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06/09/2011 HABEAS CORPUS 107.

801 SO PAULO VOTOVISTA

PRIMEIRA TURMA

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JRI. PRONNCIA POR HOMICDIO QUALIFICADO A TTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAO PARA HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSNCIA DE COMPROVAO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAO DOS FATOS QUE NO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificao do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, merc de alterar o procedimento da persecuo penal em leso clusula do due process of law, reformvel pela via do habeas corpus. 2. O homicdio na forma culposa na direo de veculo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulao atribuda ao fato como homicdio doloso decorre de mera presuno ante a embriaguez alcolica eventual. 3. A embriaguez alcolica que conduz responsabilizao a ttulo doloso apenas a preordenada, comprovando-se que o agente

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HC 107.801 / SP se embebedou para praticar o ilcito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrio dos fatos empregada nas razes de decidir da sentena e do acrdo do TJ/SP, no restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcolicas no af de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clssica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e 1 e 2 estabeleciam: 'A embriaguez pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos, ainda quando completa, no exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntria. 1. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prtica do crime, o agente punvel a ttulo de dolo; 2. Se, embora no preordenada, a embriaguez voluntria e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena aplicvel a ttulo de culpa, se a este ttulo punvel o fato. (Guilherme Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - So Paulo: RT, 2005, p. 243) 6. A revalorao jurdica dos fatos postos nas instncias inferiores no se confunde com o revolvimento do conjunto fticoprobatrio. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves,

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HC 107.801 / SP DJ de 17/8/1990. 7. A Lei n 11.275/06 no se aplica ao caso em exame, porquanto no se revela lex mitior, mas, ao revs, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicdio culposo na direo de veculo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concesso da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicdio culposo na direo de veculo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio impetrado contra acrdo denegatrio de idntica medida, sintetizado na seguinte ementa, in verbis:

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HABEAS CORPUS . TRIBUNAL DO JRI. PRONNCIA POR HOMICDIO QUALIFICADO A TTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAO PARA HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR. EXAME DE ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. ANLISE APROFUNDADA DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE. COMPETNCIA DO CONSELHO DE SENTENA. AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. A deciso de pronncia encerra simples juzo de admissibilidade da acusao, exigindo o ordenamento jurdico somente o exame da ocorrncia do crime e de indcios de sua autoria, no se demandando aqueles requisitos de certeza necessrios prolao de um dito condenatrio, sendo que as dvidas, nessa fase processual, resolvem-se contra o ru e a

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favor da sociedade. o mandamento do art. 408 e atual art. 413 do Cdigo Processual Penal. 2. O exame da insurgncia exposta na impetrao, no que tange desclassificao do delito, demanda aprofundado revolvimento do conjunto probatrio - vedado na via estreita do mandamus -, j que para que seja reconhecida a culpa consciente ou o dolo eventual, faz-se necessria uma anlise minuciosa da conduta do paciente. 3. Afirmar se agiu com dolo eventual ou culpa consciente tarefa que deve ser analisada pela Corte Popular, juiz natural da causa, de acordo com a narrativa dos fatos constantes da denncia e com o auxlio do conjunto ftico-probatrio produzido no mbito do devido processo legal, o que impede a anlise do elemento subjetivo de sua conduta por este Sodalcio. 4. Na hiptese, tendo a deciso impugnada asseverado que h provas da ocorrncia do delito e indcios da autoria assestada ao paciente e tendo a provisional trazido a descrio da conduta com a indicao da existncia de crime doloso contra a vida, sem proceder qualquer juzo de valor acerca da sua motivao, no se evidencia o alegado constrangimento ilegal suportado em decorrncia da pronncia a ttulo de dolo eventual, que depende de profundo estudo das provas, as quais devero ser oportunamente sopesadas pelo Juzo competente no mbito do procedimento prprio, dotado de cognio exauriente. 5. Ordem denegada.

