Você está na página 1de 34

UNIVERSIDAD MICHOACANA DE SAN NICOLS DE HIDALGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

TRABAJO ELABORADO PARA CONCURSAR EN EL CONCURSO DE OPOSICIN ABIERTO CON CARCTER INTERINO DEL SISTEMA PRESENCIAL, DE LA MATERIA DE INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO CON EL TEMA:

FORMAS DE CREACIN DEL DERECHO POSITIVO

Presenta: LIC. JOS RODRIGO REYES PREZ

MORELIA, MICHOACN , MXICO, AGOSTO DE 2007

Formas de Creacin del Derecho Positivo

INDICE

Prologo Introduccin FORMAS DE CREACIN DEL DERECHO POSITIVO 1 Diferentes sentidos del vocablo fuente. 1 1.1 Vulgar, gramatical y strictu sensu. 2 Clasificacin de las fuentes del Derecho. 2 2.1 Fuentes histricas. 2.2 Fuentes reales o materiales: Desarrollo econmico, transformaciones sociales y avances tecnolgicos. 2.3. Fuentes formales: Legislacin, tratados internacionales, jurisprudencia, costumbre, doctrina, principios generales del Derecho y equidad. 3 El modelo de las fuentes-hecho: la costumbre. 9 3.1 Elemento objetivo y elemento subjetivo 3.2 Relaciones entre Derecho consuetudinario y Derecho Legislado: Delegante, delegado y derogatorio.| 3.3 Distincin y relaciones entre usos y costumbres.
Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez U.M.S.N.H

II III

Formas de Creacin del Derecho Positivo

3.4 La costumbre en el Derecho mexicano 4. La creacin judicial de Derecho. 11 4.1. 4.2. 4.3. Funcin de la jurisprudencia Formas de constituirse la jurisprudencia. rganos competentes de crear jurisprudencia.

4.4. Formas de interrupcin de la jurisprudencia. 5. El modelo de las fuentes acto: la legislacin. 15 5.1. 5.2. Etapas del proceso legislativo. El proceso legislativo en Mxico y en Michoacn.

6. La ley y sus elementos. 21 6.1. 6.2. 6.3. Elementos material y formal de la ley. Leyes, Decretos y Reglamentos. Leyes, Decretos y Reglamentos.

7. Procesos de creacin de las normas individualizadas. 25 7.1. 7.2. 7.3. Contrato. Declaracin unilateral de la voluntad. Sentencia Judicial. 27 28

CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

PROLOGO Quiz sea cierto que la mayora de los hombres se gobiernen por las emociones y pasiones, pero ello no indica que no debamos luchar porque la razn gobierne. - KARL POPPER Ser testigo de la transformacin, modernizacin y adecuacin de los tpicos del derecho, me ha hecho reflexionar sobre la necesidad de no permanecer ajenos a los cambios que en l se presentan; y es precisamente la circunstancia del Concurso de Oposicin la coyuntura que permite ser partcipe de la docencia jurdica, vista esta como uno de los aspectos torales en lo referente a la ciencia del derecho. Con el objetivo de cumplir con los requisitos de la convocatoria emitida es que se elabora el presente trabajo de de investigacin del tema sorteado, mismo que pongo a consideracin de la Comisin Acadmica Dictaminadora y del H. Consejo Tcnico a efecto de que se valore el tema y la idoneidad y capacidad del suscrito para ocupar la vacante con carcter interino en que concurso, con el afn propio de revalorar nuestra profesin, dignificarla y recuperar la confianza que la sociedad nos ha retirado; y es precisamente la docencia la que permite proyectar, inculcar y retomar la tica en todos los aspectos referentes a la practica jurdica, sirviendo esta como un estilo de vida equilibrado, motor de los satisfactores que la humanidad requiere.

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

II

INTRODUCCIN "Dad todo el poder a los muchos y oprimirn a los pocos, dad todo el poder a los pocos y oprimirn a los muchos" ALEXANDER HAMILTON

De acuerdo con un punto de vista ampliamente compartido, las sociedades evolucionan, a travs del tiempo. Con el simple transcurso de los aos, la vida cambia no slo dentro de un grupo social determinado, sino tambin de un grupo social a otro. Algunos de los signos observables de esta evolucin o este cambio se reflejan en los productos culturales de cada grupo. Para ese hombre en sociedad es el derecho lo que representa aquello a lo cual aspira, es decir, a un mnimo de seguridad, confianza, certeza, igualdad, libertad, y justicia. Estas innatas aspiraciones de hombre invariablemente se circunscriben al derecho positivo, el cual se abordar en el presente trabajo desde los aspectos tanto generales como particulares de su creacin o formacin, concomitantemente con su transformacin y con el momento en que deja de ser derecho positivo y vigente El derecho es uno de estos productos y por tanto es de suyo trascendente su conocimiento, siendo importante la forma en que el derecho se forma o se crea.

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

FORMAS DE CREACIN DEL DERECHO POSITIVO 1 Diferentes sentidos del vocablo fuente. 1.1 Vulgar, gramatical y strictu sensu. De manera comn se entiende por fuente, el lugar de donde nace, sale o brota algo.1 La palabra fuente cuenta con diversas acepciones, dentro de las que encontramos las siguientes:1. Manantial de agua que brota de la tierra; 2. Aparato o artificio con que se hace salir el agua en los jardines y en las casas, calles o plazas, para diferentes usos, trayndola encaada desde los manantiales o desde los depsitos.2 La acepcin gramatical indica que fuente es el principio, fundamento u origen de algo. Tambin indica el material que sirve de informacin a un investigador o de inspiracin a un autor. El derecho positivo es el conjunto de las normas jurdicas vigente que el destinatario observa porque la fuerza de su vigencia las hace obligatorias. La observancia del Derecho Positivo implica una labor previa de determinacin de las normas vigentes para poder conocerlas y acatarlas. A su vez, el trabajo de determinacin de esas normas requiere el reconocimiento del signo exterior que permita sealarlas con precisin y obedecerlas y aplicarlas. El derecho, producto de un trabajo social, nace en la conciencia de los individuos, y despus se exterioriza objetivamente y se convierte en reglas formales precisadas por medios o procedimientos de elaboracin que acusan e carcter obligatorio de aquellas. Estos procedimientos o modos de carcter formal, por medio de los cuales se concreta la regla jurdica y se seala su fuerza obligatoria, son las fuentes del derecho.3

