PRESENTA AMICUS CURIAE Caso Karen Atala e Hijas contra el Estado de Chile (caso 12.502).

La Asociacin Civil Nueva Poltica: Estudio y Proyeccin Social, persona jurdica en los trminos de la legislacin de la Repblica Argentina (Res. IGJ 1025 del 13 de octubre de 2005), con domicilio en la Av. Federico Lacroze 2336, piso 4, departamento A, de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina; representada por su Presidente, Lic. Mara Ins Franck, y por el Director del Centro de Biotica, Persona y Familia, Dr. Jorge Nicols Lafferriere, perteneciente a la mencionada Asociacin, en los trminos del artculo 44 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respetuosamente se presenta como Amicus Curiae en el caso de Karen Atala e hijas contra el Estado de Chile (Caso 12.502), en trmite por ante esa Honorable Corte. Inters en la causa La Asociacin Civil Nueva Poltica: Estudio y proyeccin social es una institucin fundada el 20 de julio de 2004, que obtuvo personera jurdica el 13 de octubre de 2005 ante la Inspeccin General de Justicia de la Repblica Argentina y que tiene por objeto la promocin de estudios e investigaciones sobre la persona, la sociedad y la cultura; el sostenimiento de instituciones destinadas a la promocin cultural, as como la profundizacin, estudio y difusin de aquellos contenidos culturales que signifiquen un aporte para el desarrollo integral de la persona, todo ello a travs de la docencia, la investigacin, la extensin y los servicios (art. 2 de sus Estatutos). La Lic. Mara Ins Franck preside la Asociacin Civil y cuenta con una destacada trayectoria en cuestiones legislativas, de niez, familia y derechos humanos, habiendose graduado como Licenciada en Ciencias Polticas en el ao 1994 en la Pontificia Universidad Catlica Argentina. Particip en la Comisin del Ministerio de Educacin de la Nacin Argentina que discuti y elabor los contenidos curriculares mnimos para la Educacin Sexual Integral, en el marco de la ley 26.150. La Lic. Franck es Profesora Protitular de Ciencias Polticas en la mencionada Universidad y docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Adems, es autora de numerosas publicaciones, entre ellas el libro Educacin Sexual en el Aula (Buenos Aires, 2011). En este marco, la Asociacin Civil Nueva Poltica constituy en 2009 el Centro de Biotica, Persona y Familia, una institucin destinada a incidir de manera decisiva en los debates pblicos sobre la persona y la familia. Este Centro de Biotica, como se puede advertir en su sitio de internet: www.centrodebioetica.org, dirigido por el Dr. Jorge Nicols Lafferriere, se ha focalizado en el estudio de las cuestiones medulares que conciernen a este caso y de all el inters en poder realizar un aporte en carctger de Amicus Curiae. El Dr. Jorge Nicols Lafferriere es abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires en el ao 1996 y Doctor en Ciencias Jurdicas egresado de la Pontificia Universidad Catlica Argentina en el ao 2009 con tesis sobresaliente Cum Laude, bajo la direccin de la Dra. Catalina Elsa Arias de Ronchietto. Es Profesor Protitular de las asignaturas Principios de Derecho Privado e Instituciones de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, como as tambin Jefe de Trabajos Prcticos de la Asignatura Elementos de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Dicta clases de posgrado en Bioderecho en la Maestra en tica Biomdica dependiente del Instituto de Biotica de 1

la Facultad de Ciencias Mdicas de la Universidad Catlica Argentina. Autor de numerosas publicaciones en revistas jurdicas sobre temas de biotica y derecho y sobre derecho de familia. Este Amicus Curiae fue redactado tambin por Beln Abbonzanza y Jrmie Swinnen, ambos colaboradores del Centro de Biotica, Persona y Familia. Entendiendo que estos antecedentes justifican el inters en presentar el presente escrito, solicitamos respetuosamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se acepte esta presentacin y se ponga la misma en conocimiento de las partes para su informacin.

1.- Se trata de un caso donde est en juego el inters superior del nio y es este principio, entonces, el que debe fundamentar las decisiones a tomar. La Convencin sobre los Derechos del Nio, entre otros documentos internacionales, recoge esta norma de manera indudable cuando, en su artculo 3.1 afirma que
"en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters 1 superior del nio"

La Convencin de 1989, particularmente, reconoci a los menores como sujetos de derechos y estableci el principio del inters superior del nio como una norma de resolucin de conflictos entre derechos. Esta obligacin est plasmada en el texto de la Opinin Consultiva OC-17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual en el punto 137.2 deja establecido que
"la expresin 'inters superior del nio', consagrada en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, implica que el desarrollo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboracin de normas 2 y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio"

De esta normativa se deduce que este principio, as explicitado por la Convencin de los Derechos del Nio, por el Cdigo Civil de Chile y por la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, goza de primaca cuando surgen otros contrapuestos y se hace necesario armonizar varios derechos.

2.- La sentencia de la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia de Chile se fundament en el principio del inters superior del nio. 2.1.- La Cuarta Sala de la Corte Suprema chilena sentenci sobre la base de disposiciones internas del Cdigo Civil de ese Estado (Ttulo IX, Libro I). Esto se pone de manifiesto al menos en las consideraciones novena, dcima, dcimo tercera, dcimo sexta y dcimo novena de la sentencia, cuando se afirma que:
1 2

Convencin sobre los Derechos del Nio; Art. 3.1 Corte Interamericana de Derechos Humanos; Opinin Consultiva OC-17/2002; N 137.2

Que el ejercicio de las potestades y la ejecucin de los deberes que comprende la tuicin debe llevarse a cabo en el marco del principio bsico que orienta en la materia el ordenamiento jurdico nacional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo del artculo 222 del mismo Cdigo Civil al declarar que la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo y al que responden igualmente las disposiciones de los prrafos primeros de los artculos 3 y 9 de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio ratificada por Chile, segn las cuales en todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al inters superior del nio sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres3 Que los tribunales estn obligados a considerar ese principio esencial al resolver los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa nocin representa el espritu general de la legislacin en la materia, cuanto porque as lo manda el legislador al establecer, en el inciso segundo del artculo 242 del Cdigo citado, que en todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez, atender como consideracin primordial, el inters superior del hijo4 Que la situacin planteada en los autos en que se ha entablado el presente recurso de queja, revela que los jueces recurridos no consideraron debidamente los efectos que 5 ella puede acarrear en el cabal resguardo de los intereses de las hijas Que, en el mismo orden de consideraciones, no es posible desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la decisin de explicitar su condicin homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el mbito de sus derechos personalsimos en el gnero sexual, sin merecer por ello reprobacin o reproche jurdico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de 6 stas Que las condiciones descritas constituyen ampliamente la causa calificada que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el artculo 225 del Cdigo Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daos, los que podran tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya proteccin debe preferir a toda otra consideracin, en los trminos definidos imperativamente por la 7 normativa que gobierna la materia

Claramente en la mente de los jueces que votaron con la mayora de la Sala, el inters superior del nio gui la decisin que han tomado, con el apoyo de la propia legislacin chilena, que establece que debe ser se el principio que prime. No poda ser de otra manera, pues el mismo Cdigo Civil de ese pas establece que:
La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a 8 la evolucin de sus facultades. Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.