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Segundo consta nos autos, o paciente foi denunciado pela prtica de homicdio qualificado (art. 121, 2, IV c/c art. 18, I, segunda parte do Cdigo Penal), porquanto teria, na direo de veculo automotor e sob o efeito de bebidas alcolicas, atropelado a vtima, que veio a bito. Pronunciado o paciente pelo delito de homicdio doloso, interps recurso em sentido estrito, que restou desprovido, ensejando a impetrao de habeas corpus no Superior Tribunal de Justia, alfim denegado. Nesta impetrao, sustenta-se que o fato imputado ao paciente deve 4

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HC 107.801 / SP ser tipificado como homicdio culposo, uma vez que aplicvel ao homicdio praticado em direo de veculo automotor por agente sob o efeito de bebidas alcolicas o art. 302, inciso V, do CTB, na redao da Lei n 11.275/06, in verbis:
Art. 302. ................ Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: [...] V - estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. (Includo pela Lei n 11.275, de 2006) (Revogado pela Lei n 11.705, de 2008)

Alega que a Lei 11.275/06 entrou em vigor aps a ocorrncia do fato (19/05/2002), sendo aplicvel ao caso sub judice mesmo que tenha sido revogada, posto ser mais benfica (artigo 5, inciso XL da Constituio da Repblica e artigo 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal). Argumenta que a referida lei atribui embriaguez ao volante a condio de causa de aumento de pena em sede homicdio de trnsito culposo, impossibilitando que o estado brio seja considerado como justificativa do reconhecimento de dolo eventual, o que afasta a incidncia do artigo 121 do Cdigo Penal. Afirma que as instncias inferiores reconheceram a ausncia do animus necandi, de modo que, se paciente no anuiu nem aceitou o risco de produzir o resultado morte, deveria ser reconhecida a ocorrncia de culpa consciente, e no de dolo eventual. Aduz que a anlise do presente writ no requer revolvimento de fatos e provas, como assentado pelo STJ, mas sim de revalorao do acervo probatrio, sendo certo que no se pode atribuir automaticamente o dolo quando se trata de homicdio de trnsito decorrente de embriaguez. Requer a desclassificao da conduta para o tipo do art. 302, caput da Lei n. 9.503/97, ainda que com o acrscimo previsto no inciso V do

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HC 107.801 / SP pargrafo nico do mesmo dispositivo legal, determinando-se a remessa dos autos Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP. A liminar restou indeferida pela Relatora. O parecer do MPF foi pelo indeferimento do writ. Na assentada em que teve incio o julgamento, a Relatora votou pela denegao da ordem. o breve relato. Passo a votar. Cuida-se de habeas corpus em que se pretende a desclassificao da conduta imputada ao paciente para o homicdio culposo previsto no Cdigo de Trnsito Brasileiro (art. 302 do CTB). Com efeito, dispe o artigo 419 do CPP que o juiz remeter os autos ao rgo competente quando se convencer da existncia de crime diverso e no for competente para o julgamento. Tal desclassificao, se omitida indevidamente, importa em graves consequncias para a defesa, deslocando o processo ao Jri, cujo julgamento sabidamente atcnico e, s vezes, at mesmo apaixonado, a depender do local onde ele ocorra. Essas implicaes potencializam-se ainda mais no caso sub judice, em que as diferenas de penas entre um e outro crime so gritantes. Para se ter uma ideia, a diferena da entre as penas mnimas do crime de homicdio qualificado (12 anos) e do homicdio culposo em direo de veculo automotor (2 anos) de 10 anos. Outrossim, observa-se atualmente, de um modo geral, seja nas acusaes seja nas decises judiciais, certa banalizao no sentido de atribuir-se aos delitos de trnsito o dolo eventual, o que se refletiu no caso em exame. No entanto, reconhecido na sentena de pronncia e no acrdo que a confirmou que o paciente cometera o fato em estado de embriaguez alcolica, a sua responsabilizao a ttulo doloso somente pode ocorrer mediante a comprovao de que ele embebedou-se para praticar o ilcito ou assumindo o risco de pratic-lo. A aplicao da teoria da actio libera in causa somente admissvel para justificar a imputao de crime doloso em se tratando de embriaguez preordenada, sob pena de incorrer em

