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A JURISDIO NO ESTADO CONSTITUCIONAL

O Estado Liberal de Direito, diante da necessidade de condicionar a fora do Estado liberdade da sociedade, erigiu o princpio da legalidade como fundamento para a sua imposio. Esse princpio elevou a lei a um ato supremo com a finalidade de eliminar as tradies jurdicas do Absolutismo e do Ancien Rgime. A administrao e os juzes, em face desse princpio, ficaram impedidos de invocar qualquer direito ou razo pblica que se chocasse com a lei. O positivismo jurdico tributrio dessa concepo de direito, pois, partindo da idia de que o direito se resume lei e, assim, fruto exclusivo das casas legislativas, limita a atividade do jurista descrio da lei e busca da vontade do legislador. Na verdade, a distino entre a formulao de Chiovenda e as de Carnelutti e Calamandrei est em que, para a primeira, a jurisdio declara a lei, mas no produz uma nova regra que integra o ordenamento jurdico, enquanto que, para as demais, a jurisdio, apesar de no deixar de declarar a lei, cria uma regra individual que passa a integrar o ordenamento jurdico. O Estado constitucional [...] exige que a ele se d uma nova feio, compreendendo-se que, se antes esse princpio era formal, agora ele tem contedo substancial, pois requer a conformao da lei com a Constituio e, especialmente, com os direitos fundamentais. Exige a compreenso crtica da lei em face da Constituio, para ao final fazer surgir uma projeo ou cristalizao da norma adequada, que tambm pode ser vista como conformao da lei. O Estado constitucional, caracterizado pela fora normativa da Constituio, obviamente no dispensa a conformao das regras aos princpios constitucionais e sabe que isso apenas pode ser feito pela jurisdio. No h qualquer dvida, hoje, de que toda norma constitucional, independentemente do seu contedo ou da forma da sua vazo, produz efeitos jurdicos imediatos e condiciona o modo de ser das regras. O juiz no mais a boca da lei, como queria Montesquieu, mas sim o projetor de um direito que toma em considerao a lei luz da Constituio e, assim, faz os devidos ajustes para suprir as suas imperfeies ou encontrar uma interpretao adequada, podendo chegar a consider-la inconstitucional no caso em que a sua aplicao no possvel diante dos princpios de justia e dos direitos fundamentais. A Reforma Constitucional n 45/2004 permitiu ao Supremo Tribunal Federal, aps decidir reiteradas vezes que uma interpretao conforme a Constituio ou que determinadas interpretaes so inconstitucionais, edite uma smula de acordo com o art. 103-A da CF, os demais rgos do judicirio estaro vinculados, no podendo interpretar a lei de forma diferente, pena de reclamao ao prprio Supremo Tribunal Federal, que ento anular a deciso, determinando que seja proferida outra com a observncia da smula que definiu a interpretao conforme ou a inconstitucionalidade da interpretao questionada.

As teorias de Chiovenda e Carnelutti variam apenas porque em uma o juiz declara a norma geral sem produzir uma norma individual, e na outra o juiz cria uma norma individual com base na norma geral declarada na sua fundamentao (da sentena). De modo que as duas teorias esto igualmente subordinadas ao princpio da supremacia da lei. Portanto, nenhuma dessas teorias responde aos valores do Estado constitucional. No s porque ambas so escravas do princpio da supremacia da lei, mas tambm porque as duas negam lugar compreenso do caso concreto no raciocnio decisrio, isto , no raciocnio que leva prestao jurisdicional. O pluralismo da sociedade contempornea exige do juiz a compreenso dos casos concretos [...] e legitimidade para construir novos casos e para reconstruir o significado dos casos j existentes ou simplesmente para atribuir sentido aos casos concretos. Vale dizer que para se dar sentido ao caso necessrio pensar na lei, ou melhor, necessrio considerar de que modo o caso se insere em face da lei e da interpretao que lhe dada pelos tribunais. Dizer que a lei tem a sua substncia moldada pela Constituio implica em admitir que o juiz no mais um funcionrio pblico que objetiva solucionar os casos conflitos mediante a afirmao do texto da lei, mas sim um agente do poder que, atravs da adequada interpretao da lei e do controle da sua constitucionalidade, tem o dever de definir os litgios fazendo valer os princpios constitucionais de justia e os direitos fundamentais. Os princpios e os direitos fundamentais podem ser vistos no apenas como a substncia que orienta o modo de ser do ordenamento jurdico, mas tambm como as ferramentas que servem para: interpretao de acordo, eliminao da lei inconstitucional, adequao da lei Constituio, controle da omisso inconstitucional e aplicao da regra do balanceamento de princpios. A norma jurdica, no presente contexto, no almeja ser a parte dispositiva (que define o litgio) da sentena. Ela se destina a fundamentar a parte dispositiva, e assim no pretende ser pensada como uma norma individual que regula o caso concreto, nem mesmo quando fruto do controle da constitucionalidade. Ela est muito longe de ser uma particularizao da norma geral (da lei), pois, como est claro, o resultado da interpretao e do controle de constitucionalidade da lei. Esse novo significado de sua criao serve para explicar no s a conformao da lei isolada, mas tambm da legislao, aos princpios constitucionais de justia e aos direitos fundamentais. Quando a prestao jurisdicional indica o resultado do balanceamento dos direitos fundamentais (no importa qual seja ele), a norma jurdica est atuando apenas em nome dos direitos fundamentais, sem se preocupar com a conformao da legislao. Alm de dar efetividade ao direito fundamental no caso concreto, a jurisdio permite a convivncia dos direitos fundamentais em abstrato. Se nas teorias clssicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma individual a partir da norma geral, agora ele cria a norma jurdica a partir da interpretao de acordo com a Constituio, do controle da constitucionalidade e da adoo da regra do balanceamento (ou da regra proporcionalidade) dos direitos fundamentais no caso concreto. Para Kelsen, a norma geral seria aplicada, ao invs de criada, em razo de que o juiz no pode criar a norma geral, e seria no-positiva por no ter sido criada pelo legislador. Mas,