3 4

Corte Suprema del Estado de Chile; Fallo sobre tuicin de menores; Consideracin novena Corte Suprema del Estado de Chile; Fallo sobre tuicin de menores; Consideracin dcima 5 Corte Suprema del Estado de Chile; Fallo sobre tuicin de menores; Consideracin dcimo tercera 6 Corte Suprema del Estado de Chile; Fallo sobre tuicin de menores; Consideracin dcimo sexta 7 Corte Suprema del Estado de Chile; Fallo sobre tuicin de menores; Consideracin dcimo novena 8 Cdigo Civil de la Repblica de Chile; Art. 222

En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, 9 en funcin de su edad y madurez.

Por otra parte, el mismo Cdigo establece que:

Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos10.

Medida que est reafirmada por la ley 19.947 (de matrimonio civil) del ao 2004, al ratificar que:
No se alterar () los deberes y responsabilidades de los padres separados en relacin con sus hijos. El juez adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separacin de sus 11 padres .

Este punto habilita claramente al padre para intervenir en caso de considerar que un determinado estilo de vida no sera el mejor para sus hijos, o representara un efecto traumtico en su crianza, sin abrir necesariamente juicio sobre la persona que lo elige o lleva adelante. 2.2.- La Cuarta Sala de la Corte Suprema chilena sentenci sobre la base de disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio: el principio del inters superior del nio queda consagrado, entre otros, en los siguientes tratados internacionales:
Convencin sobre los Derechos del Nio: Art. 3.1: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Art. 3.2: Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Art. 9.1: Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Art. 18.1: Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio. Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer: Art. 5: Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para: b) Garantizar que la educacin familiar incluya una comprensin adecuada de la maternidad como funcin social y el reconocimiento de la responsabilidad comn de hombres y mujeres en cuanto a la educacin y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el inters de los hijos constituir la consideracin primordial en todos los casos. Art. 16 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las
9

Cdigo Civil de la Repblica de Chile; Art. 242 Cdigo Civil de la Repblica de Chile; Art. 224 11 Ley 19.947, art. 36
10

relaciones familiares y, en particular, asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: b. Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos sern la consideracin primordial; d. Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopcin de los hijos, o instituciones anlogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislacin nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos sern la consideracin primordial Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Art. 23.4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos. Convencin Americana sobe Derechos Humanos: Art. 17.4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos.

En el caso que nos ocupa, la Corte debi armonizar derechos de todos los actores, tanto de la madre como del padre. El derecho de las menores, tal como el Cdigo Civil chileno y la CDN establecen, fue el que en definitiva prim en la decisin de los jueces, tal como se explicita en la consideraciones novena, dcima, dcimo quinta, dcimo sexta, dcimo sptima y dcimo octava del fallo. La Convencin Americana de Derechos Humanos, por su parte, prev en el art. 32.2 que
"los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica".12

El juego entre la primaca del principio del inters superior del nio y la consideracin de los derechos de los actores involucrados en este caso, sern la pauta para decidir en este caso particular. Por eso, luego de dejar sentados los puntos precedentes, corresponde ahora analizar algunos aspectos que hacen a la aplicacin del principio del inters superior del nio en este caso concreto, en el cual entra lgicamente en consideracin el estilo de vida de sus padres y el ejercicio de sus preferencias sexuales, aspectos que no son nunca indiferentes para los menores, sino que, por el contrario, afectan profundamente su personalidad y, en algunos casos, su calidad de vida y sus opciones futuras. Segn la concrecin que los jueces chilenos hicieron a partir de este principio, la explicitacin de su condicin de homosexual realizada por la madre y, sobre todo, el inicio de una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de stas ha significado una postergacin del inters de las hijas en beneficio del inters propio de la madre, sin perjuicio de la libertad individual y personalsima que le asiste de expresar sus preferencias sexuales sin merecer por ello reprobacin ni reproche
12

Convencin Americana de Derechos Humanos; Art. 32.2

jurdico alguno (consideracin dcimo sexta). Esta postergacin del inters de las menores constituye ampliamente, para los jueces,
la causa calificada que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el artculo 225 del Cdigo Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daos, los que podran tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya proteccin debe preferir a toda otra consideracin, en los trminos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia (consideracin dcimo novena).

2.3.- La Cuarta Sala de la Corte Suprema chilena sentenci de acuerdo con los resultados de numerosos trabajos cientficos: segn la mayor parte de la literatura cientfica existente sobre el tema, el ejercicio de la sexualidad de los padres no es indiferente para los hijos y, por lo tanto, afectan su inters superior de por s. Esta premisa se encuentra ampliamente expresada en mltiples trabajos de investigacin, de ndole psicolgico, sociolgico, estadstico, mdico y jurdico. La crianza en hogares homosexuales parece tener consecuencias concretas en los nios.