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HC 107.801 / SP inadmissvel responsabilidade penal objetiva. Nesse sentido, confira-se a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:
18. A teoria da actio libera in causa: com base no princpio de que a causa da causa tambm a causa do que foi causado, leva-se em considerao que, no momento de se embriagar, o agente pode ter agido dolosa ou culposamente, projetando-se esse elemento subjetivo para o instante da conduta criminosa. Assim, quando o indivduo, resolvendo encorajar-se para cometer um delito qualquer, ingere substncia entorpecente para colocar-se, propositadamente, em situao de inimputabilidade, deve responder pelo que fez dolosamente afinal, o elemento subjetivo estava presente no ato de ingerir a bebida ou a droga. Por outro lado, quando o agente, sabendo que ir dirigir um veculo, por exemplo, bebe antes de fazlo, precipita a sua imprudncia para o momento em que atropelar e matar um passante. Responder por homicdio culposo, pois o elemento subjetivo do crime projeta-se no momento de ingesto da bebida para o instante do delito. Desenvolve a Exposio de Motivos da Parte Geral do Cdigo Penal de 1940 a seguinte concepo: Ao resolver o problema da embriaguez (pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos), do ponto de vista da responsabilidade penal, o projeto aceitou em toda a sua plenitude a teoria da actio libera in causa ad libertatem relata, que, modernamente, no se limita ao estado de inconscincia preordenado, mas se estende a todos os casos em que o agente se deixou arrastar ao estado de inconscincia (nessa parte no alterada pela atual Exposio de Motivos). Com a devida vnia, nem todos os casos em que o agente deixou-se arrastar ao estado de inconscincia podem configurar uma hiptese de dolo ou culpa a ser arremessada para o momento da conduta delituosa. H pessoas que bebem por beber, sem a menor previsibilidade de que cometeriam crimes no estado de embriaguez completa, de foma que no cabvel a aplicao da teoria da actio libera in causa nesses casos. De outra parte, se suprimirmos a responsabilidade penal

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dos agentes que, embriagados totalmente, matam, roubam ou estupram algum, estaremos alargando, indevidamente, a impunidade, privilegiando o injusto diante do justo. No prisma de que a teoria da actio libera in causa (ao livre na sua origem) somente cabvel nos delitos preordenados (em se tratando de dolo) ou com flagrante imprudncia no momento de beber esto os magistrios de Frederico Marques, Magalhes Noronha, Jair Leonardo Lopes, Jrgen Baumann, Paulo Jos da Costa Jnior, Munhoz Neto, entre outros, com os quais concordamos plenamente. Destacamos a responsabilidade penal objetiva que ainda impregna o contexto da embriaguez voluntria ou culposa, tratando-as como se fossem iguais preordenada. Se verdade que em relao a esta o Cdigo prev uma agravao (art. 56, II, c) tambm certo que considera todas num mesmo plano para negar a iseno de pena. O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava, resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e 1 e 2 estabeleciam: 'A embriaguez pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos, ainda quando completa, no exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntria. 1. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prtica do crime, o agente punvel a ttulo de dolo; 2. Se, embora no preordenada, a embriaguez voluntria e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena aplicvel a ttulo de culpa, se a este ttulo punvel o fato. [...] (Cdigo Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - So Paulo: RT, 2005, p. 243 grifos adicionados)

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Na mesma esteira de entendimento, a lio de Rogrio Greco:


Pela definio de actio libera in causa fornecida por Narclio de Queiroz, percebemos que o agente pode embriagar-se preordenadamente, com a finalidade de praticar uma infrao penal, oportunidade em que, se vier a comet-la, o resultado lhe

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ser imputado a ttulo de dolo, sendo, ainda, agravada a sua pena em razo da existncia da circunstncia agravante prevista no art. 61, II, I, do Cdigo Penal, ou, querendo ou no se embriagar, mas sem a finalidade de praticar qualquer infrao penal, se o agente vier a causar um resultado lesivo, este lhe poder ser atribudo, geralmente, a ttulo de culpa. (Curso de Direito Penal: parte geral, 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p.455 - grifos adicionados)

Vimos a estrutura do tipo culposo, e ela revela-nos claramente que quando aquele que se coloca em estado ou situao de inculpabilidade viola um dever de cuidado, est preenchendo os requisitos da tipicidade culposa, e no h necessidade de recorrer-se teoria da actio libera in causa. Aquele que bebe at embriagar-se, sem saber que efeitos o lcool causa sobre seu psiquismo, ou quem para experimentar, ingere um psicofrmaco cujos efeitos desconhece, ou quem injuria outro sem considerar que pode ele ter uma reao violenta, est, obviamente, violando um dever de cuidado. Se sua conduta violadora do dever de cuidado, em qualquer desses casos, causa uma leso a algum, teremos perfeitamente configurada a tipicidade culposa, sem que seja necessrio recorrer teoria da actio libera in causa. Isto porque a conduta tpica violadora do dever de cuidado , precisamente, a de beber, ingerir o psicofrmaco e injuriar, respectivamente, e, no momento de cometer este injusto culposo, o sujeito encontrava-se em estado e em situao de culpabilidade, pelo que perfeitamente reprovvel. Consequentemente, no tem sentido falar de actio libera in causa culposa, devendo o mbito dessa teoria reduzir-se ao dolo.

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Ademais, a produo de um resultado lesivo causada pela violao de um dever objetivo de cuidado rene condies suficientes para a configurao de crime culposo, tornando despicienda a aluso teoria da actio libera in causa. Confira-se a doutrina de Zaffaroni e Pierangeli:

HC 107.801 / SP
(Manual de Direito Penal, Parte Geral, v. 1, 9. ed So Paulo: RT, 2011, p. 460 grifo adicionado)

In casu, segundo os termos em que a denncia foi formalizada, temse a presuno de que o agente assumiu o risco de causar a morte da vtima em virtude de estar embriagado. Eis o teor da pea acusatria:
Consta dos inclusos autos de inqurito policial que, no dia 19 de maio de 2.002, por volta das 07h00, no cruzamento da Rua Presidente Vargas com a Rua 13 de Maio , na cidade de Pradpolis, nesta comarca, LUCAS DE ALMEIDA MENOSSI, qualificado a fls. 68/71, agindo com animo homicida e mediante o emprego de recurso que dificultou a defesa da vtima, produziu em Eliete Alves de Oliveira os ferimentos descritos no exame necrosc6pico de fls. 31 , os quais foram a causa eficiente de sua morte. Segundo se apurou, o indiciado conduzia a camioneta GM D-20, placas BZC-2488, de Pradpolis/SP, pelo local dos fatos, em estado de embriaguez alcolica (fls. 32), quando veio a atropelar a vtima, que por ali caminhava e, em decorrncia dos graves ferimentos provocados por tal conduta, veio a falecer. Em razo de sua embriaguez alcolica, o indiciado assumiu o risco de causar a morte da vtima ao conduzir um veculo automotor em via pblica. O crime foi cometido com o emprego de recurso que dificultou a defesa da vtima, senhora que praticava caminhadas por recomendaes medicas e andava pacificamente pelas ruas de Pradpolis e, atingida de surpresa, no teve chances de esboar qualquer reao de defesa ou mesmo de esquivar-se do veculo automotor. [...] (grifo adicionado)

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Mediante esta mesma presuno (embriaguez assuno do risco), o paciente foi pronunciado por homicdio doloso qualificado pelo meio que impossibilite a defesa da vtima (art. 121, 2, IV c/c art. 18, I, segunda 10

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HC 107.801 / SP parte, ambos do CP). Confira-se o trecho da sentena pertinente ao tema:


[...] No se pode recusar a constatao, evidenciada pelo exame de embriaguez alcolica que o acusado, na data dos fatos, conduzia o veculo embriagado. Do exame de fls. 35 constou expressamente, que o acusado apresentava sintomas indicativos de que ingeriu bebida alcolica e em consequncia estava embriagado, colocando em risco, no estado em que se encontrava, em perigo, a segurana prpria ou alheia. Conclui-se que o acusado estava em estado de embriaguez alcolica. Assim, mostra-se absolutamente correta a concluso no sentido de que o acusado, pelo meio e modo como agiu, assumiu o risco de produzir o resultado morte da vtima, assentindo no resultado. [...] (fls. 31 e 32).