1 2

BALTAZAR BARAJAS ANGEL, Nociones de Derecho Positivo Mexicano, separata. DICCIONARIO Encarta. 3 TRINIDAD GARCIA, Apuntes de Introduccin al Estudio del Derecho, Trigsima Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1998, p. 21

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

As pues, en estricto sentido, es dable entender por fuente del Derecho aquellos procesos a travs de los cuales se elaboran las normas jurdico-positivas tomando en cuenta tanto los factores sociales como los polticos, econmicos, religiosos, etc. 2 Clasificacin de las fuentes del Derecho. 2.1 Fuentes histricas. Se entienden por ellas a los documentos, inscripciones, papiros, libros pergaminos o cualesquier material que encierran o tienen plasmado el texto de una ley o conjunto de leyes,4 y que constituyen antecedente para nuestro sistema jurdico, las Pandectas Hispano Mexicanas, Cdigo de Napolen, Constitucin de Cdiz, La novsima recopilacin de indias, los Sentimientos de la Nacin, las Constituciones de 1814, 1824, la centralista, etc.. 2.2 Fuentes reales o materiales: Desarrollo econmico, transformaciones

sociales y avances tecnolgicos. Estas fuentes inquieren cual es el origen real de los contenidos de las normas jurdicas y el modo en que estos contenidos llegan a constituirse en normas de derecho. En efecto, a veces los contenidos de las normas jurdicas proceden de convicciones sociales tradicionales dotadas de un fuerte vigor, las cuales, por el peso de una inercia colectiva son jurificadas, esto es, convertidas en normas de derecho. Otras veces se trata de anhelos, afanes, ideales colectivos respecto de lo que debiera ser derecho y que cobran fuerza y que terminan por imponerse a la voluntad del legislador. Otras veces sucede que determinados grupos colectivos, los llamados grupos de presin, asociaciones religiosas, sindicatos, organizaciones industriales y financieras, entidades de estudiantes y corrientes de opinin predominantes, (PROVIDA, masonera, Caballeros de Coln, etc.), llegan a influir decisivamente sobre los poderes pblicos y salen adelante con la consagracin jurdica de los deseos que sostienen.

GARCIA MAYNES EDUARDO, Introduccin al Estudio del Derecho; Editorial Porra, Cuadragsimo tercera edicin, Mxico, D.F., 1992, p. 51.

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

Otras veces la analoga que determinadas situaciones nacionales tienen con otras extranjeras similares, inducen a los legisladores y a los jueces a inspirarse en normas de derecho de otros pases.5 As pues, las fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas6, son aquellas circunstancias y acontecimientos que se suscitan en la vida real y que dan pauta para el surgimiento de normas jurdicas. 2.3. Fuentes formales: Legislacin, tratados internacionales, jurisprudencia, costumbre, doctrina, principios generales del Derecho y equidad. Por fuente formal entendemos a los procesos establecidos para la conformacin o creacin de las normas jurdicas.7 Para Bonnecase, Son las formas obligadas y predeterminadas que inevitablemente deben tomar los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente con el aspecto del poder coercitivo del derecho.8 Dicho de otra manera, una regla de conducta cualquiera no se eleva a la categora de regla jurdica , dotada de la plenitud de sus efectos de derecho vigente y positivo, sino cuando ostenta un origen que se identifica con tal o cual fuente jurdica formal. Ahora bien, si hablamos de proceso, se infiere que se refiere a una sucesin de momentos, etapas o pasos, por lo que debemos precisar que cada fuente formal del derecho est constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden. Se identifican como estas fuentes a la legislacin, la costumbre, la jurisprudencia, los tratados internacionales, principios generales y la doctrina.

BURGOA ORIHUELA IGNACIO, Diccionario de Derecho Constitucional, Garantas y Amparo, quinta edicin, primera reimpresin, Editorial Porra, Mxico 1998, p. 173. 6 GARCIA MAYNES EDUARDO, Op. Cit. P. 51 7 Idem 8 BONNECASE JULIN, Introduccin al Estudio del Derecho, Reimpresin de la segunda edicin, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1991, p.81.

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

En este orden de ideas, la norma jurdico-positiva puede nacer bajo la forma o aspecto de un tratado internacional, el cual se constituye como una doble o mltiple manifestacin de voluntades de sujetos de la comunidad internacional, con la intencin lcita de crear, modificar, extinguir, transmitir, conservar, aclarar, respetar, constatar, certificar, detallar, derechos y obligaciones. El artculo 133 de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos precepto establece la jerarqua que corresponde a las diversas normas del Sistema jurdico mexicano, fija una subordinacin de las leyes ordinarias federales a la Constitucin, determina un mayor valor jerrquico de las normas federales constitucionales, de las normas internacionales contenidas en los tratados internacionales y de las normas federales ordinarias frente a las normas jurdicas ordinarias de los Estados de la Repblica, es decir, indica una supremaca de la norma constitucional respecto de la norma jurdica internacional contenida en algn tratado internacional. Al respecto nuestro mximo Tribunal se ha pronunciado por fijar que los tratados se encuentran en un segundo plano, inmediatamente despus de la Constitucin.9 TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR

ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarqua de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitucin Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresin "... sern la Ley Suprema de toda la Unin ..." parece indicar que no slo la Carta Magna es la suprema, la objecin es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitucin y ser aprobadas por un rgano constituido, como lo es el Congreso de la Unin y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que slo la Constitucin es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarqua de las dems normas del sistema, ha
9

No. Registro: 192,867, Tesis aislada, Materia(s):Constitucional, Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: X, Noviembre de 1999, Tesis: P. LXXVII/99, Pgina: 46

