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Constitucionalismo garantista e neoconstitucionalismo...

CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA E NEOCONSTITUCIONALISMO


WARRANTY CONSTITUTIONALISM AND NEOCONSTITUTIONALISM Luigi Ferrajoli1 Trad. de Andr Karam Trindade
Sumrio: 1. O constitucionalismo entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. 2. O Neoconstitucionalismo e seu tendencial jusnaturalismo. 3. O Constitucionalismo garantista como completamento e reforo do positivismo jurdico. 4. Uma crtica distino entre princpios e regras. O enfraquecimento da normatividade das Constituies. 5. Conflitos entre princpios e ponderaes. 6. A normatividade forte das Constituies segundo o constitucionalismo garantista.

O CONSTITUCIONALISMO ENTRE O JUSNATURALISMO E O JUSPOSITIVISMO H muitas concepes diferentes de Constituio e de constitucionalismo2.

Uma caracterstica comum entre elas pode ser identificada na ideia da submisso dos poderes pblicos a uma srie de normas superiores que, nas atuais Constituies, sancionam direitos fundamentais. Nesse sentido, o constitucionalismo equivale, como sistema jurdico, a um conjunto de limites e de vnculos impostos a todos os poderes, inclusive quele legislativo; e, como teoria do direito, a uma concepo de validade das leis que no mais ancorada apenas na conformidade

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Professor Ordinrio de Teoria e Filosofia do Direito da Universit degli Studi Roma Tre (Itlia). A respeito das caractersticas do neconstitucionalismo, ver PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fondamentales. Trotta: Madrid 2003, em especial o cap. 2. Sobre o neoconstitucionalismo, consultar POZZOLO, Suzana. Neocostituzionalismo e positivismo giuridico. Torino: Giappichelli, 2001; MAZZARESE, T. (Org.). Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali. Torino: Giappichelli, 2002; CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003; QUARESMA, R.; DE PAULA OLIVEIRA, M. L., OLIVEIRA, F. M. R. de (Orgs.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. Ver, ainda, o ensaio crtico de STRECK, L. L. Verdad y Consenso. Constitucin, hermenutica y teoras discursivas. De la posibilidad a la necesidad de respuestas correctas en derecho. Lima: Ara Editores, 2009.

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das suas formas s normas procedurais sobre a sua elaborao, mas tambm coerncia dos seus contedos com os princpios de justia constitucionalmente estabelecidos. Para alm desta caracterstica comum, porm, o constitucionalismo pode ser concebido de duas maneiras opostas. De um lado, ele pode ser entendido como a superao em sentido tendencialmente jusnaturalista do positivismo jurdico; ou, de outro, como o seu completamento. A primeira concepo, etiquetada como neoconstitucionalista, certamente a mais difundida. A finalidade desta interveno sustentar, ao contrrio, uma
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concepo

juspositivista

do

constitucionalismo, que aqui chamarei garantista .

O NEOCONSTITUCIONALISMO E SEU TENDENCIAL JUSNATURALISMO A tese segundo a qual o constitucionalismo, com sua pretenso de submeter

as leis a normas superiores estipuladas como inderrogveis, exprime uma instncia clssica do jusnaturalismo uma ideia recorrente, sustentada desde quando a expresso constitucionalismo passou a integrar o lxico filosfico-jurdico4. O constitucionalismo, segundo esta tese, equivaleria superao ou, pior, a uma negao do positivismo jurdico, que no mais idneo para dar conta da nova natureza das atuais democracias constitucionais. Com a incoporao nas Constituies de princpios de justia de carter tico-poltico, como a igualdade, a dignidade das pessoas e os direitos fundamentais, desaparece o principal trao distintivo do positivismo jurdico: a separao entre direito e moral, ou seja, entre validade e justia. Segundo esta tese, a moral, que no velho paradigma juspositivista correspondia a um ponto de vista externo ao direito, agora faria parte do seu ponto de vista interno. Acrescento que esta concepo de constitucionalismo defendida

Devo a Luis Prieto Sanchs o destaque das diferenas mais relevantes entre estas duas concepes do constitucionalismo. Cf. PRIETO SANCHS, Luis. Principia iuris: una teoria del derecho no neo-constitucionalista para el Estado constitucional. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 31, pp. 325-353, 2008; e, ainda, PRIETO SANCHS, Luis. La teoria del derecho de Principia Iuris. In: MARCILLA CORDOBA, Gema (Ed.). Constitucionalismo y garantismo. Bogot: universidad Externado de Colombia, 2009. p. 15-42. MATTEUCCI, Nicola. Positivismo giuridico e costituzionalismo. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, ano XVII, n. 3, pp. 985-1100, 1963, p. 1046.

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no apenas pelos principais expoentes do neoconstitucionalismo, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Carlos Nino, Gustavo Zagrebelsky e Manuel Atienza, mas tambm por alguns dos seus crticos, como Michael Troper, juspositivista rgido, para quem o constitucionalismo incompatvel com o positivismo jurdico tradicional5. Existe tambm um segundo aspecto das orientaes neoconstitucionalistas: a configurao das normas constitucionais no como regras suscetveis de observncia e de aplicao, mas sim como princpios suscetveis de ponderaes e balanceamentos, porque se encontram virtualmente em conflito; e, consequentemente, a centralidade conferida argumentao na prpria concepo de direito. O direito afirma Atienza, por exemplo, no pode ser entendido exclusivamente como um sistema de normas, mas tambm como uma prtica jurdica6. Por outro lado, acrescente-se, os direitos fundamentais so valores 7 tico-polticos, de maneira que no apenas o direito tem uma inevitvel conexo com a moral, como uma teoria do direito dotada de capacidade explicativa e em condies de oferecer critrios de soluo para os casos difceis tambm no pode deixar de incluir uma teoria da argumentao8. Analogamente, recorda Atienza, Ronald Dworkin considera o direito como uma prtica interpretativa; Robert Alexy associa ao direito uma pretenso de correo e, portanto, o nus de uma certa justificao moral; e Carlos Nino entende que as normas jurdicas tm sua

