Teoria Constitucional Princpios dos Princpios Jurdicos como Teoria Teoria undamental Fundamental do Direito Penal e Garantismo Penal

Willis Santiago Guerra Filho Sumrio:

I. Sobre uma teoria fundamental do direito frente ao direito penal. II. Revisando a teoria da norma jurdica I: De princpios e regras. III. Revisando a teoria da norma jurdica II: Os princpios constitucionais. IV. Os princpios constitucionais penais.

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Resumo
O artigo aborda a proposta de uma teoria fundamental do direito, a qual baseada em um novo conceito de normas jurdicas, que inclui um novo tipo, a saber, os princpios jurdicos. Este tipo de normas encontra sua sede prpria em nvel constitucional e delas brotam originalmente os direitos fundamentais. A proposta confrontada com aquela do chamado garantismo jurdico em direito penal, com o fito de demonstrar a compatibilidade entre elas.

Abstract
The papers deal with the proposal of a fundamental theory of law, which is based on the new concept of legal norms as including a new type, namely, legal principles. These kinds of norms are at home in the constitutional level and fundamental rights spring out originally from them. The proposal is confronted with that of the so-called legal guaranties in criminal law, in order to show their compatibility, towards a revision of fundamental concepts in legal theory and, specifically, in criminal law.

Palavras-chave
Direitos fundamentais. Direito penal. Princpios jurdicos.
Revista Mestrado em Direito

Key words
Fundamental rights. Criminal law. Legal principles.
Osasco, Ano 6, n.1, 2006, p. 131-144

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I Sobre uma teoria fundamental do direito frente ao direito penal