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremaca del derecho federal frente al local y misma jerarqua de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que ser ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la Repblica a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarqua de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarqua en virtud de lo dispuesto en el artculo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformacin, este Mximo Tribunal haba adoptado una posicin diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Nmero 60, correspondiente a diciembre de 1992, pgina 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarqua superior de los tratados incluso

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

frente al derecho federal. Amparo en revisin 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprob, con el nmero LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determin que la votacin es idnea para integrar tesis jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve. Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin Nmero 60, Octava poca, diciembre de 1992, pgina 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA.". En lo referente a los principios generales del Derecho, Rafael de Pina refiere que son criterios o ideas fundamentales de un sistema jurdico determinado que se presentan en la forma concreta del aforismo y cuya eficacia como norma supletoria de la ley depende del reconocimiento expreso del legislador.10 En el sistema jurdico mexicano por regla general, el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece en su ltimo prrafo un criterio orientador, al sealar que "En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho. Ahora bien, tomando en cuenta lo anterior y que la funcin jurisdiccional exige un trabajo de lgica jurdica, que busca aplicar correctamente las normas, interpretarlas con sustento y, aun, desentraar de los textos legales los principios generales del derecho para resolver las cuestiones controvertidas en el caso concreto que se somete a su conocimiento.

10

DE PINA RAFAEL, Diccionario de Derecho, sexta edicin, Editorial Porra, Mxico 1977, p. 314

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

Para descubrir los principios generales del Derecho es necesario ascender por generalizacin creciente, de las disposiciones de la ley a reglas cada vez ms amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede comprendido dentro de alguna de ellas. Para ciertos tratadistas, los principios generales son los del Derecho romano; otros, los identifican con los del derecho justo o natural. De esta manera, cuando son del Derecho natural quiere decir que a falta de disposicin formalmente vlida, debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrnseca, a fin de resolver la cuestin concreta sometida a su conocimiento; queda excluida la posibilidad legal de que llegue de acuerdo con sus opiniones personales. Los principios generales del Derecho, tambin, nos sirven para llenar lagunas de ley, no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en sta. En todos aquellos casos en que las fuentes formales resultan insuficientes para procurar a la autoridad judicial un criterio de solucin, quedan los jueces y tribunales colocados en situacin muy semejante a la del mismo legislador, pues ste al realizar su actividad ha de preocuparse por transformar en preceptos formales vlidos los principios generales del Derecho. En las exigencias de la justicia, el juez est obligado a establecer las normas de decisin para los casos imprevistos, no de manera arbitraria sino en la misma forma en que el legislador la habra hecho de haberlos tenido presentes. La equidad es un remedio que el juzgador aplica para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley; por ejemplo, se da la equidad cuando a una situacin determinada se le aplica una norma pero cuando esta norma resulta inconveniente o injusta, en tal caso el juez debe hacer un llamado a la equidad. El recurrir a la equidad permite corregir la generalidad de la ley y sustituir la justicia legal abstracta por la absoluta justicia del caso concreto, esto quiere decir que la equidad es un correctivo de la ley. Se puede mencionar que la mayora de las normas jurdicas encierran en s mismas o tienen su origen en un principio general del derecho, Algunos niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales del Derecho; otros dicen que no es una fuente sino que la fuente del Derecho por excelencia, aunque no se mencione ser siempre fuente de ste; otros, bajo el nombre de principios generales del Derecho consideran se

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

ubica los principios generales de la equidad. La seguridad jurdica demanda que los jueces llamados a resolver una controversia cumplan su cometido aplicando en la mayora fidelidad posible los preceptos de la ley escrita; pero en un determinado caso no hay ley aplicable y se han agotado los recursos que brinda la interpretacin, la justicia exige y el Derecho positivo permite que el juzgador se inspire en criterios de equidad. La doctrina como fuente formal es el conjunto de principios que expresan el resultado del estudio meramente especulativo de las normas jurdicas y en especial del derecho positivo con el fin de comentarlos e interpretarlos.11 La doctrina en un momento determinado puede servir para la fundamentacin y motivacin de los fallos, convirtindose as en una fuente formal. En el artculo 14 de la Constitucin poltica de los Estados unidos Mexicanos se contempla la posibilidad de que los juzgadores recurran a ella, con el propsito de interpretar normas y sealar reglas de aplicacin; es por ello que en no pocas ocasiones es prctica reiterada en la formulacin de sentencias, acudir a la doctrina como elemento de anlisis y apoyo Ahora bien, tomando en cuenta lo anterior y que la funcin jurisdiccional, por naturaleza, exige un trabajo de lgica jurdica, que busca aplicar correctamente las normas, interpretarlas con sustento y, aun, desentraar de los textos legales los principios generales del derecho para resolver las cuestiones controvertidas en el caso concreto que se somete a su conocimiento, considerando que todo sistema jurdico responde a la intencin del legislador de que sea expresin de justicia, de acuerdo con la visin que de ese valor se tenga en el sitio y poca en que se emitan los preceptos que lo vayan integrando, debe concluirse que cuando se acude a la doctrina mediante la referencia al pensamiento de un tratadista e, incluso, a travs de la trascripcin del texto en el que lo expresa, el juzgador, en lugar de hacerlo de manera dogmtica, debe analizar, objetiva y racionalmente, las argumentaciones jurdicas correspondientes, asumiendo personalmente las que le resulten convincentes y expresando, a su vez, las consideraciones que lo justifiquen.

11

GARCIA TRINIDAD, Op cit. P. 29.