Agora est claro que o positivismo, nos trs sentidos deste vocbulo [aqueles apresentados por Norberto Bobbio], absolutamente incompatvel com o constitucionalismo, que parece estritatemente ligado s doutrinas jusnaturalistas (TROPER, Michel. Il concetto di costituzionalismo e la moderna teoria del diritto. Materiali per una storia della cultura giuridica, ano XVIII, n. 1, 1988, p. 63). Cf. ATIENZA, Manuel. Tesis sobre Ferrajoli. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 31, 2008, 6, p. 215. Tais teses esto desenvolvidas mais amplamente em ATIENZA, Manuel. Sobre Ferrajoli y la superacin del positivismo jurdico. In: FERRAJOLI, Luigi; MORESO, Jos Juan; ATIENZA, Manuel. La teora del derecho en el paradigma constitucional, op. cit., 5 e 6, pp.144-164: e, ainda, em minha resposta: Constitucionalisno y teora del derecho. Respuesta a Manuel Atienza y Jos Juan Moreso, 2 e 3, pp.173-195. Ver, tambm, o meu Garantismo. 2. ed. Madrid: Trotta, 2009, cap. 2, pp. 23-38, em respostas s crticas de Alfonso Garca Figueroa e de Marisa Iglesias Vila (CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Orgs.). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005, pp. 267-284 e 77-104, respectivamente). ATIENZA, Tesis sobre Ferrajoli, op. cit., 8, p. 215. O termo valores, come observa Atienza, no figura entre os meus termos tericos e nem mesmo no ndice analtico dos argumentos dos dois volumes de meu Principia Iuris (Roma: Laterza, 2007). Recorde-se o ttulo do livro de Manuel Atienza: El derecho como argumentacin. Concepciones de la argumentacin. Barcelona: Ariel, 2006.

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justificao no em si, mas em razes morais9. Da mesma forma, Jos Juan Moreso considera essencial cincia jurdica a argumentao moral, sendo uma obviedade que as Constituies incluem conceitos e teses morais e que, portanto, incorporam a moral no direito10. O dficit de racionalidade e de legitimidade que pode derivar disso, observou justamente Luis Prieto Sanchis, vem compensado, em grande parte das abordagens constitucionalistas, por uma complexa e potente teoria da argumentao jurdica, na qual talvez se confia mais do que se deveria11. Este constitucionalismo, de ntida matriz anglo-sax, caracteriza-se ento, como disse Prieto Sanchs, por dois elementos: o ataque ao positivismo jurdico e a tese da separao entre direito e moral; e o ativismo judicial promovido pela tese de que os direitos constitucionalmente estabelecidos no so regras, mas sim princpios, objetos de ponderao e de imediata argumentao jurdica, sem a necessidade de interpositio legislatoris12. Sob todos estes aspectos, pode-se registrar uma singular convergncia do neconstitucionalismo com o realismo e com aquele que podemos chamar neopandectismo ao minar os fundamentos juspositivistas do direito sobre a base de uma tese comum: o direito, na verdade, aquele que produzido pelos juzes, consistindo, em ltima anlise, nas suas prticas interpretativas e argumentativas13. Esta tese, que certamente registra a fenomenologia do direito vivente, vem frequentemente assumida nao apenas como descritiva, mas tambm como prescritiva, confundindo, assim, a eficcia com a validade. E, por isso, contrape-se abordagem normativista, unindo o neoconstitucionalismo tanto ao realismo como ao neopandectismo, que igualmente enfatiza o papel dos juzes e das suas prticas, isto , o direito como fato ao invs

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ATIENZA, Tesis sobre Ferrajoli, op. cit., 6, p. 215. MORESO, Jos Juan. Ferrajoli o el constitucionalismo optimista. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 31, 2008, 4, p. 285. PRIETO SANCHS, La teoria del derecho de Principia Iuris, op. cit., IV, pp.67-68. Id., Principia iuris..., op. cit., 1, p. 329. Esta a tese sugerida j no ttulo do livro de Manuel Atienza El derecho como argumentacin. Concepciones de la argumentacin (Barcelona: Ariel, 2006). Mas uma concepo anloga aquela realista expressa por Riccardo Guastini: os textos normativos no tm, por assim dizer, vida prpria independentemente da interpretao e da dogmtica, de maneira que aquilo que ns chamamos o direito indistinguvel dos conceitos e das doutrinas que os juristas usam: aparentemente, para descrev-lo em nvel de metalinguagem; na verdade, para model-lo. Sob este ponto de vista, o direito em cada tempo e lugar simplesmente indistinguvel, teria dito Giovanni Tarello, da cultura jurdica (GUASTINI, Riccardo. Algunos aspectos de la metateoria de Principia iuris. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 31, 2008, pp. 254-255). Sobre estas convergncias, remeto o leitor a Principia iuris. Una discusin teorica, op. cit., 1.2 e 1.3, pp. 398-406.

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do direito como norma14, e prope, em alternativa crise considerada irreversvel da lei15, um renovado papel dos juristas e da cincia jurdica16, inspirado em uma ntida opo jusnaturalista17. Uma concepo anloga, como se ver, justamente aquela que subjaz s interpretaes neoconstitucionalistas do paradigma constitucional, que tambm se caracterizam pelo papel criativo associado, na forma da ponderao, cincia jurdica e jurisdio constitucional.

O CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA COMO COMPLETAMENTO E REFORO DO POSITIVISMO JURDICO Oposta a concepo que denominei garantista do constitucionalismo18. O