segundo Bulygin, se a positividade decorre de a norma ter sido criada por ato humano, nada poderia impedir a concluso de que o juiz, quando aplica a norma geral no criada pelo legislador, na verdade a cria, e que essa, por conseqncia, dotada de positividade. Nos casos de interpretao de acordo, de interpretao conforme e de declarao parcial de nulidade sem reduo de texto, a norma geral visivelmente conformada em menor (no primeiro caso) ou maior medida (nos demais casos) - pelas normas constitucionais. Nessas trs hipteses o juiz cria a norma jurdica considerando a relao entre o caso concreto, o texto da lei e as normas constitucionais. Nas situaes de declarao de inconstitucionalidade, de controle de inconstitucionalidade por omisso e de tutela de um direito fundamental diante do outro no caso concreto, tambm no se pode falar em criao da norma geral pelo juiz. Em nenhuma dessas situaes o juiz cria uma norma geral. A jurisdio apenas est zelando para que os direitos sejam tutelados de acordo com as normas constitucionais, para que os direitos fundamentais sejam protegidos e efetivados ainda que ignorados pelo legislador, e para que os direitos fundamentais sejam tutelados no caso concreto mediante a aplicao da regra do balanceamento. E isso obviamente faz parte da tarefa atribuda ao juiz no constitucionalismo contemporneo. A fundamentao da sentena, diante da sua essencialidade, foi tornada obrigatria pela Constituio (art. 93, IX, CF). Isso evidencia uma absoluta diferena entre a norma criada pelo legislador e a sentena. A norma geral no justificada. A chamada exposio de motivos que a acompanha no integra a lei. Para Owen Fiss, a jurisdio, aps atribuir sentido ao caso concreto, deve relacion-lo com as normas ordinrias e com a Constituio. Ou seja, depois de definir o sentido do caso, o juiz deve procurar o significado da norma ordinria luz da Constituio, quando ento tambm ter que atribuir significado s normas constitucionais definidoras dos princpios de justia e dos direitos fundamentais. Portanto, antes de objetivar atribuir significado aos valores da Constituio, a interpretao visa conferir significado ao direito material. A teoria que afirma que a jurisdio tem o objetivo de concretizar os valores constitucionais no bastante para explicar a complexidade da funo do juiz. Na verdade, a jurisdio tem o objetivo de dar tutela s necessidades do direito material, compreendidas de acordo com a lei colocada luz das normas constitucionais. A tutela jurisdicional prestada quando o direito tutelado e, dessa forma, realizado, seja atravs da sentena (quando ela bastante para tanto), seja atravs da execuo. De modo que passa a importar, nessa perspectiva, a maneira como a jurisdio deve se comportar para realizar os direitos ou implementar a sua atividade executiva. Ou melhor, o modo como a legislao e o juiz devem se postar para que os direitos sejam efetivamente tutelados (ou executados). Trata-se, na verdade, de trilhar dois caminhos que se cruzam, um primeiro que aponta para a necessidade de a tcnica processual executiva ser estruturada pela lei conforme o direito material, e um segundo que obriga o juiz a pensar a regra processual definidora das tcnicas executivas com base no direito fundamental tutela jurisdicional efetiva e segundo as necessidades de direito material particularizadas no caso concreto.

A interpretao de acordo com o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva outorga ao juiz a obrigao de identificar as necessidades do caso concreto e de descobrir a tcnica processual idnea para lhe dar efetividade. Para o aperfeioamento da racionalidade da argumentao judicial, Alexy prope a passagem por quatro procedimentos ou a criao de um procedimento com quatro etapas ou graus: O primeiro o discurso prtico, envolvendo um sistema de regras que formula uma espcie de cdigo geral da razo prtica; o segundo o procedimento legislativo, constitudo por um sistema de regras que garante uma considervel medida de racionalidade prtica e, nesse sentido, justifica-se dentro das linhas do discurso prtico. Depois seguem o discurso jurdico e o procedimento judicial. A teoria do discurso jurdico se assemelha teoria do discurso prtico por tambm constituir uma teoria procedimental fundada em regras de argumentao e ser incapaz de levar a um nico resultado, caracterizando-se por ser sujeita lei, aos precedentes judiciais e dogmtica. O discurso jurdico restringe a margem de insegurana do discurso prtico, mas, devido ao fato de que a argumentao prtica obrigatoriamente se insere na argumentao jurdica, obviamente no permite chegar a um grau de certeza suficiente, no eliminando a insegurana do resultado. Na interpretao de acordo, argumenta-se em prol do direito fundamental com base nas necessidades de direito material. Na interpretao conforme, argumenta-se que a interpretao da lei, consideradas as necessidades do caso concreto e o direito fundamental tutela jurisdicional, precisa de algo mais ou de um ajuste para no ser dita inconstitucional. Na declarao parcial de nulidade, o argumento deve ser no sentido de que determinadas interpretaes - e no outras e especialmente a concretizada pelo juiz inviabilizam o efetivo atendimento das necessidades de direito material. Por fim, no que diz respeito incidncia direta do direito fundamental, cabe ao juiz argumentar que a necessidade de direito material revelada no caso concreto no encontra tcnica processual adequada na legislao processual, e que essa omisso, ao no permitir a tutela prometida pelo direito material, impede a realizao do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva.