INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO 20.05.

10 (Quinta-Feira)
Notas: 1) Limitei-me a traduzir. No me responsabilizo por confuses feitas pelo professor quando chama normas s regras, umas vezes, e regras, outras vezes; 2) peo desculpa pela falta de vrgulas, em alguns casos, especialmente em frases longas, j que ao ter de escrever pressa, podem ter escapado algumas; 3) o mesmo se aplica aos assentos nos e s. Vamos prosseguir com o estudo da aplicao da lei no tempo. Na ltima aula vimos que as normas e princpios de direito inter-temporal podem ser conflituais ou materiais. Em primeira linha, essas normas ou princpios so conflituais. Indicam se a um caso ou situao ou aspecto se aplica a lei nova ou antiga. Mas tambm podemos ter regras materiais especiais. O legislador pode prescrever um regime material especial para situaes que apresentam laos temporais significativos com a lei nova e com a lei antiga. E vou limitar-me a dar um exemplo: o art. 20 do DL 47000/334, sobre os filhos adulterinos, que determina que os assentos secretos de perfilhao de filhos adulterinos, validamente celebrados ao abrigo da legislao vigente, tornar-se-o pblicos mediante averbamento oficioso, sempre que sejam passadas certides do respectivo registo do nascimento. Esta norma no aplica a lei nova (estabelece que os assentos so pblicos) nem aplica a lei antiga (estabelece que os assentos so secretos) estabelece uma soluo especial. Passo ao princpio da no retroactividade e s determinaes constitucionais neste matria. No direito inter-temporal vigoram, em minha opinio, dois princpios que temos de estudar antes de estudar as regras de conflitos gerais. O primeiro princpio est enunciado no art. 12/1 do CC: a lei s dispe para o futuro; ainda que lhe seja atribuda eficcia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos j produzidos. Este princpio fundamenta-se na ideia de supremacia de Direito, que est associada ideia da actuao da norma como regra de conduta. A norma s pode determinar as condutas depois da sua entrada em vigor. Quando se aplica a factos que ocorreram a factos que aconteceram antes da sua entrada em vigor, pode constituir um critrio de deciso, mas no de conduta. Daqui decorre que os factos so valorados juridicamente segundo a lei em vigor no momento da sua ocorrncia e que a nova lei no atinge os efeitos jurdicos j produzidos pela lei antigo. Esta ideia constitui o ncleo do princpio da no retroactividade. Porm, este susceptvel de limitaes, admitidas pelo 12/1. Estas podem resultar da tutela de valores jurdicos materiais que se coloquem com particular premncia em determinados domnios jurdicos, ou pela necessidade imperiosa de fazer face a situaes determinadas, como sucede, por vezes, com as leis medida. Acresce que o conceito de retroactividade no inequvoco, o que tambm suscita dvidas sobre o alcance do princpio.Os autores distinguem diversos graus de retroactividade, sem que haja uniformidade. Na sistematizao de OLIVEIRA ASCENSO, seguida por MARCELO REBELO DE SOUSA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, so quatro os graus de retroactividade: 1. 2. 3. 4. Retroactividade extrema; Retroactividade quase extrema; Retroactividade agravada; Retroactividade ordinria.

