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Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 3 – Jan/Jul 2009

ENGESSAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO – UMA ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

INTRODUÇÃO

RODRIGO G. S. BEVILAQUA 1

O presente artigo pretende verificar o enquadramento legal das sociedades de responsabilidade limitada no direito pátrio e a aplicação nos Tribunais do instituto da desconsideração da personalidade jurídica e seus reflexos na sociedade de mercado.

BREVE

RESPONSABILIDADE LIMITADA

HISTÓRICO

DA

CONSTITUIÇÃO

DAS

SOCIEDADES

DE

Conforme ensina Fábio Ulhoa Coelho 2 , em retrospecto histórico referente as sociedades de responsabilidade limita, a partir de 1870 na Europa, surgiu a necessidade prática de criação de sociedades em que os sócios respondessem limitadamente pelos crescentes riscos da atividade mercantil, e pudessem investir de forma segura seus recursos. As primeiras sociedades com essa formação começaram a surgir na prática do comércio inglês, com a evolução das chamadas privates companies, desatreladas do controle estatal.

1 OAB/PR 32.690, Sócio da Bevilaqua, Tetto & Advogados Associados; Especialista em Direito Empresarial

2 Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 14ª ed, 2003, pg. 92.

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Em 1892, a legislação alemã criaram as chamadas “sociedades

limitadas”, como um tipo intermediário entre a sociedade de capital e sociedade de

pessoas 3 .

E em 1901, o legislador português, seguindo o modelo alemão,

sancionou lei semelhante as “sociedades limitadas” com a expressão por “quotas”, para

separá-las das sociedades por ações 4 .

No Brasil, o Decreto 3.708/1919 introduz e regula a sociedade por

quotas de responsabilidade limitada em nosso direito.

O Código Civil brasileiro, Lei 10.406/2002, regulou as sociedades

por quotas de responsabilidade limitada no art. 1.052 e seguintes, designando-as apenas

por “sociedades limitadas”.

DO CONCEITO DE SOCIEDADE LIMITADA

A sociedade limitada pode ser considerada a espécie de sociedade

empresária em que há uma única categoria de sócios, cuja responsabilidade é restrita ao

valor de suas quotas, mas solidária pela integralização do capital social, vendando-se a

contribuição social na forma de serviços.

RESPONSABILIDADE LIMITADA – LINHAS GERAIS E EXCEÇÕES

O artigo 1052 do Código Civil traça o perfil da responsabilidade

dos sócios na sociedade limitada:

“Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”.

3 ABRÃO, Nelson. “Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada” São Paulo: Saraiva, 1979, p.

6.

4 NETO, Alfredo de Assis Gonçalves. Lições de Direito Societário (Capítulo IX. Identificação e

Constituição), n. 66, p. 159-161: São Paulo, 2002, Editora Juarez de Oliveira.

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Infere-se da leitura do texto normativo que a responsabilidade de

cada sócio é restrita ao valor de sua quotas, não podendo seus bens particulares serem

alcançados para a satisfação das obrigações contraídas pela sociedade.

Trata-se de autêntica separação patrimonial em razão dos efeitos

da aquisição da personalidade jurídica pela sociedade devidamente inscrita no Registro

Público das Empresas Mercantis, a teor do artigo 985 do CC.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho 5 :

“a personalização da sociedade limitada implica na separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus membros. Sócio e sociedade são sujeitos distintos, com seus próprios direitos e deveres. As obrigações de um, portanto, não se podem imputar ao outro. Desse modo, a regra é a da irresponsabilidade dos sócios sociedade limitada pelas dívidas sociais. Isto é, os sócios respondem apenas pelo valor das quotas com que se comprometem, no contrato social”.

A este fenômeno de separação patrimonial a doutrina nomina de

autonomia patrimonial, que indica que dentro da legalidade e observados os atos

constitutivos da sociedade, a empresa, em decorrência de atos praticados pelos seus

administradores, assume direito e obrigações, e por eles respondem sem o

comprometimento ou vinculação do patrimônio dos sócios.

DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica ou teoria da

penetração é também conhecida como disregard of legal entity, disregard doctrine,

lifting the corporate veil (Estados Unidos), superamento della personlità giuridica

(Itália) e durchgriff der juristichen person (Alemanha).

5 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 2, 8ª. ed., Saraiva, São Paulo, 2005, p. 401.

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Rolf Serick é considerado pela grande maioria dos doutrinadores

como o verdadeiro fundador da atual teoria da desconsideração da personalidade jurídica,

quando propôs sua tese elaborada entre os anos de 1952 e 1953, citado por Lamartine

Corrêa, cujo título era:”Forma jurídica e realidade das pessoas jurídicas – contribuição de

direito comparado à questão da penetração destinada a atingir pessoas ou objetos situados

atrás da pessoa jurídica”. 6

Segundo o doutrinador alemão a pessoa jurídica é uma criação de

ordem positiva para realização de determinadas finalidades que o homem isoladamente

não seria capaz de alcançar. Em síntese informa que, somente na utilização abusiva, com

vistas ao locupletamento ilícito daqueles que dela se utilizam, que autorizariam a

desconsideração, devendo ser estabelecidos limites e critérios para a penetração.

No Brasil, a teoria da desconsideração foi introduzida por Rubens

Requião 7 em conferência na Faculdade de Direito da Universidade do Paraná, inspirado

na doutrina de Rolf Serick, no qual em publicação posterior apontou:

“Pretende a doutrina penetrar no âmago da sociedade, superando ou desconsiderando a personalidade jurídica, para atingir e vincular a responsabilidade do sócio”.

Marçal

Justen

Filho 8

desconsideração da personalidade jurídica:

apresenta

brilhante

definição

para

a

"É a ignorância, para casos concretos e sem retirar a validade de ato jurídico especifico, dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecida a uma ou mais sociedade, a fim de evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica".

No mesmo sentido, leciona Genacéia da Silva Alberton 9 :

6 OLIVEIRA, J. Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 296.

7 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. V. 2. São Paulo: Saraiva, 1995. 8 JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 57.

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"A desconsideração é resultado de uma construção jurisprudencial, correspondendo à técnica de suspensão da eficácia da pessoa jurídica no caso concreto quando verificado que a mesma, em fraude à lei ou por abuso de direito, foi desviada da função para a qual foi criada".

Frise-se que a desconsideração da personalidade jurídica não visa

anular, destruir a pessoa jurídica, mas adequá-la aos fins legítimos para os quais foi

concebida, impedindo que constitua um simples instrumento para a prática de fraude 10 e

abuso de direito 11 .

Nesse sentido, leciona Alexandre Couto Silva 12 :

“A desconsideração da personalidade jurídica não busca a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado ato. Também não visa a destruir o princípio da separação da personalidade jurídica da sociedade da dos sócios, funcionando como um reforço ao instituto da pessoa jurídica, atingindo apenas o episódio sem atingir a validade do ato constitutivo da sociedade”.

Tendo em vista subjetividade da doutrina encetada quando aponta

a necessidade de efetivação de fraude ou abuso de direito, dos estudos sobre os requisitos

9 ALBERTON, Genacéia da Silva. A desconsideração da pessoa jurídica no Código do Consumidor- aspectos processuais.Ajuris: Revista da Associação dos Juizes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, vol. 19, n. 54, Maio/1992, p. 160. 10 Rubens Requião, em sua obra Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 1969, Vol. 410, Dezembro/1969, p. 16, apresenta a seguinte definição de fraude: "considera-se ato fraudulento, como o conceituam os revisores do Projeto de Código de Obrigações, no artigo 67, o negócio jurídico tramado para prejudicar credores, em beneficio do declarante ou de terceiro".

11 Porcherot, citado por Inácio de Carvalho Neto, em Abuso de Direito. 3 ed. Curitiba: Juruá, 2005, p. 18, "abusa-se do seu direito quando, permanecendo nos seus limites, se visa a um fim diferente daquele que para ele teve em vista o legislador" 12 SILVA, Alexandre Couto. Desconsideração da personalidade jurídica: limites para a sua aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 780, ano 89, dezembro/2000, p. 55-56.

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para a aplicabilidade da desconsideração, surgiu a configuração da TEORIA MAIOR e de

uma TEORIA MENOR.

Segundo informa Mônica Gusmão 13 , a teoria menor estaria

baseada no fato de que o simples prejuízo do credor seria suficiente para a

desconsideração da personalidade jurídica e direta responsabilidade do sócio.

A teoria menor, por sua superficialidade, garantiria a

responsabilização dos sócios sempre que a sociedade não possuísse bens em número

suficiente para cumprir com as suas obrigações.

Já a teoria maior, por sua vez, é aquela segundo a qual deve-se

considerar e proteger a personificação de determinados entes e os seus efeitos, desde que

não se vislumbre que a personalidade jurídica esteja sendo utilizada como instrumento

para a consecução de objetivos juridicamente condenáveis. 14

DA LEGISLAÇÃO PÁTRIA ATINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DAS

SOCIEDADES LIMITIDAS

O Código Civil, após longo silêncio da legislação, dispôs em seu

artigo 50 que:

artigo 50. Em caso de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Assim, aparentemente a teoria maior, sustentada precipuamente

por Fábio Konder Comparato 15 , parece ter sido a adotada pelo legislador, não sendo

13 GUSMÃO, Mônica. Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 43.

14 GUSMÃO, Mônica, Op. Cit., p. 42.

15 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 128.

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possível verificar o albergar de que a simples falta de patrimônio poderia ser admitida

como hipótese de desconsideração, permitindo a incursão em bens particulares dos

sócios.

DOS

REQUISITOS

JURISPRUDENCIAIS

DO

SUPERIOR

TRIBUNAL

DE

JUSTIÇA

Seguindo a doutrina da teoria maior da desconsideração, o STJ tem

julgado nos seguintes termos os pedidos de responsabilidade do patrimônio dos sócios:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO PADEÇA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DECLARAÇÃO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ABUSO. ENCERRAMENTO DE ATIVIDADE SEM BAIXA NA JUNTA COMERCIAL. CIRCUNSTÂNCIA INSUFICIENTE À PRESUNÇÃO DE FRAUDE OU MÁ-FÉ NA CONDUÇÃO DOS NEGÓCIOS. ARTS. 592, II E 596 DO CPC. NORMAS EM BRANCO, QUE NÃO DEVEM SER APLICADAS DE FORMA SOLITÁRIA. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. AUSÊNCIA DE ADMINISTRAÇÃO IRREGULAR E DO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. SÓCIOS NÃO RESPONDEM PELO PREJUÍZO SOCIAL. PRECEDENTES. - Mesmo se manejados com o intuito de prequestionamento, os embargos declaratórios devem cogitar de alguma hipótese de omissão, contradição ou obscuridade, sob pena de rejeição. - A excepcional penetração no âmago da pessoa jurídica, com o levantamento do manto que protege essa independência patrimonial, exige a presença do pressuposto específico do abuso da personalidade jurídica, com a finalidade de lesão a direito de terceiro, infração da lei ou descumprimento de contrato. - O simples fato da recorrida ter encerrado suas atividades operacionais e ainda estar inscrita na Junta Comercial não é, por si só, indicativo de que tenha havido fraude ou má-fé na condução dos seus negócios. - Os arts. 592, II e 596 do CPC, esta Turma já decidiu que tais dispositivos contêm

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norma em branco, vinculada a outro texto legal, de maneira que não podem - e não devem - ser aplicados de forma solitária. Por isso é que em ambos existe a expressão "nos termos da lei". - Os sócios de empresa constituída sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada não respondem pelos prejuízos sociais, desde que não tenha havido administração irregular e haja integralização do capital social. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp nº 876.974/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 09.08.2007, publicado no DJ de 27.08.2007).

EMBARGOS À EXECUÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PARA ATINGIR EMPRESA QUE NÃO FOI PARTE NA AÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. Nula, a teor do artigo 472, CPC, a decisão que estende a coisa julgada a terceiro que não integrou a respectiva relação processual. A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que reclama o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuízo de terceiros, o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal.Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp nº 347524 / SP, Relator CESAR ASFOR ROCHA, 4ª Turma, julgado em 18/02/2003, publicado no DJ de

19.05.2003).

DOS REQUISITOS JURISPRUDENCIAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DO PARANÁ PARA APLICAÇÃO DA TEORIA DE

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Neste entendimento também o Tribunal de Justiça do Estado do

Paraná, alberga a necessidade de demonstração de abuso de direito e/ou fraude:

AÇÃO DE COBRANÇA EM FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSOLINALIDADE JURÍDICA - INDEFERIMENTO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS NO ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 PARA O DEFERIMENTO DA MEDIDA PLEITEADA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica requer a conjugação de

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dois fatores, quais sejam: a) insolvência da empresa; e b) demonstração de abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial. 2. A falta de provas acerca da prática de qualquer abuso da personalidade jurídica e o simples insucesso financeiro da empresa devedora não autorizam a despersonalização da pessoa jurídica. ( TJPR., Agravo de Instrumento n .º 0375162-2, Relator Desembargador José Marcos de Moura, Quinta Câmara Cível, Julgamento 13/11/2007 17:00, Acórdão n.º 19131).

