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Ento, por exemplo, uma delas : o direito comunitrio seria uma pirmide, ele seria estruturado em forma de pirmide? Coisa que ele no responde, nesse momento e, em caso positivo, isso resolveria alguns problemas. E ele autnomo em relao ao direito internacional, direito nacional? Nesse caso, haveria ento trs pirmides, que seria a pirmide nacional, a pirmide de direito internacional e a pirmide do direito comunitrio nacional. Bom e, a, como vendo essas trs pirmides, ele comea a fazer algumas indagaes. Ento, por exemplo, a teoria dos grandes espaos, ela... A definio do ente uma coisa fatigante, no se consegue fazer. E, na verdade, surge ento vrias dvidas que vo se acumulando e, na verdade, o que que vai acontecendo? Alm de tudo, voc tem uma srie de concepes novas que vo surgindo. Ento, por exemplo, pra ele o direito do sculo XIX e na primeira metade do sculo XX, ele marca com uma poca e o cdigo italiano de 1930, em 1942, e a teoria dos grandes espaos marcam o fim de uma era e o incio de uma nova era, que a era dos entes supranacionais, que vai marcar um novo mundo para o direito e vai fazer uma srie de outras dificuldades, tambm. Isso tem algum, ele fala dos conflitos supranacionais e infrarregionais. Na parte dos conflitos supranacionais voc tem um problema de como internalizar a norma supranacional no ordenamento. Em geral, os ordenamentos devem receber a norma supranacional dentro do seu ordenamento. E voc tem o problema do direito infrarregional. Ele d o exemplo dos [?] alemes, em que a norma deve ser recebida pela norma nacional, mas ela tem que ser, tambm primeiramente, recebida pelo ordenamento nacional pra depois os ordenamentos regionais dos [?] se reformularem e se adequarem a ela. Bom... E a ele comea a falar, ento, do modelo reticular. Porque, na verdade, o que ele diz? Dentro do direito que vinha antes at a primeira metade do sculo XX e o direito que vem depois, pra ele o que mudou foi a forma de... O direito sempre se apresenta da mesma forma, mas a forma de entend-lo e sistematiz-lo que mudou. E ele entende que ento, na verdade, a sistematizao estava no direito e agora ela passa para a cabea do sistematizador. Nesse ponto eu at fao uma indagao pros professores, depois, porque eu realmente, no sei se eu entendi, mas eu no consigo ver como a sistematizao possa estar ou no direito ou na cabea do sistematizador. Porque ela tem que estar no direito. A hierarquia tem que
estar no direito. Porque, seno, ela no... Se ela no for positivada, ela no pode ser concebida. E ela tem que ser, no pode ser, no podemos prescindir da cabea do sistematizador, porque ainda que ela esteja no direito, ela precisa ser, precisa um ato cognoscente, um ato de pensamento pra entend-la, n? Ento eu acho que, realmente, eu no consigo ver como poderia se passar de um plano para o outro. Bom, enfim, ele fala do problema, h o problema das fontes, n? Dessa fonte nacional, as fontes internacionais e as fontes supranacionais, que figuram cada vez matrias mais amplas e que ultrapassam os confins nacionais. H o problema da informtica, h o problema das telecomunicaes. Da informtica que ele fala dos direitos autorais, das msicas pela internet. Com relao s telecomunicaes as grandes redes televisivas. Fala at das doenas, da biologia, daquela SARS aquela gripe aviria. Fala da ecologia, ele lembra do desastre de Chernobyl, agora tem o desastre do Japo, atualssimo. E ele diz, bom, cada vez mais essas matrias so, elas so, como torn-las mais complexas pela evoluo da sociedade e cada vez mais elas vo abrangendo confins maiores, n? Isso um problema. O outro problema o aumento do poder dos juzes, n? Ento ele v o direito constitucional, o direito trabalhista se tornaram fortemente jurisprudenciais. H um aumento dos juzes, da comunidade europia, do direito comunitrio, eles influenciam fortemente os ordenamentos nacionais. E h um aumento das competncias dos tribunais supranacionais pra aplicar no direito com coercibilidade para os estados. Ento o estado, o direito comunitrio, perdo, o direito europeu continental, pra ele, t se tornando muito, cada vez mais parecido com o direito da [?], pelo aumento da fora da jurisprudncia. Nesse ponto eu fao mais um indagao que , no seguinte sentido, o aumento do poder dos juzes, principalmente essas novas formas que aproximam a jurisprudncia do [?], smula vinculante, enfim, elas, no meu entender elas reforam o sistema jurdico, na medida em que, uma viso pessoal minha, na medida em que elas permitem que ele se retroalimente de uma forma melhor. O [?] tem um texto que eu gosto muito que ele diz que o contedo jurdico a cargo do legislador traz muito mais segurana jurdica do que quando ele tiver a cargo do judicirio. E a fica uma indagao, talvez. Mas no caso das smulas vinculantes, isso porque claro, at pelo fato de ser anteposto e o direito produzido pelo poder judicirio ser ps-posto, claro, mas, na verdade, na medida em que as smulas vinculantes tambm produzam direito e auxiliam o direito a se retroalimentar e se adaptar a complexidade da sociedade melhorando o ordenamento, coisa que ele no conseguia fazer devido diviso rgida de poderes proposta de Montesquieu, mas pelo qual o judicirio no poderia alterar normas
