de deteno deveria ter sido aplicada), com base na verificada violao, naquele pas, da proibio prevista no art. 3, CEDH (Ningum pode ser submetido tortura, nem a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes)93. O pronunciamento que desenvolve uma orientao j anteriormente aplicada94 merece ser sinalizada por diferentes motivos. Antes de tudo, porque antepe (o sacrifcio potencial de) uma garantia fundamental do individuo proteo de um valor a segurana nacional, precisamente, que, em algumas reconstituies, almeja, cada vez mais, afirmar-se como um direito de igual nvel (ou seja, autntico Grundrecht95), reconhecendo, assim, ao art. 3, CEDH, um contedo essencial (um Wesengehalt) no suscetvel aos ponderaes (Abwgungsfest) e impermevel s margens nacionais de apreciao.
93 CEDH, 28 de fevereiro de 2008, Saadi c. Itlia (Grande Chambre), com a qual a Corte, em aplicao do procedimento de urgncia previsto no art. 39 do regulamento, decidiu, depois de haver solicitado a suspenso, sua expulso do Ministrio dos Interiores por motivos de segurana nacional (em aplicao do Decreto-lei n. 144 de 27 de julho de 2005, contendo medidas urgentes para o combate ao terrorismo internacional, convertido depois na lei n. 155, de 2005) nos confrontos do recorrente j condenado pela autoridade do pas de destinao. 94 Cfr., em particular, CEDH, 7 de julho de 1989, Soering c. Reino Unido. 95 A respeito, veja-se, em particular, J. Isensee, Das Grundrecht auf sicherheit, Berlin-New York, 1983.

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Em segundo lugar, porque admitindo uma avaliao de fato adequada concretude do prprio juzo reconhece o valor de fonte confivel para a demonstrao da transgresso da proibio prevista no art. 3 mesmo com simples documentao de associaes no governamentais em defesa dos direitos humanos, como os reports de Amnesty International, ou de Human rights watch, que comprovem as mencionadas violaes. Enfim, porque nas suas afirmaes de princpio parece que se presta a ser exposta em diversos contextos, intracomunitrios ou tambm tipicamente nacionais se pense destinao de um preso a um instituto penitencirio, ou transferncia de um preso de uma penitenciria a outra96, podendo at ser capaz de inibir o mandado de priso internacional emitido em um Pas signatrio, caso o interessado se encontre em um terceiro Pas onde a execuo da medida cautelar pessoal nas demoras do procedimento de extradio ativa o coloque em risco de tratamentos desumanos ou degradantes97. Neste ltimo caso, por outro lado, surgiria um conflito delicado entre um direito fundamental (aquele garantido pelo art. 3, CEDH) e o interesse pblico aplicao penal, que poderia prevalecer somente se assegurado por uma cobertura constitucional capaz de reverter o grau subconstitucional da CEDH (segundo uma tese, que parece surgir tambm na sentena do Tribunal constitucional n. 26/2007 sobre a lei Pecorella, a alegao seria oferecida pelo art. 112, Const.)98. somente um exemplo, todavia99; no menos importantes se mostram as decises que pouco a pouco conduziram a durao da pena de deteno
Faamos nossos, neste ponto, os destaques apontados por g. aBBadessa e m. CaianieLLo, convenzione europea, sentenza saadi, prerogative statuali in ambito punitivo, in ius17@unibo.it, n. 1/2009, pp. 129 e ss., 130, segundo os quais, por outro lado, [] a primeira questo levantada pela sentena em comento diz respeito ao destino do art. 3 do citado decreto-lei n. 144 de 2005. No parece, de fato, que aqui existam margens para uma interpretao conforme o art. 3 da CEDH, assim como lido da jurisprudncia saudita, salvo se se considerar que o exerccio de poder de expulso previsto no decreto como facultativo: em outras palavras, o Prefeito, caso se julgue vinculado ao art. 3 da CEDH, deveria abster-se de ordenar a expulso por motivos de segurana nacional todas as vezes que o pas de destinao no tivesse meios de garantir adequados standards de tutela dos direitos fundamentais em jogo. Mais provvel uma interveno convencionalmente conforme do tribunal administrativo regional em sede de recurso contra o decreto de expulso. Todavia, no parecem ser to remotas nem as hipteses de incidente de constitucionalidade, que indubitavelmente daro lugar a um novo e interessante episdio de dilogo entre as Cortes. 97 E as hipteses simtricas em relao ao caso Saadi c. Itlia, pela qual sempre poder se hipotetizar, antes de mais nada, o remdio de anulao da norma dispositiva da medida cautelar pessoal pronunciada pelo juiz de reexame sobre a base do art. 277 do Cdigo de Processo Penal (Salvaguarda dos direitos da pessoa submetida a medidas cautelares) interpretado conforme ao art. 3 da CEDH: neste sentido, g. aBBadessa e m. CaianieLLo, convenzione europea, sentenza saadi, prerogative statuali in ambito punitivo, cit., p. 131. 98 Cfr. ainda g. aBBadessa e m. CaianieLLo, convenzione europea, cit., p. 131, assinalando, a respeito, como a questo ver provavelmente prevalecer a exigncia estadual. De outra parte, a Corte constitucional j mostrou sua propenso pela satisfao dos interesses pblicos anlogos quando no idnticos [] na oportunidade em que decidiu em matria de rito dos no localizados (sent. n. 117 de 2007). 99 Para uma melhor anlise, com amplas referncias jurisprudenciais, remete-se ao recente contributo de g. mannoZZi, Pena e trattamento tra convenzione europea e diritto interno, cit., espec. pp. 31 e ss. da obra.
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presena do princpio da proporo (mesmo sem negar a aceitao da pena de priso perptua, mas somente o seu conceito absoluto100), ou que determinaram os limites de aceitao do regime de isolamento ou do modelo italiano do assim chamado crcere duro (art. 41-bis ord. pen.)101, ou seja, aquilo que, por fim, foi duramente criticado, sempre considerando a proibio de tratamentos desumanos e que degradam a superlotao carcerria102, pondo em evidncia uma clara violao estrutural do sistema italiano que deveria introduzir uma resposta institucional inadivel. 7. Das garantias para o ru tutela das vtimas: a conveno europeia como fundamento, e no mais como mero limite, do direito penal. Por outro lado, se verdade que a direo de sentido fundamental para a qual parece ser orientada a Conveno segue um vetor garantista, de extenso das garantias penais, isso no significa que corresponda sempre
Em outros termos, a violao do art. 3, CEDH vem de fato a coincidir com a negao da esperana de uma libertao antecipada, pelo trmite de qualquer benefcio penitencirio: cfr., por exemplo, CEDH, 2 de abril 2006, Lger c. Frana, onde se afirma o princpio (j consolidado) na base do qual [] Its enough for the purposes of Article 3 that a life sentence is de jure and de facto reducible (sobre este ponto cfr. ainda g. mannoZZi, Pena e trattamento, cit., pp. 41 e ss. da obra). 101 Ao menos naquilo que se refere ao respeito vida privada (art. 8, CEDH), visto que o contraste com o art. 3, CEDH, esteve at hoje excludo: cfr. CEDH, 15 de janeiro de 2008, Bagarella c. Itlia; 24 de janeiro 2008, Di Giacomo c. Itlia; 27 de maro de 2008, Guidi c. Itlia, e, por ltimo, 20 de janeiro de 2009, Zara c. Itlia [in DPP, n. 372009, 390] concernentes s restries sofridas, no caso especfico, seja nas limitaes s visitas dos familiares, seja nas violaes do direito ao respeito da correspondncia privada. Ao examinar o recurso, a Corte concentrou-se particularmente sobre a violao do direito correspondncia privada, tutelado pelo art. 8, pargrafo 2, CEDH; a ingerncia por parte de terceiros no interior de tal direito resulta legtima, segundo a Corte, to somente se prevista na lei, visando obteno de um objetivo legtimo, e se necessria em uma sociedade democrtica, no sendo suficiente a simples previso de uma lei no ordenamento interno. Na realidade, releva tambm a qualidade da lei por si s, alm do fato de que seja acessvel ao interessado, ou seja, que isso resulte empregado nas condies de possuir todas as informaes suficientes no mbito da causa sobre normas jurdicas aplicveis ao caso concreto. Sobre estas bases, os juzes europeus observaram que a legislao italiana no prev uma suficiente base legal para o controle da correspondncia e, por consequncia, decidiram unanimidade pela violao do art. 8 da CEDH, pelo fato de a Itlia no ter respeitado o direito do recorrente ao respeito correspondncia privada. Ao mesmo tempo, declarou inadmissvel o restante do recurso; a Corte tambm afirmou que, por haver o Estado consentido com tal violao, se constitua, desde logo, uma evidente satisfao do dano moral do recorrente. Sobre o tema, cfr. e. niCosia, Il c.d. 41bis una forma di tortura o trattamento crudele, inumano o degradante?, in RIDPP, 2009, pp. 1240 e ss., com base em uma deciso do juiz federal de Los Angeles que propriamente para tutelar os direitos fundamentais claramente prejudicados pelo rigor do regime carcerrio do 41-bis (especialmente no que se refere s limitaes concernentes ao perodo que os detentos tem a disposio para sair das celas (lora daria), os contatos com os outros detentos, os encontros com os familiares e o controle da correspondncia), j apontado como tratamento cruel, desumano ou degradante bloqueou a expulso para a Itlia de um condenado pertencente a uma famlia mafiosa (deciso depois superada por sucessivo pronunciamento da autoridade judiciria estatunidense, que acabou por decidir pela expulso do detento em questo, abrindo o caminho para a sua volta Itlia). 102 CEDH, 16 de julho de 2009, Sulejmanovic c. Itlia, que reconheceu a violao do art. 3 em relao execuo da pena contra um detento que, durante a recluso no crcere de Rebibbia, tinha disposio uma superfcie mdia de 2,70 metros quadrados; sobre o tema, g. aBBadessa, corte europea e carceri italiane: una violazione strutturale dellart. 3 della Convenzione, in Quaderni costituzionali, 2010.
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a uma ideia de limite de interveno penal; no somente para o ru, mas tambm para a vtima so reconhecidas as instncias de tutela, em particular quando esto em causa interesses e valores muito pessoais que foram lesados e que no tenham recebido uma real tutela (especialmente a nvel judicirio) em um Estado membro. 7.1. as instncias de tutela extraveis do direito vida (art. 2, ceDH). A este respeito emblemtica a elaborao do Tribunal sobre (as reclamaes focadas nas presumidas carncias de tutela do) direito vida (art. 2, CEDH), reconhecida cada vez mais como referncia para medir a real tutela jurisdicional nos contextos separados, e para fazer emergir hipteses de carncia de tutela dos interesses em causa (vida ou integridade fsica), no somente diante de graves hipteses de uso mortal da fora pblica ou de violncia sexual, mas tambm nos casos de culpa mdica103, e inclusive no mbito da problemtica do incio104 e do fim da vida105. Alm do caso especfico, pode-se observar como neste ponto de vista o Tribunal de Estrasburgo se aproxima s experincias jurisdicionais que, na
Cfr., a respeito, CEDH, 9 de abril de 2009, Rozakis, Silih c. Eslovnia, in Dir. pen. proc., n. 6/2009, p. 790. Cfr. CEDH, 8 de julho de 2004, Vo c. Frana, onde a Corte chamada a avaliar se a ausncia de disposies penais no direito interno para reprimir a supresso involuntria de um feto constituiria inadimplemento da obrigao do Estado de tutelar atravs de leis o direito vida de qualquer pessoa acabou por negar a violao, afirmando que o momento inicial de tutela do direito vida depende das margens de apreciao de cada singular Estado; teve-se, em particular, registrado a ausncia de um consenso a nvel europeu acerca da definio cientfica e jurdica do momento inicial da vida humana ( 82). 105 Basta aqui referir-se ao recurso apresentado por vrias associaes e depois julgado como no recebvel (ou seja, recurso que no pde ser analisado por parte da autoridade administrativa porque no possua os devidos requisitos formais), relativamente ao caso Englaro (CEDH, 16 de dezembro de 2008, Ada Rossi c. Itlia), em relao presumvel violao do direito vida (art. 2, CEDH) e da proibio da tortura (art. 3, CEDH). O recurso nasce do fato de que o mbito de tutela do direito vida abrange de modo indiscutvel qualquer ser humano, da vida (discute-se, ademais, sobre a tutela dada ao nascituro em relao interrupo voluntria da gravidez, e relativa preveno e represso: uma interpretao extensiva poderia, de fato, contrastar com uma disciplina nacional no intervencionista, ou liberal) morte (clinicamente certa), portanto tambm o caso de estado vegetativo permanente no qual como conhecido versava Eluana Englaro. Na deciso, a Corte referindo-se impugnao das recorrentes pessoas fsicas, pretensamente vtimas potenciais de uma possvel violao da CEDH sublinhou, de um lado, que os artigos 2 e 3 da Conveno protegem certos aspectos da integridade fsica e fazem surgir as obrigaes positivas para as partes contratantes, e que a imposio de um tratamento mdico sem a concordncia do paciente se este adulto e de mente s, ou daquele de seu tutor se incapaz juridicamente, configura-se como uma leso integridade fsica do interessado que pode pr em jogo eventualmente os direitos protetivos das disposies invocadas pelos recorrentes; mas tambm sublinhou que a corte de apelao de Milo no imps, com a sua deciso de 25 de junho de 2008, uma qualquer ordem de interromper a alimentao e hidratao artificial de E.E., mas declarou legtimo o pedido de autorizao apresentado pelo pai da jovem mulher, excluindo, assim, que os mesmos poderiam pretender-se vtimas com base em uma jurisprudncia que limita estes casos s hipteses em que se possam produzir ndices razoveis e convincentes da probabilidade de realizao de uma violao que o concerne pessoalmente, sendo insuficientes simples suspeitas ou conjecturas, concluindo, portanto, que os recorrentes pessoas fsicas no podem, conseqentemente, julgarem-se vtimas de uma ausncia do Estado [] na proteo dos seus direitos garantidos pelos artigos 2 e 3 da Conveno (tambm no caso dos recorrentes pessoas jurdicas foi negado que esses pudessem lamentar a violao, e tambm a situao de vtimas, no sendo elas diretamente tocadas mesure litigieuse).
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proteo dos direitos humanos, focaram mais a tutela dos direitos da vtima que os direitos (e as garantias) do ru, utilizando o critrio da proibio de proteo deficiente (Untermaverbot): uma abordagem que teve desenvolvimentos significativos como se sabe na elaborao do Tribunal interamericano dos direitos humanos (em relao aos direitos reconhecidos na respectiva Conveno)106, inclusive considerando incompatveis com a substncia de algumas convenes internacionais as medidas de anistia com as quais se pretendeu superar as dramticas experincias na Argentina, Chile e Uruguai107. 7.2. obrigaes convencionais da tutela penal? Mais especificamente, a obrigao da tutela do direito vida apresenta uma vertente substancial (volet matriel), que consiste na falta de aplicao das obrigaes de tutela do bem-vida, e uma vertente procedimental (volet procdural), que consiste em eventuais carncias procedimentais relativas ao procedimento judicirio nacional destinado a verificar as responsabilidades no caso, exatamente, de tal bem resultar lesado108; e de acordo com o primeiro perfil, pode ser transformado tambm em peculiares vnculos de penalizao por parte do legislador nacional, relativos seja extenso de algumas espcies, seja simeCfr., neste ponto, por exemplo, L. feLdens, a constituo penal. a dupla face da proporcionalidade no controle das normas penais, Porto Alegre, 2005, pp. 155 e ss., pp. 191 e ss. Somente a ttulo de exemplo, conforme a recente sentena de 4 de julho de 2006, Ximenes Lopes vs. Brasil, relativo violao por parte do Brasil do direito vida e integridade pessoal, do direito tutela judiciria e do direito a garantias judiciais, em relao a um episdio de morte depois de trs dias de internamento de pessoa possuidora de incapacidades mentais e objeto de tratamento psiquitrico (em um Centro privado, mas que operava no contexto do Sistema nico de Sade brasileiro). 107 A mesma Suprema Corte da Argentina como lembra m. deLmas marty, mondializzazione, cit., pp. 131 e ss. aplicando a casos de desaparecimentos forados e de tortura o raciocnio da Corte interamericana dos direitos do homem, chegou a anular as leis nacionais de auto anistia, julgando contrariamente aos direitos das vtimas a um justo processo; com a consequncia de que mais de mil processos foram realizados ou revisados (sobre o ponto, C. a. Bakker, a Full stop to amnesty in argentina: the Simon Case, in Journal of International Criminal Justice, n. 3/2005, pp. 1106 e ss.). 108 Um exemplo de violao do art. 2 no seu volet procedimental dado pela recente deciso da CEDH, de 25 de agosto de 2009, Giuliani e Gaggio c. Itlia, concernente ao uso letal da fora pblica em ocasio de manifestaes contra o G8 de Gnova, que conduziu morte de Carlo Giuliani. No particular, a leso do direito vida foi lamentada na sua vertente substancial (considerando uma insubsistncia do requisito da necessidade de sua leso, exigida de acordo com o art. 2, pargrafo 2) ante sua vertente procedimental, pela carncia de medidas aptas a garantir a correta verificao dos fatos sobre o plano procedimental: depois, duas impugnaes, uma substancial, a outra procedimental: a Corte rejeitou a primeira, entendendo que concordando com o entendido pelo juiz de Gnova no houve desproporo no uso da fora, e tampouco leso concernente s obrigaes positivas de proteo da vida; afirmou, ao contrrio, que houve uma leso do direito no seu contedo de garantia procedimental, relevando carncias no procedimento judicirio de verificao dos fatos, em particular nos concernentes considerada superficialidade no cumprimento da autpsia (os peritos no tinham recuperado o fragmento de projtil que o scanner tinha posto em evidncia, a partir do qual se teria podido verificar se houve impacto com um corpo que houvesse desviado a trajetria, cravando-se na testa da vtima), o incineramento inoportuno do cadver, o trmino muito breve concedido aos recorrentes para intervir nas operaes de anistia (cfr. a sntese da deciso definitiva ofertada por g. aBBadessa, in ius17@unibo.it, n. 2/2009, em curso de publicao; para uma mais ampla reflexo, cfr. f. Vigan, il diritto penale sostanziale, cit. pp. 93 e ss.).
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tricamente extenso de algumas motivaes de justificao (emblemtica a jurisprudncia sobre o uso da fora pblica). Assim, se, em geral, a jurisprudncia de Estrasburgo parece aceitar uma margem de apreciao na escolha do instrumento de tutela real (civil, administrativa, penal), em diferentes (graves) hipteses derivam da Conveno europeia compromissos positivos de criminalizao de alguns comportamentos que por vrios motivos permaneceram impunes, ou por carncia de uma especfica disciplina punitiva, ou por uma excessiva amplitude de uma disciplina descriminalizante. Em outras palavras, a Conveno apresenta-se como o ltimo teatro da (peridica) retomada da teoria das obrigaes da tutela penal109, teoria que como se sabe retoma princpios superiores em uma perspectiva de fundamentao das escolhas de incriminao (como se sabe, na verso tradicional, atuava-se sobre os princpios constitucionais, aceitando que poderiam derivar deles indicaes vinculantes a propsito das escolhas de penalizao, os assim chamados Pnalisierungsverfassungsgebote)110. 7.3. O juiz interno perante o conflito entre vnculos de fidelidade, entre constituio e ceDH. Por esta perspectiva, a comparao com a Conveno europeia e as obrigaes que dela surgem se manifesta em toda a sua problemtica, em particular pensando nos possveis erros de interpretao que determinadas instncias de tutela podem fomentar at no juiz nacional, colocado entre a obrigao de interpretao segundo a CEDH e a obrigao de respeitar os limites a esta impostos pela Constituio, especialmente o princpio da legalidade em matria penal (art. 25, pargrafo 2, Const.). suficiente, aqui, o exemplo da leitura interpretativa que uma considerao atenta do direito vida pode impor em relao atual disciplina italiana de algumas descriminantes, como o uso legtimo das armas (art. 53, Cdigo Penal), ou seja, a legtima defesa (art. 52, Cdigo Penal, como modificado pela lei n. 59/2006), que podem ter profundamente alterada a prpria fisionomia sob o ponto de vista de uma hermenutica de orientao convencional, divergindo, porm, com os imperativos derivantes do princpio da legalidade em matria penal. Quanto legtima defesa, no caso em que a reao defensiva se originar de uma agresso cometida na prpria moradia ou em outro lugar de domiclio
Ainda atuais, sobre o tema, as relexes de d. PuLitan, obblighi costituzionali di tutela penale?, in RIDPP, 1983, pp. 493 e ss.; por outro lado, a problemtica j analisada com relao s obrigaes de adequao impostos pela normativa da Comunidade Europeia (cfr. C. sotis, obblighi comunitari di tutela e opzione penale: una dialettica perpetua?, in RIDPP, 2002, pp. 171 e ss.). 110 Sobre os vnculos de penalizao deduzidos da CEDH, cfr, v.g., f. Vigan, Diritto penale sostanziale e convenzione europea dei diritti delluomo, cit., pp. 42 e ss., pp. 60 e ss.; amplius id., Il diritto penale sostanziale, cit., pp. 89 e ss.
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privado (art. 614, Cdigo Penal), o pargrafo 2 do art. 52 do Cdigo Penal prev uma declarada presuno de proporo mesmo onde se sacrificam bens pessoais (e at a prpria vida) do agressor, se a defesa ativada com o objetivo de defender os bens prprios ou dos outros, quando no existe desistncia e existe perigo de agresso [(letra b)]. Mostra-se evidente como tal disposio no reflete a hierarquizao que pode ser deduzida da jurisprudncia europeia111 (e nem, para dizer a verdade, aquela oferecida pela Constituio italiana112), de acordo com a qual o direito vida (e a relativa agresso) no pode nunca ser colocado na balana com os direitos patrimoniais (ou com as relativas agresses), diante do que se questiona se uma leitura convencionalmente orientada pode comprimir o mbito de aplicao da descriminante em questo, estendendo em correspondncia a eventual incriminao para as leses ou homicdio (art. 582/575 do Cdigo Penal) cometido com danos pelo agressor, ou se uma leitura deste tipo vedada em respeito ao princpio da legalidade em matria penal. E o mesmo pode-se dizer com referncia a uma possvel e j avanada na doutrina113 adio em fase de interpretao do requisito no escrito da proporo na descriminante do art. 53 do Cdigo Penal (Uso legtimo das armas), requisito que seguramente restabeleceria um equilbrio mais atento s instncias de tutela da vtima. Em sntese, e como se pode ver, o problema da margem de interpretao, em hipteses deste tipo, fica entre um conflito entre obrigaes de fidelidade, convencionadas, por um lado, e constitucionais, pelo outro. Alm disso, nos ordenamentos que no contemplam expressamente o requisito da proporo dentro da legtima defesa o caso do 32 StGB, que requer somente que a defesa legtima/Notwehr seja necessria/erfordelich (semelhante ao cdigo francs ou austraco)114 fez-se, recentemente, referncia
A respeito do item, difundidamente, f. Consorte, la presunzione di proporzione in una prospettiva internazionale: spunti interpretativi, em Cass. pen., 2006, pp. 2653 e ss. 112 A respeito do item, sobretudo e. doLCini, la riforma della legittima difesa: leggi sacrosante e sacro valore della vita umana, em Dir. pen. proc., n. 4/2006, 431 subs., 433, retomando tambm a posio da Corte constitucional, que, na sentena na qual declarou a ilegitimidade constitucional da converso da pena pecuniria em deteno, originalmente prevista no art. 136 do Cdigo Penal, justificou a prpria deciso com base no fato de que a translao da pena dos bens para a pessoa do condenado insolvente contrasta claramente com os valores constitucionais. 113 Neste sentido, sobretudo f. Vigan, il diritto penale sostanziale italiano davanti ai giudici della ceDU, cit., pp. 99 e ss., p. 101 suc., transferindo quanto aos contedos dos requisitos da proporo (e da necessidade, requisito expressamente previsto na estrutura da descriminalizante em questo) para a jurisprudncia da CEDH e aos pargrafos. 5, 9 e 10 dos Basic Principles ONU de 1990, onde a prpria corte frequentemente se refere. 114 Diversamente, o art. 15 do Cdigo Penal suo, na disciplina da legtima defesa eximente/rechtfertigende Notwehr, requer somente que a conduta de rechaa da agresso injusta a defesa seja realizada de forma adequada s circunstncias, e isto deixa entender que, na hermenutica, devem existir os requisitos de subsidiariedade e proporcionalidade tambm entre bens no sentido estrito; superando esta relao de proporcionalidade, considerando a disciplina prevista no ordenamento suo, aplicar-se-, se for o caso, somente a legitima defesa exculpante/entschuldbare Notwehr, que se escusvel nos casos taxativos de
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ao prprio art. 2, CEDH, para evitar o correto equilbrio entre ofensa e defesa, mesmo problematizando posteriormente a perspectiva considerando a (discutida) eficincia das normas convencionadas em relao a terceiros (assim chamado Drittwirkung)115 e, isto , em relao a uma violao realizada no por um Estado contraente, mas por um nico. E mesmo quem supera o problema da assim chamada Drittwirkung, expe um contraste entre a interpretao segundo a CEDH e o princpio de legalidade (em especial, o Bestimmtheitsgrundsatz do art. 103 II Grundgesetz)116; o que deixa transparecer pelo menos a dvida no que tange a competir Corte Constitucional ao invs do juiz, em sede interpretativa117 a tarefa de intervir para restaurar o equilbrio devido. 8. Princpios tradicionais, novos percursos argumentativos, futuras ponderaes. A riqueza de argumentao da jurisprudncia europeia oferece uma oportunidade para algumas consideraes mais amplas. Em primeiro lugar, a fuso dos horizontes entre o universo da common law e da civil law, a necessidade de permitir a coabitao de princpios e categorias dogmticas diferentes, conduz a Corte a estudar poderamos dizer: inventar novos topoi de argumentao que, s vezes, so utilizados como sucedneos ou substitutos dos princpios que no surgem (ou no surgem ainda) do perfil formal das garantias CEDH: pense-se nas j mencionadas consideraes sobre a culpabilidade desenvolvidas com base no princpio da legalidade (art. 7) na sentena Sud Fondi c. Itlia, ou seja, sobre o uso da inocncia
excitao ou perplexidade /Bestrzung/saississement pode excluir a pena (caso contrrio poder aparecer somente como uma circunstncia atenuante). 115 Tendencialmente, seramos levados a negar um vinculo em relao a terceiros, sendo a CEDH um tratado de direito internacional (e, de fato, no contexto da literatura alem, a herrschende Meinung nega vnculos inclusive em relao s problemticas especficas abertas pelo 32 StGB); outros, entretanto, afirmam a assim chamada Drittwirkung considerando a Conveno como consitutional insturment: assim, por exemplo, h. satZger, Der Einfluss der EMRK auf das deutsche Straf- und Strafprozessrecht Grundlagen und wichtige Einzelprobleme, em Jura, 2009, em via de publicao, 8 subs. do texto. 116 Ainda conforme h. satZger, Der Einfluss der EMRK auf das deutsche Straf - und Strafprozessrecht, cit., 9, que contorna o problema evidenciando como a conveno define uma obrigao de tutela somente em relao a causaes propositais da morte (intentionally/intentionellment), o que torna dificilmente aplicvel, mesmo somente a ttulo de interpretao, a disposio do art. 2, CEDH em caso de agresso patrimonial, porque aqui, geralmente, a reao acompanhada no mximo pela dolus eventualis de homicdio, mas direcionada a evitar a leso patrimonial. 117 Este o percurso indicado em relao ao art. 53 do Cdigo Penal, por f. Vigan, il diritto penale sostanziale italiano davanti ai giudici della ceDU, cit., 99 ss., que, todavia, invoca a interveno da corte constitucional em relao a outras hipteses de normas descriminalizantes especiais (por ex. em matria de contrabando) que atribuem a alguns oficiais pblicos e militares a possibilidade de utilizar uma fora letal em circunstncias certamente no cobertas pelas excees do direito vida sancionadas pelo art. 2, par. 2, CEDH, assim interpretadas pela pertinente jurisprudncia de Estrasburgo ( 6.3; mas conforme. tambm id., Diritto penale sostanziale e convenzione europea dei diritti delluomo, cit., pp. 66 e ss.).

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presumida (art. 6, par. 2, CEDH) como meio de instncias tradicionalmente reconduzidas no contexto italiano ao princpio da culpabilidade, especialmente para avaliar a legitimidade de perigos presumidos, como aquelas condicionadas por alguns comportamentos de mera deteno ou de posse. E este ltimo, em nossa opinio, representa um perfil a ser analisado, porque parece oferecer novas perspectivas de enquadramento para compreender a direo do sentido e as possveis concluses a que pode chegar a arquitetura de argumentao das tradies constitucionais comuns e/ou alguns princpios fundamentais da Unio europeia (decididamente influenciados isto foi acenado pela CEDH, devido referncia expressa do art. 6, TUE). Em segundo lugar, a dimenso que recm foi apresentada colocar o penalista (e a prpria Corte Constitucional) perante novos e delicados equilbrios: depois da exploso dos controles da legitimidade, que no contexto italiano provocou uma escalada tanto a nvel processual, como substancial, comprometendo o Conselho em avaliaes rpidas ( suficiente pensar nas excees ao princpio da retroatividade da lex mitior mencionadas e tambm apoiadas pela Corte Constitucional italiana118), ser necessrio, agora, determinar quais interesses/valores constitucionais so realmente capazes de superar as pretenses garantistas alimentadas pela CEDH, fornecendo um contedo mais especfico (e, principalmente, mais convincente) para as j mencionadas afirmaes das sentenas n. 348 e n. 349 de 2007, onde se limitou a atribuir Conveno vrias vezes j mencionado um grau sub-constitucional, estabelecendo uma hierarquia entre os vnculos de fidelidade que parecem requerer os vnculos da Conveno sempre subordinados ao cumprimento dos vnculos constitucionais (no somente em relao repare-se aos princpios supremos, ou seja, aos assim chamados contra-limites que representam a ltima barreira do direito comunitrio, mas em relao a todos os princpios constitucionais, porque o regime jurdico destinado s normas comunitrias o evidencia a Corte Constitucional no pode ser estendido s normas da Conveno119); sobretudo, ser necessrio estabelecer quem, entre a Corte Constitucional e a Corte Europeia, ser o guardio da margem de apreciao nacional, com o poder de decidir por ltimo. Se bem verdade que, at agora, atribuiu-se s jurisdies nacionais considerada a sua maior aproximao s circunstncias reais tambm verdade que a Corte europeia reivindicou para si espaos de controle cada vez maiores120, abrangendo
Vejam-se, em particular, as sentenas da Corte constitucional n. 393/2006, n. 394/2006 e n. 215/2008. Corte const., n. 348/2007, 3.3. e 3.4. 120 Ainda conforme f. tuLkens-L. donnay, la teoria del margine nazionale di apprezzamento e la corte europea dei diritti delluomo, cit., p. 420 suc., onde se retoma a ascenso de uma noo nascida originariamente pela aplicao do art. 15, CEDH, sucessivamente estendida aos direitos relativos (aqueles que podem em alguns casos sofrer restries), e que aos poucos encontrou espao em relao maior parte dos direitos garantidos pela Conveno.
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tambm as questes sociais e os contextos das instncias culturais, ticas e religiosas121, e que a progressiva fora vinculante atribuda CEDH em cada contexto parece representar cenrios onde os dilogos com os tribunais constitucionais tornaro esses ltimos garantidores dos interesses e das tradies nacionais mais que impulsionadores das tradies comuns. A propsito, o exemplo apresentado antes, em relao ao caso Saadi c. Itlia o conflito potencial entre a proibio dos tratamentos desumanos e degradantes e o interesse pblico para a aplicao penal somente um dos muitos casos onde os direitos fundamentais podem deixar margem a avaliaes utilitaristas e somente um dos possveis conflitos que podem se apresentar tambm na administrao diria da penalidade, embora em um contexto como aquele do art. 3, CEDH parcialmente imune da aplicao da teoria da margem nacional de apreciao122; e o novo princpio da retroatividade da lex mitior aponta problemas semelhantes, se for considerado que apenas no mbito da Conveno reconduzido a uma garantia, como no art. 7, CEDH, no suscetvel a excees (art. 15, CEDH), enquanto que a nvel nacional como foi referido admite, ao contrrio, excees racionais. 9. rumo a um cosmopolitismo dos direitos humanos tambm em matria penal? Definitivamente, como se v, na Europa, ningum mais pode se limitar a cultiver son jardin; nenhum juiz e, mais genericamente, nenhum operador jurdico poder mais esconder-se atrs de um evasivo greca non leguntur como aqueles escrives provinciais que conheciam somente o latim e podiam encobrir com simples omissis os passos que lhes resultavam ilegveis , nem poder considerar a jurisprudncia europeia como uma simples lex alii loci a ser citada somente para dar autoridade prpria argumentao123, no momento em que se ouve en qute de rassurance juridique124. De fato, as leis aplicveis em Roma, Berlim, Madri ou Londres (mas at em Ancara e Moscou) no so mais somente aquelas da plis, apresentadas pelas assembleias nacionais; e at os limites do poder punitivo sejam
121 Um exemplo disto a j celebre deciso sobre crucifixo, ou seja, a j citada sentena da CEDH, 3 de novembro de 2009, Lautsi c. Itlia; inversamente, na conhecida sentena sobre a proibio de usar o vu islmico na universidade, a Corte levando em conta a margem de apreciao dos Estados considerou que, no caso concreto, a contestada ingerncia do Estado foi justificada e proporcional em relao finalidade estabelecida (CEDH, 11 de novembro de 2005, Leyla Shalin c. Turquia). 122 f. tuLkens-L. donnay, la teoria del margine nazionale di apprezzamento, cit., pp. 426 e ss. 123 De acordo com a praxe dos Grandes Tribunais do Antigo regime, citando o direito estrangeiro como doctrina magistralis e de acordo com a medida adotada do responsum prudentium: a este respeito, g. gorLa, il ricorso alla legge di un luogo vicino nellambito del diritto comune europeo, em Foro it., 1973, V, cc. 89 ss. 124 J. aLLard-a. garaPon, les juges dans la mondialisation. la nouvelle devolution du droit, Paris, Seuil, 2005, pp. 18 e ss.

