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A REPERCUSSÃO DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM E O DIREITO DE HERANÇA 1

Fernanda de Borges Henriques 2

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo tentar esclarecer ponto que é bastante debatido na doutrina, a repercussão da reprodução assistida post mortem e o direito de herança, previsto no artigo 1.799, inciso I, do Código Civil. Assim, as técnicas de reprodução assistida evoluíram gradativamente ao longo dos tempos. Percebe-se nitidamente que a tecnologia faz parte do cenário cotidiano. Todavia, no contexto brasileiro, não existe uma legislação reguladora ou fiscalizadora, mas uma regulamentação específica sobre reprodução humana assistida, que é a Resolução do Conselho Federal de Medicina de 1992. Convém ressaltar que essas técnicas são referidas na Codificação Civil de 2002. Destaca- se que a prole oriunda de reprodução assistida é chamada de eventual, configurando-se uma exceção à regra no Direito das Sucessões, segundo os princípios norteadores do mesmo. Por fim, conclui-se que a possibilidade de um infante vir a herdar os bens do pai falecido é a indicação testamentária deste, a respeito de quem deva ser a sua progenitora. Palavras – chave: Técnicas de reprodução assistida, reconhecimento judicial, princípios hereditários, prole eventual, reprodução assistida post mortem, limites do direito de herança.

1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovado, com grau máximo pela banca examinadora composta pelo orientador Prof. Mauro Fiterman, Profª. Maria Regina Fay de Azambuja e Profª. Kadja Menezes da Costa, em 30 de junho de 2009. 2 Acadêmica do Curso de Ciências Jurídicas e Sociais – Faculdade de Direito – PUCRS. Contato: nandabh84@hotmail.com

ABSTRACT :The present work has as objective to try to clarify point which is quite debated in the doctrine, the repercussion of the attended reproduction “post mortem” and the right of inheritance, disposed in the article 1.799, interpolated proposition I, of the Civil Code. Thus, the techniques of attended reproduction had evolved gradually throughout the times. One perceives clearly that the technology is part of the quotidian scene. However, in the Brazilian context a fiscal or regulator legislation does not exist, but it possesses a specific regulation about human attended reproduction, which is the Resolution of the Federal Council of Medicine of 1992. It bears mentioning that these techniques are related in the Civil Codification of 2002. It is distinguished that the deriving offspring of attended reproduction is called occasional, configuring itself as an exception to the rule in the Inheritance Law, according to principles that guide the same ones. Finally, one concludes that the possibility of an infant to come to inherit the goods of the deceased father is the testamentary indication of this one with regard to who must be its ancestor. Keywords: Techniques of attended reproduction, judicial recognition, hereditary principles, occasional offspring, attended reproduction “post mortem”, limits of the inheritance right.

SUMÁRIO: I. INTRODUÇÃO. 1. REPRODUÇÃO ASSISTIDA – NO BRASIL. 1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA NO BRASIL. 1.2. O RECONHECIMENTO JUDICIAL DAS REFERIDAS TÉCNICAS E A CODIFICAÇÃO CIVIL DE 2002. 2. O DIREITO DE HERANÇA E SUAS PECULIARIDADES: O EXAME DA PROLE EVENTUAL. 2.1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO À HERANÇA 2.2. A PROLE EVENTUAL COMO EXCEÇÃO À REGRA NO DIREITO DAS SUCESSÕES 3. O DIREITO À HERANÇA, QUANDO DA INSERÇÃO DO SÊMEN APÓS A MORTE DO DOADOR 3.1 A ANÁLISE DA

EFETIVAÇÃO DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA APÓS A MORTE DO DOADOR DO SÊMEN, EM FACE DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DAS SUCESSÕES, BEM COMO DO DIREITO COMPARADO. 3.2 LIMITES E POSSIBILIDADES DO DIREITO À HERANÇA, NOS CASOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM. II. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

I. INTRODUÇÃO

O Código Civil de 2002 estabelece, em seu artigo 1.597, inciso III, que se presumem filhos os havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. A referida disposição é alvo de controvérsias, no que tange ao direito sucessório desse rebento, visto que - segundo o artigo 1.798, desse mesmo diploma- é declarado que legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da concessão. Contudo, o artigo seguinte, em seu inciso I, determinou que podem ser chamados a suceder os filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testamento, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. No presente trabalho, analisar-se-á a reprodução assistida, no Brasil, enfocando a evolução histórica das técnicas reprodutivas, tendo em vista o desenvolvimento tecnológico que possibilitou situações jamais imaginadas, como, por exemplo, a fecundação post mortem. Ressaltar-se-á, nesse contexto, a importância da bioética e do biodoreito, como garantias da dignidade da pessoa humana. Dessa maneira, serão expostas as diferenças entre as técnicas de reprodução humana assistida, trazendo à tona a relevância da paternidade, frente a essas inovações, enfatizando a filiação afetiva. Também, terá destaque o reconhecimento judicial das mesmas, frente ao Código Civil de 2002, informando quanto à carência de uma legislação reguladora ou fiscalizadora específica sobre reprodução humana assistida. Certa feita, o direito de herança concernente à prole eventual, em face dos princípios tuteladores desse instituto, evidenciando o fato desses descendentes serem uma exceção às regras sucessórias, será explicado frente

às diferenças conceituais entre sucessão e herança; às distinções entre os herdeiros; ao princípio da saisine; à aceitação e à renúncia da herança; aos critérios para herdar e, finalmente, frente ao princípio geral da herança disposto no artigo 426 do Código Civil de 2002. Ainda, remetendo-se ao “Caso Parpalaix”, no qual uma mulher requereu, em juízo, o sêmen do marido morto para realizar uma inseminação artificial, verificar-se-á que, após esse ocorrido, diversos países, incluindo o Brasil, passaram a se preocupar com o tema, principalmente, no que diz respeito aos direitos hereditários dessa prole. Por fim, determinar- se- á os limites e possibilidades sucessórios do infante gerado a partir da reprodução assistida post mortem. Diante do exposto, será elaborada uma pesquisa bibliográfica na busca de tentar esclarecer alguns pontos e, quem sabe, contribuir, de alguma forma, para a resolução dessa problemática através das concepções de diferentes autores.

1 REPRODUÇÃO ASSISTIDA NO BRASIL

1.1

EVOLUÇÃO

HISTÓRICA

ASSISTIDA NO BRASIL

DAS

TÉCNICAS

DE

REPRODUÇÃO

A sociedade jamais vivenciou avanços científicos tão profundos como os atuais. Hoje em dia, a tecnologia é parte do cenário cotidiano. Observa-se, assim, um desenvolvimento científico contínuo que faz questões, outrora inimagináveis, tornarem-se relativamente banais 3 . Todavia, esses avanços tecnológicos que, por sua vez, atingiram a saúde e a medicina, originando discussões ético-jurídicas são, por vezes, contestados, afinal não é possível estimar as conseqüências que podem ser geradas disso. Contudo, essas conquistas não admitem retrocesso. Uma vez alcançado um estágio, não há mais como retornar 4 .

3 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=110>. Acesso em: 18 abr. 2009.