produzidas pelo [?] e agora pode produzir normas com o efeito vinculante, n? Ento, na verdade, isso me parece um grande avano e no um complicador do direito. Mas, enfim, apenas uma viso que eu coloco. E talvez nesse caso, professor, eu queria at saber do senhor, se nesse caso, a jurisprudncia, as smulas vinculantes, se elas, para os casos futuros, para os casos passados talvez no, mas para os casos futuros, talvez no fosse um meio termo entre essa questo da segurana jurdica, da norma produzida pelo legislador e pelo judicirio. Enfim, ele diz, ele vai concluindo dizendo que o direito na verdade ele t, ele se pe numa massa tridimensional de uma forma estranha que vai aumentando, aumentando, ganhando complexidade e que a forma piramidal passa a ter dificuldades em explic-lo. E a ele comea a propor, ento, um novo modelo, que seria o modelo de rede. E intuitivamente ele diz como resolver o problema de rede. Ele diz, bom o direito de rede pode ser visto assim, quando voc fala ele num texto jurdico e voc vai, um artigo faz remisso a outro, que faz remisso a outros. Ento h remisses explcitas que sempre remedem a outros textos e h as remisses implcitas, tambm, que a mais complicado e fica a cargo dos estudiosos. E isso da se lembra muito hipertexto, n? Em que voc tem os links e que voc vai fazendo os links, enfim. Tem uma influncia clara da informtica e da ciberntica nisso. Lembra que o direito vem sendo influenciado cada vez mais, tambm, pelas novas formas de conhecer o direito como os bancos de dados e de aplicar o direito, que na minha rea que tributria eu vejo muito isso. A Receita Federal, por exemplo, tem banco de dados cada vez maiores e h inclusive a aplicao eletrnica, notificaes de lanamento feita de forma eletrnica. Realmente, h uma evoluo muito grande nesse sentido. um fator de complexidade, porque fica difcil ver o homem agindo nessas aes, mas enfim... Mas ele, tambm, diz o seguinte, porque isso tambm no uma coisa to nova, porque as remisses, essa forma de rede, havia j desde as glosas medievais do corpo juris, porque os textos remetiam a outras, as normas remetiam a outras normas e nas normas oitocentistas tambm isso acontecia, nos cdigos, ento no uma coisa totalmente nova. Ele citava juristas novos que vo nessa linha do direito de rede. Cita o caso, por exemplo, do [?], influenciado pelo Luhmann [?], que fala da heterarquia das fontes, existe uma srie de... O direito no pode ser visto s como vindo do Estado. Fala do [?], que diz que o direito, o direito rgido e tradicional vai se derretendo num o direito solvel e se menciona os juristas que adotam uma posio mais contemporizadora, no vendo somente a teoria nova, mas dizendo que ela se harmoniza, a teoria de rede se harmoniza com a teoria de pirmide, como o Franois [?] e o [?]. E termino dizendo
que, na verdade, o direito de rede, ele tenta capturar toda a explicao do direito, mas no consegue. A forma do direito, a forma do modelo piramidal tambm tenta capturar toda a complexidade e no consegue. E a ele diz que talvez uma possvel, ento, ideia seria que eles fossem usados de forma complementares e no de uma forma [?], cada um explicando uma determinada parte e no opostos, n? E, a, ele termina dizendo, finalmente, que aquele que tenta somente com o modelo de malha, com o modelo de redes capturar o direito, ele se assemelha a algum que tenta com uma rede capturar o vento, n? No vai conseguir. E, a, como reflexo final, eu pensei... E a eu fiquei pensando ser que existe um modelo? Ser que ns podemos definir um modelo? Se o [?] no conseguiu, obviamente no seria eu que iria conseguir. Mas eu proponho uma reflexo que talvez, a histria est em construo, a teoria como o [?] mesmo afirma, o direito, o modelo piramidal serviu pra aplicar o direito que j tava bem consolidado. Mas talvez ns estamos num modelo em que a histria est sendo construda, ento fica difcil realmente produzir uma explicao a contento nesse determinado momento. A minha mulher trabalha com biologia e ela fala muito da teoria do caos, o Antonio sabe. E a ela fala, e ela diz muito que o caos a ordem. Tudo depende do nvel de entropia do sistema. Ento, talvez, o nosso sistema jurdico esteja crescendo em complexidade e o nvel de entropia esteja aumentando, mas o caos continua ordenado, no h nada, no h nenhum problema. Ns podemos, talvez seja o caso apenas de inserir mais uma pirmide e continuar na rea de pirmides e continuar a anlise por remisses que j era feita desde a idade mdia e no se compor nada novo, simplesmente permanecer nessas explicaes. Era s uma ideia. Antes de passar para o outro texto, vamos comentar alguma coisa. Acho que o primeiro comentrio que eu faria o seguinte, como o prprio [?] diz, a pirmide um modelo conhecido. Tem a pirmide do poder e se tem a pirmide normativa. A ideia de que direito e poder tem uma relao de convergncia, no vrtice da pirmide de poder est a soberania, no vrtice da pirmide normativa est a norma fundamental que manda cumprir aquilo que , enfim, o direito constitucional. Ento a noo de pirmide jurdica e a noo de pirmide de poder corresponde a uma viso arquitetnica da ordem social e jurdica. [?], por exemplo, adota uma viso dessa natureza, enfim, e uma boa parte dos estudiosos do Direito e do Estado tem esse tipo de leitura. O que que o [?] est dizendo? [?] est dizendo, independentemente dos juristas dos grandes espaos,
experincia jurdica, porque no fundo representa uma distribuio de competncias entre os estados membros e o poder comunitrio. Voc pode responder que isso aqui uma tcnica do federalismo que a distribuio de competncias, assim como voc tem estados membros do mbito da federao, voc tem estados que integram a comunidade. Isto uma tcnica de distribuio de competncias. O princpio do reenvio ao tribunal comunitrio para efeito de interpretao de uma norma de direito comunitrio o mecanismo de controle da coerncia e assim por diante. Ento, at a, a pirmide t mais ou menos de p, com eroses, etc e tal. O que o [?] insiste o seguinte, o mundo se globalizou. O que significa a globalizao no mundo? Que o mundo se internaliza na vida dos pases. A tcnica, a revoluo digital, a informao acelera o processo de internalizao do mundo na vida dos pases e coloca em questo as cadeias de poder que esto contemplados pela noo de pirmide. Ento o terrorismo, a ideia, enfim, o