En los ltimos aos, existe una copiosa produccin acadmica sobre este tema13, por un lado intentando demostrar la indiferencia de esta variable para la crianza de los hijos y, por el otro, sealando las diferencias que provienen de esta diversa crianza. Debemos sealar que entre los primeros es dable observar ciertas deficiencias metodolgicas, inaceptables para la investigacin cientfica. En este sentido, Cramer, quien revis veinte trabajos sobre parentalidad homosexual, advirti que la generalizacin de los estudios era limitada, especificando que muy pocos empleaban grupos de control y la mayora se basaban en muestras pequeas. Belcastro et al. revisaron catorce estudios sobre homoparentalidad siguiendo estndares cientficos reconocidos. Constataron que todos los trabajos carecan de validez externa, concluyendo que la afirmacin de que no haba diferencias significativas entre nios criados por madres homosexuales y aquellos que lo eran por madres heterosexuales no tena sustento en investigacin publicada alguna. En sentido concordante, Keopke et al. destacaron que las investigaciones realizadas en el mbito de la comunidad homosexual estaba cargada de problemas metodolgicos. La mayora de los estudios existentes sobre homoparentalidad se sustentan en muestras cientficamente deficientes, ya sea por el uso de muestras pequeas, por la falta de representatividad, porque no se emplean muestras aleatorias, o porque se utilizan muestras con caractersticas inapropiadas para el estudio de la cuestin planteada. Lerner y Nagai revisaron cuarenta y nueve estudios sobre nios criados por parejas homosexuales, principalmente de mujeres, concluyendo que adolecan de severos defectos metodolgicos tales como hiptesis poco claras; grupos de control inexistentes o inadecuados; mediciones autoconstruidas, invlidas y poco fiables; muestras no aleatorias, incluyendo supuestos de participantes que reclutaron a otros participantes; muestras demasiado pequeas para producir resultados significativos; anlisis estadstico ausente o inadecuado. Dado que los autores
13

Cfr. Stacey, Judith & Biblarz, Timothy J. How does the sexual orientation of parents matter?, American Sociological Review, Vol. 66, N 2 (Apr., 2001), pp. 159-183; Gabb, Jacqui, Sexuality education: how children of lesbian mothers learn about sexuality, Sex education, Vol. 4, N 1, Apr. 2004, University of Huddersfield, UK, ISSN 1234-5678; Cameron 6 Cameron, Children of homosexual parents report childhood difficulties, Family Research Institute, Inc., Colorado Springs, CO 80962-2640, USA.

citados encontraron al menos un defecto fatal en todos los trabajos revisados, concluyeron que no podan realizarse generalizaciones basadas en esos estudios. Entre aquellos estudios que prueban lo irremplazable de la complementariedad de los roles materno y paterno en la crianza de los hijos, quizs, el trabajo ms significativo publicado en los ltimos aos ha sido el de Stacey y Biblarz, quienes condujeron un metaanlisis que contradijo cerca de veinte aos de estudios que indicaban que no haba diferencia entre los nios criados por heterosexuales y parejas homosexuales. Esta investigacin pudo constatar que las madres homosexuales tenan un efecto feminizante en los nios y masculinizante en las nias. Cabe citar tambin los trabajos de Rafkin y Saffron, quienes en base a los relatos de cincuenta y siete nios con padres homosexuales constataron que el 92 por ciento haba manifestado uno o ms problemas o preocupaciones, resultando el 94 por ciento atribuidos a la homoparentalidad14. Otros estudios de indudable rigor cientfico han mostrado en forma consistente que los nios son ms proclives a crecer emocionalmente, mentalmente y fsicamente en hogares con padres de diferente sexo.15
As lo sostiene tambin la Asociacin Americana de Psiquiatra16, y el Colegio de Pediatra de Estados Unidos17. Queda as demostrado que la opcin sexual de los padres tiene una consecuencia concreta sobre el inters superior del nio, apareciendo como lgico que la Corte Suprema de Chile se refiera conjuntamente a ambos aspectos. As, el fallo de la Corte supone que el inters superior del nio se ve beneficiado con la crianza de ste en un hogar heterosexual, y en ese sentido se expresa la sentencia. Por ello, se podr disentir sobre el contenido de esta inferencia, lo que no se puede negar es que fue el principio del inters superior del nio el que llev a los jueves a fallar en el sentido en que lo hicieron.

Cfr. Pastore, Anala; Exposicin ante el Senado de la Nacin Argentina; Audiencia de la Comisin de Legislacin General del 8 de julio de 2010 15 Cfr. A. Dean Byrd, Gender Complementarity and Child-rearing: Where Tradition and Science Agree, 6(2) Journal of Law & Family, Studies 213-35 (2004); Jeanne M. Hilton & Esther L. Devall, Comparison of Parenting and Childrens Behavior in Single-Mother, Single-Father, and Intact Families, 29 Journal of Divorce and Remarriage 23-54 (1998); Harold I. Kaplan & Benjamin J. Sadock, Synopsis of Psychiatry Behavioral Sciences Clinical Psychiatry 752 (6th ed. 1991); Robert Lerner & Althea K. Nagai, No Basis: What the Studies Dont Tell Us About Same Sex Parenting (2001); Sara McLanahan & Gary Sandefur, Growing Up with a Single Parent: What Hurts, What Helps 45 (1994); David Popenoe, Life Without Father 144, 146 (1996); Sotirios Sarantakos, Children in Three Contexts: Family, Education, and Social Development, 21 Children Australia 23-31 (1996); Judith Stacey & Timothy J. Biblarz, (How) Does the Sexual Orientation of Parents Matter, 66 American Sociological Review 174-79 (2001); Shelley E. Taylor et al., Biobehavioral Responses to Stress in Females; Tend-and-Befriend, not Fight-or-Flight, 107(3) Psychological Review 411-429 (2000); Linda Thompson & Alexia J. Walker, Gender in Families: Women and Men in Marriage, Work, and Parenthood, 51(4) Journal of Marriage and the Family 845-71 (1989); Elizabeth Thomson et al., Family Structure and Child Well-Being: Economic Resources vs. Parental Behaviors, 73 Social Forces 221-42 (1994). 16 DSM IV-TR, The American Psychiatric Association (4th ed. 2000) 17 AMICUS CURIAE AMERICAN COLLEGE OF PEDIATRICIANS IN SUPPORT OF APPELLANT FLORIDA DEPARTMENT OF CHILDREN AND FAMILIES

14

2.4.- La Cuarta Sala de la Corte Suprema chilena sentenci de acuerdo con criterios de sentido comn: Esta conclusin se desprende de la lectura de algunas de las consideraciones del fallo analizado, como las siguientes:
Que en el juicio de tuicin de las menores Lpez Atala () se ha prescindido de la prueba testimonial, producida tanto en el expediente de tuicin definitiva como del cuaderno de tuicin provisoria, que se han tenido a la vista, respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores, desde que la madre empez a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las nias podran ser objeto de discriminacin social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar comn han disminuido y casi han 18 cesado de un ao a otro () .

Y:
Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha situacin situar a las menores Lpez Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compaeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de 19 aislamiento y discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal .

El hecho de que las nias sean o puedan ser objeto de discriminacin por parte de sus pares o de su entorno social con motivo de la opcin sexual de la madre, es una profunda injusticia y requiere un serio trabajo de concientizacin para erradicar este tipo de actitudes. A pesar de ello, son situaciones que se dan en la realidad de nuestras sociedades latinoamericanas. Sin embargo, consideramos que la utilizacin de la condenacin de esta sentencia como medio para forzar este cambio no es un camino vlido, ya que se est arriesgando el inters de las menores que podran verse perjudicadas a una edad en que las impresiones suelen ser fuertemente condicionantes de la personalidad futura. La discriminacin, cuando tiene lugar durante la crianza de los menores, tiene efectos mucho ms nocivos sobre ellos que sobre los adultos. stos pueden llegar a procesarla, en los menores es mucho ms difcil. Es importante que la sociedad vaya eliminando prejuicios que atenten contra la libertad individual; no obstante, la idiosincrasia no es algo que deba intentar modificarse a travs de una sentencia que compromete hoy el inters superior del nio, sino que debe avanzar por medio de vas progresivas y paulatinas, que el Gobierno del Estado de Chile alega estar encarando. 3.- La demanda de la Comisin no se fundamenta en el inters superior del nio, sino que pone en primer plano las peticiones de la madre y su afirmacin de haber sido discriminada: la Comisin incorpora una premisa que no ha fundamentado y es la de que es indiferente para los nios formarse y crecer en un ambiente homosexual que en uno heterosexual. Esta manera de soslayar la cuestin central del presente caso, la habilita para poner el primer plano los derechos de la madre que, segn afirma, habran sido vulnerados. En la demanda que eleva la Comisin a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son varias las afirmaciones en ese sentido, a saber:
18 19

Corte Suprema del Estado de Chile; Fallo sobre tuicin de menores; Consideracin dcimo quinta Corte Suprema del Estado de Chile; Fallo sobre tuicin de menores; Consideracin dcimo octava

La Comisin argumentar que la orientacin sexual () fue el sustento de la decisin 20 de la Corte Suprema de Justicia. De acuerdo al sustento fctico, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia determin que Karen Atala no deba conservar la custodia sobre sus hijas, siendo la causa de esta decisin el hecho de que la seora Atala conviva con una persona de su mismo sexo. Este hecho es, en s mismo, evidencia de que dicha autoridad judicial efectu una distincin en perjuicio de Karen Atala en la aplicacin de la ley relevante para la determinacin de asuntos de familia, con base en una expresin de su orientacin sexual, como lo es la decisin de conformar una pareja y establecer una vida con 21 ella. La Comisin considera que el lenguaje utilizado por ambas autoridades judiciales es evidencia clara de que el tratamiento otorgado a la seora Karen Atala estuvo sustentado en una expresin de su orientacin sexual, aspecto que como fue explicado en las secciones precedentes constituye una categora sospechosa y, en tal sentido, cualquier actuacin y/o diferencia de trato basados en dicha categora se presume 22 incompatible con la Convencin y debe ser sometida a un escrutinio estricto.

En este sentido, la Comisin tambin sostiene que:

aunque el Estado pretenda proteger el inters superior de M., V. y R en su condicin de nias, no existi una relacin lgica de causalidad o de medio a fin entre dicha finalidad y el retiro de la custodia de sus hijas a Karen Atala con base en su orientacin sexual.

3.1.- El derecho a la vida privada: la Comisin sostiene que en este caso

la interferencia del Estado en la vida privada de Karen Atala fue arbitraria, dado que la decisin de tuicin fue fundada en prejuicios discriminatorios por su orientacin sexual (). La decisin de revocar la tuicin no solamente se bas en un aspecto ntimo de la vida de Karen Atala, como lo es su orientacin sexual, sino que tambin interfiri en su autonoma para tomar decisiones sobre su vida personal de acuerdo a dicha 23 orientacin. En virtud de las anteriores consideraciones, la comisin le considera a la Corte que concluya y declare que el Estado de Chile vulner el derecho de Karen Atala a vivir libre de injerencias arbitrarias y abusivas en su vida privada por su orientacin sexual, en contravencin del artculo 11(2) de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 24 1(1) del mismo instrumento.

Al margen de lo ya probado, en el sentido de que la Corte Suprema de Chile no bas su decisin en la condicin sexual de Karen Atala, sino en el principio del inters superior del nio (el cual es lgicamente inseparable de las opciones sexuales de sus padres), debemos afirmar que Karen Atala no vio menoscabado su derecho a la vida privada tal como surge del art. 11.2 de la Convencin Americana cuando establece que

20

Comisin Interamericana de Derechos Humanos; Demanda ante la Corte Interamericana Humanos contra el Estado de Chile; Caso 12.502 Karen Atala e hijas; nmero 96 21 Comisin Interamericana de Derechos Humanos; Demanda ante la Corte Interamericana Humanos contra el Estado de Chile; Caso 12.502 Karen Atala e hijas; nmero 97 22 Comisin Interamericana de Derechos Humanos; Demanda ante la Corte Interamericana Humanos contra el Estado de Chile; Caso 12.502 Karen Atala e hijas; nmero 100 23 Comisin Interamericana de Derechos Humanos; Demanda ante la Corte Interamericana Humanos contra el Estado de Chile; Caso 12.502 Karen Atala e hijas; nmero 115 24 Comisin Interamericana de Derechos Humanos; Demanda ante la Corte Interamericana Humanos contra el Estado de Chile; Caso 12.502 Karen Atala e hijas; nmero117

de Derechos de Derechos de Derechos de Derechos de Derechos

"nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o 25 reputacin".

Esto se ve explicitado en la consideracin dcimo sexta de la sentencia de la Corte, cuando se afirma que
"no es posible desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la decisin de explicitar su condicin homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el mbito de sus derechos personalsimos en el gnero sexual, sin merecer por ello reprobacin o reproche jurdico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas 26 separadamente del padre de stas".

Es decir que los jueces no han condenado a la madre por la opcin que en el plano sexual realizara, sino que han hecho especial hincapi en el cambio abrupto de condiciones que la madre impuso a sus hijas, concebidas y criadas en un hogar heterosexual, al optar por un estilo de conducta sexual opuesto al establecido desde el comienzo para sus hijas. Este cambio de circunstancias atenta contra el principio de continuidad establecido en el art. 20.3 de la Convencin de los Derechos del Nio para los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar:
"Al considerar las soluciones, se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y 27 lingstico".