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

3 El modelo de las fuentes-hecho: la costumbre. 3.1 Elemento objetivo y elemento subjetivo A decir de Bonnecase,12 la cosutumbre es una regla de derecheo que resulta de la unin de dos elementos, uno de orden material u objetivo, que viene a ser la prctica por medio de la cual se resuelve en una poca dada, fuera de la ley, una dificultad jurdica determinada; en otras palabras, el elemento objetivo consiste en la idea de que el uso en cuestin es jurdicamente obligatorio y debe por tanto aplicarse. 13 El otro elemento de orden psicolgico o subjetivo, que es en s mismo la conviccin que tienen aquellos que han recurrido a esta prctica o que estn sometidos a ella.14 Es la practica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder.15 La costumbre se define como forma espontnea de creacin de normas de conducta, o la regulacin de la conducta surgida espontneamente de un grupo social y de observancia voluntaria para quienes lo constituyen, sin que ante su infraccin quepa la posibilidad de la imposicin forzosa por la autoridad.16 La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente..17 En el mbito del Derecho, la costumbre implica la repeticin de un proceder o conducta que en el mbito de la sociedad es considerada como obligatoria; la costumbre es un uso implantado en una colectividad y juzgado por sta como obligatorio. De lo anterior, se colige que existen tres clases de costumbres: 1. 2. 3. Costumbre Interpretativa. Costumbre Introductiva. Costumbre Derogatoria.

12 13

Op. Cit. P. 82. GARCIA MAYNES, Op. Cit. P. 62 14 Idem supra 12 15 Idem supra 13 16 DE PINA, Op. Cit. P. 161 17 DE PASQUIER, citado por Garca Maynes, Op. Cit. P. 61

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

10

La costumbre interpretativa es llamada as por ser auxiliar para colmar lagunas tcnicas o autenticas Por su parte, la costumbre introductiva se emplea cuando algn precepto jurdico se aplica no como el mismo lo establece, sino como los usos generalizados lo consideran ms conveniente; Por ltimo, la costumbre derogatoria se da cuando el precepto jurdico simplemente es letra muerta por su inaplicacin y no por que se trate de una norma imperfecta, es decir que no tenga sancin, sino por que la costumbre as lo establece. 3.2. Relaciones entre Derecho Consuetudinario y Derecho Legislad: Delegante, delegado y derogatorio. Cuando un hbito social se prolonga, acaba por producir, en la conciencia de los individuos que la practican, la creencia de que es obligatorio, y la costumbre del pasado se convierte en la norma del futuro. A decir de Garcia Maynes,18 si examinamos las relaciones que median entre la costumbre y la ley, se aprecian tres diversas formas del derecho consuetudinario: a. Delegante. Que se da cuando por medio de una norma jurdica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito, la costumbre jurdica se halla entonces supraordinada a la ley. b. Se habla de derecho consuetudionario delegado en aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solucin de determinadas controversias; en tal caso la costumbre se halla subordinada al derecho escrito. c. Por ltimo, a veces la costumbre se desenvuelve en sentido contrario al de los textos legales, dando lugar a la costumbre derogatoria, y en esta en la prctica se presenta, aunque la legislacin la niegue expresamente.19

3.3.
18 19

Distincin y relaciones entre usos y costumbres.

Op. Cit. p. 64 El artculo 9. Del Cdigo Civil para el estado de Michoacn sea que no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario contra la ley, pues sta solo queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con ella.

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

11

Para Geny

20

los usos son prcticas generales, locales o profesionales que

concurren de un modo tcito en la formacin de los actos jurdicos, especialmente en los contratos, y que son cuestiones que se sobreentienden; los usos sirven para completar o interpretar la voluntad de las partes solo en cuanto se estima que han querido libremente acogerse a ellos. En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre. 3.1. La costumbre en el Derecho mexicano En el Sistema jurdico mexicano, la costumbre es desplazada a segundo trmino, es decir, que no es fuente inmediata sino que es una fuente mediata y que tienen el carcter de obligatorio cuando la ley le da ese carcter, esto se deduce a que la costumbre adquiere fuerza obligatoria solo cuando es reconocida por la ley. 4. La creacin judicial de Derecho. 4.1. Funcin de la jurisprudencia La jurisprudencia es el conjunto de principios contenidos en las decisiones de los tribunales que son reiteradas y constantes, esto es, a travs de la acumulacin de casos o por contradiccin de tesis. Se ha dicho que la funcin de la jurisprudencia no es la de crear Derecho, sino interpretarlo de acuerdo a lo creado por el legislador; no obstante, debe tenerse en cuenta que es una labor creadora. Interpretar la ley es desentraar su sentido y, por ello, la jurisprudencia es una forma de interpretacin judicial, la de mayor importancia, que tiene fuerza obligatoria segn lo determinan los artculos 193 y 193 bis de la Ley de Amparo Reformada en vigor, segn se trate de Jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno o a travs de sus Salas. En sntesis: la jurisprudencia es la obligatoria interpretacin y determinacin del sentido de la ley, debiendo acatarse, la que se encuentra vigente en el momento de aplicar aquella a los casos concretos, resulta absurdo pretender que en el perodo de validez de una cierta jurisprudencia se juzguen algunos casos con interpretaciones ya superados y modificados por ella que es la nica aplicable.

20

Citado por Garca Maynes, op cit. P. 65

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

12

En efecto, corresponde a los magistrados y, particularmente, a los ministros de la Suprema Corte de Justicia, como autoridad encargada de unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento jurdico. En esa medida, la labor creadora de este Mximo tribunal consiste en formular explcitamente principios generales y reglas que sirven como parmetros de integracin, ponderacin e interpretacin de las normas del ordenamiento. Sin embargo, esta labor no es cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al ordenamiento, ni son descubiertos por el juzgador, sino que, como fuentes materiales, son un producto social creado judicialmente, necesario para permitir que el Sistema jurdico sirva su propsito como elemento regulador y transformador de la realidad social. Con todo, para cumplir su propsito como elemento de regulacin y transformacin social, la creacin judicial del Derecho debe contar tambin con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la doctrina judicial un carcter tan obligatorio que con ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el Derecho hasta el punto de impedirle responder a las necesidades sociales. Esto lleva necesariamente a la pregunta acerca de cundo tienen fuerza normativa las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Segn la Ley de Amparo, solo es obligatoria la jurisprudencia si emana de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, o de los Tribunales Colegiados de Circuito; por tanto, la Ley de Amparo da restringido alcance a la Jurisprudencia, pues nicamente se refiere a la derivada de la Suprema Corte y de los Tribunales Colegiados de Circuito y no a las disposiciones de los dems rganos jurisdiccionales. Esta interpretacin como fuente del Derecho est por debajo de la interpretacin autntica y junto con ella tiene poder de imperio, siendo por tanto obligatorias, aunque desde luego, la autntica es general y la judicial particular. 4.2 Formas de constituirse la jurisprudencia.