que que significou o 11 de setembro? Significou uma desagregao de um determinado momento das cadeias de poder. O que representa o Bin Laden ou o terrorismo da AlQaeda? O funcionamento em rede. Ontem estava vendo uma explicao pela televiso dizendo que era uma espcie de franquia. Ento voc tem vrios pontos que aceitam uma leitura do mundo que coerente com essa do Bin Laden e com isso voc opera em rede. O que o [?] chama a ateno, que a relao entre os ordenamentos jurdicos no mais uma relao do gnero daquela que se fazia quando a noo de pirmide era claro. O professor Reale disse e ele sita o professor Reale, que toda a crise do direito uma crise das fontes do direito. Ento a lex mercatoria, por exemplo, que tem um papel importante, as prticas comerciais, o funcionamento da cmara de comrcio de Paris e do seu tribunal de arbitragem, tudo isso mostra a diluio do papel da pirmide mesmo no mbito das normas do direito internacional. A prpria fragmentao do direito internacional faz parte desse processo no seu conjunto. Ento, diz ele, eu digo eu pensando com ele, temas que o direito internacional privado gosta, com reenvio e recepo, passaram a ser instrumentos com os quais ns lidamos com isso. O tal do dilogo dos juzes , tambm, algo nesta linha, porque os juzes conversam e discutem, e os tribunais discutem, eles no discutem na base da pirmide, eles discutem na base da rede. Ento quando o supremo cita decises de outras cortes ou de cortes internacionais, eles no esto operando em rede, porque, eles no esto operando em pirmide, eles esto operando em rede e esse um fenmeno novo na vida do direito auxiliado, pra adiantar um pouco a pergunta que voc me fez, tambm pelo tema da tcnica. Ento porque voc pode armazenar essas informaes e voc pode se fazer circular essas
informaes de uma maneira que, anteriormente, voc no podia. Ento a h uma coisa em mudana. Ento, tambm, pensa o que o funcionamento do direito tributrio h 20 anos atrs antes do uso generalizado da internet? Do papel, a declarao de imposto de renda era num papel. Ento, hoje, a regra voc entrega isso pela internet. Ento se consulta, quer dizer, a mquina passa a ter um papel nessa histria toda, sem o qual esse direito no funciona. No funciona a [?], no funciona o lanamento, no funciona o cumprimento da obrigao tributria. diferente do que era anteriormente. Mesmo essa histria, voc ter uma memria extraordinria, como tinha Rui Barbosa, era uma coisa que ajudava a lidar com um outro jurdico. Boa memria, mal no faz. Mas voc tem banco de dados e isso altera a maneira pela qual, tambm, voc argumenta e voc pode usar, tambm, por conta dessa internacionalizao, voc usa casos que no so unicamente os casos da jurisprudncia nacional, voc usa jurisprudncia estrangeira, voc usa jurisprudncia internacional. Ento o meu argumento no caso [?] tinha, tinha decises da corte europia, tinha decises da corte de Haia, enfim essa histria se generaliza. Quando voc pega uma deciso, como essa histria dos pneus, ento que uma deciso que foi tomada, primeiro por tribunal arbitral do Mercosul, que era sobre a histria de pneus remoldados que um tipo especial de pneu recauchutado. O Uruguai pediu para que no houvesse restrio, alegando que isso era uma restrio ao livre comrcio, ao tribunal de [?]. A foi para a corte pro, pra o [?] e para o OMC que alegou, que, enfim, cabia levar em conta a dimenso ambiental em que a deciso do tribunal do rgo arbitral do Mercosul no estava correta, disse educadamente, porque havia no tratado de Montevidu dispositivos semelhantes ao Gapt que poderiam permitir uma outra deciso. Mas isso aqui um funcionamento em rede, porque, enfim, nenhum desses tribunais est aqui um acima do outro. Mas isto daqui uma dinmica e isso novo no plano da vida do direito. E eu acho que pra isso que o nosso amigo [?] chama a ateno com essa imagem. E eu perguntava pro Trcio se essa imagem era uma metfora ou se era uma alegoria. Essa histria de tentar pegar o [?] pela rede, ento. Ele vai responder essa pergunta melhor que eu. [Risadas] Bom, uma das suas perguntas se o sistema est na cabea em nossa pirmide ou na cabea do sistematizador, no isso? Ou se ela t no prprio Direito. Essa uma grande discusso que se deu no sculos XVII e XVIII principalmente. Se voc leu o livro l do Foucault sobre [?] coisas, ele mostra isso. Eles ficaram dois sculos discutindo isso. Se a natureza era sistemtica ou se o sistema era um instrumento pelo
qual voc via a natureza e no chegam a uma concluso definitiva. Na verdade, quando a gente pensa na pirmide, a primeira coisa que chama a ateno pro ponto de vista filosfico e, quando eu falo do ponto de vista filosfico, eu estou pensando na filosofia do direito como ela surgiu no final do sculo XIX, comeo do sculo XX, isto de origem neo Kantiana. O que faz o filsofo? Ele no terico do direito, mas ele tem que ficar investigando as condies e possibilidades pelas quais o terico do direito pensa o direito. Ento a pergunta que voc pode fazer essa que voc fez. Ns pensamos na forma de pirmide? Uma resposta possvel seria, sim, at agora pensvamos. Por qu? O que quer dizer isso? A outra pergunta do terico como que eu fao essa pirmide funcionar direitinho? Que o seu outro lado l, bom, melhor ter leis e smulas vinculantes, ser que isso ajuda a pirmide, no ajuda? E isso problema de teoria de [?] do direito. A pergunta o que que eu fao com esse negcio de pirmide e o que que isso. Como que surge isso? E essa uma pergunta curiosa. Kelsen no fala em pirmide. Kelsen fala em ordem escalonada. Uma escada no necessariamente uma pirmide. Pirmide um, pra responder um pouco a pergunta do Celso, enfim, ela uma metfora, evidentemente, no? E uma metfora complicada porque se voc pensa em pirmide, eu no sei quantos lados tem uma pirmide? Uma pirmide uma figura geomtrica, no isso? Ns