德国知识产权法专题研究系列：

临时措施在知识产权仲裁中的比较研究

作者：武卓敏1

关键字：知识产权临时措施、临时禁令、知识产权仲裁、德国仲裁、仲裁临时措施

摘要：知识产权仲裁中的临时措施适用问题不单单关系到仲裁庭本身，因其特殊性，法院也扮演了
极其重要的作用。本文旨在通过详细分析具有代表性(“并存权力模式”)的德国仲裁程序中的临时
措施规范及其适用，清晰并客观地评价我国及德国在这方面的现状，为我国完善仲裁庭知识产
权临时措施做出一点建议性的思考。以求明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取该模式的
哪些优点，同时如何解决或避免哪些不足，也希望能够为法院在未来处理相关案件时提供一些
必要的准备。

引言：

随着国际贸易的飞速发展，知识产权争端的数量剧增已经成了一个普遍性的问题。各
国法院都因此面临很大的压力。诉讼，尤其是涉外及国际诉讼的经济与时间成本往往使当事
人进退两难。因此，很多人早已把目光集中到了省时、经济、有效的仲裁上。很多国际组
织，如国际知识产权组织(WIPO)，都设立了针对解决知识产权纠纷的仲裁机构。与此同
时，知识产权临时措施作为一种快捷的权利保护模式，也已被更多的人认可和使用。随着知
识产权保护的深入发展，在欧美等很多国家已经有不少人提出仲裁程序中是否可以适用知识
产权临时措施的问题。
如果单纯地讲仲裁程序中的临时措施，它已经不是一个新问题了。早在80年代，联合
国国际贸易法委员会(UNCITRAL)制定的《国际商务仲裁示范法》就已经确认了临时措施在
仲裁程序中的适用(该法第17条)，并得到了如德国(尤其体现在德民诉法第1033, 1041条)、澳
大利亚、新西兰、香港等国家和地区的采用 2。本文中，我们所要讨论的重点是仲裁程序开
始后，向法院起诉之前的临时措施。对于在仲裁程序开始之前申请临时措施的问题，此处暂
不做论述 3。很多学术著作中已经提出改革中国目前在仲裁保全方面的制度，也提出了需要

1 作者：武卓敏，德国海德堡大学法学院法学硕士(LL.M.)，现为德国慕尼黑大学法学院、马克斯­普兰克知识产权法­竞争

法­税法研究所博士研究生。本文于2006年1月完成，6月发表，作于北京。Email: iprlaws@gmail.com. 主页: http://ww

w.zhuominwu.cn.
2 参照何志远，《浅谈中国涉外仲裁保全制度》第3页。
3 一般我们认为， 如果仲裁程序还没开始，仲裁庭尚未组成，当事人也就不可能向仲裁庭提出申请实施临时措施。如果真
的提出，首先还得组建仲裁庭。这样便失去了提出临时措施的意义。这种情况下，当事人可以向法院提起申请，而非向
一个尚未组成的仲裁庭。所以，本文暂不对仲裁程序开始前的这一问题加以考虑。
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借鉴一些外国模式（主要是“并存权力模式”即: Concurrent Authority，指仲裁庭和法院在一定
条件下都有权决定临时措施。）。下文中，我们将以法律比较的方式对中德仲裁程序中的临
时措施进行详细论述，以求进一步明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取这一模式中的
哪些优点，同时如何解决和避免哪些不足。

第一节 知识产权纠纷的可仲裁性
要讨论知识产权纠纷中，在仲裁程序中适用临时措施的问题，首先要明确哪些知识产
权纠纷可以通过仲裁来解决，即：明确知识产权的可仲裁性。这个问题在国际上基本达成共
识，此处只对中国与德国做简单介绍。