Na extrema, a lei nova aplicada aos factos ocorridos aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor, sem quaisquer limites, sem respeitar os casos julgados (o efeito de

decises jurisdicionais que j no admitam recurso ordinrio). Esta no constitucionalmente admissvel. Na retroactividade quase extrema o nico limite aplicao da lei nova o caso julgado logo, tambm se aplica s situaes que se constituram e se extinguiram ao abrigo de uma lei antiga. Por exemplo, uma lei que viesse reduzir a taxa de juro mximo e estabelecesse a sua aplicao a contratos, aplicava-se no s a contratos celebrados depois da sua entrada em vigor, mas tambm aos celebrados e executados antes da sua entrada em vigor, desencadeando, por isso, a obrigao de restituir os juros vencidos e pagos, ao abrigo da lei antiga. Na agravada, s respeita os efeitos que tiverem um ttulo que lhes d especial reconhecimento a retroactividade das leis interpretativas (13 CC). Na ordinria, so respeitados os efeitos produzidos pela lei antiga, no que toca aos factos que a lei nova vem regular. a esta que se reporta a segunda parte do 12, CC. Este princpio suscita particulares dificuldades quanto s situaes jurdicas constitudas ao abrigo da lei antiga. A situao jurdica constituda ao abrigo da lei antiga produzida por um facto produzido durante a vigncia da lei antiga. Mas o princpio da retroactividade nada nos diz quantos aos efeitos que esto ligados situao, j depois da entrada em vigor da lei nova. H efeitos que se prolongam no tempo e que no podem ficar imunes lei nova. Se as leis novas no fossem directamente aplicadas a situaes como a propriedade de imveis, algumas reas do direito vigente seriam completamente inoperantes. Parece bvio que, em certos domnios, as leis novas, embora respeitem em princpio, as situaes constitudas ao abrigo da lei antiga, tm de ser aplicadas ao contigo destas situaes. Assim, sem prejuzo de termos de distinguir diferentes domnios jurdicos, tende-se a distinguir entre a constituio da situao e o contedo da situao. Quando a lei nova se aplica ao contedo, ela atinge as situaes existentes no momento presente. Mas isto significa que os sujeitos destas situaes se devem, doravante, orientar pela lei nova. Que o exerccio dos poderes materiais que essas situaes facultam se regem, doravante, pela lei nova. Isto conforma-se com o princpio da no retroactividade, nos termos atrs expostos. Disse que este princpio admite limitaes. Mas estas limitaes no so admitidas em certos domnios em que a CRP probe a retroactividade. Certas constituies probem a retroactividade de forma genrica. Na CRP, apenas se encontra uma proibio de retroactividade em domnios bastante especificados. No entanto, possvel inferir, de vrias das normas e princpios constitucionais, certos limites gerais. Comecemos pelas proibies especficas. O art. 18/3 probe a aplicao retroactiva das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias. Encontramos outras duas proibies no domnio penal, 29/1. Esta proibio , no entanto, limitada pelo disposto no nmero seguinte, 29/2. Portanto, se A pratica um acto que no constitui crime perante a lei em vigor no momento da prtica do acto, a lei posterior que incrimina a prtica desse acto no lhe pode ser aplicada. A outra proibio de domnio penal diz respeito competncia dos tribunais em matria criminal. A lei sobre a competncia dos tribunais em matria criminal no pode ser retroactiva visto que nenhuma causa pode ser retirada ao tribunal cuja competncia esteja fixada em lei anterior art. 32/9 da CRP. Por fim, h uma proibio de retroactividade no domnio fiscal 103/3, CRP. Vejamos, agora, que limites de alcance geral podem ser inferidos. O art. 282 da CRP prev a declarao de inconstitucionalidade ou da ilegalidade de normas com fora obrigatria geral. Este declarao tem eficcia retroactiva porque produz efeitos na norma declarada ilegal ou inconstitucional (282/1). No entanto, o n3