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

13

La jurisprudencia de la Honorable Suprema Corte de Justicia de la Nacin, se establece a travs de dos sistemas. El ordenado por el artculo 192 de la Ley Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 Constitucionales (reformado por decreto de veintinueve de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el Diario Oficial de diecisis de enero de mil novecientos ochenta y cuatro), que precepta que lo resuelto en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario constituye jurisprudencia siempre y cuando hayan sido aprobadas por lo menos por catorce ministros tratndose de jurisprudencia del pleno o por cuatro ministros en los casos de jurisprudencia de las salas. El segundo sistema establece que se integra la jurisprudencia con la resolucin que decide la denuncia de contradiccin de tesis que sustenten las Salas que integran la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, o respecto de las tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito, en este caso, no es indispensable que lo resuelto por el Pleno o las Salas de la Honorable Suprema Corte de Justicia de la Nacin, se sustente en cinco ejecutorias, no interrumpidas por otra en contrario, ya que nicamente se necesita para fijar la jurisprudencia un slo fallo que resuelva que hay contradiccin de tesis y que decida cul debe prevalecer, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 107, fraccin XIII, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que establece: que la resolucin de las Salas o del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que dilucide una denuncia de contradiccin de tesis slo tendr el efecto de fijar la jurisprudencia sin afectar las situaciones jurdicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la contradiccin. Jurisprudencia que adems es obligatoria no slo para los tribunales colegiados contendientes, sino para todos aqullos que se encuentran previstos en el artculo 192 de la Ley de Amparo, siempre y cuando tratndose de tribunales del orden comn la legislacin local sea similar al punto de que se trata en la contradiccin de tesis. No obsta en forma alguna el hecho de que la Ley Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 Constitucionales, omita mencionar en la actualidad que la resolucin del Pleno o de las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que diluciden una denuncia de contradiccin de tesis de

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

14

tribunales colegiados constituye jurisprudencia, pues como ya se dijo la Constitucin Federal s lo establece.21 4.3 rganos competentes de crear jurisprudencia. Estn facultados pare emitirla la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, funcionando en Pleno en Salas, y los Tribunales Colegiados de Circuito. 22 Pero tambin puede emitirla el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. 4.4 Formas de interrupcin de la jurisprudencia. Segn lo que establece el Artculo 194 de la Ley de Amparo vigente, la jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carcter obligatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por catorce ministros, si se trata de la sustentada por el pleno; por cuatro, si es de una sala, y por unanimidad de votos tratndose de la de un Tribunal Colegiado de Circuito.
21

Texto de la jurisprudencia JURISPRUDENCIA. SISTEMAS DE FORMACIN; Contradiccin de Tesis 6/83. Ministro J. Ramn Palacios Vargas. Tesis sustentadas por el Segundo y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito, con residencia en el Distrito Federal. 30 de mayo de 1984. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Jos Ramn Palacios Vargas. NOTA (1):En la publicacin original esta tesis apareci con la siguiente leyenda: "Nota: La presente ejecutoria constituye jurisprudencia con un solo fallo, de acuerdo con el artculo 107, fraccin XIII, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos." NOTA (2):Esta tesis tambin aparece en:Informe de 1984, Tercera Sala, tesis 7, pg. 11.Apndice 1917-1985, Tercera Sala, jurisprudencia 326, pg. 938.Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Epoca: Sptima Epoca. Volumen 181-186 Cuarta Parte. Tesis: Pgina: 309. Tesis de Jurisprudencia.
22

Artculo 192.-La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para stas en tratndose de la que decrete el Pleno, y adems para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden comn de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. Las resoluciones constituirn jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por catorce ministros, si se trata de jurisprudencia del Pleno, o por cuatro ministros en los casos de jurisprudencia de las Salas. Tambin constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados. Artculo 193.-La jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribunales Colegiados de Circuito es obligatoria para los tribunales unitarios, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero comn de los Estados y del Distrito Federal, y los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. Las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que integran cada tribunal colegiado.

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

15

En todo caso, en la ejecutoria respectiva debern expresarse las razones en que se apoye la interrupcin, las cuales se referirn a las que se tuvieron en consideracin para establecer la jurisprudencia relativa. Para la modificacin de la jurisprudencia se observarn las mismas reglas, establecidas por esta ley, para su formacin. 5 El modelo de las fuentes acto: la legislacin. Abordamos ahora a la legislacin, a la que Garca Maynes define como el proceso por el cual uno o varios rganos del estado formulan y promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia general, a las que se les da el nombre especfico de leyes.23 La legislacin es elaborada mediante el proceso legislativo; ste se efecta a travs de la actividad en la que intervienen varios rganos del Estado. El proceso legislativo est constituido por las siguientes etapas: 5.1. Etapas del Proceso Legislativo. Generalmente se establecen como etapas las siguientes: iniciativa, discusin, aprobacin, sancin, publicacin e inicio de vigencia. La iniciativa es el acto por el cual determinados rganos del Estado someten a consideracin del Congreso un proyecto de Ley. La discusin es el acto por el cual se delibera por las cmaras o en la cmara acerca de las iniciativas, a fin de determinar si debe o no ser aprobadas. La aprobacin es el acto por el cual las cmaras o cmara aceptan un proyecto de ley. La sancin es el acto mediante el cual el Titular del Poder Ejecutivo acepta o rechaza total o parcialmente una ley que se le da para que la sancione. A este rechazo, ya total, ya parcial, se le conoce como el derecho de veto.