constitucionalismo rgido, como escrevi inmeras vezes, no ento uma


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a orientao expressa de maneira exemplar por Paolo Grossi, que interpreta as transformaes do direito provocadas pela globalizao a crose do monoplio jurdico estatal, a desterritorializao do direito, a fuga da jurisdio atravs do recurso crescente das grandes empresas transnacionais ao juzo de rbitro privados como um retorno a um direito privado dos privados, que se manifesta em dois resultados historicamente importantes: pluralismo jurdico, por causa da pluralidade das fontes; re-privatizao de grandes zonas do planeta jurdico (GROSSI, Paolo. Globalizzazione, diritto, scienza giuridica. In: GROSSI, Paolo. Societ, Diritto, Stato. Un recupero per il diritto. Milano: Giuffr, 2006, 5, p. 288). Codice, escreve Grossi com destaques que recordam a polmica pandectista contra a codificao, significa a grande utopia e a grande presuno por parte de um legislador (um legislador que se tornou presunoso pela legolatria iluminista) de poder manter o universo jurdico em um texto, mesmo que articuladssimo e sensatssimo; a cavar um pouco mais fundo se descobre aquele que o n de toda a operao, isto , o exerccio de um controle rigoroso sobre a produo do direito (id., ibid., 7, p. 291). GROSSI, Paolo. Il diritto tra potere e ordinamento. In: GROSSI, Paolo. Societ, Diritto, Stato. Un recupero per il diritto. Milano: Giuffr, 2006, 12, p. 195: acredito firmemente que estamos adentrando em um perodo histrico no qual s se pode aumentar o papel dos juristas. Um papel desenhado tambm ele sobre o modelo pandectista: Mas o jurista, seja como cientista, seja como juiz, pode tambm se considerar no dever de ser herdeiro daquele personagem fecundo que, na Roma Antiga, na sbia civilizao do segundo medievo, na longa experincia do Common Law at os dias de hoje, fez-se leitor de exigncias objetivas, percebeu o dever de sistematizar com a finalidade de uma conscincia tica da responsabilidade e as traduziu em princpios e regras de convivncia (id., ibid., p.196). GROSSI, Paolo. Aspetti giuridici della globalizzazione economica. In: GROSSI, Paolo. Societ, Diritto, Stato. Un recupero per il diritto. Milano: Giuffr, 2006, 7, pp. 311-312: Ser preciso que os juristas desenvolvam a conscincia de homens da cincia e de prticos unidos por um certo pensamento, por certos conhecimentos, por certas tcnicas, e se unam pela certeza do valor ntico do direito para a vida de uma comunidade local ou global. Aqui claro o xito jusnaturalista de uma conceo similar: ntico grande palavra, que pode soar tambm obscura; quer somente sublinhar que o direito no , para a comunidade humana, nem um artifcio, nem uma coero; pertence, ao contrrio, sua prpria natureza e deve, portanto, expressa-la compeltamente (id., ibid., p. 312). Uma anlise aprofundade destas divergncias foi desenvolvida em PRIETO SANCHS, Luis. Principia iuris: una teora del derecho no (neo)constitucionalista para el estado constitucional. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 31, 2008, pp. 325-354; e, ainda,

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superao, mas sim um reforo do positivismo jurdico, por ele alargado em razo de suas prprias escolhas os direitos fundamentais estipulados nas normas constitucionais que devem orientar a produo do direito positivo. Representa, por isso, um completamento tanto do positivismo jurdico como do Estado de Direito: do positivismo jurdico porque positiva no apenas o ser, mas tambm o dever ser do direito; e do Estado de Direito porque comporta a submisso, inclusive da atividade legislativa, ao direito e ao controle de constitucionalidade. Graas a isso a legalidade no mais como no velho modelo paleojuspositivista somente condicionante da validade das normas infralegais, mas ela mesma condicionada, na sua prpria validade, ao respeito e atuao das normas constitucionais. O clssico e recorrente contraste entre razo e vontade, entre lei da razo e lei da vontade, entre direito natural e direito positivo, correspondentes ao clssico e igualmente recorrente dilema e contraste entre o governo das leis e o governo dos homens, mesmo nas formas democrticas da onipotncia da maioria, foi assim resolvido pelas atuais Constituies rgidas atravs da positivao da lei da razo na forma dos princpios e dos direitos fundamentais neles estipulados, como limites e vnculos lei da vontade, ou seja, lei da maioria, expressa pela vontade de maiorias eventuais. Mas precisamente por isto ao contrrio do que entendem Dworkin, Alexy e Atienza, para quem as Constituies haveriam incorporado a moral no direito e, portanto, deveria se tratar de uma conexo entre direito e moral continua a valer, contra aquela ensima e insidiosa verso do legalismo tico, que o constitucionalismo tico, o princpio juspositivista da separao entre direito e moral, uma vez que este princpio no quer dizer, de todo modo, que as normas jurdicas no tenham um contedo moral ou alguma pretenso de justia. Estas seriam teses sem sentido. Mesmo as normas (a nosso entender) mais imorais e mais injustas so consideradas justas para quem as produz e exprimem, portanto, contedos morais que, mesmo se (nos) parecem desvalores, so considerados valores por quem os compartilha. E mesmo o ordenamento mais injusto e criminal expressa aquela que, ao menos para o seu legislador, (subjetivamente) uma

PRIETO SANCHS, Luis. La teoria del derecho de Principia Iuris. In: MARCILLA CORDOBA, G. Constitucionalismo y garantismo. Bogot: Universidad Esternado de Colombia, 2009. pp. 43-74.
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pretenso de justia. Isto quer dizer que as Constituies expressam e incorporam valores, nem mais nem menos, da mesma maneira como o fazem as leis ordinrias. Aquilo que representa o seu trao caracterstico o fato de os valores nelas expessos aqueles que chamei normas substanciais sobre a produo e que nas Constituies democrticas consistem, sobretudo, em direitos fundamentais serem por elas incorporados em um nvel normativo supraordenado quele da legislao ordinria e serem, por isso, em relao a esta vinculantes. , portanto, insustentvel a derivao em razo da banal circunstncia de que leis e Constituies incorporam valores da tese de uma conexo conceitual entre direito e moral, mediante a qual todo ordenamento jurdico (no somente pretende subjetivamente mas) satisfaz (objetivamente?) alguma pretenso de justia e algum mnimo tico, que integrariam, por isso, uma conotao necessria do direito e uma condio de validade das normas jurdicas. Esta uma tese jusnaturalista exatamente oposta tese juspositivista da separao segundo a qual a validade de uma norma no implica a sua justia, assim como a sua justia no implica a sua validade , e que simplesmente o corolrio do princpio de legalidade como norma de reconhecimento do direito existente. Tampouco as Constituies, em razo deste princpio, podem pretender-se objetivamente justas somente porque so Constituies. De fato, historicamente, elas nascem como um nunca mais s opresses precedentes, incorporando valores e princpios democrticos que, geralmente, consideramos justos. Mas podem muito bem surgir Consituies ou normas constitucionais singulares (que acreditamos) injustas (pense-se no direito a ter e portar armas, previsto na segunda emenda da Constituio norte-americana) e que como tais so moral e politicamente contestadas. Em suma, o constitucionalismo garantista, mesmo teorizando a dimenso esttica inserida no positivismo jurdico pelas normas substanciais das Constituies, rejeita a tentao de voltar a confundir direito e moral, inclusive na forma do constitucionalismo tico. Restar ainda, como ponto de vista autnomo do direito o ponto de vista a ele externo da moral e da poltica, que , portanto, o ponto de vista crtico, tambm nos confrontos das normas constitucionais, de cada um de ns.