一、德国知识产权纠纷的可仲裁性
根据联邦德国民事诉讼法（下文简称德民诉法）第1030条规定，所有的财产性权力都
可作为仲裁的对象。而任何一种关于法律上的财产关系或货币的权利都属于财产性权力。知
识产权作为一项典型的、可以为权利人带来经济利益的财产权，分别由不同的法律规范调整
(如专利法、商标法等)。因此，原则上，知识产权是具有可仲裁性的。但尽管可仲裁性在财
产权范围内得到了不断的扩大，但知识产权纠纷中仍有一些案件是不能适用仲裁的 4。因专
利权的无效、撤销与强制许可引起的纠纷不能适用仲裁(参照德专利法第81条)，而应当由联
邦专利法院受理(德专利法第65条第1款)5。在商标权纠纷中，以下情况也不能适用仲裁：有
关商标登记的法律效力、无效主张与商标专用权期限届满问题6。 原因在于，上述情况应当
由国家公权介入。除此之外，有关知识产权的其他纠纷在德国都具有可仲裁性。

二、中国知识产权纠纷的可仲裁性
根据我国仲裁法第2、3条的规定，平等主体间的合同纠纷及其他财产权益纠纷可进行
仲裁，但依法应当由行政机关处理的纠纷除外。很明显，中德对知识产权可仲裁性的态度是
一致的，原则上可以适用，但涉及国家公权的除外。按照该原则，在中国，专利权、集成电
路布图设计、商标权、地理标志和植物新品种权方面的确权纠纷不能适用仲裁，应当由相关

4 Voit, in: Musielak, ZPO Kommentar, §1030. Rn.3.(注：为便于掌握德文的读者查找相关文献，文章中引用的德国著作及

作者不做翻译)。
5 Lachmann, Rn.230; Voit, in: Musielak, ZPO Kommentar, §1030. Rn.3.
6 Ubertazzi/Ammendola, in: Harte­Bavendamm, Handbuch der Markenpiraterie in Europa, S.280, Rn.74
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行政部门管辖。除此之外的知识产权纠纷都可适用仲裁，包括著作权的确权纠纷。在著作权
法第49条和计算机软件保护条例(2001)第31条都明确了著作权合同纠纷的可仲裁性。

第二节 仲裁程序中的知识产权临时措施
TRIPS第50条规定的临时措施的适用主体是指法院或某种行政机关 7。显然不能适用于
仲裁程序。因为目前没有在仲裁程序中专门针对知识产权规定一套临时措施，所以，我们应
当先从普通纠纷中的临时措施入手，而后归纳出适用于知识产权纠纷的一些特殊问题。
一、 仲裁程序中针对普通纠纷的临时措施
1、德国仲裁程序中的临时措施
根据德民诉法第1041条，当事人无其它规定时，仲裁庭依一方当事人的申请可以命令
对争议标的采取必要的临时性措施或保全措施。下面我们将具体介绍一下它的程序。
开始：
仲裁庭以命
向仲裁庭 举证 法院审核与批准
担保 令形式做出
申请 (致信原则)
决定

执行后，被申请人享有
损害赔偿请求权
法院变更或撤销执行命令

图 2：德国仲裁中的临时措施程序

(1) 向仲裁庭申请
在可以适用仲裁的纠纷中，当事人可以自由选择，是向仲裁庭提出临时措施还是向法
院提出（德民诉法第1041条）。这也体现了联合国仲裁示范法中的自由选择模式(该法第
9条)。根据德民诉法第1033条，在仲裁程序开始前或开始后，仲裁协议不能排除法院依申请
就仲裁程序的争议标的实施临时措施的权力。但如果先向法院提出临时措施申请，仲裁庭则
无权受理申请8。程序则当然地适用上文中论述过的诉前临时措施程序。 所以，这里所要考
虑的问题是当事人选择先向仲裁庭申请的情况。
第1041条中所说的暂时性(临时性)和保全性措施的范围与法院的暂时性与保全性措施的
范围相同。即：仲裁程序中也能适用包括假扣押、临时处分等具有临时性和保全性的措施

7 Vgl. Fromm­Russenschuck, Viola ; Duggal, Raoul, S.92; Hermes, Christoph Julius, S.263; Ibbeken, Arne S.313
8 Voit, in: Musielak, Hans­Joachim, ZPO, §1041, Rn.2
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9，但对人的假扣押10和针对第三人的使用禁止11除外。在其他临时措施仍无法保障申请人权