23

Op. Cit, p. 52

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

16

La publicacin. Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla.24 5.2. El proceso legislativo en Mxico y en Michoacn. De conformidad con lo que establece el art. 71 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la presentacin de iniciativas para la creacin de leyes compete exclusivamente a: 1) Presidente de la Repblica, 2) diputados y senadores al Congreso de la Unin y, 3) Congresos locales. A ellos se les confiere la facultad de promover y presentar iniciativas ante el Congreso para que se inicie lo que tambin se conoce como Proceso legislativo, es decir, es el acto por el cual determinados rganos estatales someten a la consideracin del Congreso un proyecto de ley. Si un particular o una agrupacin civil o poltica pretenden iniciar este proceso legislativo, no podrn hacerlo directamente, pero s, a travs de sus representantes populares, quienes son los nicos facultados para hacerlo. Si esta se presenta en la Cmara de diputados, se denominara cmara de origen y la de senadores, Cmara revisora. Si se presenta en la de senadores ser Cmara de origen y la de diputados, ser la Cmara revisora. En este acto se da lectura a la iniciativa ante el Pleno de las Cmaras, y de acuerdo al Reglamento de debates del H. Congreso de la Unin se turna a Comisiones para su anlisis y dictamen previos, para poder despus ser nuevamente presentada al pleno por la comisin y se inicia la discusin. Segn el art. 72 constitucional la iniciativa debe de pasar por una primera Cmara conocida como Cmara de Origen, y por una segunda llamada Cmara Revisora. En cada una de las cmaras, una vez que se da lectura a la iniciativa, procede a su discusin, en donde los diversos grupos parlamentarios representados en ella, proponen modificaciones o adiciones al texto de la iniciativa, siempre velando por el inters general, una vez que ha sido discutida lo suficiente, se procede a su aprobacin. Las Cmaras proceden, mediante votacin, y despus de haber discutido lo suficiente, a la aprobacin de la iniciativa, debiendo notificarlo al Ejecutivo, envindole el documento correspondiente para que este la sancione
24

GARCIA MAYNES, op. Cit. Pp. 53-57.

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

17

Esta actividad corresponde al Presidente de la Repblica, quien deber sancionar la iniciativa correspondiente una vez que conozca el contenido de la misma y sepa que las Cmaras la han discutido y aprobado. El Presidente de la Repblica tiene una sola oportunidad de hacer observaciones a la iniciativa, de hacerlo as deber notificarlo a las Cmaras envindole la iniciativa con las modificaciones o adiciones que crea conveniente para que estas nuevamente las discutan y la regresen al ejecutivo para su sancin. Si el Presidente de la Repblica, en un plazo de diez das, no notifica al Congreso de alguna modificacin a la iniciativa, se entiende que esta ha sido sancionada. En este apartado, el Presidente de la Repblica tiene la opcin de ejercer lo que se llama derecho de veto, que consiste en la determinacin del Ejecutivo de no sancionar la iniciativa y regresarla al Congreso. La sancin que efecta el Presidente de la Repblica la realiza a travs de la firma correspondiente en el documento que contiene la iniciativa de ley, para que sta sea valida deber ir acompaada de la firma del Secretario de Estado del ramo al que corresponde la ley, a esto se le conoce como refrendo ministerial, lo anterior en virtud de que este funcionario ser corresponsable de la exacta aplicacin de la ley, que entra en el mbito de su competencia; una vez sancionada, el ejecutivo la manda publicar. Lo para que surta sus plenos efectos, la ley debe ser publicada en el Diario Oficial de la Federacin. A continuacin, se describen diversos casos que pueden presentarse durante el proceso legislativo antes de llegar a la publicacin:

1 CMARAS DE

PROYECTOS NO VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO CMARA RESULTADO PODER

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

18

1 ORIGEN 1er. Caso: Aprueba 2 Caso: Aprueba

PROYECTOS NO VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO REVISORA Cmara Revisora Rechaza Totalmente Pasa al Ejecutivo Vuelve a la Cmara de origen, con las observaciones respectivas a fin de ser discutido nuevamente. EJECUTIVO Publica

Aprueba nuevamente 3er. Caso: Aprueba

Desecha nuevamente

El proyecto no puede volver a presentarse en el mismo perodo de sesiones.

Rechaza totalmente Vuelve a la Cmara de Origen, con las observaciones respectivas a fin de ser discutido nuevamente.

Aprueba nuevamente 4 Caso: Aprueba

Aprueba Desecha en parte, reforma o adiciona Aprueba

Pasa al Ejecutivo Vuelve a la Cmara de Origen para la discusin de las reformas o adiciones. Pasa al Ejecutivo

Publica

Publica

supresin reformas o adiciones 5 Caso: Aprueba Desecha en parte, reforma o adiciona Vuelve a la Cmara de Origen para la discusin de lo desechado o de las reformas o adiciones Rechaza supresin, Insiste en El proyecto no puede volver

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

19

1 reformas o adiciones 6 Caso: Aprueba

PROYECTOS NO VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO supresiones adiciones o reformas Desecha en parte, reforma o adiciona. a presentarse, sino hasta el siguiente perodo de sesiones. Vuelve a la Cmara de Origen para la discusin de lo desechado, reformas o adiciones.

Rechaza supresin, reformas o adiciona 7 Caso: Rechaza

Acepta en proyecto primitivo.

Pasa al Ejecutivo

Publica

No puede volver a presentarse en las sesiones del ao.