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Em suma, a separao entre direito e moral, longe de ignorar o ponto de vista moral e poltico sobre o direito, permite que se funde no somente a sua autonomia, mas o primado sobre o ponto de vista jurdico interno, como ponto de vista da crtica externa, da projeo e da transformao institucional19. Desse modo, mantendo no s a distino, mas tambm a divergncia entre justia e validade, no se incorrer nas falcias provenientes desta confuso: a falcia jusnaturalista, consistente na identificao (e na confuso) da validade com a justia; e a falcia tico-legalista, consistente mesmo na variante do constitucionalismo tico na oposta identificao (e confuso) da justia com a validade. Ao mesmo tempo, a prpria abordagem juspositivista serve para evidenciar o carter normativo da Constituio, porque supraordenada a qualquer outra fonte, e, portanto, as outras duas virtuais divergncias denticas entre validade e vigncia e entre vigncia e eficcia cujo desconhecimento est na origem de outras duas graves falcias: aquela normativista, que impede de reconhecer a existncia de normas invlidas, mesmo se vigentes, e de normas ineficazes, mesmo se vlidas; e aquela realista, que impede, ao contrrio, de reconhecer a existncia de normas vlidas ou vigentes, mesmo se ineficazes, e de normas invlidas mesmo se eficazes. Tais divergncias certamente no podem ser reparadas pela interpretao e pela argumentao jurdicas. No modelo normativo por mim teorizado, o preenchimento das lacunas e a resoluo das antinomias nas quais elas se manifestam no so confiados ao ativismo interpretativo dos juzes, mas somente legislao e, por isso, poltica , no que diz respeito s lacunas e ao anulamento das normas invlidas; e jurisdio constitucional, no que diz respeito s antinomias. Certamente, os juzes devem interpretar as leis luz da Constituio, ampliando ou restringindo o seu alcance normativo de acordo com os princpios constitucionais20. Mas ilusrio supor que eles possam colmatar aquelas que

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Cf. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale (1989). 9. ed. Roma-Bari: Laterza, 2008, cujo ltimo captulo intitulei O primado do ponto de vista externo, isto , da moral e da poltica. No Brasil, Lenio Streck entende que o constitucionalismo democrtico incompatvel com o ativismo judicial, que se manifesta atravs da criao de novas normas pelo Poder Judicirio. Para ele, o juiz est obrigado a aplicar a lei, sempre que no a considerar no todo ou em parte inconstitucional. A aplicao da lei representa um direito fundamental do cidado (STRECK, L. L. Verdade e consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp. 561-562).

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denominei lacunas estruturais e suprir a necessria interpositio legis. Eles podem, no mximo, evidenciar as lacunas: os juzes constitucionais cientificam o Parlamento, como previsto no art. 103, 2, da Constituio brasileira; e os juzes e tribunais, determinando, no caso concreto submetido a sua apreciao, uma forma qualquer de satisfao ou reparao. Quase todos os direitos fundamentais exigem, na verdade, leis de atuao: os direitos educao e sade restaria apenas no papel se no houvesse a introduo pela via legislativa da escola pblica e da assistncia sanitria garantidas gratuitamente a todos; e, at mesmo, o direto vida permeneceria inefetivo, em face do princpio da legalidade penal, se no houvesse a criminalizao do homicdio. Quanto aos conflitos entre direitos, a sua existncia foi impropriamente enfatizada, eis que no se trata de conflitos, mas sim relaes de subordinao daqueles direitos de autonomia, cujo exerccio, por causa da estrutura escanolada do ordenamento, est sempre em grau subordinado lei. Existe, assim, uma hierarquia ligada prpria estrutura dos direitos: as simples imunidades, no comportando atos de exerccio, so limites, por sua vez, no limitveis pelo exerccio de outros direitos; e os direitos de liberdade ativa, cujo exerccio no interfere na esfera jurdica dos outros, so, ao seu turno, um limite no limitvel pelo exerccio negocial dos direitos de autonomia, que est sempre em grau subordinado lei. Os conflitos entre normas de grau diverso e os descumprimentos de normas supraordenadas do lugar, em suma, a antinomias e a lacunas estruturais, isto , a vcios que a cincia jurdica tem o dever de denunciar, mas que podem ser resolvidos somente atravs da produo legislativa ou mediante o anulamento pela via jurisdicional. Em sntese, bem mais que no modelo neoconstitucionalista que confia a soluo das aporias e dos conflitos entre direitos ponderao judicial, inevitavelmente discricionria mesmo quando argumentada, enfraquecendo, assim, a normatividade das Constituies e a fonte de legitimao da jurisdio , o paradigma do constitucionalismo rgido limita e vincula de modo bem mais forte o Poder Judicirio, em conformidade com o princpio da separao de poderes e com a natureza tanto mais legtima quanto mais cognitiva e no discricionria da jurisdio. Os juzes, com base em tal paradigma, no podem criar normas, o que
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implicaria uma invaso no campo da legislao, mas somente censurar a sua invalidade por violao Constituio, anulando-as no mbito da jurisdio constitucional, ou, ento, desaplicando-as ou suscitando excees de inconstitucionalidade no mbito da jurisdio ordinria; em ambos os casos, intervindo, assim, no na esfera legtima, mas na esfera ilegtima da poltica. A legitimidade da jurisdio se funda, na verdade, a meu ver, sobre o carter mais cognitivo possvel da subsuno e da aplicao da lei, dependente por sua vez bem mais do que pela formulao como regra do grau de taxatividade e de determinao da linguagem legal; enquanto a indeterminao normativa e a consequente discricionariedade judicial so um fator de deslegitimao da atividade do juiz. O cognitivismo judicirio (veritas non auctoritas facit iudicium), mesmo como ideal regulativo, , na verdade, a outra face do princpio da legalidade (auctoritas non veritas facit legem). bvio que a satisfao de um ideal similar uma questo de grau, dependente do grau de determinao ou de estreita legalidade da liguagem legal. Mas, ao ultrapassar um certo grau de indeterminao, quando se converte em poder criativo ou de disposio, o Poder Judicirio perde qualquer legitimidade21.