益后，仲裁庭还可以对赔偿性临时措施（即：先予执行）做出裁定 12。根据Lachmann的观
点，证据保全也包括在仲裁庭可裁定的临时措施中13。

此外，有一个重要问题需要明确：当事人意愿对仲裁程序中的临时措施的影响。
当事人意愿被视为仲裁中当事人自治 (Privatautonomie)的标志。通过仲裁协议，当事人
意愿可以对整个仲裁程序产生影响。这一概念也被称为当事人意思自治原则。在德国，适用
仲裁程序中的临时措施有一个前提：当事人没有其他约定时(第1041条第1款)，才可以向仲
裁庭提交申请。也就是说，只要当事人没有约定不使用仲裁程序的临时措施的，就可以申
请。所以，如果要在仲裁程序中使用临时措施，则仲裁协议是一个关键。这也是当事人意思
自治原则的一个体现。该规定体现了两层含意：一、并非要求只有在双方当事人赋予仲裁庭
做出临时措施裁定的权利时，仲裁庭才有权裁定；二则说明，即便在当事人没有对临时措施
做出约定时，依一方当事人申请，仲裁庭仍然可以进行裁定。简而言之，只要仲裁协议中排
除使用仲裁程序中的临时措施的，仲裁庭则无权受理相关申请。需要强调的是，这种含有排
除仲裁临时措施约定(简称排除性约定)的仲裁协议只能作用于仲裁程序，它无法排除法院的
诉前临时措施(德民诉法第1033条)。
排除性约定可以包括在当事人共同签署的仲裁协议中，也可以以当事人间交换的书
信、电传、电报，或足以证明该项约定的其他形式出现(德民诉法第1031条)。为了减少仲裁
临时措施适用中的问题，当事人应当以书面形式在仲裁协议中做出明确约定。

(2) 举证
申请人提出申请时必须举证。对于举证与采信仍然适用与法院临时措施程序中相同的
“致信原则”。仲裁庭享有自由裁量权14。

9 Lachmann, Rn. 1424; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit Kommentar, S.160, Rn.4.; Voit, in: Musielak, ZPO
Kommentar, §1041, Rn4.; Münch, in Münchener Kommentar ZPO, §1041, Rn.6 bis 10.; Geimer, in: Zöller,
Kommentar ZPO, §1041, Rn1.
10 Lachmann, Rn. 1424; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit Kommentar, S.160, Rn.4.
11 Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, §1041 Rn.2;
12 OLG Frankfurt/M NJW­RR 2001,1078; Bandel, S.189 ff.(州高级法院判决)
13 Lachmann, Rn. 1426; Andere Meinung: Schwab/Walter, S.162, Rn.12. (Eine Partei kann entweder bei Staatsgericht
eine beweissichernde Maßnahme beantragen oder beim Schiedsgericht.); Geimer, in: Zöller, Kommentar ZPO,
§1041, Rn.1.
14 Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, §1041 Rn.2; Geimer, in: Zöller, Kommentar ZPO, §1041
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 这里，我们有必要简单介绍一下德国民事诉讼中的“致信(Glaubhaftmachung)”原则。
在普通诉讼程序中，原告必须对自己的主张提供“完整”的(足可胜诉的)证明材料(德民诉法
第286条第1款第1句)。但在临时措施程序中，申请人只需提供能够致使人相信的证明材料
(德民诉法第920条第2款，第936及294条)。“致信”原则是一种低程度的举证方式15。可以
把它理解为一种“(关于)显然性的低程度证明”16 或者说是一种只需证明“一般显然性”17的
举证方式。具体而言，只要在一般情况下，能够证明申请人显然是合法权利人，并证明侵害
显然存在或显然会发生时，则申请停止侵权的主张应该成立。这样的原则对于临时措施来说
是相当必要的。由于临时措施程序并非诉讼程序，不应当要求实施与诉讼程序一样缜密的举
证责任，否则将有碍法院做出临时、快速的反应，临时措施也就失去了其 “临时”的意义。
我们可能由此产生疑问，这样不胜严谨的举证与采信方式是否会给权力滥用提供便利？答案
是肯定的。所以，我们要注意临时措施中的权利与义务的平衡。通过要求申请人提供足够的
担保和落实纠错性赔偿可以在最大范围内避免滥用的发生。由于提供了足够的担保，目前德
国甚至允许申请人在不进行“致信”式举证的前提下做出假扣押裁定(德民诉法第921条)。
“致信”式举证是临时措施程序中一种有益的指导原则，但是过度地降低申请人的举证义务
也是不可取的。不能因为提供了足够担保而放弃要求举证。我们在这方面可以批判性地吸取
“致信”式举证的优点，从而有助我国为临时措施程序中的举证与采信建立一个更加明确和
有效的指导原则18。