4 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

Dessa maneira, para esses desenvolvimentos, há uma espécie de limite ético, cuja ciência denominou de bioética 5 . Essa é traduzida como uma espécie de equilíbrio que deve estar presente nas questões que envolvem a ciência e os avanços que dizem respeito à vida humana. Uma forma de resguardar os direitos dos seres o mais amplamente possível, tendo em vista a essencialidade da manutenção da dignidade da pessoa humana 6 . Assim, conclui-se que, o princípio da dignidade da pessoa humana é o que prevalece na bioética. Isso, como prova de que o Estado existe em função da pessoa humana, sendo o homem uma finalidade precípua 7 . Observa-se que a possibilidade de interferir na reprodução humana, através de técnicas, subjugou a procriação à vontade dos homens. Primeiramente, a natalidade pode ser controlada. Paradoxalmente, nos tempos atuais, expandem-se os meios para se obter a concepção 8 . Desse modo, as novas tecnologias reprodutivas conceptivas abrangem dois grupos: os de baixa e os de alta complexidade. Tendo como exemplos, respectivamente, a inseminação artificial e a fecundação in vitro. Ainda, bastante complexo também, há o congelamento de gametas 9 . As técnicas são distintas. No caso da inseminação artificial, não é necessário a retirada do óvulo da mulher, visto que a fecundação ocorre no organismo da paciente, ou seja, é feita de maneira intracorpórea. Já na fecundação in vitro, deve-se retirar o óvulo para que a união com o esperma seja feita em laboratório, caracterizando essa técnica como extracorpórea. Assim, após um determinado tempo, o embrião é transferido para o útero. A relação que há entre as duas é o fato de ambas serem efetivadas sem relação sexual 10 .

5 . JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito.

Op. cit.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Procriações artificiais: bioética e biodireito. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=47>. Acesso em: 24 abr.

2009.

7 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

8 BARBOZA, Heloísa Helena. A filiação – em face da inseminação artificial e da fertilização “in vitro”. Op. cit., p. 15.

ALLEBRANDT, Débora; MACEDO, Júlia Lopes de. Fabricando a vida: implicações éticas culturais e sociais do uso de novas tecnologias reprodutivas. Porto Alegre: Metrópole, 2007, p.127-128. 10 BARBOZA, Heloísa Helena. A filiação – em face da inseminação artificial e da fertilização “in vitro”. Op. cit., p. 36.

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6

Considera-se, ainda, que a inseminação artificial pode ser homóloga (utiliza-se o sêmen do marido) ou heteróloga (utiliza-se o sêmen do doador, não havendo, pois, parentesco entre esse e o concebido e, consequentemente, não havendo obrigação ou dever de alimentar entre esses) 11 . Ainda, tem-se a inseminação artificial homóloga post mortem. Desse modo, através da preservação do sêmen em processo de criopreservação, é possível fecundar uma mulher com o gameta de um homem que já esteja morto 12 .

Finalmente, antes de adentrar na historicidade brasileira das técnicas de reprodução assistida, é relevante enfatizar alguns fatos históricos relevantes acerca das referidas técnicas. Assim, acredita-se que, no ano de 1494-5, foi tentada a primeira prática de inseminação artificial em seres humanos. A paciente foi a segunda esposa de Henrique IV, a Rainha D. Joana de Portugal. Contudo, a primeira experiência científica foi atribuída ao cirurgião inglês Juan Hünter que, em 1791, com êxito, inseminou artificialmente, com o sêmen do marido, a esposa de um lord. Em 1838, um professor francês chamado GIRAULT, obteve resultado positivo em oito mulheres, uma delas, inclusive, teve gêmeos 13 . Por volta de 1970, enfim, diversas equipes se dedicaram à fertilização humana in vitro, principalmente, na Inglaterra, nos Estados Unidos e na Austrália 14 . Nessa época, nasceu o primeiro bebê de proveta, a inglesa Louise Brown. A partir daí, surgiram, no mundo inteiro, clínicas de reprodução humana. Todavia, os índices de sucesso eram ínfimos. Dez anos após o nascimento da referida infante, o Brasil possuía seis clínicas de reprodução só em São Paulo. Em 2007, contava com 117, segundo dados da Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida. Ressalva-se que as técnicas, as instalações das clínicas, os meios, os equipamentos e os medicamentos eram

11 BARBOZA, Heloísa Helena. A filiação – em face da inseminação artificial e da fertilização “in vitro”. Op. cit., p. 40.

12 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

13 BARBOZA, Heloísa Helena. A filiação – em face da inseminação artificial e da fertilização “in vitro. Op. cit., p. 33.

14 BARBOZA, Heloísa Helena. A filiação – em face da inseminação artificial e da fertilização “in vitro. Op. cit., p, 34.

e são fornecidos por laboratórios estrangeiros, pois não há, no Brasil, locais de ensino de reprodução assistida 15 . A partir 1980, no Brasil, destacaram-se equipes importantes nesse campo, como, por exemplo, a do professor Milton Nakamura e do professor Nilson Donadio, em São Paulo; professor Karam Abou Saab, em Curitiba; professor Elsimar Coutinho, em Salvador; e a equipe do professor Arnaldo Ferrari, em Porto Alegre. Em 1984, no Paraná, nasceu o primeiro bebê de proveta brasileiro, fruto da fertilização in vitro realizada pela equipe do professor Nakamura 16 . Adentrando na esfera da paternidade, são cabíveis algumas considerações. Dessa maneira, num primeiro momento, pai e mãe eram somente aqueles que, através do ato sexual, geravam um bebê, sendo considerados apenas biologicamente. Já numa segunda fase, a paternidade passa a ser vista de forma sócio-afetiva, ou seja, não biológica. Atribuindo-se, inclusive, maior relevância a essa, não se podendo privilegiar uma em detrimento da outra 17 . Observa-se que o afeto possui, atualmente, grande relevância na formação familiar, sendo inconcebível não considerá-lo como fonte principal da estruturação da entidade familiar. Assim, torna-se nítido o fato de que os laços emocionais são os determinantes para a configuração da paternidade. É o ponto crucial que determina o verdadeiro papel de pai. Contudo, além das modalidades já referidas, existe ainda a paternidade jurídica ou presumida (aquela que se faz crer que alguém é pai de outrem, através de indícios e de presunções), prelecionada no artigo 1597, do Código Civil de 2002:

do

casamento

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de

conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da

sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e

anulação

casamento;

estabelecida

“Art.

filhos:

1597.

Presumem-se

à

concebidos

os

na

constância

convivência

do

15 ALLEBRANDT, Débora; MACEDO, Júlia Lopes de. Fabricando a vida: implicações éticas culturais e sociais do uso de novas tecnologias reprodutivas. Op. cit., p. 128. 16 BARBOZA, Heloísa Helena. A filiação – em face da inseminação artificial e da fertilização “in vitro. Op. cit., p. 35.

17 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

III

- havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que

o

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões

excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga.

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que

tenha prévia autorização do marido.” 18

marido;

falecido

Dessa maneira, ensina o doutrinador Luiz Edison Fachin 19 :

Reveste-se de grande importância para o ordenamento jurídico brasileiro a questão à presunção de paternidade, posto que na impossibilidade de se averiguar diretamente a paternidade, esta encontra- se embebida na noção de presunção jurídica.

Quanto à inclusão da técnica de reprodução assistida nesse âmbito,

debate-se a natureza de tal presunção.

Assim, critica, pois, à negativa do direito de impugná-la, Guilherme de Oliveira 20

Costuma justificar-se esta solução com o argumento de que,

se o cônjuge aceitou fazer entrar para a família um filho que

resulta de fecundação heteróloga, não pode vir depois, ao sabor da sua conveniência, revogar a sua disposição anterior e provar que não é pai biológico, com as graves conseqüências de uma impugnação da paternidade; a preclusão do direito de impugnar constituirá, afinal, uma aplicação da teoria do abuso de direito. Sem prejuízo de estudo mais profundo, suponho que a explicação sumariamente enunciada não é o bastante. Se a olharmos da perspectiva voluntarista que encerra e a cotejarmos com a velha máxima pacta sunt servanda, diremos que ela quadra mais com o espírito que preside ao tráfego obrigacional do que com a filosofia que modela o regime do estado das pessoas.