UMA CRTICA DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS. O ENFRAQUECIMENTO DA NORMATIVIDADE DAS CONSTITUIES A partir daqui, submeterei anlise crtica os dois aspectos do

neoconstitucionalismo identificados no 2, sobre os quais se baseia uma concepo da Constituio e do constitucionalismo extamente oposta quela garantista recmapresentada. Iniciarei pelo segundo aspecto: a distino entre regras e princpios proposta por Ronald Dworkin22 e retomada por Robert Alexy como um dos pilares fundamentais do edifcio da teoria dos direitos fundamentais 23: as normas constitucionais, afirma-se, tm a forma dos princpios mais precisamente dos

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FERRAJOLI, Diritto e ragione, op. cit., 12, pp. 147 e segs. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously (1977), tr. it., I diritti presi sul serio (a cura di G. Rebuffa). Bologna: Il Mulino, 1982, pp. 90-121. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte (1985), tr. sp., Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, cap. III, 1, p. 82, onde norma adotado como termo de gnero e princpios e regras como termos de espcie (id., ibid., 2, p. 83).

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princpios de justia, de carter tico-poltico , e no das regras. E, enquanto as regras se aplicam, os princpios se respeitam, se pesam, se ponderam entre eles, ainda mais quando, como geralmente ocorre, esto em conflito entre eles. Diversamente das regras, acrescenta Zagrebelsky, que tem fattispecie e admitem, portanto, a subsuno, os princpios no tm fattispecie24 e, por isso, no so aplicveis, mas apenas ponderveis. Trata-se, a meu ver, de um sofisma. Princpios e regras so, igualmente, normas, simplesmente formuladas de maneira diversa: uns com referncia ao seu respeito; outros com referncia sua violao e sua consequente aplicao. Prova disso que mesmo as regras, inclusive aquelas penais s quais se exige a mxima taxatividade, quando so observadas exsurgem como princpios, que no se aplicam, mas se respeitam: por exemplo, a observncia das normas sobre o homicdio ou sobre as leses corporais ou sobre o furto equivale ao respeito dos princpios da vida, da integridade corporal e da propriedade privada. Inversamente, tambm os princpios, quando so violados, aparecem como regras, que no se respeitam, mas se aplicam: por exemplo, o princpio constitucional da igualdade, quando violado, surge como regra em relao sua violao: a regra, precisamente, que probe as discriminaes25. E a discriminao seguramente uma fattispecie da relativa proibio, cuja verificao no consiste com certeza numa ponderao, mas sim numa subsuno. Mesmo princpios vagos e imprecisos, como a dignidade da pessoa ou princpios penais da determinao ou da ofensividade, quando so violados por comportamentos lesivos da dignidade ou das leis penais que imputam como crimes fatos indeterminados ou inofensivos, aparecem como regras, cuja violao nestas subsumida, no diversamente do que ocorre com qualquer ato ilcito ou invlido; e a possibilidade da subsuno no depende, nestes

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ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Torino: Einaudi, 1992, cap. VI, p. 149; ZAGREBELSKY, Gustavo. Introduzione a R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts (1992), trad.it., Concetto e validit del diritto. Torino: Einaudi 1997, p. XX; e, ainda, ZAGREBELSKY, Gustavo. La legge e la sua giustizia. Bologna: Il Mulino, 2009, pp. 213-214. Tal regra aplicada, e no simplesmente respeitada, em sede de garantia secundria, pelo juzo de inconstitucionalidade. Defendi uma tese anloga em Pil, 12.8, pp. 884-885, onde afirmei que as normas primrias, entre as quais se encontram todas as normas constitucionais substanciais, quando so violadas, exsurgem, durante o controle jurisdicional da sua inobservncia, como normas secundrias em relao ao ato jurisdicional mediante o qual vm aplicadas (T12.78). Todas as normas, em suma, sejam elas elaboradas em forma de regras ou de princpios, so respeitadas, em via primria, se observadas, e so aplicadas, em via secundria, se violadas.

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casos, da formulao das relativas normas em princpios, mas somente, como acontece tambm nas regras, do uso de expresses vagas e imprecisas como dignidade, determinao e ofensividade. A diferena entre princpios e regras , portanto, a meu ver, uma diferena que no estrutural, mas de estilo. A formulao das normas constitucionais na forma dos princpios e precisamente dos direitos fundamentais no apenas um fato de nfase retrica, mas tambm tem uma relevncia poltica, uma vez que serve para explicitar, com a titularidade dos direitos das pessoas, a prpria titularidade das normas constitucionais nas quais os direitos consistem e, por isso, a sua colocao em posio supraordenada ao artifcio jurdico, como titulares de outros tantos fragmentos da soberania popular. Mas deixando de lado o estilo, qualquer princpio, ou ao menos qualquer direito fundamental, pela recproca implicao que liga as expectativas nas quais os direitos consistem e as obrigaes e proibies correspondentes, equivale regra consistente na obrigao ou na proibio correspondente26. Precisamente porque os direitos fundamentais so universais (omnium), eles consistem em normas, isto , em regras27, s quais correspondem deveres absolutos (erga omnes) igualmente consistentes em regras. Por exemplo, o art. 32 sobre o direito sade equivalente norma que, de resto, est nele explicitada, segundo a qual a Repblica garante tratamentos gratuitos; o art. 21 sobre a liberdade de manifestao de pensamento equivale regra proibido impedir ou turbar ou limitar a livre manifestao de pensamento; o art. 16 sobre a livre circulao, que a mesma Constituio tutela nos limites da sade e da segurana equivale proibio de limitar a liberdade de circulao seno por motivos de sade e de segurana. Compreende-se, assim, que no existe uma diferena real de estatuto entre princpios e regras: sempre a violao de um princpio faz deste uma regra, que enuncia as proibies ou as obrigaes correspondentes. Por isto, a Constituio definida, na sua parte substancial, mais do que como um conjunto de direitos fundamentais, isto , de princpios, tambm como um sistema de limites e de vnculos, isto , de regras destinadas aos titulares

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Ver FERRAJOLI, Pil, op. cit., as teses T2.60-T2.63, no 2.3, pp.155; e as teses T10.170-T10.185, no 10.13 pp. 651-655. Id., ibid., 11.1, pp. 729-731, teses T11.16-T11.20.