ressalva os casos julgados, salvo deciso em contrrio do TC, quando a norma respeite a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao arguido. A doutrina e a jurisprudncia tm encontrado aqui a manifestao de um princpio geral de respeito do caso julgado, que no compatvel com a retroactividade extrema. Se o caso julgado, formado com base numa lei inconstitucional, como defender que um caso julgado formado com base numa lei conforme constituio no seja ressalvado ? Mas a jurisprudncia constitucional tm ido mais longe, entendendo que certas leis, que apresentam um grau inferior de retroactividade, tambm so inconstitucionais. Mas este entendimento coloca pressupostos bastante restritivos a esta inconstitucionalidade. Segundo o TC, apenas uma retroactividade intolervel, que afecte de forma inadmissvel e arbitrria os direitos e expectativas legitimamente fundadas pelos cidados, viola o princpio da confiana e incide na ideia de Estado de Direito Democrtico (ex: Ac. TC 287/90 e 473/92). No caso de normas que estabelecem consequncias jurdicas para situaes jurdicas que se constituram antes da sua entrada em vigor, o TC entende que s sero inconstitucionais se violarem de forma excessivamente onerosa, intolervel, opressiva ou injustificada a confiana do cidado, na manuteno da situao jurdica com base na qual actuou. Citando um acrdo do TC, pode considera-se relevante o facto da mutao da ordem jurdica afectar em sentido desfavorvel uma expectativa consolidada ao abrigo da lei antiga e de razoavelmente os destinatrios das normas dela constantes no poderem contar com ela, bem como a circunstncia dela no ser ditada pela necessidade de salvaguardar direitos constitucionalmente protegidos, que devam considerar-se prevalentes, podendo recorrer-se, aqui, ao princpio da proporcionalidade, explicitamente consagrado a propsito dos direitos, liberdades e garantias 18/2 (Ac. TC., 38/2004). Para alm disto, no se encontram claramente definidos os contornos deste limite da retroactividade da lei e a jurisprudncia do TC suscita controvrsia na doutrina. Podem ter interesse as consideraes que fao em seguida, quanto continuidade das situaes jurdicas. A teoria dos direitos adquiridos foi superada e no vou falar dela. Um segundo princpio geral que, EM MINHA OPINIO, vigora o da continuidade das situaes jurdicas. Por isto entendo a proposio jurdica segundo a qual a destruio ou modificao essencial de situaes constitudas ao abrigo da lei antiga tem de fundar-se em valores e princpios supra-ordenados s exigncias gerais da segurana jurdica e confiana dos sujeitos jurdicos, quando objectivamente justificada, na permanncia da situao existente. Este princpio fundamenta-se no valor da segurana jurdica e no princpio da segurana na relao dos cidados com a legislao. Pode ser visto como uma concretizao do princpio do Estado de Direito. Este no se ope em absoluto destruio ou modificao essencial das situaes pr-existentes mas s o admite quando no haja uma confiana objectivamente justificada e merecedora de proteco, na permanncia da situaes por parte dos seus titulares ou quando tal seja exigido por valores e princpios supra-ordenados, relativamente s exigncia da segurana jurdica e da proteco da confiana. Parece-me ser neste sentido que aponta a jurisprudncia constitucional portuguesa, nos termos que atrs referi. Passo a expor a teoria do facto passado. hoje a mais amplamente aceite, em matria de aplicao da lei no tempo. Segundo esta teoria, retroagir agir sobre o passado. Como o passado se consubstancia em factos, retroagir agir sobre factos passados. A no retroactividade significa, pois, que a factos passados se aplica a lei antiga e aos factos novos se aplica a lei nova. No modo como atrs formulei o princpio da no retroactividade j estava implcita esta teoria. Claro que o princpio, formulado com esta singeleza, no resolve todos os problemas. Os factos de que falamos so factos jurdicos factos aos quais a lei associa efeitos jurdicos. O problema da aplicao no tempo subsiste relativamente aos efeitos jurdicos. Mas na moderna cincia jurdica, esta teoria complementada pelo princpio da aplicao