Salienta-se que algo tão delicado como a criação de seres fora dos

meios tradicionais deve ter a intervenção do Estado, para que a procriação

artificial seja reservada a centros reconhecidos e controlados. No Brasil, os

18 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

19 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil, volume XVIII: do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.

51.

20 OLIVEIRA, Guilherme de. Estabelecimento da filiação: notas aos artigos 1796º a 1873º

do Código Civil, Coimbra: Almedina, 1995, p.85.

Centros se desenvolveram em dois sentidos, ora vinculados a um hospital, ora como entidades privadas 21 . Tratando-se de reprodução assistida, a cidade de Porto Alegre é a única, no Rio Grande do Sul, que possui esse tipo de serviço pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Observa-se que o serviço é gratuito, mas a medicação é paga pelo paciente. Importante ressaltar o fato de que a capital referida atende, também, demandas de diversas cidades do interior 22 . Dessa maneira, anualmente, cerca de duzentos bebês nascem, no Brasil, a partir de doação de espermatozóides. Quanto à doação de gametas femininos (prática proibida na Noruega), o Conselho Regional de Medicina determinou que somente pudesse haver a doação em situações contrárias à comercialização e à troca e, ainda, que deveria ser totalmente anônima. Além disso, constata-se que, diferente da doação de esperma, a qual é centrada no banco de sêmen paulista, a doação de óvulos é uma prática local. No caso do esperma, tem-se que existe a possibilidade de mantê-lo congelado por bastante tempo e, também, de ser transportado a longas distâncias. Já a transferência de gametas femininos, tem um número menor de sucesso, quando esses são congelados. Por esse motivo, para aumentar as chances de êxito, é relevante a proximidade dos envolvidos no processo (utilizando a mesma clínica ou dispondo do mesmo médico) 23 . A gestação de substituição é outra modalidade de reprodução assistida permitida no Brasil. Essa técnica é utilizada nos casos em que a mulher está impossibilitada de ter uma gestação normal, seja pelo fato disso acarretar riscos de vida, seja por não ter condições de gerar um embrião. Assim, uma terceira pessoa “empresta” o útero para gerar o feto concebido in vitro, a partir do óvulo e do espermatozóide do casal, ou, então, oriundo da fecundação do gameta da mãe de substituição com o espermatozóide do marido da mulher que não pode conceber 24 .

21 LEITE, Eduardo de oliveira. Procriações artificiais e o direito: Aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 331.

ALLEBRANDT, Débora; MACEDO, Júlia Lopes de. Fabricando a vida: implicações éticas culturais e sociais do uso de novas tecnologias reprodutivas. Op. cit., p. 12. 23 ALLEBRANDT, Débora; MACEDO, Júlia Lopes de. Fabricando a vida: implicações éticas culturais e sociais do uso de novas tecnologias reprodutivas. Op. cit., p. 134. 24 ALLEBRANDT, Débora; MACEDO, Júlia Lopes de. Fabricando a vida: implicações éticas culturais e sociais do uso de novas tecnologias reprodutivas. Op. cit., p. 135.

22

Todavia, conforme o artigo 7º, I do Conselho Federal de Medicina, só é permitido essa modalidade de gestação, obedecendo à condição de que a doadora temporária pertença à família da “doadora genética”, num parentesco de até segundo grau, observando-se que não pode haver fins lucrativos ou comerciais 25 . Desse modo, as técnicas de reprodução assistida evoluíram com o passar dos anos, estando, cada vez mais, difundidas no Brasil. Atualmente, o judiciário preocupa-se em determinar o reconhecimento judicial das mesmas.

1.2. O RECONHECIMENTO JUDICIAL DAS REFERIDAS TÉCNICAS E A CODIFICAÇÃO CIVIL DE 2002

As novas tecnologias reprodutivas provocam debates acerca de questões culturais, éticas, morais e religiosas. As questões se referem ao modo como essas tecnologias estão sendo utilizadas, bem como ao público ao qual estão sendo direcionadas. Ressalta-se que, no contexto brasileiro, não existe uma legislação reguladora ou fiscalizadora. Em função disso, surgem diversas ambiguidades, como, por exemplo, quem deve determinar a legitimidade das demandas, ou seja, casal, mulher solteira ou homossexuais 26 . Dessa maneira, os avanços tecnológicos atuais possibilitaram a reprodução desvinculada do ato sexual, ou seja, as técnicas conceptivas. Hoje, é possível maternidade/ paternidade após a morte, gravidez na menopausa e, até mesmo, a clonagem, ocasionando problemas éticos e morais 27 . Relevante trazer à tona a figura do biodireito, Instituto voltado para a elaboração de uma legislação sobre as novas técnicas científicas, tendo, como enfoque, a dignidade da pessoa humana. 28 Assim, cabe ressaltar algumas considerações a respeito desse Instituto. Dessa maneira, a legislação alienígena já vem tipificando as questões relacionadas à engenharia genética,

25 ALLEBRANDT, Débora; MACEDO, Júlia Lopes de. Fabricando a vida: implicações éticas culturais e sociais do uso de novas tecnologias reprodutivas. Op. cit., p. 135.

ALLEBRANDT, Débora; MACEDO, Júlia Lopes de. Fabricando a vida: implicações éticas culturais e sociais do uso de novas tecnologias reprodutivas. Op. cit., p. 11.

ALLEBRANDT, Débora; MACEDO, Júlia Lopes de. Fabricando a vida: implicações éticas culturais e sociais do uso de novas tecnologias reprodutivas. Op. cit., p. 12.

JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

28

27

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tais como fertilização humana, manipulação de embriões, clonagem humana e etc. Respectivamente, a Inglaterra, a Espanha, a Alemanha, a Austrália, a

Dinamarca e o próprio Brasil proibiram a clonagem humana. Todavia, a Inglaterra permite para fins terapêuticos. Já a Itália proíbe a manipulação de embriões 29 . Contudo, é sabido que existem tratados que objetivam a proteção à identidade humana, fundada na importância de tutelar a sua identidade, preservando o caráter aleatório e único de sua combinação genética natural. Dessa maneira, nos Estados Unidos, foi reconhecida a existência jurídica do feto e declarada a não proibição de organismos transgênicos. Assim, retoma-se o foco inicial de que o biodireito norteia a criação de leis preocupadas com a não transformação do ser humano em objeto 30 . Outra questão de grande destaque é a relação da determinação da filiação com o biodireito. Assim, é unânime que o direito à identidade pessoal é assegurado pelo Código Civil, não sendo permitido ao direito ser condescendente com a criação de indivíduos que não saibam sua origem biológica 31 . Pertinente, então, algumas considerações sobre o nascituro. Assim, esse terá sua personalidade jurídica consubstanciada somente se nascer com vida. Todavia, possui direitos desde a sua concepção. São eles: o direito à vida; à filiação; à integridade física; a alimentos; a uma adequada assistência pré-natal; a um curador, em caso de incapacidade de seus genitores; a receber herança; a ser adotado e, principalmente, o direito a ser reconhecido como filho 32 .

Entretanto, deve-se definir o momento da consideração jurídica do nascituro oriundo de técnicas de fertilização in vitro e do congelamento de embriões humanos. Tem-se que o início legal da consideração jurídica da personalidade é o momento da penetração do espermatozóide no óvulo, ainda

29 ESTEVES, Jean Soldi. Considerações acerca das técnicas de reprodução humana no novo Código Civil. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=142>. Acesso em: 21 abr. 2009.