estamos pensando numa pirmide de trs lados ou de quatro? Provavelmente por conta da tradio do sculo XVIII, [?] dos poderes, etc., a gente pensa talvez numa pirmide de trs lados, mas no necessariamente. A primeira pergunta que a gente pode fazer filosoficamente de onde que sacaram essa pirmide? Por que pirmide? O prprio Bobbio quando comenta o Kelsen e tenta explicar a relao entre validade e eficcia, ele constri na verdade uma espcie de tringulo. Uma espcie de tringulo com uma base fluida. Ele faz uma linha assim e outra linha assim. No uma pirmide. E ele vai dizendo: olha, as normas se colocam nessa relao at l em cima, no cume, quando as linhas se juntam. Quando as linhas se juntam validade e eficcia se juntam. Quanto mais voc desce, mais a eficcia se distancia da validade. Ento as normas o que so? As normas so organizadas nessa frmula. Uma outra pergunta, porque diabos a gente fala ento em pirmide, se o Bobbio no fala em pirmide? De onde que surgiu essa ideia de pirmide? Se voc vai ao sculo XVIII, que foi quando comearam a pensar teoricamente no direito como hierarquia, pelo menos foi ali que comearam apensar isso, quando voc vai no sculo XVII, XVIII, e isso uma observao do [?] no? O [?] fala: olha, voc tinha vrios modelos, claramente a pirmide um modelo, ento voc tinha vrios modelos pra pensar e a
cincia pensa por modelos. Voc tem que arrumar, por assim dizer, um objeto. Uma das formas de voc arrumar um objeto voc eleger um modelo que permita voc dominar aquele objeto, porque ele, em princpio, aparece como uma coisa dispersa e o [?] diz o primeiro modelo que usam nessa poca, porque era uma coisa que encantava todo mundo, no ? Nas cortes, etc. Foi o relgio. Foi o primeiro modelo. E o relgio uma pirmide. O relgio no tem um centro. Voc precisa dar corda no relgio. Ok. Mas ele no tem propriamente um centro, aquele monte de mecanismos todo um ligado ao outro e fazendo com que tudo funcione, mas no tem nada de pirmide, se voc pensar bem. E ele diz, o [?] diz: olha, o relgio foi o primeiro modelo, j na era moderna, pra voc tentar pensar na poltica, no no direito, pra voc tentar pensar poltica, pensar como um relgio. E que substitui o corpo humano, n? Isso. Tem cabea, tem hierrquica e o resto n? , claro. Ento como que voc foge dessa tradio? O relgio era uma forma de voc lidar. O Robson pensa ainda, alis o modelo do [?] at tpico, no ? Um monte de gente... Um gigante. Um gigante. um gigante, exatamente. Que era talvez o modelo mais fcil que vinha da antiguidade. Plato, a razo domina. Meus membros, enfim, o modelo humano, no? E o que dominar a razo, no? Pois bem, mas a nossa herana a do sculo XIX, do sculo XVII e XVIII e nesse sculo o primeiro o relgio, que no tem nada que ver com pirmide. O segundo foi o modelo orgnico, o corpo, enfim o corpo vivo, no? Pr [?], em [?] diz o [?], que no modelo mecnico do relgio, que o relgio o grande modelo, no? As partes, ou melhor, o todo igual a soma das suas partes. O relgio funciona direitinho. Segundo, um modelo que voc monta e desmonta. Um bom relojoeiro capaz de desmontar tudo e montar tudo de novo. Eu certamente deixaria partes sobrando porque no seria capaz de por tudo de novo l dentro. Mas d pra fazer isso. A fiz ele e o Foucault confirma isso, no sculo XVIII quando comea o desenvolvimento das cincias naturais, como se dizia na poca, histria natural, foi assim que apareceu, surgiu um outro modelo que no era mais o relgio, no era
mecnico, era o ratinho de laboratrio, que voc podia, que realmente era um organismo, tudo funciona um ligado ao outro. Mas se voc desmontar, alguma coisa some e voc no consegue montar de novo. O que que some? Bom, chamaram isso de vida. E isso implodiu de uma maneira fantstica naquilo que se chamou na Alemanha de idealismo alemo. E que deu todo o romantismo do sculo XIX. A vida, o sentimento, tem alguma coisa que escapa, mas foram os idealistas alemes que comearam a pensar num modelo capaz de ganhar uma unidade a partir desse indizvel, desse elemento estranho chamado vida ou chame como quiser. O [?], o [?], [?], todos eles, Kant, eles foram responsveis pra voc comear a tentar pensar a sociedade, o saber, a cincia de um modo geral e porque no o direito? Na forma de uma grande unidade, a pirmide surge por consequncia disso. Porque a pirmide , na verdade, uma espcie de grande mecanismo que termina numa ponta capaz de sustentar tudo ou, como j houve quem dissesse, o direito uma pirmide de ponta cabea, porque o que sustenta o cume, no a base, o cume. Quer dizer, enfim, se voc pensar na norma fundamental, na constituio, pensem do jeito que quiserem, uma pirmide de ponta cabea. O que sustenta o direito essa ponta. Ento ns lidamos, na verdade, com um modelo nesse sentido. O que que t acontecendo? Assim como o modelo do relgio funciona pra relgios, mas no funciona pra tudo e isso vai sendo percebido. No dava pra voc, vejam, Descartes ainda tentou ver o ser humano como um relgio, tentou. Ele tentou l descobrir a ligao entre alma e o corpo, mas o corpo era uma mquina. Funcionava tudo como se fosse uma mquina. E tinha l um lugarzinho, a glndula pineal onde a alma dirigia todo o mecanismo. Esse um homem que pensou no relgio. Os que vieram depois foram desmontando isso. O idealismo alemo realmente desmonta isso. A pirmide alguma coisa que depois se passa, mas ela se passa lentamente para o Direito, ela no se passou no comeo do sculo XIX no. No comeo do sculo XIX a coisa funcionava ainda muito mais prxima de um modelo do tipo relgio. Mais do tipo relgio, curiosamente. Se vocs, olha a obra daqueles primeiros autores, aqueles pandetistas alemes, por exemplo, o que eles fazem? Eles comeam a discutir conceitos bsicos, relao jurdica. O subjetivo dever, [?] corresponde um direito. O direito corresponde a um dever. Assim voc comea a construir pares. Isso no tem a ver com pirmide. Quando que surge essa ideia da pirmide? Ela vem no sculo, meados do sculo XIX, quando essa forma meio, meio relojoeira de voc montar o sistema jurdico comea a no dar mais conta do prprio direito. Quando eu falo do prprio direito do que que eu estou falando? Eu estou falando de um fenmeno que no sculo, na