imediata da lei nova s situaes em curso as situaes constitudas ao abrigo da lei anterior e que subsistem data de entrada em vigor da lei nova. O art. 12, CC, consagra este combinao da teoria do facto passado com este princpio, na formulao que nos foi dada por ENNECERUS e NIPPERDEY. Examinemos ento as regras de conflitos gerais do art. 12, CC. Para resolver os conflitos de leis no tempo, deve atender-se, primeiro, s normas de resoluo de conflitos especiais constantes da lei nova. S na insuficincia destas que h que recorrer s normas de conflitos gerais. Em primeiro lugar h que atender s regras gerais que so privativas do ramo do direito em causa. S depois h que recorrer ao art. 12. Em caso de dvida, deve entender-se que a lei no retroactiva o que decorre do princpio da no retroactividade da lei, no quadro dos critrios teleolgico-objectivos da interpetao. No que toca aos actos jurdicos, encontra-se estabelecido, expressamente, no art. 12/2, primeira parte, que quando a lei dispe sobre as condies de validade formal ou substancial ou dos seus efeitos, s visa os factos novos. Os factos visados neste preceito so os actos jurdicos porque s em relao a estes faz sentidos em falar de validade formal ou substancial. A retroactividade, como j sabem, apresenta vrios graus. Presumese que meramente ordinria so ressalvados os efeitos j produzidos 12/1, segunda parte. Por conseguinte, a retroactividade agravada ou quase extrema tem de resultar de declarao expressa do legislador ou de uma norma implcita estabelecida com base em critrios de interpretao. Por exemplo, uma lei que venha fixar uma taxa de juro mxima inferior at a praticada e se declare aplicvel aos contratos anteriores, no atinge, salvo declarao em contrrio, os juros do passado os efeitos so ressalvados. Quando a lei no se atribui, a si mesma, fora retroactiva, ainda necessrio determinar o seu efeito de aplicao com respeito s situaes em curso. A este respeito distingue-se conforme a lei dispe sobre factos ou directamente sobre situaes jurdicas. Comecemos pelos casos em que a lei dispe sobre factos. Segundo o princpio da no retroactividade, entende-se que a lei que dispe sobre os factos s aplicvel aos factos novos isto , aos factos que ocorram aps a sua entrada em vigor ou sobre os seus efeitos (12/2, primeira parte). Assim, por exemplo, a lei que estabelea o regime aplicvel a um determinado tipo de contrato, quando no atribua a si prpria eficcia retroactiva s aplicada validade e aos efeitos dos contratos celebrados depois da sua entrada em vigor. A lei que contenha o regime de responsabilidade civil por acidentes de viao, se no reclamar eficcia retroactiva s aplicvel a acidentes ocorridos depois da sua entrada em vigor. Voltemos aos casos em que a lei dispe directamente sobre o contedo de uma situao jurdica. O princpio da no retroactividade j nada nos diz sobre o mbito destas normas no tempo isto , de saber se se aplicam s situaes que se venham a constituir no futuro ou tambm s pr-existentes. Deve entender-se, em caso de dvida, que a nova lei aplicvel ao contedo de todas as situaes da categoria referida que devam produzir efeitos na vigncia da nova lei. Abrange, portanto, tanto o contedo das situaes que se venham a constituir como o contedo das situaes em curso. o que resulta do princpio da aplicao imediata da lei nova s situaes em curso (12/2, segunda parte). Por exemplo, se uma lei vem estabelecer normas sobre o contedo da propriedade horizontal, de entender, se outra coisa no resultar inequivocamente da prpria lei, que a lei se aplica quer aos direitos de propriedade horizontal que se venham a constituir no futuro, quer aos constitudos ao abrigo da lei antiga. Ao contedo da situao que exprime um ponto de vista esttico, correspondem, numa perspectiva dinmica, os efeitos que so ligados situao. Por conseguinte, dizer que o contedo regulado pela nova lei significa, do mesmo passo, dizer que os efeitos doravante ligados situao so regidos pela nova lei. Mas a distino entre as normas que dispe sobre factos e normas que dispe sobre contedo de situaes jurdicas suscitar sempre dificuldades. Esta distino no deve ser

feita tendo em conta apenas o teor literal das normas, mas tambm a matria em causa. O contedo de certas situaes jurdicas determina-se pelos factos constitutivos. o que se verifica nas obrigaes contratuais. Os direitos e obrigaes gerados pelo contrato so, antes de mais, os que forem convencionados pelas partes. Assim, as normas sobre esta matria so, geralmente, de entender como normas que dispe sobre factos. Quando estas normas dispe sobre o contedo da relao obrigacional, de partir do princpio que no abstraem do facto constitutivo que o contrato e, por conseguinte, que no dispe directamente sobre o contedo desta relao. De onde decorre que, se outra coisa no resultar da lei em causa, ela s aplicvel aos direitos e obrigaes