Podemos afirmar que la decisin de Karen Atala rompe con esa continuidad y, al hacerlo, coloca a sus hijas en situacin de vulnerabilidad, sin tener cabida en esta decisin trascendental para ellas el padre de las mismas, por tratarse de una decisin personalsima. Por lo tanto podemos tambin afirmar que, en este caso, la decisin tomada unilateralmente por la madre, de que las hijas convivan con su pareja mujer, a contrario sensu de lo establecido al ser engendradas y criadas las nias, a los nueve meses de la separacin de su marido y padre de las nias, configura una violacin no slo de los derechos del padre, sino del derecho de las propias nias a la intimidad y a la vida privada. 3.2.- El derecho a la familia: la Convencin Americana de Derechos Humanos hace referencia a la familia en varias disposiciones, entre ellas el art. 17, en el que se afirma que
"La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado" (inciso 1) y que "Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones 28 requeridas para ello por las leyes internas (...)".

En este sentido, es importante destacar que la legislacin chilena establece que

25 26

Convencin Americana de Derechos Humanos; Art. 11.2 Corte Suprema del Estado de Chile; Fallo sobre tuicin de menores; Consideracin dcimo sexta. 27 Convencin de los Derechos del Nio; Art. 20.3 28 Convencin Americana de Derechos Humanos; Art. 17.2

10

"el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente".29

La legislacin chilena, as, no admite que entre personas del mismo sexo pueda darse un matrimonio ni otro tipo de unin civil jurdicamente reconocida. Por su parte, el art. 32.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos afirma que
"toda persona tiene deberes para con la familia".
30

Est claro, entonces, que la conformacin de una familia exige la postergacin de los derechos de los padres en aras del inters superior de los hijos. Karen Atala, tal como afirma la Corte Suprema de Chile,
"al tomar la decisin de explicitar su condicin homosexual (...) ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de stas".31

Es decir que es la madre, al realizar una opcin por un derecho suyo individual, quien ha afectado, en aras de un inters propio, el derecho de sus hijas a criarse en un ambiente familiar, heterosexual, como el que hasta el momento estuvieran habituadas. Llegados a este punto, es grfico extraer ciertas conclusiones de la cronologa32 de los acontecimientos, que muestran cmo la psicologa de las nias pudo muy plausiblemente haber sido vulnerada por esta decisin de su madre:
La duracin del matrimonio entre Karen Atala y Jaime Ricardo Lpez Allende fue de 9 aos El plazo entre la separacin de ambos cnyuges y la introduccin de la pareja lesbiana a la casa de la madre fue de 9 meses La duracin de la tuicin efectiva de la madre sola fue de 14 meses La duracin de la tuicin efectiva del padre solo fue, hasta el momento, de 8 aos (contina)

Asimismo, tambin podemos concluir que:

La duracin de la etapa de la causa en Chile fue de 1 ao y 3 meses: a) El caso en primera instancia: 9 meses b) El caso en el Tribunal de Apelaciones: 4 meses y medio c) El caso en la Corte Suprema de Justicia: 2 meses La duracin de la etapa ante la CIDH ya lleva casi 6 aos

La conclusin salta a la vista: luego de haber convivido con sus padres durante nueve aos, en el plazo de nueve meses las nias vivieron la separacin de ambos, el conocimiento del cambio de orientacin sexual de su madre y la introduccin de la pareja lesbiana de su madre en el hogar. Si el principio rector de este caso, como queda establecido, ha de ser el resguardo del inters superior del nio, es claro que, donde por primera vez se ha violado al mismo
29 30

Cdigo Civil de la Repblica de Chile; art. 102 Convencin Americana de Derechos Humanos; Art. 32.1 31 Corte Suprema del Estado de Chile; Fallo sobre tuicin de menores; Consideracin dcimo sexta. 32 VER ANEXO I; CRONOLOGA DETALLADA DEL CASO

11

es en esta sucesin vertiginosa de hechos en donde las menores se vieron obligadas a pasar, de la concepcin de un hogar con padre y madre heterosexuales a, antes de tener el tiempo mnimo para asimilar la separacin de los mismos, tener que adaptarse a una relacin homosexual y a convivir diariamente con ambas protagonistas de la misma. Tambin se ha violado aqu el derecho a la familia de las nias. Todo esto en ausencia del padre, quien, de esa manera, vio relegados sus derechos como tal. 3.3.- El derecho a no ser discriminada: Karen Atala tampoco es vctima de discriminacin por el fallo, ya que no es su opcin sexual la razn de la decisin de la Corte Suprema de Chile, sino las consecuencias que dicha opcin, en el marco concreto de este caso, podrn generar en sus hijas. Si se pretende que, cada vez que sea parte una persona de orientacin homosexual, el Tribunal deba darle la razn para no verse sospechado de discriminar, independientemente de cualquier otra categora o fundamento jurdico, estaremos sentando un precedente de discriminacin a la inversa, que poco tendr que ver con las consideraciones de la justicia y de la ley. Por eso consideramos que la Corte debe dejar de lado la orientacin sexual de Karen Atala, para centrarse en el anlisis del inters superior de las nias en este caso. Al margen de todo esto, la Comisin da por cierto que la orientacin sexual es una categora sospechosa en los trminos del artculo 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Esto surge claramente de todo el punto 1.3 del documento de la Comisin, en el cual se afirma que, si bien
la orientacin sexual no se encuentra establecida en el texto literal de la clusula de no discriminacin consagrada en el artculo 1(1) de la Convencin Americana,

la misma se tratara de
una clusula abierta que permite la inclusin de otras categoras bajo la frmula otra 33 condicin social.

Se hace referencia tambin a fallos de la Corte Europea en ese sentido y a la Observacin General 20 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, titulada La no discriminacin y los derechos econmicos, sociales y culturales, del ao 2009. Si bien en esta Observacin 20 se indica que, cuando la Convencin Americana de Derechos Humanos se refiere a otra condicin social como categora sospechosa, estara incluyendo a la orientacin sexual y la identidad de gnero34, es importante destacar que no se trata de un documento vinculante para los Estados y, por esta causa, no se vera razonable su imposicin por parte de la Corte Interamericana. Ahora bien, tal como surge a prrafos 85-89 del escrito de la demanda, no toda distincin de trato es considerada discriminacin, siempre y cuando esta sea objetiva y
Comisin Interamericana de Derechos Humanos; Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Chile; Caso 12.502 Karen Atala e hijas; nmero 91 34 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Observacin General 20: La no discriminacin y los derechos econmicos, sociales y culturales; ao 2009; N 32.
33