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estes refraes da Etat de droit, do Rechtsstaat, do Estado de direito ou da Rule of Law em matria penal no so mais somente aqueles traados nas cartas constitucionais nacionais, mas vo se uniformizando em tradies constitucionais comuns dirigidas do alto: e, em posio de superioridade como se viu , a Corte de Estrasburgo est assegurando um progresso na justiciabilidade dos direitos e um aumento do rigor dos limites que estes colocam s escolhas punitivas, mesmo preenchendo os espaos de justiciabilidade deixados em branco pelas Cortes (mais do que pelos papis) constitucionais de cada pas. Mas nesta sua obra foi mencionado mais vezes a Corte europeia no est sozinha: atravs de um percurso irregular, intermitente e, muitas vezes, aventuroso125, a trama dos direitos fundamentais, tambm em matria penal, fruto de um dilogo cada vez mais intenso entre as cortes europeias (cada vez mais a Corte de justia da Unio europeia) e as cortes nacionais: a Corte de Estrasburgo, assim como a Corte de Luxemburgo, dificilmente podero ignorar somente para exemplificar as pronncias com as quais o Bundesverfassungsgericht alemo reconheceu na dignidade humana (como ncleo indisponvel do direito vida) um limite insupervel s medidas de emergncia (e necessidade de Estado) perante ataques terroristas126, ou estabeleceu vnculos precisos de proporcionalidade s medidas de preveno lesivas de direitos fundamentais127; ou aquela em que o Tribunal constitucional espanhol sancionou a ilegitimidade da criminalizao do negacionismo em contraste com a liberdade de manifestao do pensamento128; at a deciso com a qual a corte
de gaay fortman, adventurous judgements. a comparative exploration into human rights as a moral-political force in judicial law development, em Utrecht Law Review, n. 2/2006, pp. 22 e ss. (in www. utrechtlawreview.org ). 126 A referncia sentena de BverfG, 15 de fevereiro de 2006, que decretou a ilegitimidade da medida da derrubada de um avio originariamente prevista no 14, III par., Luftsichereitsgesetz, considerando-a no compatvel com o direito vida previsto pelo art. 2, II par., I perodo GG, em relao garantia da dignidade humana como no art. 1, I par. GG, na medida em que foram atacadas pessoas a bordo do avio, no relacionadas ao fato, porque absolutamente proibido [] todo o tratamento da pessoa, por parte do poder pblico, que fundamentalmente coloque em discusso a qualidade do sujeito, o seu status de sujeito de direito [], deixando de perceber a falta de respeito ao valor que compete a cada pessoa em virtude de si mesma, em razo do seu ser pessoa (Personsein) [a sentena publicada em Cass. pen., 2007, 774 ss., com notas de a. nisCo, necessit, emergenza e dignit umana: note sul caso della legge tedesca sulla sicurezza aerea (Luftsicherheitsgesetz)]. 127 A referncia deciso do Bundesverfassungsgericht, 4 de abril de 2006 (em JZ, n. 18/2006, com nota de VoLkmann), que declarou a ilegitimidade constitucional da Rasterfahndung (a aquisio por parte da policia tambm na ausncia de um perigo real de dados pessoais relativos a um nmero indeterminado de pessoas para cruz-los com aqueles j de posse das autoridades para identificar grupos de pessoas teis para as investigaes, com particular referncia depois de 2001 ao fenmeno terrorista internacional), em contraposio ao direito privacidade (mais precisamente, com o reconhecido direito de autodeterminao das prprias informaes). 128 A referncia sentena do Tribunal Constitucional espanhol n. 235 de 2007, que considerou a negao (mas no a justificativa) do holocausto uma conduta penalmente intil, considerando ilegtima a sua criminalizao, porque comprime de modo injustificado a liberdade de manifestao do pensamento,
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constitucional russa129, superando as resistncias obstinadas da Corte suprema americana130, decidiu superar o fantasma da pena de morte, concordando com uma escolha de civilidade que, no contexto da Conveno europeia, foi formalmente e definitivamente sancionada no Protocolo n. 13 de 2002131. Aquilo que emerge, definitivamente, um crculo virtuoso, que parece colocar disposio de todos os avanos que na proteo dos direitos fundamentais chegaram a um determinado contexto, alimentando uma upgraduation no nvel de proteo de cada direito ou de cada garantia que constituir um ponto de no retorno tambm para as geraes futuras: a nica herana que parafraseando a Revoluo francesa no resulta nem absurda, nem tirnica. Acima de tudo, um crculo aberto: se a circulao dos modelos entre as jurisdies constitucionais dos diversos pases e a sua propenso ultranacional so um dado j manifesto132 principalmente na elaborao do Wesengehalt dos direitos fundamentais, que parece atrada em uma dimenso de universalidade133 no utopia pensar que a experincia europeia na trama
e de pesquisa histrica (sobre este item, de acordo as sintticas observaes de e. fronZa-V. manes, il reato di negazionismo nellordinamento spagnolo: la sentenza del tribunal Constitucional n. 235 del 2007, in ius17@unibo.it, n. 2/2008, pp. 489 e ss.). 129 Cfr. a notcia, relatada na imprensa (La Repubblica, 20 de novembro de 2009), da deciso da Corte Constitucional russa de inibir a pena de morte em todo o territrio russo, tambm depois do prazo (1 de janeiro de 2010) da moratria de dez anos prevista por um decreto presidencial de Eltsin de 1999. 130 Por fim, a Suprema Corte dos Estados Unidos, de 16 de abril de 2008, Baze e altri c. Rees (em Foro it., 2009, IV, pp. 482 e ss., com nota de P. PassagLia, la pena non condannata: la morte resta, in linea di principio, una pena non crudele n inusuale), em deciso que encerrando uma moratria que durou, de fato, alguns meses adere tese da plena compatibilidade da pena de morte com a Constituio, embora seguindo uma jurisprudncia onde, com base no veto de penas cruis e incomuns determinado na 8 Emenda, afloram, paulatinamente, limites cada vez mais restritivos (subjetivos, objetivos, de procedimento e execuo) no uso da pena de morte (como, por ex., a deciso da Corte Suprema de 25 de junho de 2008, c. 478 ss., com nota de i. sigismondi, Pena di morte: incrinature nella giurisprudenza della Corte suprema Usa?). Sobre o tema, tambm por uma comparao com a situao europeia, cfr. g. marinuCCi, la pena di morte, in RIDPP, 2009, pp. 3 e ss. 131 Cfr., ainda, g. marinuCCi, la pena di morte, cit., p. 5. Observe-se que a Grande Cmara, na sentena de 12 de maro de 2003, calan c. Turquia, j tinha chegado muito perto de reconhecer a ab-rogao de uma norma da Conveno o art. 2, segunda parte, onde se admite, em determinadas condies, a pena de morte em tempo de paz por efeito de uma praxe estadual consolidada, reconhecendo que On ne saurait exclure que les tats sont convenus, par leur pratique, damender le recours la peine de mort en temps de paix. 132 Tanto que a comparao constitucional foi autorizada com autoridade como o quinto mtodo de interpretao constitucional: P. hBerLe, rechtsvergleichung in Kraftfeld des verfassungsstates, Berlin, 1992, pp. 810 e ss. 133 Remete-se s preciosssimas pginas de g. ZagreBeLsky, corti costituzionali e diritti universali, em Riv. trim. dir. pubbl., n. 2/2006, p. 297 ss.; o importante constitucionalista italiano citava precisamente o clamor provocado pela referncia feita por um juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos (juiz Breter, no caso Knight v. Florida, de 1999), alm do Privy Council, justamente Suprema Corte dos direitos humanos, e a uma deciso da Suprema Corte do Zimbbue, que, depois de ter, por sua vez, consultado sentenas estrangeiras, havia determinado que a execuo de uma sentena capital, aps muito tempo da condenao, deveria ser considerada uma forma de tortura, ou um tratamento desumano ou degradante (o mesmo A. sinalizava como a esta posio universalista, o juiz Thomas, pela Corte, havia contraposto a tese isolacionista, escrevendo que justamente a citao da jurisprudncia estrangeira parecia a demonstrao da inconsistncia do direito constitucional nacional).

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das garantias fundamentais em matria penal, no futuro, possa ser exportada tambm para alm do oceano, alimentando uma competio positiva e, qui, enriquecendo-se, por sua vez, pelas contribuies, cada vez mais preciosas, da cincia penal dos pases neolatinos134.

A importncia da jurisprudncia europeia, afinal, foi percebida tambm no contexto da literatura brasileira: v.g., L. feLdens, Direitos fundamentais e direito penal, Porto Alegre, 2008, espec. p. 106 suc.
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1. introduo O exame que me proponho a realizar cinge-se anlise de duas importantes decises do Supremo Tribunal Federal no que respeita aos limites que devam ser impostos liberdade de expresso e de manifestao de pensamento frente a outros valores constitucionais. Neste rumo, objeto de ponderao sero os valores consagrados nas normas constitucionais que definem os fundamentos e os objetivos fundamentais da Repblica, os valores da dignidade humana e da igualdade, da honra e da intimidade que podem vir a ser colocados em perigo pela liberdade de manifestao de pensamento e de expresso intelectual que, por sua vez, constituem, tambm, pilastras sobre as quais se ergue o Estado Democrtico1. A questo da coliso de princpios constitucionais2, que prefiro denominar de coliso de valores, como honra, dignidade da pessoa humana e intimidade
Art. 1 A Repblica constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamento: III a dignidade da pessoa humana. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. 2 SILVA, Lus Virglio Afonso da, a constitucionalizao do direito - os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, So Paulo, tese de titularidade na Faculdade de Direito da USP, 2004, p. 38 e seguintes, bem mostra que na Doutrina brasileira h, muitas vezes, a identidade entre princpios e valores fundamentais, quando a seu ver, com razo, na linha do pensamento de Alexy, princpios constituem mandamentos de otimizao, sendo um conceito que no faz referncia fundamentalidade da norma, mas tem estrutura de um mandamento de otimizao. Um princpio pode ser um mandamento nuclear do sistema, mas pode tambm no o ser, j que uma norma um princpio em razo de sua estrutura normativa e no de sua fundamentalidade.
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em face da liberdade de manifestao de pensamento e de expresso, maximizados no campo da liberdade de informao jornalstica, bastante aguda, em especial no direito norte-americano em vista do constante da 1 Emenda3. Esta matria, em face do preceituado na Constituio brasileira, no fora ainda detidamente enfrentada por nossa Corte Suprema, como o veio a ser nos dois julgamentos que a seguir sero examinados. Primeiramente, o Habeas Corpus n 82.424 do Rio Grande do Sul, tinha por eixo a questo do conceito de racismo, para saber se este termo era ou no compreensivo da discriminao contra os judeus. Todavia, no julgamento abordou-se, tambm, uma questo essencial: a discriminao em livro insere-se no campo da liberdade de expresso intelectual do autor e do direito de edio de obras ideologicamente comprometidas, mesmo que errneas, ou o incitamento ao dio racial no poderia ter agasalho constitucional e tipifica prtica delituosa4? O segundo julgamento, no qual se far referncia apenas aos votos do Relator Carlos Ayres Brito e Marco Aurlio Mello, diz respeito liberdade de expresso e de pensamento frente a outros valores constitucionais, no julgamento de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental na qual se apreciava a constitucionalidade de normas da Lei de Imprensa, editada durante a ditadura militar, tendo o Supremo considerado por maioria de votos que toda a Lei, no seu conjunto, devia ser revogada por confrontar com a Constituio de 1988. Curiosamente, como se ver, os dois Ministros que deram maior peso liberdade de expresso no caso do racismo, mesmo frente hiptese de incitamento contra os judeus, ou contra o sionismo, como preferiu dizer Carlos Ayres Brito, foram antagnicos no julgamento acerca da inconstitucionalidade da lei de imprensa, prevalecendo a viso radical de Carlos Ayres Brito em favor da superioridade da liberdade de expresso, para com voto vencedor levar o Supremo a revogar a lei de imprensa. Assim, primeiramente, cabe dar uma breve notcia dos fatos em julgamento no denominado caso do racismo, bem como do parecer que ofertei para lastrear manifestao de amicus curiae, do parecer de Celso Lafer, do voto do relator vencido (Min. Moreira Alves) e do relator designado com voto vencedor, Maurcio Corra5.
3 Consta da primeira Emenda da Constituio dos Estados Unidos da Amrica: O Congresso no deve fazer leis a respeito de se estabelecer uma religio, ou proibir o livre exerccio das mesmas; ou diminuir a liberdade de expresso, ou da imprensa; ou sobre o direito das pessoas de se reunirem pacificamente, e de fazerem pedidos ao governo para que sejam feitas reparaes por ofensas. 4 O art. 20 da Lei n 7.716/95, poca dos fatos, tinha a redao dada pela Lei n 8.081/90, do seguinte teor: Praticar, induzir ou incitar pelos meios de comunicao social ou por publicao de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, por religio, etnia, procedncia nacional. Pena. Recluso de dois a cinco anos. 5 Em anexo, apresento trechos dos votos para melhor conhecimento da matria que mobilizou o Supremo em 2003.

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2. resumo do caso do racismo O editor Siegfried Ellwanger publicou e escreveu livros que pregam a discriminao racial, induzindo o dio aos judeus e responsabilizando-os por todos os males do mundo, incitando, dessa forma, sua inferiorizao e segregao. Em diversas passagens dos livros menciona-se a raa judica, a inclinao racial dos judeus, inclinao parasitria que forma parte do carter dos judeus, tendncias que se enrazam no sangue judeu. Alm de se constituir em violento ataque aos judeus, nos livros Holocausto judeu ou alemo? Nos bastidores da mentira, obra de sua autoria, como o livro Os conquistadores do mundo: os verdadeiros criminosos de guerra defende-se o regime nazista, pretendendo negar o holocausto, desfazendo a memria de Auschwitz e transformando os judeus nos verdadeiros culpados pela 2a grande guerra e nicos beneficirios dela. Absolvido em primeira instncia, por entender a magistrada que os textos no induziam ou incitavam discriminao tnica do povo judeu, veio a ser condenado em apelao. Entenderam os Desembargadores ter havido discriminao racial, sendo inteno nica do apelado propagar uma realidade alicerada em ideologia que chega s raias do fanatismo. Impetrou-se, ento, em favor do condenado, Habeas Corpus, no qual no se contesta a configurao do crime de discriminao contra a comunidade judaica, mas sim que o povo judeu no constitui uma raa. Buscou-se o reconhecimento de que a expresso racismo, utilizada pela Constituio, ao estatuir que a sua prtica constitua crime imprescritvel, limita-se discriminao decorrente de raa, negra ou indgena, caracterizada por sinais fsicos ou biolgicos. Desse modo, o crime praticado no foi de racismo, mas sim de discriminao contra os judeus, no sendo, desta feita, imprescritvel. Sendo prescritvel, estaria a pena prescrita. O Superior Tribunal de Justia, por sua 5a Turma, sendo relator o Min. Gilson Dipp, entendeu que a condenao se deu por delito contra a comunidade judica, no se podendo abstrair o racismo de tal comportamento. Engloba-se com a palavra racismo todos os tipos de discriminao ilegal, seja em relao religio, nacionalidade ou regionalidade. Concedida a ordem, contudo, em razo de considerar que no houve prtica de racismo, mas induzimento ao racismo. Em Habeas Corpus, substitutivo de recurso ordinrio, veio o paciente s barras do Supremo Tribunal Federal, alegando exatamente que o crime que cometeu no se constitui como crime de racismo, mas de discriminao contra os judeus, no sendo, portanto, imprescritvel.

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3. conceito de racismo no supremo tribunal Federal O Relator do Habeas Corpus, Min. Moreira Alves, manifestou-se pela concesso da ordem ao entender que efetivamente os judeus no constituem uma raa, o que se verifica em razo dos dados fsicos ou constitucionais, como cor da pele, formato dos olhos e textura do cabelo. No sendo os judeus uma raa, o crime praticado no se enquadraria como racismo, sendo, portanto, o delito praticado pelo paciente prescritvel, havendo ocorrido o prazo prescricional. 3.1. os pareceres Em parecer6, manifestei-me no sentido de que a expresso racismo refere-se um tipo de comportamento poltico e social de diminuio ou excluso de um determinado grupo de pessoas, identificado no s por pertencerem a uma raa, o que se revela cientificamente impossvel fixar, mas tendo em vista caractersticas culturais permanentes. Trata-se antes de uma forma de inferiorizar o outro, uma estrutura mental que considera os outros diversos, no se lhes atribuindo a possibilidade de estar entre ns, de gozar dos mesmos direitos, o que constitui uma expulso continuada do outro, uma punio maior do que a morte. H racismo, dizia no parecer, quando as diferenas etnoculturais so consideradas imutveis, indelveis, atuando na prtica das instituies com base nestas diferenas, gerando a pretenso de supremacia permanente de um grupo sobre outro, uma ordem racial. Ponderava, ento, ser o racismo antes um elemento justificante do inimigo que a sociedade necessita do que diferenas marcadas pela raa, pois no h outras diferenas seno as impostas pelos prprios homens. Desse modo, lembrava a definio de Mancini para o qual racismo toda a atitude defensiva ou discriminatria em face de uma categoria de indivduos classificada de acordo com sua procedncia territorial e a sua identidade tnica ou racial. Esta afirmao encontra base na distino feita por um dos maiores estudiosos do fenmeno racista, Pierre-Andr Taguieff, que em entrevista sustenta a diferena entre racialismo e racismo: o primeiro pensa o mundo em termos de raa, enquanto o racismo, por sua vez, uma teoria e prtica poltica, um programa poltico que pretende alcanar um objetivo de excluso e segregao7.
Nosso, Antisemitismo racismo, publicado na Revista Brasileira de Cincias Criminais, n43, abril/junho de 2003, p. 223/248. 7 Editorial e entrevista de Pierre-Andr Taguieff constantes da Revista lHistoire, n 214, outubro de 1997, p. 3 e 34 e seguintes.
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Celso Lafer, em substancioso parecer8, do qual apenas damos breve notcia, trouxe contribuio em especial frente ao disposto nos documentos internacionais, mormente a Conveno das Naes Unidas contra a discriminao racial.
Dizia celso lafer: O avano do conhecimento e o desvendar do sequenciamento do genoma humano se incumbiram de mostrar que no h fundamentao biolgica em qualquer subdiviso racial da espcie humana e que os critrios de diferenas visveis, a comear pela cor da pele, so apenas juzos de aparncia. Neste sentido as cincias biolgicas so um elemento adicional para a afirmao do princpio da igualdade e da no discriminao, que resultaram da positivao do valor do ser humano. As teorias racistas no tm fundamentao biolgica. Persistem, no entanto, como fenmeno social. por essa razo que este fenmeno, e no a raa, o destinatrio jurdico da represso prevista pelo art. 5., LXII, da Constituio, e da sua correspondente legislao infra-constitucional. precisamente porque a prtica do racismo est na cabea das pessoas que o art. 20 da Lei 7.716/89, com a redao dada pela Lei 8.081/90 e tambm sua evoluo legislativa, tipifica na estrutura do delito o praticar, induzir ou incitar por publicaes e pelos meios de comunicao, a divulgao de teorias que discriminam grupos ou pessoas, a elas atribuindo as caractersticas de raas inferiores. Esta divulgao crime de prtica de racismo. O Direito Internacional Pblico um elemento adicional a confirmar que o crime cometido por Siegfried Ellwanger o da prtica do racismo. Com efeito, a Conveno de 1965 qualifica, no seu art. 1, como discriminao racial, qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseadas em raa, cor, descendncia ou origem nacional e estipula, no seu art. 4, como delito, a difuso de ideias baseadas na superioridade ou dios raciais ou qualquer incitamento discriminao racial, tal como definido no art. 1. A prtica do crime de racismo inclui, assim, o antissemitismo, que um fenmeno social, que independe de um inexistente e impreciso conceito de raas.

8 LAFER, Celso, a internacionalizao dos Direitos Humanos constituio, racismo e relaes internacionais, So Paulo, Manole, 2.005, p. 33 a 88.

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3.2. o voto do relator designado O Min. Maurcio Corra, em pedido de vista, proferiu voto no qual pondera: Com efeito, a diviso dos seres humanos em raas decorre de um processo poltico-social originado da intolerncia dos homens.
A simples aluso raa, considerada, como deve ser, uma realidade sociopoltica, j exibe suficiente base jurdicoconstitucional para incluir o antissemitismo na extenso de seu verdadeiro conceito. Nesse passo, a correta concluso do parecer do Professor Miguel Reale Jnior, de que o racismo , antes de tudo, uma realidade social e poltica, sem nenhuma referncia raa enquanto caracterizao fsica ou biolgica, como, alis, as cincias sociais hoje em dia indicam.

Mais adiante, aduz:

Por tudo o que j foi dito, permito-me arrematar que racismo, longe de basear-se no conceito simplista de raa, reflete, na verdade, reprovvel comportamento que decorre da convico de que h hierarquia entre os grupos humanos, suficiente para justificar atos de segregao, inferiorizao, e at de eliminao de pessoas.

4. a liberdade de expresso no caso do racismo 4.1. os principais votos Para analisar a posio do Supremo, inicialmente transcreverei pargrafos essenciais reveladores da posio assumida nos principais votos que abordaram o problema dos limites da liberdade de expresso9, no caso do racismo, bem como, ao depois, no item seguinte, o voto importante do Min. Carlos Ayres Brito, na Arguio na qual se revogou a Lei de Imprensa. 4.1.1. O voto de Maurcio Corra Maurcio Corra de forma lateral toca na questo da liberdade de expresso, ao asseverar: A previso de liberdade de expresso no assegu9 Em anexo a transcrio de trechos dos principais votos. LAFER, Celso, (op. cit., p. 108 e seguintes) faz uma anlise e sntese breve dos votos de alguns ministros, dedicando, depois, maior exame ao voto absolutrio do Min. Carlos Ayres Brito.

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ra o direito incitao ao racismo. Em situaes, como a presente, acaso caracterizado o conflito, devem preponderar os direitos de toda a parcela da sociedade atingida com a publicao para que a discriminao cometida no se apague da memria do povo. 4.1.2. Observao do Min. Seplveda Pertence O Ministro Seplveda Pertence, em aparte, suscitou a questo da possibilidade de haver incitamento por meio de livro, manifestando sua preocupao com a imposio de condenao por se ter escrito livros. A partir desta provocao a matria relativa liberdade de expresso e de sua tutela pela no incriminao da publicao de livro em que se esposa opinio doutrinria ou uma ideologia passou a ser, tambm, um tema principal do julgamento. Disse, ento, Seplveda Pertence: Creio que a beleza e a seriedade excepcional da discusso sobre o conceito de racismo esto deixando um pouco na sobra uma outra discusso relevante: o livro como instrumento de um crime, cujo verbo central incitar. Fico muito preocupado com certas denncias do ps-64 neste Pas, da condenao de Caio Prado porque escreveu e da condenao de outros porque tinham em suas residncias livros de pregao marxista. 4.1.3. Voto do Min. Celso de Mello Em sua manifestao o Min. Celso de Mello foi explcito no sentido da existncia de limites liberdade de expresso:
A proteo constitucional que assegura a liberdade de expresso do pensamento no pode compreender, em seu mbito de tutela, manifestaes revestidas de ilicitude penal. A liberdade de manifestao do pensamento, por mais abrangente que deva ser o seu campo de incidncia, no constitui meio que possa legitimar a exteriorizao de propsitos criminosos, especia1mente quanto s expresses de dio racial. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, assim, nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. Cabe reconhecer que os postulados da igualdade e da dignidade pessoal dos seres humanos constituem limitaes externas liberdade de expresso, que no pode, e no deve ser exercida com o propsito subalterno de veicular prticas criminosas. 125

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Entendo que a superao dos antagonismos existentes entre princpios constitucionais h de resultar da utilizao, pelo Supremo Tribunal Federal, de critrios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic et nunc, em funo de determinado contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais.

4.1.4. Voto de Gilmar Mendes A liberdade de expresso, em todas as suas formas, constitui pedra angular do prprio sistema democrtico, razo pela qual, nas sociedades democrticas, causa intensa preocupao o exerccio de liberdade de expresso que venha a consistir na incitao discriminao racial.
Se a liberdade de expresso, incluindo a liberdade de imprensa, fundamental para uma democracia, a igualdade poltica , consequentemente, tambm necessria, se uma sociedade pretende ser democrtica. Uma sociedade que objetiva a democracia deve tanto proteger o direito de liberdade de expresso quanto o direito no discriminao.

Em frase precisa, o Min. Gilmar Mendes estabelecia uma premissa: A discriminao racial levada a efeito pelo exerccio da liberdade de expresso compromete um dos pilares do sistema democrtico, a prpria ideia de igualdade, adicionando a considerao de que no se pode atribuir primazia absoluta liberdade de expresso, no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da dignidade humana. Considera, destarte, que para soluo de conflitos entre direitos devese levar em conta o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao das mximas que integram o princpio da proporcionalidade ou postulado da proporcionalidade, quais sejam: a adequao (aptido para produzir o resultado desejado), a necessidade (inevitabilidade de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e a proporcionalidade em sentido estrito (relao ponderada entre o grau de restrio de um princpio e o grau de realizao do princpio contraposto). Assim, finalizava o Min. Gilmar Mendes com a convico de que a inteno nica do apelado propagar uma realidade alicerada em ideologia que chega s raias do fanatismo, sem base histrica provadamente sria. Assim, considerou
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ser evidente a adequao da condenao do paciente para se alcanar o fim almejado, qual seja, a salvaguarda de uma sociedade pluralista, no havendo dvida, tambm, de que a deciso condenatria, tal como proferida, fosse necessria, pois dificilmente vai se encontrar um meio menos gravoso. Por fim, a seu ver a deciso condenatria atende, igualmente, ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito. Nesse plano, necessrio aferir a existncia de proporo entre o objetivo perseguido, qual seja a preservao dos valores inerentes a uma sociedade pluralista, da dignidade humana, e o nus imposto liberdade de expresso do paciente. A liberdade no alcana a intolerncia racial e o estimulo violncia, pois, segundo Gilmar Mendes, h inmeros outros bens jurdicos de base constitucional que estariam sacrificados na hiptese de se dar uma amplitude intangvel liberdade de expresso. 4.1.5. Voto de Carlos Velloso induvidoso, segundo Carlos Velloso, que a Constituio brasileira consagra a liberdade de expresso, que se consubstancia nas liberdades de manifestao do pensamento, de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao e a liberdade de imprensa (C.F., art. 5, IV e IX; art. 220). No menos certo, entretanto, que no h direitos absolutos. Ora, no pode a liberdade de expresso acobertar manifestaes preconceituosas e que incitam a prtica de atos de hostilidade contra grupos humanos, em manifestaes racistas. A liberdade de expresso no pode sobrepor-se dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica e do Estado Democrtico de Direito. 4.1.6. Voto de Carlos Ayres Brito O ministro manifesta temor de ver privados de espao de incidncia os dois estelares modelos de autonomia de vontade: a liberdade de expresso e a liberdade de atividade artstica, intelectual, cientfica, e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Para o Min. Carlos Ayres Brito, a liberdade de expresso a maior expresso da liberdade. A seu ver so excludentes constitucionais da abusividade, a ser denominadas excludentes da abusividade, a crena religiosa, a convico filosfica e a convico poltica. A meu juzo, dizia o Min. Carlos Ayres Brito, o de que se pode acusar o autor-paciente de sobrepor a sua ideia fixa de reviso da Histria neutralidade que se exige de todo pesquisador.

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De forma incisiva, o Min. Carlos Ayres Brito afirmou, Sucede que no crime tecer loas a uma ideologia. E continua:
Pode ser uma pena, uma lstima, uma desgraa que algum se deixe enganar pelo ouropel de certas ideologias, por corresponderem a um tipo de emoo poltica ou de filosofia de Estado que enevoa os horizontes do livre pensar. Mas, o fato que essa modalidade de convico e consequente militncia tem a respald-la a prpria Constituio Federal.

Apesar de ao depois votar como relator pela revogao da Lei de Imprensa, o Min. Carlos Ayres Brito recorria a esta lei: Esse respaldo jurdico tambm decorre da Lei de Imprensa (Lei n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967), conforme a seguinte expresso vocabular:
Art. 27. No constituem abusos no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e de informao: I a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica, cientfica ou desportiva, salvo quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar; [...] IX a exposio de doutrina ou ideia.

Diz o Min. Carlos Ayres Brito: uma obra de reviso histrica, ainda que muito pouco atraente literariamente, e em parte quixotesca. E obra de quem professa uma ideologia. Conclui, ento, o Min. Carlos Ayres Brito:
O presente caso de uso da liberdade de expresso para cimentar uma convico poltica. Ou uma convico polticoideolgica, de especial proteo constitucional (nos termos do inciso VIII do art. 5).

4.1.7. Voto de Marco Aurlio Mello Para o Min. Marco Aurlio Mello, os direitos fundamentais localizam-se na estrutura de sustento e de eficcia do princpio democrtico. Nesse contexto, o especfico direito fundamental da liberdade de expresso exerce um papel de extrema relevncia, insuplantvel, em suas mais variadas facetas: direito de discurso, direito de opinio, direito de imprensa, direito informao e a proibio da censura. A seu ver fcil perceber a importncia do direito liberdade de expresso se analisarmos as dimenses e finalidades substantivas que o caracterizam.
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A principal delas, ressaltada pelos mais modernos constitucionalistas no mundo, o valor instrumental, j que funciona como uma proteo da autodeterminao democrtica da comunidade poltica e da preservao da soberania popular. A garantia de uma esfera pblica de debate sobre os mais diferentes temas contribui para a concretizao do princpio democrtico e para o amadurecimento poltico e social de um pas. O argumento central de Mill escancarar que no existe uma verdade absoluta que justifique as limitaes liberdade de expresso individual. Proteger a liberdade, para ele, no somente se manifestar em favor da liberdade de conscincia e de expresso, mas principalmente lutar continuamente contra quem quiser restringi-la. Os limites liberdade de expresso, ao ver do Min. Marco Aurlio, apenas podem incidir sobre manifestao que seja exacerbadamente agressiva, fisicamente contundente ou que exponha pessoas a situaes de risco iminente, pois considera que apesar de ampla a liberdade de expresso no possui o mesmo carter absoluto, encontrando limites nos demais direitos fundamentais, o que pode ensejar uma coliso de princpios. Considera, ento, dever-se resolver o choque de princpios a partir do critrio da ponderao dos valores em jogo que cumpre ser decidida com base no caso concreto e nas circunstncias da hiptese, para se avaliar qual o direito deve ter primazia. Dessa forma, assevera o Min. Marco Aurlio Mello que:
O confronto entre liberdade de expresso e proteo da dignidade humana de se realizar, no de forma abstrata, mas diante da hiptese concreta, para se verificar se a dignidade de determinada pessoa ou grupo est correndo perigo, se essa ameaa grave o suficiente a ponto de limitar a liberdade de expresso.