EXECUÇÃO. TÍTULO JUDICIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS E ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES. CIRCUNSTÂNCIAS INSUFICIENTES, POR SI, PARA AUTORIZAR A DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO ILÍCITO, COM DESVIO DE FINALIDADE OU CONFIGURAÇÃO DE CONFUSÃO PATRIMONIAL DA SOCIEDADE DEVEDORA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 50, DO CÓDIGO CIVIL. DECISÃO SINGULAR MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "1. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, somente pode ser acolhida em situações excepcionais, quando demonstrado o uso abusivo da personalidade jurídica, com confusão patrimonial, fraude, ou má-fé, com o intuito único de prejudicar credores". "2. Os sócios respondem não pela circunstância da sociedade estar em débito, não porque são sócios, mas pelo cometimento de ato ilícito, por utilizarem da pessoa jurídica para fins diversos dos que justificaram a sua criação. Por isso que, a inexistência de bens para garantia de eventuais credores e o encerramento da atividade econômica não autoriza, só por isso, desconsiderar a pessoa jurídica para responsabilização dos sócios pelas dívidas contraídas, se não evidenciada a presença dos pressupostos legais, insertos no art. 50, do Código Civil em vigor" (TJ/PR, Agravo de Instrumento nº 366.999-0, Relator Desembargador Airvaldo Stela Alves, julgado em 05.12.2006, publicado no DJ 7286, de 19.01.2007).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONSÓRCIO. PRIMEIRO APELO. ILEGIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS

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HIPÓTESES QUE A AUTORIZAM E DE PEDIDO EXPRESSO. SEGUNDO APELO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE DEMONSTRADA PELOS DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA. APESAR DO PAGAMENTO DE TODAS AS PARCELAS, O VEÍCULO NÃO FOI ENTREGUE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. DEVIDA. SENTENÇA CRIMINAL ABSOLUTÓRIA POR FALTA DE PROVAS QUANTO A AUTORIA. DESINFLUÊNCIA NA ESFERA CÍVEL. RECURSOS

DESPROVIDOS. (

A pretensão de desconsideração da pessoa

jurídica, de modo a responsabilizar os sócios pelo débito, somente

é admitida quando, através do conjunto probatório, constata-se que os sócios tenham agido dolosamente, infringindo disposições legais, ou se ficar comprovada a extinção irregular da empresa, a

não integralização do capital ou ainda nas hipóteses em que houver confusão patrimonial entre a pessoa jurídica e a pessoa física dos

(TJ/PR, Apelação Cível nº 1.0181970-7, Relator Juiz

Augusto Lopes Cortes, julgado em 25.10.2006, publicado no DJ

)

sócios. (

)

7240, de 10.11.2006).

EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Salvo os casos legalmente previstos, tais como relação de consumo e responsabilidade ambiental, não basta a insolvência da pessoa jurídica para acarretar a desconsideração de sua personalidade, afigurando-se imprescindível a configuração de alguma das hipóteses delineadas no artigo 50 do Código Civil (TJ/PR, Agravo de Instrumento nº 372.656-7, Relator Juiz Vitor Roberto Silva, julgado em 19.04.2007, publicado no DJ 7362, de 11.05.2007).

DOS REQUISITOS JURISPRUDENCIAIS DO TRIBUNAL REGIONAL

FEDERAL DA 4ª REGIÃO PARA APLICAÇÃO DA TEORIA DE

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

No mesmo sentido, tratando-se tributos devidos pela sociedades

limitadas, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA JURÍDICA. A

importância do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica impõe a aplicação da desconsideração apenas em casos excepcionais, atendidos determinados requisitos bem específicos, não sendo o caso em questão. (TRF4, APELAÇÃO CIVEL, 2005.04.01.052195-0, PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR, Relator EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR, D.E.

31/01/2006)

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXIGE CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE, ABUSO DE DIREITO OU ILÍCITO. A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica opera-se para atingir o patrimônio pessoal dos sócios quando a sociedade é utilizada como instrumento para fraude, abuso de direito ou prática de ilícito. (TRF4, AG 2008.04.00.004533-0, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 14/04/2008) EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REDIRECIONAMENTO PARA

O SÓCIO-GERENTE. HIPÓTESES DE CABIMENTO. Os

Tribunais vêm admitindo a tese da desconsideração da personalidade jurídica nos casos em que a sociedade se presta como disfarce para ato abusivo ou em fraude a credores. Todavia, para que seja declarada, é necessária a prova cabal da fraude realizada pelos sócios ou administradores da pessoa jurídica. (TRF4, AG 2006.04.00.011446-9, Terceira Turma, Relator Vânia Hack de Almeida, DJ 16/11/2006)

DESCONSIDERAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. EXCEÇÃO. A desconsideração da pessoa jurídica, nos termos do art. 50-CC,

supõe abuso da personalidade, "caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial", o que inocorre em caso de decretação de falência, que é, em regra, meio regular de dissolução

da sociedade. (TRF4, AG 2007.04.00.008623-5, TERCEIRA

TURMA, RELATORA MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, D.E. D.E.

17/10/2007).

AÇÃO DE COBRANÇA. EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EMPRESA DEVEDORA. SEM BAIXA REGULAR JUNTO A RECEITA FEDERAL E JUNTA COMERCIAL. 1. A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que reclama o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito em