12

razonable. Incluso se la admite, aunque extremando precisiones y requisitos de esta razonabilidad, en el caso de tratarse de las llamadas categoras sospechosas. En este ltimo caso, se invierte la carga probatoria, que recaer sobre el Estado, y ser l quien deber fundamentar lo siguiente: que existieron justificativos de mucho peso, necesarios e imperiosos, a analizarse de manera pormenorizada; que la medida no solo fue idnea sino incluso se constitua como la menos lesiva; que exista proporcionalidad en el balance de intereses, del grado de lesin y del grado de beneficio. 3.3.1.- La orientacin sexual no es categora sospechosa En este punto, debemos reafirmar que, hasta el momento, la orientacin sexual no configura una categora sospechosa en los trminos de la Convencin Americana de Derechos Humanos como tampoco en lo de los tratados y convenciones internacionales reconocidas por los pases. Las llamadas categoras sospechosas, surgen de la enumeracin reseada en el artculo 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, esgrimido por la demanda misma de la Comisin:
Art. 1.1: Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen 35 nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

Creemos que si bien es una cuestin debatida y un tema de polmica actual, la orientacin sexual no se encuentra regulada an por los Tratados, que son objeto jurdico de aplicacin por la Corte, con lo cual, ms all de jurisprudencias del derecho comparado, no creemos oportuna la intervencin de la Corte sobre algo que no acab de analizarse, expidindose de manera vinculante sobre las decisiones de un Estado. La orientacin sexual no se encuentra listada en ninguno de los tratados, que al hablar de discriminacin, fijan otras pautas a considerar. Y siendo que se trata de categoras sospechosas, que exigen un tratamiento delicado e importan algo tan serio como la responsabilidad internacional de un Estado, su delicada enumeracin tambin as debe ser interpretada: Ningn tratado internacional vinculante para los Estados enumera la orientacin sexual entre las categoras sospechosas. Adems de la Convencin Americana, podemos sealar:
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer: Art. 1: A los efectos de la presente Convencin, la expresin "discriminacin contra la mujer" denotar toda distincin, exclusin a restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

35

Convencin Americana de Derechos Humanos; Art. 1.1

13

Declaracin Universal de los Derechos Humanos: Art. 2 Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Art. 2. 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Art. 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Convencin sobre los Derechos del Nio: PREMBULO [...] Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distincin alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.

El hecho de que la orientacin sexual no es universalmente aceptada como una categora sospechosa, se comprueba al analizar que toda vez que en las nicas resoluciones de derecho internacional donde se intent darle sostn jurdico y tratamiento expreso, no se logr consenso general y no han llegado an a alcanzar el status jurdico de un Tratado, quedando como simples declaraciones. Tal es el caso, del Proyecto de Declaracin sobre orientacin sexual e identidad de gnero de las Naciones Unidas, la cual no logr el total de las firmas de sus miembros y a pesar de ser propuesta como resolucin en su origen, provoc incluso, otra declaracin opuesta y actualmente, ambas permanecen abiertas a nuevas firmas. Asimismo, si bien en el Proyecto de Convencin Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de Discriminacin e Intolerancia, se lee:
Art. 1: La discriminacin puede estar basada en motivos de raza, color, ascendencia, origen nacional o tnico; nacionalidad; edad; sexo; orientacin sexual, identidad y expresin de gnero; idioma; religin; opiniones polticas o de cualquier otra naturaleza; origen social, posicin socio econmica o nivel de educacin; condicin migratoria, de refugiado, repatriado, aptrida o desplazado interno; discapacidad; caracterstica gentica; condicin de salud mental o fsica incluidas la condicin infectocontagiosa y condicin psquica incapacitante; o cualquier otra condicin,36

la aprobacin de este prrafo est pendiente por no contarse con el qurum reglamentario en las reuniones subsiguientes. Queda as argumentado que no existen bases suficientes en el sistema interamericano para otorgar a la orientacin sexual el status de categora sospechosa.

Proyecto de Convencin Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de Discriminacin e Intolerancia; Art. 1

36

14

4.- La demanda pretende que el Estado de Chile ha incurrido en responsabilidad internacional debido a la sentencia de su Corte Suprema de Justicia, soslayando el derecho reconocido a los Estados a un amplio margen de apreciacin en estas cuestiones Es importante destacar que estamos frente a una cuestin que involucra principios polmicos, y planteos que no han sido resueltos en forma uniforme por todos los Estados miembros de la OEA, sino que, al contrario, se observan grandes diferencias a la hora de abordarlas desde la legislacin y la jurisprudencia. En la mayora de los pases, podemos decir que estamos en camino de resolucin de estos temas. Frente a un caso analogable, en el que se debate la autorizacin para adoptar a una persona homosexual sola, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentenci en el ao 2002 que
"El derecho a no ser discriminado en el disfrute de los derechos garantizados por la Convencin es tambin violado cuando los Estados, sin una justificacin objetiva y razonable, no tratan en forma diferente a personas cuyas situaciones son significativamente diferentes. Sin embargo, los Estados partes tienen un cierto margen de apreciacin para decidir cundo y con qu extensin las diferencias en situaciones que en otro caso seran similares, justifican un tratamiento diferente de la ley. El alcance de este margen de apreciacin variar de acuerdo con las circunstancias, el tema de que se trate, y los antecedentes; al respecto, uno de los factores relevantes puede ser la existencia o no de puntos comunes entre las leyes de los Estados parte. Es indiscutible que no hay puntos comunes de acuerdo a este respecto. Aunque la mayora de los Estados parte no prohben expresamente la adopcin a los homosexuales cuando las personas solteras pueden hacerlo, no es posible encontrar en el orden jurdico y social de los Estados parte principios uniformes en estos temas sociales en los cuales las opiniones en una sociedad democrtica pueden diferir ampliamente en forma razonable. La Corte considera natural que las autoridades nacionales, cuyo deber en una sociedad democrtica es tambin considerar, dentro de los lmites de su jurisdiccin, los intereses de la sociedad como un todo, deban gozar de un amplio margen de apreciacin cuando deben legislar en estas materias. En razn de su contacto directo y continuo con las fuerzas vitales de sus pases, las autoridades nacionales estn en principio mejor situadas que una corte internacional para evaluar necesidades y circunstancias locales. Dado que en este caso estn involucrados temas tan delicados, intervenir en reas donde hay tan pocos puntos comunes de acuerdo entre los Estados miembros del Consejo de Europa y, en general, la ley parece estar en un estadio de transicin, debe dejarse un amplio margen de apreciacin a las autoridades de cada Estado. En sntesis, la justificacin dada por el Gobierno aparece como objetiva y razonable y la diferencia de tratamiento observada no es discriminatoria 37 en los trminos del Artculo 14 de la Convencin" .