Produzir conceitos algo prprio de um tipo de saber que surge, justamente, quando se comea a fazer isso de maneira explcita. Este saber a filosofia. Esta uma forma de saber que se diferenciou de outras principalmente por buscar a elaborao de conceitos que captassem a verdade, a razo de ser, de tudo quanto fosse objeto de sua investigao, considerando esta verdade, esta razo de ser, como inerente ao objeto, seja por ser ele uma espcie de cpia imperfeita de uma idia ou forma pura o seu conceito , seja por estar nele mesmo os elementos essenciais que o tornava uma espcie de um certo gnero, o qual corresponderia ao conceito. Essa divergncia oporia, respectivamente, um mestre e seu discpulo, ambos clebres, Plato e Aristteles, a quem se pode atribuir a fundao da filosofia como disciplina (de e do conhecimento), na esteira do mestre direto do primeiro (e tantos outros), Scrates. Na atualidade, e j desde algum tempo, disciplinas as mais diversas, em geral com carter reconhecidamente cientfico outras nem tanto, como o direito, a teologia, a psicanlise etc. , aplicam para seus propsitos (e, portanto, diferenciadamente) a operao filosfica de elaborar conceitos. o que fazemos tambm no direito, com uma peculiaridade em relao s cincias, pelo menos, aquelas modernas, pois se o direito tambm o for, penso que ser uma cincia antiga (ou ps-moderna, mais, ou menos, que simplesmente moderna): nossos conceitos vem sendo elaborados, sob a influncia da filosofia, h dois milnios e meio, j na Grcia Antiga, desde que se afirmou a filosofia como um saber diferenciado e, especialmente, sob a influncia grega, na Roma Antiga. Da que os conceitos, em Direito, tm uma longa tradio a qual se deve levar em conta, ao se ater em conceitos jurdicos, mas tambm no se pode simplesmente reproduzir esses conceitos tradicionais, caso se pretenda elaborar um conceito atualizado, pois deve-se prestar contas, tambm, com as necessidades do presente. E o presente traz um desafio ainda recente para os que lidam com o Direito, tanto aqui em nosso pas, como tambm em vrios outros, h pouco mais ou menos tempo que ns: elaborar de certo modo os conceitos jurdicos. Ou seja, formular uma teoria jurdica, que tem nos conceitos um de seus aspectos principais, e fomentar uma determinada prtica do Direito a rigor, outro aspecto importante, fundamental, de uma teoria jurdica, que pelo menos desde os antigos romanos j se apresentava como uma teoria com relevncia prtica. A teoria e prtica do Direito que hoje se necessita, entre ns e em geral, so aquelas voltadas para o esclarecimento e realizao do Estado de Direito nos quadros da Democracia, bem como dos direitos e garantias fundamentais, constitucionais, que lhes so inerentes. Considerando as duas possibilidades de se elaborar conceitos, acima mencionadas, a saber, aquela platnica, que podemos tambm chamar de idealista, e a outra, aristotlica, que igualmente se pode denominar realista, tem-se que em um conceito jurdico de Direito Penal h de se contemplar, em certa medida, ambos os aspectos, o
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primeiro deles revela-se mais filosfico, por tender mais para a especulao, e o outro mais cientfico, por se basear mais na experincia concreta, mas tambm no se poder deixar de fazer referncia ao sentido que tem o Direito Penal no contexto do prprio Direito. E ento nosso conceito remete a outro mais geral, que o prprio conceito de Direito, sendo o Direito Penal um de seus aspectos. Quando nos referimos ao Direito, reportamo-nos a uma forma de saber, uma disciplina que se estuda, ou ento ao objeto desse estudo, um Direito objetivo, havendo ainda os direitos, em sentido subjetivo, que dele decorrem para os sujeitos sua aplicao. E nesse caso, a coincidncia de denominaes entre o tipo de conhecimento que o Direito e o seu objeto vai alm desse aspecto lxico, pois h uma dependncia maior do que aquela que se verifica em outros campos de estudo entre o modo como o Direito estuda o seu objeto e aquilo que ele ou deve ser, pois o ser do Direito um dever ser. Este dever ser que o Direito, por outro lado, tem, novamente, diversos sentidos, seja aquele idealista, que prescritivo ou normativo, seja aquele realista, que descritivo ou emprico. Em um sentido idealista o Direito, em geral e nos seus diversos ramos, vem definido pelas diversas correntes jusnaturalistas que ao longo da histria se desenvolveram e em sentidos os mais diversos tambm, conforme a verso de jusnaturalismo adotada. J o sentido realista privilegiado por um tipo de abordagem que se torna predominante mais recentemente, e que se costuma denominar positivismo, havendo igualmente diversas verses dele embora no tantas quanto as do jusnaturalismo, pois em geral haveria verses mais sociolgicas de positivismo jurdico e outras mais estritamente jurdicas, normativistas, dentre as quais se destaca aquela propugnada por Hans Kelsen e sua escola vienense. A concepo de Direito, no duplo sentido antes mencionado, que entendemos ser aquela adequada ao Direito do Estado Democrtico, constitui uma sntese que supera dialeticamente dicotomias e antteses dessas outras concepes, forjadas para dar suporte ideolgico a outras formas de organizao poltica, e tambm econmica, social, jurdica etc., que no aquela, a qual formalmente adotamos em nosso Pas na Constituio de 1988. Essa concepo traz consigo a necessidade de uma reviso terica de conceitos jurdicos fundamentais, atualizando-os em face do ps-positivismo e do Estado Democrtico de Direito, especialmente tendo em vista a centralidade que em ambos assumem os direitos fundamentais. Da propormos a denominao de Teoria Fundamental do Direito para esta concepo jurdica ps-positivista (e tambm, como o prprio positivismo j o , ps-jusnaturalista), que alm de incorporar elementos conceituais positivistas, nas suas diversas verses, no abdica da dimenso idealista, valorativa, do jusnaturalismo, embora procure situ-la em uma dimenso que se reconhece como ideolgica, adotando, assim, igualmente, a perspectiva das teorias crticas, de ascendncia marxista, depurada da dialtica da luta de classes. A caracterstica mais notria do conceito de Direito enquanto conjunto de normas de conduta, adotado pela teoria jurdica aqui proposta, compreende a distino entre
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aquelas dentre essas normas que possuem a estrutura de regras, daquelas que tm a natureza de princpios. As regras so as normas jurdicas que selecionam uma conduta ou fato qualquer e estabelecem as conseqncias e significado de sua ocorrncia para o Direito. Tais conseqncias e o seu significado podem ser favorveis ou desfavorveis, agradveis ou desagradveis para os que esto sujeitos s normas que compem o Direito em questo. O carter positivo, negativo ou, mesmo, indiferente de uma conduta que cumpra, descumpra ou simplesmente no viole alguma regra jurdica vem definido por aquela partcula dela que se denomina tecnicamente sano. A sano, prevista para a hiptese em que se verifique o descumprimento do preceituado na parte dispositiva de uma regra, a depender da gravidade desta infrao, tanto pode recair sobre o patrimnio material do responsvel por este descumprimento, quando ento se apresenta sob a forma tpica da execuo forada, na rea privatista. Como tambm ocorre nas situaes de maior gravidade, em que h uma ameaa ou violao de tal monta, afligindo, mais que os atingidos diretamente, o conjunto da sociedade, de molde a se traduzir na forma da pena, a qual recai sobre a prpria pessoa do infrator, subtraindolhe ou restringindo-lhe direitos fundamentais, inclusive a liberdade. O Direito Penal, ento, ser aquela parte do Direito em geral, situado no campo do Direito Pblico, que ir prever quando, quanto e a quem o Estado, por meio dos rgos e agentes prprios, infligir as sanes mais gravosas (pena ou medida de segurana) ao patrimnio jurdico de pessoa fsica, ou, guardadas as devidas propores, tambm a pessoas jurdicas. E se a manifestao mais imediata do Direito Penal so as normas com a estrutura de regras, na qual est prevista a pena como sano, nem por isso tem menos importncia do que elas, tambm nesse, como em qualquer campo do Direito, em um Estado Democrtico, a outra espcie de norma jurdica, que s recentemente se vem afirmando, mas j como de hierarquia e alcance superior s mais abrangentes e gerais das regras, que so as leis. Nesta outra espcie de normas esto os princpios jurdicos, que se precisa entender como diversos no apenas das regras, mas tambm dos chamados princpios gerais do direito e de princpios que so postulados, critrios ou cnones de interpretao do Direito.