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prejuízo de terceiros, devidamente comprovados. 2. Os sócios respondem com o próprio patrimônio, pelas dívidas da empresa, nos conforme a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, quando agir com dolo ou má-fé, fraudando credores ou contrariando a lei, nos termos do art. 50 do código Civil. 3. Comprovado nos autos que a pessoa jurídica paralisou as atividades sem baixa regular, em infringência à lei que permite a responsabilidade solidária de seus sócios, incidem na espécie, os dispositivos legais constantes do artigo 338 do Código Comercial e artigo 10 do Decreto nº 3.108/19. 4. Agravo de instrumento provido. (TRF4, AG 2007.04.00.029869-0, TERCEIRA TURMA, RELATOR CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, D.E. D.E. 17/10/2007).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CPC. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. ART. 135, INC. III, DO CTN. ATITUDES CONTRÁRIAS À LEI REALIZADAS PELO SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. 1. Esta Corte, em sucessivos precedentes, consolidou seu entendimento no sentido de que as regras gerais relativas à responsabilidade tributária são matéria reservada à Lei Complementar, conforme previsão expressa no art. 146, III, "b", da Constituição Federal, estando atualmente regulada no Código Tributário Nacional, Lei n.º 5.172/66. 2. Os sócios-gerentes somente respondem pelos créditos tributários da empresa na hipótese de terem agido com excesso de poderes ou contrariamente à lei, ao contrato social ou aos estatutos. 3. É entendimento desta Turma que a dissolução irregular, por si só, não enseja o redirecionamento da execução, visto que reconhecer essa possibilidade seria o mesmo que considerar a falta de pagamento do tributo uma infração à lei apta a responsabilizar pessoalmente o sócio, já que a quitação total dos tributos é um dos requisitos exigidos pelo fisco para a dissolução regular da empresa. 4. A jurisprudência da Primeira Seção deste Tribunal firmou-se, em consonância com o entendimento atual das Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o redirecionamento contra o sócio-gerente somente tem lugar com início de prova de ter havido excesso de mandato ou infringência à lei ou estatuto, não decorrendo da simples inadimplência no recolhimento de tributos. 5. Esta Corte já declarou a inconstitucionalidade da expressão "os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada: constante no caput do artigo 13

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da Lei n.º 8.620/93, na Argüição de Inconstitucionalidade no AI n.º 1999.04.01.096481-9/SC, Rel. Des. Federal Amir Sarti, de forma que o acolhimento do pedido de redirecionamento exige a comprovação do dolo do sócio-gerente da empresa executada, não podendo ser este simplesmente presumido em decorrência do não- pagamento. 6. Correta a decisão que negou seguimento ao recurso, com fulcro no art. 557 do CPC, pois em harmonia com a jurisprudência pacifica deste Tribunal. (TRF 4ª Região, 2ª Turma, AGVAG 2007.04.00.001479-0, rel. Juíza Maria Helena Rau de Souza, DJ 11.04.2007).

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO RETIRANTE. ART. 135, INC. III, DO CTN. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. 1. Não é possível o redirecionamento do feito ao responsável pela empresa devedora de tributo, a menos que o inadimplemento resulte de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, aos estatutos ou ao contrato social. Precedentes. 2. Apenas o inadimplemento e a insuficiência de bens da executada não autorizam o redirecionamento da execução fiscal. 3. No caso, não foi demonstrada a ocorrência de dissolução irregular da empresa, muito menos a responsabilidade dos embargantes, sócios-gerentes que se retiraram da sociedade antes de ser considerada "ativa não regular" perante o CNPJ e o inadimplemento das parcelas do REFIS. 4. Apelação provida para excluir os embargantes do pólo passivo da execução fiscal e inverter os ônus de sucumbência. (TRF4, APELAÇÃO CIVEL, 2002.72.02.003654-4, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 18/12/2006)

TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO - Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL Processo: 200004011026601 - DJU DATA:29/05/2002 PÁGINA: 298 / Relator(a) LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON. No caso concreto, tem-se apenas ilações da parte agravante sobre a conduta dos agravados, ou seja, não há prova cabal de que os sócios tenham agido com intenção de fraudar ou com abuso de direito a justificar a desconsideração da personalidade jurídica da agravada, devendo, portanto, ser mantida a decisão agravada na íntegra.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

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POSSIBILIDADE. Constatada confusão patrimonial entre empresas, bem como a manipulação dos resultados financeiros, a identidade dos nomes fantasia e dos administradores, e a transferência de empregados, resta autorizada a desconsideração da personalidade jurídica, a permitir a responsabilização da totalidade do patrimônio de ambas as empresas para satisfação do crédito tributário. Inversão do ônus da prova, que passa a recair sobre as executadas, as quais será facultado, em embargos, demonstrar eventual inexistência de causa suficiente para a responsabilização aqui vislumbrada. Multa por ato atentatóriò à dignidade da justiça que se confirma, por se sustentar na ampla prova documental que ensejou a decisão de autorizar a desconsideração da pessoa jurídica. (TRF4, AG 2007.04.00.016643-7, PRIMEIRA TURMA, RELATORA TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 04/12/2007).

DOS REQUISITOS JURISPRUDENCIAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO

TRABALHO DA 9ª. REGIÃO PARA APLICAÇÃO DA TEORIA DE

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Contudo, invocando dispositivos legais não específicos em relação

à matéria 16 , e apoiando-se na supremacia do princípio da proteção do trabalhor, sem

cotejá-lo com o princípio da propriedade privada, legalidade, livre iniciativa e livre

concorrência, o Tribunal do Trabalho da 9ª Região, adotou a teoria menor da

desconsideração da personalidade jurídica, excluindo de seu microssistema a norma legal

que impinge a verificação da fraude ou abuso de direito 17 :

TRT-PR-26-01-2007 DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. REQUISITOS. O caráter protecionista do Direito do

16 art. 2º, art. 10 e art. 448, da CLT. 17 Sobre conflito de princípios e regras constitucionais, entende-se que não há hierarquia entre os princípios constitucionais. Todas as normas constitucionais estão em um mesmo nível, o que decorre do princípio da unidade da Constituição, não podendo haver normas constitucionais antinômicas, acontecendo, algumas vezes, a tensão das normas entre si. Inclusive, por ser a Constituição a base estrutural da sociedade e do Estado, é mais do que óbvio concluir que não há hierarquia entre as normas constitucionais, sejam princípios ou regras. Para maior aprofundamento do tema recomenda-se a leitura de BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 2ª ed. Saraiva, São Paulo, 1998, e ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1997.

139

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 3 – Jan/Jul 2009

Trabalho confere à teoria da desconsideração da pessoa jurídica uma interpretação em consonância com seus princípios tutelares. Dessa feita, não há necessidade, nesta seara, de configuração de fraude, abuso de direito ou excesso de poder. A simples demonstração de inidoneidade da pessoa jurídica pela insuficiência de bens para saldar as dívidas trabalhistas que lhe são afetas já autoriza a aplicação do instituto sob comento. Isso porque, o caráter forfetário do salário preconiza que o empregado não deve correr os riscos do empreendimento, haja vista que também não participa dos respectivos proveitos (art. 2º da CLT). TRT-PR- 00462-2000-668-09-00-0-ACO-01772-2007 - SEÇÃO ESPECIALIZADA. Relator: LUIZ CELSO NAPP. Publicado no DJPR em 26-01-2007.