Ao ver do Ministro, neste exame segundo as circunstncias concretas, h de se atentar para a realidade brasileira, evitando-se que prevalea soluo calcada na crena de que os judeus so um povo sofredor. Assim, considera importante visualizar a realidade brasileira. Assim,
O confronto entre liberdade de expresso e proteo da dignidade humana de se realizar, no de forma abstrata, mas diante da hiptese concreta, para se verificar se a dignidade de determinada pessoa ou grupo est correndo perigo, se essa ameaa grave o suficiente a ponto de limitar a liberdade de expresso. 129

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Segundo o Ministro Marco Aurlio, a defesa de uma ideologia no crime e o fato de escrever um livro, mesmo que outros concordem com as ideias expostas, no haver, por isso, uma revoluo nacional. Lembra, ento, que o brasileiro mdio no tem sequer o hbito de ler. Em um Estado Democrtico de Direito, s se justifica a reprimenda quando a divulgao da ideia ocorra de maneira violenta ou com mnimos riscos de se propagar. A limitao estatal liberdade de expresso, ao ver do Ministro Marco Aurlio Mello, medida de mxima excepcionalidade, cabvel to s diante de grave abuso no exerccio da liberdade de pensamento. No entender do magistrado, no h perigo iminente de extermnio do povo judeu, especialmente em um pas que nunca cultivou quaisquer sentimentos de repulsa a esse povo. O livro do paciente, segundo o Min. Marco Aurlio Mello,
deixa claro que o autor tem uma ideia preconceituosa acerca dos judeus, a ser combatida, mas no com a imputao de crime de racismo gravemente punido com a clusula de imprescritibilidade.

Na opinio do Ministro Marco Aurlio, seria mais facilmente defensvel a ideia de restringir a liberdade de expresso se a questo deste Habeas Corpus resvalasse para os problemas cruciais enfrentados no Brasil, como, por exemplo, o tema da integrao do negro, do ndio ou do nordestino na sociedade. Para o Ministro, no Brasil:
faltam pressupostos sociais e culturais para tornar livro de cunho preconceituoso contra o povo judeu um verdadeiro perigo atentatrio dignidade dessa comunidade. O mesmo no pode ser dito, por exemplo, em pases como a Alemanha.

Recorre, ento, ao postulado da proporcionalidade:

Um livro, para transformar os pensamentos em realidade, depende de quem o l e o apreende, ou seja, depende de a comunidade poltica ter, minimamente, tendncia para aceitar aquelas ideias, ou seja, exista ambiente propcio proliferao das posies defendidas. O livro s ser perigoso se houver ambiente propcio para a recepo das ideias propaladas. S assim, pode-se falar em incitamento, o que no se d na sociedade brasileira cuja histria revela que, em nenhum momento de nosso passado, houve qualquer inclinao da sociedade brasileira a aceitar, de forma ostensiva e relevante, ideias preconceituosas contra o povo judeu. 130

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Por isso, assevera que a condenao, em vista da coliso entre liberdade de manifestao do paciente e dignidade do povo judeu, no foi o meio mais adequado, necessrio e razovel. Assim, em sua concluso, o Min. Marco Aurlio Mello pondera:
A imprescritibilidade s pode incidir na prtica da discriminao racista contra o negro, por ser medida excepcional no sistema democrtico. Destarte, o racismo contra os negros, este sim previsto na Constituio, to somente uma das formas de discriminao e, por ser a mais grave delas - tida como enraizada na vida dos brasileiros - surge imprescritvel.

Para o Ministro Marco Aurlio Mello, o editor e autor cometeu uma simples discriminao contra o povo judeu, prevista, sem a causa da imprescritibilidade, no inciso XLI do artigo 5 da Constituio, segundo o qual a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. Considera, ento, no aplicvel a imprescritibilidade, reconhecendo a prescrio da pena aplicada. 4.1.8. Voto confirmao de Celso de Mello Aps a manifestao do Min. Marco Aurlio Mello, o Min. Celso de Mello, que j votara, volta a falar para confirmar seu voto e infirmar a orientao fixada pelos Ministros Carlos Ayres Brito e Marco Aurlio. Diz, ento, o Min. Celso de Mello:
Direito livre expresso do pensamento, contudo, no se reveste de carter absoluto, pois sofre limitaes de natureza tica e de carter jurdico. Os abusos no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento, quando praticados, legitimaro, sempre a posteriori, a reao estatal, expondo aqueles que os praticarem a sanes jurdicas, de ndole penal ou de carter civil. O estmulo intolerncia e ao dio pblico pelos judeus (como se registra no caso ora em exame), no merecem a dignidade da proteo constitucional, pois a liberdade de manifestao do pensamento, por mais abrangente, no pode legitimar a exteriorizao de propsitos criminosos, especialmente quando as expresses de dio racial atingem valores tutelados pela prpria ordem constitucional.

Conclui, ento, o Ministro Celso de Mello:

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Sobre a liberdade de manifestao de pensamento devem incidir limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, em face de ntidos propsitos criminosos de estmulo intolerncia e de incitao ao dio racial.

5. limites liberdade de expresso 5. 1. as diversas posies Feitas as necessrias transcries dos votos, passo, ento, a tecer consideraes crticas ao valioso material constante dos votos parcialmente transcritos, pretendendo, de incio, classific-los da seguinte forma: (i) o entendimento que d primazia ao valor da dignidade da pessoa humana e da igualdade, em face do valor da liberdade de expresso, como limites imanentes; (ii) a aplicao do postulado da proporcionalidade em face das circunstncias concretas com concluses contraditrias, pois decide em favor da condenao por racismo e outra considera no ter havido crime de racismo; (iii) o entendimento que privilegia o exame das circunstncias do caso concreto e, na hiptese, d primazia liberdade de expresso. 5.2. o reconhecimento de sobreprincpios limites imanentes Segundo a compreenso da existncia de limites imanentes10, no conjunto dos valores constitucionais, procura-se estabelecer uma hierarquia material, com a concepo, por exemplo, de sobreprincpios, na expresso de Humberto vila, como o da dignidade humana, que de tal importncia na ordem constitucional que repercute at mesmo na atividade hermenutica: a
10 Os limites imanentes apresentam-se, tambm, no campo dos direitos subjetivos, quando as normas se sobrepem. Segundo Martins Costa, Judith, Novas reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos: Estudos do direito do consumidor, in Estudos de direito do consumidor, Coimbra, Centro de Direito do Consumo, 2005, p.71. Segundo a A., no campo dos direitos subjetivos polariza-se a compreenso da existncia de limites internos e externos, posies que assim sintetiza: Teoria interna: os direitos e respectivos limites so imanentes a qualquer posio jurdica; o contedo definitivo de um direito , precisamente, o contedo que resulta dessa compreenso do direito nascido com limites; logo, o mbito de proteo de um direito o mbito de garantia efetiva desse direito. Alis, o que diz CANOTILHO, para o qual se deve distinguir entre o mbito de proteo e o mbito efectivamente protegido, sendo que para a teoria interna os limites so imanentes e o mbito de proteo de um direito o mbito de garantia efectivo desse direito, enquanto para a teoria externa os direitos e restries so dimenses separadas e o mbito de proteo mais extenso do que a garantia efectiva (CANOTILHO, J. J. Gomes. Dogmtica dos Direitos Fundamentais e Direito Privado, in SARLET, Ingo. (org.) constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 347 e seguintes). No caso de coliso de princpios, como a questo em exame, as normas no se sobrepe, tendo o mesmo objeto, por exemplo, a proibio do aborto e a permisso do aborto justificado: as normas protegem valores diversos, sobre os quais recai uma ponderao.

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interpretao de qualquer norma dever colocar o homem no centro de importncia e de valorao11. Na antinomia interna ou em abstrato tem-se a soluo independentemente de se aplicar a um determinado caso concreto12, o que indica que no se chega, efetivamente, a ter uma coliso, apenas admissvel se considerar-se encontrarem-se os valores ou princpios em situao de igualdade e o grau de cumprimento de um princpio depender, ento, das circunstncias do caso concreto e dos princpios em confronto, a ser resolvido pelo processo de ponderao que a seguir ser examinado. Haveria valores elementares sem os quais a comunidade no pode subsistir, e que no poderiam ser perturbados diante do exerccio de um outro direito fundamental, em face do qual a proteo constitucional no quer ir to longe a ponto de permitir que valores bsicos comunitrios viessem a ser atingidos pelo exerccio de um destes direitos fundamentais. Haveria, ento, uma maior intensidade valorativa de um ncleo fundamental que seria intocvel13. Como se ressalta, o corao do direito, que no pode ser afetado, consiste na dignidade da pessoa humana14, do homem concreto, que constitui, segundo Vieira de Andrade, a base dos direitos fundamentais e o princpio de sua unidade material, que por vezes tem sua projeo to intensa que no pode se admitir violao em nenhum caso, pois em qualquer caso o contedo essencial da dignidade humana ser atingido. Nesta hiptese no haver conflito de valores a serem ponderados em face do caso concreto, mas limites imanentes. J a soluo de conflitos pressupe uma igualdade entre direitos ou valores em jogo, que no pode ser resolvida por meio de uma preferncia abstrata, pois a hierarquia s poder ser estabelecida por via da considerao dos
11 VILA, Humberto, sistema constitucional tributrio, So Paulo, Saraiva, 2 ed., 2006, p. 327. O Autor menciona igualmente o Estado de Direito como outro sobreprincpio em especial em vista do direito de tributar, submetido ao respeito separao de poderes. 12 PRIETO SANCHIS, Lus, el juicio de ponderacin constitucional, in constituicin: problemas filosficos, coordenao de Laporta, Francisco, Madrid, Centro de estdios polticos y constitucionales, 2003, p. 225. 13 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos, os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, 2 ed., Coimbra, Almedina, p. 286 e seguintes. 14 MARTINS-COSTA, Judith, Pessoa, personalidade, dignidade, (ensaio de uma qualificao) tese de livre docncia apresentada Faculdade de Direito da USP em 2003, p. 155 bem ensina que deve-se ter um conceito restrito de dignidade da pessoa humana, a constituir a ultima ratio da argumentao, porque sua funo a de vedar o que est no limite da inumanidade: a tortura, o genocdio, o racismo; as experincias eugnicas; a superfluidade das pessoas; a de oferecer um norte e um limite pesquisa cientfica e tecnologia; situar no campo das ilicitudes as formas de degradao do ser humano ou de sua instrumentalizao coibindo que o ser humano entre no domnio do fabricvel.... Vide, igualmente, COSTA, Regina Helena Lobo, a dignidade humana teorias de preveno geral positiva, So Paulo, RT, 2008, p. 57, considera, de forma um pouco mais ampla, aps estudo do contedo do princpio da dignidade da pessoa humana nas Cortes Constitucionais da Alemanha, da Espanha e de Portugal, que o princpio de ser utilizado em situaes-limite, em que a vida, a integridade fsica ou psquica, a liberdade, autonomia, a igualdade ou o respeito e garantia a um mnimo de condies materiais tenham sido nuclearmente violados, dominando-se ou subjugando-se a pessoa.

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casos concretos, procurando-se harmonizar direitos divergentes em vista das circunstncias especficas da questo real posta a exame15. Pondera-se que se pode incorrer em uma tirania do valor16 ao pretenderse estabelecer em abstrato uma hierarquia, independente do caso concreto, pois se deve partir de uma igualdade abstrata de valores e apenas diante das circunstncias especficas do fato em exame escolher qual valor deve ter, na hiptese, maior peso diante dos perigos advindos aos valores em jogo, dada a situao concreta. Se certo que no sopesamento dos valores buscam-se, no caso concreto, as razes suficientes17 para a escolha, sempre angustiosa e fatalmente condicionada por posies de ordem ideolgica, por outro lado, pode-se colher na prpria Constituio uma indicao de quais so os valores mais ou menos essenciais18, ou seja, que possuam maior intensidade. No h duvida, contudo, de que qualquer tentativa de hierarquizao material de valores, a partir da prpria Constituio, no deixa de estar condicionada por uma perspectiva de cunho ideolgico. Sem dvida, a meu ver, pode-se visualizar nos primeiros artigos da Constituio, que estabelecem a forma de organizao poltica do Estado e a natureza de nossa sociedade poltica, determinar-se que a dignidade da pessoa humana constitui um dos fundamentos da Repblica. Logo a seguir, no art.3, IV, estabelece a Constituio que objetivo fundamental da Repblica promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. No caput do art. 5 da Constituio reafirma-se a igualdade de todos independentemente de distino de qualquer natureza. Assim, a igualdade de todos, por possurem o mesmo predicado de portadores da dignidade como pessoa humana, consiste em pressuposto essencial fruio dos demais direitos fundamentais e deflui claramente do texto constitucional. Por outro lado, a ofensa mais grave dignidade da pessoa humana, a destruir a igualdade da dignidade social de todos, a discriminao, muito especialmente em vista da raa em seu sentido poltico-social, como antes referido. Esta, a meu ver, a posio assumida por diversos Ministros do Supremo ao darem, de imediato, sem recurso a exame mais detalhado dos fatos em exame e sem recorrer, como cabe na coliso de princpios, ao crivo do critrio da proporcionalidade. Veja-se, por exemplo, o teor do voto do Min. Celso de Mello:
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos, op., cit., p. 312 e seguinte. SAMPAIO, Joo Adrcio Leite, p. 733. 17 DURSO, Flvia, Princpio constitucional da proporcionalidade no processo penal, So Paulo, Atlas, 2007, p. 65. 18 SAMPAIO, Joo Adrcio Leite, p. 734. Para o A. curioso notar que j se tenha, em parte, firmado no Supremo, certa hierarquia entre os direitos constitucionais, o que a seu ver no constitui, no entanto, uma posio majoritria, pois, a exemplo de outras Cortes constitucionais, no reconhece uma hierarquia de direitos pr-concebida.
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Cabe reconhecer que os postulados da igualdade e da dignidade pessoal dos seres humanos constituem limitaes externas liberdade de expresso, que no pode, e no deve ser exercida com o propsito subalterno de veicular prticas criminosas.

E mais adiante:
A liberdade de manifestao do pensamento, por mais abrangente que deva ser o seu campo de incidncia, no constitui meio que possa legitimar a exteriorizao de propsitos criminosos, especia1mente quando as expresses de dio racial.

Ou mais incisivamente ainda o voto do Ministro Carlos Velloso:

A liberdade de expresso no pode sobrepor-se dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica e do Estado Democrtico de Direito.

O Min. Maurcio Corra refere prevalncia de proteo contra a discriminao em face do direito de liberdade de expresso:
Em situaes como a presente, acaso caracterizado o conflito, devem preponderar os direitos de toda a parcela da sociedade atingida com a publicao para que a discriminao cometida no se apague da memria do povo.

Gilmar Mendes, cujo voto ser apreciado em seguida acerca da aplicao do postulado da proporcionalidade, no deixa de estabelecer tambm uma hierarquia ao dizer:
A discriminao racial levada a efeito pelo exerccio da liberdade de expresso compromete um dos pilares do sistema democrtico, a prpria ideia de igualdade, adicionando a considerao de que no se pode atribuir primazia absoluta liberdade de expresso, no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da dignidade humana.

Percebe-se que decorrem estas posies dos ministros da nfase dada pela nossa Constituio a no discriminao como um valor essencial, a constituir um ncleo fundamental, no apenas por estabelecer a dignidade da pessoa
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humana como fundamento da Repblica, mas por instituir a no discriminao como um dos seus objetivos fundamentais e por criminalizar, no texto das garantias individuais, o racismo, atribuindo-lhe o carter excepcional de ser um crime imprescritvel, a ser apenado com pena de recluso. Por que tornar imprescritvel o crime de racismo e no atribuir essa condio aos crimes de tortura e terrorismo? A razo no outra seno a necessidade de que fatos de discriminao no devem ser apagados da memria, tornando-se sempre presente a punio, como exemplo de longa durao. Assim, em qualquer momento h uma imperiosidade social a justificar a sua punio, mesmo quando as finalidades da pena (retribuio, intimidao, reforo da validade da norma, correo do condenado) no mais justificarem a execuo da pena, em face do tempo transcorrido. Assim, mesmo diante da importncia do direito fundamental da liberdade de expresso, consideram estes ministros que este encontra um limite na proibio de sua utilizao para propsitos de dio racial. 5.3. coliso de princpios e proporcionalidade Alexy aponta que no pode ser mais estreita a conexo entre a teoria dos princpios e a mxima da proporcionalidade, com suas trs mximas parciais: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Considera, ento, que se um direito fundamental entra em coliso com um princpio oposto, para se chegar a uma deciso quanto possibilidade jurdica de realizao da norma de direito fundamental necessrio uma ponderao19. Demonstrada fica, portanto, a imprescindibilidade da ponderao em caso de coliso entre princpios, que possuem peso20, de acordo com as circunstncias concretas de cada caso, mesmo porque, conforme explicita Humberto vila, a aplicao de um princpio depende dos princpios que a ele se contrapem, sendo o contedo de um princpio apenas determinado diante dos fatos21. Como se v, exige-se uma ponderao de bens a se realizar pela atribuio de pesos a elementos que se entrelaam22, havendo para o intrprete um dever
ALEXY, Robert, teoria de los derechos fundamentales, Madri, Centro de Estdios Constitucionales, 1993, p. 111 e seguintes. No Direito brasileiro, examine-se o trabalho de MAGALHES, Maringela Gomes, o princpio da proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo, RT, 2003, p. 171 e seguintes, para a qual uma necessria ponderao tem lugar no momento em que uma norma de direito fundamental entra em coliso com outra cujo mandamento diga respeito a outro direito igualmente fundamental. Quando colidem est ordenada uma ponderao. 20 DWORKIN, Ronald, los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1989, p. 30, para o qual os princpios no so aplicados segundo o critrio do all-or nothing, pois tm peso a se verificar em cada caso e um princpio pode ter na hiptese maior peso que outro, o que no invalida o de menor peso relativo. 21 VILA, Humberto, A distino entre princpios e regras e redefinio do dever de proporcionalidade, na Revista da Ps-graduao da Faculdade de Direito da USP, v.1, 1999, p. 86; no mesmo sentido MARTINS COSTA, Judith, mercado e solidariedade social entre cosmos e txis: boa f nas relaes de consumo, na coletnea Reconstruo do Direito Privado, org. Judith Martins Costa, So Paulo, RT, 2002, p. 642. 22 VILA, Humberto, Teoria dos princpios, da definio aplicao dos princpios jurdicos, So Paulo, Malheiros, 2003, p.120.
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de proporcionalidade na aplicao dos princpios, uma ponderao de bens. Esse exame do postulado da proporcionalidade, na expresso de Humberto vila, de ser realizado para verificar se: (i) meio adequado minimamente ao fim a que se destina; (ii) necessrio por no houver outros meios de igual eficcia; (iii) a importncia do fim justifica a intensidade do direito restringido23. Jos Joaquim Gomes Canotilho24 entende que pelo princpio da proporcionalidade em sentido estrito, examina-se se o meio utilizado ou no desproporcionado em relao ao fim. Trata-se, pois, de uma questo de medida ou desmedida para se alcanar um fim. A ponderao, como forma de resolver conflitos por meio da mxima ou do postulado da proporcionalidade, no pode partir seno do caso concreto em suas especficas circunstncias, pois em abstrato, diz Luis Prieto Sanchis, impossvel decidir por uma preferncia, que ir prevalecer em um caso e no em outro, no qual ter primazia o seu contrrio. Por isso, fala em hierarquia mvel como formulao de um enunciado referido ao caso concreto, sem se estabelecer uma hierarquia de direitos a priori, mas de uma preferncia relativa ao caso concreto, que no exclui uma soluo diferente em outro caso25. A ponderao se apresenta, portanto, como um instrumento idneo a resolver um jogo entre princpios que em abstrato podem conviver, mas que so potencialmente contraditrios, como exemplo, a liberdade de expresso e a proteo honra, a ser em devidamente sopesados em cada caso. Assim, conclui-se que a ponderao conduz a uma exigncia de ponderao que implica em estabelecer uma ordem de preferncia relativa ao caso concreto26, sem se admitir a aplicao de uma ordem rigidamente hierarquizada, mas reconhecendo-se que a soluo dada pode, se reiterada, consistir em um modelo de ponderao, criado a partir de casos concretos com vocao para a permanncia. Nesta tarefa do intrprete, especialmente do juiz, faz-se uma negociao entre valores sem que, como se mencionou acima, se possa garantidamente fugir de um subjetivismo, muitas vezes a partir de pressupostos ideolgicos. O recurso ponderao, na hiptese de se reconhecer a ocorrncia de um conflito de valores constitucionais, se apresenta como a nica alternativa possvel, apesar de que no ser o manto da ponderao uma terapia segura que evite aberraes morais ou tontices ou um decisionismo vazio de toda a ponderao27.
VILA, Humberto, Teoria dos princpios, da definio aplicao dos princpios jurdicos, So Paulo, Malheiros, 2003, p.121. 24 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional, Coimbra, Almedina, 1996, 6 ed. p. 382 e seguintes. No Direito brasileiro examine-se o trabalho de MAGALHES, Maringela Gomes, o princpio da proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo, RT, 2003, p. 171 e seguintes, ressalta que a necessria ponderao tem lugar no momento em que uma norma de direito fundamental entra em coliso com outra cujo fundamento entra em coliso que diga respeito a outro direito igualmente fundamental. 25 PRIETO SANCHIS, Luis, op. cit., p. 232 e seguintes. 26 PRIETO SANCHIS, Luis, op. cit., p. 234 e seguintes. 27 PRIETO SANCHIS, Luis, op. cit., p. 245; RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos fundamentales
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Este subjetivismo verifica-se de forma clara na anlise dos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurlio, ambos fundados na anlise do caso concreto, a partir da mxima da proporcionalidade em suas mximas parciais da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 5.3.1. O voto do Min. Gilmar Mendes Segundo o Ministro a inteno nica do apelado consistia em propagar uma ideologia que chega s raias do fanatismo, pelo que era evidente a adequao da condenao do paciente para se alcanar a salvaguarda de uma sociedade pluralista. Pela mesma razo a deciso condenatria fazia-se necessria, diante da impossibilidade de se encontrar um meio menos gravoso, que no a punio penal. Quanto ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito considera proporcional ao fim de preservao dos valores inerentes a uma sociedade pluralista, da dignidade humana o nus imposto liberdade de expresso do paciente. 5.3.2. O voto do Min. Marco Aurlio Mello Para o Min. Marco Aurlio Mello, o confronto entre liberdade de expresso e proteo da dignidade humana de se realizar, no de forma abstrata, mas diante da hiptese concreta, para se verificar se a dignidade de determinada pessoa ou grupo est correndo perigo, se essa ameaa grave o suficiente a ponto de limitar a liberdade de expresso, o que, a seu ver, exige que se atente para a realidade brasileira e em face desta perguntar se por meio do livro efetivamente instigou-se ao racismo. Ao ver do magistrado, no h perigo iminente de extermnio do povo judeu, especialmente em um pas que nunca cultivou quaisquer sentimentos de repulsa a esse povo. Segundo o voto, um livro, para transformar os pensamentos em realidade, depende de quem o l e o apreende, e nossa histria revela que, em nenhum momento de nosso passado, houve qualquer inclinao da sociedade brasileira a aceitar, de forma ostensiva e relevante, ideias preconceituosas contra o povo judeu, razo pela qual no h possibilidade de incitamento, ao contrrio do que acontece na Alemanha. Para o Ministro, a defesa de uma ideologia no crime e no haver, por isso, uma revoluo nacional. Destarte, a seu pensar a condenao pela publicao dos livros contra os judeus como crime imprescritvel, em vista da coliso entre liberdade de
e princpios constitucionales, (doctrina jurisprudencial), Barcelona, Ariel, 1995, p. 76, considera que a funo do intrprete constitucional alcana a mxima importncia diante de uma coliso de direitos fundamentais e se v obrigado, como diz o Superior Tribunal Constitucional, a ponderar bens e direitos em funo do fato em exame, para harmoniz-los se for possvel ou em caso contrrio estabelecendo as condies e requisitos em que se pode admitir a prevalncia de um deles.

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manifestao do paciente e dignidade do povo judeu, no foi o meio mais adequado, necessrio e razovel. Seria razovel se fosse uma discriminao contra os negros, pois a imprescritibilidade s pode incidir na prtica da discriminao racista contra o negro, a forma mais grave de discriminao em nossa sociedade, por ser medida excepcional no sistema democrtico. 5.3.3. Comentrios Na perspectiva de Gilmar Mendes, basta o incitamento contra o povo judeu para se violentar a igualdade da dignidade social de todos os homens, no sendo necessrio avaliar da potencialidade de se alcanar pelo incitamento ao resultado de se promover atos contra os judeus, sendo, tambm, ignorada qualquer indagao sobre a receptividade ao longo de nossa histria de manifestaes relevantes antissemitas. Tomou-se o fato concreto, incitamento contra os judeus constante claramente dos livros e indagou se a reprimenda penal mais severa, com a clusula de imprescritibilidade seria adequada, necessria e razovel, concluindo positivamente em vista do fim da condenao ser adequado e necessrio, alm de apropriado para a salvaguarda de uma sociedade pluralista. J o Min. Marco Aurlio desce ao detalhe de indagar se haveria potencialidade de incitamento em livro em pas no qual ningum l e no qual no h tradio antijudaica. Primeiramente, se evidente que a discriminao contra os negros est, por fora do estigma da escravido, emprenhada em nossa sociedade, presente at hoje em nosso cotidiano, a histria brasileira, desde a inquisio, no sculo XVI, at recentemente mostra episdios de perseguio aos judeus28, que no tornam indiferente a prtica de instigao ao dio ao povo judeu29.
Sobre a perseguio aos judeus, especialmente aos cristos novos de meados do sculo XVI a meados do sculo XVIII no Brasil, por meio dos visitadores e o envio de cristos novos ao Santo Ofcio em Lisboa, onde centenas foram julgados e condenados morte pela fogueira, veja-se CARNEIRO, Maria Luiza Tucci, O racismo na Histria do Brasil, mito e realidade, 8 ed., So Paulo, tica, 2007; NOVINSKY, Anita, Cristos novos na Bahia, So Paulo, tica, 1972; NOVINSKY, Anita, Marranos e a inquisio: sobre a rota do ouro em Minas Gerais, in Inquisio, imigrao e identidade - Os judeus no Brasil (org. Kelia Grinberg), Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2005;VAINFAS, Ronaldo, Judeus e conversos na Ibria no sculo XV: sefardismo, heresia, messianismo, in Inquisio, imigrao e identidade - Os judeus no Brasil (org. Kelia Grinberg), Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2005; VAINFAS, Ronaldo e ASSIS, ngelo A.F., A esnoga da Bahia: cristos novos e cripto judasmo no Brasil quinhentista, in Inquisio, imigrao, e identidade - Os judeus no Brasil (org. Kelia Grinberg), Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2005; DINES, Alberto, Os vnculos de fogo, So Paulo, Companhia das Letras, 1992; CARNEIRO, Maria Luiza Tucci e Gorenstein, Lina, Ensaios sobre a intolerncia inquisio marranismo e antisemitismo, So Paulo, Humanitas, 2002. 29 Sobre episdios mais recentes pode-se ver os relatos de CARNEIRO, Maria Luiza Tucci, o racismo na Histria do Brasil, mito e realidade, cit., p. 46, especialmente a questo do antissemitismo durante o EstadoNovo de 1937 a 1945, bem como o trabalho, imigrantes e refugiados judeus em tempos sombrios, in Inquisio, imigrao, e identidade - Os judeus no Brasil (org. Kelia Grinberg), Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2005, p. 335; Recentemente, h poucos meses atrs, foi detectado mais um grupo de jovens nazistas no Rio
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De outra parte, o incitamento, o ato de incitar, no exige para sua configurao a constatao de relevante probabilidade de construir pensamentos discriminatrios. Tome-se como exemplo o constante do art. 286 do Cdigo Penal, do seguinte teor: incitar, publicamente, a prtica de crime. Bem anota Nelson Hungria ser irrelevante a consequncia ulterior, desde que idnea ou plausivelmente idnea, independentemente de que algum se deixe ou no incitar30. Se em nossa sociedade a discriminao contra os negros evidentemente mais forte e presente do que a existente contra os judeus, no torna a discriminao que existiu ao longo do tempo, durante sculos e no sculo passado, no Estado Novo, e mesmo recentemente, dado irrelevante, mesmo porque a ideologia nazista continua a seduzir alguns fanticos. De outra parte, indiferente a consecuo do incitamento ao dio racial pregado: o perigo de ofensa ao valor da igualdade da dignidade social de todos patente. Por que, ento, decises to dspares em matria de confronto de valores da liberdade de expresso e da proteo da dignidade da pessoa humana contra a discriminao? Como j acentuei, nem mesmo o estabelecimento de uma hierarquia de valores constitucionais de maior e menor densidade, a partir do reconhecimento de um ncleo essencial, deixa de deitar razes em posies ideolgicas ou de cunho subjetivo, sendo o recurso aos critrios do postulado da proporcionalidade incapaz de impedir solues emocionais. Parece-me que, primeiramente, o peso atribudo diferentemente pelos Ministros ao valor da liberdade de expresso ditou a soluo da aplicao dos critrios da proporcionalidade no caso concreto. Seno, veja-se: O Min. Gilmar Mendes, ao mesmo tempo em que valoriza o direito fundamental da liberdade de expresso, como importante dado da vida democrtica, considera que a discriminao racial levada a efeito pelo exerccio da liberdade de expresso compromete um dos pilares do sistema democrtico, a igualdade. Resta, ento, neste voto, condicionada a anlise do caso concreto segundo os ditames da proporcionalidade a um ajuizamento de valores prvio, que dirige a ponderao em favor da salvaguarda da dignidade do pluralismo em detrimento do exerccio da liberdade de expresso do incitamento discriminao racial. J o Min. Marco Aurlio comea seu voto fazendo fortes loas liberdade de expresso, que reputa exercer um papel de extrema relevncia, insuplanGrande do Sul, objeto, inclusive de investigao por comisso especial da Cmara dos Deputados, em face da violncia empregada pelo grupo. Os parlamentares federais estiveram em Porto Alegre em 14 de maio de 2009, participando na Assembleia Legislativa de uma audincia pblica. O jornal Correio do Povo j publicara em 29 de junho de 2008 matria com levantamento de grupos neonazistas no Rio Grande do Sul. Entre 2000 e 2009 foram instaurados dez inquritos policiais referentes atividade de skinheads gachos. 30 HUNGRIA, Nelson, comentrios ao cdigo Penal, vol. IX, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 166.

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tvel, em suas mais variadas facetas: direito de discurso, direito de opinio, direito de imprensa, direito informao e a proibio da censura, como instrumento de proteo da autodeterminao democrtica da comunidade poltica e da preservao da soberania popular. Sendo assim, ao ver do Min. Marco Aurlio, apenas fatos gravssimos poderiam impor a condio de se constituir como crime imprescritvel uma manifestao de pensamento de cunho discriminatrio, que pode ser discriminao, mas no crime de racismo imprescritvel, apenas configurvel se houver discriminao contra negros que na vida brasileira sofreram agravos constantes. Percebe-se o peso atribudo ao valor da liberdade de expresso, posto como um dos pilares da vida democrtica, enquanto Gilmar Mendes elegia o pluralismo social expresso no tratamento de todos com igual dignidade social como o pilar da vida democrtica. Em suma, pode-se, desde j, inferir que a aplicao da mxima da proporcionalidade por via da anlise das trs mximas parciais, como diz Alexy, so importantes para dirigir, circunscrever, orientar a explicao da escolha, no caso concreto, acerca da primazia de um direito fundamental sobre outro. Contudo, o estudo da adequao da soluo, da necessidade e da correspondncia justa ao fim almejado no so suficientes para dotar este juzo de ponderao de objetividade, de certeza, pois, a cada intrprete uma ponderao, segundo a sua prpria percepo do peso que possuem cada direito fundamental e o valor que o mesmo encerra. 6. limites imanentes, novamente 6.1. a liberdade de expresso segundo ayres Brito Para o Min. Carlos Ayres Brito, a liberdade de expresso a maior expresso da liberdade. Temeroso de ver privados de espao de incidncia os dois estelares modelos de autonomia de vontade: a liberdade de expresso e a liberdade de atividade intelectual, entendendo no ser crime tecer loas a uma ideologia, razo pela qual visualiza na publicao de livros de ataque aos judeus ou ao sionismo um mero uso da liberdade de expresso para cimentar uma convico poltica, com tentativa de rever errada, mas objetivamente a histria31. Mas, a supremacia da liberdade de expresso frente a qualquer outro valor no mundo contemporneo firme convico do Min. Carlos Ayres Brito,
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LAFER, Celso, a internacionalizao dos direitos humanos, cit., p. 117, desmonta a pretensa objetividade alegada por Carlos Ayres Brito, especialmente ao negar o escritor o holocausto, lembrando o julgamento de Roger Garaudy, pela Corte Europeia de Direitos Humanos de 24 de junho de 2003, com acrdo do seguinte teor: No h dvida de que contestar fatos histricos claramente estabelecidos como o Holocausto, do modo como procede o requerente na sua obra, de forma alguma diz respeito a um trabalho de pesquisa histrica relacionado com sua busca da verdade. O objetivo e a finalidade de um empreendimento desta natureza so totalmente diferentes, pois na verdade se trata de reabilitar o regime nacional socialista[]

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posio esta j expressa no voto acima referido, no caso do racismo, mas colhida em sua integralidade no voto que proferiu na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, na qual como relator, conduziu o Supremo Tribunal a revogar a Lei de Imprensa. 6.2. a liberdade de expresso na revogao da lei de imprensa Neste julgamento, sobre a inconstitucionalidade da Lei de Imprensa, diz o Min. Ayres Brito:
definitiva lio da Histria que, em matria de imprensa, no h espao para o meio-termo ou a contemporizao. Ou ela inteiramente livre, ou dela j no se pode cogitar seno como jogo de aparncia jurdica.
[]

Consagrar a plenitude de uma liberdade to intrinsecamente luminosa que sempre compensa, de muito, de sobejo, inumeravelmente, as quedas de voltagem que lhe infligem profissionais. [] Numa democracia, o modo mais eficaz de se combater os excessos de liberdade com mais liberdade ainda.