segunda metade do sculo XIX comea a tomar conta do direito, que o fenmeno legislativo. Aqui comea a tomar conta. nesse momento, no momento em que surge a distino de direito pblico e direito privado que o negcio da pirmide cresce. A cresce, isto , na hora em que foi possvel voc tentar dar a percepo do Direito como uma unidade a forma de uma pirmide, o momento em que voc comea a pensar o Direito como norma e como norma posta, norma positivada. Isso vem desde o comecinho do sculo XIX, mas toma corpo no meado do sculo XIX. A vem a pirmide. E que pirmide essa? Que pirmide? Poder, a vem a ideia de voc colocar l em cima uma norma fundamental. A vem, com toda a sua fora, o constitucionalismo que nascera no final do sculo XVIII. Comea a tomar corpo isso e, de repente, a pirmide vira o modelo que deu conta. Se o direito norma, e o Kelsen o exemplo tpico disso, se tudo norma, tudo, inclusive a norma, no? Eu no t brincando, inclusive a norma norma, no? Graas a norma fundamental, o que ele diz. Porque se tudo norma, e como que tudo norma? Porque tem uma norma fundamental, mas a norma fundamental norma? norma. E ela que d carter de norma a todas as normas. Ento tudo norma, at a norma fundamental, at as normas so normas. E graas a que? Graas a essa unidade. A surge a noo de pirmide. Ela funciona? Funcionou enquanto voc teve na relao direito pblico, direito privado, uma, vamos dizer assim, uma inclinao progressiva pro direito pblico. Os civilistas comearam a perceber isso no comeo do sculo XX, com essa guerra, com os primeiros protestos. A publicizao do direito privado. Por que que houve protesto? Porque voc comeava a enfiar na cabea de todo mundo que o direito era uma pirmide. Pirmide de que? De norma. Como de norma? Direito pblico. E foi crescendo isso, isso foi crescendo durante todo o sculo XX. Hoje em dia, eu tenho uma turminha que t fazendo uma pesquisa, enfim, sobre se existe norma jurdica, uma teoria geral da norma jurdica e cada um escolheu um campo e um deles escolheu direito civil. E a primeira pesquisa que eu mandei ele fazer, eu disse: "procure no direito, no cdigo civil se existe a, o que que caracteriza uma norma de direito civil." Ele foi e voltou, ele falou assim: "professor, eu t enrascado, t cheio de norma no cdigo civil que no privada." Isto , no tem por base a autonomia privada. E t l dentro do cdigo civil. Eu falei: E agora? O que a norma civil? Enfim o que comea a fazer gua, que voc comea a perceber que essa hiptese de voc poder reduzir tudo a uma unidade e essa unidade dada pelo direito pblico e o direito pblico enfia na sua cabea de que direito um conjunto de normas e que tem por unidade uma norma superior, isso que
produz a pirmide, isso que t em cheque. E isso comeou a ficar, a ser posto em cheque, quando voc percebe que essa unidade no funciona. No, no t funcionando mais. Por que que agora apareceu esse negcio de rede? Porque voc comea a perceber que ainda no d mais pra voc reduzir. No direito internacional, comearam a perceber mais cedo isso. O prprio Kelsen j comeou l: no direito interno, direito externo, qual que prevalece? Quando se comea a olhar o direito internacional, a pirmide no um bom modelo, nunca foi um bom modelo, sempre deu briga. No direito interno tudo bem. No ? S que agora no d para voc trabalhar mais no direito interno, tudo bem. S que agora no d pra voc trabalhar mais no direito interno com esse modelo. T comeando e a gua t fazendo por conta da pergunta que o seu colega me fez e eu no quis responder hoje. Afinal o que que rede? O modelo nos faz pensar na rede do pescador, mas no disso que a gente est falando. claro que no disso. O direito em rede no uma rede de pescador. Como, tambm, no uma rede que a gente fica deitado. No isso. Que rede essa? Que rede essa? Talvez esteja mais prximo disso que voc chama access, acesso. No tem nada que ver com pescador, nem um lugar onde voc se deita. uma coisa meio estranha. desse modelo que a gente est se aproximando. E a pirmide, claro, comea a no dar conta disso. Parcialmente ainda d. Deu quinta-feira. Vou ao Supremo, conversar com o Ministro Jos Celso de Melo, tentar convenc-lo de que ato jurdico perfeito no , to assim, como ele tem dito. Como que eu vou fazer isso? Ele pensa em pirmide. Pra ns, aqui em cima voc no pode ofender isso. De jeito nenhum. Pode fazer o diabo aqui embaixo, mas isso voc no pode mexer. Eu vou tentar convenc-lo que pode. Como que eu vou faz-lo? "Meu senhor, o direito est mudando e tal. No entra em mais uma pirmide, se tem o losango, tem em rede a, tal." No sei se vai funcionar, depois eu conto pra vocs. Mas um pouco isso o que est acontecendo. Agora isso no plano do que a gente faz, da teoria jurdica em ao. A gente precisa de modelos? Pra pensar teoricamente, pelo menos no ocidente, voc falou em analogia, no em analogia, em alegoria ou metfora. A cincia, de um modo geral, t cheia de metforas e alegorias. Nossa! E o direito ento pelo amor de Deus, uma atrs da outra. Realmente, se a gente comea a pensar nas nossas palavras, uma atrs da outra e a pirmide uma delas. Eu posso eliminar tudo isso? No d pra gente eliminar. Enfim, a gente ainda pensa com os elementos que esto na nossa frente, esses so os nossos modelos. O novo modelo esse desse negcio que tem uma ma [?] ali e tal. Enfim, por a que voc t comeando a pensar e t aparecendo. Dez anos atrs, no, vinte anos atrs quando ns comeamos a dar aula no