30 ESTEVES, Jean Soldi. Considerações acerca das técnicas de reprodução humana no novo Código Civil. Op. cit.

ESTEVES, Jean Soldi. Considerações acerca das técnicas de reprodução humana no novo Código Civil. Op. cit. 32 ESTEVES, Jean Soldi. Considerações acerca das técnicas de reprodução humana no novo Código Civil. Op. cit.

31

que fora do corpo da mulher. O biodireito, então, através dos artigos 1.593, 1.596 e 1.597, todos do Código Civil, ingressa no Direito Civil 33 . A saber: Art. 1.593. “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem” 34 . Leciona Maria Helena Diniz 35 : “Dentre as várias espécies de parentesco, o denominado natural, ou consangüíneo, é aquele que retrata o vínculo entre as pessoas que partilham um mesmo tronco ancestral, ligadas, portanto, pelo sangue.” Assim, o parentesco não é apenas aquele oriundo da relação de sangue, ou seja, entre pessoas que compartilham o mesmo tronco ancestral. Ele pode ser também civil, configurando-se quando uma criança é adotada ou, então quando é gerada através de reprodução humana heteróloga. Pode, ainda, ser matrimonial ou extramatrimonial, ambos, relacionados às relações carnais.

Quanto ao princípio da igualdade jurídica de toda a prole, preleciona o artigo 1.596, do Código Civil 36 : “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” Dessa maneira, é constitucionalmente previsto que não há distinção entre os filhos, quer sejam eles gerados pela mãe afetiva, quer tenham sido adotados. Distinção também não há entre os rebentos gerados fora do casamento ou, então, a partir de técnica de reprodução assistida. Violar a regra da igualdade de filiação seria um atentado direto ao princípio da dignidade da pessoa humana relativo a esses infantes. A chamada presunção iuris tantum, ou seja, que admite prova em contrário quanto à paternidade e à maternidade, surge com o artigo 1.597, do Código Civil 37 :

33 ESTEVES, Jean Soldi. Considerações acerca das técnicas de reprodução humana no novo Código Civil. Op. cit. 34 BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, art. 1.593. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 abr. 2009.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 17. ed., atualizado de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002). São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5; Direito de família.p. 361.

BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, art. 1.593. Disponível em:

36

35

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 abr. 2009.

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BRASIL.

Lei

10.406

de

10

de

janeiro

de

2002,

art.

1.593.

Disponível

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 abr. 2009.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Quanto ao inciso III do citado artigo, preleciona José Carlos Teixeira Giorgis 38 :

A possibilidade de aproveitamento do material depositado para uso depois da morte do doador é assunto controvertido nos diversos ordenamentos jurídicos. É procedimento vedado nas legislações alemã, sueca, francesa; as regras espanholas também a proíbem, embora garanta os direitos do nascituro, desde que haja declaração feita em escritura pública ou testamento; as normas inglesas a aceitam, mas sem direitos hereditários, salvo documento expresso; a lei portuguesa também o interdita, seja no casamento ou na união de fato. Além dos diversos problemas jurídicos, como estabelecer a quem cabe o direito de decidir sobre o esperma ou sobre o embrião depositado ou quais as responsabilidades da clínica de fertilização, uma das questões mais relevantes é que a criança assim nascida não se beneficia de uma estrutura biparental de filiação, está condicionada a uma família unilinear ou monoparental: ou seja, o filho já nasce órfão de pai, o que afetará seu pleno desenvolvimento, pois paternidade e maternidade constituem valores sociais eminentes.

A legislação atual brasileira abrange essas situações e assegura o

direito à determinação da filiação, solucionando eventuais problemas que

possam surgir em decorrência das técnicas atuais. Interessante enfatizar que,

no direito comparado, quanto ao reconhecimento judicial das técnicas artificiais

de reprodução, a maioria das legislações permanece aguardando um consenso

internacional, embora a prática seja admitida nos países 39 .

38 GIORGIS, José Carlos Teixeira. A inseminação póstuma. Disponível em:

<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=302>. Acesso em: 25 abr. 2009.

LEITE, Eduardo de oliveira. Procriações artificiais e o direito: Aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. Op. cit., p. 268.

39

No Brasil, a única regulamentação específica sobre reprodução assistida é uma Resolução do Conselho Federal de Medicina de 1992, que, no entanto, não possui força de lei. Essa determina a criação de embriões apenas para fins reprodutivos e proíbe o descarte ou destruição de embriões excedentes. Ainda, considera-se que, nesse país, já houve três tentativas de legislar a reprodução assistida. Foram projetos de lei apresentados em 1993, em 1997 e em 1999 que, até então, não foram aprovados 40 . Contudo, a partir do momento em que passou a vigorar o Código Civil de 2002, adotou-se expressamente a função social e o princípio da boa-fé objetiva. O referido princípio figura como fonte de deveres de conduta do médico que lida com reprodução assistida, devendo esse orientar os pacientes quanto a melhor técnica de reprodução a ser adotada, bem como as possíveis conseqüências oriundas da utilização dessas técnicas, as quais ainda não estão reguladas no Direito nacional 41 . Assim, para que o médico e a clínica em que trabalha não sejam responsabilizados solidariamente por algum infortúnio, deve ser firmado um documento, assinado pelos pacientes que serão submetidos à reprodução humana assistida, declarando que estão cientes do ônus e do bônus da medida usada 42 . Importante destacar que o médico e a clínica têm a obrigação de meio e não de resultado, só podendo responder por dolo ou culpa nos casos em que não forem observados deveres cruciais dos referidos, e não pelo fato de não ter ocorrido a gravidez ou o nascimento com vida do feto 43 O Código Civil de 2002 tratou laconicamente das técnicas de reprodução assistida, determinando que se presuma pai o marido ou companheiro que consentir nessa forma de reprodução. Ainda, sabe-se que, no Congresso, tramita o Projeto de Lei 90/99, ainda não aprovado, o qual pretende disciplinar o assunto. Todavia, foi o Conselho Federal de Medicina, através da

40 ALLEBRANDT, Débora; MACEDO, Júlia Lopes de. Fabricando a vida: implicações éticas culturais e sociais do uso de novas tecnologias reprodutivas. Op. cit., p. 178.

ALLEBRANDT, Débora; MACEDO, Júlia Lopes de. Fabricando a vida: implicações éticas culturais e sociais do uso de novas tecnologias reprodutivas. Op. cit., p. 151-152.

ALLEBRANDT, Débora; MACEDO, Júlia Lopes de. Fabricando a vida: implicações éticas culturais e sociais do uso de novas tecnologias reprodutivas. Op. cit., p. 152.

43 ALLEBRANDT, Débora; MACEDO, Júlia Lopes de. Fabricando a vida: implicações éticas culturais e sociais do uso de novas tecnologias reprodutivas. Op. cit., p. 152.

42

41

Resolução 1.358/92, dispondo sobre essas técnicas, que fez ponderações mais diretas e atentas 44 . O Projeto de Lei citado acima aduz que o descarte de embriões criopreservados será obrigatório após dois anos da fecundação ou quando solicitado pelos beneficiários. Não obstante, o Conselho Federal de Medicina (CFM), proíbe o descarte ou destruição dos mesmos. Vê-se bem que o projeto segue a teoria da nidação, pela qual o embrião não possui a proteção à vida que os nascituros detêm 45 . No que diz respeito à doação de gametas ou pré-embriões, o CFM determinou o sigilo obrigatório em torno do nome dos doadores e dos receptores e, também, que as informações referentes a eles pertenceriam taxativamente aos locais destinados à realização de reprodução assistida. Todavia, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), nos seus artigos 26 e 27, prelecionam o direito dos pais e filhos de argüirem o reconhecimento de tal situação. A saber 46 :

"Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.

"Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça 47 .

Dessa maneira, constata-se que a disposição do CFM atinge diretamente os artigos do ECA. Porém, tendo em vista o fato de que o direito de identificação biológica é um direito fundamental, deve-se prevalecer à disposição do Estatuto. Além disso, o acesso aos dados do doador é imprescindível para evitar uma futura relação incestuosa. Ainda, o artigo 8º do

44 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

45 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

46 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

47 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

Projeto de lei já citado é a favor do sigilo, podendo ser quebrado apenas quando a vida ou a saúde do concebido estiverem em risco. Mais uma vez, o ECA prevalece, dando guarida à criança para que essa possa desvendar sua gênese. Contudo, nesse mesmo sentido, os artigos 18 e 19 48 desse Projeto dispõem:

Art. 18. A pessoa nascida a partir de gameta ou embrião doado ou por meio de gestação de substituição terá assegurado, se assim o desejar, o direito de conhecer a identidade do doador ou da mãe substituta, no momento em que completar sua maioridade civil.

Art. 19. A infração do disposto no parágrafo único do art. 2º desta Lei implicará a perda do direito ao pátrio poder, se este for reivindicado pelos doadores.

Outro ponto de vital importância é a questão da paternidade jurídica advinda da inseminação heteróloga. Nessa circunstância, é obrigatório o consentimento do cônjuge ou companheiro. O Projeto de Lei analisado e o Código Civil assim determinam. Desse modo, o homem que não consentir com a fecundação, não terá obrigações paternas com o rebento. Todavia, mesmo após já ter consentido com a reprodução, o varão pode revogá-la, porém, somente antes de haver a fecundação 49 . Contudo, na inseminação homóloga, como o infante é fruto do sêmen do marido ou do companheiro, esse não pode rejeitar a criança e, por conseguinte, terá os direitos e deveres de um progenitor. Assim, como já mencionado, a inseminação artificial homóloga pode suceder também post mortem. Entretanto, o Projeto de Lei 90/99 proíbe esse tipo de fecundação, considerando-a crime e, ainda, caso realizado, retiram do bebê os direitos patrimoniais e sucessórios relacionados ao seu pai 50 . Assim, tendo em vista o reconhecimento judicial das técnicas de reprodução assistida frente ao Código Civil de 2002, vê-se a relevância delimitadora do direito hereditário cabível a essa prole.

48 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

49 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

50 JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

2. O DIREITO DE HERANÇA E SUAS PECULIARIDADES: O EXAME DA PROLE EVENTUAL

2.1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE HERANÇA

Primordialmente, cabe ressaltar que os termos herança e sucessão não são sinônimos. Sucessão é o ato de suceder que pode acontecer por ato entre vivos ou em função da morte. Já a herança é um conjunto de direitos e de obrigações que se transmitem, em função da morte, para um conjunto de pessoas que sobrevivem ao de cujos 51 . Dessa maneira, sucessão nada mais é do que a transferência da herança ou legado, por morte de alguém, ao herdeiro ou legatário, seja por força da lei, seja por virtude de testamento. Há dois tipos de sucessão: a legítima e a testamentária. Assim, a sucessão legítima- deferida por lei- ocorre se o de cujus faleceu sem testamento, se seu testamento caducou ou é ineficaz e, se houver herdeiro

necessário, obrigando à redução da disposição testamentária para respeitar a quota reservatória. Já a sucessão testamentária é aquela em que a transmissão hereditária se opera por ato de última vontade, revestido da

solenidade requerida por

52 :

Quanto ao direito de herança, leciona Rolf Madaleno 53 :

A herança também é direito fundamental garantido pelo art. 5º, inc. XXX, da Constituição Federal, sendo, por sua vez, essencial para a estrutura e para o crescimento do Estado Democrático de Direito, porque dá consistência e preserva o instinto que têm os parentes de construírem e conservarem riquezas materiais criadas para a transmissão aos seus sucessores mais próximos, dando seqüência à vida, justificando as conquistas dos que criam riquezas, além de garantir a subsistência das pessoas ligadas por laços

51 VENOSA, Sílvio de Salvo Direito civil: direito das sucessões. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.20. 52 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões, volume 4. 7. ed. São Paulo:

Saraiva, 2004,p. 25.

Disponível

53 MADALENO,Rolf.

em:<http://www.rolfmadaleno.com.br/site/index.php?option=com_content&task=view&id=323&It

emid=39> Acesso em: 01 maio 2009.

O

filho

do

avô.

sangüíneos ao sucedido. Sendo as pessoas titulares de direitos e de obrigações, é forçoso que sejam substituídas por seus sucessores nessas posições, quando da sua morte, chamando à herança os parentes, atendido o critério da proximidade de grau.

Nesse sentido, a herança pode ser analisada por diferentes ângulos. Dessa forma, vê-se a importância vital que ela possui para a sobrevivência dos descendentes e também para a manutenção das conquistas materiais do de cujus, visto que, seus herdeiros, focando-se agora num prisma emotivo, darão continuidade a seus feitos, fazendo valer a pena seus esforços em vida. Cumpre ressaltar que a indivisibilidade da herança é uma característica tanto da sucessão legítima, como da testamentária. Todavia, essa situação não é definitiva, visto que, com a abertura da sucessão, perde-se o caráter indivisível em função da partilha. Relativo à herança, Thiago Felipe Vargas Simões 54 conclui:

A herança cumpre de certa forma, uma função familiar, vez que pode ser entendida como uma modalidade de execução de um dever dos pais de garantir, materialmente, sua prole. Não pairam dúvidas de que, nos termos do artigo 5º, XXX da CF/88, a herança passou a ter proteção constitucional, devendo atingir a sua finalidade: garantir aos legitimados para suceder o direito de perceber aquilo que lhes é justo.

No Direito sucessório brasileiro, são utilizadas diversas nomenclaturas para aqueles que recebem a herança, sendo as principais: Herdeiros Legítimos, Herdeiros Necessários, Herdeiros Testamentários e Legatários. Pertinente, pois, distinguir herança e legado. Herança, mais precisamente, é uma universalidade em que os herdeiros recebem uma parte que é indivisa até o momento da partilha. Já o legado é um bem ou conjunto de bens determinados no monte hereditário. Destaca-se que só há legado quando há testamento e que o legatário não tem a posse que o herdeiro detém com a abertura da sucessão. Necessitando aquele pedir a esse a entrega da coisa legada 55 .

54 SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. Os fundamentos do direito das sucessões. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=409>. Acesso em: 02 de maio de 2009.

55

VENOSA, Sílvio de Salvo Direito civil: direito das sucessões. Op. cit., p. 23.

No Brasil, com a morte, aberta a sucessão, o patrimônio transmite-se imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários, sistema pelo qual a herança transmite-se de pleno direito. Aplica-se um princípio de origem germânica, chamado de saisine, que seria a posse de bens por alguém que ainda não a tinha, ou seja, os bens que constituem a herança 56 . Assim, atualmente, o nosso direito contempla esse princípio, definindo

a passagem de todos os bens do autor da herança desde o momento em que abrir a sucessão, aos seus sucessores, sendo que essa aquisição se dá independente de qualquer ato por parte dos herdeiros. Existe, também, a possibilidade de renunciar à herança, afinal, ninguém pode ser herdeiro contra a sua vontade 57 . A aceitação da herança, que, por sua vez, manifesta-se expressa ou tacitamente, retroage à data da morte 58 .