Aps profligar o direito de ampla liberdade por meio da imprensa, como a forma mais elevada de promover os valores da democracia, Carlos Ayres Brito conclui que a liberdade de imprensa e de expresso devem se sobrepor a outros direitos fundamentais:
No h como garantir a livre manifestao do pensamento, tanto quanto o direito de expresso lato sensu (abrangendo, ento, por efeito do caput do art. 220 da CF, a criao e a informao), seno em plenitude. Seno colocando em estado de momentnea paralisia a inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, como, por exemplo, a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra de terceiros.

Assim, para o julgador, nessa toada de inteleco constitucional da matria, quem quer que seja pode dizer o que quer que seja. A seu ver so sobredireitos de personalidade os previstos nos incisos IV e IX do art. 5 da Constituio e que passam a receber sobretutela em destacado captulo da nossa lei maior (captulo v do ttulo viii).

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O Min. Ayres Brito reitera a primazia ou precedncia das liberdades de pensamento e de expresso sobre quaisquer outros direitos, a ponto de concluir que sequer podem ser consideradas, a liberdade de pensamento e de expresso, normas princpios, como mandatos de otimizao, nos termos de Alexy, pois tem posio superior, em uma hierarquia axiolgica, primazia poltico-filosfica. Argumenta, ento, que nenhuma dessas liberdades se nos apresenta como mandado de otimizao, pois no se cuida de realiz-las na maior medida possvel, diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes, porque a precedncia constitucional daquelas que se impe em toda e qualquer situao concreta. 6.3. Hierarquia e liberdade de expresso No se trata, neste voto, de admitir uma coliso de princpios constitucionais, que pressupe, como assinalei acima, a igualdade entre os valores em conflito, a ser resolvido pela ponderao dos mesmos a partir das mximas da proporcionalidade. Configura-se, no entendimento de Ayres Brito, uma hierarquia prvia de valores constitucionais, de limites imanentes, tal como expus com relao primazia da dignidade da pessoa humana como corao do direito, seu ncleo essencial, mas dando-se, contrariamente, primazia, posio hierrquica superior, a priori, s liberdades de pensamento e de expresso32. 7. concluso O voto do Min. Carlos Ayres Brito, no julgamento que revogou a Lei de Imprensa, deixou ainda mais patente a convico de que, seja admitindo-se limites imanentes, com uma hierarquia a priori de valores, seja exigindo-se a construo de uma hierarquia mvel, vlida para cada caso, com o conflito a ser superado
32 Ayres Brito conclui que diante do relevo do direito de liberdade de expresso, cuja precedncia se impe em qualquer situao concreta, dever-se-ia considerar inconstitucional a Lei de Imprensa, como estatuto que de forma orgnica limita o direito de informao jornalstica, deixando-se ao leitor consciente o papel de censor nico. Foi um imenso engano como acentuei em artigo publicado no jornal Estado de So Paulo de 06 de junho de 2009, p. 2, intitulado eu no disse? e no qual afirmei: A necessria proteo da honra, contra indevida agresso por meio de imprensa, agora caberia ao disposto no Cdigo Penal. A maioria dos ministros no percebeu que, em pontos essenciais, o constante do Cdigo Penal, na represso calnia, difamao e injria, muito mais grave do que na lei de imprensa. Curiosamente, o nico voto veementemente contrrio revogao da Lei de Imprensa como forma de proteo da liberdade de expresso e de comunicao foi o Min. Marco Aurlio Mello, que to grandemente valoriza a liberdade de expresso, como se v de seu voto no caso do racismo, mas que bem vislumbrou o erro de se revogar uma lei, que no por ter sido editada na ditadura consistia em opresso aos meios de comunicao, pois muito pelo contrrio, em sua vigncia nos ltimos 20 anos, sob a gide da Constituio de 1988, jamais, como ressalta o Ministro em seu voto, houve qualquer limitao ao exerccio do direito de informar, mesmo frente proteo honra, quando a informao atendia ao interesse pblico.

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por via da aplicao do postulado da proporcionalidade, sempre se estar sujeito perspectiva subjetiva do intrprete, cuja escolha jamais esconder, por mais racional e bem construda que seja a justificativa, o teor subjetivo da opo feita em favor de um determinado valor em detrimento de outro. Nesta matria relativa admisso ou no de limites liberdade de expresso, to largamente discutida, especialmente na Suprema Corte norteamericana, a carga ideolgica sempre se faz presente e posies ideolgicas se contrapem. Ou se busca harmonizar a liberdade de expresso e a proteo a outros direitos, em uma composio de interesses sujeita analise de cada caso concreto, ou se estabelecem sobredireitos: ora a dignidade da pessoa humana, valor fonte de todos os direitos; ora a liberdade de expresso como pilar da vida democrtica, sob o pressuposto de que s se defende a liberdade com mais liberdade. No compartilho do sonho iluminista de que a liberdade de expresso, como quer Ayres Brito, tenha uma precedncia constitucional que se impe em toda e qualquer situao concreta, nem que a liberdade leve naturalmente responsabilidade33. A prpria Constituio, em seu art. 220 estatui ser plena a liberdade de expresso, observado o disposto na prpria Constituio, ou seja, a submete composio ou sujeio a outros valores, em especial, a meu ver, dignidade da pessoa humana, que constitui um valor fonte, nuclear, cujo desrespeito impede a fruio de qualquer outro direito fundamental. Este reconhecimento da maior intensidade valorativa da dignidade da pessoa humana, contudo, no deve ser admitida em termos absolutos, pois de se aceitar que em hipteses excepcionais, de acordo com as especficas circunstncias do caso concreto, outro valor constitucional possa prevalecer. No entanto, como regra geral, a dignidade da pessoa humana, a ser preservada em sua dignidade social, igual para todos (direito a no discriminao), e em sua integridade fsica e psquica34, devem prevalecer, mesmo diante da liberdade de expresso, malgrado seja esta uma importantes conquista sem a qual no se corporifica o Estado Democrtico de Direito.

Era esta a mentalidade prevalecente na Faculdade de Direito poca de sua sede em Olinda, como assinala o seu historiador, VEIGA, GLUCIO, (Histria das ideias da Faculdade de Direito do recife, vol.V, Recife, Grfica editora do nordeste, 1988, p. 107 e seguintes): Tambm no perodo-Olinda se mantm indiscutvel o dogma iluminista: o aperfeioamento intelectual conduzir, fatalmente ao aperfeioamento tico. E mais adiante diz Glaucio Veiga que iam se cumulando otimismos para com Madame de Stael considerar-se que as boas Constituies Polticas no seriam suficientes se no h clima de respeito e de culto absoluto liberdade, principalmente liberdade de imprensa. 34 Adoto, de acordo com Judith Martins Costa, um conceito restrito de dignidade da pessoa humana, enquanto ultima ratio, a vedar o que est no limite da inumanidade.
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A PoltiCA CriminAl doS trAtAdoS internACionAiS*1

Jean Pierre Matus A. Universidade de Talca, Chile

1. Fenomenologia Segundo as informaes disponibilizadas pela Secretaria Geral das Naes Unidas, atualizadas em 1 de maro de 2006,2 os tratados e convenes referentes a questes penais diversas compreendem matrias to variadas como a antiga proibio da escravido e trfico de escravos;3 a tomada de refns4 e a contratao de mercenrios;5 a preveno e castigo dos delitos contra pessoas internacionalmente protegidas;6 a represso ao financiamento do terrorismo;7 a criminalidade organizada transnacional e a preveno, represso e sano do trfico de pessoas, o trfico ilcito de migrantes e o trfico ilcito de armas;8 a corrupo 9 e o Estatuto de Roma da Corte Penal Internacional.10 A esses tratados devem ser agregados os que as Naes Unidas qualificam como relativos aos direitos humanos, particularmente os referentes ao genocdio,11 tortura12 e aos demais crimes internacionais;13 assim como a extensa lista dos relativos ao
Ttulo original: la poltica criminal de los tratados internacionales. Traduo de Caroline Hess Almaleh. Reviso de Stephan Doering Darcie. 2 *Trabalho preparado como coinvestigador do projeto FONDECYT n1060410, Os novos desafios que as novas estruturas sociais impe ao direito penal, abordados em nosso Centro de Estudos pelo Dr. Raul Canevali. Uma verso preliminar do texto foi apresentada no Seminrio de Poltica Criminal 2006, do novo Centro de Estudos de Direito Penal, no dia 10 de novembro de 2006. http://untreaty.un.org/English/TreatyEvent2006/All_treaties/spanish_2006.pdf, acesso em 02.10.2006. 3 Conveno sobre a Escravido, Genebra, 1926, e seu Protocolo de 1953; e Conveno adicional sobre a Abolio da Escravido, o Trfico de Escravos e as Instituies e Prticas Anlogas a Escravido, Genebra, 1956. 4 Conveno Internacional contra a Tomada de Refns, Nova Iorque, 1979. 5 Conveno Internacional contra o Recrutamento, a Utilizao, o Financiamento e o Treinamento de Mercenrios, Nova Iorque, 1989. 6 Conveno sobre a Preveno e o Castigo dos Delitos contra Pessoas Internacionalmente Protegidas, inclusive os Agentes Diplomticos, Nova Iorque, 1973; Conveno sobre a Segurana do Pessoal das Naes Unidas e do Pessoal Associado, Nova Iorque, 1994, e seu Protocolo de 2005; e Acordo sobre os Privilgios e Imunidades da Corte Penal Internacional, Nova Iorque, 2002. 7 Convnio Internacional para a Represso dos Atentados Terroristas Cometidos com Bombas, Nova Iorque, 1997; Convnio Internacional para a Represso do Financiamento do Terrorismo, Nova Iorque, 1999; Convnio Internacional para a Represso dos Atos de Terrorismo Nuclear, Nova Iorque, 2005. 8 Conveno das Naes Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, Nova Iorque, 2000, e seus Protocolos para Prevenir, Reprimir e Sancionar o Trfico de Pessoas, Especialmente Mulheres e Crianas; Contra o Trfico Ilcito de Migrantes por Terra, Mar e Ar (ambos de 2000); e Contra a Fabricao e o Trfico Ilcitos de Armas de Fogo, suas Peas, Componentes e Munies, Nova Iorque, 2001. 9 Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, Nova Iorque, 2003. 10 Estatuto de Roma da Corte Penal Internacional, Roma, 1998. 11 Conveno para a Preveno e a Sano do Delito de Genocdio, Nova Iorque, 1948. 12 Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Inumanas ou Degradantes, Nova Iorque, 1984, suas Emendas de 1992, e seu Protocolo Facultativo de 2002. 13 Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade, Nova Ior1

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trfico ilcito de entorpecentes,14 ao trfico de pessoas,15 a represso das publicaes obscenas16 e dos atentados a navios17 e aeronaves.18 Tambm, devem ser incorporados a essa lista os tratados setoriais que, eventualmente, contm disposies que obrigam a penalizao, como acontece com certos tratados relativos ao meio ambiente 19 e a pornografia infantil.20 A extenso destas obrigaes internacionais com relao ao direito penal pode ser medida com base na compilao de Bassiouni, que identificou no direito convencional 260 tratados relativos ao direito penal, entre os quais 57 declaram uma conduta como um crime de transcendncia internacional, 183 contm a obrigao de processar ou punir uma conduta e 85 preveem expressamente a criminalizao de uma conduta.21 1.1. Definies e caractersticas dos delitos de transcendncia internacional Werle denomina o conjunto de normas que derivam deste heterognio grupo de convenes e tratados, Direito dos crimes de transcendncia internacional (international crimes), entre os quais caberia distinguir claramente aqueles que podemos denominar crimes de direito internacional (crimes under international law), que so penalizados diretamente pelo Direito Internacional e por organismos internacionais (como acontece tipicamente com os crimes contra a humanidade e demais crimes internacionais reconhecidos no Estatuto de Roma); do resto dos crimes de transcendncia internacional, em relao aos
que, 1968; e Conveno Internacional sobre a Represso e o Castigo do Crime de Apartheid, Nova Iorque, 1973. 14 Protocolos, Convnios e Acordos que emendam os Acordos, Convnios e Protocolos sobre Entorpecentes e pio, Nova Iorque, 1946; Protocolo para Limitar e Regulamentar o Cultivo da Papoula e a Produo, o Comrcio Internacional, o Comrcio Por Maior e o Uso do pio, Nova Iorque, 1953; Conveno nica sobre Entorpecentes, Nova Iorque, 1961, e seus Protocolos de 1972 e 1975; Convnio sobre Substncias Psicotrpicas, Viena, 1971; e Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias, Viena, 1988. 15 Convnio para a Represso do Trfico de Mulheres e Crianas, Genebra, 1921, e seu Protocolo de 1947; Convnio para a Represso do Trfico de Mulheres Maiores de Idade, Genebra, 1933, e seu Protocolo de 1947; Acordo Internacional para Assegurar una Proteo Eficaz contra o Trfico Criminal, denominado Trfico de Brancas, Paris, 1904, e seu Protocolo de 1949; Convnio Internacional para a Represso do Trfico de Brancas, Paris, 1910, e seu Protocolo de 1949; e Convnio para a Represso do Trfico de Pessoas e da Explorao da Prostituio Ajena e seu Protocolo, Nova Iorque, 1950. 16 Acordo para a Represso da Circulao de Publicaes Obscenas, Paris, 1910, e seu Protocolo de 1949; e Convnio para a Represso da Circulao e Trfico de Publicaes Obscenas, Genebra, 1923, e seu Protocolo de 1947. 17 Convnio para a Represso de Atos Ilcitos contra a Segurana da Navegao Martima, Roma, 1988. 18 Convnio Sobre as Infraes e Outros Atos Cometidos a Bordo das Aeronaves, Tkio, 1963; e Conveno para a Represso do Apoderamento Ilcito de Aeronaves, Haia, 1970. 19 Uma exposio da anlise dos mesmos pode ser encontrada em MATUS, Jean Pierre (editor). Derecho penal del medio ambiente. Santiago: Editorial Jurdica do Chile, 2004, 245 p., p. 17-52. 20 Protocolo Facultativo da Conveno sobre os Direitos das Crianas Relativos Venda de Crianas, Prostituio Infantil e a Utilizao de Crianas na Pornografia, Nova Iorque, 2002. 21 BASSIOUNI (editor). international criminal law. t. 1. 2 ed. 1999, citado por WERLE, Gerhard. tratado de Derecho penal internacional. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2005 p. 93, cita 189.

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quais o direito internacional imporia unicamente obrigaes de implementao da penalizao de determinada conduta conforme o direito interno de cada Estado, como acontece tipicamente com as convenes de Viena de 1998 e a de Palermo de 2000, contra o trfico ilcito de entorpecentes e contra a criminalidade organizada transnacional, respectivamente.22 No pertencem a esses grupos de casos as normas do chamado direito penal supranacional, centro de discusso na Europa a partir da recente sentena do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias de 15 de setembro de 2005, que reconheceu a competncia da Comisso Europeia para impor aos estados membros determinados tipos e sanes penais com relao proteo do meio ambiente, devido, basicamente, ao seu carter regional, razo pela qual tampouco abordaremos seu tratamento nesse lugar.23 Uma caracterstica do conjunto de convenes e tratados que regulam os crimes de transcendncia internacional que no constituem crimes de direito penal internacional, nem so parte de um direito penal supranacional, que, em geral, suas normas no so auto aplicveis (self executing),24 mas sim obrigaes internacionais de diferentes intensidades (segundo a classificao de Virally: convites a observar comportamentos, obrigaes de desenvolvimento direcional, obrigaes gerais no concretizadas e obrigaes concretas),25
WERLE, tratado, p. 92 e seguintes. Como referncia recente, ver sobre o assunto, entre outros, na Espanha: ESTRADA C. Albert. Va libre al Derecho penal europeo. Comentario a la Sentencia del TJCE de 13 de septiembre de 2005. InDret. 2/2006, n 341; y BLANCO LOZANO, Isidoro. el Derecho penal y el primer pilar de la Unin europea. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 06-05, 2004. Na Alemanha, a acalorada discusso iniciada por HEFENDELF, Roland. europischer Umweltschutz: Demokratiespritze fr Europa oder Brsseler Putsch. Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik. 4/2006, p. 161-167; europisches strafrecht: bis wohin und nicht weiter?. Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik. 6/2006, p. 229-236; POHL, Tobias. verfassungsvertrag durch richterspruch. Die entscheidung des euGH zu Kompetenzen der Gemeinsschaft im Umweltstrafrecht. Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik. 5/2006. p 213-221. Para uma viso mais geral e imparcial do estado da questo, ver AMBOS, Kai. internationales strafrecht. Mnchen: C.H. Beck, 2006, 491 p., p.375-403. Sobre a evoluo do Direito europeu na matria antes da falha comentada, ver o pioneiro trabalho de CARNEVALI, Ral. Derecho penal y derecho sancionador de la Unin europea. Granada: Comares, 2001, 472 p., onde, conforme o estado da discusso, nesse momento, se afirmava a inconvenincia de um direto penal supranacional, preferindo favorecer um processo acelerado de harmonizao e um emprego intensivo do direito administrativo sancionador (p. 415-424). 24 A necessria distino entre as normas de um tratado que seriam autoexecutveis e aquelas que pela linguagem empregada no tratado ou pela natureza das obrigaes contradas requerem de um ato do poder legislativo de cada Estado-parte para ter aplicao direta nos tribunais internos foi desenvolvida principalmente pela Corte Suprema dos Estados Unidos, em interpretao do art. 6, inc. 2 de sua Constituio, segundo o qual a Constituio e as leis dos Estados Unidos que sejam institudas em conformidade com ela, e todos os tratados celebrados ou que se celebrem de baixo da autoridade dos Estados Unidos, sero a suprema lei do pas e os juzes de cada Estado estaro obrigados a observ-los. Sobre o assunto, os precedentes onde se encontram assentadas as bases desta doutrina que tem se mantido inalterada at hoje so Foster v. Neilson. 27 U.S. 253 (1829), y U.S. v. Percheman. 32 U.S. 51 (1833). Uma aplicao recente da mesma pode ser encontrada no controvertido caso Hamdam v. Rumsfeld, Secretary of Defense et al. 29.06.2006. 25 A determinao do contedo preciso de uma norma de direto internacional fica, portanto, entregue interpretao da linguagem empregada. Ver sobre o assunto: MATUS A., Jean Pierre; ORELLANA C., Marcos. Acerca
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que, em todo caso, se encontram carentes de implementao por parte dos Estados signatrios,26 conforme seu prprio sistema jurdico.27 Contudo, na atualidade, ditos tratados e convenes regularmente empregam mecanismos que vo alm de entregar sua implementao interpretao que cada Estado faa de suas normas e vigilncia informal do conjunto da comunidade internacional, recorrendo para isso a tcnicas organizadas:28 de uma parte, mediante tcnicas convencionais, obrigando que os EstadosPartes informem periodicamente os avanos da matria a alguma autoridade designada (Secretaria Geral, Conferncia ou Assembleia das Partes, etc.) no respectivo Tratado a fim de controlar sua implementao;29 e de outra, mediante a tcnica institucional de encomendar a uma organizao internacional a vigilncia e verificao do cumprimento do tratado, com base em seus poderes gerais, como acontece tipicamente com o trabalho da UNODC para fornecer assistncia legal (incluindo a elaborao de legislaes modelo e guias para sua implementao), treinamento de legisladores, juzes e fiscais, e assessoria tcnica para facilitar a colaborao judicial (tradues, intermediaes, etc.) com o propsito de realizar os objetivos das principais convenes sobre crimes de transcendncia internacional.30 Portanto, a necessidade de ajustar nossa legislao aos requerimentos que desta multiplicidade de tratados se originam, isto , de implementar no direito interno suas disposies, no est em discusso.
de la existencia de obligaciones internacionales de establecer delitos medioambientales, contempladas en los tratados suscritos por la Repblica de Chile. revista de Derecho y Jurisprudencia. t. XCVIII, n 4, 2001, p. 93-113, p. 98-100, onde se encontram as referncias aos tratadistas de direto internacional pertinentes. 26 Sobre a necessidade de implementar legislativamente as normas do Direto internacional penal em geral (e, em particular, as do Estatuto de Roma), junto com uma descrio deles para faz-lo, pode ser vista nos textos de CRDENAS, Claudia. los crmenes del estatuto de la corte Penal internacional en el derecho chileno, necesidad de una impelentacin. Polt. crim. n 2, A1, 2006, p. 1-17, e NAVARRO D., Roberto. los efectos en el sistema chileno de fuentes del Derecho penal de la incorporacin de los tratados internacionales y del fenmeno de la globalizacin. Ius et Praxis. Ano 10, n 1, 2004, p. 77-111. 27 Para ilustrar este aspecto, tomemos como exemplo a Conveno das Naes Unidas contra a Criminalidade Transnacional (Conveno de Palermo de 2000, vigente desde 29 de setembro de 2003). Segundo as Guias Legislativas preparadas pela UNODC, primeiro deve-se distinguir quando o tratado obriga determinantemente, entrega alternativas de aes ou simplesmente faculta (insta) a adotar alguma medida; e, em segundo lugar, se necessrio e como seria possvel, de acordo com as regulamentaes internas, modificar a legislao para cumprir com os mnimos e, talvez, recorrer aos convites que faz a comunidade internacional (n 8). 28 Em geral, sobre os procedimentos jurdicos para fazer cumprir as disposies dos tratados, veja-se CAMBACAU, Jean; SUR, Serge. Droit international public. Paris: Montchrestien, 1993, 821 p., p.165-216, e sobre as tcnicas organizadas de implementao, particularmente, as p. 204-207. 29 Pioneira, a Conveno nica de 1961 sobre Entorpecentes, que estabeleceu como rgos internacionais de fiscalizao de sua implementao Comisso de Entorpecentes do Conselho Econmico e Social e Junta Internacional de Fiscalizao de Entorpecentes, que existiam anteriormente. Nos tratados mais modernos se utiliza o registro da Conferncia de Partes como autoridade encarregada de supervisionar sua implementao, sob o controle indireto da Secretaria Geral (assim, os Convnios CITES e a Conveno contra a Criminalidade Organizada Transnacional). 30 Ver a brouchure United Natios Office On Drugs And Crime. Global programmes. Update november 2003. Em http://www.unodc.org/pdf/crime/publications/cicp_global_programmes.pdf [acesso em 14.12.2006].

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A questo no se isto necessrio, mas sim como faz-lo dentro do nosso Estado de Direito, tendo em vista que no apenas estamos diante de obrigaes internacionais que requerem implementao, mas que se deve ser muito cuidadoso na hora de interpretar os instrumentos internacionais respectivos, pois estas obrigaes podem ser de intensidades muito distintas: apenas em casos raros implica uma verdadeira obrigao modificar o direito interno para dar-lhe cumprimento. As indicaes gerais dos Guias Legislativos elaborados pela UNODC para a implementao da Conveno contra a Criminalidade Organizada Transnacional de 2000 so muito claras a este respeito:
8. Ao estabelecer suas prioridades, os legisladores nacionais devero ter presente que as disposies da Conveno e de seus Protocolos no tm todas o mesmo grau de obrigao. Em geral, as disposies podem agrupar-se nas trs categorias seguintes: a) Medidas que so obrigatrias (j sendo absolutamente ou quando se haja cumprido determinadas condies); b) Medidas cuja aplicao os Estados Parte devem considerar ou procurar; c) Medidas que so facultativas. E, quanto ao modo de fazer cumprir as obrigaes de tipificao em particular, se agrega: 13. Se recomenda que os legisladores verifiquem a coerncia com outros delitos, definies e usos legislativos antes de empregar as formulaes ou a terminologia da Conveno. A Conveno foi escrita com fins gerais e se dirige aos governos nacionais. Por conseguinte, seu nvel de abstrao maior que o necessrio para a legislao interna. Da que os legisladores devam ter cuidado de no incorporar literalmente partes do texto. Em lugar disso, se encoraja que captem o esprito e significado dos diferentes artigos

Insistindo depois que:

43. Os legisladores nacionais deveriam concentrar-se na substncia e no esprito da Conveno, e no tentar traduzir simplesmente seu texto ou inclu-lo literalmente em novas leis ou emendas. A redao de leis sobre novos delitos e sua aplicao includos os meios jurdicos de defesa e demais princpios jurdicos ficam reservadas aos Estados-Partes 149

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[]. Por conseguinte, os legisladores devem certificar-se de que os novos artigos estejam em consonncia com a tradio jurdica, os princpios e as leis fundamentais do prprio pas. Assim se evitar o risco de conflitos e incertezas acerca da interpretao das novas disposies por parte dos tribunais ou dos juzes.

1.2. objeto de anlise: os seis programas globais da UnoDc. suas caractersticas principais. Pelas razes destacadas nas sees anteriores, nos concentraremos neste ponto unicamente em descobrir os elementos comuns da regulamentao dos demais crimes de transcendncia internacional que tm alguma relevncia para o Chile (por ser signatrio dos tratados em pauta) e que interessam a toda comunidade internacional,31 tomando como parmetro os que a Oficina das Naes Unidas sobre Drogas e Crime (mais adiante UNODC), havia incorporado em 2003 a seus seis programas globais, a saber, os relativos a drogas, crime organizado, trfico de pessoas, lavagem de dinheiro, corrupo e terrorismo, e que hoje se encontram compreendidos dentro do Crime Programme.32 Tipicamente, em um Tratado que define delitos de transcendncia internacional, alm das definies e dos aspectos tcnicos relacionados ratificao e vigncia, so estabelecidas algumas ou vrias das seguintes obrigaes internacionais: Em matria penal, tais como:
Naturalmente, o Chile tambm signatrio de diversos tratados que se referem a temas similares, celebrados no marco da Organizao dos Estados Americanos, cujo contedo e alcance no posso analisar neste lugar, salvo para afirmar que, no essencial, as obrigaes que eles contm no diferem substancialmente das compreendidas na regulamentao das Naes Unidas, ainda que sua intensidade seja menor. Os principais tratados celebrados neste mbito regional so: Conveno para Prevenir e Sancionar os Atos de Terrorismo Configurados nos Delitos Contra as Pessoas e a Extorso Conexa quando estes tenham Transcendncia Internacional, 1971 (assinada, mas no ratificada pelo Chile); Conveno Interamericana sobre Extradio, 1981 (assinada, mas no ratificada pelo Chile); Conveno Interamericana para Prevenir e Sancionar a Tortura, 1985 (ratificada pelo Chile em 1988); Conveno Interamericana sobre Assistncia Mtua em Matria Penal de 1992 e seu Protocolo de 1995 (ratificados pelo Chile em 2004); Conveno Interamericana sobre Desaparecimento de Pessoas de 1994 (assinada, mas no ratificada pelo Chile); Conveno Interamericana para Prevenir, Sancionar e Erradicar a Violncia contra a Mulher, Conveno de Belm do Para de 1994 (ratificada pelo Chile em 1994); Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores de 1994 (no assinada pelo Chile); Conveno Interamericana contra a Corrupo de 1996 (ratificada pelo Chile em 1998); Conveno Interamericana contra a Fabricao e o Trfico Ilcito de Armas de Fogo, Munies, Explosivos e Outros Materiais Relacionados de 1997 (ratificada pelo Chile em 2003); e Conveno Interamericana contra o Terrorismo (ratificada pelo Chile em 2004). 32 Ver a pgina da web desta seo: http://www.unodc.org/unodc/en/crime_cicp.html [acessada em 14.12.2006].
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Que os Estados-Partes tipifiquem determinados delitos, mais ou menos detalhadamente descritos no tratado, os quais, sendo de carter comum, podem ter efeitos transnacionais impondo-lhe penas privativas de liberdade mais ou menos graves;33 Que os Estados-Partes imponham, tambm, o mais amplo confisco possvel dos bens produtos de ditos delitos e dos que os substituam;34 Que os Estados-Partes estabeleam medidas para tornar efetiva a responsabilidade das pessoas jurdicas por sua participao em ditos delitos;35 e Que os Estados-Partes adotem regras que favoream a delao premiada como excludente de responsabilidade (imunidade judicial) ou atenuante.36 Em matria processual penal: Que os Estados-Partes adotem certas medidas processuais que tornem efetiva a perseguio e o castigo destes delitos no mbito interno, incluindo a adoo de tcnicas de investigao especiais (entregas vigiadas, vigilncia eletrnica, agentes disfarados) e medidas que protejam as vitimas e testemunhas;37 Que os Estados-Partes adotem certas medidas processuais e administrativas que os impeam de converterem-se em parasos ou refgios daqueles que cometem os delitos a que se refere, incluindo medidas de quebra do sigilo bancrio 38, colaborao com a administrao da justia dos outros Estados-Partes, o estabelecimento de regras que permitam a jurisdio sobre territrios no submetidos de outros Estados39 e que impeam a existncia de fatos sem jurisdio,40 e regulamentos especficos sobre os processos de extradio, para facilit-los ou, em caso que seja negada, permitir o ajuizamento no pas requerido.41

2. Um esboo de sistematizao da parte geral dos delitos de transcendncia internacional. Como destacamos no pargrafo anterior, em certo sentido, pertencem ao direito internacional penal tanto os crimes internacionais (Direito Penal Internacional, Vlkerstrafrecht), atualmente regulados no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, quanto os crimes de transcendncia internacional que aqui estudamos. Por isso, adotaremos nesta exposio um mtodo similar
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Art. 36 da Conveno nica sobre Entorpecentes de 1961. Art. 5 da Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias de 1988. Art. 26 da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo de 2003. Art. 3.6 da Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias de 1988. Arts. 20.1 e 24 da Conveno das Naes Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional de 2000. Art. 12.2 do Convnio Internacional para a Represso do Financiamento do Terrorismo de 1999. Art. 3.2 do Convnio Sobre as Infraes e Certos Outros Atos Cometidos a Bordo das Aeronaves de 1963. Art. 4 da Conveno para a Represso do Apoderamento Ilcito de Aeronaves de 1970. Art. 36.2.a) iv) da Conveno nica sobre Entorpecentes de 1961, emendada pelo protocolo de 1972.

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ao que Ambos emprega para o Direito Penal Internacional, isto , um mtodo funcionalista, porm no no sentido radical, mas no de encontrar-se empiricamente orientado aos problemas, buscando determinar a funo e o papel que os institutos jurdicos desempenham na resoluo desses problemas, para, deste modo, conseguir construir um sistema livre dos conceitos sistemticos de um nico ordenamento jurdico, requisito indispensvel para a sistematizao de um direito aplicvel ao conjunto de naes do mundo 42. O sistema que decorre desta aproximao consiste em dividir os princpios gerais da responsabilidade das particularidades da parte especial (na medida do possvel, j que todo o direito interno penal , basicamente, parte especial, como ilustrativamente destacam os ttulos das convenes aplicveis), e os primeiros, entre os pressupostos da responsabilidade individual e as regras relacionadas s defesas ou eximentes, sem fazer distino entre antijuridicidade e culpabilidade. Aqui sero referidos apenas os aspectos da parte geral, j que o programa da parte especial do Direito Penal Internacional apenas pode ser enunciado, como foi feito para descrever o fenmeno, dada sua dimenso, impossvel de abordar em um trabalho desta natureza.43 2.1. a responsabilidade individual 2.1.1. Elementos Objetivos No seu aspecto objetivo, os delitos de transcendncia internacional exigem a externalizao de uma conduta humana, ainda que esta possa tomar vrias formas, segundo a matria de regulamentao: pode tratar-se de um ato da fala (ex: o suborno de funcionrio pblico: a promessa e o oferecimento
AMBOS, Kai. Der allgemeine teil des vlkerstrarechts. anstze einer Dogmatisierung. 2 ed. Berlin: Duncker & Humblot, 2004, 1057 p., p. 44. Com um mtodo similar FLETCHER, George. conceptos Bsicos de Derecho Penal (trad. de Fco. Muoz Conde), Valencia 1997, tenta construir o que denomina uma gramtica universal do Direito penal (p. 19), no sendo para ele causalidade o importante lugar que este autor americano tem entre as citaes de Ambos ao explicar o sentido da terminologia e conceitos do common law envolvidos nos problemas que estuda. Entre ns, pode ver-se uma tentativa similar na obra de POLITOFF, Sergio / KOOPMANS, / RAMREZ, M Cecilia. Chile. Em: BANPLAIN, R. (Editor). international encyclopaedia of laws. 2 ed. La Haya: Kluwer 1999, Suppl. 16 (July 1999), 248 p., onde se oferece uma sistematizao do direito penal ptrio de acordo com o entendimento do common law. 43 Um notvel esforo e modelo de sistematizao desta parte especial pode ser encontrado em QUINTANO RIPOLLS, tratado, t. I, p. 335-377, compreendendo-os, nos termos do autor, como delitos de fonte internacional em via acordada vigentes em 1957: escravido, trfico de mulheres e crianas, publicaes obscenas, entorpecentes, danos em cabos submarinos e falsificao de moedas. Entre ns, podem ser vistas aproximaes parciais a cada classe de delito de transcendncia internacional em MATUS/ORELLANA, obligaciones; PALMA, Carlos. El derecho internacional del trfico ilcito de estupefacientes y los problemas de territorialidad y extraterritorialidad de las ley penal chilena. Em: POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre (coordenadores). Lavado de dinero y trfico ilcito de estupefacientes. Santiago: Lexis-Nexis,1999, 507 p., p. 265-460. Sobre o contedo do terrorismo e a corrupo como delitos de transcendncia internacional na atualidade, ver os textos de contedos em LOSANO G., Mario; MUOZ CONDE, Francisco (coordenadores). el derecho ante la globalizacin y el terrorismo. Cedant ama togae. Valencia: Tirant Lo Blanch, 459 p.
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de um beneficio indevido),44 de uma vinculao subjetiva com um objeto ilcito (a possesso de entorpecentes para seu consumo pessoal),45 de uma ao material, com ou sem resultado separvel da mesma (falsificao de documentos46, destruio de meios de transporte 47). Ademais, em geral, as decises tpicas que se propem aos EstadosPartes, baseados no interesse de no deixar lacunas de punibilidade, so extremamente detalhistas e fatigantes48, razo pela qual no parece de todo aplicvel o temor de que em sua implementao se lesione o princpio de determinao ou tipicidade49, mas sim o contrrio: o mais provvel que, ao implement-las em sistemas legalistas, o excessivo detalhe leve a deixar lacunas de punibilidade. Tratando-se de omisses, o risco identificado anteriormente bem claro. No existem, como regra geral, figuras de omisso prpria nem regras que expressamente permitam estender a responsabilidade pessoal direta por omisses equivalentes s condutas descritas, como as do 13 do Cdigo Penal Alemo50 ou do art. 11 do Cdigo Penal Espanhol.51 A questo permanecer entregue interpretao que os Estados-Partes realizem conforme suas prprias regras de imputao, com os eventuais problemas de dupla incriminao que isso levaria, salvo se, entre ditas regras, se aceite a comisso por omisso sem disposio legal expressa,52 como ocorre entre ns.53 Nesta perspectiva, possvel minimizar o risco de
Art. 15. a) da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo de 2003. Art. 3.2. da Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988. 46 Art. 6. i) do Protocolo contra o trfico ilcito de migrantes por terra, mar e ar, que complementa a Conveno das Naes Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, de 2000. 47 Art. 3.1.a. Conveno para Reprimir os Atos Contra a Navegao Martima, 48 Por todos, ver o Art. 3 da Conveno das Naes Unidas Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988. 49 SILVA SNCHEZ, Jess M. la expansin del derecho penal. aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. 2 ed., revisada e ampliada. Madrid: Civitas 2001, 167 p., p. 100. Neste ponto, o fundado temor de Silva Snchez pode dirigir-se no a um futuro direto penal da globalizao, se no ao estado atual de relativizao geral deste princpio na dogmtica alem, como se afirma (criticando-a) por S, Franck. el trato actual del mandato de determinacin. En Instituto de Cincias Criminales de Frankfurt; rea de Derecho Penal de La Universidad Pompeu Fabra (editores). la insostenible situacin del Derecho penal. Granada: Comares 2000, 552 p., p. 223-247; e tambm, desde um ponto de vista mais discutvel, por NAUCKE, Wolfgang. La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado. Em INSTITUTO/REA, La insostenible, p. 531-550. 50 Para uma descrio do estado atual da questo na Alemanha, ver STRATENWERTH, Gnther. Derecho penal. Parte General. 4 ed. totalmente reelaborada (2000). Trad. M. CANCIO y M. SANCINETTI. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, 568 p., p. 453-497 51 Por todos, para a situao posterior ao Cdigo de 1995, ver GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. El delito de omisin impropia. revista de derecho penal y criminologa. n 4, 1999, p. 525-554. 52 Como fundamentava conceitualmente para Espanha, antes do Cdigo de 1995, SILVA SNCHEZ, Jess M. el delito de omisin. concepto y sistema. Barcelona: Bosch: 1986, 387 p., p. 158-162, sobre a base de que em um mandato pode conter-se expresses formalmente proibitivas, sempre que a prescrio consista em evitar a leso de um bem jurdico. 53 CURY, Enrique. Derecho penal. 7 ed. Santiago: P. Universidad Catlica de Chile, 2005, 812 p., p.673-679.
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expanso que destaca Silva Snchez, no sentido de que o Direito Penal da globalizao poderia levar a estabelecer regras mais leves de imputao na omisso:54 estas sero, tal qual se passa com o princpio da legalidade, to leves quanto seja a dogmtica de cada Estado Parte.55 Tampouco existem regras sobre imputao objetiva no sentido de vincular o nexo causal, pois, nesse ponto, a regulamentao dos crimes de transcendncia internacional vai alm dos justificados temores manifestados por Silva Snchez. Simplesmente porque o baixo nmero de descries tpicas que fornecem como requisito a realizao de um resultado acompanhado de um requerimento de punio, no mesmo nvel de gravidade, dos atos de tentativa.56 2.1.2. Elementos Subjetivos Desafiando a dogmtica que afirma a inexistncia de algo como o elemento volitivo ou a intencionalidade na posio de requisito do dolo,57 os delitos de transcendncia internacional exigem a intencionalidade (willfully) em praticamente todas as figuras penais. Para que no restem dvidas de que a intencionalidade ou voluntariedade algo diferente dos outros nimos exigidos ou do conhecimento de certos elementos do tipo, muitas figuras agregam tambm os requisitos de atuar com o propsito de (traficar, por exemplo)58 e o conhecimento de (por exemplo, a origem ilcita de um objeto).59 Para compensar a alta exigncia probatria que os elementos subjetivos impem, o Direito Internacional Penal costuma consagrar explicitamente a regra de que o conhecimento, a inteno ou a finalidade requeridos como
E seguindo as teses de Silva Snchez, CARNEVALI, Ral. el delito de omisin. en particular, la comisin por omisin. Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte. n 9, 2002, p. 69-82. 54 SILVA SNCHEZ, expansin, p. 98. 55 De fato, a aceitao inveterada dos delitos de comisso por omisso pela doutrina de nosso mbito cultural no est isenta da crtica de frouxido, no sentido de que ela importa em si mesma estender a incriminao a fatos no contemplados na lei, crtica que leva a rechaar sua admissibilidade ali onde no estiver estabelecida expressamente pela lei, como afirma, isoladamente, NOVOA MONREAL, Eduardo. Fundamentos de los delitos de omisin. Buenos Aires: Depalma, 1983, 214 p., p. 189. 56 Assim, nos Arts. 1 e 2 da Conveno para a Represso do Apoderamento Ilcito de Aeronaves de Haia, 1970, onde os Estados Contratantes se obrigam a estabelecer para o delito penas severas (art. 2), definindose que comete o mesmo toda pessoa que a) Ilicitamente, mediante violncia ou qualquer outra forma de intimidao, se apodere de tal aeronave, exera o controle da mesma ou intente cometer tais atos. 57 Em espanhol, o trabalho de RAGUS I VALLS, Ramon. el dolo y su prueba en el proceso penal. Bogot: Bosch y U. Externado, 2002, 566 p., uma das melhores obras recentes que afirmam a tese puramente cognitiva e normativa do dolo, excluindo toda remisso a elementos psicolgicos. Pelo contrrio, entre os importantes autores que ainda mantm um conceito de dolo em que o elemento volitivo exerce um papel fundamental, pode-se mencionar ROXIN, Claus. strafrecht. allgemeiner teil. 2 ed. t. I. Mnchen: C.H. Beck, 1994, 957 p., p. 347 e seguintes. 58 Art. 3 da Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988. 59 Art. 6.1. a) i) da Conveno das Naes Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional de 2000.

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elementos dos delitos podero ser extrados das circunstncias objetivas do caso.60 Note-se que, por permissiva com a parte acusadora que parea a regra, ela impe a prova efetiva dos ditos elementos, alm da prova do elemento objetivo do delito, em circunstncias que nosso cdigo vigente ainda estabelece em seu texto (muito debatido, inclusive) uma presuno simplesmente legal da voluntariedade (dolo nos termos da jurisprudncia e doutrina majoritrias), com a nica prova da realizao da conduta.61 Contra esses requisitos subjetivos, poder-se-ia afirmar que se trata de expresses sem contedo, j que refletiriam conceitos que no correspondem ao estado atual da cincia penal. Mas, quando elas se apresentam na maior parte dos fatos que se pede que se considerem delitos, tm um sentido bastante claro na linguagem natural e nos documentos interpretativos.62 Desconhec-las supe uma argumentao que deve superar o princpio do effet utile na interpretao dos tratados, segundo o qual o intrprete de um tratado no tem liberdade para adotar uma leitura que tornem inteis ou redundantes partes inteiras dos tratados,63 e, tambm, justificar por que, no momento de imputar subjetivamente o ato, se exigiriam, dogmaticamente, menos elementos probatrios que os textos positivos, em vez de desenvolver uma dogmtica que d sentido processual a essas exigncias adicionais no mbito do subjetivo, tal como prope Hassemer64. Novamente, parece aqui que o temor de que a incorporao dos delitos de transcendncia internacional ao ordenamento interno importe que a trabalhada distino entre dolo eventual e culpa consciente possa difundir-se,65 reflete algo que, com independncia da globalizao, j est acontecendo na dogmtica continental de raiz alem, como pode ver-se na discusso que contra isso empreende Roxin.66
Art. 3.3. da Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988. 61 Veja-se sobre o alcance da discusso KNSEMLLER, Carlos. Culpabilidad y finalidad. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2001, 281 p., p. 250-269, onde as citaes doutrina majoritria se encontram na p. 255, e sua posio pessoal (que por rechaar a presuno de dolo estende o mbito do art. 1 culpabilidade no amplo sentido de atribuio, ou, mais especificamente, de pertencimento subjetivo do fato ao sujeito, em relao sua capacidade genrica de agir conforme o direto) na p. 263. 62 Assim, a respeito da norma citada na nota anterior, a Guia legislativa preparada pela UNODC especifica: 100. No que diz respeito aos elementos de intencionalidade requeridos, a converso ou a transferncia devem ser intencionais, o acusado deve ter conhecimento no momento da converso ou da transferncia de que os bens so produto do delito e o ato ou os atos devem realizar-se com a finalidade j seja de ocultar ou dissimular sua origem delitiva (por exemplo, ajudando a impedir seu descobrimento), seja a de ajudar a uma pessoa a fugir da responsabilidade penal pelo delito que gerou o produto. 63 Organizacin Mundial Del Comercio. Informe del rgano de Apelacin en el caso Canad - medidas que afectan a la importacin de leche y a las exportaciones de productos lcteos. AB-1999-4. En : http://www.wto. org/spanish/tratop_s/dispu_s/repertory_s/i3_s.htm#I.3.7.4 [acesso em en 14.12.2006]. 64 HASSEMER, Wienfried. los elementos caractersticos del dolo. En: Persona, mundo y responsablidad. Bogot: Temis 1999, 167 p., p. 63-84. 65 SILVA SNCHEZ, expansin, p. 98. 66 ROXIN, Claus. acerca de la normativizacin del dolus eventualis y la doctrina del peligro de dolo. En: La teora del delito en la discusin actual. Trad. : M. ABANTO. Lima: Grijley 2006, 562 p., p.167-194.
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2.1.3. Responsabilidade das Pessoas Jurdicas No existe uma deciso consistente dos Estados para estabelecer a responsabilidade penal da pessoa jurdica como tal, mas sim de estabelecer sua responsabilidade, seja penal, civil ou administrativa, pelos delitos que cometam, sem prejuzo da responsabilidade que cabe s pessoas naturais que tenham cometido os delitos, e sempre procurando que as sanes impostas, em caso de no serem penais, sejam eficazes, proporcionais e dissuasivas, includas as sanes monetrias.67 Como se pode verificar, trata-se de uma clara fraude de etiquetas, aparentemente para evitar conflitos com (a doutrina de) aqueles Estados nos quais por razes dogmticas se considera impossvel estabelecer uma responsabilidade penal das pessoas jurdicas, admitindo-se unicamente a administrativa ou civil.68 Em compensao, no se entregam outros requisitos para a verificao da responsabilidade das pessoas jurdicas a no ser apenas a sua vinculao com o fato de que tal responsabilidade deve provir de um delito cometido por pessoas naturais (independentemente responsveis), sem sequer destacar qual o grau de vinculao tero essas com aquelas, o que fica completamente entregue aos princpios jurdicos de cada Estado-parte.69 2.2. Formas de interveno punvel e outras extenses da punibilidade 2.2.1. Interveno Punvel. A prtica do Direito Internacional desconhece, em geral, as distines entre formas de participao e de desenvolvimento do delito, more tedesco,70 e, em particular, na maior parte dos delitos de transcendncia internacional se considera que cada pessoa denunciada pela participao na realizao de um fato descrito como delito tem uma responsabilidade penal independente dos eventuais outros partcipes e, em principio, de um mesmo valor.71
Art. 10 da Conveno contra a Criminalidade Organizada Transnacional de 2000. Assim, todavia, na Espanha, MIR PUIG, Santiago. Una tercera va en materia de responsabilidad penal de las personas jurdicas. Revista eletrnica de ciencia Penal y Criminologa, 06-01, 2004, afirma, referindo-se s consequncias acessrias do art. 129 do Cdigo Penal espanhol de 1995: no ha dvida de que a vontade do legislador expressa na lei foi a de adiantar-se ao perigo que podem representar as pessoas jurdicas e empresas utilizadas para a comisso de delitos, sem questionar o princpio de que o delito unicamente um fato humano (p. 3). 69 Para a discusso em nosso mbito cultural, veja-se a recopilao de trabalhos de Jakobs, Silva Snchez, Seelman, S. Bacigalupo, Feijoo Snchez, Gmez-Jara, Mazuelos e Garca Cavero, contidas no volume de GARCA CAVERO, Percy (coordenador). la responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes. Lima: Ara 2002, 502 p. 70 AMBOS, Vlkerstrafrechts, p. 362. 71 Assim, o Art. 3.1. da Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988 rene em um mesmo nvel de gravidade diversas condutas que poderiam ser
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Contudo, enquanto o plano de tipificar como delito qualquer forma de participao, quer como cmplice, colaborador ou instigador, toda tentativa de cometer um delito e a preparao com vista a cometer um delito se realize conforme os conceitos fundamentais do direito interno,72 segue podendo-se tentar uma dogmtica diferenciadora, sem que com isso se deixem de cumprir as obrigaes internacionais.73 Lamentavelmente, os legisladores dos Estados nos quais influi a dogmtica alem (como o Chile) frequentemente reduzem as possibilidades de diferenciao, mediante a tipificao das diversas formas de participao como delitos independentes.74 2.2.2. Penalidade, Concursos e Circunstncias Modificadoras a) Espcie e quantidade de pena A exigncia de que os delitos de transcendncia internacional sejam castigados com sanes que levem em conta a gravidade desses delitos,75 isto , com penas severas76 que levem em conta sua natureza grave,77 cristalizou-se na ideia de que tais sanes deveriam abranger, pelo menos, a pena de priso ou outras formas de privao da liberdade, as sanes pecunirias e o confisco.78 Ademais, para o caso especial dos delitos de corrupo, existem na Conveno respectivas indicaes de penalidades especiais: a inabilitao para exercer cargos pblicos e exercer cargos em uma empresa de propriedade total ou parcial do Estado, por um tempo determinado.79 De outro lado, o art. 269 da Conveno contra a Criminalidade Organizada Transnacional de 2000 nos entrega uma guia indireta acerca da quantia
consideradas formas diferentes de participao, em uma interpretao do ponto de vista da dogmtica alem: desde a realizao do trfico em si, at seu financiamento, o encobrimento, o ajudar a evitar as consequncias jurdicas, instigar ou induzir publicamente, e em geral, a participao na comisso de algum dos delitos tipificados em conformidade com o disposto no presente artigo, a associao e a confabulao para cometer-los, a tentativa de cometer-los, e a assistncia, a incitao, a facilitao ou o assessoramento em relao a sua comisso (Art. 3.1.c). iv)). 72 Art. 27 da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo de 2003. 73 Como o esforo que, para o caso espanhol faz FARALDO, Patricia. Formas de autora y participacin en el estatuto de la corte Penal internacional y su equivalencia en el Derecho penal espaol. Revista de Derecho penal y criminologa. 2 poca, n 16, 2005, p. 29-78. 74 Ver a respeito nossa anlise da atual Lei n 20.000 sobre Trfico Ilcito de Entorpecentes em POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMREZ, M Cecilia. lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial. 2 ed. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2005, 689 p., p.573-632. 75 Art. 30.1 da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo de 2003. 76 Art. 2 da Conveno para a Represso do Apoderamento Ilcito de Aeronaves de Haia de 1970. 77 Art. 2.2 da Conveno sobre a Preveno e o Castigo dos Delitos contra Pessoas Internacionalmente Protegidas, inclusive os Agentes Diplomticos de 1973. 78 Art. 3.4.a) da Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988. 79 Art. 30.7 da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo de 2003. Note-se o indireto rechao as sanes perptuas!

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apropriada das penas privativas de liberdade para esses delitos, ao incorporar entre os delitos de transcendncia internacional todo delito grave, isto , toda conduta que constitua um delito punvel com uma privao de liberdade mxima de pelo menos 4 anos ou com uma pena mais grave.80 b) Concursos A questo concursal evitada na maior parte das Convenes aplicveis, ainda que desde antigamente se considere que, no caso de que o delito tenha efeitos transnacionais, ao menos deve considerar-se cometido um delito em cada jurisdio onde a atividade criminal se desenvolveu 81. A razo desta aparente omisso pode encontrar-se na pouca necessidade de uma regulao deste aspecto, que depende das particulares regras de acumulao delitiva de cada pas e das faculdades que se outorgue aos tribunais pelo direito interno. Aqui se demonstra, outra vez, que a regulamentao concursal no consequncia necessria do princpio da legalidade, mas apenas contingente, segundo a regulamentao processual aplicvel.82 c) Circunstncias modificadoras A respeito, a Conveno das Naes Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional de 2000 estabelece indiretamente em seus arts. 3 e 34, duas circunstncias que podemos considerar agravantes aplicveis a toda classe de delitos graves: a) que o delito tenha efetivamente um carter transnacional e b) que o delito seja cometido por um grupo organizado delitivo. Estas circunstncias, que determinam a preocupao internacional por essa classe de delitos e cuja existncia precisamente o objetivo contra o qual se dirige a Conveno e seu mbito de aplicao, no devem, no entanto, segundo o art. 34 da prpria Conveno, ser consideradas como elementos do delito cuja penalizao se ordena (lavagem de dinheiro, corrupo, obstruo da justia, trfico de pessoas, trfico ilcito de migrantes e trfico ilcito de armas; exceto o delito de participao em grupos delitivos organizados, mas nesse caso no deveria considerar como elemento do delito seu carter transnacional) para evitar que estas exigncias tornem inoperantes as regras de colaborao internacional baseadas no princpio da dupla incriminao.83 No obstante isso, evidente que a razo prtica para no incluir tais circunstncias como elementos dos delitos no alcana a sua considerao como agravante genrica (aplicveis a todo delito grave, no apenas aos mencionados expressamente na Conveno), dado que a represso da criminalida80 81 82 83

Art. 2.b) da Conveno das Naes Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional de 2000. Art. 2.a).i da Conveno nica sobre Entorpecentes de 1961. POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Parte general, nota de rodap 228 na p. 445 e seguinte. UNODC, Guia legislativa, p. 10 e seguinte.

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de cometida com tais circunstncias precisamente o objetivo da Conveno, tratando-se de circunstncia que aumentou a gravidade dos delitos ao envolver vrios Estados e representar uma fonte de perigo objetivo para os bens jurdicos em jogo,84 como especificamente se considera a participao no delito de um grupo delitivo organizado na Conveno sobre Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988.85 2.3. Defesas O princpio geral que vigora nesta matria que a determinao dos meios jurdicos de defesa aplicveis ou demais princpios jurdicos que informam a legalidade de uma conduta fica reservada ao direito interno dos Estadosparte e de que esses delitos devem ser perseguidos e sancionados em conformidade com esse direito.86 Dito isso, que outorga aos sistemas dogmticos dominantes em cada pas uma relevncia fundamental (atravs da expresso princpio jurdico que informa a legalidade de uma conduta), cabe agregar que o Direito Internacional Penal prope um nmero limitado, mas importante, de regras que enfrentam pragmaticamente as vias de defesa. Estas regras buscam, ao mesmo tempo, reduzir o efeito eximente de certas defesas tradicionalmente admitidas e aumentar o mbito de iseno discricionria quando ela seja til para a investigao desses delitos. a) Questes de jurisdio Essa classe de regras so, de longe, as mais antigas do Direito Internacional Penal (includas at no nosso velho Cdigo de Direito Internacional Privado de 1928 ao estabelecer em seus arts. 307 e 308 o princpio da universalidade na perseguio dos delitos de trfico de brancas, pirataria, trfico de negros e comrcio de escravos, destruio de cabos submarinos e os demais delitos de mesma ndole contra o Direito Internacional).87 A principal
Ideia que se encontra presente desde antigamente em delitos comuns, como na agravante especfica do Art. 456 bis n 3 de nosso Cdigo penal, que agrava a responsabilidade penal na comisso do roubo ou furto por dois ou mais malfeitores (POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Parte especial, p. 395). 85 Artigo 3.5.a) da Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988. 86 Art. 11.6 da Conveno das Naes Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional de 2000. 87 A complexidade desta matria, como j mencionamos, de antiga data, no mbito da aplicao da lei no espao, pode ser observada no amplo tratamento que lhe outorga QUINTANO RIPOLLS, Antonio. tratado de derecho penal internacional e internacional penal. 2 t. Madrid: Instituto Francisco de Vitoria, 1957, t. II, p. 401 p., p. 9-130; e na da cooperao internacional, em AA.VV. curso de cooperacin penal internacional. Montevideo: Alvarez, 1994, 275 p. Para uma viso global destes assuntos no direito chileno, ver POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMREZ, M Cecilia. lecciones de Derecho penal chileno. Parte general. 2 ed. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2004, 613 p., p. 115-159.
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preocupao do Direito Internacional Penal nesse ponto evitar que a defesa de falta de jurisdio permita criar Estados parasos para quem quer dirigir o cometimento de delitos em outros Estados. O princpio geral que vigora nestas matrias similar ao da complementaridade contido no Estatuto de Roma, porm sem referncia a uma competncia residual de um organismo internacional,88 mas entregando essa competncia residual aos Estados. Assim, as regras consolidadas desde a dcada de 60 estabelecem que, sem prejuzo das regras de Direito Interno, os Estados-Partes deveriam declarar-se competentes para conhecer: a) dos delitos total ou parcialmente cometidos sobre seu territrio ou em embarcaes e aeronaves que circulam sob sua bandeira (territorialidade);89 b) quando ditos delitos forem cometidos por ou afetarem a seus cidados (personalidade);90 c) ou colocarem em perigo a segurana de Estado (defesa);91 e d) em geral, sem por qualquer razo, o responsvel se encontrar em seu territrio e no puder ser extraditado ao Estado competente segundo as regras anteriores (universalidade).92 b) Prescrio Tratando-se de delitos de transcendncia internacional, a obrigao que possuem os Estados de estabelecer um prazo de prescrio amplo para iniciar processos, o qual ser maior quando o presumido delinquente haja evadido da administrao da justia 93. c) Imunidades Pessoais e Atenuao da Pena por Colaborar com a Justia As convenes relativas aos delitos de transcendncia internacional permitem e instam os Estados-partes que tenham mecanismos discricionrios de trmino de processo e de apresentao de acusaes (como acontece tipicamente nos sistemas acusatrios), de modo a utiliz-los para dar a mxima eficcia s medidas de deteno e represso destes delitos.94 Trata-se, aqui, de favorecer a delao premiada, incluindo a possibilidade de outorgar plena imunidade se, com isso, se puder prevenir outros delitos.95
A respeito, ver CRDENAS, implementacin, p. 10. Art. 2.a).iv) da Conveno nica sobre Entorpecentes de 1961. 90 Art. 4.b. do Convnio sobre as Infraes e certos outros atos cometidos a bordo das Aeronaves de 1963. 91 Art. 2.a).iv) da Conveno nica sobre Entorpecentes de 1961. 92 Art. 4.2 da Conveno para a Represso do Apoderamento Ilcito de Aeronaves de Haia de 1970. 93 Art. 29 da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo de 2003. 94 Art. 3.6. da Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988. 95 Art. 30.3. da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo de 2003. Um efeito indireto da possibilidade de outorgar imunidades de jurisdio encontra-se na possibilidade de que aos agentes do Estado e inclusive a particulares se lhes outorguem ditas imunidades para facilitar o descobrimento e prova de delitos cometidos por terceiros, mediante a utilizao de tcnicas de investigao como a entrega vigiada, a vigilncia eletrnica e a realizao de operaes encobertas. A geral autorizao que as Convenes outorgam para realizar este
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A perplexidade que isto pode provocar em quem est acostumado com a regra da legalidade estrita na persecuo penal 96 no deve fazer-nos esquecer que esta uma das poucas vias por quais se pode tornar efetiva a lei sem necessidade de que todos os responsveis dos delitos sejam submetidos juzo e pena. Naturalmente, trata-se de um pensamento pragmtico, mas que aqui cumpre a dupla funo de facilitar a perseguio dos delitos que efetivamente so cometidos e de reduzir o nmero de pessoas submetidas priso por esses delitos, finalidades similares s que, entre ns, se reconhecem para os institutos processuais de oportunidade e suspenso condicional do processo.97 Como em todo o resto do Direito Penal Internacional, os requisitos de legitimidade destas imunidades ficam entregues ao direito interno. d) Inimputabilidade e Imputabilidade Diminuda Embora no exista uma regulamentao especfica nesta matria, a Conveno sobre Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988 oferece-nos os princpios gerais que poderiam reger a defesa por privao temporal da razo derivada do uso de drogas ou lcool e por imputabilidade diminuda produto da toxicomania: no exime de responsabilidade penal nos casos graves de trfico, mas nos leves permite uma importante atenuao, e inclusive a substituio da condenao por tratamentos de reabilitao, substituio que sempre possvel nos casos de possesso para o consumo (art. 3.4. b, c e d). Quais casos devem ser considerados graves e quais devem ser considerados leves, algo que a Conveno no resolve diretamente, mas da sistemtica dos artigos parece possvel afirmar que os casos leves sero hipteses de trfico, estando perto da posse para o prprio consumo, isto , o que, entre ns, se denomina agora de microtrfico,98 sempre que seus responsveis o sejam por estarem sob o efeito das drogas ou padecerem de uma toxicomania. 3. Justificativa e Crtica Willian Clifford, Secretrio Executivo do 4 Congresso das Naes Unidas sobre Preveno dos Delitos e Tratamento do Delinquente, realizado em Kyotipo de investigaes, onde os investigados desconhecem que esto sendo objeto das mesmas e que dificilmente alcanaro seus objetivos ltimos, encontra-se limitada pelo princpio de que tais mtodos s so admissveis com o fim de descobrir os delitos que j se esto cometendo (Art. 11 da Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988) e no se eles no consistem em si mesmos na induo ou facilitao de um delito que sem a interveno estatal no se haveria de cometer. 96 Um exemplo espanhol de defesa deste princpio pode ver-se em ARMANTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y Derecho penal. Barcelona: Bosch, 1995, 155 p., p. 37 e seguinte, onde se sustenta que existe praticamente unanimidade na doutrina acerca da ausncia de poder de disposio sobre o ius puniendi. 97 HORVITZ L., M Ins; LPEZ M., Julin. Derecho procesal penal chileno. t. I. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2002, 638 p., p. 48-52 y 553. 98 POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Parte especial, p. 583-586.