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O Tribunal de Justia, por sua vez, acrescentou, em julgamento de recurso da defesa, dado no constante na sentena (velocidade) e que, portanto no poderia ser considerado para agravar a situao do paciente. Alm disso, tambm manifestou convencimento no sentido de o dolo eventual presumir-se da direo do veculo sob o efeito de bebidas alcolicas, mesmo rechaando expressamente a inteno de matar, in litteris:

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Com efeito, bem verdade que no restou comprovado que o ru tinha inteno de matar a vtima; porm, considerando que conduzia seu veculo embriagado e em velocidade incompatvel com a localidade, entendo que no se importava com as possveis consequncias, o que evidentemente, caracteriza dolo eventual. Assim, havendo indcios de existncia de crime doloso contra a vida, entendo acertada a deciso de pronncia" (fls. 45). (grifo adicionado)

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HC 107.801 / SP Consectariamente, observa-se ter havido mera presuno acerca do elemento volitivo imprescindvel para configurar-se o dolo, no se atentando, pois, para a distino entre dolo eventual e culpa consciente. Em ambas as situaes ocorre a representao do resultado pelo agente. No entanto, na culpa consciente este pratica o fato acreditando que o resultado lesivo, embora previsto por ele, no ocorrer. Nelson Hungria traa com nitidez a diferena entre as duas situaes mentais, in litteris:
H, entre elas, certo, um trao comum: a previso do resultado antijurdico; mas, enquanto no dolo eventual o agente presta a anuncia ao advento desse resultado, preferindo arriscar-se a produzi-lo, ao invs de renunciar ao, na culpa consciente, ao contrrio, o agente repele, embora inconsideradamente, a hiptese de supereminncia do resultado e empreende a ao na esperana ou persuaso de que este no ocorrer (Comentrios ao Cdigo Penal, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 1., p. 116-117)

No mesmo sentido os ensinamentos de Heleno Cludio Fragoso:


[...] assumir o risco significa prever o resultado como provvel ou possvel e aceitar ou consentir sua supervenincia. O dolo eventual aproxima-se da culpa consciente e dela se distingue porque nesta o agente, embora prevendo o resultado como possvel ou provvel no o aceita nem consente. No basta, portanto, a dvida, ou seja, a incerteza a respeito de certo evento, sem implicao de natureza volitiva. O dolo eventual pe-se na perspectiva da vontade, e no da representao, pois, esta ltima, pode conduzir tambm a culpa consciente. Nesse sentido j decidiu o STF (RTJ, 351/282). A rigor, a expresso 'assumir o risco' imprecisa, para distinguir o dolo eventual da culpa consciente e deve ser interpretada em consonncia com a teoria do consentimento. (Lies de Direito Penal parte geral, Rio de Janeiro: Forense, 2006, 17. ed., p. 173 grifo adicionado)

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HC 107.801 / SP Portanto, do exame descrio dos fatos empregada nas razes de decidir da sentena e do acrdo do TJ/SP, no restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcolicas consentindo em que produziria o resultado, o qual pode at ter previsto, mas no assentiu que ocorresse. Vale ressaltar que o exame da presente questo no se situa no mbito do revolvimento do conjunto ftico-probatrio, mas importa, isto sim, em revalorao dos fatos postos nas instncias inferiores, o que vivel em sede de habeas corpus. Confiram-se, nesse sentido, os seguintes precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. Por fim, vale ressaltar que a Lei n 11.275/06 no se aplica ao caso em exame, porquanto no se mostrou mais favorvel ao paciente. Ao contrrio, previu causa de aumento de pena para o crime em tese por ele praticado, de homicdio culposo na direo de veculo automotor (art. 302, caput, do CTB). Ex positis, voto pela concesso da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicdio culposo na direo de veculo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP. como voto.

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