(3) 担保
仲裁庭在采取临时措施时可以要求任何一方当事人提供适当的担保(第1041条)。所要保
障的是被申请人在临时措施理由自始不成立时，因执行带来的损害能够得到赔偿。与法院的
诉前临措施相同，仲裁程序中同样可以适用反担保。

(4) 命令

Rn.1; Münch, in: Münchener Kommentar ZPO, §1041 Rn.14

15 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, S.1207, Rn.1
16 Musielak, Kommentar: S.907, Rn.3
17 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, S.1207, Rn.1; Musielak, Kommentar: S.907, Rn.3
18 关于临时措施程序中权利与义务的平衡问题可参考本文作者撰写的《TRIPS知识产权临时措施程序中的权利制衡原则》

一文，载于www.zhuominwu.cn 。
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 仲裁庭通过命令的形式对临时措施申请做出决定，而并非第1054条中规定的仲裁裁决
19。在当事人无其他约定时，为保证临时措施的必要效率，仲裁庭可以在不听取对方当事人

陈述和不进行辩论的情况下做出命令 20。由于仲裁庭的权力来自当事人间的仲裁协议，所
以，命令只能针对仲裁程序中的当事人做出，不能针对第三人。命令做出后不能由仲裁庭执
行21，必须由申请人向法院申请批准并由法院执行(德民诉法第1041条第2款)。

(5) 仲裁庭的法律救济
对仲裁庭的临时措施命令是否可以抗辩，目前还存在很多争论 22。但事实上，这个问题
只对仲裁程序产生影响。它很难对当事人的权力造成实质性的直接影响，因为仲裁庭的临时
措施命令只有在法院核准并执行后才会对被申请人产生作用23。仲裁庭的命令是否合理，将
在下一阶段由法院作出判断。出于这个原因，法律并没有明确仲裁庭可以撤销该命令。只是
赋予了法院权力依申请可以在审查该命令时，根据实际情况撤销或变更仲裁庭的命令。
这里出现了一个明显的法律漏洞：如果临时措施申请人在仲裁庭做出命令后很长一段
时间不向法院提出申请，要求法院批准并执行该命令，那么被申请人将可能一直受困于这个
没有强制力的临时措施命令。没有法院的批准和执行，该命令虽然不会对被申请人有直接影
响，但是间接的影响却是不能忽视的。尤其在侵权纠纷仲裁中，被仲裁庭命令停止侵权的一
方将一直背负着侵权的“罪名”或“嫌疑”，这对其商业信誉的影响是巨大的。被申请人很
可能因为这个没有强制力的命令失去商业伙伴和市场的信任，对其潜在的利益造成影响。这
一法律上的漏洞很有可能被权力人利用来限制甚至打败其竞争对手。因此，仲裁庭应当有权
在做出临时措施命令时，确定一个期限。在该期限内，如果申请人不向法院继续提出申请，
要求批准该命令并执行之，那么仲裁庭有权撤销该命令。此外，如果情势发生重大变更时，
仲裁庭还应当有权在做出命令后，申请人还未向法院申请时，对其临时措施命令做出调整。
出于这种考虑，我们可以建议，如果临时措施命令因申请人未在规定期限内向法院申请批准
执行而被撤销时，被申请人权益因该命令受到明显损害的，应当有权向申请人提出赔偿请