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to (Japo) entre o dia 17 e o dia 26 de agosto de 1970, descrevia assim, nos trabalhos preparatrios do dito Congresso, o interesse das Naes Unidas no delito:
O problema do crime no mundo interessa s Naes Unidas por muitas razes. Evidentemente, est diretamente vinculado ao objetivo principal da Organizao de seus Estados Membros: a paz mundial. Porque a paz indivisvel e no pode considerar-se independentemente da ao recproca dos povos, tanto na esfera interna, como de um lado ou de outro das fronteiras. Cabe pensar que media uma grande distncia entre os crimes cometidos por associaes de delinquentes, os roubos a mo armada, os abusos de confiana e a diplomacia internacional e as negociaes entre os membros do Conselho de Segurana. No entanto, os assassinatos, a pirataria, os sequestros internacionais tm causado guerras. Hoje em dia, o trfico ilcito de entorpecentes, o contrabando de armas, as exportaes ilegais de ouro, o sequestro de diplomatas, o desvio de aeronaves e sua sabotagem e a proteo concedida aos criminosos que fogem constituem causas de tenso e conflitos internacionais... 99

Naturalmente, em uma poca onde no se falava da globalizao, as palavras recm transcritas poderiam ter sido consideradas como um simples discurso interessado. No entanto, elas parecem descrever eventos to recentes como os atentados do onze de setembro ou a invaso em 2006 do Lbano por parte do exrcito de Israel. Neste contexto, claro que o Direito Penal Internacional como um todo (e no s o denominado Direito Penal da emergncia)100 no se encontra unicamente legitimado por sua funo no ordenamento estatal interno, qualquer que seja a que a atribua, mas por sua eventual utilidade como instrumento para a conservao da paz e segurana mundial,101 por meio no s da manuteno dos direitos humanos bsicos,
ONU. chronique mensuelle. Vol. VII, n 5, 1970, p. 73. Citado por MART DE VESES, Ma. Del Carmen. El Derecho internacional pblico y el consumo y trfico de drogas y estupefacientes. Em: AUTORES VARIOS. Delitos contra la Salud Pblica. Trfico ilegal de drogas txicas o estupefacientes. Valencia: Universidade de Valencia, 1977, p. 257-295, p. 258. 100 Criticamente, ver a respeito BRANDARIZ G. Jos ngel. intinerarios de evolucin del sistema penal como mecanismo de control social en las sociedades contemporneas. Em: FARALDO C., Patricia (Directora). nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalizacin. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004, p. 15-64, especialmente p. 54-60. Tambm criticamente contra este conceito, aplicado precisamente aos delitos terroristas, VILLEGAS, Myrna. los delitos de terrorismo en el anteproyecto de cdigo Penal. Polt. crim. n 2, A3, 2006, p. 1-31, p. 3. 101 As dificuldades de dotar de contedo esta expresso pode ser vista em COMBACAU/SUR, Droit international, p. 619 e seguintes.
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como acontece com as regras de Direito Internacional Privado,102 mas tambm das mais simples regras comuns para a preveno e controle dos delitos comuns que podem ter transcendncia internacional. Minha hiptese que, alm da existncia de fortes interesses econmicos na origem destas regras,103 burocracias internacionais dependentes (por exemplo, a UNODC e as mltiplas ONGs de proteo de vtimas) e empreendedores morais atpicos interessados;104 as convenes que regulam os delitos de transcendncia internacional (sujeitas ao procedimento de ratificao e, portanto, alheias crtica da falta de legitimidade democrtica de que so objeto organismos supranacionais como a Comisso Europeia 105) parecem compreender um conjunto de fatos que, segundo cada um dos Estados-partes, so merecedores de pena em seu prprio ordenamento interno com independncia de se so ou no cometidos pelos poderosos (o funcionrio corrupto que exige uma prestao miservel por um servio essencial pode ser to pouco poderoso como o dealer que distribui entorpecentes aos alunos de um colgio ou o fantico que se sacrifica fazendo explodir um vago de trem)106 e at mesmo de seus potenciais efeitos transnacionais. O anterior se refora pelo fato de que boa parte destes delitos de transcendncia internacional no sero inovadores em modo algum, salvo em formas completamente casuais de manifestao, derivadas dos avanos tecnolgicos e das facilidades de comunicao e transporte: o assassinato de pessoas por motivos polticos, a corrupo funcionria, as organizaes criminais, o trfico ilcito de produtos nocivos para a sade, a pirataria, as falsificaes, a corrupo de menores e o sequestro de pessoas, e, inclusive, a criminalidade econmica, so todos fatos sancionados de uma forma ou outra em todos os cdigos do sculo XiX e ainda, entre ns, desde las Partidas.107
AMBOS, Vlkerstrafrecht, p. 66 e seguinte, seguindo a Hffe e a Habermas, v na proteo destes direitos a funo da Repblica mundial em formao. 103 Como pe enfase, respeito s relativas a corrupo, ABANTO, Manuel. la lucha contra la corrupcin en un mundo globalizado. En LOSANO/MUOZ CONDE, Globalizacin, p. 273-327, p. 313-322. 104 SILVA SNCHEZ, expansin, p. 66-69, p. 81-102. 105 Ver nota de roda p n 22. 106 Por isso no recepcionada, a este respeito, a tese de GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de la resistencia. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003, p. 190, no sentido de que, se este Direito Penal Internacional integrasse o que denomina Direito penal moderno, teria como finalidade a criminalizao formal do sistema de ao tico-socialmente reprovvel das classes socialmente poderosas. Esta ideia, que suporia uma assimilao do Direito Penal Internacional a um tipo de movimento social democrtico prprio da Europa continental, carece de base emprica neste mbito, onde confluem os mais diversos sistemas econmicos e sociais. A respeito, ver as lcidas crticas de PAREDES CASTAN, Jos M. Recensin: GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de la resistenciai. Polt. crim. n 2, R7, p. 1-27, especialmente p. 20-24. 107 Para justificar esta afirmativa, convido o leitor a revisar sem preconceitos a primeira edio da obra de PACHECO, Joaqun F. el cdigo penal concordado y anotado. 3 t. Madrid: Imprenta Saunaque, 1848 (t. I, 551 p. e II, 532 p.) e 1949 (t. III, 503 p.), onde encontrar comentrios do autor e referncias a las Partidas e
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Portanto, se a crtica a este desenvolvimento do Direito Penal Internacional dirige-se ao fato de que, de todas as maneiras, geraria um Direito Penal mais autoritrio do que o normal, legitimando a criao a nvel nacional de uma legislao excepcional em matria de terrorismo, luta contra a criminalidade organizada, narcotrfico, imigrao ilegal, etc., que no respeita as garantias e os direitos fundamentais reconhecidos a nvel constitucional e que constituem as bases do Direito Penal do Estado de Direito,108 necessrio admitir que ela estaria, no mximo, justificada em relao a como cada Estado e sua prpria dogmtica entendem atualmente a poltica criminal e as garantias pessoais,109 mas no a se os fatos nelas compreendidos so merecedores de uma sano penal mais ou menos uniforme no concerto das naes. Mas com o anterior tampouco se responde pergunta de fundo, de se so os delitos de transcendncia internacional parte do Direito Penal Mundial, compartilhando um fundamento comum com os crimes internacionais, que justificaria o se de sua imposio atravs das fronteiras nacionais mediante diferentes formas de presso (e ainda que no exista um rgo supranacional para torn-las efetivas), formando, deste modo, um novo Estado Mundial.110
outros cdigos da poca para os seguintes temas modernos: o assassinato de pessoas por motivos polticos (p. 108-109 e p. 125-139, t. II), a corrupo funcionria (p. 395-530, t. II), as organizaes criminais (p. 253-265, t. II), o trfico ilcito de produtos nocivos para a sade (p. 362-371, t. II), a pirataria (p. 112-117 t. II), as falsificaes (p. 266-331, t. II), a corrupo de menores (p. 134-147, t. III), o sequestro de pessoas (p. 243-255, t. III). Ali poder observar que o castigo das formas preparatrias de comisso do delito e ainda da no denncia destes, assim como a assimilao da consumao tentativa eram prprias dos delitos que afetavam a segurana do Estado, particularmente quando se tratava de atentados ao soberano; os comentrios de Pacheco sobre a estrutura geral dos delitos de corrupo funcionria: sua matria extremamente extensa; seus preceitos, que devem abarc-la toda, no podem menos que correr uma imensa escala, desde o mais simples ao mais grave (p. 395, t. II); sobre a necessidade de castigar a falsificao de moedas estrangeiras, que no nunca uma ao que pode praticar-se com bom fim (p. 290, t. II); e sobre com relao pirataria todas as naes se acreditam com direito para castigar este crime (p. 115, t. II). Ademais, com relao ao trfico de produtos nocivos para a sade, incluindo o pio (p. 367, t. II), que hoje em dia cabe dentro das proibies do trfico ilcito de entorpecentes e substncias psicotrpicas, a regulao vigente em 1848 castigava, de maneira similar atual, no s a venda sem a competente autorizao dessas substncias, seno tambm sua elaborao, despacho e comrcio; assim como o despacho e fornecimento autorizados, mas realizados sem cumprir com as formalidades prescritas nos respectivos regulamentos (arts. 246 e 247 do Cdigo Penal espanhol de 1848). Finalmente, com relao criminalidade econmica, basta esta citao de Pacheco para demonstrar o pouco moderna que, em certo sentido, sua represso: Uma carta falsa lida na Bolsa, uma aposta simulada que se faa entrar ostensivamente para divulgar certa notcia, um anncio hbil inserido em um peridico, podem, em determinadas circunstncias, causar um transtorno nos preos, que enriquea e arrune a mil pessoas. Nisto, h delito real e verdadeiro. Por mais que poucas vezes possa alcanar o seu autor (p. 387, t. III). O comentrio se refere ao art. 451 do Cdigo espanhol de 1848, que castigava aqueles que, espalhando falsos rumores ou usando de qualquer outro artifcio, conseguirem alterar os preos naturais que resultariam da livre concorrncia nas mercancias, aes, rendas pblicas ou privadas, ou qualquer outra coisa que for objeto de contratao. 108 MUOZ CONDE, Francisco. el nuevo Derecho penal autoritario. En: LOSANO/MUOZ CONDE, Globalizacin, p. 161-183, p. 162. 109 Uma exposio crtica, denunciando o estado da questo na dogmtica alem pode ser encontrada em HASSEMER, Wienfried. viejo y nuevo derecho penal, en Persona, p. 15-37, especialmente p.19-29. 110 No trmino que usa FERRERO, Agustn. Gobernabilidad y Derecho en el proceso de globalizacin.

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Em primeiro lugar, a adoo voluntria de obrigaes por parte de Estados que logo referendam os tratados em questo de maneira democrtica (em nossa rbita ocidental), no deve deixar-se de lado como fonte de legitimidade destas obrigaes de penalizao. Inclusive, o fato de que tambm aderiram a estes tratados um no desprezvel nmero de Estados de diferentes culturas jurdicas, no necessariamente democrticas, d conta de que, para alm destas diferenas culturais, existe um consenso generalizado no sentido de que certos fatos que devem ser castigados penalmente de maneira relativamente uniforme. A este respeito, no devem esquecer que a existncia de um conjunto de normas penais uniformes, s quais se recorre em diversas jurisdies no submetidas a um poder comum, no um fenmeno novo (ainda que se possa ser frente o arqutipo de Estado Soberano111): esta era a situao na Europa a respeito de boa parte da lei romana antes da codificao,112 e tambm foi a das colnias americanas imediatamente depois de sua independncia da Espanha, nas quais o Direito Penal de las Siete Partidas no se substituiu imediatamente, mas sim, como no caso do Chile, vrias dcadas depois.113 Por outro lado, se compararmos o fundamento da penalizao destes crimes de transcendncia internacional com o dos prprios crimes internacionais, paradigmaticamente regulados no Estatuto da Corte Penal Internacional, as diferenas no so to grandes como parecem em princpio. Assim, se, segundo Hffe, ao Direito Penal Internacional corresponderia eventualmente proteo da liberdade frente arbitrariedade e violncia, isto , a proteo do corpo, da vida e da liberdade,114 a questo seria se encontram-se esses bens jurdicos atravs das obrigaes de penalizao dos delitos de transcendncia internacional. E no parece muito discutvel a afirmativa tratando-se de terrorismo, trfico de pessoas e criminalidade organizada, como o destaca Quintero Olivares tratando-se dos delitos de corrupo de menores cometidos pelos turistas sexuais europeus em pases asiticos.115 No caso da corrupo,
Em: LOSANO/MUOZ CONDE, Globalizacin, p. 79-98. 111 Definido como aquele que tem a capacidade autnoma de produzir e aplicar o Direito, capacidades que j se haviam perdido nos Estados nacionais atuais, segundo BERGALLI, Roberto. Globalizacin y jurisdiccin penal: un desafo para la cultura jurdica moderna. En GMEZ MNDEZ, Alfonso (editor). sentido y contenidos del sistema penal en la globalizacin. Bogot: Ediciones Gustavo Ibez, 2000, 454 p., p. 39-54, p. 44. 112 Assim, expressamente, BOCK, Dennis. Die erste europisierung der strafrechtswissenchaft: Das gemeine strafrecht auf rmischrechtlicher Grundlage. Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik. 1/2006, p. 7-17. 113 Assim, pode-se observar que as vrias citaes feitas a las Partidas e a Novssima Recopilacin em uma obra aprovada pela Universidade, j eram feitas no princpio da dcada de 1870: LIRA, Jos B. Prontuario de los juicios o tratado de procedimeintos judiciales i administrativos con arreglo a la lejislacin chilena. 2 ed. Santiago: 1872, Imprenta Librera El Mercurio, 3 t., t. II, 529 p., p. 5-86. 114 HFFE, Otfried. Gibt es ein interkulturelles strafrecht?. Frankfurt: 1999, citado por AMBOS, Vlkerstrafrecht, p. 66. 115 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. el derecho penal ante la globalizacin. En: ZIGA, Laura; MNDEZ, Cristina; DIEGO, M Rosario (coordenadoras). el derecho penal ante la globalizacin. Madrid: Colex,

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a vinculao mais tnue. No entanto, no difcil ver as limitaes vida, liberdade e segurana pessoal junto com o favorecimento de arbitrariedades que a corrupo traz consigo, especialmente quando esta se insere nos aparatos judiciais e policiais.116

2002, 191 p., p. 11-26. O exemplo (p. 18, com extensa nota aclaratria, n 2) provm da identificao que faz o autor entre antijuridicidade material e a violao aos direitos humanos. 116 Contudo, discutvel se detrs desta pretenso de assegurar a liberdade, segurana e vida do maior nmero de seres humanos no se encontra simplesmente um tipo de arrogncia tica, fundamentalista, ainda que pretensiosamente civilizada e apresentando ndices sociais de grande xito, como denuncia ADEODATO, Joao M. la pretensin de universalizacin del Derecho como ambiente tico comn. En LOSANO/MUOZ CONDE, Globalizacin, p. 99-108, p. 108.

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o estatuto de roma de 1998 e os valores penais da comunidade internacional1

Daniel R. Pastor Universidade de Buenos Aires, Argentina

A minha exposio ir tratar dos valores penais que estariam plasmados no Estatuto de Roma da Corte Penal Internacional, isto , dos valores penais da comunidade internacional, se que existem. No Prembulo do Estatuto esto mencionados estes valores que eu quero discutir com vocs. Para isso, vou utilizar um esquema dialtico referente aos modelos de sistema penal. Como primeira parte da minha exposio, analisaremos dialeticamente um modelo penal terico de o que o sistema penal em geral. Na segunda parte, com o mesmo mtodo dialtico, vamos analisar o sistema dos valores penais do Estatuto de Roma. Em relao dialtica de valores do sistema penal visto em teoria, temos algo que funciona como tese, que o valor comum que possui o sistema punitivo, o direito penal em geral, isto , a ideia de que a sociedade deve trabalhar com a coao que representa o sistema penal, a coao mais grave entre todas as que dispe o ordenamento jurdico, para tratar de impor ordem na sociedade, para tratar de estabelecer a mensagem de que certos valores devem ser respeitados pela importncia dos bens e interesses que esto por detrs deles. H uma coincidncia bsica no fato de que o direito penal algo inevitvel, mas que, por sua vez, pode ser desafortunado, pode ser algo que nos traga muitos problemas, ainda que uma sociedade no possa operar sem direito penal. Este seria um valor que funciona como tese, a sociedade necessita da represso penal. A anttese seria outro valor que impe o ordenamento jurdico, o valor que diz que essa represso penal no pode ser alcanada a qualquer preo, que h certos direitos da pessoa que vem a ser investigada ou qui declarada culpada de haver cometido um delito, que devem ser respeitados. Isto o que, em geral, Luigi Ferrajoli chama de sistema de garantias, o que Zaffaroni chama de direito penal propriamente dito, o qual, frente ao que eu mencionei como tese que para Zaffaroni seria o poder penal , trabalha como conteno do poder repressivo. Com independncia dos nomes que se use, a tese fala da necessidade de represso e a anttese, de que no se pode reprimir de qualquer maneira, mas que se deve respeitar a dignidade humana e os direitos fundamentais do acusado. Assim, com base neste valor e neste contravalor, temos que chegar a uma sntese (que o que nos exige este mtodo dialtico de anlise que estou empregando). Qual seria essa sntese se estes valores entram em conflito? Eu creio que
1 Ttulo original: el estatuto de roma de 1998 y los valores penales de la comunidad internacional. Traduo e reviso de Stephan Doering Darcie.

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a sntese indica que prevalece a funo garantista, isto , a funo de limite, que j est enunciada, de alguma maneira, na prpria anttese. Se no se pode apenar a qualquer preo, isso quer dizer que as exigncias da cultura jurdica universal para estabelecer limites ao direito penal prevalecem sobre as necessidades sociais de controlar o crime, de proibi-lo e de reprimi-lo no caso de a proibio haver falhado. Parece-me que esta deciso, esta preferncia pelo que eu chamo de anttese, est plasmada tambm no ordenamento jurdico. Podemos v-lo, por exemplo, no mbito do direito penal material, com o princpio nullum crimen, o que ns chamamos princpio da legalidade material. No toda ilicitude e nem toda imoralidade constituem um delito. H uma seleo muito precisa, categrica, determinada, descrita detalhadamente acerca de quais so as infraes penais, e as demais condutas no entram no mbito do penal; e tambm h muitas indicaes processuais que nos falam desta preferncia que eu defendo como sntese do modelo penal terico: a presuno de inocncia, por exemplo, uma categoria epistemolgica. O processo penal precisamente um processo de conhecimento e a presuno de inocncia uma falcia do ponto de vista epistemolgico. No obstante, trabalhamos com esse princpio em matria processual penal e no estamos dispostos a renunciar a ele, o que significa uma preferncia, um privilgio para o acusado. O mesmo sucede com o nus da prova. No direito privado em geral, aquele que alega um fato deve comprov-lo, o nus no pesa sempre sobre um sujeito processual determinado. No entanto, no processo penal, o acusado tem o privilgio de no ter a obrigao de provar, correspondendo ao acusador esse nus. Parece-me que isto mostra tambm a preferncia de que estou falando. O fato de que o acusado tenha a ltima palavra, ao final do juzo oral, ao final do debate, tambm nos mostra essa preferncia. Diferente seria em um processo de partes, no qual a ltima palavra pertence ao ofendido porque um sistema entendido mais como um processo civil ou de direito privado. Aquele que levou o caso ao juzo, o acusador, o demandante, o ator, o ofendido, o que fala ao final: j que ele submeteu o caso ao juzo, que d sua palavra ao final. Para ns, com nossa cultura, isso no seria aceitvel e, precisamente porque privilegiamos a figura da pessoa enfrentada no processo penal, damos a ltima palavra ao imputado. Ademais, inclusive uma vez terminado o processo e transitando em julgado a sentena, no nosso sistema a reviso da coisa julgada apenas pode ser aceita em favor do condenado, isto , apenas quem injustamente foi condenado pode opor-se coisa julgada e conseguir que a sentena seja anulada se provar que foi incorreta. No, assim, o acusador que consiga demonstrar, depois da coisa julgada, que a sentena absolutria foi indevida. Parece-me que como sntese do que quer este modelo de direito penal terico h uma preferncia pelo que apresentei aqui como anttese. Vamos passar agora segunda parte da minha exposio, referente a como funciona esta anlise dialtica dos valores penais no Estatuto de Roma.
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O Estatuto de Roma de 1998 e os valores penais...

Como vocs sabem, em 1998, uma conferncia de Estados plenipotencirios reuniram-se em Roma e, como resultado de um largo perodo de discusses, aprovaram a criao de um sistema penal internacional (139 Estados firmaram o tratado do qual at hoje j so 100 os Estados-partes). O que conhecemos como o Estatuto de Roma da Corte Penal Internacional um tratado que criou um tribunal, com suas distintas instalaes para levar a cabo processos, uma promotoria, um direito penal material, um direito processual penal, um direito da organizao judiciria e um direito da administrao dessa jurisdio. Trata-se de um verdadeiro poder penal internacional. Desde o ano 2002 j est em funcionamento e j possui casos (quatro deles bastante avanados). Para me referir aos valores penais do Estatuo vou citar o Prembulo, no qual eles esto mencionados. Diz ali que:
Os Estados partes no presente Estatuto, conscientes de que todos os povos esto unidos por estreitos laos e suas culturas configuram um patrimnio comum e observando com preocupao que este delicado mosaico pode romper-se a qualquer momento, tendo presente que, neste sculo, milhes de crianas, mulheres e homens tm sido vtimas de atrocidades que desafiam a imaginao e comovem profundamente a conscincia da humanidade, reconhecendo que estes graves crimes constituem uma ameaa para a paz, segurana e bem-estar da humanidade, afirmando que os crimes mais graves de transcendncia para a comunidade internacional em seu conjunto no devem ficar sem castigo e que, para tal fim, h que se adotar medidas em plano nacional e intensificar a cooperao internacional para assegurar que sejam efetivamente submetidos ao da justia, decididos a colocar fim impunidade dos autores destes crimes e a contribuir assim para a preveno de novos crimes, recordando que dever de todo Estado exercer sua jurisdio penal contra os responsveis por crimes internacionais, reafirmando os Propsitos e Princpios da Carta das Naes Unidas e, em particular, que os Estados se abstero de recorrer ameaa ou ao uso da fora contra a integridade territorial ou a independncia poltica de qualquer Estado ou em qualquer outra forma incompatvel com os propsitos das Naes Unidas, destacando, neste contexto, que nada do disposto no presente Estatuto dever ser entendido no sentido de que se autorize a um Estado Parte a intervir em uma situao de conflito armado ou nos assuntos internos de outro Estado, decididos, aos efeitos da consecuo destes fins e em interesse das geraes presentes e futuras, a 169

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estabelecer uma Corte Penal Internacional de carter permanente, independente e vinculada com o sistema das Naes Unidas que tenha competncia sobre os crimes mais graves de transcendncia para a comunidade internacional em seu conjunto, destacando que a Corte Penal Internacional estabelecida em virtude do presente Estatuto ser complementar s jurisdies penais nacionais, decididos a garantir que a justia internacional seja respeitada e posta em prtica de forma duradoura, convencionaram o seguinte: ...omissis.

Aqui onde se encontram formulados, portanto, os valores penais deste sistema. Seguimos com a anlise dialtica e, aqui, a tese seria este sistema de valores que consagra o Prembulo do Estatuto. Dividi em duas partes este sistema de valores do Tratado de Roma. Por um lado, o que poderamos chamar de pontos de partida axiolgicos e, em segundo lugar, os que seriam os valores penais especficos, os valores penais propriamente ditos. Os pontos de partida que funcionam como tese do Estatuto so: Que todos os povos esto unidos por estreitos laos, que suas culturas configuram um patrimnio comum, que as atrocidades comovem a conscincia da humanidade, que essas atrocidades constituem uma ameaa para a paz, segurana e bem-estar da humanidade e, por ltimo, que h que se garantir a justia internacional. Neste esquema destacvel o interesse pelo bem-estar da humanidade, que um valor que no aparece em outros tratados, no aparece especificamente dito nos grandes pactos de direitos humanos, no aparece na Carta das Naes Unidas; sempre, do que se tratava, era de preservar por meio do direito internacional a paz e a segurana internacional. O Estatuto agrega a essa dupla j proverbial em direito internacional, pela primeira vez, a referncia ao bem-estar da humanidade, o que me parece que muito importante e vamos ver que consequncias tiramos disso. Estes seriam os pontos de partida valorativos. Os valores penais propriamente ditos que menciona o prembulo do Estatuto seriam: Que os crimes mais graves de transcendncia para a comunidade internacional no devem ficar sem castigo, que se deve colocar fim impunidade dos autores destes crimes, que dessa forma se conseguir preveni-los, que dever de todo Estado legislar acerca destes crimes, persegui-los e castig-los, e que esta a tarefa de subsidiariedade que o Estatuto impe aos estados parte. (Esta subsidiariedade chamada no Estatuto de complementariedade. Isso um erro. Em castelhano complementariedade quer dizer outra coisa totalmente distinta, complementar algo que trabalha junto, que se soma: aqui, na realidade, o que quer o Estatuto uma excluso. A Corte Penal Internacional no atua no caso quando o faz o Estado nacional, que o que
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se espera que ocorra hiptese em que ela controla o Estado, no investiga e nem julga fatos punveis, apenas observa como investiga e julga o Estado , e unicamente se o Estado nacional no aplica sua jurisdio ou a aplica mal porque no pode ou no quer investigar e julgar , intervm subsidiariamente a Corte Penal Internacional, dizer, a competncia da Corte latente, no complementar, isso um erro de traduo.) Essas seriam as teses referentes ao modelo de direito penal do Estatuto. Vamos ver agora a anttese, isto , colocar um pouco em crise isto que acabo de mencionar e compar-lo com o que era a anttese no modelo terico do sistema penal. Para isso, utilizo tambm o mesmo esquema da tese, dizer, divido entre valores que representam pontos de partida do sistema do Estatuto e valores propriamente penais. Em relao aos pontos de partida, o primeiro que h uma comunidade internacional. A mim parece que isso um exagero e que se algum observar a forma em que est dividido o planeta entre algumas poucas naes ricamente opulentas e uma maioria de naes e de povos absolutamente sumidos na misria, custa crer que possamos falar de uma comunidade internacional j neste sentido, isto , no apenas no sentido dos valores ou no sentido das culturas e da diversidade cultural que existe, j que no h uma homogeneidade no bem-estar que, como havamos visto, era um dos valores que pretende defender o Estatuto. Sobre isso, gostaria de citar algumas palavras de Luigi Ferrajoli:
Devemos nos perguntar se a aspirao paz e segurana realista em um mundo em que, por um lado, 800 milhes de pessoas, isto , um sexto da humanidade possui 83%, dizer, cinco sextos da renda mundial. Enquanto a desigualdade de riquezas entre pases pobres e ricos jamais alcanou formas to escandalosas e visveis, como na atual era dos direitos. De uma relao de um para trs no ano de 1820 e de um para onze em 1913, as desigualdades caminham para ser de um para cem em nossos dias.