Considera-se que, para receber uma herança, deve-se ter capacidade passiva e, para tê-la, três requisitos devem ser observados: existir, estar vivo ou já concebido na época da morte, ter aptidão específica para aquela herança

e não ser indigno. 59 A herança possui, como princípio geral, o exposto no artigo 426 do Código Civil de 2002. A saber: “Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.” 60 Dessa maneira, foi determinado que ninguém pode dispor sobre herança de pessoa viva, ou seja, Pactos Sucessórios são vedados. Todavia, apenas duas exceções são permitidas e estão prelecionadas nos artigos 314 61 do Código Civil de 1916 e 2.018 do Código Civil de 2002. 62 Leia-se:

Art. 314. As doações estipuladas nos contratos antenupciais, para depois da morte do doador, aproveitarão aos filhos do donatário, ainda que este faleça antes daquele. Parágrafo único. No caso, porém, de sobreviver o doador a todos os filhos do donatário, caducará a doação.

56 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. Op. cit., p. 28.

VENOSA, Sílvio de Salvo Direito civil: direito das sucessões. Op. cit. p. 28. 58 VENOSA, Sílvio de Salvo Direito civil: direito das sucessões. Op. cit., p. 30.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 4 ed., Op. cit., p. 58. 60 BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, art. 1.593. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01 maio 2009.

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 01 maio 2009.

57

59

61

BRASIL.

62

Lei

3.071,

de

de

janeiro

de

1916,

art.

314.

Disponível

VENOSA, Sílvio de Salvo Direito civil: direito das sucessões. Op. cit., p. 61-62.

Art. 2.018. É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. 63

Nesse sentido, dispõe Carlos Roberto Gonçalves 64 :

O nosso ordenamento não admite outras formas de sucessão,

especialmente a contratual, por estarem expressamente proibidos os pactos sucessórios, não podendo ser objeto de

contrato herança de pessoa viva (art. 426). Aponta-se, no entanto, uma exceção: podem os pais, por ato entre vivos, partilhar o seu patrimônio entre os descendentes (art. 2.018).

O art. 314 do Código de 1916, que admitia a estipulação, no

pacto antenupcial, de doações para depois da morte do

doador, não foi reproduzido no novo diploma.

Por fim, a partir da análise dos princípios que tutelam o direito à herança, é de vital importância adentrar na questão da prole eventual e da sua capacidade sucessória.

2.2. A PROLE EVENTUAL COMO EXCEÇÃO À REGRA NO DIREITO DAS SUCESSÕES

O centro das relações familiares do parentesco é o vínculo da filiação. Constata-se que, a partir do Código Civil de 2002, o vocábulo legítimo, o qual qualificava a filiação, foi extinto, 65 refletindo, pois, a ordenação de igualdade prevista no art. 227, § 6º, da Constituição Federal de 1988: “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” 66 . Leciona Rolf Madaleno 67 :

A Lei n 8.069, de 13.07.90, que dispõe sobre o Estatuto da

Criança e do Adolescente, na esteira do art. 227, § 6º, da Carta Política de 1988, reforçou a proibição de designações preconceituosas da filiação, que passou a ser designada como

63 BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, art. 1.593. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01 maio 2009.

64

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões. Op. cit., p. 4.

65 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil, volume XVIII: do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. Op. cit., p. 40.

66 VENOSA, Sílvio de Salvo Direito civil: direito das sucessões. Op. cit., p. 98. 67 MADALENO, Rolf. O filho do avô. Op. cit.

simplesmente natural, sendo eliminada a classe dos filhos preferidos, em contraponto aos filhos preteridos, mas preteridos apenas pela mão do homem, e não pela vontade e criação de Deus. Com o advento da Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que trata da verificação oficiosa da paternidade, surgem outras medidas concretas, renovando a proibição de qualquer menção à origem da filiação. E nessa linha de orientação seguiu o Código Civil de 2002 ao encerrar, no seu art. 1.596, terem todos os filhos os mesmos direitos, advenham ou não da relação de casamento, sendo vedadas quaisquer designações diferenciatórias. 68

Dessa maneira, a igualdade de filiação está respaldada não somente pelo ECA e pelo Código Civil de 2002, mas também pela Constituição Federal de 1988, não sendo permitida a discriminação da criança quanto a sua origem. Quanto à vocação hereditária, preleciona o art. 1.798 do Código Civil de 2002: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.” 69 Contudo, vê-se que, diante dessa disposição civil, a prole eventual não possuiria direito sucessório. Por essa razão, o Código Civil fez exceção para esse caso, no art. 1.799, I, instituindo que, através do testamento, esses infantes percebam status de sucessor 70 . Leia-se:

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. 71

Nessa circunstância, é tratado de forma específica o caso de pessoas que podem receber a herança ou o legado, apenas por disposição de última vontade. Assim, quanto à prole eventual, a lei abriu possibilidade de que o testador contemple, através do testamento, os filhos que pessoas por ele indicadas venham a conceber, desde que as pessoas indicadas sobrevivam a ele, testador.

68 MADALENO, Rolf. O filho do avô. Op. cit. 69 BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, art. 1.593. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01 maio 2009.

JÚNIOR, Josualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e biodireito. Op. cit.

BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, art. 1.593. Disponível em:

71

70

Contudo, tem-se que há muitas hipóteses de interpretação, quanto ao número de pessoas de que trata esse dispositivo. Não só quanto ao número de filhos, como também quanto ao número de pessoas indicadas. Dessa maneira, nada impede que o testador indique como herdeiro ou legatário os filhos de apenas uma pessoa, pois pode ter a intenção de beneficiar os filhos de pessoa viúva, solteira ou divorciada à época da feitura do testamento. Pode também indicar, como herdeiro ou legatário, os filhos de um casal amigo ou parente, especificando, pois, quem serão seus herdeiros, vinculando ao fato de que sejam filhos daquele pai e daquela mãe. Ainda, tem-se a possibilidade de indicar uma só pessoa, sem fazer exigência quanto ao outro genitor, podendo, entretanto, a pessoa indicada adotar singularmente uma criança que receberá o quanto lhe couber. Além disso, pode indicar mais de um indivíduo, sem exigir que os eventuais filhos sejam do casal. Nesse caso, pode, inclusive, indicar que receberá o bem legado ou o quinhão hereditário a primeira criança a ser concebida ou adotada após a sua morte, excluindo as posteriores. 72 Enfim, a prole eventual é uma exceção contemplada no direito sucessório. Assim, tem-se que uma das hipóteses é a prole oriunda da reprodução assistida post mortem, sendo relevante uma análise comparativa com o direto internacional à luz dos princípios do direito sucessório.

3. O DIREITO À HERANÇA, QUANDO DA INSERÇÃO DO SÊMEN APÓS A MORTE DO DOADOR

3.1 A ANÁLISE DA EFETIVAÇÃO DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA, APÓS A MORTE DO DOADOR DO SÊMEN, EM FACE DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DAS SUCESSÕES, BEM COMO DO DIREITO COMPARADO

A possibilidade de ser realizada a reprodução assistida post mortem é um assunto bastante controvertido nos diversos ordenamentos jurídicos. As

72 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões, vol. 20 (art. 1784 a 1856) / coord. Antônio Junqueira de Azevedo. Op. cit., p.94.

questões aventadas são inúmeras. Uma delas é quanto à análise da estrutura familiar que esse rebento terá, visto que, já nascerá órfão de pai 73 . Nesse sentido, quanto à estrutura familiar do infante, posiciona-se Flávia Ayres de Morais e Silva 74 :

Considera-se que a atitude da viúva, ao proceder à inseminação post mortem, revela-se, em tese, condenável, por proporcionar situação de desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, não pelo fato de o inseminado ser em tese incapaz para suceder, mas sim por ele já nascer órfão, ocasionando uma lacuna em seu direito de personalidade, de forma plena. Entretanto, não se pode conceber, em matéria de ponderação de valores, uma conclusão apriorística. Isso porque se poderia imaginar uma situação em que um casal vinha há anos tentando, sem êxito, procriar, só conseguindo a mulher engravidar após a morte de seu parceiro. A boa-fé da viúva e a intenção de ter filhos do de cujus restam evidentes nessa hipótese, fatos estes que não poderiam deixar de serem levados em consideração quando da ponderação de valores no caso concreto para solucionar o conflito de direitos fundamentais que envolve o direito sucessório do inseminado post mortem.