II Revisando a teoria da norma jurdica I: de princpios e regras

J de h muito que a teoria do direito deixou de centrar-se na figura da norma jurdica, abandonando essa perspectiva por assim dizer micro, em nome daquela outra, macro, na qual se estuda o direito a partir do ordenamento em que ele se d a conhecer positivamente, e que transcende a mera soma das normas1. A teoria do direito contempornea, ao expandir o seu objeto de estudo da norma para o ordenamento
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Sobre o que segue, mais extensamente, GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed.. So Paulo: RCS, 2005.
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jurdico, terminou por incluir nele espcie de norma que antes sequer era considerada como tal, o que, por via de conseqncia, acarretou uma ampliao tambm no conceito de norma at ento corrente. Antes, portanto, de abordar o assunto da norma de direito penal, vale expender algumas consideraes sobre a norma jurdica em geral. Nesse ponto, no h necessidade de nos deixarmos envolver na infindvel discusso filosfica sobre a natureza da norma jurdica, posicionando-se entre imperativistas ou anti-imperativistas, pois para se obter um conhecimento, como o cientfico, no se precisa saber sobre o que so as coisas em si, sua essncia, bastando-nos alguma frmula generalizadora dos traos apresentados por tais coisas individualmente, ao se mostrarem nossa percepo, enquanto fenmenos. Na norma jurdica, ento, no se divisa nem um imperativo, uma ordem, resultante de uma manifestao volitiva, algo da ordem ntica, do ser, nem um juzo, resultante de uma manifestao cognitiva, de natureza gnosiolgica, mas sim algo, por assim dizer, intermedirio entre ambos: uma expresso dentica, uma prescrio de determinado tipo, que adquire seu carter especificamente jurdico quando inserida no contexto de um ordenamento jurdico. Essas expresses deixam-se reduzir a proposies lgicas, com determinada estrutura, onde se tem (1) a descrio de um hipottico estado-de-coisas (o Tatbestand, suporte ftico, dos alemes, ou a fattispecie, espcie de fato, dos italianos), e (2) sua modalizao em termos denticos, atravs de um funtor, cujos tipos bsicos so: obrigatrio, proibido, facultado. De posse desses elementos, cabe agora introduzir nosso tema no contexto da diferena entre normas que so regras daquelas que so princpios. As regras trazem a descrio de estados-de-coisa formados por um fato ou por um certo nmero deles, enquanto nos princpios h uma referncia direta a valores, a partir dos quais se estabelece o status dentico daqueles estados-de-coisa, ou seja, se proibido, obrigatrio, facultado ou indiferente. Da se dizer que as regras se fundamentam nos princpios, os quais no fundamentariam diretamente nenhuma ao, dependendo para isso da intermediao de uma regra concretizadora. Princpios, portanto, tm um grau incomparavelmente mais alto de generalidade (referente classe de indivduos que a norma se aplica) e abstrao (referente espcie de fato a que a norma se aplica) do que a mais geral e abstrata das regras. Por isso, tambm, poder-se dizer com maior facilidade, diante de um acontecimento, ao qual uma regra se reporta, se essa regra foi observada ou se foi infringida, e, nesse caso, como se poderia ter evitado sua violao. J os princpios so determinaes de otimizao2, que se cumprem na medida das possibilidades, fticas e jurdicas, concretamente dadas.