tinha ningum com um aparelho desses assim, tinha? No lembro nenhum nico. No existia isso. Imagina. Um computador assim? Brincadeira, o mundo mudou. Qual o modelo? A pirmide no funciona mais, no funciona. O curioso que a gente continua dando aula como se funcionasse. Isso aqui um anfiteatro. Olha s, corre tudo pra c. Como se fosse uma pirmide. E eu com motivos, enfim, a ponte estivesse aqui ns trs e vai se abrindo. No verdade mais isso, no verdade. Vocs que esto com esses aparelhos ligados, vocs esto num outro mundo que ns no estamos. Por mais que eu tente captar a ateno de vocs, falando, ou o Celso, ou a Elza. No d mais. Voc pode parar um pouquinho, olhar l, mas qualquer um pode apertar qualquer coisa a e voc t num outro mundo que no pertence a essa sala, mas dentro do qual vocs tambm esto. Pra responder um pouquinho a sua pergunta, t mudando. E o que que isso? disso que a gente est falando, bendita rede. uma metfora? um outro modelo. a rede de pescador? Seguramente no . Eu acho que a pergunta est no ar. E o [?] levantou a questo, mas no respondeu. Vamos... D tempo de mais uma exposio professor? Voc que sabe. Essa parte voc que comanda. Acho que d, ento. D tempo. A gente faz a exposio e, a, ns carregamos pra outra aula o final da exposio do grupo e os debates finais, t certo? Assim a gente... Ela bem objetiva, ento... Boa noite a todos. O meu nome Telma. Eu sou orientanda do professor Jos [?] Junior, em direito constitucional. E a partir de agora a discusso do nosso grupo vai mudar um pouco, porque a gente se prope a trazer, tambm, outros autores e outros questionamentos que no to necessariamente colocados ali nas leituras obrigatrias. E eu me propus a tratar do tema da legitimidade do poder. Talvez por coincidncia ou no, hoje o professor Celso [?] falou em Ricoeur que um filsofo, principalmente de hermenutica filosfica, hermenutica bblica, hermenutica jurdica, mas eu pretendo mostrar aqui com essa apresentao que o tema hermenutica tambm se vincula e muito de perto com o tema do poder. Ento, aqui, o ttulo da minha apresentao Legitimidade do Poder. As leituras de Weber e Ricouer. E porque que a hermenutica tem a ver com direito e com poder? Porque pra gente compreender o fenmeno, para a gente compreender qualquer fenmeno, mas aqui o que nos interessa o fenmeno do poder, a gente precisa de conceitos. A gente precisa de esquemas. E o que eu pretendo
abordar aqui so duas formas distintas, mas relacionadas, de compreender o fenmeno de poder ou de abarcar esse fenmeno do poder pra que ele se torne, em primeiro lugar, apreensvel e compreensvel por ns e, em segundo lugar, justificvel. Ento o tema da justificao vem depois do tema da compreenso, que um tema mais fundamental. Ento pra falar dessas duas formas, elas so as seguintes: por um lado a institucionalizao do fenmeno do poder e para isso eu vou falar um pouquinho de Max Weber e por outro lado a questo da ideologizao que onde eu vou entrar um pouquinho em Ricouer. Bom, os trs modelos de legitimao em Weber, aqui no cabe entrar em detalhes at por questo de tempo, mas parte do pressuposto que todos conhecem o bsico, seria um modelo tradicional, um modelo racional legal ou racional burocrtico, o modelo tradicional e o modelo carismtico, que seria em terceiro lugar. Esses dois primeiros modelos, o racional legal e o tradicional, o que eles tm em comum? A questo da institucionalizao do poder, que muito mais forte no racional legal, mas que tambm est presente no modelo tradicional. Ento o que que esse modelo racional legal? o modelo do Estado Moderno que a gente conhece que a instituio por excelncia, a instituio das instituies, como alguns autores falam. Ento atravs da procedimentalizao dessa racionalizao do procedimento, da legalidade desse sistema piramidal, talvez, de competncias, todas essas formalizaes acabam nos fazendo, assim, entender o poder e justificar o poder atravs da formalizao. J o modelo tradicional em Weber, ele no , ele no to racional se ele comparado ao modelo que eu expus antes, ele at um pouco irracional, mas comparado com o carismtico, ele muito racional. Porque ele tem regras, ele tem instituies. Tudo o que feito nesse modelo tradicional assim, porque sempre foi assim. Porque, por exemplo, uma monarquia, por que que quando morre um monarca o sucessor o filho, o primognito ou, enfim, cada casa monrquica tinha sua regra? Mas assim porque sempre foi assim. Ento, nesse sentido, tambm h uma institucionalizao muito forte. Muitas vezes at regras no escritas que so muito mais estveis que as regras escritas. A vem o modelo carismtico que parece fugir da questo das instituies. Ele parece, esse sim parece, no ter nada a ver com instituio. De fato ele o mais irracional dos trs. Ele irracional por excelncia e, no por acaso, ele transitrio. Diz o Weber que ele no perdura no tempo. Ento ele vincula o fenmeno do carisma que em si um fenmeno complexo, ele vincula esse fenmeno com a revoluo. E com o passar do tempo, esse modelo de dominao carismtico ele s vai se perdurar ou se ele se tradicionalizar ou se ele racionalizar ou os dois em