TRT-PR-24-04-2007 DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO SÓCIO. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica, introduzida em nosso ordenamento jurídico no artigo 28 da Lei n.º 8.078-1990, permite que seja desconsiderada a personalidade jurídica das sociedades de capitais, para buscar a responsabilidade patrimonial de seus sócios, sempre que esta personalidade for, de alguma forma, obstáculo à satisfação de créditos de terceiros. Por conseguinte, a ausência de bens livres e desembaraçados pertencentes à sociedade sujeita os sócios a responderem com seu patrimônio pelo débito em execução, a teor do disposto nos artigos 592, inciso I, e 596 do Código de Processo Civil. Agravo de petição conhecido e desprovido.TRT-PR-03634-2001-021-09-00- 5-ACO-10077-2007 - SEÇÃO ESPECIALIZADA. Relator:

ALTINO PEDROZO DOS SANTOS. Publicado no DJPR em 24-

04-2007

TRT-PR-01-04-2008 DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. Inconteste que o exeqüente contribuiu com a sua força de trabalho para o patrimônio da empresa e, por conseguinte, dos sócios, são estes também responsáveis pela dívida trabalhista (CPC, artigo 592, II), não podendo eles, agora, tangenciar suas obrigações trabalhistas, de forma contrária à ordem jurídica (CPC, artigo 592, II e CF, artigo 170, da CF), que tem por fim a manutenção da ordem econômica, possibilitando ao exeqüente cobrar o débito reconhecido judicialmente. Ainda, ficou claramente demonstrada a absoluta inaptidão patrimonial da empresa executada, atraindo, pois, a incidência da melhor doutrina

140

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 3 – Jan/Jul 2009

juslaboralista a respeito da extensão da responsabilidade patrimonial dos sócios, no caso de inadimplência das dívidas trabalhistas da empresa da qual fazem parte. Aplicação do disposto nos artigos 28 da Lei 8.078/90, 50 e 990, ambos do Novo Código Civil, 135 do Código Tributário Nacional e 9º da CLT, permitindo ao Juizo determinar que a execução avance no patrimônio dos sócios para satisfazer as dívidas da sociedade executada, sendo no mesmo sentido a Orientação Jurisprudencial 149 da SDI-I do C. TST. TRT-PR-00617-1994-657-09-00-5-ACO-09302-2008 - SEÇÃO ESPECIALIZADA. Relator: ROSEMARIE DIEDRICHS PIMPÃO. Publicado no DJPR em 01-04-2008.

TRT-PR-26-06-2007 SÓCIOS. RESPONSABILIZAÇÃO NA FASE COGNITIVA. IMPOSSIBILIDADE. Sem provas de fraude, ou mesmo de má administração da sociedade, que possam caracterizar futura insolvência na fase de cumprimento da r. sentença, os sócios da empresa não são partes legítimas para figurar no pólo passivo de reclamatória trabalhista. Mesmo na Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica os sócios não se confundem com a pessoa jurídica da qual fazem parte, respondendo individualmente com seus bens particulares, na fase de execução, apenas quando a sociedade não tiver patrimônio suficiente para quitar o débito reconhecido judicialmente (art. 592, II, do CPC). A limitação da responsabilidade dos sócios deve prevalecer em relação à sociedade enquanto não houver efetiva comprovação de má administração, fraude ou pelo menos inadimplência de direitos deferidos diante da ausência de bens da empresa passíveis de penhora, ou seja, os sócios apenas serão responsabilizados quando, aproveitando-se do véu da personalidade jurídica, forem frustados créditos trabalhistas. Frise- se que os arts. 942 c/c 932, ambos do Código Civil, dispõem justamente que a responsabilidade pela reparação civil é do empregador, e não dos sócios. TRT-PR-18085-2005-004-09-00-1- ACO-16391-2007 - 1A. TURMA. Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES. Publicado no DJPR em 26-06-2007

TRT-PR-21-10-2005 SÓCIO MINORITÁRIO DE SOCIEDADE LIMITADA. COTA-PARTE IRRISÓRIA. RESPONSABILIDADE PLENA PELAS DÍVIDAS TRABALHISTAS. A desconsideração da pessoa jurídica operada pela CLT via personificação da empresa (art. 2º, art. 10º e art. 448, da CLT), submete inclusive o sócio minoritário de sociedade

141

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 3 – Jan/Jul 2009

limitada. A única condição objetiva para essa responsabilização é o inadimplemento de dívidas trabalhistas. A proporção irrisória da cota-parte do sócio não é empecilho e, muitas vezes, figura para iludir os credores, ocultando-se sob o véu da pessoa jurídica, e dentro dos muros da responsabilidade limitada. TRT-PR-16903- 2001-012-09-00-2-ACO-27174-2005 - SEÇÃO ESPECIALIZADA. Relator: ROSEMARIE DIEDRICHS PIMPAO. Publicado no DJPR em 21-10-2005

TRT-PR-16-03-2007 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE ABUSO OU FRAUDE. É inviável a responsabilização de terceiro pela dívida trabalhista da empresa executada, com base na teoria da desconsideração da pessoa a jurídica (arts. 28 da Lei n.º 8.078/1990 e 50 do CC/2002), quando se constatar que não houve abuso na personalidade jurídica, caracterizado pelo uso fraudulento da pessoa juridica ou confusão patrimonial. Agravo de petição conhecido e provido. TRT-PR- 01210-1997-325-09-00-9-ACO-07109-2007 - SEÇÃO ESPECIALIZADA. Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS. Publicado no DJPR em 16-03-2007.

TRT-PR-19-01-2007 DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO SÓCIO RETIRANTE. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica, introduzida em nosso ordenamento jurídico no artigo 28 da Lei n.º 8.078-1990, permite que seja desconsiderada a personalidade jurídica das sociedades de capitais, para buscar a responsabilidade patrimonial de seus sócios, sempre que esta personalidade for, de alguma forma, obstáculo à satisfação de créditos de terceiros, responsabilidade essa que deve ser limitada, porém, à data do seu desligamento do quadro societário. Por conseguinte, a ausência de bens livres e desembaraçados pertencentes à sociedade sujeita os sócios a responderem com seu patrimônio pelo débito em execução, a teor do disposto nos artigos 592, inciso I, e 596 do Código de Processo Civil. Agravo de petição conhecido e parcialmente provido. TRT-PR-02225-2002-021-09-00-2-ACO- 00384-2007 - SEÇÃO ESPECIALIZADA. Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS. Publicado no DJPR em 19-01-2007

TRT-PR-18-10-2005

Penhora

sobre

o

1.