19 Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, §1041 Rn.2; Lachmann, Rn.1442.; Andere Meinung: (Die
Entscheidung ist ein endgültiger „Interimsschiedsspruch) Voit, in: Musielak, Hans­Joachim, ZPO, §1041, Rn.5
20 Vgl. Bandel, S.99(bei besonderer Dringlichkeit und Nachholung des rechtlichen Gehörs); Lachmann, Rn.1437ff.;
Schwab/Walter Kap.17a. Rn.23.
21 Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Kommentar ZPO, §1041 Rn.3
22 Albers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, §1041 Rn.2; Lachmann, Rn.1453.
23 Vgl. Lachmann, Rn.1462.
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求。即使没有因命令受到损害，申请人也应当向被申请人支付因该命令而产生的费用。这个
问题是我们在引进相关规定时应当加以注意的。

(6) 临时措施命令的批准、变更、撤销与执行
临时措施申请人在仲裁庭做出命令后应向法院申请批准并执行该命令。申请应当向仲
裁协议中约定的州高级法院提出；没有约定的，由仲裁地或被申请人住所地的州高级法院管
辖(德民诉法第1062条第1款第3项)。对于临时措施仲裁命令的撤销和更改也由上述的州高级
法院管辖(第1041条第3款)。法院在审查中一般有以下几个要点：
­­­ 申请人之前没有向法院申请过相关诉前临时措施(第1042条第2款)；
­­­ 仲裁命令的有效性。如：仲裁协议中已有排除使用临时措施的约定时，该命令无效；以
及仲裁庭的合法性等等；
­­­ 仲裁命令的正确性与必要性24；
­­­ 公共利益(ordere public)25。
审查后，法院可以做出同意、撤销或是变更仲裁庭临时措施命令的裁定。法院根据实
际情况对命令做出变更是合理的，但是变更的范围只能是内容上的变更。不能变更原临时措
施的形式。例如，不能把假扣押的命令更改为财产保全或是证据保全26。最后，临时措施在
裁定后由法院执行。

(7) 对被申请人的损害赔偿
临时措施命令如经证实自始就没有合法理由时，申请执行的当事人应赔偿被申请人由
于执行该措施或因避免执行而提供担保所受的损失(德民诉法第1041条第4款)，这种请求可
以在仲裁程序中提出。该规定明确了赔偿的范围局限于执行产生的损害和反担保上的损害。
上文中提到的，因临时措施命令本身给被申请人造成的损害没有被纳入考虑范围 (参见上文
第(5)点)。因此，我们有理由考虑扩宽对被申请人损害赔偿的范围，以保障其利益并防止权
力遭到滥用。

2、中国仲裁程序中的临时措施

24 Vgl. Albers, in:Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, §1041, Rn.4; Jena OLG­NL 00,16.

25 Voit, in: Musielak, Hans­Joachim, ZPO, §1041, Rn.8
26 Voit, in: Musielak, Hans­Joachim, ZPO, §1041, Rn.9,12; Bandel, S.128.
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 中国在这方面的规定与德国有很大差别。除了停止侵权措施之外，证据保全与财产保
全的适用问题分别都在中国的仲裁法第28条和第46条中得到了明确。一方当事人因另一方当
事人的行为或其他原因，可能使裁决不能执行或难于执行的，可以申请财产保全；在证据可
能灭失或难以取得的情况下，当事人也可以申请证据保全。但是，就目前的规定看，仲裁庭
根本无权做出关于临时措施(证据保全与财产保全)的命令，相关申请必须经仲裁委员会转交
给法院，提请法院做出裁定。这种申请实际上是向法院提出的，仲裁庭只不过扮演了“邮递
员式”的角色。法院接受申请后，根据诉前临时措施的相关规定做出裁定，并由其负责执
行。在财产保全的规定中，法律明确了申请有误时，申请人应当赔偿被申请人因财产保全措
施所遭受的损害。
当前，我国仲裁程序中的临时措施存在很多不足，如果放到国际层面上来看，这方面
的规范确实是落后的。许多学者都希望能够尽快完善这些问题27。尽管仲裁法明确了如何适
用仲裁中的临时措施，但是实际上没有太大效果。当事人与其让仲裁庭“转交”临时措施申
请，为何不自己向法院直接提起？一来节省时间，二来减少因法律的不明确性带来的麻烦。
这样的临时措施似乎有点“名存实亡”的味道。所以，仲裁法中的相关规定必须加以修改和
完善。

如果要选择一条折中的路线，德国的经验也许会有值得借鉴的地方。我们可以建议在
改革仲裁体制时，注意以下几个问题：
(1) 在没有排除性约定的情况下，法律应当赋予仲裁庭裁定临时措施的实权。同时，其
命令的实施可以取决于法院的批准和执行。排除性约定不影响法院诉前临时措施的
适用。出于谨慎的考虑，这种折中的办法能够在最大范围内保障临时措施的公正性
与必要性，也可以减少相关制度改革初期会出现的很多问题。不过，由法院批准这
个原则也必然地影响了临时措施的“速度”，所以应当尽量避免不必要的环节。但
在现阶段下，我们不建议规定仲裁庭做出的临时措施命令具有强制性。毕竟临时措
施影响重大，我们尚未建立有效的制衡机制，而且仲裁庭也不是司法机构，这种强
制性的措施还应当由法院管辖。
(2) 扩大临时措施的范围。不仅是针对证据保全和财产保全，停止侵害的临时措施也应

27 参见王斐弘，《修改〈仲裁法〉论纲》第7页，2005；郭文波，《我国仲裁制度的主要缺陷及修正〈仲裁法〉的若干设

想》第6页，2005年。
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 当被考虑在仲裁程序的临时措施范围内。
(3) 明确仲裁庭对仲裁程序中临时措施命令的变更和撤销问题(参见上文第(5)点)。
(4) 完善担保、对被申请人的损害赔偿机制。这一点上，可以与目前财产保全方面的实
践经验相结合。
(5) 加强在仲裁庭临时措施命令执行上的国际合作，并尽快出台相关规定。
(6) 既然采用“并存权力模式”(Concurrent Authority)，还须避免其现存的那些缺点与不
足(参见上文)，其中更要注意解决好仲裁程序中的临时措施与法院诉前临时措施的
冲突问题(见下文)。

3、仲裁程序中的临时措施与法院诉前临时措施的冲突
很多德国学者都指出，仲裁程序中的临时措施与法院诉前临时措施会出现冲突 28。但
是，问题的关键是要确定冲突出现在哪些地方，出现了哪些冲突，用什么样的方式解决。
这些问题的明确对德国和中国完善临时措施仲裁体制都有着重要的意义。仲裁程序中的临时
措施的首要前提是当事人之间有无排除性约定，这是临时措施的起点。如果当事人约定在仲
裁程序中排除使用临时措施的，仲裁庭无权接受一方当事人提出的相关申请。所以，我们将
以排除性约定为研究冲突问题的起点，分别论述有排除性约定(情形A)和无排除性约定(情形

有排除性约定 无排除性约定

仲裁庭无权管辖
先向法院申请 先向仲裁庭申请

可由法院管辖
仲裁庭则无
权受理 未向法院申请 又向法院申请

无冲突 在仲裁决定做出前 在仲裁决定做出后

由仲裁庭做出决定 向法院申请的 向法院申请的
适用法院诉前临
时措施程序
适用仲裁中的临时措
28 Voit, in: Musielak, ZPO Kommentar, §1033 Rn.5.
施程序(第1041条) 方案：仲裁中的临 Seite ­ 9 ­ von 9
时措施程序应当终 方案：应当驳回该
图3：冲突 无冲突 止，并交由法院进 申请，按正常程序
行。 将决定提交法院审
注：图中红色虚线部 无冲突 查批准并执行。
分表示出现冲突的区
域。
B)情况下可能出现的问题。(参见图3)

图3的情形A中，当事人间存在一个有效的排除性约定。仲裁庭没有命令临时措施的权
利。若要实施临时措施，当事人须向法院提起，适用法院的诉前临时措施程序。所以，该情
形是不会产生冲突的。