Ento, esta realidade confronta um pouco essa ideia da existncia de uma comunidade internacional. Inclusive se algum quiser reduzi-la existncia de meros valores penais, no temos uma sociedade homognea, uma sociedade igualitria, no existe uma democracia global, no h um governo mundial, no h uma representao; ainda nas democracias dbeis, algum pode advertir formas de representao, de participao, de paliativos, isto aqui ns no temos. Por outro lado, o sistema penal internacional no trabalha com a categoria bsica para o modelo penal terico e para os direitos penais nacionais de ser a ltima ratio do sistema. Cada pas, com suas limitaes (Sucia o far melhor talvez
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que a Itlia, enquanto que a Itlia o faz muito melhor que a Argentina), trata de prevenir os crimes que possam ocorrer em seu territrio com algo mais do que polticas penais. No se contentam em dizer, por exemplo, bem, proibimos estes delitos, os delitos contra a propriedade, e tudo o que fazemos isso, so delitos e se algum os comete trataremos de persegui-lo e castig-lo. Os Estados, pelo contrrio, o que buscam que ningum caia na necessidade de talvez ter que cometer esses delitos. Isso significa que os Estados, atravs de polticas educacionais, de polticas sociais, de polticas de preveno no penais, de polticas econmicas, financeiras, na medida do possvel e dentro das capacidades que possui cada pas, buscam por estes meios prevenir realmente os delitos, do que se deve concluir que, se a Dinamarca possui uma baixa taxa de crimes, isso no se deve ao fato de que possui um bom Cdigo Penal, porque se fosse assim ns poderamos copi-lo e teramos resolvido o problema. Isso acontece precisamente porque essas instncias prvias no penais so as que previnem os delitos, e no a legislao penal. Agora, no campo internacional, a nica coisa que oferece essa suposta comunidade internacional direito penal, a nica coisa que oferece o mundo o sistema penal do Estatuto ou dos Tribunais ad hoc, para julgar crimes graves quando ocorrem. Antes, para preveni-los, o mundo oferece pouco e nada. Por exemplo, no h algo parecido na Corte Penal Internacional em matria educacional; primeiro, para Haia (onde reside a mencionada Corte) apenas se pode ir como imputado ou como vtima, no se pode ir para pedir um seguro desemprego. Se algum vai como argentino para a Holanda, Itlia ou Espanha pedir um seguro de desemprego lhe dizem: no, veja, no somos competentes. E mais: voc no pode sequer pisar aqui neste territrio, pode ficar algumas semanas como turista, mas depois desaparea. No apenas no lhe daremos um seguro de desemprego, no apenas no lhe daremos educao e nem sade, como tambm no lhe permitiremos residir aqui. Aqui apenas se bem-vindo como imputado ou como vtima de um delito contra o direito internacional, nada mais. As organizaes internacionais que existem com o objetivo de ter alguma semelhana com o que, nos Estados nacionais, so estas instituies dedicadas a buscar erradicar as causas pelas quais os crimes so cometidos (apoios sociais, apoios financeiros, creditcios, etc.), existem mais para respaldar as polticas comerciais dos pases ricos, que so aqueles que as formaram e que as mantm, do que para ajudar a grande maioria de pases pobres do mundo, que onde precisamente estes crimes so cometidos. Seria o caso do Banco Mundial e do Fundo Monetrio Internacional, por exemplo. Vocs devem pensar nos casos que esto em estudo pela Corte Penal Internacional, pela Procuradoria, no momento, Uganda, Congo, Repblica Centroafricana, Sudo, ou seja, temos um Tribunal Penal Internacional para uma parcela da frica, nem sequer para todo o mundo, nem sequer para toda a frica, e tudo o que se oferece a esses
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pases agora, depois de os crimes j terem sido cometidos, poder julg-los e conden-los talvez em um tribunal em Haia. Enquanto que essas associaes (Banco Mundial, Fundo Monetrio Internacional), esses organismos, o que buscam sempre ativar as polticas comerciais dos pases ricos e no dos pases pobres. Observem vocs que, por outro lado, o Banco Mundial sempre esteve presidido por um norte-americano, e o Fundo Monetrio Internacional sempre por um europeu ou algum da Unio Europeia, ou seja, nunca um africano ou um latino-americano pde estar em nenhum destes postos decisivos. O Tribunal Permanente dos Povos, que sucessor dos Tribunais Russel, isto , desses tribunais que alguma vez se quis fazer para julgar crimes dos Estados poderosos frente irritao que provocava o fato de que os perdedores da Segunda Guerra foram processados por seus crimes de agresso e de guerra e que, em contrapartida, quando alguns dos vencedores como os Estados Unidos faziam o mesmo no Vietn, ningum os julgava, ocupou-se do assunto. Estes tribunais morais surgiram sem nenhuma competncia jurdica real e muito menos com poder algum para executar suas decises, porm funcionam ditando sentenas que possuem o valor simblico de condenar tambm estes fatos de agresso. O Tribunal Permanente dos Povos considerou que a conduta do Fundo Monetrio Internacional, ao impor determinadas polticas econmicas que so polticas de morte segundo eles comprovaram aos pases endividados, de alguma maneira est cometendo crimes que estariam tipificados, por exemplo, no Estatuto de Roma. No momento, a condenao simblica. No creio que isso possa avanar muito mais. No realista pensar que algum v processar os diretores do Fundo Monetrio Internacional por este tipo de crimes. Creio que algo altamente exagerado, porm tal fato nos serve, sim, como exemplo para nos darmos conta, de alguma maneira, de qual o verdadeiro sistema de valores desta suposta comunidade internacional. Como lhes dizia antes, h uma assimetria entre o valor ou o respeito que possui a soberania nacional nesta matria com o que necessrio criminalmente, at que a soberania desaparea e haja uma ordem penal mundial em relao aos crimes previstos no Estatuto de Roma. No obstante, uma jurisdio para condenar estes crimes exige homogeneidade para isso, dizer, todos temos que ter o mesmo direito penal que o do Estatuto; todos os pases tm que aplic-lo subsidiariamente, ainda que no exista o mesmo em relao s demais polticas que podem servir para prevenir estes crimes. Neste ltimo, sim, vigora a soberania, onde no apenas no h ajuda, no h homogeneidade, como tambm sequer as pessoas dos pases desafortunados como lhes dizia antes podem ingressar nos pases ricos. Falta algo que elementar para que haja realmente uma comunidade de valores e povos unidos por estreitos laos, que o ser bem-vindo cada um em outro pas. Como se pode falar de estreitos laos, de uma cultura comum se
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ningum pode ir viver na Frana ou em qualquer outro pas opulento, porque no o permitiriam? No existe essa possibilidade. No existe uma noo de cidadania universal e realmente me parece muito difcil encarar uma defesa dos direitos humanos no plano internacional se no existe previamente um conceito de cidado universal, de um cidado que livremente possa residir ou circular por qualquer pas do mundo. Parece-me que esse o direito humano bsico das pessoas e que se isso no assim e talvez seja bom que no seja assim , ento no h sentido falar de comunidade internacional, h que deixar de falar disso, de valores comuns e de povos unidos por estreitos laos e de uma cultura que patrimnio comum. Melhor no dizer nada e sobretudo melhor no haver um Direito Penal Internacional. Isso como anttese relativa aos valores que constituem os pontos de partida do Estatuto. Vejamos agora os valores penais propriamente ditos do Estatuto. Pareceme que aqui tambm no podemos seno cair na crtica. Quero deixar claro que sei que as coisas que digo podem ser polmicas provavelmente, inclusive, estejam equivocadas. Compreendam-me no sentido de que lhes trago minha verso do que estudei, porm estou aberto discusso e a mudar de critrio se vocs me demonstrarem que realmente estou equivocado, como desconfio. Porm, seguindo essa linha, os valores penais propriamente ditos do Estatuto conduzem a algo que denominei a ideologia da punio infinita, pois h uma valorizao exagerada das vantagens do direito penal. O direito penal e a pena em si, ao invs de serem vistos como algo desconfivel, inevitvel, um mal necessrio, so vistos como algo maravilhoso. Ao invs de ver o direito penal como algo desafortunado, que o que nos ensina a lio da histria, visto, na realidade, como a oitava maravilha do mundo, que se projeta como parte desta ideologia de fobia da impunidade. Diante da possibilidade de um crime se um crime foi cometido a nica sada a pena, de nenhuma maneira esse crime pode ficar impune, ainda quando em algumas ocasies a impunidade talvez oferea uma melhor soluo dos conflitos do que a prpria punio. Por exemplo, pensem vocs nas sadas que tiveram os distintos pases que sofreram crimes graves de Estado, crimes que hoje so considerados delitos contra o direito internacional. Pensem vocs, por exemplo, na Segunda Guerra Mundial. Estes crimes sempre foram perseguidos. Nuremberg, Tquio e tudo o que veio depois, o julgamento de Eichmann em Israel, os distintos julgamentos feitos na Frana, na Alemanha, na Itlia e que so levados a cabo at o dia de hoje (se algum criminoso da Segunda Guerra Mundial que esteja prfugo, foragido ou clandestino encontrado e submetido a julgamento), mostram que sempre se teve uma poltica de perseguir estes crimes sem nenhum tipo de regra de impunidade, nem anistia, nem prescrio pelo menos at o momento e com relao aos crimes mais graves. No sei como ser o desdobramento dessa questo, porque isso polmico hoje em dia, j que se
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passaram 60 anos e restam poucos casos mais. Agora podemos pensar em outros casos, como, por exemplo, nos casos da ditadura espanhola. Tais crimes nunca foram perseguidos e se passaram 30 anos desde que a ditadura espanhola terminou e at hoje no houve processo penal algum e no h nenhuma lei de anistia. Existiu um acordo de foras polticas que, para privilegiar a estabilidade da democracia, entendeu que no se podia perseguir esses crimes, que a impunidade era o custo para que, em 1975, a Espanha desembocasse em uma democracia e no em uma guerra civil. Hoje, podemos ver o que a Espanha, uma nao de bem-estar, rica e opulenta, uma das potncias do mundo, incorporada Unio Europeia, etc. Tudo isso construdo sobre uma base de impunidade que at hoje no foi abalada. No h nenhum caso de persecuo destes crimes, no digo que no possa ocorrer no futuro, isso no sei e a ns juristas no dado fazer profecias. Pensem no exemplo da frica do Sul, outro caso, parcialmente, de impunidade e a frica do Sul uma das naes que melhor vo sem dvida na frica. Ali sim ouve alguma discusso a respeito e houve uma deciso formal para alguns a partir dos aportes que fizeram os prprios criminosos para o esclarecimento do que havia sucedido. Para encontrar a verdade se chegou a uma situao de impunidade parcial por via da anistia. Isso tambm permitiu que, na frica do Sul, exista hoje uma democracia que avana e um pas que vai obtendo bem-estar sobre a base dessa impunidade, ao invs de causar uma catstrofe, uma guerra civil, que onde se haveria chegado sem a anistia, porque no teria sido possvel na frica do Sul a democracia sem impunidade. A ningum ocorre dizer que essas normas de impunidade so contrrias ao direito internacional, so nulas, so invlidas, so inconstitucionais, inexistentes, etc. Como veem vocs, h distintos modelos. Tambm est o modelo argentino, que o mais peculiar e pitoresco de todos os que eu mencionei. O modelo argentino consistiu em, visando democracia em 1983, perseguir os graves crimes cometidos pela ditadura, e isso foi correto, fez-se isso se aplicando um direito penal normal, o direito penal que havia e que havia sido violado pelos terroristas de Estado daquela poca. Foram levados a cabo julgamentos e houve condenaes, porm, em algum momento, por circunstncias da presso poltica, adotou-se uma orientao de impunidade parcial. J durante o governo de Alfonsn, nos anos oitenta, foram aprovadas as conhecidas leis de ponto final e obedincia devida. Logo em seguida, passou-se ao indulto dos prprios condenados nos anos noventa e durante a presidncia de Carlos Menem. Creio que essa poltica de impunidade foi naturalmente equivocada e contrria ao direito, mas o certo que foi adotada por um Parlamento democrtico e que oportunamente foi ratificada pela Corte Suprema de uma democracia, isto , que ali terminou a discusso, gostemos ou no do resultado. Poderia dizer, na minha perspectiva, que neste
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momento, que era o momento em que havia que discutir a questo, perdeu-se a discusso. Eu, pelo menos, senti que a havia perdido, porm aceitei hav-la perdido democraticamente. No obstante, o que ocorre com os argentinos? O que sucedeu conosco, que tantos anos depois revogamos essa deciso? Agora dizemos que essa impunidade no valia poca e nem atualmente, a deixamos sem efeito, reabrimos as causas e voltamos a julgar ou comeamos a julgar. Pensem que isto no ocorreu em nenhum pas. A Europa seguiu perseguindo sempre os crimes do nazismo, nunca os anistiou, segue os perseguindo at hoje. A Espanha nunca os perseguiu e a frica do Sul os anistiou, parcialmente, porm ali permaneceu a anistia, ningum a invalidou. Ou seja, o os perseguimos sempre ou no os perseguimos nunca eram os modelos que tnhamos at agora no mundo. Ns somos os nicos que temos o modelo perseguimos, deixamos de perseguir, quinze anos depois voltamos a perseguir e convertemos estas questes quase em um jogo de loteria. Porque se agora a Corte, em 2005, no tivesse dito o contrrio ao que disse em 87, poderia dizer, talvez, cinco anos depois e assim poderiam os acusadores seguir jogando para ver se alguma outra mudana no panorama poltico, na composio da Corte Suprema, etc., poderia permitir fazer cair as leis de impunidade que insisto no eram leis de impunidade ditadas pelos prprios terroristas do Estado, mas pela democracia que veio depois e que os perseguia. Para alm do acerto ou do erro, a coisa julgada tem um valor, como vamos, no modelo terico do direito penal. Portanto, todas estas fundamentaes de direito internacional esto inspiradas em uma ideologia da punio infinita, de punir a qualquer preo, onde no pode haver anistia, no pode haver indulto, no pode haver nenhum tipo de perdo, no pode haver prescrio, nem nada que no seja a pena. A imprescritibilidade , sobretudo, algo bastante incompatvel com a ideia do Estado de Direito, de um Estado limitado. Como pode ser limitado o Estado se seu poder penal ilimitado no tempo? So questes que chocam muito com o sistema de valores que, como havamos visto, tinha a cultura penal como limite ao poder punitivo, gostemos ou no gostemos; ou, talvez, sobretudo quando aqueles que recebem os benefcios desse sistema constitucional de proteo do acusado so aqueles a quem no gostamos ver tambm amparados pelo Direito, pois fcil que ns e nossos amigos reclamemos garantias jurdicas e que desprezemos essa proteo se se trata de brind-la a nossos rivais. Porm, a grandeza da democracia e dos princpios est em que vigorem sempre, com independncia de quem seja o destinatrio, seja amigo ou inimigo, e das apetncias pessoais que algum possa ter, e de predilees, etc. Por outro lado, estes valores que o Prembulo do Estatuto de Roma enuncia como da comunidade internacional, na realidade se poderia reputar que so de muito pouca gente, porque do Estatuto de Roma fazem parte at hoje somente cem
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pases. O nmero pode parecer importante e assim o apresentam os propagadores das bondades do Estatuto (um nmero considervel, importantssimo de pases, j somos cem), porm, em realidade, so pases de alguma maneira relativamente pouco importantes, porque se algum prescinde dos pases da Unio Europeia e Canad, que so talvez sim os nicos pases poderosos que fazem parte do Estatuto, todos os demais so Estados muito pequenos, muito dbeis e praticamente despovoados. No fazem parte do Estatuto nenhum dos pases importantes, em matria econmica, em nmero de populao ou em possibilidade de cometer os crimes do Estatuto, sobretudo o crime de agresso ainda que, todavia, no esteja tipificado expressamente ou crimes de guerra, etc. Os Estados Unidos no fazem parte do Estatuto, Rssia no faz parte do Estatuto, China no faz parte do Estatuto, Japo no faz parte do Estatuto, ndia no faz parte do Estatuto, os pases rabes no fazem parte do Estatuto. Portanto, creio que temos cerca de 80% da humanidade fora do Estatuto. So seus valores os valores da comunidade internacional ou no? Porque se so os valores da comunidade internacional, ainda que 80% da populao mundial no os apoie, teremos um problema de legitimidade democrtica. E isso sem contar sequer se possvel fundir, fusionar todos os valores. Parece mais que se trata dos valores jurdicos do ocidente, que so os que prevalecem no Estatuto isto est muito claro. uma imposio dos valores ocidentais, que ns podemos compartilhar, mas que se v que os rabes no os compartilham, que na China no os compartilham, etc. Tampouco questo do que se poderia dizer bom, so os governos que no os compartilham, porque as populaes sim os compartilham. Isto inadmissvel, porque algum tambm poderia contraargumentar que os cem pases que fazem parte representam apenas a vontade dos governos e que, na realidade, as populaes desses cem pases esto contra o Estatuto. Portanto, no pode ser que, em um caso, a vontade dos governos expresse a vontade de seus povos, quando fazem parte do Estatuto, e que, em relao aos que no fazem parte, se trate da vontade dos governos e no dos povos. Tambm discutvel, neste sentido, falar de valores comuns de uma universalidade de pases e culturas. Como lhes dizia, vejo nisto, acima de tudo, uma imposio de valores. O que que sucedeu? Vou chegando ao final e ao meu ponto de fechamento, como sntese desta segunda explicao dialtica. O que sucedeu que essa suposta comunidade internacional , na realidade, uma entelquia. No se sabe se esses tribunais internacionais so impulsionados por alguns pases ou por funcionrios que conseguem participar da elaborao desses tratados e que esto impulsionando um projeto talvez mais para seu benefcio do que para o da humanidade. Isto um claro problema de sociologia das burocracias que, por mais de dois motivos, no posso abordar aqui. O que sucedeu que essa comunidade internacional aprendeu que os pases funcionam com direito penal, isto que dizamos que
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inevitvel, que parte de nossa cultura, de nossos valores proteger determinados bens e regras com a ameaa de pena e o castigo do infrator. De modo que viram isso e adotaram-no, como antes haviam adotado previamente o sistema de limites. Os pactos de direitos humanos no so mais do que a internacionalizao de regras locais, de regras nacionais, como eram as Constituies. Isto , depois de que a ilustrao, a partir dos movimentos racionalistas que chegam ao domnio poltico, acaba com o Estado absolutista e instaura a Repblica com o Estado de Direito a partir da Revoluo Francesa, esses direitos antes naturais acabam sendo positivados, deixam de ser coisas que estavam na cabea dos jusnaturalistas e se transformam em direito positivo. Exemplo disso claramente a declarao da independncia americana, que comea dizendo Todos os homens nascem livres e iguais... Porm, j no sabemos mais se realmente nascemos livres, parece bastante raro que sejamos, mas no importa. A igualdade jurdica restou positivada e, a partir da, se geraram todos os direitos constitucionais e, como consequncia, a suposta comunidade internacional tomou esses valores, transformou as Constituies em tratados internacionais, regionais, que foram, embora com o mesmo esquema, uma reproduo de Constituies. Agora com este sistema penal internacional que temos de Nuremberg em diante, e, sobretudo, com o Estatuto de Roma, o que se adota o direito penal dos Estados nacionais. Observa-se que o Estado nacional possui isto e a comunidade internacional o toma para si. Contudo, no respeita o sistema de limites. O que no modelo terico do direito penal era a tese est tomado, porm o sistema de limites, que era a anttese, no, ainda que, como lhes disse, j o havia adotado previamente a comunidade internacional, por meio dos grandes pactos de direitos humanos. No obstante, isto no sucede com o sistema penal do Estatuto de Roma. Vocs podem ver, por exemplo, que dentro do sistema penal de um pas, se algum condenado em ltima instncia e seus direitos foram violados ainda lhe resta a oportunidade de recorrer a instncias internacionais para obter uma proteo ulterior dos direitos violados. Na Europa, pode-se acudir ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos; ns, no mbito americano, podemos acudir Comisso e Corte Interamericanas. Porm, se algum julgado pela comunidade internacional, por um tribunal ad hoc ou pela Corte Penal Internacional, no h aonde ir, uma vez que seja fixada a sentena; a comunidade internacional no controla esse rgo penal internacional, apenas controla os rgos penais dos pases. H muitas razes formais que se podem exibir para dizer por que isto assim, para explic-lo, porm, na realidade, do ponto de vista valorativo, creio que de todo modo um dficit insupervel. Algo estranho ocorre com isto. Podem ver vocs que os prprios valores de proteo do acusado que declama a comunidade internacional aqui no so respeitados. Pensem, por exemplo, no caso dos tribunais ad hoc com esse princpio de todos os grandes pactos de direitos
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humanos que diz que ningum pode ser julgado por um tribunal que no seja estabelecido antes pela lei. Precisamente so tribunais ad hoc. Qualquer estudante, em qualquer faculdade do mundo, quando cursa Direito Processual Penal se intera claramente de que h uma regra de proteo das pessoas que diz que ningum pode ser julgado por uma comisso especial criada ex post facto para isso. Depois algum v tribunais ad hoc, criados ex post facto para isso e, bem, ali esto. A Corte Penal Internacional no posso me deter agora muito nisto tambm possui muitos dficits deste ponto de vista e um que lhes mencionava o do controle externo. A Corte pode fazer o que quiser porque depois no h um controle externo como h em relao aos rgos nacionais que aplicam penas. O pior disto que esse direito penal que se apodera do Estado e passa comunidade internacional transformado, reformado, no mau sentido da expresso, pela comunidade internacional, porm depois volta ao Estado diretamente, porque a comunidade internacional o exige. Vocs devem perseguir estes crimes como eu persigo, ou seja, com este direito penal com fobia da impunidade, da ideologia da impunidade infinita, sem prescrio, sem anistia, sem nenhuma outra forma de sada que no seja a pena e, em grande medida, a pena a qualquer preo, algo que o Estado nacional no tinha, e o devolve para o Estado nacional para que se ocupe destes crimes. Porm, pela autoridade moral que possui essa suposta comunidade internacional e, por efeito de contgio, esse direito penal de baixa qualidade em termos de proteo dos direitos do acusado, passa rapidamente a crimes que no so contra o Direito Penal Internacional, porque o poder penal um s e questes que funcionam em um mbito rapidamente se expandem a outro, sobretudo se se trata de reduzir direitos das pessoas investigadas. Insisto, vejamos as lies da histria, observem que isto sucede inclusive no direito interno, que, um dia, por via de exceo, introduziu um organismo estranho como o agente infiltrado apenas para o mbito do direito penal de drogas. Como algo que est mal, ele foi introduzido exclusivamente para esse caso, porque se fosse algo que est bem, funcionaria para todos os delitos. No obstante, estas instituies excepcionais rapidamente passam para os demais delitos, apesar da regra que diz que no deveria ser assim. Quando ocorre um atentado terrorista, comea-se a investigar quase que por direito natural com agentes infiltrados, porque, se est previsto para drogas, como no vai estar previsto para terrorismo, ainda que a lei no o diga? Portanto, o contgio da derrogao dos direitos fundamentais muito claro. Qual a sntese, agora que vimos esta anlise crtica do que apresentamos como tese em relao aos valores penais do Estatuto de Roma? Creio que o poder penal internacional constitui um sistema punitivo que como lhes dizia , a partir dos sistemas ocidentais e por meio de uma imposio de valores penais ocidentais e dos mais evoludos , sobe ao mbito mundial desta
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suposta comunidade internacional e dali baixa para ser aplicado inclusive em pases nos quais nem sequer existe a democracia ou nos quais esses valores no vigem igualmente. No obstante, a pretenso da comunidade internacional que isto vija para todos pelos estreitos laos, pelo patrimnio cultural comum, etc. Portanto, esses valores baixam no apenas para os prprios pases que possuem este sistema onde naturalmente no espervel que se cometam crimes contra o Direito Internacional (no creio que seja possvel, por exemplo, que na Itlia se cometam estes crimes, ou no Canad ou na Sucia, pases que fazem parte do Estatuto) , mas tambm para os pases nos quais eles no existem. No se promove, todavia, a instaurao desses valores, apenas baixam os valores penais, e no a implementao de condies econmicas e polticas que faam de um sistema internacional um instrumento social plausvel tambm para o direito interno dos demais pases. Unicamente se aplica este sistema punitivo, criado pela metrpole, aplica-se na metrpole e a partir da metrpole. No digo que isto seja uma sorte de neocolonialismo, creio que no se trata disso, de um neocolonialismo jurdico-penal. No caio nesse exagero, apenas trato de chamar a ateno acerca da probreza moral, axiolgica, desta atitude das naes opulentas que impulsionam o Direito Penal Internacional, que sustentam o sistema do Estatuto e que o impem como valor, como se frente a fatos gravssimos e aberrantes a resposta do mundo apenas pudesse ser penal para todas as calamidades que ocorrem, especialmente no Terceiro Mundo e no nos pases centrais. Parece-me que assim entendido, poderia lhes dizer, como sntese desta anlise dialtica, que o sistema do Estatuto poderia ser visto, na realidade, como a ltima lio da hipocrisia ocidental. Muito obrigado por sua ateno.

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ASPeCtoS ProblemtiCoS dA deCiSo de ConfirmAo de ACuSAeS dA Corte PenAl internACionAl no CASo bembA1
Kai Ambos Universidade de Gttingen, Alemanha

1. introduo A Corte Penal Internacional (daqui em diante: CPI) emitiu sua terceira deciso2 de confirmao de acusaes contra Jean-Pierre Benba Gombo3, ex-presidente do grupo rebelde Mouvement de Libration du Congo (MLC) e comandante de sua ala militar, a Arme de Liberation du Congo (ALC)4. A deciso, em princpio, deve ser considerada bem-vinda, j que consolida a jurisprudncia da CPI e gera novos pontos de discusso em questes importantes como, por exemplo, os crimes contra a humanidade (art. 7 do Estatuto da CPI5)6 e a responsabilidade do superior (art. 28)7. Para um observador externo, pode parecer que a Sala tomou a deciso certa ao mudar, fundando-se na prova disponvel (divulgada), a acusao de coautoria, apresentada pela Promotoria (art. 25 (3) (a)), pela de responsabilidade do superior. Entretanto, existem alguns pontos tcnico-jurdicos muito especficos com respeito aos quais a Sala no analisou em profundidade, ou incorreu em erros conceituais, ou tirou concluses ilgicas. Estas questes sero superficialmente analisadas aqui, no com esprito destrutivo, mas para contribuir efetivamente com a melhora da futura jurisprudncia.
Ttulo original: Aspectos Problemticos de la decisin de confirmacin de cargos de la Corte Penal internacional en el caso Bemba. Traduo de Cleopas Isaas Santos. Reviso de Stephan Doering Darcie. Traduo do ingls de Noelia Nez, Buenos Aires, para o livro em homenagem a Eberhard Struensee (Maier/ Sancinetti/Schne, eds., Ad Hoc, Buenos Aires); originalmente publicado em Leiden Journal of International Law, vol, 22 (2009) n 4. 2 Sobre esta fase processual intermediria e suas funes, ver K. Ambos, Internationales Strafrecht (2 ed., 2008), 8, notas marginais (daqui em diante: nm) 23 e ss.; K. Ambos/D. Miller, structure and function of the confirmation procedure before the ICC from a comparative perspective (2007), 7 International Criminal Law Review 335. 3 Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC 01/05-01/08, Decision Pursuant to article 61(7) (a) and (b) on the charges of the Prosecutor against Jean-Pierre Bemba Gombo, 15 de junho de 2009 (Deciso em conformidade com o disposto no artigo 61(7) (a) e (b) em relao s acusaes contra Jean-Pierre Bemba Gombo, a partir de agora: Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba). 4 A ALC ingressou na Repblica Centroafricana (RCA) atravs da Repblica Democrtica do Congo (RDC), aproximadamente em 26 de outubro de 2002, para apoiar o ex-presidente da Repblica Centroafricana, Ange-Flix Patass, contra os grupos insurgentes e se retirou em 15 de maro de 2003. Ver Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra, nota 2, pargs. 101,126; no que diz respeito funo de Bemba no MLC, ver ibid., parg. 451 e ss. 5 As disposies sem indicao de fontes pertencem ao Estatuto (de Roma) da Corte Penal Internacional (Estatuto da CPI). 6 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 71 e ss. 7 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 402 e ss.
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1.1. A Sala interpreta o termo intencionalmente, no crime contra a humanidade de tortura (art. 7 (2) (e)), como excludente do conhecimento, no sentido do artigo 30 (3)8. Alm disso, entende que resulta desnecessrio demonstrar que o autor era consciente da severidade do dano causado9. Considera que esta interpretao coerente com o pargrafo 4 da Introduo Geral aos Elementos dos Crimes10, enquanto estabelece que, em relao aos elementos que contm juzos de valor, no necessrio que o autor pessoalmente faa o respectivo juzo de valor11. Com estas afirmaes, a Sala, talvez inconscientemente, abre uma caixa de Pandora. A primeira pergunta o que quer dizer a Sala quando estabelece que o termo intencionalmente exclui o conhecimento no sentido do artigo 30 (3). Entende o termo intencionalmente em um sentido puramente volitivo, ou seja, como vontade, desejo ou propsito? Ou apenas pretende excluir a conscincia com respeito a uma circunstncia requerida pela definio do crime? A primeira interpretao colide com a segunda alnea do artigo 30 (2) (b), segundo a qual o elemento subjetivo (mental element ou intent) tambm engloba a conscincia de que uma consequncia se produzir no curso normal dos acontecimentos. Se a Sala tivesse desejado excluir o elemento cognitivo do dolo, teria que excluir no s o 3 pargrafo, mas tambm a segunda alnea do 2 pargrafo (b) do artigo 30. Alm disso, a conscincia com respeito a uma consequncia, plasmada no 2 pargrafo (b), est contemplada da mesma forma tambm no 3 pargrafo, o que torna ainda mais confusa a deciso da Sala, pois se tivesse desejado excluir unicamente a conscincia com respeito s circunstncias, deveria ter dito expressamente. Se, por outro lado, tivesse sido sua vontade excluir a conscincia em geral (o aspecto cognitivo do dolo), deveria ter excludo tambm a segunda alnea do 2 pargrafo (b). De todo modo, as seguintes afirmaes da Sala, com relao ausncia de conhecimento sobre a severidade do dano, parecem indicar que o que realmente queria era excluir o requisito de conhecimento sobre uma circunstncia, in concreto, sobre a severidade como elemento (circunstncia) normativo. Entretanto, a referncia aos Elementos dos Crimes neste ponto gera a impresso de que a Sala confunde o requisito geral do conhecimento (elemento cognitivo do dolo) com o problema especfico do conhecimento em relao aos elementos normativos do crime (denominados elementos que requerem um juzo de valor nos Elementos dos Crimes). A Sala parece deixar passar despercebido que uma coisa exigir, como inter alia faz o artigo 30 (3), a conscincia em relao s circunstncias, e outra, bastante diferente, redefinir este requisito de conscincia em relao aos elementos normativos. Em outras palavras, o problema especfico do conhecimenDeciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 194. Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 194. 10 Informe da Comisso Preparatria da CPI, Ad., II Parte. Projeto de texto definitivo dos Elementos dos Crimes, PCNICC/2000/1/Add. 2, 2 de novembro de 2000. 11 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 194.
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Aspectos problemticos da deciso de confirmao...

to em relao a estes elementos no pode dar lugar excluso geral do requisito de conhecimento em relao a todos os elementos (incluindo os descritivos). E mais, se a Sala quis interpretar o termo intencionalmente em um sentido puramente volitivo com base em seu significado literal, h de se dizer que este significado , no mnimo, ambguo12. Ainda que o common law tradicional conhea delitos de inteno (specific intent crimes), exigindo uma especial finalidade e um propsito, por exemplo, burglary13, os conceitos de intent ou intention sempre foram entendidos tanto em sentido volitivo como cognitivo14. O direito ingls moderno, todavia, inclui na definio da inteno, alm do propsito, a previso do virtualmente seguro (foresight of virtual certainty); somente o significado central de intent ou intention est reservado ao desejo, ao propsito, etc15. O Cdigo Penal Modelo norte-americano, que em muitos aspectos serviu de referncia ao Estatuto da CPI, ainda que reconhea uma diferena entre o propsito e o conhecimento (art. 2.02 (a)), tambm define o primeiro em sentido cognitivo ao fazer referncia ao objeto consciente (coscious object) da conduta e do resultado do autor16. Do mesmo modo, no mbito do civil law a distino entre propsito e conhecimento, e, portanto, o significado de intention, nem sempre esteve delimitado com preciso. No direito francs, a expresso intention criminelle nunca foi definida no Code Pnal. Na doutrina, a intention definida tanto em sentido volitivo17 como cognitiPara uma discusso sobre a inteno de destruir do crime de genocdio, ver K. Ambos, some Preliminary Reflections on the Mens Rea Requirements of the Crimes of the ICC Status ando f the Elements of crimes, em L.C. Vohrah et. al. (eds.), Mans Inhumanity to Man. Essays in Honour of Antonio Cassese (2003), 11, p. 19 e ss. 13 G. Williams, criminal law: The General Part (1961), p. 34. O delito de burglary refere-se, em sua forma bsica, conduta de entrar ilegalmente em um edificio com a inteno de cometer um furto (cf. Sec. 9 do Theft Act 1968: enters any building or part of a building as a trespasser and with intent to commit any such offence ..., disponvel em www.statutelaw.gov.uk ressaltado pelo autor). 14 Ver G. Williams, the mental element in crime (1965), p. 20 (A inteno um estado da conscincia que consiste no conhecimento de qualquer das circunstncias requeridas, somado ao desejo de que o resultado requerido se produza como consequncia da conduta ou previso de que o resultado ocorrer com segurana) (Intention is a state of mind consisting of knowledge of any requisite circumstances plus desire that any requisite result shall follow from ones conduct, or else of foresight that the result will certainly follow). Ver tambm G.P. Fletcher, Rethinking Criminal Law (1978, reimpresso 2000), p. 440; M. Elewa Badar, the mental element in the rome statute of the icc: a commentary from a comparative criminal law perspective (2008), 19 Criminal Law Forum (CLF), 473, p. 479. 15 A. Ashworth, Principles of criminal law (6 ed., 2009), p. 170 e ss. (171); A.P. Simester/G.R. Sullivan, criminal law: theory and doctrine (3 ed., 2007), p. 120 e ss. (121). No mesmo sentido, tambm I. Kugler, Direct and oblique intention in the criminal law (2002), p. 4 e ss.; distingue entre dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau. 16 A parte correspondente do artigo 2.02 (2) (a) enuncia: Um indivduo atua com o propsito de realizar um elemento material de um delito quando: (i) se o elemento material contm a conduta realizada ou um resultado dirigido sua produo, o objeto consciente do auto envolver-se em uma conduta dessa natureza ou produzir dito resultado (A person acts purposely with respect to a material element of an offense when; (i) if the element involves the nature of his conduct or a result thereof, it is his conscious object to engage in conduct of that nature or to cause such a result ...) ressaltado pelo autor-. Ver tambm Fletcher, supra nota 3, p. 440 e ss. 17 B. Bouloc, Droit pnal gnral et procdure pnale (16 ed., 2006), p. 238: volont tendue dessein vers
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vo18. Sobre esta base, est traada a distino entre o dolus directus volitivo e o dolus indirectus cognitivo19. No direito alemo e no espanhol, ainda que a tentativa volitiva do dolus directus de primeiro grau (dolus specialis, intencin, Absicht)20 parea clara, no est livre de controvrsia21. 1.2. Similares inconsistncias ou imprecises conceituais podem ser encontradas na anlise que faz a Sala sobre o elemento subjetivo, de acordo com o artigo 3022. Em primeiro lugar, sua definio da mens rea como um certo estado de mente culpvel (a certain state of guilty mind) ou os elementos subjetivos23 puramente naturalista, pois limita a mens rea ao estado psicolgico da mente do autor ao momento do ato. No parece haver lugar para consideraes de tipo normativas ligadas censurabilidade (no sentido de Vorwerfbarkeit ou blameworthiness) e, sobre esta base, culpabilidade do autor (no sentido de Schuld ou culpability). De fato, mais adiante a Sala parece utilizar o termo culpabilidade em um sentido puramente psicolgico-naturalista24. Portanto, daria a impresso de que a Sala desconhece a distino terica entre um conceito normativo e um conceito psicolgico da culpabilidade (guilt), que to essencial em uma moderna e razovel (fair) teoria do direito penal25. Em segundo lugar, a referncia da Sala ao conceito de dolus, com relao ao artigo 3026, , no mnimo, desafortunada, uma vez que este conceito inclui, como acertadamente o adverte a Sala27, o dolus eventualis, e este mesmo standard (junto com a recklessness e outros standards mais inferiores) , portanto, rechaado28.
un but interdit par la loi pnale(vontade dirigida a realizar um ato proibido pela lei). 18 Cf. Crim. 7 janvier 2003, Bull. n 1: la connaissance ou la conscience chez lagent quil accomplit un acte illicite (o conhecimento ou a conscincia do agente de que comete um ato ilegal). Ver tambm E. Garon, code pnal annot, art. 1, n 77; R. Merle/A. Vitu, trait de droit criminal, vol. 1 (7 ed., 1997), n 579. 19 J. Pradel, Droit pnal gnral (16 ed., 2006), p. 463; C. Hennau/J. Verhaegen, Droit pnal gnral (3 ed., 2003), n 350 e ss 20 C. Roxin, strafrecht-allgemeiner teil. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, Vol. 1 (4 ed., 2006), 12, nm. 7 e ss.; S. Mir Puig, Derecho penal parte general (7 ed., 2006), p. 244, nm. 82-83. 21 Para uma parte da doutrina espanhola, a intencin deve ser entendida como dolus em um sentido geral ou como compreensiva de ambas as formas de dolus directus (desejo e conhecimento). Ver, por um lado, J. Cerezo Mir, curso de derecho penal espaol, parte general II. Teora jurdica del delito (1998), p. 153, por outro, D.M. Luzon Pea, curso de derecho penal: parte general (2004), p. 416. 22 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 352 e ss. 23 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 351. 24 Ver, por exemplo, Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 368, onde se equipara com o dolus. 25 Sobre esta importante distino, ver G.P. Fletcher, the grammar of criminal law (2007), p. 307 e ss., p. 319 e ss.; com relao ao direito penal internacional, ver K. Ambos, remarks on the General Part of international criminal law (2006), 4 Journal of International Criminal Justice (JICJ) 660, pp. 667-68; para uma explicaco sobre a estrutura e teoria do delito, ver K. Ambos, toward a universal system of crime: Comments of George Fletchers Grammar of Criminal Law (2007), 28 Cardozo Law Review 2647, p. 2648 e ss. 26 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 357. 27 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 357. 28 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 360.