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dos poderes. Precisamente, aos princpios consistentes em direitos de liberdade (universais ou omnium) correspondem as regras consistentes em limites ou proibies (absolutos ou erga omnes); aos princpios consistentes em direitos sociais (universais ou omnium) correspondem as regras consistentes em vnculos ou obrigaes (absolutos ou erga omnes)28. Direitos e deveres, expectativas e garantias, princpios em matria de direitos e regras em matria de deveres so, em suma, uns a face dos outros, equivalendo a violao dos primeiros, seja ela por comisso ou por omisso, a violao das segundas. No se trata de uma questo de palavras. A contraposio, ao meu ver logicamente inconsistente, instituda pelo neoconstitucionalismo entre regras e princpios, tem relevantes implicaes prticas. O seu aspecto mais insidioso o radical enfraquecimento do valor vinculante dos princpios, ainda mais se de nvel constitucional. Significativa, nesse sentido, a caracterizao, ao meu entender juridicamente arbitrria, que dos princpios oferecida pelos seus defensores mais ilustres. O elemento decisivo sobre o qual se baseia a distino entre regras e princpios, escreve Robert Alexy, que os princpios so normas que comandam que se realize qualquer coisa na medida do possvel, levando em conta aquilo que factual e juridicamente possvel. Os princpios so, ento, mandados de otimizao, que se caracterizam pelo fato de poderem ser satisfeitos em diversos graus e pelo fato de a medida devida para sua observncia depender no apenas das possibilidades factuais mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelas regras e pelos princpios de maneira oposta. As regras, contrariamente aos princpios, so normas que podem ser somente observadas ou violadas. Se uma regra vlida, ento deve se fazer exatamente aquilo que ela dispe, nem mais nem menos. Portanto, as regras determinam o mbito daquilo que factual e juridicamente possvel. Isto significa que a diferena entre regras e princpios qualitativa, e no de grau 29. E, aqui, no

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Id., ibid., 11.9, pp. 772-776, teses D11.24-D11.26, T11.102-T11.103 e T11.107-T11.108. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., cap. III, 2, pp. 86-87. O mesmo passo dado em ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn practica. "Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 5, 1988, pp. 143-144. Anloga distino traada por DWORKIN, I diritti presi sul serio, op. cit., pp. 93-95: A diferena entre princpios jurdicos e regras de carter lgico. Tanto uns quanto outros orientam a decises particulares, mas se diferem pelo carter de orientao que sugerem. As regras so aplicadas na forma do tudo-ou-

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se v o que confirma que a determinao da norma, seja ela uma regra ou um princpio, depende somente da determinao dos termos nela empregados em que sentido o mbito de aplicao do princpio da igualdade e da correlativa proibio de discriminao, ou da liberdade de expresso e da correlativa proibio de restries, seja mais indeterminado daquele, por exemplo, das regras penais que, no ordenamento italiano, punem os no melhor definidos maus-tratos em famlia ou os atos obcenos em lugares pblicos30. Por sua vez, Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero rebaixam os princpios e os direitos neles estipulados para objetivos coletivos que se recomendam aos poderes polticos perseguirem, ou, ento, diretivas ou normas programticas das quais deriva, para o legislador no mais, como pensa Ferrajoli, o dever de instituir as relativas garantias primrias e secundrias, mas simplesmente aquele de promover polticas (tambm legislativas), diretas realizao de tais objetivos31.

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nada. Quando se do os fatos estabelecidos por uma regra, ento se determinam as consequncias por eles predispostas. Os princpios, ao contrrio, exprimem uma razo que empurra em uma direo, mas que no necessita de uma deciso particular. No mesmo sentido, ZAGREBELSKY, La legge..., op. cit., pp. 213-214. Ver a anlise da indeterminao dos princpios constitucionais desenvolvida por BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2005, pp. 99-100, onde o autor elenca inmeros tipos de indeterminao que afligiriam os princpios constitucionais que enunciam direitos fundamentais. Tenho, porm, a impresso de que, na maior parte dos casos por ele apresentados, no h nenhuma indeterminao que tambm no seja verificadanas regras. No me parece, por exemplo, que na norma que preve o direito de associao haja uma indeterminao semntica a ponto de colocar em dvida seriamente que ela implique a proibio do Estado de impor o ingresso em uma determinada associao; ou que o art. 19 da Constituio argentina apresente uma indeterminao sinttica a ponto de admitir ser interpretado no sentido de que a nopunibilidade nele estabelecida das aes privadas que de nenhum modo ofendem a ordem ou a moral pblica e que no produzem danos a terceiros refira-se a trs classes de aes consideradas separadamente (entre as quais, paradoxalmente, todas as aes privadas), ao invs de trs caractersticas das aes verificadas conjuntamente, ou, ainda, que s epossa duvidar de que o direito informao ou aquele educao sejam marcados por uma indeterminao estrutural, como se no fosse claro que as prescries por eles impostas digam respeito aos resultados que formam o objeto dos direitos, e no aos meios para efetiv-los, obviamente dirigidos discricionariedade administrativa, ou, ento, que o direito difuso da informao seja marcado por uma redundncia, como se no fosse bvio que ele pressupe o direito a criar meios de informao, em todo caso implicado pelo direito livre iniciativa econmica. ATIENZA, Manuel; RUIZ MANERO, Juan. Tres problemas de tres teoras de la validez jurdica. In: MALEM, J.; OROZCO, J.; VAZQUEZ, R. La funcin judicial. Etica y democracia. Barcelona: Gedisa, 2003, pp. 94 e 99. O mesmo passo retomado em ATIENZA, Manuel. Sobre Ferrajoli y la superacin del positivismo jurdico. In: FERRAJOLI, Luigi; MORESO, Jos Juan; ATIENZA, Manuel. La teora del derecho en el paradigma constitucional, op. cit., 6.1, pp. 153-155; e, ainda, a minha risposta (id., ibid., 4, pp.195-206). No suprfluo recordar que, na Itlia, a expresso normas programticas foi utilizada, nos anos 50 do sculo passado, pela Corte de

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O resultado desta operao , em suma, o ofuscamento do alcance normativo dos princpios constitucionais. Ronald Dworkin, por exemplo, escreve: A primeira emenda da Constituio dos Estados Unidos contm a previso normativa de que o Congresso no limitar a liberdade de expresso. Esta uma regra tal que, se uma lei especial limitasse a liberdade de expresso, seria inconstitucional? Aqueles que exigem que a primeira emenda seja um absoluto dizem que deve ser entendida deste modo, isto , como uma regra. Ou, ao contrrio, simplesmente afirma um princpio, de modo que, quando for descoberta uma limitao da liberdade de expresso, ser inconstitucional se o contexto no evidenciar algum princpio ou alguma considerao de oportunidade poltica que, em determinadas circunstncias, seja suficientemente importante para permitir a limitao? Esta a posio daqueles que defendem aquele que chamado o fator de claro e atual perigo ou de qualquer outra forma de ponderao32.