Desconsideração

da

patrimônio

dos

sócios.

pessoa

jurídica.

as

142

exauridas

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 3 – Jan/Jul 2009

possibilidades de a execução se efetivar em bens da empresa passíveis de cobrir o montante executivo, aplica-se a teoria da

desconsideração da pessoa jurídica, para que se autorize o avanço

da penhora sobre o patrimônio pessoal dos sócios que integravam o

quadro societário da empresa ao tempo do contrato de trabalho. 2.

Sócio retirante. Responsabilidade na execução para integrar o

quadro societário da empresa ao tempo em que vigente o contrato

de trabalho do reclamante. O fato de a ação trabalhista ter sido

aforada, pelo reclamante, após a retirada do sócio da sociedade, não exime este da sua responsabilidade quanto aos débitos trabalhistas, contraídos ao tempo em que ainda integrava o quadro societário da empresa. TRT-PR-00808-2002-661-09-00-7-ACO- 26728-2005 - SEÇÃO ESPECIALIZADA. Relator: LUIZ EDUARDO GUNTHER. Publicado no DJPR em 18-10-2005.

E analisando, os recursos dirigidos ao Tribunal Superior do

Trabalho, verifica-se a enorme dificuldade de enfrentamento da questão, face ao contido

na Súmula 266 TST 18 , que somente autoriza a subida dos apelos no caso de afrontar

direta ao texto constitucional.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO. PENHORA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA DE

DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. A teor do art. 896, § 2º, da CLT, e da Súmula 266/TST, o conhecimento de recurso de revista,

na fase de execução, condiciona-se à demonstração de violação

direta e literal de norma constitucional, não alcançando discussão que envolva o exame de norma infraconstitucional disciplinadora

da fraude à execução (CPC, art. 593, II), tampouco do direito de

propriedade (arts. 1228 do atual Código Civil e 524 do Código Civil de 1916). Não configurada ofensa ao art. 5º, XXII, da Carta Federal. Agravo de instrumento não-provido. AIRR - 683/2002- 001-15-40. DJ - 07/12/2007.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. AGRAVO DE PETIÇÃO DA SEGUNDA

18 SÚMULA 266 TST: A admissibilidade do recurso de revista contra acórdão proferido em agravo de petição, na liquidação de sentença ou em processo incidente na execução, inclusive os embargos de terceiro, depende de demonstração inequívoca de violência direta à Constituição Federal.

143

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 3 – Jan/Jul 2009

EXECUTADA. RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIA . Tratando-se de processo em fase de execução, somente por ofensa direta e literal de dispositivo da Constituição Federal é cabível o recurso de revista, nos termos do disposto no § 2º do artigo 896 da CLT. No caso em exame, os dispositivos apontados como violados não foram objeto de apreciação do acórdão recorrido, incidindo a Súmula nº 297 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. AIRR - 857/2004-013-21-40. DJ - 09/05/2008.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. DESPERSONIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A admissibilidade do recurso de revista interposto em face de acórdão proferido em agravo de petição, na liquidação de sentença ou em processo incidente na execução, inclusive os embargos de terceiro, depende de demonstração inequívoca de violência direta à Constituição Federal (Súmula nº 266 do Tribunal Superior do Trabalho). Agravo de instrumento a que se nega provimento. AIRR - 1003/2001-371-02-40. DJ - 29/02/2008.

PANORAMA

BRASILEIRO

FÁTICO

DA

DOUTRINA

DAS

SOCIEDADES

LIMITADAS

De acordo como os dados do Departamento Nacional de Registro

do Comércio (DNRC), existem no país quase 9 milhões de empresas registradas, sendo

que 4,3 milhões são constituídas sob a forma de sociedades de responsabilidade

limitada 19 .

CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS POR TIPO JURÍDICO - BRASIL - 1985-2005 FIRMA SOCIEDADE SOCIEDADE OUTROS ANO
CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS POR TIPO JURÍDICO - BRASIL - 1985-2005
FIRMA
SOCIEDADE
SOCIEDADE
OUTROS
ANO
COOPERATIVAS
TOTAL
INDIVIDUAL
LIMITADA
ANÔNIMA
TIPOS
1985
168.045
148.994
1.140
363
66
318.608
1986
277.350
238.604
1.034
297
204
517.489

19 http://www.dnrc.gov.br, acesso em 13 de julho de 2008.

144

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 3 – Jan/Jul 2009

1987 222.847 195.451 857 319 161 419.635 1988 208.017 184.902 1.214 404 128 394.665 1989
1987
222.847
195.451
857
319
161
419.635
1988
208.017
184.902
1.214
404
128
394.665
1989
240.807
209.206
1.251
437
151
451.852
1990
279.108
246.322
748
438
141
526.757
1991
248.590
248.689
611
447
156
498.493
1992
221.604
207.820
594
515
132
430.665
1993
254.608
240.981
697
757
161
497.204
1994
264.202
245.975
731
657
207
511.772
1995
263.011
254.581
829
879
187
519.487
1996
252.765
226.721
1.025
1.821
360
482.692
1997
275.106
254.029
1.290
2.386
410
533.221
1998
239.203
223.689
1.643
2.258
335
467.128
1999
244.185
229.162
1.422
2.330
246
477.345
2000
225.093
231.654
1.466
2.020
369
460.602
2001
241.487
245.398
1.243
2.344
439
490.911
2002
214.663
227.549
1.012
1.556
371
445.151
2003
228.597
240.530
1.273
1.503
310
472.213
2004
222.020
236.072
1.366
2.438
303
462.199
2005
240.306
246.722
1.800
1.297
413
TOTAL
4.569.288
4.300.257
20.080
21.731
4.534
8.915.890

Destes dados, em análise conjunta com estudo realizado pelo IBGE 20 em 2001, que atesta que 2 milhões empresas brasileiras, tratavam-se de pequenas e microempresas, resta visível a relevância do tema, em especial quanto a análise macroeconômica que abordaremos adiante.

DAS

MAIOR

RAZÕES

DE

MACROLÓGICA

PARA

A

APLICAÇÃO

DA

TEORIA

20 http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/microempresa/microempresa2001.pdf. acesso em 13 de julho de 2008.