情形B相对复杂。此时并无关于仲裁程序中临时措施的约定，所以当事人可以自由选择
向法院(方法a)，还是向仲裁庭(方法b)提出临时措施申请。

如果选择方法a，即：向法院申请诉前临时措施，在申请递交法院之后，如果一直按照
这一程序进行，将适用正常的法院诉前程序，也不会出现冲突。但是，在申请递交法院之
后，申请人是否能又向仲裁庭申请相同的临时措施呢？法律并没有明确禁止这一情况29。不
过如果再向仲裁庭申请，那将是没有任何实际意义的，因为最终的仲裁庭命令必须通过法院
的审核。法院一边正在接受申请，并做出临时措施裁定，另一边又审核一个相同的临时措施
命令。这非常没有必要。很多权威的德国学者也认为，如果先向法院提出临时措施申请，仲
裁庭则无权受理申请30。为了避免浪费司法资源，法律完全可以明确地禁止申请人在向法院
申请后再向仲裁庭申请的情况。如此，方法a中则不会出现冲突问题。

方法b中，虽然申请人已向仲裁庭提交了申请，但法律并没有禁止他再向法院提出相同
措施的申请。因此这里又出现了两种可能：向仲裁庭申请后，未向法院再提出申请(情况I)；
向仲裁庭申请后，又向法院申请(情况II)。
情况I是一个典型的仲裁临时措施程序，在仲裁庭命令后由法院批准执行，也不存在冲
突。
情况II中，申请人在向仲裁庭申请后，又向法院提出了申请。这里首先出现了一个问
题：申请人是否可以再向法院提出申请？现行法律并没有做出规定。如果禁止再向法院申
请，法院在这类强制措施上的管辖权将受到质疑。从仲裁庭做出的临时措施命令的性质看，

29 按照德民诉法第1041条第2款的规定，在法院审查仲裁庭临时措施命令的过程中，如果相关的临时措施在这之前没有向
法院提起过，那么法院可以批准该命令。换言之，之前向法院申请过的，仲裁庭的临时措施命令则不应被批准。也就是
说，法律没有明确禁止申请人在向法院提交了一份申请后又向仲裁庭提交的情况。
30 Voit, in: Musielak, Hans­Joachim, ZPO, §1041, Rn.2
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该命令不能与裁决相提并论。裁决具有终局性，而命令没有。因此仲裁程序中的临时措施程
序的法律地位，并不能与整个仲裁程序相比，它不具有与法院临时措施程序对抗的能力。基
于这种考虑，禁止再向法院申请的做法并不妥当。那么，如果允许向法院申请，又将会出现
怎样的情况呢？
申请人在向仲裁庭申请后，又向法院提出申请时，会出现两种可能：向法院的申请要
么在仲裁庭做出命令之前，要么在命令做出之后（见图3）。当然，实践中可能很少有当事
人会这么做，但是如果一旦有人做了，我们应当知道如何应对。而这里，正是冲突发生的主
要区域 (见图3中的虚线区域)。下面是对这两种可能性的分析：

在仲裁决定做出前 向法院申请的: 此时，仲裁程序已经开始，但相关命令尚未做出。

在仲裁程序方面，申请人需要等待仲裁庭做出命令，再向法院申请批准和执行。另一方面，
法院同时也在受理临时措施申请。而且之后还会收到来自申请人关于批准仲裁命令的申请。
这样的程序冲突是显然不合理的，更不具有实际意义，只增添不必要的麻烦。所以，在这种
情况下，我们应当明确：如果当事人已经向仲裁庭申请，在未做出仲裁决定前又向法院提出
相关的临时措施申请时，应当终止仲裁庭关于该临时措施的程序，案件交由法院依诉前临时
措施程序继续处理。这在效果上可能会表现为仲裁庭向法院“让路”，但实际上我们不能狭
隘地认为二者谁更有优先权。应该从临时措施的本质出发来考虑这个问题：临时措施应当快
捷、高效。此时仲裁命令尚未做出，仲裁庭还需要时间进行审理，命令后还要到法院申请批
准。如果此时直接由法院审理，做出裁定后可以立即执行。这将有效地节省时间，避免重
复，也解决了可能会出现的冲突。

在仲裁决定做出后向法院申请的：该情况中，仲裁庭的临时措施命令已经做出，可以

马上提交法院批准。如果法院在此时还受理了申请人相关的临时措施申请，就会造成不必要
的冲突。因此，在仲裁决定做出后，又向法院申请相关临时措施的，应当驳回该申请。申请
人应当马上提请法院批准并执行仲裁庭的临时措施命令。