En Michoacn, el proceso legislativo se contempla en la Seccin III, intitulada De la Iniciativa y Formacin de las Leyes El derecho de iniciar leyes corresponde, al Gobernador del Estado, a los Diputados, al Supremo Tribunal de Justicia, a los Ayuntamientos; y, los ciudadanos michoacanos, de conformidad con los procedimientos y formalidades que establezca la ley de la materia. Las iniciativas presentadas por el Gobernador del Estado o por el Supremo Tribunal de Justicia pasarn desde luego a comisin. Las que presentaren los diputados, ayuntamientos o los ciudadanos, se sujetarn a los trmites que seale el reglamento. Las iniciativas de ley o decreto se sujetarn a los siguientes trmites: I.- El dictamen de comisin ser ledo una o dos veces en los trminos que prevenga el reglamento de debates; II.- La discusin del dictamen se har el da que seale el Presidente del Congreso, y agotada aqulla, se har la declaracin de que hay lugar a votar;
Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

20

III.- La aprobacin deber hacerse por mayora absoluta del nmero de diputados presentes, o por las dos terceras partes cuando as lo exija esta Constitucin; IV.- Aprobado un proyecto, se remitir al Ejecutivo, quien, si no tuviere observaciones que hacer, lo publicar inmediatamente; V.- Se considerar aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto con observaciones dentro de los siguientes diez das hbiles; a no ser que, corriendo ese trmino, hubiere el Congreso cerrado o suspendido sus sesiones, en cuyo caso la devolucin deber hacerse el primer da til en que el Congreso est reunido; VI.- El proyecto de ley o decreto, desechado en todo o en parte por el Ejecutivo, ser devuelto, con sus observaciones al Congreso y deber ser discutido nuevamente por ste, pudiendo el Ejecutivo mandar su orador, para lo cual se le dar aviso previo, y VII.- Si el proyecto fuese confirmado por las dos terceras partes del nmero total de los diputados presentes, volver al Ejecutivo para su promulgacin. Toda iniciativa o proyecto de ley que fuere desechado por el Congreso no podr presenta. Para derogar la ley, segn el articulo 40, se har con los mismos requisitos y formalidades que se prescriben para su formacin.

6. La ley y sus elementos. 6.1. Elementos material y formal de la ley. El elemento material de la ley consiste en que toda norma debe reunir condiciones esenciales, como el de su carcter obligatorio impuesto por el poder pblico, la generalidad de la norma y que se establezca en trminos abstractos. Son estas las condiciones de toda norma jurdica, de las que no se aparta, por tanto, al faltar cualquiera de ellas, la norma no existe y desaparece el elemento material de la ley. 25
25

GARCIA TRINIDAD, op. Cit. p. 80.

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

21

Por lo que respecta al elemento formal, la ley emana del poder pblico, representado por el rgano u rganos encargados de formarla, por corresponderles la funcin legislativa.26 6.2 Sistemas de inicio de vigencia de una ley. Los sistemas de iniciacin de vigencia de una norma jurdica legislativa son el sistema sucesivo y el sistema sincrnico (simultneo). El sistema sucesivo es aquel en el que la ley es aplicable tres das despus de su publicacin; se le van sumando un da ms por cada 40 kms. ms de distancia o fraccin que exceda de la mitad (art. 3 del Cdigo Civil Federal). El sistema sincrnico es aqul en el que se fija un determinado tiempo para la vigencia y aplicacin de la ley (art. 4 del Cdigo Civil Federal); de lo dispuesto por el art. 4 del Cdigo Civil Federal se deduce que el sistema simultneo puede ser: a) Tcito, cuando no seala la fecha en que entra en vigencia y por tanto entra

en vigor al da siguiente de su publicacin, siendo esta la regla general, y b) Expreso: cuando seala la fecha en que debe entrar en vigor la disposicin.

Es preciso sealar que el lapso comprendido entre el momento de la publicacin y aquel en que la norma entra en vigor es denominado vacatio legis. La vacatio legis tiene desde luego una gran ventaja, que permite estudiar la ley dando seguridad jurdica al gobernado que tiene que aplicar la disposicin por permitirle analizarla para implementar las medidas que considere adecuadas en su cumplimiento; y desde luego que tiene tambin una desventaja, puede dar tiempo a defraudar, aunque si fuera el caso para estas personas existe castigo; el comienzo o inicio de la vigencia como un limite tiene relevancia por que mientras una disposicin no entre en vigor no es posible ejercer los derechos que consigna ni cumplir las obligaciones que impone. 6.3. Fin de vigencia. Toda ley necesariamente debe ser abrogada o derogada por otra para que deje de tener vigencia y por ende cesen sus efectos.
26

Op cit. p.83.

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

22

El polo opuesto al inicio de la vigencia es el trmino de la misma, existiendo dos tipos de conclusiones del imperio de una ley: A) La caducidad. Que ocurre cuando las disposiciones llevan en si mismas la indicacin del lmite de su vigencia sin que sea necesario pronunciarse posteriormente sobre su terminacin, as hay caducidad: 1. Por razn de tiempo. Que se da cuando la disposicin cesa en sus

efectos por el simple transcurso del tiempo; el ejemplo clsico de esta caducidad lo tenemos en trminos generales en la Ley de Ingresos de la Federacin que inicia su vigencia el 1 de enero de cada ao y concluye el 31 de diciembre del mismo ao, o en las Disposiciones de vigencia anual. En este tipo de caducidad siempre habr una indicacin del lmite de su vigencia explcita o implcita y ser general. 2. Por razn de finalidad. Esta se manifiesta cuando la disposicin una

vez que cumple su cometido caduca sin que tenga que expresarse una fecha determinada para tal fin; ejemplo de esta caducidad lo encontramos en los artculos transitorios que regulan los aspectos que puedan surgir antes y despus de la entrada en vigor de una norma, y que una vez que los efectos ocasionados cesan, el artculo en cuestin caduca por razn de finalidad. Esta caducidad se infiere por la inaplicabilidad de la norma y ser particular. Como consecuencia de la caducidad por razn de finalidad o de la derogacin surge el llamado Derecho transitorio o intertemporal que permite que se apliquen preceptos de una ley o disposicin derogada o no vigente, pero no en virtud de su carcter de ley, sino por el derecho o mandato contenido en disposiciones transitorias que hacen posibles u obligada su aplicacin. B) La derogacin. Es el siguiente tipo de trmino de vigencia de una ley, y consiste en la inaplicabilidad de la norma por que as se disponga legalmente o se infiera, su fundamento legal lo hallamos en el art. 9 del Cdigo Civil Federal que seala: La ley slo queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o que