gerados pelos contratos gerados pela sua entrada em vigor. J o contedo de outras situaes jurdicas fixado quase exclusivamente pela lei como as situaes jurdicas familiares, os estados jurdicos gerais (ex: maioridade) ou sobre os direitos reais. As normas que dispe sobre o contedo destas situaes ou qualidades jurdicas abstraem, normalmente, dos factos que lhes do origem e, por isso, dispe directamente sobre o seu contedo. De onde decorre que, se outra coisa no resultar inequivocamente da lei em causa, se aplica s situaes que se constituam no futuro, quer s situaes pr-existentes. A distino conforme a lei dispe sobre factos ou sobre situaes jurdicas deve reportar-se a normas e complexos normativos e no a leis. A mesma lei pode conter normas e complexos normativos de ambos os tipos (ex: CC). Esta distino tem por consequncia um fraccionamento entre constituio e contedo. As normas sobre a constituio da situao, contidas na lei nova, s so, em princpio, aplicveis s situaes futuras. Por isso, a constituio das situaes em curso continua a ser apreciada pela lei antiga. As normas que disponham directamente sobre o contedo da situao so aplicveis s situaes em curso o contedo da situao passa a ser apreciado pela lei nova. Podero surgir algumas dificuldades no caso dos efeitos que pressupe uma pluralidade de factos distanciados no tempo. Referirei apenas alguns princpios de soluo. Quando um dos factos constitui o fundamento real do efeito jurdico e o outro facto constitui mera condio ou termo, cuja verificao determina o desencadear do efeito jurdico, ser decisivo o momento da produo do primeiro facto. Assim, por exemplo, um negcio jurdico condicional estar, em princpio, submetido lei vigente no momento do negcio e no lei vigente no momento da verificao da condio. Noutros casos, ser, em princpio, aplicvel a lei em vigor no momento em que se completar o preenchimento da previso normativa no momento em que se verificar o ltimo dos factos pressupostos da norma (ex: na sucesso hereditria, ser aplicvel a lei em vigor no momento da morte e no a lei em vigor no momento da constituio do vnculo de parentesco). Vamos ainda falar das leis sobre prazos e das leis sobre previso de realizao continuada e de formao sucessiva. No 287/1 e 2, CC, encontramos normas da aplicao da lei no tempo das leis que estabelecem prazos. O n1 refere-se hiptese da lei encurtar o prazo. Neste hiptese, a lei nova aplica-se aos prazos em curso. Mas o novo prazo s se conta a partir do incio de vigncia da lei nova. Por exemplo, se o prazo era de 5 anos e depois de decorrer um ano entrou em vigor uma lei que fixa o prazo em 2 anos, o prazo passa a ser de 2 anos, mas s se inicia a contagem a partir da entrada em vigor da nova lei. No entanto, quando o tempo que falta se completar o prazo fixado pela lei antiga for menos do que o prazo fixado pela nova lei, aplica-se a lei antiga. Assim, se o prazo era de 5 anos, j decorreram 4 anos e entra uma lei nova que determina 2 anos, o prazo conta-se a partir da lei antiga basta que decorra mais um ano. A hiptese da lei nova alongar o prazo contemplada pelo n2. Neste caso, aplica-se a lei nova, mas o tempo j decorrido na vigncia da lei antiga tomado em conta como se tivesse decorrido ao abrigo da lei nova. Se o prazo era de 2 anos,

passou 1 ano, entrou em vigor uma lei que fixa o prazo de 5 anos, o prazo de 5 anos que se aplica mas j se conta o prazo decorrido ao abrigo da lei antiga faltam 3 anos. A previso das normas sobre prazos de realizao continuada. O problema da sua aplicao no tempo um aspecto particular da problemtica da aplicao no tempo das normas dotadas destas previses ou de previses de formao sucessiva. As previses de realizao continuada so aquelas que se reportam a factos cuja verificao se prolonga no tempo factos continuados. As previses de formao sucessiva so aquelas que se reportam a uma pluralidade de factos que devem acontecer em momentos sucessivos. Estes podem ser vistos como elementos de um facto complexo facto de produo sucessiva. J decorre do exposto anteriormente que a teoria do facto passado tem sido entendida no sentido de um momento relevante para a aplicao da lei no tempo ser aquele em que se completa o preenchimento da previso de realizao continuada ou de formao sucessiva. S no assim quando o facto posterior