二、 仲裁程序中针对知识产权纠纷的临时措施
原则上，仲裁程序中针对知识产权纠纷的临时措施与针对普通财产权纠纷的临时措施
无异，上述程序完全可以适用。问题在于，如果仲裁程序中的知识产权临时措施要经过法院
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的批准，甚至向中国目前一样需要由法院作出裁定，那么，法院在审查或裁定过程中是否应
当遵照TRIPS协议第50条的相关规定呢？
德国仲裁庭的知识产权临时措施命令必须经过法院的审查批准。审查中所遵循的标准
是否应当考虑TRIPS协议第50条的相关规定，德国可以根据自己的情况做出决定，因为
TRIPS 协 议 中 并 未 明 确 这 一 问 题 。 如 果 答 案 是 肯 定 的 ， 那 么 TRIPS 协 议 和 欧 盟 准 则
RL2004/48/EG中关于申请知识产权临时措施的前提要件、证据规则、担保、保密义务和对
被申请人赔偿的规定值得有针对性的采纳。但程序上的规定对于仲裁程序中的临时措施来说
是不匹配的，仲裁程序应更注重简便和实用。如果法院的审查标准受到了 TRIPS协议的影
响，那么，仲裁庭做出命令时的审理标准也应当向法院靠拢。否则，命令很可能在审查阶段
因不符合法院的标准而不被批准。
在中国，有权对临时措施做出决定的是法院，而不是仲裁庭。所以，在本质上，这样
的“仲裁程序中的临时措施”实际还是法院的诉前临时措施。因为它从审理到执行，没有哪
一个环节不同于法院的临时措施，唯一的差别就是临时措施申请是由仲裁庭“转交”的。由
此可见，这种名为“仲裁程序中的临时措施”在逻辑上也就当然地适用着法院的知识产权诉
前临时措施的相关规定。虽然TRIPS协议关于临时措施的规定并不能适用于仲裁程序，但由
于我国仲裁法在临时措施问题上的缺陷，我们很可能也就自然地把TRIPS的相关规定作为我
们适用“仲裁程序中临时措施”的标准。

小结：
通过以上对仲裁程序中的临时措施的比较研究，我们可以看到，它与法院诉前临时措
施相比，在实践中的作用显得相对有限。尽管它的适用已经被规范到了德国相关法律中，但
是其发挥的效能相当有限31，以至于它的研究价值也受到质疑。由于法院的介入，它所应当
具有的迅速与高效性也受到了很大影响32。这其中也体现了理论界关于仲裁庭权力与法院管
辖权的争执。但至少在临时措施问题上，我们不能狭隘地从谁优先于谁的角度出发。应当实
际客观地考虑如何在兼顾仲裁临时措施效率的同时，保证它的公正性。由此可见，法院与仲
裁庭不是，更不应当是相互对立的。为了保障有效地解决纠纷，二者应当相互合作。在临时
措施上的合作，二者应当首先统一标准，对实施仲裁临时措施的标准和相关事项达成共识。

31 Vgl. Schlosser, in: Stein/Jonas, Kommentar, §1041 Rn.1.

32 Lachmann, Rn.1464
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为了加快程序，法院也应当明确审理批准的期限。同时也应当注意上文中提到的冲突问题及
其解决方案。在目前阶段，综合仲裁中临时措施的各种因素，我们可以建议当事人在选择临
时措施时应尽量选择向法院申请。因为从实践上看，法院程序会更快、更清晰、也更保险。
当然，仲裁临时措施也并非一无是处，它至少在灵活性上是具有优势的。正如德国学者
Geimer所言：“仲裁程序中的临时措施并不是一只纸老虎，只是它的爪子有点顿”33。
在仲裁程序中的临时措施方面，两国法律都存在很多需要完善的地方。尤其是中国仲
裁法应当尽快对相关问题做出调整和明确，改变立法上落后的局面。对比德国的成功与缺
陷，再结合其它国家的经验，我们完全有能力预见“并存权力模式”会带来的问题，也能从
中找到更好的、更加适合于我国国情的解决方案。

33 Geimer, in: Zöller, ZPO, §1041 Rn.1.

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