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

23

contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior. Del anterior precepto, encontramos que la derogacin puede ser: 1. vigor. 2. aplicar. Ahora bien, la derogacin expresa puede ser: 1. Parcial, cuando algn o algunos artculos de una ley dejan de estar vigentes Tacita. Cuando se infiere la inaplicabilidad de los artculos por existir otras Expresa. Cuando se seala claramente que artculos ya no se encuentran en

disposiciones del mismo rango o superiores incompatibles con el artculo que se deseara

(derogacin en sentido estricto). 2. Total, cuando toda una ley es abrogada, es decir, pierde vigencia

(derogacin en sentido amplio). Algunos autores llaman a este tipo de derogacin total: abrogacin, lo cual en nuestra opinin es correcto, pero siempre y cuando no subsista la misma ley, esto es, si la ley derogada es sustituida por otra del mismo nombre, entonces hablaramos de derogacin total, pero si por el contrario es sustituida por otra con similar o el mismo fin pero otro nombre, o simplemente no es sustituida, entonces nos encontramos con la abrogacin, donde esta figura independiente de la derogacin, puede ser expresa o tcita. Por ltimo, la derogacin expresa, sea sta parcial o total, a su vez puede ser: 1. derogan, e 2. Implcita. Cuando la ley manifiesta la vigencia de una nueva disposicin Explicita. Cuando la ley al ser derogada declara aquellos artculos que se

pero no declara con claridad como consecuencia de ello los artculos que se derogan y se tiene que inferir cuales son aquellos que se oponen y por lo tanto ya no deben estar vigentes. A pesar del parecido de la derogacin expresa implcita con la derogacin tcita, no son lo mismo por dos razones:

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

24

a)

En la derogacin expresa implcita, se declaran aunque sea

ambiguamente que algunos artculos ya no estarn vigentes (ordinariamente se dice: los que se opongan) b) En la derogacin tcita, se tiene que inferir bajo el principio de

jerarqua normativa, es decir, no existe declaracin alguna sobre el o los artculos que ya no regirn, pero se concluye por: 1. 2. 3. 4. La incompatibilidad de los preceptos, El carcter especial o general de las normas, La antigedad de cada uno de ellos, y El rango jerrquico que tienen.

6.4 Leyes, Decretos y Reglamentos. La ley es una norma jurdica obligatoria y general dictada por los rganos encargados del proceso legislativo, en cambio el decreto encierra una decisin individual, por ejemplo, el decreto que contiene el nombramiento o la revocacin de un funcionario.27 Tambin se entiende por decreto al acto del poder ejecutivo referente al modo de aplicacin de las leyes en relacion con los fines de la administracin pblica, auque tambin es una disposicin de un rgano legislativo que no tiene el carcter general atribuido a las leyes. Los reglamentos desde el punto de vista formal es una disposicin promulgada por una autoridad administrativa que tiene poder reglamentario y con el fin de ejercer este poder, el cual reciben formalmente por la constitucin o por las leyes. 28 Los reglamentos son un conjunto sistemtico de normas jurdicas destinadas a la ejecucin de las leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas por la Constitucin. Suele suceder que determinadas leyes por su complejidad, para poder ser aplicadas en la prctica, necesitan de un Reglamento que establece la forma de su aplicacin.
27 28

BONECCASE, JULIN, op. Cit. p 112. BONNECASE, JULIAN, op. Cit. p 115

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

25

7. Procesos de creacin de las normas individualizadas. Las normas individualizadas solo se aplican a uno o varios miembros, individualmente determinados, de la clase designada. 7.1.Contrato Es el acuerdo de dos o mas personas para crear, transferir, modificar o extinguir derechos y obligaciones. 29 7.2 Sentencia Judicial. Son normas individualizada por cuanto que sus efectos solo se circunscriben a las partes involucradas, y son normas jurdicas por cuanto que su cumplimiento reviste obligatoriedad, ya voluntaria, ya forzosa, con lo que se observa el elemento material de la ley general.

29

Art. 1650 y 1651 del Cdigo Civil para el Estado de Michoacn.

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

26

CONCLUSIONES 1. En presente trabajo relativo a las Formas de Creacin del derecho positivo, mismo que se inserta en la asignatura de Introduccin del Estudio del Derecho permite ofrecer una visin de conjunto del los temas relacionados con el surgimiento del Derecho. 2. Se analizan de manera general y se abordan las notas introductorias para comprender, analizar y profundizar en la ciencia jurdica; de ah, que sea de gran utilidad, ya que permite cimentar el conocimiento jurdico.

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

27

BIBLIOGRAFIA 1. BALTAZAR BARAJAS ANGEL, Nociones de Derecho Positivo Mexicano, separata. 2. BONNECASE JULIN, Introduccin al Estudio del Derecho, Reimpresin de la segunda edicin, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1991, 3. BURGOA ORIHUELA IGNACIO, Diccionario de Derecho Constitucional, Garantas y Amparo, quinta edicin, primera reimpresin, Editorial Porra, Mxico 1998 4. DE PINA RAFAEL, Diccionario de Derecho, Editorial Porra, D.F. 1965

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Formas de Creacin del Derecho Positivo

28

5. GARCIA MAYNES EDUARDO, Introduccin al Estudio del Derecho; Editorial Porra, Cuadragsimo tercera edicin, Mxico, D.F., 1992 6. TRINIDAD GARCIA, Apuntes de Introduccin al Estudio del Derecho, Trigsima Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1998

LEGISLACIN
1. 2. 3.

Constitucin Poltica de los Estado Unidos Mexicanos Constitucin Poltica del Estado de Michoacn. Cdigo Civil de Michoacn. MULTIMEDIA

1. IUS 2004 2. Encarta

Facultad de Derecho y C.S. Lic. Jos Rodrigo Reyes Prez

U.M.S.N.H

Você também pode gostar