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Optimierungsgebote, na expresso de ROBERT ALEXY, em sua obra Theorie der Grundrechte, Baden-Baden: NOMOS, 1985, p. 75 e s.
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Por outro lado, o conflito de regras resulta em uma antinomia, a ser resolvida pela perda de validade, total ou parcial, de uma das regras em conflito, ainda que em um determinado caso concreto, deixando-se de cumpri-la para cumprir a outra, que se entende ser a correta. Em contrapartida, as colises entre princpios resultam apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso implique no desrespeito completo do outro. J na hiptese de choque entre regra e princpio, intuitivo que este deva prevalecer, embora a, na verdade, ele prevalece, em determinada situao concreta, sobre o princpio em que a regra se baseia: na verdade, no h conflito direto entre regra(s) e princpio(s). O trao distintivo entre regras e princpios, por ltimo referido, aponta para uma caracterstica desses que de se destacar, pois tambm os diferencia dos valores: sua relatividade. No h princpio do qual se possa pretender seja acatado de forma absoluta, em toda e qualquer hiptese, pois uma tal obedincia unilateral e irrestrita a uma determinada pauta valorativa digamos, individual termina por infringir uma outra por exemplo, coletiva. Da se dizer que h uma necessidade lgica e at axiolgica, de se postular um princpio de proporcionalidade, para que se possam respeitar normas, como os princpios, tendentes a colidir. A melhor compreenso desse aspecto, que se vem de suscitar, requer a tematizao dos princpios fundamentais da ordem constitucional, especialmente aquelas que consagram direitos e garantias fundamentais. Aps acertado o que seja princpio jurdico, cabe agora situ-los em um sistema normativo, deduzido do ordenamento jurdico ou, mais especificamente, da ordem constitucional. Inicialmente, vale firmar o entendimento de que esse sistema passvel de ser representado figurativamente na forma piramidal, proposta pela Escola de Viena (A. Merkl e H. Kelsen, em especial). Trata-se de uma concepo do ordenamento jurdico como uma ordem escalonada de normas, situadas em patamares mais inferiores ou superiores, conforme seu menor ou maior grau de generalidade e abstrao, respectivamente, sendo aquelas mais concretas e particularizadas, validadas pelas que esto acima delas. certo que divergimos da concepo original kelseniana, onde esse processo tende ao infinito, e por isso se coloca uma norma hipottica fundamental como limite ao pensamento, que requer sempre uma fundamentao para a norma jurdica a que por ltimo se chega, subindo a pirmide. Essa norma hipottica, porm, por ser um requisito do pensamento e meramente pensada, no resulta de nenhum ato de vontade que a positive, donde no ser uma norma jurdica propriamente e, assim, no pode ser a responsvel pela validao jurdica de toda a cadeia de normas que nela encontraria seu elo final. Essa incoerncia, como sabido, levou o autor da Teoria Pura do Direito a reformular o seu pensamento aps a publicao da 2 (e definitiva) edio dessa obra. Na ltima verso de seu pensamento a respeito daquela obra pstuma Teoria Geral das Normas, considera a norma fundamental uma fico. A idia que se requer aqui, ao que parece, semelhante quela que a fsica contempornea tem do espao, ou seja, no mais como infinito, mas sim, circular.
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No esse o momento para entrar em semelhante discusso de teoria do direito, mas, em resumo, importa sublinhar que no encadeamento do processo de validao, h de se dar uma curva que permitiria a validao da mais geral e abstrata das normas por sua aplicao a casos concretos e particulares, atravs de princpios com um sentido processual, como o caso tpico do princpio da proporcionalidade, aplicvel para dirimir o conflito entre princpios, dando-lhes efetividade e compatibilidade3. A nossa proposta para o momento, ento, realizar um corte epistemolgico, a fim de que possamos estudar o topo da pirmide, onde esto os princpios constitucionais, dentre os quais se incluem as normas de direito fundamental, principal objeto de estudo nessa parte do presente trabalho. No patamar mais elevado da pirmide dentro da qual, para efeito de estudo, pretendemos enquadrar nosso ordenamento jurdico, encontra-se, como fcil perceber, as determinaes de nossa constituio de 1988. No cume dessa pirmide, ento, temos um princpio que representa, para utilizar a expresso consagrada por K. Loewenstein, a deciso poltica fundamental, tomada pelo povo brasileiro, e que levou reunio de seus representantes em assemblia nacional constituinte e ruptura com a ordem constitucional anterior. Esse princpio anunciado j no prembulo da nossa carta constitucional, a qual s poderia desempenhar a funo que lhe est reservada, a de responsvel pela expresso e manuteno da unidade poltica da sociedade organizada sob a gide estatal, na medida em que consignasse tal princpio e estabelecesse normas, dele derivadas, capazes de permitir sua efetivao atravs do ordenamento jurdico. Esse princpio maior, dentre aqueles enunciados na nossa constituio, o Princpio do Estado Democrtico de Direito.
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Isso porque o princpio da proporcionalidade capaz de dar um salto hierrquico (hierarchical loop), ao ser extrado do ponto mais alto da pirmide normativa para ir at a sua base, onde se verificam os conflitos concretos, validando as normas individuais ali produzidas, na forma de decises administrativas, judiciais etc. Essa forma de validao tpica, permitindo atribuir um significado diferente a um mesmo conjunto de normas, a depender da situao a que so aplicadas. esse o tipo de validao requerida nas sociedades hipercomplexas da ps-modernidade. Nelas se misturam criao (legislao) e aplicao (jurisdio e administrao) do Direito, tornando a linearidade do esquema de validao kelseneano pela referncia estrutura hierarquicamente escalonada do ordenamento jurdico em circularidade, com o embricamento de diversas hierarquias normativas, as tangled hierarchies da teoria sistmica. Concretamente, isso significa que assim como uma norma ao ser aplicada mostra-se vlida pela remisso a princpios superiores, insculpidos na Constituio, esses princpios validam-se por serem referidos na aplicao daquelas normas. Vale notar que por uma tal concepo se refora a idia, j presente em KELSEN, e amplamente desenvolvida por LUHMANN, na esteira de MATURANA e outros, de que o Direito um sistema autopoitico ou auto-reprodutor, no termos definidos por Jos Lcio Lima Guerra, em Direito Quantitativo, in: A Expanso do Direito: Estudos de Direito Constitucional e Filosofia do Direito em Homenagem a Willis Santiago Guerra Filho, Haradja Leite Torrens e Mrio Sawatani Guedes Alcoforado (orgs.), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 375 ss. V. tb. Willis Santiago Guerra Filho, Princpio da Proporcionalidade e Teoria do Direito, in: Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, Eros R. Grau et id. (orgs.), So Paulo: Malheiros, 2001, p. 268 ss.
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III Revisando a teoria da norma jurdica II: os princpios constitucionais