145

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 3 – Jan/Jul 2009

É recorrente no discurso daqueles que defendem a aplicação da

teoria menor da desconsideração, em especial no âmbito da Justiça do Trabalho, a invocação da função social da empresa, que com fulcro no artigo 170 da Constituição Republicana, impinge a ordem econômica o sopesar da livre iniciativa em conjunto com a valorização do trabalho humano. Mas deste conjunto principiológico amplo e subjetivo, qual seria a visão do legislador quando da aplicação dos postulados ? Seria proporcionar a restrição da livre iniciativa fora do imperativo da legalidade ? Ou ainda, dar significado de forma a albergar a defesa da ordem econômica de forma macroeconômica ou somente restritivamente, para os casos de conflito individualista e microeconômico? Tais questionamentos que por certo proclamam grande debate econômico, jurídico e ideológico, por certos exigiriam profundo exame da matéria, a qual não se tem pretensão esgotar no presente trabalho, mas contudo não se pode furtar de comentar situações reais, que indicam sobre a opção de soluções microeconômicas, e seus efeitos no sistema de mercado.

A função social do contrato é a função no ambiente coletivo e não

individual. Assim, é preciso avaliar qual o impacto no bem estar da coletividade de uma

determinada decisão jurídica.

E isso somente pode acontecer levando em conta o impacto no

espaço público de interação coletiva, que é justamente o mercado, e portanto objeto do

Direito Econômico.

Com olhos para o Direito Econômico, Claude Champaud 21 , define- o “Considerado como um direito original mas de vocação geral, o Direito Econômico se apresenta portanto como um espírito jurídico particular aplicado a um corpo de regras diversas. Somente o espírito é verdadeiramente novo Informa ainda o autor que neste ramo, presente em todas as formas de análise dos outros microssistemas, por se tratar de disciplina multidisciplinar, com a

21 CHAMPAUD, Claude. Contribution à la definicion du droit économique. in Il Diritto dell'Economia – Rivista di Dottrina e di Giurisprudenza, ano XIII, n 2, 1967, pp. 141-154, apud FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 5a. Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 13/15

146

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 3 – Jan/Jul 2009

associação de outros ramos do conhecimento fora do direito, resta entendido o porque da

lógica e da definição do Direito Econômico não restar adaptado aos tradicionais ramos do Direito e lógica clássica da imputação, do SER / DEVER SER. Visa portanto este ramo a analisar as relações macroeconômicas, na busca de soluções macrojurídicas, tendo como foco o mercado, fugindo da mera análise do direito individual e dos ramos clássicos do Direito.

O clássico direito contratual, na sociedade de consumo e de

mercado não traz mais todas as respostas necessárias para resolver as demandas

macroeconômicas, decorrentes do acelerado processo de industrialização, distribuição e comércio em escala global.

A este novo método de análise, Roberto Catalano Botelho de

Ferraz 22 nomeia como macrológica, sendo aquela capaz de suplantar a orientação clássica dos demais ramos do direito, quando na análise do caso em concreto verifica-se que a

solução macroeconômica, não se adapta ao deônticos jurídicos: se A deve ser B, podendo ser necessário que se A pode ser, então A deve ser atrapalhado, modificado ou até mesmo impedido. 23

O objeto então tem foco na solução dos conflitos através de uma visão de tendências macroeconômica e coletivas, abstraindo-se da tradicional visão individualista.

Aplicando o Direito Econômico a resposta começaria por um DEPENDE, eis que a análise superaria os aspectos formais e verificaria os aspectos mercadológicos macroeconomicamente identificados, os quais por vezes restam incertos e dependentes de valorizações dos fatos econômicos, que contém grande carga de dinamicidade.

Assim a verificação visa um princípio maior e fora do contexto meramente jurídico, abordando a questão da manutenção do equilíbrio da concorrência.

22 A macrológica do Direito Econômico e o Processo Civil: a lógica diferenciada das ações civis públicas. Revista de Processo n. 156, pp. 357 a 374, RT, 2008. 23 Diversos são os exemplos de interferência na lógica clássica, quando da análise das decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). http://www.cade.gov.br/

147

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 3 – Jan/Jul 2009

Ressalte-se que não se trata de dispensar a validade dos ramos tradicionais do direito, que visam a soluções micrologicamente, mas sim um direito diferente, que de forma complementar, visa a justiça distribuída de forma comutativa, através de verificação do espírito das normas, pretendendo dar soluções a nova sociedade de massas surgidas após a revolução industrial e afirmadas na modernidades, sobretudo em torno do consumo.

Exemplos do perigo de pensar unicamente no direito individual, esquecendo-se dos reflexos da decisões jurídicas no âmbito do mercado e sua evidente reação são os mais diversos.

Do testemunho de Atiyah, professor de Oxford, antigo defensor do

“declínio da liberdade contratual” (fall of the freedom of the contract), vem o exemplo, na Inglaterra, da legislação sobre locações. 24 Naquele país, a excessiva proteção do locatário na legislação

escasseou a oferta de imóveis, fazendo com que o preço dos aluguéis subisse demasiadamente.

A lei do inquilinato inglesa foi reformulada para dar maior

flexibilidade ao contrato, permitindo, mais rapidamente, a recuperação do bem locado.

Em conseqüência, a oferta de imóveis aumentou no mercado, diminuindo conseqüentemente o preço para os locatários, que saíram beneficiados.

O mundo capitalista é assim. E ele reage às legislações e

interpretações dissonantes das regras de mercado, visando a proteção do capital, e buscando novos “portos seguros” para fazer seus investimentos, onde os contratos valham, a propriedade seja respeitada e onde o processo se desenrole com agilidade. Isso aconteceu também no Brasil nos condomínios de apartamentos, onde a diminuição da multa condominial para 2% promovida pelo Código Civil de 2002 gerou um estímulo à inadimplência, e esta perda foi distribuída em chamadas extras ou aumento de mensalidades aos demais condôminos.

24 ATIYAH, Patrick. “An introduction of the law of contract”. Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 28 e ss.

148

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Outra prova de que os agentes econômicos necessitam de segurança e de previsibilidade e que a revisão do contrato pode trazer maiores prejuízos do que benefícios são os estudos de campo do Instituto PENSA da USP, que tem a grande vantagem de sair do debate meramente político ou ideológico e focar na comprovação matemática ou estatística da proposição. Comprovou-se, empiricamente, que a revisão judicial de contratos agrários no Estado de Goiás dificultou o financiamento da safra no ano seguinte. 25

Conforme bem analisou Luciano Benetti TIMM (DIREITO, MERCADO E FUNÇÃO SOCIAL ) 26 , a situação enfrentada lá foi que algumas culturas, como a soja, eram financiadas, em muitos casos, com capital privado, ou seja, negociadores faziam a compra antecipada da produção, entregando o pagamento imediatamente ao produtor, que com isso, capitalizava-se para o plantio. E no ano seguinte, este agricultor, que já havia computado seu lucro no preço de venda antecipada, entregava o produto.