Na França, em 1984, vieram à tona essas ponderações a cerca da reprodução assistida post mortem, a partir do “Caso Parpalaix”, descrito por Douglas Phillips Freitas 75 :

Em 1984, na França, a jovem Corine Richard se apaixonou por Alain Parpalaix. O varão descobriu estar com câncer nos testículos e, no intuito de poder ter um filho com a mulher amada, depositou num banco de sêmen seu material genético para que após as sessões de quimioterapia pudesse usá-lo para gerar a almejada prole. Como previsto, a doença não só o deixou estéril, como, após alguns dias do casamento, veio a fatalizá-lo. Negado pelo banco de sêmen, Corine Richard buscou a autorização judicial para cumprir a vontade de seu falecido esposo. O banco alegava que não havia um acordo de entrega do material genético a outra pessoa, senão ao falecido, e, como na França não havia legislação que autorizava inseminação artificial post mortem, foi necessário buscar a tutela do Estado para preenchimento deste vácuo legislativo. Depois de muita batalha, o tribunal francês de

73 GIORGIS, José Carlos Teixeira. A inseminação póstuma. Disponível em:

<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=302> Acesso em: 25 abr. 2009.

SILVA, Flávia Ayres de Morais e. Direitos sucessórios dos inseminados “post mortem” versus direito à igualdade e a segurança jurídica. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12042> Acesso: 25 abr. 2009.

74

75 FREITAS, Douglas Phillips. Reprodução assistida após a morte e o direito de herança. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=423>. Acesso em: 25 abr. 2009.

Créteil condenou o banco de sêmen na entrega do material para um médico designado pela viúva. Infelizmente, pela morosidade da ação, a inseminação artificial não foi realizada, pois, os espermatozóides não estavam mais próprios à fecundação.

Assim, a partir desse caso, diversos países, inclusive o Brasil, começaram a discutir sobre o destino do sêmen, principalmente, após a morte do doador. 76 Também, discutem-se os direitos sucessórios dos infantes gerados por reprodução humana post mortem. Concernente à sucessão, sabe-se que se trata de um direito fundamental previsto no artigo 5º, XXX, 77 , da Constituição Federal, leia-se:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

XXX - é garantido o direito de

nos termos seguintes:( herança.

)

Assim, com a morte, a herança do falecido precisa de titularização, por isso utiliza-se, no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da saisine. Dessa forma, a transmissão dos direitos e obrigações do falecido é imediata 78 . Aberta a sucessão, os descendentes herdeiros são convocados, na ordem expressa da lei, para suceder o de cujus. São os primeiros a serem chamados e recebem proteção maior do ordenamento jurídico 79 . Quanto aos direitos sucessórios dos descendentes inseminados post mortem, uma corrente de autores aduz que o fato desse rebento ser considerado filho, não lhe imputa direitos sucessórios, tendo em vista a sua concepção após a morte do doador, o que não se enquadra nos requisitos do artigo 1798 80 : Já outros defendem o direito sucessório dessa prole em função

76 FREITAS, Douglas Phillips. Reprodução assistida após a morte e o direito de herança. Op. cit.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, PROMULGADA

Disponível em:

<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 02 maio 2009.

78 SILVA, Flávia Ayres de Morais e. Direitos sucessórios dos inseminados “post mortem” versus direito à igualdade e a segurança jurídica. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12042> Acesso em: 02 maio 2009.

SILVA, Flávia Ayres de Morais e. Direitos sucessórios dos inseminados “post mortem” versus direito à igualdade e a segurança jurídica. Op. cit.

80 SILVA, Flávia Ayres de Morais e. Direitos sucessórios dos inseminados “post mortem” versus direito à igualdade e a segurança jurídica. Op. cit.

79

EM 05/10/1988,

77

artigo

5º.

da disposição constante no artigo 1799, I, suprimir as lacunas de interpretação conseqüentes do que se determina no artigo 1798. 81 No direito comparado, a reprodução assistida post mortem, delinea- se da seguinte forma: na Alemanha e na Suécia, é vedada a inseminação post mortem; na França é vedada a inseminação post mortem e, ainda, tem-se que o consentimento externado em vida perde o efeito; na Espanha é vedada, mas garantem-se direitos ao nascituro, quando houver declaração escrita por escritura pública ou testamento. Por fim, na Inglaterra, permite-se a inseminação post mortem, mas não se garante direitos sucessórios, a não ser que haja documento expresso nesse sentido 82 . Enfim, diante dos desdobramentos decorrentes da reprodução assistida post mortem, frente aos princípios sucessórios e ao direito comparado, resta, pois, limitar a efetiva possibilidade dessa prole herdar.

3.2 LIMITES E POSSIBILIDADES DO DIREITO À HERANÇA, NOS CASOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM

Na sucessão testamentária, o novo código admite direitos hereditários para a prole eventual, ou seja, os filhos ainda sequer concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, ainda vivas quando ele morrer. Assim, consoante o artigo 1.799, I, do Código Civil de 2002, podem ser chamadas a suceder, “os filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testamento, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”. É o caso clássico das reproduções assistidas post mortem. Dessa maneira, na ausência de testamento, esses filhos não serão herdeiros. Nesse caso, os bens serão confiados, após a partilha, a curador nomeado pelo juiz, conforme artigo 1.800, desse mesmo diploma. Todavia, passados dois anos da abertura da sucessão, não havendo o nascimento desse herdeiro, os bens passarão aos herdeiros legítimos, salvo disposição em contrário do testador, consoante o § 4º do referido artigo 83 .

81 QUEZADO, Luís Humberto Nunes. Manual de direitos sucessórios. Op. cit. 82 PINTO, Carlos Alberto Ferreira. Reprodução assistida: Inseminação artificial homóloga

direito sucessório. Disponível

em:<http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/879805> Acesso em: 06 maio 2009.

post

mortem

e

o

83

VENOSA, Sílvio de Salvo Direito civil: direito das sucessões. Op. cit., p. 76.