O princpio do Estado Democrtico de Direito pode ser entendido como resultado da conjuno de duas exigncias bsicas, da parte dos integrantes da sociedade brasileira, dirigida aos que atuarem em seu nome na realizao de seus interesses, e que podem ser traduzidas no imperativo de respeito legalidade, devidamente amparada na legitimidade. J no primeiro artigo da constituio evidencia-se que daquele princpio se extrai outros, tidos, pelo prprio enunciado do frontispcio do ttulo I, como princpios fundamentais. Dentre esses, porm, seguindo de perto a melhor doutrina constitucional portuguesa, esteada em lies germnicas (J. J. Gomes Canotilho), distinguiremos princpios fundamentais estruturantes de princpios fundamentais gerais, sendo esses colocados em patamar abaixo daquele dos primeiros, havendo ainda, abaixo deles, os princpios constitucionais especiais, e, em seguida, as normas constitucionais que no so princpios, mas simples regras. Como princpios fundamentais estruturantes apontaremos os j mencionados princpio do Estado de Direito e princpio democrtico. A esses, Canotilho acrescenta o princpio republicano4, o que evitamos, por entendermos estarem as conquistas histricas alcanadas em nome desse princpio j devidamente incorporadas aos dois princpios estruturantes que viemos de mencionar, alm do que entre ns, por fora de uma eventual opo plebiscitria como a que nos foi dada, com a constituio de 88, por fora do art. 2 do ADCT , esse princpio podia vir a no mais integrar nossa ordem constitucional. Dentre os princpios fundamentais gerais, enunciados no art. 1 da constituio de 88, merece destaque especial aquele que impe o respeito dignidade da pessoa humana. O princpio mereceu formulao clssica na tica kantiana, precisamente na mxima que determina aos homens, em suas relaes interpessoais, no agirem jamais de molde a que o outro seja tratado como objeto, e no como igualmente um sujeito. Esse princpio demarcaria o que a doutrina constitucional alem, considerando a disposio do art. 19 II da Constituio de Bonn (1949), denomina de ncleo essencial intangvel dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais, portanto, estariam consagrados objetivamente em princpios constitucionais especiais, que seriam a densificao (Canotilho) ou concretizao (embora ainda em nvel extremamente abstrato) daquele princpio fundamental geral, de respeito dignidade humana. Dele, tambm, se deduziria o j mencionado princpio da proporcionalidade, at como uma necessidade lgica, alm de poltica, pois se os diversos direitos fundamentais

Cf. Direito constitucional, Coimbra: Almedina, 1989, p. 129.