diferentes graus. E, agora, pra falar um pouquinho de Ricouer, na verdade eu quero falar da leitura que ele faz do Weber. Ele acrescenta em toda essa explicao dos trs modelos a questo da ideologia. E a ideologia no Ricouer no tem nenhum sentido pejorativo, pelo contrrio, ela um elemento fundamental de coeso e de integrao social. O Ricouer vai dizer que um modo de pensar atravs do qual a sociedade se autorrepresenta e se autoconpreende. Ento a ideologia, ela t nesse, nesse lugar mais fundamental de nos fazer compreender a realidade, apreender a realidade. A ideologia funciona como motivador das aes sociais, aqui vai dizer o Ricouer, fazendo uma analogia com a ao individual. Se a ao individual precisa de um motivo, a ao social e a relao social tambm precisam de motivos e, a, que entra a ideologia. s no segundo momento que a ideologia vai ter uma funo de justificao. E a onde que vem, fazendo agora um link com aqueles modelos do Weber, onde que entra a ideologia? A o Ricouer vai dizer que toda a autoridade, at mesmo a autoridade do sistema burocrtico, mas principalmente a autoridade dos outros modelos, a tradicional e a carismtica, elas tm uma pretenso de poder e a essa pretenso de poder corresponde uma crena na legitimidade. Mas nesse espao entre a pretenso do poder e a crena na legitimidade h um espao de dissimetria. H o que ele chama de a verdadeira mais valia, que esse excesso na pretenso do poder. E a nica forma de preencher esse espao de dissimetria com a ideologia. a que a ideologia vem completar esse lcus de opacidade, esse lcus de dissimetria. E mesmo nesse segundo momento a ideologia, ela no necessariamente patolgica, muito pelo contrrio, a ideologia pode ser muito importante nos processos de dominao porque ela tem um papel importante na medida em que veicula um discurso social capaz de impor a ordem sem precisar recorrer a violncia. Por fim, tendo exposto rapidamente esses dois autores, eu gostaria de fazer alguns, dois comentrios crticos e, agora, vinculando um pouco com Kelsen, que a gente tem falado tanto. Em primeiro lugar seria a crtica que Ricouer faz a todo aquele que se prope a fazer cincia, a pura cincia de um lugar no ideolgico. Principalmente quando a cincia que a gente t falando no matemtica, no fsica, no geometria. direito, uma cincia social, uma cincia do esprito, como queiram. Ento o Ricouer vai dizer que no existe esse lugar no ideolgico de onde se possa fazer uma cincia absolutamente isenta de toda ideologia e por qu? Porque a ideologia, assim como as instituies e assim como a linguagem, essa comparao que ele faz, elas esto nesse, ns nascemos na linguagem, ns nascemos nesse mundo que j tem essas instituies e elas condicionam a nossa forma de
compreender as coisas, de compreender a vida. Eu no quero entrar aqui em Heidegger, Gadamer porque no, realmente, no poderia falar sobre isso, mas eu me arrisco a dizer, assim, en passant, que seria um pouco o que esses autores chamam de pr compreenso. Ento por isso que a cincia que o Kelsen faz, ela no isenta de uma ideologia e isso Bobbio mesmo j percebeu, agora s citando rapidamente Bobbio, abre aspas: "Assim ele, Kelsen, parece abandonar o seu ideal de cincia quando se coloca no nvel superior da metacincia que no descritiva, mas prescritiva. E enquanto prescritiva faz surgir imediatamente a suspeita de ser expresso de uma tomada de posio ideolgica." E a segunda e ltima considerao que eu gostaria de fazer, agora j meio encaminhando pra concluso, que nessa, nesses conceitos ou nessas instituies que ns precisamos pra compreender os fenmenos, sempre h um alto grau de abstrao porque assim que se formam os conceitos, necessrio, assim que eles operam. Eles precisam se distanciar da realidade. Eles precisam perder em concretude pra ganhar em eficcia. S o que que acontece com essa perda em concretude? Acontece que os fenmenos, eles nunca sero completamente apreensveis por ns, sempre vai sobrar um resqucio de fato. Sempre tem um resqucio do poder, aqui no caso que nos interessa, que no ser abarcado pelo direito. Por isso que essa seria a segunda crtica a Kelsen que a identificao absoluta que ele faz entre Estado e Direito parece no estar absolutamente correta, porque o Estado como um fenmeno social, um fenmeno complexo da realidade, da vida, nunca vai ser completamente compreendido por ns. E nesse resqucio do fato, da vida mesmo, que est justamente a fragilidade e a fortaleza do Direito. Todos os esquemas de dominao, todas as ideologias, historicamente, sempre sofrero rupturas que foram os momentos das revolues e a revoluo, que um momento de manifestao da violncia como modo mais brutal de atuao do poder, seria o lado da fragilidade do Direito. Por outro lado, tambm, da fraqueza, porque muitas vezes a revoluo tambm d lugar a evoluo. Ento essa era um pouquinho a provocao que eu queria fazer. Era isso. Espero que eu tenha sido clara. Obrigada. Telma, voc fez muito boa exposio, muito interessante. Eu faria dois ou trs comentrios muito rpidos. Eu acho que a viso do Weber, e a sua explicao vai na mesma linha, se voc fundamenta do ponto de vista tradicional ou do ponto de vista carismtico ou do ponto de vista racional legal, sempre uma perspectiva ex parte principis, uma reserva de poder dos governantes. uma reserva, um crdito fiducirio de que se reveste nos governantes pra justificar o seu poder e o seu domnio. Ento
interessante notar que a perspectiva do Weber nas trs elaboraes, duas mais racionais ou mais institucionais e a outra mais individualizada, so sempre a expresso da perspectiva de quem governa naturalmente voltada pra preencher atravs do componente, vamos dizer assim, ideolgico como que era o Ricoeur, esta viso alimentadora da aceitao do poder por parte dos governados. O Guillermo Ferrero diz que a legitimidade uma espcie de ponte entre o poder e o medo. O medo do poder e, ao mesmo tempo, o medo da anarquia que gera a instaurao do poder. Essas formas pelas quais eu justifico o argumento, a fundamentao do poder, esto ligadas a este tema do medo e, ao estarem ligadas ao tema do medo passam, tambm, pelos problemas de argumentao de interpretao. Partiria neste momento o que eu gostaria de pensar em voz alta com voc. Sem prorrogar demais, hora adiantada. Juntando um pouquinho a sua exposio com a anterior, claro que o modelo da pirmide est no Werber, no primeiro modelo, burocrtico, claro, da legitimao, na legitimidade burocrtica. Espelha bem isso. A questo, no entanto, que torna o Werber, por exemplo, diferente da pirmide kelseniana, que Kelsen quando tentou