CONFLITOS ENTRE PRINCPIOS E PONDERAES A ponderao , precisamente, o tipo de racionalidade que vem proposta

pelo neoconstitucionalismo como pertinente aos princpios, em oposio subsuno que, ao contrrio, caberia somente s regras. Atravs dela, paralelamente ao enfraquecimento do carter vinculante das normas constitucionais, mesmo dotadas de rigidez, vem endossado o enfraquecimento do carter cognitivo da jurisdio, no qual reside a sua fonte de legitimao, e promovidos e facilitados o ativismo judicial e a discricionariedade da jurisdio. Obviamente, no teria sentido negar ou subestimar o papel da ponderao, do balenceamento e, de maneira mais ampla, da argumentao na atividade de produo normativa: em primeiro lugar, a ponderao legislativa, que fisiolgica na

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Cassao, a fim de neutralizar o alcance normativo dos princpios constitucionais. Para uma crtica da reduo consequente as estas leituras tico-poltica e antijuspositivista do paradigma constitucional da normatividade jurdica das Constituies quela de meras declaraes de intenes polticas, ver MAZZARESE, T. Diritti fondamentali e neocostituzionalismo: un inventario di problemi. In: MAZZARESE, T. (a cura di). Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali. Torino: Giappichelli, 2002, em especial 1.4, pp.14-22; e, ainda, MAZZARESE, T. Towards a Positivist Reading of Neo-constitutionalism, "Associations", 6 (2), 2002, pp. 233-260. DWORKIN, I diritti presi sul serio, op. cit., p. 97 e 100-101.

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esfera poltica do decidvel e naquela da implementao das funes e das instituies de garantia da esfera do no decidvel, que no estejam em contraste, por comisso ou por omisso, com as normas constitucionais; em segundo lugar, a ponderao judicial nos espaos, igualmente fisiolgicos, da interpretao jurdica. Pode-se tambm admitir que as normas formuladas atravs de princpios apresentam, geralmente, uma maior indeterminao e se prestam, mais do que aquelas expressas mediante regras, a ser objeto de ponderao. Contudo, tenho a impresso de que a ponderao, nestes anos, terminou por transformar-se em um tipo de bolha terminolgica, dilatada at chegar s formas mais casuais de esvaziamento e de desaplicao das normas constitucionais. evidente, na verdade, que a ponderao legislativa, se no se limita s escolhas discricionrias fisiologicamente prprias da legislao, em relao aos meios e s formas de implementao dos direitos fundamentais, mas se estende escolha de quais princpios constitucionais devem atuar e quais no devem, ento se corre o risco de se decidir no Poder Legislativo, em contraste com a hierarquia das fontes, de frustar ou, ainda, derrogar a Constituio e, assim, ocultar os seus descumprimentos. Quanto ponderao judicial, ela se parece um pouco mais do que uma nova palavra para denominar a velha interpretao sistemtica, desde sempre conhecida e praticada pelos juristas e consistente na interpretao do sentido de uma norma luz de todas as outras normas do sistema. No existe, de fato, nenhuma diferena de carter epistemolgico entre a argumentao constitucional dos juzes constitucionais e a argumentao penal ou civil ou administrativa dos juzes ordinrios ou administrativos, no havendo diferena de estatuto entre as normas constitucionais e as normas ordinrias. Ponderao e balanceamento, quando se aplicam mais normas diversas mesmo que no estejam necessariamente em conflito, esto por isso presentes na jurisdio ordinria tanto quanto na jurisdio constitucional: no direito penal, por exemplo, a ponderao entre circunstncias agravantes e circunstncias atenuantes do crime est, inclusive, prevista na lei, para fins de equivalncia, ou, ento, de juzo de prevalncia de umas sobre as outras. De outro lado, opes tico-polticas oponveis e variadamente argumentveis, como documentam os infinitos repertrios de jurisprudncia, esto
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inevitavelmente por detrs de qualquer interpretao jurdica de um mesmo texto, em face das margens de ambiguidade e de indeterminao da linguagem legal, seja ela expressa em regras ou em princpios. De outro lado, a prpria constitucionalizao dos princpios em matria de direitos reduz, geralmente, o espao da discricionariedade interpretativa, uma vez que, de todas as possveis interpretaes admitidas em um mesmo texto, so escolhidas como vlidas somente aquelas coerentes com a Constituio. Se, alm disso, pela indeterminao semntica das normas e pela impossibilidade da subsuno, o poder dos juzes acaba sendo, de fato, um poder criativo, ento ele se converte naquilo que venho chamando poder de disposio, que , todavia, um poder ilegtimo, independentemente da natureza de princpios ou de regras das normas, uma vez que invade a competncia da poltica e das funes de governo, no podendo, portanto, ser aceito sem que se negue a separao dos poderes e a prpria conservao do Estado de Direito33. Mas sobre a tese de que os princpios e os direitos neles expressos esto sempre em conflito que os neoconstitucionalistas fundam o papel substanciamente criativo por eles associado ponderao judicial, atravs da qual os princpios so pesados e ponderados, mas no se aplicam a fattispecie neles subsumveis e a garantia de um deles resulta, assim, sempre no detrimento daquela de um outro 34. Esta tese, como j disse, foi bastante enfatizada: na maior parte dos casos referidos discriminaes que violam o princpio da igualdade, medidas policias introduzidas em contraste com o princpio da liberdade pessoal, limitaes liberdade de imprensa e outras , os princpios aplicam-se em face da sua violao, sem que intervenham necessariamente ponderaes e tampouco, mais do que em outros juzos, opes subjetivas de valor. Repito: no preciso confundir a questo da aplicabilidade dos princpios com a possibilidade de discutir em concreto a sua