Todavia, a questão acerca da possibilidade desse infante herdar é bastante controvertida em função da carência de regulamentação específica e, também, pela colisão que há entre a presunção da paternidade, dos filhos concebidos a qualquer tempo, e da determinação que prevê a transmissão dos direitos e deveres, pelo princípio da saisine, aos herdeiros já nascidos ou já concebidos no momento da abertura da sucessão. 84 :

Contudo, a técnica de reprodução artificial post mortem é questão ainda não pacífica no ordenamento jurídico brasileiro. Por isso, dá vazão para diversas interpretações. Acerca do tema, dispõe Eduardo de Oliveira Leite 85 :

Quanto à criança concebida por inseminação post mortem, ou seja, criança gerada depois do falecimento dos progenitores biológicos, pela utilização de sêmen congelado, é situação anômala, quer no plano do estabelecimento da filiação, quer no do direito das sucessões. Nesta hipótese a criança não herdará de seu pai porque não estava concebida no momento da abertura da sucessão. Solução favorável à criança ocorreria se houvesse disposição legislativa favorecendo o fruto de inseminação post mortem".A inseminação post mortem não se justifica, pois não existe mais um casal, o que poderia acarretar perturbações psicológicas graves em relação à criança e à mãe, concluindo quanto à descordância dessa prática. 86

Em contrapartida, defende Milena Caggy 87 :

Entendo que a técnica de reprodução artificial post mortem deve ser aceita e posta em prática, além do mais, não considero razoável o fundamento da sua não aceitação residir no fato de que a criança ficará confusa psicologicamente. Quantas crianças, não nascem sem pais e, nem por isso, ficam perturbadas ou loucas? E aquelas que nascem no seio de uma família, tida como não tradicional, tais como a família monoparental, ou aquelas que são formadas por casais homossexuais? As crianças possuem a capacidade de entender a situação, desde que devidamente explicada e

84 PINTO, Carlos Alberto Ferreira. Reprodução assistida: Inseminação artificial homóloga post mortem e o direito sucessório. Op. cit.

85 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. cit., p.16.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. Op. cit., p.16.

CAGGY, Milena. Inseminação artificial post mortem. Disponível em:

<http://www.webartigos.com/articles/9746/1/inseminacao-artificial-post-mortem/pagina1.html>

Acesso em: 06 maio 2009.

87

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exposta. De repente, era um desejo do de cujus, antes de morrer e também de sua mulher. Não se pode proibir que as pessoas, mesmo depois de mortas realizem aquilo que, em vida não conseguiram, sob o simples fundamento de que "pode ser que cause esse ou aquele efeito”. Esse tipo de proibição não pode ser fundamentado com simples probabilidades. A utilização da técnica de reprodução assistida post mortem deve ser posta em prática e a sua proibição só vem a afirmar que em alguns pontos, por não haver legislação a respeito, o direito ainda age de uma forma retrógrada. 88

Com a entrada em vigor do novo Código Civil de 2002, surgiram algumas inovações no texto legal. Uma delas, traduzida por Luiz Edison Fachin, é: estabelece-se presunção de paternidade na fecundação artificial (art. 1.597, III e IV), tanto homóloga quanto heteróloga, dando ensejo ao debate sobre a natureza (relativa ou absoluta) da presunção em tais hipóteses 89 . Todavia, vê-se que o filho, gerado por reprodução assistida post mortem, é presumidamente filho, porém resta saber os direitos hereditários correspondentes a sua circunstância. Dessa maneira, analisando-se conjuntamente os artigos 1.799 90 e 1.800 91 , do Código Civil de 2002, obtêm-se um esclarecimento. A saber:

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. § 1 o Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775. § 2 o Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber. § 3 o Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-

88 CAGGY, Milena. Inseminação artificial post mortem. Op. cit. 89 FACHIN, Luiz Edison. Inovação e tradição do direito de família contemporâneo sob o novo Código Civil Brasileiro. In MADALENO, Rolf; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro, Sapucaia do Sul: Notadez, 2008, p. 253-255, p.253.

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90

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01 maio 2009.

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01 maio 2009.

91

BRASIL.

Lei

10.406

de

10

de

janeiro

de

2002,

art.

1.593.

Disponível

lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador. § 4 o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

Assim, conforme Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 92 :

Efetivada a liquidação ou a partilha da herança, os bens que couberem ao sucessor não concebido serão confiados a um curador nomeado pelo juiz, a quem caberá administrar os bens. Verificado seu nascimento com vida, ser-lhe-á deferida a sucessão, prestadas todas as contas devidas pelo curador dos atos que tenha praticado nessa qualidade. Caso se trate do pai ou da mãe do neonato, permanecerá este, em conjunto com o outro genitor, na administração dos bens que pertençam a seu descendente, mas agora por deterem os genitores o poder familiar, com os ônus e privilégios que dele advenham. Nessa hipótese de herdeiro ou sucessor esperado que vem efetivamente a existir e nasce com vida, o que acaba por ocorrer é, portanto, uma dupla ficção legal: não só os bens se transmitem ao sucessor no exato momento da morte do autor da herança (princípio da saisine) como essa transmissão se opera em favor de uma pessoa inexistente. A lei presume que ela existirá e reserva os bens que a ela caberão, garantindo que ela os adquira, na qualidade de nascituro; e presume, ainda, que tal nascituro nascerá com vida, confirmando, então a aquisição operada no momento da concepção de forma retroativa ao momento da morte.

Por fim, admite-se a possibilidade do indivíduo gerado através de reprodução assistida post mortem herdar, desde que esteja indicado, em testamento, quem será a sua progenitora. Ao nascer com vida, o infante tomará, então, posse de sua condição de herdeiro. Contudo, isso é verificado em função da igualdade da filiação, preceito defendido pela Constituição Federal. Assim, é vedado qualquer tipo de discriminação quanto à origem da criança, ou seja, os filhos são todos considerados iguais, independentemente de terem sido adotados, gerados na constância da vida de seus progenitores ou após a morte de um deles. Ignorar o fato dos rebentos gerados post mortem serem filhos e terem direito à herança

92 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões, vol. 20 (art. 1784 a 1856) / coord. Antônio Junqueira de Azevedo. Op. cit., p. 99-103.

acarretaria em violações gravíssimas a preceitos constitucionais, como os prelecionados no art. 227, § 6º, o qual declara a igualdade da filiação e veda discriminações, e, no art. 1º, III, que atribui, como um princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana. A violação a tais ditames atacaria, inclusive, a função social da herança, que consiste na possibilidade de prover a sobrevivência dos herdeiros.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme verificamos ao longo do trabalho, a atribuição de direitos sucessórios à prole eventual é um ponto muito discutido na doutrina, pois as dissonâncias entre o artigo 1.798 e 1.799, I, do Código Civil de 2002, fazem com que muitos autores interpretem de maneiras diferentes essa questão. Desse modo, enquanto um atribui a legitimidade para suceder apenas às pessoas nascidas ou já concebidas (art. 1.798), o outro possibilita aos filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testamento- desde que vivas essas ao abrir-se a sucessão- a possibilidade de suceder (art. 1799, I). Além disso, o artigo 1.597, III aduz que se presumem filhos os havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Diante desse contexto, vê-se claramente o quanto a reprodução assistida post mortem é extremamente polêmica. Contudo, em função das técnicas de reprodução assistida terem evoluído com o passar dos anos, estando, cada vez mais, difundidas no Brasil, foi de extrema relevância o instituto da bioética e do biodireito para proporcionar uma espécie de “segurança” às pessoas submetidas a esses tratamentos. Afinal, nesse país, não há uma legislação reguladora ou fiscalizadora específica sobre reprodução humana assistida. Quanto aos direitos sucessórios da prole eventual (exceção contemplada no direito sucessório, sendo que, uma das hipóteses é a prole oriunda da reprodução assistida post mortem, técnica, pois, vedada em vários países), determinou-se, frente aos princípios sucessórios e ao direito comparado, que a possibilidade a qual um indivíduo- gerado dessa maneira-

tem de herdar é a indicação em testamento de quem deva ser sua progenitora.

Nascendo com vida, o infante toma, então, posse de sua condição de herdeiro.

Enfim, à luz do principio da dignidade da pessoa humana, não

haveria como discriminar um filho pelo simples fato dele não ter sido gerado da

maneira tradicional, ou então através de adoção. Afinal, isso violaria o direito

de igualdade de filiação, previsto no art. 227, § 6º, da Constituição Federal.

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