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esto, abstratamente, perfeitamente compatibilizados, concretamente se dariam as colises entre eles, quando ento, recorrendo a esse princpio, se privilegiaria, circunstancialmente, algum dos direitos fundamentais em conflito, mas sem com isso chegar a atingir outro dos direitos fundamentais conflitantes em seu contedo essencial. Ao procurarmos solucionar um caso concreto, que no resolvido de modo satisfatrio, aplicando-se as regras pertinentes ao mesmo, inquirindo dos princpios envolvidos no caso, logo se percebe que esses princpios se acham em um estado de tenso conflitiva, ou mesmo em rota de coliso. A deciso tomada, em tais casos, sempre ir privilegiar um (ou alguns) dos princpios, em detrimento de outro(s), embora todos eles se mantenham ntegros em sua validade e apenas diminudos, circunstancial e pontualmente, em sua eficcia. Esse estado potencial de conflito dos princpios de um ordenamento jurdico se v j naquela deciso poltica fundamental da nossa Constituio, h pouco mencionada, do Estado Democrtico de Direito, que condensa dois princpios estruturantes de nosso sistema jurdico, o princpio do Estado de Direito e o princpio democrtico, pois na medida em que eles se implicam mutuamente, pode-se imaginar que o respeito unilateral de um deles leve ao desrespeito do outro. Exemplificando, tem-se a situao de exagero no atendimento ao princpio democrtico, levando ao desvio excessivo de poderes para o legislativo ou mesmo diretamente para o Povo , rompendo-se, assim, o equilbrio entre os poderes estatais e, com isso, desatendendo ao princpio do Estado de Direito, com comprometimento da prpria democracia, pela insegurana institucional da resultante. Do mesmo modo, pode-se figurar situaes em que um excessivo apego igualdade formal de todos os cidados perante a lei, exigncia do princpio do Estado de Direito, leve a que se esquea a desigualdade material entre eles, e se cometa ofensa ao princpio democrtico, o que termina desvirtuando o prprio sentido da isonomia. Em ambas as hipteses, para evitar o excesso de obedincia a um princpio que destri o outro, e termina aniquilando os dois, deve-se lanar mo daquele que, por isso mesmo, h de ser considerado o princpio dos princpios: o princpio da proporcionalidade. Assim como em sede de teoria do direito os doutrinadores ptrios apenas comeam a se tornar cientes da distino entre regras e princpios, antes referida, tambm aos poucos que estudiosos do direito constitucional e demais ramos do direito vo se dando conta da necessidade, intrnseca ao bom funcionamento de um Estado Democrtico de Direito, de se reconhecer e empregar o princpio da proporcionalidade, o Grundsatz der Verhltnismigkeit, tambm chamada de mandamento da proibio de excesso (bermaverbot). Infelizmente, nesse passo, no trilhamos o caminho seguido por constituintes de outros pases, que cumpriram sua funo j na fase atual do constitucionalismo, a qual se pode considerar iniciada no segundo ps-guerra. Isso porque no h previso expressa,
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em nossa Constituio, do princpio em tela, diferena, por exemplo, da Constituio Portuguesa, de 1974, que em seu art. 18, dispondo sobre a fora jurdica dos preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais de modo equiparvel ao que feito, em nossa Constituio, nos dois pargrafos do art. 5 , estabelece, no inc. II, expressis verbis: A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Essa norma, notadamente em sua segunda parte, enuncia a essncia e destinao do princpio da proporcionalidade: preservar os direitos fundamentais. O princpio, assim, coincide com a essncia e destinao mesma de uma Constituio que, tal como hoje se concebe, pretenda desempenhar o papel que lhe est reservado na ordem jurdica de um Estado de Direito Democrtico. Da termos acima referido a esse princpio como princpio dos princpios, verdadeiro principium ordenador do direito. A circunstncia de ele no estar previsto expressamente na Constituio de nosso Pas no impede que o reconheamos em vigor tambm aqui, invocando o disposto no 2 do art. 5: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados etc.. Aqui cabe indagar se o princpio da proporcionalidade corresponderia a um direito ou garantia fundamental, podendo a mesma questo ser colocada em face do princpio da isonomia. Nossa resposta afirmativa, considerando que tanto o princpio da proporcionalidade como o princpio da isonomia so necessrios ao aperfeioamento daquele sistema de proteo organizado pelos autores de nossa lei fundamental em segurana da pessoa humana, da vida humana, da liberdade humana, como refere Rui Barbosa s garantias constitucionais em sentido estrito5 as quais, para ns, no so essencialmente diversas dos direitos fundamentais propriamente ditos, que sem esse sistema de tutela, essa dimenso processual, no se aperfeioam enquanto direitos. Os princpios da isonomia e da proporcionalidade, alis, acham-se estreitamente associados, sendo possvel, inclusive, que se entenda a proporcionalidade como incrustada na isonomia, pois como se encontra assente em nossa doutrina, com grande autoridade, o princpio da isonomia traduz a idia aristotlica ou, antes pitagrica de igualdade proporcional, prpria da justia distributiva, geomtrica, que se acrescente quela comutativa, aritmtica, meramente formal aqui, igualdade de bens; ali, igualdade de relaes.

Cf. Comentrios Constituio Brasileira, vol. V, So Paulo: Saraiva, 1934, p. 278.

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IV Os princpios constitucionais penais