constitui uma mera condio ou termo. Segundo este entendimento mais corrente, se o preenchimento se completou na vigncia da lei antiga, estamos perante uma situao conclusa. Se esta situao no esgotou todos os seus efeitos na vigncia da lei anterior, temos uma situao conclusa em curso em princpio ser aplicada a lei nova quanto ao contedo da situao, mas a sua constituio ser apreciada pela lei antiga (princpio da continuidade das situaes jurdicas). Se o preenchimento da previso no se completou na vigncia da lei anterior, temos uma situao inconclusa exclusivamente aplicvel a lei nova. Pode suceder que a lei nova no atribua relevncia jurdica ao facto continuado ou de formao sucessiva que se tenha verificado durante a vigncia da lei antiga. Por exemplo, a lei antiga previa a prescrio requisitiva de um determinado direito que a lei nova no prev. Se no foi adquirido face da lei antiga, tambm no pode ser face da lei nova. mais frequente, porm, que a lei antiga e a lei nova atribuam relevncia a factos da mesma espcie. o que se passa com a sucesso de leis sobre prazos. O facto decurso do tempo tanto releva face lei antiga como lei nova. Coloca-se a questo de qual a relevncia perante a lei nova de verificao parcial do facto na vigncia da lei antiga. Nem a teoria do facto passado nem o princpio da continuidade das situaes jurdicas fornecem uma soluo. Para a sua resoluo, afigura-se antes decisiva a seguinte considerao: se tanto a lei antiga como a lei nova regulam no mesmo sentido, negar relevncia verificao parcial do facto ao abrigo da lei antiga constituiria uma contradio valorativa. A teoria do facto passado no pode ser entendida de forma conceptualista, que se traduz numa delimitao demasiado rgida entre situaes conclusas e inconclusas e na negao da relevncia destas ltimas. Em suma, as inconclusas tambm so relevantes quando a lei nova liga um efeito jurdico a factos continuados ou de produo sucessiva da mesma espcie dos previstos pela lei antiga. Nestes casos, os factos ou a parte do facto ocorrido na vigncia da lei anterior tero o valor que lhes for atribudo pela lei nova tudo se passar como se esses factos tivessem ocorrido durante a vigncia da lei nova. O entendimento que ACABO DE DEFENDER encontra-se consagrado com respeito sucesso no tempo das leis sobre prazos. Como o prazo fixado pela lei anterior ainda no expirou no momento da entrada em vigor da nova lei, a situao inconclusa. Por conseguinte, em princpio aplica exclusivamente a lei nova. Mas o tempo decorrido na vigncia da lei antiga relevante. No caso do prazo fixado pela lei nova ser mais longo, este o prazo mas computa-se nele o tempo j decorrido na vigncia da lei antiga. No caso do prazo fixado pela lei nova ser mais curto h um desvio aos princpios de soluo expostos. O encurtamento do prazo podia ter efeitos de surpresa contrrios segurana jurdica (ex: casos de prescrio). Mas se o tempo fixado pela nova lei exceder o tempo

previsto pela lei antiga, aplica-se a lei antiga. A ratio do art. 297/1 tambm abrange os casos em que a lei antiga no estabelecia nenhum prazo e este vem estabelecido na lei nova. Nestes casos, o prazo s se deve contar a partir do incio de vigncia da lei nova. As mesmas solues so aplicveis quando a lei nova altera o momento a partir do qual o prazo comea a contar. Se o momento inicial antecipado, aplica-se o 297/1; se retardado, aplica-se o 297/2. Para terminar, referir algumas posies doutrinrias quanto ao 297. Segundo BAPTISTA MACHADO, o art. no ser aplicvel aos prazos cujo decurso no desencadeie, de per si, a produo de qualquer efeito jurdico, como ser o caso de prazos pressupostos por presunes legais ou de que depende o exerccio de faculdades legais. Por exemplo, a lei que encurta o tempo necessrio para a converso do divrcio ser aplicada imediatamente e sem mais. Ou a lei que encurta o prazo de separao de facto que fundamenta o requerimento do divrcio sem o consentimento do outro cnjuge. Na linha do sugerido pelo autor e por TEIXEIRA DE SOUSA, parece que o 297 no ser aplicado aos prazos supletivos em matria de negcios jurdicos, designadamente os prazos de caducidade, que podem ser afastados pelas partes. A aplicao no tempo das leis que alteram estes prazos ficam, em princpio, reguladas pelas regras de conflitos gerais aplicveis ao negcio jurdico.