o escalonamento kelseniano, que o Kelsen um autor que tentou conferir ao Direito uma espcie de autonomia, em que tudo norma, inclusive a norma, como eu disse. O Werber no comeo da [?] sociedade, ele chega a dizer, ele tem uma concepo de Direito que lembra um pouco a concepo kelseniana. muito curiosa isso, a concepo de Weber lembra a concepo de Kelsen, no comeo de economia em sociedade. Mas quando ele entra nesse captulo da legitimidade ou nas formas de legitimidade, ele introduz um elemento que, para o qual, a gente nem sempre preste a devida ateno e tem a ver com essa reflexo que a gente t fazendo. D pra voc isolar o direito como um fenmeno por si, isto , possvel pegar esse ratinho e examin-lo sozinho ou eu tenho que olhar todo o seu meio ambiente, ver onde ele est, como ele reage, etc? D pra fazer isso ou no d pra fazer isso? O curioso para o qual a gente, que me chama a ateno no Max Weber, quando ele discute da legitimidade, est no modo como ele define a legitimidade. Aparentemente, voc apresentou corretamente, o primeiro modelo, o burocrtico, e o segundo so mais racionais. O terceiro introduz um elemento muito irracional que o elemento da [?], dos [?] da vida, enfim. Mas que tambm no sobrevivem, ele chama de rotinizao. (Do carisma.) Do carisma. Impossvel o carisma sozinho, no? E vai haver gente que vai inclusive dizer assim que no s impossvel o carisma sozinho, como impossvel um carisma isolado. Ningum
carismtico pra si mesmo. Isso no existe. Quem fala isso o Passeron, um socilogo suo. O lder carismtico precisa dos liderados, seno ele no carismtico coisa nenhuma. No funciona sozinho. A entra a tal da questo da teoria da comunicao, voc precisa do outro. Ento no verdade que o direito carismtico t sozinho e comea tudo. No. Ele comea sempre num conjunto. Se ele no for reconhecido como lder carismtico, ele no lder carismtico coisa nenhuma. Ento esse o primeiro detalhe. Isso Werber no fala. Werber est construindo seus tipos. Mas o que mais interessante nos tipos, com as suas diferenas, um mais, o outro um pouco menos racional e o terceiro o menos racional de todos, talvez seja o modelo mais irracional, que nos trs modelos quando voc pergunta, lendo a obra "e o que legitimidade"? No sei se voc percebeu isso. Tenta ler. Ele tem uma frase no meio, t meio solto ali. Mas pela leitura que voc faz, voc percebe que ele fala em crena na legitimidade. Ele fala de modelos de legitimidade, mas a legitimidade uma crena. Porque uma coisa muito curiosa, um sujeito preocupadssimo em tentar entender o direito, o poder, a sociedade, a economia como processo no ocidente de racionalizao. Esse o grande alvo dele. Mas quando chega na questo da legitimidade, ele fala: aqui eu lido com crena. Aqui, o ratinho que quando voc desmonta alguma coisa some. Eu preciso desse elemento, seno a legitimidade no funciona, nem a burocrtica, nem a mais racional de todas. Se no houver crena na legitimidade burocrtica, ela tambm no funciona. Quer dizer a crena no um privilgio do carismtico, ela tambm t na outra. Nos trs casos, sem crena no funciona. A, talvez, entre o nosso amigo Ricouer, s que visto a de um outro jeito, ele no fala disso, mas talvez ele pudesse ter falado. Espera l seu Max Werber, tem um elemento aqui que interessante quando a gente tenta analisar a relao entre direito e poder e que se chama crena. Vamos chamar de ideologia, [?], no sei o que que , mas sem isso aqui eu no consigo entender como que funciona. Esse um dado para a gente refletir. Voc no quis citar o Heidegger e nem entrar por esse caminho da pr compreenso. Nem o Celso ia gostar muito que voc fizesse isso. [Risadas.] Mas, de qualquer jeito, o que comea a ficar em jogo nesse tipo de elucubrao, quando voc comea a ver teorias do Direito ou sobre o Direito que lidam com o fenmeno do poder que existe alguma coisa que parece que nos escapa e exatamente isso que nos escapa que faz, pelo menos at agora, com que a filosofia no tenha morrido, ainda. Tinha um amigo que dizia isso. Ele tinha sido padre, depois largou, enfim. J morreu. Ele falou, assim, enquanto os padres no resolverem o problema da morte, a filosofia no acaba. E no acaba mesmo. No acaba. esse
problema. A vida mais fcil de voc explicar, a morte complicada como o que. A morte dos outros faclima de explicar: "Coitado. Morreu." Mas a sua, essa dura. Eu acho que ns vamos terminar. Mas voc estava com umas preocupaes de traduo na ltima ou na penltima aula. Se eu no me engano as formas de dominao [?], n? Como algo distinto de [?], que uma tradio de poder e de [?] que violncia. Ento se voc fosse entrar em uma anlise heideggeriana, voc faria uma imensa discusso sobre a pr compreenso dos termos em alemo e, depois, d pra traduzir pra outra lngua. Mas, enfim... Mas curioso. Eu acho que um dado interessante. Isso uma coisa curiosa porque de fato quando voc olha pro direito alemo, a tripartio dos poderes que [?]. Que tem um toque, realmente, de violncia muito mais forte. [?], a tripartio dos poderes. E esse verbo que d o nome germnico Walter. Walter aquele que domina a balana, dizem os etimologistas. Enfim, um tipo de domnio com fora na balana. o que vai l na frente e a balana que lidera. Isso que [?]. A [?] foi traduzida bem por dominao porque [?] o dominus latino. [?]. [?] tambm, mas um outro tipo. E a [?] discute bastante isso. A origem, aparentemente, parece vir do verbo fazer, mas ela diz que no bem por a que vem a palavra. Tem l um germnico antigo, [?], que alguma coisa muito mais forte do que o simples fazer. Ento semana que vem estamos todos ocupados com o curso da professora Elza, no qual tanto o professor Celso, como eu estamos envolvidos. Vocs podem ir l para dar a sustentao moral a ela, que ela merece. [Risadas.] Sustentao moral eu vou precisar. E ns nos veremos ento na outra semana.