O princpio da proporcionalidade, entendido como um mandamento de otimizao do respeito mximo a todo direito fundamental, em situao de conflito com outro(s), na medida do jurdico e faticamente possvel, tem um contedo, claramente identificado na doutrina alem, que se reparte em trs princpios parciais (Teilgrundstze): princpio da proporcionalidade em sentido estrito ou mxima do sopesamento (Abwgungsgebot), princpio da adequao e princpio da exigibilidade ou mxima do meio mais suave (Gebot des mildesten Mittels). O princpio da proporcionalidade em sentido estrito determina que se estabelea uma correspondncia entre o fim a ser alcanado por uma disposio normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possvel. Isso significa, acima de tudo, que no se fira o contedo essencial (Wesensgehalt) de direito fundamental, com o desrespeito intolervel da dignidade humana, bem como indica que, mesmo havendo desvantagens para, digamos, o interesse de pessoas, individual ou coletivamente consideradas, resultante da disposio normativa em apreo, as vantagens que traz o contedo essencial para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens. Os subprincpios da adequao e da exigibilidade ou indispensabilidade (Erforderlichkeit), por seu turno, determinam que, dentro do faticamente possvel, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, adequado. Alm disso, esse meio deve se mostrar exigvel, o que significa no haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais. A idia da proporcionalidade, assim como o princpio que lhe correspondente, podem ser considerados constitutivos e, logo imanentes, em relao a setores inteiros do Direito. Um exemplo tpico fornecido pelo Direito Penal, levando em conta que toda pena pode ferir ou, no mnimo, restringir direitos individuais e s se justifica a sua previso para atender reclamos de bem-estar da comunidade. O mesmo raciocnio pode ser transposto para o Direito Processual Penal, envolvido com a problemtica da aplicao da pena. O Tribunal Constitucional Federal alemo (Bundesverfassungsgericht), a quem tanto devemos para a exata compreenso do princpio da proporcionalidade, manifestou-se em diversas oportunidades sobre a adequao da imposio de uma pena em certos casos individuais, apreciando o uso correto da discricionariedade pelo juiz, ao estabelecer a gravidade do delito e a culpa do autor. J o Direito Processual Penal foi considerado por aquela Corte como Direito Constitucional aplicado, o que exige dos juzes o respeito da proporcionalidade ao aplicarem as medidas coativas de acordo com o ordenamento processual penal, havendo mesmo diversas de suas regras dentro das quais esse princpio estaria implcito, como aquelas que prevem o estado de necessidade e a legtima defesa (arts. 24 e 25 do CP, respectivamente).

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A Constituio de 1988, no art. 5o., inc. XXIX, assim como o Cdigo Penal de 1940, no art. 1o., enunciam o princpio da legalidade ou da reserva legal, em matria penal, consagrando a garantia fundamental do cidado, de que no haver infrao penal nem a correspondente sano (pena ou medida de segurana) sem prvia definio (tipificao) em lei, regra jurdica geral e abstrata. Forma-se, assim, um crculo, virtuoso: nulla poena sine lege et sine crimine; nullum crimen sine poena legali. O princpio da legalidade, assim, est condicionado por aquele da proporcionalidade, a fim de que no viole o princpio da dignidade humana, pondo-se, ao mesmo tempo, a servio do Estado de Direito, da isonomia e da segurana jurdica, em seu aspecto formal. Tambm ocorre em seu aspecto substancial, servindo ao Princpio Democrtico e liberdade, ao determinar que se equacione, de maneira ponderada, a gravidade dos fatos a serem apenados e a severidade das penas, para que se subtraiam ou restrinjam direitos fundamentais, mxime a liberdade, sem fulminar a dignidade humana do apenado, e sempre em defesa de bens dignos de uma proteo com tal magnitude. Luigi Ferrajoli, em Direito e Razo6, diferencia um aspecto formal do princpio da legalidade, denominando-o princpio de mera legalidade, em que este condio de validade das normas de direito penal portanto, derivado do princpio do Estado de Direito , de um outro aspecto, substancial, dito princpio de estrita legalidade, em que seria condio de legitimidade dessas mesmas normas portanto, vinculado ao princpio democrtico. O princpio de mera legalidade (CF, art. 5o., incs. II e XXXIX) apresenta-se na formulao clssica nulla poena, nullum crimen sine lege, e a ele, enquanto garantia da reserva legal, pode-se associar outros princpios, garantidos constitucionalmente, informadores da produo normativa em matria penal, como a competncia legislativa privativa da Unio para a normao penal (CF, art. 22, inc.I), atravs do Poder Legislativo (CF, art. 62, 1o., inc. I, let. b, proibindo edio de Medidas Provisrias a respeito), caracterizada pela atribuio de sanes aflitivas, sejam as penas, sejam as medidas de segurana. Lamentavelmente, ainda h na doutrina penalista quem defenda a inaplicabilidade da garantia absoluta da reserva legal a ambas, partindo de uma distino ontolgica entre elas, pela funo teraputica, no retributiva, que teriam as ltimas, admitindo, assim, apesar da revogao do art. 75 do CP, na ausncia de uma manifestao expressa do constituinte ptrio, a exemplo de outros que fizeram seu trabalho com a mesma inteno que o nosso, a saber, instituir um Estado Democrtico, a possibilidade de que se instituam medidas de segurana por outro meio que no as leis propriamente ditas, complementares ou ordinrias, a exemplo das leis delegadas como se o tema fosse alheio cidadania, nos termos da CF, art. 68, inc. I. Outra decorrncia importante

5a. ed. esp., Madri: Trotta, 2001, p. 93 ss.