Esta doctrina ha sido recientemente reiterada por el mismo Tribunal en el caso Schalk and Kopf v. Austria38. Ante la Demanda hecha por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y considerando los Fundamentos de Derecho en que se basa el petitorio, reconociendo, como se aclara en los puntos 68 y 69, que el proceso versa sobre una cuestin que es de competencia del Estado Chileno:
Tribunal Europeo de Derechos Humanos; Frette v. Francia, nmeros 39-43; 26 de febrero de 2002. La traduccin es nuestra 38 Tribunal Europeo de Derechos Humanos; Schalk and Kopf v. Austria, nmeros 96-98; 24 de junio de 2010.
37

15

Teniendo en cuenta que la presente demanda versa alrededor de un proceso judicial con una decisin en firme sobre un aspecto que compete primordialmente a las autoridades judiciales internas, la Comisin desea aclarar que el objeto del caso no es solicitar un pronunciamiento sobre si la custodia de M., V. y R. le corresponda a Karen Atala o al padre de las nias. Los argumentos que a continuacin presenta la Comisin, tienen como propsito demostrar que en el proceso de custodia las autoridades judiciales comprometieron la responsabilidad internacional del Estado chileno por haber 39 aplicado estndares incompatibles con la Convencin Americana;

y en el nmero 69:
La Comisin entiende que en el marco de un proceso de custodia no es slo razonable, sino necesario, que una autoridad judicial examine diversos factores para determinar y evaluar la capacidad del padre o de la madre de ejercer la custodia sobre sus hijos, en aras de proteger el inters superior de los nios. Estos aspectos pueden incluir la vida privada, sexual y afectiva de las personas involucradas, en la medida relevante a dicho inters. Sin embargo, la consideracin de tales factores debe realizarse de conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados. A continuacin, la Comisin argumentar que la consideracin de la orientacin sexual de Karen Atala en el proceso de custodia constituy una violacin a dichas obligaciones,40

no consideramos responsable internacionalmente al Estado Chileno por su resolucin, y por tanto no sera necesaria una intervencin de la Corte Interamericana en este sentido, imponindose por sobre la soberana de ese pas. Alegamos que, por un lado, el tratamiento dado por la Corte Suprema no viol los derechos consagrados en el Pacto de San Jos de Costa Rica, por no encontrarse la orientacin sexual dentro de las categoras sospechosas, ni ser la orientacin sexual de la madre en s misma la que es condenada ni discriminada; por otro, que la resolucin est amparada bajo el principio del inters superior del nio, en los artculos 12.4 (libertad de conciencia), 17.4, 19, 32.1 y segn ellos debiera regirse la interpretacin de la Corte. Por otra parte, la continuidad de las nias en un hogar heterosexual, responde al principio de continuidad en su crianza, consagrado como derecho en el art. 20 de la Convencin de los Derechos del Nio:
1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos nios. 3. Entre esos cuidados figurarn, entre otras cosas, la colocacin en hogares de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin o de ser necesario, la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores. Al considerar las soluciones, se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico41.

Asimismo, debemos insistir en que el Estado de de Chile, en el informe de cumplimiento a las recomendaciones de la Comisin, da sus respuestas frente a las demandas del organismo:

39

Comisin Interamericana de Derechos Humanos; Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Chile; Caso 12.502 Karen Atala e hijas; nmero 68 40 Comisin Interamericana de Derechos Humanos; Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Chile; Caso 12.502 Karen Atala e hijas; nmero 69 41 Convencin de los Derechos del Nio; art. 20

16

La CIDH recomienda al Estado de Chile 1.- Reparacin integral a KA y a M., V. y R. 2.- Adopcin de legislacin, polticas pblicas, programas y directivas contra la discriminacin por orientacin sexual, en todas la esferas, incluyendo la administracin de Justicia y programas de capacitacin para funcionarios involucrados en garantizar estos derechos

El Estado de Chile ofrece 1.- Que KA interponga un juicio de hacienda ante los tribunales ordinarios de Justicia chilenos 2.a) Proyecto de ley existente contra la discriminacin b) Cursos de profundizacin sobre los mbitos sensibles a nivel nacional c) Estudios de la agenda de actividades de capacitacin en torno a la no discriminacin d) Campaas de difusin e) Concurso de buenas prcticas sobre la diversidad y la no discriminacin entre diversos actores de la sociedad chilena e) Destinar recursos del Fondo de Fortalecimiento de la Sociedad Civil para potenciar la organizacin social en temas de no discriminacin y diversidad sexual f) Medidas y polticas ya vigentes

Debemos recordar aqu que, con respecto al primer pedido de la Comisin (la reparacin integral a Karen Atala), el art. 68, inc. 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece, con respecto a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que:
La parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado42.

Por tanto, se debe reconocer que, ms all de la consideracin que el contenido de estas medidas puedan merecer, Chile respondi, en tiempo y forma, y en el marco de su soberana, a las recomendaciones de la Comisin, en todos los puntos a las que stas se referan. 5.- Conclusin A travs de estas consideraciones, creemos que hemos dejado en claro las siguientes premisas: Se trata de un caso donde est en juego el inters superior del nio y es este principio, entonces, el que debe fundamentar las decisiones a tomar. La sentencia de la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia de Chile se fundament en el principio del inters superior del nio, apoyada por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil chileno, as como por la Convencin de los Derechos del Nio y otros tratados internacionales por los que Chile asumi responsabilidad. Adems, su sentencia recoge resultados y evidencias empricas reconocidos por un importante sector acadmico, vinculadas a los efectos que la crianza en hogares homosexuales tienen para los nios, afectando de ese modo su inters superior, independientemente del derecho de los adultos a elegir sus preferencias sexuales. Por otra parte, la demanda de la Comisin no se fundamenta en el inters superior del nio, sino que pone en primer plano derechos de la madre, entre los que se enumeran el derecho a la vida privada, a la familia y a no ser discriminada. Sin perjuicio de todo lo dicho, es importante considerar que, en el sistema interamericano, la orientacin sexual no es considerada an una categora sospechosa en los trminos del art. 1 del
42

Convencin Americana de Derechos Humanos; art. 68, inc. 2

17

Pacto de San Jos de Costa Rica, siendo este tema calurosamente debatido hoy en da y no habindose arribado a consenso alguno. De esta manera, estamos en condiciones de afirmar que el Estado de Chile no ha incurrido en responsabilidad internacional debido a la sentencia de su Corte Suprema de Justicia, sino que se ha mantenido dentro del margen de apreciacin acordado internacionalmente a los Estados en estas cuestiones.