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Com efeito, esta a essncia da anlise da Sala em relao ao artigo 30. Se bem me lembro, no resultado, com a excluso do dolus eventualis (a diferena da Sala de Questes Preliminares no casa Lubanga)29 e a recklessnes do artigo 30 de fato, sustentei anteriormente que, no caso do dolus eventualis, o autor no consciente, como exige o art. 30 (2) (b), de que uma determinada consequncia ocorrer no curso normal dos acontecimentos30 e que isso se assemelha, a fortiori, muito mais com a recklessness, a qual tambm exige a conscincia quanto ao risco de uma consequncia negativa31 , estimo que alguns esclarecimentos so necessrios. Ainda que os travaux respaldem um enfoque restrictivo do artigo 3032, somente so meios de interpretao complementares (cfr. art. 32 da Convenco de Viena sobre Direito dos Tratados) e, portanto, no prevalecem quando a interpretao literal clara ou diferente. Por sua vez, a interpretao literal se baseia na compreenso do conceito de dolus eventualis. Com respeito a isto, no se deve deixar passar despercebido o fato de que o standard comumente acordado (commonly agreed) ao qual se refere a Sala33 no , em absoluto, o nico. De fato, existem outras noes mais cognitivas do dolus eventualis (que exigem conscincia ou segurana em relao a uma consequncia)34 e estas tambm poderiam entrar no mbito do artigo 30. Por este motivo, uma petitio principii que a Sala justifique sua leitura restritiva do artigo 30 com a regra da lex stricta do artigo 22 (2)35, j que, ao invocar esta regra contra uma leitura ampla do artigo 30, pressupe o que deve ser demonstrado, dizer, que o artigo 30 deve ser entendido em um sentido restingido (e portanto: estrito). Ao contrrio, no caso da recklessness, em geral, h acordo em que esta se localiza entre o dolus eventualis e a culpa consciente (bewute Fahrlssigkeit)36; em termos cognitivos, o autor que atua no sentido da recklessness possui, no mximo, conscincia do risco, a qual, por um lado, delimita claramente a reVer Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06, Decision on the confirmation of charges, 29 de janeiro de 2007, parg. 349 e ss. (352) (Deciso de confirmao de acusaes). 30 K. Ambos, General principles of criminal law in the rome statute (1999), 10 CLF 1, pp. 21-22; id., supra nota 11, pp. 20-1; id., Der Allgemeine Teil des Vlkerstrafrechts (2002/2004), p. 771; id., La parte general del derecho penal internacional (2005/2006), pp. 398-99; id., Internationales Strafrecht, supra nota 1, 7, nm. 67, com mais referncias na nota 297. Para uma interpretao similar, ver Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 362 (a palavra ocorrer lida junto com no curso normal dos acontecimentos indica um standard prximo segurana). 31 K. Ambos, General principles, supra nota 29, p. 21; id., Allgemeiner Teil, supra nota 9, p. 771; id., Parte general, supra nota 29, pp. 398-99. 32 Ver anlise detalhada em: Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 364 e ss. 33 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 363. 34 Sobre a discusso na Noruega e Finlndia, ver a referncia em K. Ambos, supra nota 11, pp. 20-21, includa a nota 37; tambm id., Allgemeiner Teil, supra nota 9, p. 771. Acerca das diferentes teorias do dolus eventualis, ver Roxin, supra nota 9, 12, nm. 35 e ss. 35 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 369. 36 Ver o trascendente artigo de T. Weigend, Zwischen Vorsatz und Fahrlssigkeit (1981), 93 Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), pp. 657, 673 e ss.
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cklessness da culpa37, mas, por outro, no deve ser confundida com o requisito da conscincia nas teorias cognitivas do dolus eventualis. Por este motivo, no correto que a Sala equipare a chamada recklessness subjetiva (Cunningham recklessness do direito ingls)38 com o dolus eventualis39; ela pode estar mais prxima deste que da culpa consciente, mas eles no podem ser colocadas no mesmo patamar de igualdade. 1.3. A outra questo, talvez a mais importante da deciso, refere-se forma correta de responsabilidade que h de se aplicar. A substituio da acusao de coautoria, apresentada pelo membro da Promotoria, pela de responsabilidade do superior convincente no resultado, mas sua argumentao no completamente satisfatria. No que diz respeito coautoria, a Sala segue a teoria do domnio do fato40, mas depois, surpreendemente, somente se concentra nos requisitos subjetivos e sustenta que, como no caso estes no se encontram satisfeitos, no necessrio examinar os requisitos objetivos41. Tal prescindibilidade da anlise dos requisitos objetivos de uma forma de responsabilidade (ou, mutatis mutandi, da definio do crime) s se justifica se os requisitos subjetivos, sem qualquer dvida, estiverem ausentes. Claramente, aqui este no o caso; de fato, como se ver adiante, os requisitos subjetivos da coautoria resultam bastante controvertidos. A Sala distingue trs requisitos subjetivos que devem ser satisfeitos de maneira cumulativa, a saber, (i) a inteno e o conhecimento do coautor em relao aos crimes cometidos, (ii) sua conscincia e aceitao em relao realizao dos elementos materiais mediante a execuo do plano comum e (iii) sua conscincia em relao s circunstncias de fato que requerem o controle conjunto42. Ainda que o primeiro requisito no seja problemtico claramente, o coautor, ao ser um autor, de acordo com o artigo 30, deve atuar por si mesmo com inteno e conhecimento em relao aos crimes subjacentes , os outros dois requisitos merecem ser estudados com maior ateno. Enquanto que o segundo requisito da mesma forma que o primeiro deriva tanto da
37 Cfr. K. Ambos, Allgemeiner Teil, supra nota 9, pp. 700-01, com mais referncias; tambin K. Ambos, superior responsibility, en A. Cassese/P. Gaeta/J. Jones (eds.), the rome statute of the international criminal court: A Commentary, 3 vol. (2002), 823, pp. 867-68. 38 Para uma discusso mais ampla e outras referncias, ver Weigend, supra nota 5, p. 674 e ss. (687); J. Watzek, Rechtfertigung und Entschuldigung im englischen Strafrecht (1997), p. 46; American Law Institute, Model Penal Code, vol. I (1985), p. 236 e ss. 39 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg 357, includa a nota 448. A Sala, neste ponto, s repete as imprecises da jurisprudncia do Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia, ver referncias ibid. 40 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 348. Com efeito, neste ponto a Sala seguiu a Deciso de confirmao de acusaes no caso Lubanga, supra nota 8, parg. 330 e ss. e Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo/Chui, ICC-01/04-01/07, Decision on the confirmation of charges, 30 de setembro de 2008, parg. 480 e ss. (Deciso de confirmao de acusaes). 41 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 350. 42 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 351.

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deciso de confirmao de acusaes do caso Lubanga, como da do caso Katanga/Chui43, o terceiro reconhecido inequivocamente em Lubanga44, mas no em Katanga/Chui45. Nesta deciso, o referido requisito analisado unicamente em relao coautoria por produto de outro, dizer, em relao autoria mediante a comisso por meio de outra pessoa, tanto que a Sala de Questes Preliminares I claramente o exclui da simples coautoria46. Este enfoque correto, j que este (terceiro) requisito exige muito do coautor, cuja forma de controle estruturalmente diferente da do autor mediato: enquanto que o ltimo exerce controle sobre os autores materiais e deve ser consciente de sua posio hierrquica, o coautor s exerce controle sobre o crime junto com outro(s) coautor(es). Portanto, no primeiro caso existe uma relao vertical entre o autor mediato e o autor material, enquanto que no ltimo esta relao horizontal. Pode haver uma combinao no caso de um controle conjunto sobre os autores materiais, por exemplo, uma relao horizontal-vertical mista quando dois ou mais superiores exercem o controle conjunto dos autores materiais. Com efeito, este foi o caso na deciso de Katanga/Chui (considerou-se que Katanga e Chui foram coautores por meio dos autores materiais) e tambm, estruturalmente, a situao em Bemba, desde que seja possvel considerar que Bemba e Patass, como coautores, atuaram conjuntamente atravs de seus subordinados, como autores diretos47. No caso, a Sala conclui que Bemba nem ao menos rene o primeiro requisito subjetivo, dizer, que no era consciente de que os crimes seriam cometidos48. Ainda que esta pudesse ser a deciso correta em funo do standard probatrio do artigo 61 (7) (motivos fundados para acreditar) e os fatos conhecidos com efeito, no foi apelada pelo membro da Promotoria49 , ela difcil de compatibilizar com as concluses posteriores da Sala em relao responsabilidade do superior, ou seja, que Bemba sabia ou inclusive realmente sabia (actually knew) que suas tropas estavam cometendo ou se propunham a cometer os respectivos crimes50. Algum poderia se perguntar como possvel que a mesma pessoa possa atuar, por um lado, sem conhecimento (como coautor) e,
43 Deciso de confirmao de acusaes no caso Lubanga, supra nota 8, pargs. 349 e ss., 360 (ii); Deciso de confirmao de acusaes no caso Katanga, supra nota 9, parg. 533. 44 Deciso de confirmao de acusaes no caso Lubanga, supra nota 28, pargs. 366-67. 45 Deciso de confirmao de acusaes no caso Katanga, supra nota 39, parg. 534-35. 46 Deciso de confirmao de acusaes no caso Katanga, supra nota 39, parg. 535 (o ltimo requisito no se aplica). 47 A questo foi apresentada pela defesa, ver Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 345 (autor mediato). 48 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 372, 400-01. 49 Ver Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC 01/05-01/08, Prosecutions application for leave to appeal the decision pursuant to article 61(7)(a) and (b) on the charges against Jean-Pierre Bemba Gombo, 22 de junho de 2009 (Solicitao de autorizao para apelar a deciso de acordo com o disposto no artigo 61(7) (a) e (b) em relao s acusaes contra Jean-Pierre Bemba Gombo, apresentada pelo membro da Promotoria, daqui em diante: Solicitao de autorizao para apelar apresentada pelo membro da Promotoria). 50 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 478 e ss. (478, 489).

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por outro, com conhecimento (como superior) em relao aos mesmos crimes. A Sala no ignora este impasse lgico, mas sua inteno de super-lo, propondo categorias de conhecimento diferentes para a coautoria e a responsabilidade do superior, com base no argumento segundo o qual o elemento cognitivo, tal como se define no artigo 30, s se aplica ao artigo 2551, claramente incorreta e no tem sustentao alguma, em nenhuma autoridade (judicial ou doutrinria). Com efeito, o artigo 30 estabelece uma definio geral dos aspectos cognitivo e volitivo do elemento subjetivo (mental element) que aplicvel a todos os crimes do Estatuto da CPI salvo disposio em contrrio, ou seja, salvo se estiver prevista uma categoria diferente (inferior) (como, por exemplo, para o artigo 28 o standard deveria ter tido conhecimento should have known)52. O fato de que, em virtude do artigo 28, o aspecto subjetivo da responsabilidade do superior seja distinto ao do artigo 25 (3), porquanto se refere aos crimes dos subordinados (e no a seus prprios crimes)53, carece de transcendncia neste ponto. Por outro lado, as afirmaes da Sala, neste contexto, de que no caso do artigo 28 o superior no participa do cometimento do delito54, so muito controvertidas e pressupe uma profunda anlise da estrutura dogmtica do artigo 28, o que no foi realizado pela Sala55. Ainda que o terceiro dos requisitos da Sala, como se explicou anteriormente, nem sequer encontre sustento inequvoco na prpria jurisprudncia da CPI e parea estabelecer um standard demasiado alto para a coautoria, o segundo requisito conscincia e aceitao em relao realizao dos elementos materiais mediante a execuo do plano comum , em verdade, uma consequncia da combinao dos contedos objetivos-subjetivos requeridos pelo plano comum. Ainda que a jurisprudncia da CPI, at o momento, tenha dado a este requisito um significado bastante objetivo56, claramente tambm possui uma tendncia subjetiva, desde que o plano comum unicamente constitua uma deciso potencial
51 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 479 (distino entre o conhecimento requerido, de acordo com o artigo 30 (3) [ dizer, aplicvel ao artigo 25] e o artigo 28 (a)). 52 Cfr. G. Werle/F. Jessberger, Unless otherwise provided: Article 30 of the ICC Statute and the mental element of crimes under International criminal law (2005), 3 JICJ 35. 53 Cfr. Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 479: De acordo com o disposto no artigo 30 do Estatuto, a pessoa consciente de que sua prpria conduta produzir um resultado [] entretanto este no o caso do artigo 28, onde a pessoa no participa na prtica do crime ( dizer, o crime no um resultado direito de sua prpia conduta) (Under article 30 of the Statute the person is aware of the occurrence of a result of his own act [] while this is not the case with article 28, where the person does not participate in the commission of the crime (i.e., the crime is not a direct result of his own act) ressaltado pelo autor. 54 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 479 (ver supra nota 52). 55 A Sala se limita a uma breve e profunda afirmao no parg. 405. Para minha opinio, ver K. Ambos, in: Cassese et al., supra nota 36, p. 850 e ss.; id., Allgemeiner Teil, supra nota 29, p. 666 e ss.; id., Parte geral, supra nota 9, p. 295 e ss. 56 Ver Deciso de confirmao de acusaes no caso Lubanga, supra nota 8, parg. 343 e ss. (ainda que se exija conscincia do risco de que, mediante a execuo do plano se cometer um crime); Deciso de confirmao de acusaes no caso Katanga, supra nota 39, pargs. 522-23 (estritamente objetivo).

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dos coautores (Tatentschlu) de cometer conjuntamente o crime. Esta deciso somente se manifesta no mundo externo mediante a implementao do plano, dizer, a execuo conjunta (funcional) do crime planejado. Antes desta execuo conjunta, que constitui, de fato, o segundo requisito (objetivo) da coautoria57, o plano comum s pertence esfera interna das pessoas e, portanto, constitui um estgio prvio leso do bem jurdico (um delito incompleto no sentido da inchoate offence), cuja punibilidade pressupe uma codificao especfica, por exemplo, como a conspirao ou o acordo para cometer um crime (Verbrechensverabredung, 30 inc. 2, 3 alnea, do Strafgesetzburch alemo). 1.4. Em relao responsabilidade do superior, ainda que as consideraes da Sala, em geral, resultem convincentes, tenho duas pequenas objees. Em primeiro lugar, a Sala afirma convincentemente em explcita contradio com a jurisprudncia do Tribunal Penal Internacional para a ex Yugoslavia58 que deve existir algum tipo de causalidade entre a falta de superviso do superior e os crimes subjacentes dos subordinados59. A Sala, no resultado, segue a Risikoerhhungstheorie (teoria do incremento do risco, Theory of risk aggravation or increase, Thorie du risqu aggrav, a partir de agora: teoria do risco), segundo a qual suficiente que a falta de interveno do superior tenha incrementado o risco de que os subordinados cometam os crimes60. A Sala chega a esta concluso depois de reconhecer os problemas da causalidade nos casos de omisso61. De fato, ao que tudo indica, vislumbra na teoria do risco a soluo aparentemente lgica (Portanto, [T]herefore) a estes problemas. Alm disso, parece ver a teoria do risco como algo completamente diferente de uma teoria da causalidade62. Neste ponto, posso estar realizando uma leitura equivocada das consideraes da Sala, mas creio que teria sido menos confuso se houvesse separado com mais clareza suas (breves) consideraes sobre a demonstrao da causalidade nos casos de omisso da soluo que finalmente adota. Dado que as omisses no
Ver Deciso de confirmao de acusaes no caso Lubanga, supra nota 28, parg. 346 e ss. (contribuio essencial de cada um dos coautores); Deciso de confirmao de acusaes no caso Katanga, supra nota 39, parg. 524 e ss. 58 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 423, com mais referncias na nota 550. 59 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 420 e ss. (423). Para uma regra de direito consuetudinrio neste sentido, ver o trabalho recente de G. Mettraux, the law of command responsibility (2009), pp. 83 e ss. (87), 263. 60 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 425. 61 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 425 ( o resultado de uma omisso no pode ser determinado empiricamente com segurana no apropriado para predizer exatamente o que havia ocorrido se). 62 Antes de sua concluso (Portanto [T]herefore-), a Sala assinala que: [N]o h nexo causal direto que necessite ser demonstrado (Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 425).
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podem originar energia causal, e, portanto, devem determinar-se a partir de um conceito normativo (em vez de naturalstico) da causalidade63, no predeterminam o conceito de causalidade aplicado em ltima instncia nestes casos. Com efeito, logicamente possvel aplicar um exame estrito da conditio sine qua non invertida ou o but for test; de fato, a Sala realiza este teste, mas parece consider-lo inaplicvel nestes casos64. No obstante, em ltima instncia, uma questo de poltica se algum prefere a teoria do risco ou o teste da causalidade mais estrito65. Em qualquer caso, a teoria do risco tambm constitui um teste da causalidade, no sentido de que supe que o incremento do risco foi, ao menos, uma das causas do resultado lesivo66. No entanto, claramente mais simples demonstrar que uma determinada conduta seja uma ao ou uma omisso aumentou o risco com vistas produao de um resultado lesivo, do que demonstrar que esse resultado foi causado diretamente por aquela. Minha segunda inquietude refere-se afirmao da Sala, por meio de obiter, de que o criterio tinha razes para saber (had reason to know) plasmado nos Estatutos do Tribunal Penal Internacional para a ex Yugoslavia, do Tribunal Penal Internacional para Ruanda e da Corte Especial para Serra Leoa diferente do standard deveria ter tido conhecimento (should have known) do artigo 2867. De fato, com bastante clareza se infere dos traveaux, referidos s disposies sobre a responsabilidade de mando (desde o Protocolo Adicional I de 1976 at as quatro Convenes de Genebra de 1949), que ambas formalues constituem essencialmente categorias de culpa68. Por exemplo, o Informe do Secretario Geral da ONU sobre o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional para a ex Yugoslavia descreve o standard tinha razes para saber como imprudncia criminal69 e o Cdigo Penal Modelo norteamericano se refere ao deveria ter tido conhecimento no marco da imprudnK. Ambos, in: Cassese et al., supra nota 6, p. 860. Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 425 ( h de aplicar-se but for test, de forma que, se no tivesse sido porque o superior no cumpriu com seu dever de tomar todas as medidas necessrias e razoveis para prevenir os crimes, esses crimes no teriam sido cometidos por suas foras). 65 Ver, por exemplo, sobre a teoria da probabilidade R. Arnold, in: O. Triffterer, commentary on the rome statute of the icc (2 ed., 2008), artigo 28, nm. 109; sobre uma causalidade hipottica estrita (hypothetische Vermeidungskausalitt) T. Weigend, 4 verantwortlichkeit militrischer Befehlshaber und anderer vorgesetzter, en: W. Joecks/K. Miebach (eds.), Mnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch. Band 6/2 Nebenstrafrecht III/Vlkerstrafgesetzbuch [VStGB] (2009), 4 VStGB, nm. 53 (pp. 528- 29). 66 Ver o trabalho recente de Mettraux, supra nota 8, p. 87, define a causalidade como um fator que contribui significadamente ainda que no seja necessariamente o nico . 67 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 434. 68 Para uma discusso e mais referncias, ver K. Ambos, in: Cassese et al., supra nota 6, p. 865 e ss. Para um trabalho mais recente, ver Arnold, supra nota 64, nm. 97. Conclui que, sem prejuzo de uma redao ligeiramente distinta, a frmula aplicada segue sendo se um indivduo com base na informao disponvel tinha razes para saber no sentido do Prot. Ad. I (notwithstanding a slightly different wording, the applicable test is still whether someone, on the basis of the available information, had reason to know in the sense of Add.Prot. I) o ressaltado pretence ao original. 69 S/RES 827 (1993), 25 de maio de 1993, reimpresso em 32 ILM 1203 (1993), parg. 56.
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cia70. Se realmente se encontrasse uma diferena entre estas duas categorias, considerando que o standard deveria ter tido conhecimento est um passo abaixo do standard tinha razes para saber71, a CPI deveria fazer uma interpretao restritiva para colocar o primeiro no mesmo patamar do ltimo72. 1.5. Em relao prtica de acumulao de acusaes73, ou seja, a acusao mltipla pela mesma conduta, a Sala s a considera possvel, seguindo o teste de Celibici do Tribunal Penal Internacional para a ex Yugoslavia,74 quando existem crimes diferentes, isto , se cada um dos crimes em questo requer ao menos um elemento material adicional que no esteja contido no outro75. Por sua vez, nos termos da teoria do concurso de delitos (concursus delictorum76, concours de qualifications/dinfractions, concurrence of offences, Konkurrenzen)77 isto significa que a acumulao de acusaes admissvel quando existe uma verdadeira concorrncia (concours idal; concurso ideal, Idealkonkurrenz),
70 De acordo com o artigo 2.02 (2) (d) do Cdigo Penal Modelo, uma pessoa atua imprudentemente quando devia ser consciente de um risco substancial e injustificvel (when he should be aware of a substantial and unjustifiable risk). 71 Mettraux, supra nota 8, p. 210 (goes one step below). 72 Cfr. Mettraux, supra nota 58, p. 212; ver tambm Arnold, supra nota 67. 73 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 199 e ss. 74 Prosecutor v. Delalic et al., App. Judgment, 20 de fevereiro de 2001, Causa n IT-96-21-A, parg. 412 (Sentena da Sala de Apelaes), citada na Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, na nota 277. Para uma anlise da questo, ver A. Bogdan, cumulative charges, convictions and sentencing at the ad Hoc international tribunals for the Former Yugoslavia and rwanda (2002), 3 Melbourne Journal of International Law 1, p. 20 e ss.; N. Valabhji, cumulative convictions based on the same acts under the statute of the ictY (2002), 10 tulane Journal of international and comparative law 185, p. 191 e ss.; H. Azari, le critre celebici du cumul des dclarations de culpabilit en droit pnal international (2007), 1 Revue de Science Criminelle et de droit penal compar, 1, p. 4 y ss. 75 Prosecutor v. Delalic et al., supra nota 144, parg. 202. O mesmo teste, conhecido no common law como test de Blockburger (ver S. Walther, cumulation of offences, in: A. Cassese et al., supra nota 6, 475, p. 490; C.-F. Stuckenberg, multiplicity of offences: concursus delictorum, in: H. Fischer/C. Kre/S.R. Lder (eds.), international and national prosecutions under international law (2001), 559, p. 581; Bogdan, supra nota 144, p. 12; Azari, supra nota 73; previamente havia sido aplicado pelo Tribunal Penal Internacional para a ex Yugoslavia em Prosecutor v. Kupreskic, Trial Judgment, 14 de janeiro de 2000, IT-95-16-T, parg. 668 e ss. (Deciso da Sala de Primera Instncia) e pelo Tribunal Penal Internacional para Ruanda em Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana, Trial Judgment, 21 de maio de 1999, ICTR 95-1-T, parg. 636 e ss. (Deciso da Sala de Primera Instncia), ver Walther, op. cit., p. 489 e ss.; Stuckenberg, op. cit., p. 579 e ss.; Bogdan, supra nota 144, pp. 9 e ss., 17 e ss.; Valabhji, supra nota 144, pp. 188-89 e ss.; sobre a deciso da Sala de Apelaes no caso Kupreskic, ver: F.M. Palombino, should genocide subsume crimes against humanity, 3 JICJ 778 (2005); sobre a deciso no caso Kayishema/Ruzindana, ver K. Ambos/S. Wirth, commentary, em: A.Klip/G. Sluiter (eds.), annotated leading cases of international criminal tribunals, vol. 2, The International Criminal Tribunal for Rwanda 1994-1999 (2001), p. 701 e ss.). 76 Delictorum, no delictiorum (genitivo plural de delictum, lat. = delito) como incorretamente citado em Bogdan, supra nota 144, p. 1 e ss. (ademais, refere-se a poene em lugar de poena, p. 31). 77 Para a estrutura principal, ver Ambos/Wirth, supra nota 145, p. 701 e ss. Para uma extraordinria anlise estrutural e profunda, ver Stuckenberg, supra nota 145, p. 559 e ss.; sobre os diferentes tipos de concours, desde uma perspectiva comparativa, ver I. Hnerbein, Straftatkonkurrenzen im Vlkerstrafrecht (2005), p. 30 e ss. (alemo e common law); S. Walther, supra nota 145, p. 478 e ss. (perspectivas alem e anglo-americana); Azari, supra nota 73, p. 14 e ss. (Francia y EE.UU.).

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ou seja, uma situao onde a mesma conduta realiza vrios delitos distintos78; isto h de ser distinguido de uma fuso ou de uma aparente ou falsa concorrncia (concours apparent; concurso aparente; Gesetzeskonkurrenz/-einheit) onde um delito (o delito menor) est contido completamente no outro (o delito maior), dizer, est subsumido em um delito maior ou este delito consome o delito menor (consuno ou incluso/especialidade)79. Este paralelismo com a doutrina dos concours somente foi traado implicitamente pela Sala, ao considerar que a tortura (como crime contra a humanidade) e os ultrajes contra a dignidade da pessoa (como crime de guerra) se encontram completamente subsumidos na violao (como crime contra a humanidade)80, posto que este ato requer, em comparao com a tortura, s um elemento adicional, a saber, o ato de penetrao81, e, em comparao com os ultrajes, em essncia os elementos constitutivos da fora ou coero82. Ainda que, em princpio, isto seja correto83, a Sala teria sido mais clara se tivesse explicado que a teoria do concurso a outra cara da moeda da acumulao de acusaes84. De qualquer modo, ainda que a violao possa ser a qualificao jurdica mais apropriada85 nos casos de tortura em que existe um ato (adicional) de penetrao, quando este elemento falta, o membro da Promotoria deve imputar essas condutas como tortura86. O enfoque restritivo da Sala sobre a acumulao de acusaes h de ser bem-vindo. A acumulao de acusaes, que constitui um dos legados do common Law, aplicado pelos Tribunais Ad Hoc87, amplia desnecessariamente a acusao da promotoria e gera uma situao complexa para a defesa. De fato, incompatvel com as funes de informao e delimitao das regras para acusar
O concours idal deve ser distinguido do inaplicvel aqui concours rel (concurso real, Realkonkurrenz) onde vrias condutas independentes entre si se enquadram em (diferentes) tipos penais. Ver Ambos/Wirth, supra nota 145, p. 703. 79 Para uma discusso conceitual profunda, ver Stuckenberg, supra nota 145, p. 586 e ss.; ver tambm Azari, supra nota 73, p. 4, onde o teste Celibici se identifica com o princpio de specialit rciproque; sobre este princpio, ver tambm Palombino, supra nota 145, p. 782 e ss. 80 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 205, 312. 81 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 204. 82 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 310. 83 Para um ponto de vista diferente (ainda que sem uma anlise detalhada), ver Solicitao de autorizao para apelar apresentada pela Promotoria, supra nota, pargs. 16, 17 (em relao violao e tortura). 84 Sobre a interdependncia, ver tambm Stuckenberg, supra nota 145, pp. 589-90, 594, 604 (589: onde no possvel aplicar condenaes acumulativas, no tem sentido permitir a acumulao de acusaes Where cumulative convictions cannot be had, it makes no sense to allow cumulative charges); Walther, supra nota 145, p. 493; Bogdan, supra nota 144, p. 3. A solicitao de autorizao para apelar apresentada pelo membro da Promotoria no analisa esta interdependncia, supra nota, parg. 16, argumentando que a autoridade invocada pela Sala de Questes Preliminares no probe a acumulao de acusaes, mas de condenaes. 85 Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 204. 86 Ver in casu Deciso de confirmao de acusaes no caso Bemba, supra nota 2, parg. 206 e ss. 87 Sobre a origem do common law, ver Bogdan, supra nota 144, pp. 2-3, 31 (o enfoque pragmtico do common law sobre a acumulao de acusaes). Vale a pena recordar que inclusive a Sala de Apelaes no caso Celibici aprovou a prtica (cfr. Prosecutor v. Delalic et al., supra nota 144, parg. 400).
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(charging)88, posto que implica uma sobrecarga imprecisa que torna difcil, se no impossvel, a preparao adequada do caso (qual?) para a defesa. Ainda que a acumulao de acusaes possa considerar-se indispensvel desde a perspectiva da Promotoria, corre-se o risco de perder os crimes pelos que no tenham acusado (adequadamente). Tal risco no existe se o juiz tem a ltima palavra sobre a qualificao jurdica correta, como, alis, deve ser em um sistema governado pelo princpio iura novit curia. Como se explicar no prximo tpico, este o caso do procedimento da CPI. 1.6. Em relao mudana da forma de responsabilidade, surgem duas perguntas relacionadas com a autoridade em funo do disposto no artigo 61 (7) (c) (ii). Em primeiro lugar, tem a Sala de Questes Preliminares algum tipo de atribuio para modificar proprio motu uma acusao apresentada pelo membro da Promotoria? Em segundo lugar, e em caso afirmativo, essa atribuio pode estender-se para alm de uma mudana no crime, e tambm alcanar a forma de responsabilidade? Desafortunadamente, a Sala passa ao largo destas perguntas e modifica a forma de responsabilidade atravs de judicial fiat. interessante destacar que a Sala de Questes Preliminares III (cujos juzes, Trendafilova e Kaul, tambm compuseram a Sala de Questes Preliminares II que decidiu em Bemba), com acerto, reconheceu anteriormente que o artigo 61 (7) (c) (ii) que autoriza a Sala de Questes Preliminares unicamente a pedir ao membro da Promotoria que considere a possibilidade de modificar uma acusao est formulado de uma maneira que concede discricionariedade ao membro da Promotoria para decidir se modifica ou no uma acusao relevante (subpargrafo (ii))89. Alm disso, a Sala deixou claro que no pretende afetar as funes do membro da Promotoria no que diz respeito formulao das acusaes apropriadas nem assessorar o membro da Promotoria sobre a melhor maneira de preparar o documento que contm as acusaes90. Ainda que estas palavras sejam claras, o que no resulta claro se a Sala de Questes Preliminares III se refere exclusivamente base ftica das acusaes ou se tambm se refere qualificao jurdica destes fatos. Se este ltimo for o caso, no poderia ter modificado a forma de responsabilidade com o fez na deciso sob anlise. Seria demasiado formalista argumentar que a Sala, com efeito, no modificou as acusaes no sentido do artigo 61 (7) (c) (ii), mas que somente se negou a confirmar (subpargrafo (b)) a acusao de coautoria, e, em segundo lugar, confirmou a acusao de responsabilidade do superior (subpargrafo
Sobre estas funes, ver Walther, supra nota 74, pp. 477-78. Prosecutor e Bemba, Decision adjourning the hearing pursuant to article 67 (7) (c) (ii) of the Rome Statute, 3 de maro de 2009, (ICC-01/05-01/08-388), parg. 38 (Deciso sobre o adiamento da audincia em conformidade com o disposto no artigo 67 (7) (c) (ii) do Estatuto de Roma). 90 Ibid., parg. 39.
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(a)). Em ltima instncia, com esta dupla operao a Sala mudou a forma de responsabilidade, e, portanto, modificou a acusao respectiva. De todo modo, a autoridade da Sala de Questes Preliminares, segundo o disposto no artigo 61 (7), deve ser analisada desde a perspectiva da relao entre o membro da Promotoria e as Salas, de acordo com o sistema processual da CPI. Em outras oportunidades, sustentei que o princpio iura novit curia, plasmado na norma 55 do Regulamento da Corte, que brinda a Sala de Primeira Instncia com uma ampla competncia para modificar91 a qualificao jurdica durante a fase do juzo, tambm deveria aplicar-se durante a etapa preliminar92. Os direitos da defesa poderiam ser resguardados por uma nova disposio da regra 128 (4) das Regras de Procedimento e Prova que garantisse defesa uma modificao adequada e a possibilidade de adiar a audincia com o fim de contar com tempo suficiente para preparar o caso93. A aluso prova suficiente em diversas partes do pargrafo 7 no contrria diferena da opinio do membro da Promotoria94 dessa competncia judicial para modificar, j que aquela no se encontra isolada e, portanto, h de ser lida junto com as referncias aos crimes imputados e s acusaes que abarcam os fatos (provas) e sua qualificao jurdica. evidente que a Sala de Questes Preliminares no pode valorar a prova em si mesma ou in abstracto, mas unicamente com vistas a uma determinada qualificao jurdica (crimes, formas de responsabilidade). mais, o subpargrafo (c) (ii) do artigo 61 (7) relaciona a prova com um crime distinto. Portanto, se se aceita esta competncia judicial para modificar a qualificao jurdica, a segunda pergunta em relao ao seu alcance deve ser respondida a favor de uma ampla autoridade da Sala de Questes Preliminares. Ainda que, uma vez mais, o texto da disposio (art. 61 (7) (ii): crime distinto) parea requerer uma interpretao restritiva que exclua qualquer modificao que exceda uma mudana no crime respectivo e os travaux guardem silncio sobre o ponto95, uma interpretao sistemtica e teleolgica sugere um enfoque mais amplo. Pois, se se sustenta que o princpio iura novit curiae e a correspondente norma 55 tambm devem aplicar-se na etapa prvia ao juzo, ento deve seguir-se de fato, a partir do texto mesmo da norma 55 que a Sala de Questes Preliminares tambm pode modificar a qualificao jurdica em relao forma de participao do acusado de acordo com os artigos 25 e 28.
Ver C. Stahn, Modification of the legal characterization of facts in the ICC system: A portrayal of regulation 55 (2005), 16 CLF 1, pp. 16-7. Sustenta que a Norma 55 apenas cristaliza e aperfeioa a competncia para modificar da Sala de Primera Instncia que est implantada nos artigos 74 (2) y 64 (6) (f) do Estatuto e pode inferir-se das faculdades implcitas da Sala. 92 Ambos/Miller, supra nota 1, pp. 359-60, com uma anlise comparativa sobre a questo vinculada faculdade judicial para modificar proprio motu as acusaes, p. 348 e ss. 93 Para o texto completo desta nova regra, ver Ambos/Miller, supra nota 1, p. 360. 94 Autorizao para apelar apresentada pelo membro da Promotoria, supra nota, parg. 14. 95 Cfr. C. Bassiouni, The legislative History of the ICC, vol. 2 (2005), p. 440.
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interessante destacar que a Sala de Questes Preliminares III j havia adotado previamente o mesmo ponto de vista com o argumento de que a forma de responsabilidade tem uma influncia sobre a estrutura do crime e que ambos se correlacionam entre si96. No entanto, ainda que seja evidente que existe una relao entre as formas de responsabilidade (como compreensivas da Parte Geral) e os crimes (da Parte Especial) e que as primeiras no podem ser interpretadas sem os segundos97, isto no permite necessariamente estender uma norma de procedimento como a do artigo 61 (7) (ii) para alm de sua redao. Uma leitura to ampla, em minha opinio, s pode amparar-se em uma interpretao do procedimento como a indicada previamente. Em ltima instncia, a questo repousa na aceitao do princpio iura novit curiae pela CPI e isso deveria ter sido discutido pela Sala.

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Prosecutor v. Bemba, Decisin sobre o adiamento, supra nota 88, parg. 26. Cfr. K. Ambos, allgemeiner teil, supra nota 29, p. 72. Esta relao foi analisada com bastante profundidade por M. Fincke, Das verhltnis des allgemeinen zum Besonderen teil des strafrechts (1975).

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