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Teoria constitucional dos princpios jurdicos como teoria fundamental do direito e garantismo penal

do princpio de mera legalidade a garantia de irretroatividade da lei penal (CF, art. 5o., inc. XL e CP, arts. 2o. a 4o.), para abranger conduta praticada quando no havia sano penal coibindo-a ou, em havendo, era mais rigorosa que a instituda posteriormente e aqui, novamente, pode haver quem pratique o que Kohlrausch, segundo nos lembra Zaffaroni e Pierangeli7, chamava de embuste das etiquetas, com vista a afastar a aplicao dessa garantia a quem se pretenda imputar medida de segurana. O princpio de estrita legalidade exigiria todas as principais garantias constitucionais para que se configure a legalidade penal, donde se teria o seguinte encadeamento: nulla lex poenalis sine necessitate (princpio da proporcionalidade: CF, art. 5o., incs. XLVII princpio de humanidade , LI e LII, LXVI, alm dos princpios implcitos da interveno mnima ou fragmentariedade, da adequao ou reconhecimento social e da insignificncia), (nulla necessitas) sine iniuria (princpio da lesividade ou da ofensividade do ato: CF, art. 5o., inc. XL), (nulla iniuria) sine actione (princpio da materialidade ou da exterioridade da ao: CF, art. 5o., incs. XLI a XLIV), (nulla actio) sine culpa (princpio da culpabilidade ou responsabilidade pessoal, de intranscendncia ou de personalidade da pena: CF, art. 5o., incs. XLV e XLVI, CP, art. 13), (nulla culpa) sine iudicio (princpio da jurisdicionalidade incluindo a soberania do poder estatal: CF, arts. 4o., 5o., inc. LII e 2o., e 84, inc. VIII, CP, art. 5o. princpio da territorialidade, como princpio geral, tendo como excees os seguintes princpios, mencionados por Cezar R. Bitencourt em seu CP Comentado, p. 16: real ou de proteo, CP, art. 7o., I e 3o.; universal ou cosmopolita, CP, art. 7o., II, let. a; nacionalidade ativa, CP, art. 7o., II, let. b; nacionalidade passiva, CP, art. 7o., 3o.; representao CP, art. 7o., II, let. c , bem como as garantias do juiz natural e do devido processo legal, garantias penitencirias ou de execuo: CF, art. 5o., incs. XXXVII e XXXVIII, XLVIII a L, LIII a LVII, LX, LXIII a LXV), (nullum iudicium) sine accusatione (princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao CF, art. 5o., incs. LIX, LXI, LXII), (nulla accusatio) sine probatione (princpio do nus da prova ou da verificao: CF, art. 5o., inc. LVI, e princpio implcito in dubio pro reo ou libertatis) et (nulla probatio) sine defensione (princpio e garantia do contraditrio e da ampla defesa: CF, art. 5o., inc. LV). Importante, por fim, que se registre serem os princpios constitucionais penais, em geral, a manifestao de direitos fundamentais ou de garantias desses direito, que so igualmente (em sentido amplo, direitos) fundamentais, considerando que esses direitos, mais que direitos subjetivos, so tambm princpios objetivos conformadores da ao e, mesmo, da estruturao do Estado, em um Estado Democrtico de Direito, como o que, formalmente, temos no Pas. Tambm no h que se confundir, pela utilizao, como parmetro interpretativo ou topos argumentativo, de idias, tidas como

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Manual de Direito Penal, vol. I, 4a. ed., So Paulo: RT, 2002, p. 230.
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suprapositivas, com o que de fato ocorre, quando essas idias se apresentam encarnadas ou, mais precisamente, positivadas na forma de princpios, que so verdadeiras normas jurdicas, e de hierarquia superior. a partir de noes como essas que se transitaria do positivismo esclarecido em sua verso mais avanada, presente no garantismo de Ferrajoli, para a posio aqui defendida, de superao dialtica da dicotomia entre positivismo(s) e jusnaturalismo(s). Referncias ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: NOMOS, 1985. BARBOSA, Rui. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1934. v. 5. FERRAJOLI, Luigi. Derecho e razn. 5. ed. Madri: Trotta, 2001. GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1989. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e teoria do direito. In: GRAU, Eros R.; GUERRA FILHO, Willis Santiago. (Orgs.). Direito constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001. _____. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. So Paulo: RCS, 2005. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986. _____. Teoria pura do direito. 6. ed. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2000. LIMA GUERRA, Jos Lcio. Direito quantitativo. In: TORRENS, Haradja Leite; e ALCOFORADO, Mrio Sawatani Guedes (Orgs.). A expanso do direito: estudos de direito constitucional e filosofia do direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de direito penal. 4. ed. So Paulo: RT, 2002. v. 1.

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