Dr. Jorge Nicols Lafferriere

Director Centro de Biotica, Persona y Familia

Lic. Mara Ins Franck

Presidente Asociacin Civil Nueva Poltica

18

ANEXO I: CRONOLOGA DETALLADA DEL CASO

AO 1993 1994 1998 1999 2002 FECHA EXACTA Marzo Marzo 15 enero Marzo 2 mayo 13 mayo 2003 8 octubre 29 octubre 18 diciembre 11 noviembre 24 noviembre 30 marzo 5 abril 2004 7 abril 31 mayo 24 noviembre 6 diciembre 23 marzo 15 junio 22 junio 2006 2007 7 marzo 25 octubre 5 marzo 19 julio 7 febrero-18 abril 23 julio 9 septiembre 15 diciembre 2009 3 agosto 18 diciembre 5 abril 6 abril 2010 13 abril 29 junio 28 agosto 17 septiembre HECHO RELEVANTE Karen Atala y Ricardo Jaime Lpez Allende contraen matrimonio Nacimiento de M. Nacimiento de V. Nacimiento de R. Separacin de hecho del matrimonio Atala Lpez Allende Por mutuo acuerdo, M.V. y R. quedan bajo la tuicin de la madre El padre interpone demanda de tuicin El caso trasciende a los medios de comunicacin Juez Titular de Letras de Menores de Villarica concede al padre la tuicin provisional de las nias y regula las visitas a la madre, pero reconoce que no hay elementos que permitan presumir causales de inhabilidad legal de la madre que ameriten el cambio de la tuicin existente La madre pide la inhibicin del Juez Titular de Letras de Menores de Villarica, bajo el art. 120 del Cdigo de Procesamiento Civil Las menores son escuchadas y expresan su deseo de volver con la madre. La mayor (M.) detecta slo una leve preferencia por la figura materna Sentencia de primera instancia: la Jueza subrogante del Juzgado de Letras de Menores de VIllarica rechaza la demanda de tuicin del padre (art. 42 de la ley 16.618) Tribunal de Letras de Menores de Villarica ordena la entrega de las nias a la madre El padre interpone recurso de apelacin con solicitud de no innovar, por el cambio radical que supondra en el status quo actual de las menores Se suspende la sentencia de devolucin de las menores a su madre La Corte de Apelaciones de Temuco confirma unnimemente la sentencia de primera instancia y deja sin efecto la orden de no innovar del 24/11 El padre presenta un recurso de queja ante la Corte Suprema de Chile contra los Ministros de la Corte de Apelaciones de Temuco por no haber tenido en cuenta el inters superior de las nias, y solicita se mantenga provisionalmente a las mismas bajo su cuidado La Corte Suprema de Chile concede la orden de no innovar La Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile concede la tuicin definitiva al padre La madre presenta denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos La Comisin Interamericana de Derechos Humanos acusa recibo de la denuncia de la madre La Comisin Interamericana de Derechos Humanos traslada la denuncia al Estado de Chile Chile presenta observaciones a la peticin de la madre Las observaciones del Estado de Chile son trasladadas a los peticionarios. No ms observaciones de las partes. Se realiza una audiencia sobre el caso en la sede de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en Washington. Participan los peticionarios y el Estado de Chile. Se intenta una solucin amistosa. I Reunin de trabajo entre las partes II Reunin de trabajo entre las partes III Reunin de trabajo entre las partes Las partes realizan observaciones adicionales La Comisin Interamericana de Derechos Humanos aprueba el informe de admisibilidad N 42/08 Los peticionarios informan a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que no estn interesados en discutir una posible solucin amistosa Los peticionarios presentan observaciones de fondo ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos El Estado de Chile presenta sus observaciones de fondo ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos La Comisin Interamericana de Derechos Humanos elabora el informe de fondo 139/09, con recomendaciones al Estado de Chile Los peticionarios comunican a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos su inters en que el caso sea remitido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos si Chile no cumple con las recomendaciones de la Comisin Chile pide una prrroga de 4 meses para conformar una mesa de trabajo a fin de implementar las recomendaciones Los peticionarios solicitan que el caso sea remitido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos Chile presenta un primer informe de cumplimiento de las recomendaciones Chile presenta el informe final de cumplimiento La Comisin Interamericana de Derechos Humanos considera que Chile no ha cumplido las recomendaciones y eleva el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos MATRIMONIO TUICIN CONJUNTA SEPARACIN TUICIN DE LA MADRE

ETAPA CHILENA

2005

TUICIN DEL PADRE

2008

ETAPA CIDH

19

NDICE

Presenta Amicus Curiae

Inters en la causa

Pg. 1 Pg. 1 Pg. 2 Pg. 2 Pg. 2 Pg. 4 Pg. 6 Pg. 8

1.- Se trata de un caso donde est en juego el inters superior del nio y es este principio, entonces, el que debe fundamentar las decisiones a tomar. 2.- La sentencia de la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia de Chile se fundamenta en el principio del inters superior del nio.
2.1.- La Cuarta Sala de la Corte Suprema chilena sentenci sobre la base de disposiciones internas del Cdigo Civil de ese Estado (Ttulo IX, Libro I). 2.2.- La Cuarta Sala de la Corte Suprema chilena sentenci sobre la base de disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio 2.3.- La Cuarta Sala de la Corte Suprema chilena sentenci de acuerdo con los resultados de numerosos trabajos cientficos 2.4.- La Cuarta Sala de la Corte Suprema chilena sentenci de acuerdo con criterios del sentido comn

3.- La demanda de la Comisin no se fundamenta en el inters superior del nio, sino que pone en primer plano los derechos de la madre, entre los cuales se encuentra el derecho a no ser discriminada
3.1.- El derecho a la vida privada 3.2.- El derecho a la familia 3.3.- El derecho a no ser discriminada
3.3.1.- La orientacin sexual como categora sospechosa

Pg. 8 Pg. 9 Pg. 10 Pg. 12 Pg. 13 Pg. 15 Pg. 17 Pg. 19

4.- La demanda pretende que el Estado de Chile ha incurrido en responsabilidad internacional debido a la sentencia de su Corte Suprema de Justicia, soslayando el derecho reconocido a los Estados a un amplio margen de apreciacin en estas cuestiones 5.- Conclusin ANEXO I: CRONOLOGA DETALLADA DEL CASO

20