Com uma inesperada valorização da soja alguns produtores ingressaram com ações de revisão judicial dos contratos alegando imprevisibilidade, enriquecimento injustificado, etc., para não cumprir o pactuado, ou seja, a fim de evitar a entrega do produto de seu plantio, pelo preço antes estipulado. O Tribunal de Goiás 27 , com base na função social do contrato, revisou os contratos e liberou os produtores que ingressaram com as ações, ditos hipossuficientes, do cumprimento integral do contrato.

25 Conforme divulgado em Seminário do Instituto PENSA na USP em 05 de dezembro de 2005. Existe

um relatório parcial da pesquisa divulgado no site do instituto: http://www.fundacaofia.com.br/pensa/. Acesso em 13 de julho de 2008.

26 http://www.viadesignlabs.com/lawandeconomics/Direito_Mercado_Funcao_Social.pdf. acesso em 13

de julho de 2008.

27 - VENDA DE SOJA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. LESÃO ENORME. ONEROSIDADE EXCESSIVA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA EQUIVALÊNCIA CONTRATUAL. RESCISÃO. POSSIBILIDADE. NOS CONTRATOS DE EXECUÇÃO

CONTINUADA OU DIFERIDA, O DESATENDIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E

A OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E EQUIVALÊNCIA CONTRATUAL FAZ

EXSURGIR PARA A PARTE LESIONADA O DIREITO DE RESCINDIR O CONTRATO,

149

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A conseqüência coletiva foi que todos os outros agricultores que não haviam ingressado com ações foram prejudicados, pois os negociadores da região, a partir deste posicionamento do Tribunal de Goiás não mais queriam seguir fazendo a operação de compra antecipada do produto, diante do flagrante risco de prejuízo da operação.

CONCLUSÃO

Para análise em comento, a relativização na Justiça do Trabalho do disposto na legislação positivada, com o elastecimento das possibilidades de aplicação de regra de exceção, sob o argumento da proteção do trabalhador, posta de forma genérica na CLT, como se fosse capaz de suplantar qualquer norma de direito material e outros princípios decorrentes do próprio sistema jurídico, merece uma reflexão sobre o ponto de vista da macrológica.

É previsível e até lógico, que se mantida a tendência da Justiça do Trabalho, em alargar por demais a responsabilidade dos sócios nas empresas de responsabilidade limitada, ensejará reações do mercado, muitas vezes prejudiciais ao próprio trabalhador, que será visto como fator de alto risco para os investimentos, ou até mesmo impeditivo.

MORMENTE SE OCORREREM ACONTECIMENTOS EXTRAORDINÁRIOS E IMPREVISÍVEIS QUE TORNEM EXCESSIVAMENTE ONEROSO O CUMPRIMENTO DA PRESTAÇÃO A QUE SE OBRIGARÁ. EXEGESE DOSARTS. 421, 422 E 478, TODOS DA LEI 10.406/02, NOVO CÓDIGO CIVILBRASILEIRO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA (Apelação Cível nº79.859-2/188, 1ª Câmara Cível, TJ-GO).

- VENDA A FUTURO. SOJA. PREÇO PRÉ-FIXADO. DESPROPORÇÃO DAS OBRIGAÇÕES.

DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA. NO ATUAL ESTÁGIO DO DIREITO OBRIGACIONAL, HÁ QUE SE TER EM DESTAQUE AXIAL OS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA, DA PROBIDADE, DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO E DA REPULSA À ONEROSIDADE EXCESSIVA, DE MODO QUE, VERIFICADA A QUEBRA DESTE MICROSSISTEMA, MORMENTE EM RAZÃO DA MANIFESTA DESPROPORÇÃO DAS OBRIGAÇÕES, TAL

CIRCUNSTÂNCIA IMPORTA RESOLUÇÃO DO PACTO, AO TEOR DOS ARTS. 187, 421, 422, 478

E 2035, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. APELAÇÃO CÍVEL

CONHECIDA E IMPROVIDA (Apelação Cível nº 82.254- -6/188, 1ª Câmara Cível, TJ-GO).

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E com a fuga de investimentos nos setor produtivo, e previsível a

retração de abertura de postos de trabalho, o desemprego, a robotização, a tercerização, a diminuição da concorrência, o aumento de preços e outros fatores prejudiciais à grande massa de assalariados. Será este o preço a ser pago pela sociedade, visando beneficiar uma pequena parcela dos trabalhadores agraciados com a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, e o pagamento de seus haveres com patrimônio pessoal dos sócios.

A desconsideração da personalidade jurídica deve ser vista como

um aprimoramento da concepção teórica da sociedade de responsabilidade limitada, visando a coerção das fraudes e do abuso de direito, e não um enfraquecimento da pessoa jurídica e de sua autonomia patrimonial. Necessária resta a observação dos requisitos específicos, previstos pelo legislador no Código Civil, para a responsabilização direta dos sócios, sob pena de

termos que afirmar que apesar de positivado, na prática inexiste no Brasil a concepção de existência da personalidade jurídica autônoma das sociedades e da separação patrimonial entre sócio e sociedade.

E ainda que se alegue que a ordem econômica deva valorizar o

trabalho humano, face aos ditames constitucionais, a moderna técnica de interpretação conforme a Constituição, indica-nos que devemos ter um sacrifício mínimo dos princípios constitucionais, sendo que na ponderação de todos os fatores envolvidos na colisão é preciso tentar a conciliação dos princípios para resolução do caso. Deve portanto, ser adotada a interpretação constitucional, de forma que sempre que houver diversas possibilidades de interpretação e algumas delas forem consonantes, enquanto outras dissonantes da Constituição, necessário optar por aquela solução.

A validade dessa adoção advém do princípio da ordem jurídica, desde que não haja alteração radical na concepção da norma. Havendo mais de uma saída, deve ser escolhida aquela que consegue preservar gama maior de princípios constitucionais mais importantes ou superiores.

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Neste sentido, e em desfecho, verifica-se com clareza que a decisão pela teoria maior ou menor para aplicação da teoria da penetração, deve primar pela visão macrológica no embate do interesse individual de milhares trabalhadores, frente aos interesses de milhões de uma coletividade difusa, e ainda primar para que o respeitar ao princípio da valorização a trabalho humano, não seja fator excludente da livre iniciativa, legalidade e propriedade privada. A solução adotada deve buscar a redução dos custos sociais, de maneira que alguns prejuízos de determinados credores devam ser considerados legítimos pelo Direito, em prol do benefício social amplo e preservação dos institutos capazes de propiciar o desenvolvimento econômico.

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