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Sobre o tema, remeto o leitor ao meu Diritto e ragione, op. cit., cap. III, 12, pp. 147-160. Cf. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., 2.2.2.3, pp. 160-169, onde so elevados a regra ou lei da ponderao o grau de importncia atribudo pela jurisprudncia constitucional, com argumentos obviamente oponveis, segurana em relao liberdade de imprensa ou vice-versa. Recorde-se, alm disso, a tese segundo a qual os direitos frequentemente entram em jogo de relaes recprocas a soma zero, sustentada por PINTORE, A. Diritti insaziabili. In: FERRAJOLI, Luigi. Diritti fondamentali. Un dibattito teorico (a cura di E. Vitale). Roma-Bari: Laterza, 2001, pp. 189-190; e, ainda, a minha respostas (id., ibid., 6, pp. 328332).

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aplicao, compartilhada por muitas regras e determinada pelas margens de incerteza da sua interpretao. Obviamente, tambm os princpios e os direitos, no menos do que as regras, podem estar e, frequentemente, esto em conflito entre eles. Geralmente, todavia, as relaes entre direitos so, sobretudo, de sinergia: sem a garantia dos direitos sociais, em especial educao e informao, os direitos de liberdade no so exercitveis com conhecimento de causa, e sem garantia dos direitos de liberdade no o so os direitos polticos. Mas, sobretudo, como j disse, os tericos da ponderao veem, frequentemente, conflitos onde no h, trocando por conflitos as relaes de subordinao que ocorrem entre os direitos constitucionalmente estabelecidos e os atos de grau subordinado que consituem seu respectivo exerccio: particularmente, entre os direitos primrios, de liberdade e sociais, e os direitos secundrios de autonomia, sejam civis ou polticos, que so direitos-poderes cujo exerccio consiste em atos e cujos efeitos esto em grau subordinado lei, seja constitucional ou ordinria35.

A NORMATIVIDADE FORTE DAS CONSTITUIES SEGUNDO O CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA O neoconstitucionalismo, no diversamente do realismo e do

neopandectismo, comporta, em suma, um enfraquecimento e, em ltima anlise, um

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Para uma anlise das mltiplas relaes entre liberdade e direitos fundamentais, muitas das quais no envolvem conflitos mas subordinao, remeto o leitor ao meu Pil, 1.6, p. 134; 2.4, pp. 159161; e 11.6, pp.752-759, bem como a PiII, 13.14, pp. 72-77; 15.1, p. 308; e 15.7, pp. 336337, onde distingui, grosso modo, quatro nveis de liberdade: as liberdades de fato, que podem ser limitadas pelo exerccio dos poderes direta ou indiretamente, expresses dos direitos de autonomia, nos limites impostos pelos direitos de liberdade constitucionalmente estipulados, dos quais as liberdades de so, por sua vez, limitadas pelas liberdade para ou imunidades fundamentais, que, no estando associadas a faculdade ou potestade e no comportando, por isso, nenhum exerccio, so apenas limites aos outros direitos, e no limitaveis por outros. Ver, tambm, o meu Garantismo. Una discusin sobre derecho y democrcia. Madrid: Trotta, 2006, 5.1-5.3, pp. 83-93, em resposta a MORESO, Jos Juan. Sobre los conflictos entre derechos, In: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Eds.). Garantismo. Estudios sobre el pensamento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005, p. 159-170. Naturalmente, seria oportuno que a cultura jurdica, ao invs de assumir como inveitveis a indeterminao da linguagem constitucional e os conflitos entre direitos e, talvez, enfatiz-los com base no ativismo judicial , promovesse o desenvolvimento de uma linguagem constitucional o mais precisa e rigorosa possvel e a formulao explcita dos limites, mesmo que considerados como implcitos mediante uma interpretao sistemtica, ao exerccio de alguns direitos: como, por exemplo, a proibio da difamao ou da violao da privacidade, no exerccio da liberdade de expresso, tutela de imunidades relativas; ou a sujeio lei e, sobretudo, aos direitos fundamentais, no exerccio dos direitos civis de autonomia privada.

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colapso da normatividade das normas constitucionais e uma degradao dos direitos fundamentais nelas estabelecidos a genricas recomendaes de tipo tico-poltico. Subverte, alm disso, a hierarquia das fontes, confiando a atuao das normas constitucionais ponderao legislativa e quela judicial e, por isso, discricionariedade potestativa do legislador ordinrio e dos juzes constitucionais. Cincia jurdica e jurisprudncia, graas ao papel associado ponderao dos princpios, voltam assim a reivindicar o seu papel de fontes supremas do direito. Com o resultado paradoxal que a experincia jurdica mais avanada da modernidade, representada pela positivao do dever ser do direito e pela sujeio a limites e a vnculos jurdicos de todos os poderes, a ponderao vem interpretada como um tipo de regresso ao direito jurisprudencial pr-moderno. Ao contrrio, o constitucionalismo garantista, teorizando os desnvel normativo e a consequente divergncia entre normas constitucionais sobre a produo e normas legislativas produzidas, impe reconhecer, como sua inevitvel consequncia, o direito ilegtimo, invlido por comisso ou inadimplente por omisso, porque violao seu dever ser jurdico. E, portanto, confere cincia jurdica um papel crtico do prprio direito: das antinomias, geradas pela indevida presena de normas em contraste, e das lacunas, geradas pela indevida falta de normas implcitas em princpios constitucionais. Comporta, em sntese, o reconhecimento de uma normatividade forte das Constituies rgidas, em razo da qual, posto um direito fundamental constitucionalmente estabelecido, se a Constituio levada a srio, no devem existir normas com ele em contradio e deve existir no sentido de que deve ser encontrado atravs de interpretao sistemtica, ou deve ser introduzido mediante legislao ordinria o dever correspondente por parte da esfera pblica. Trata-se de uma normatividade relacionada, em via primria, legislao, qual impe evitar as antinomias e colmatar as lacunas com leis idneas de atuao; e, em via secundria, jurisdio, qual impe remover as antinomias e apontar as lacunas.

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