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TEORIA GERAL DA EMPRESA

PROFESSOR: CSSIO MACHADO CAVALLI

2 EDIO

ROTEIRO DE CURSO 2010.1

Sumrio

Teoria Geral da Empresa

1. InTRODUO ............................................................................................................................................................................03 2. PlanO DE aUlaS.......................................................................................................................................................................05

BLOCO DE AULAS 1 ................................................................................................................................ 05 AULA 1 Apresentao da disciplina. ........................................................................................... 5 BLOCO DE AULAS 2 AULAS 2 A 4 Poder econmico e jurdico de empresa ........................................ 6 AULA 2: A empresa sob a tica da anlise econmica ................................................................... 7 AULA 3: Empresa e poder ............................................................................................................. 9 AULA 4: A compreenso jurdica da empresa............................................................................... 11 BLOCO 3 AULAS 5 e 6 - Desenvolvimentos e estgio atual do direito comercial como estatuto jurdico do poder de empresa .......................................................................................................... 19 AULA 5: O mbito de aplicao do direito comercial .................................................................. 20 AULA 6: O direito comercial e a doutrina dos perfis da empresa.................................................. 30 BLOCO 4 - Aulas 7 a 9 - Caracterizao e regulao do titular do poder jurdico de empresa ...................... 35 AULA 7: Caracterizao do empresrio individual ....................................................................... 36 AULA 8 - Caracterizao e forma das sociedades empresrias ....................................................... 42 AULA 9 - O estatuto e os estatutos do empresrio ....................................................................... 45 BLOCO 5 - Aulas 10 a 24 - O objeto do poder jurdico de empresa ............................................................ 47 AULA 10 - Formas econmicas de riqueza e a funo social ......................................................... 48 AULA 11 Natureza jurdica do estabelecimento empresarial ..................................................... 58 AULA 12 Alienao do estabelecimento empresarial ................................................................. 63 AULA 13 Ativos patrimoniais que compem o estabelecimento................................................ 65 AULA 14 Mecanismos privatsticos de tutela do estabelecimento e a disciplina dos contratos ... 71 AULA 15 Passivos patrimoniais que compem o estabelecimento ............................................. 73 AULA 16 Hipteses de ineficcia da alienao do estabelecimento ............................................ 77 AULA 17 Alienao concursal do estabelecimento .................................................................... 79 AULA 18 Tutela do adquirente do estabelecimento................................................................... 90 AULA 19 Alienao negocial do estabelecimento ...................................................................... 92 AULA 20. A regularidade do exerccio da atividade empresria .................................................... 93 AULA 21. Limitao da responsabilidade pelo exerccio da atividade empresria.......................... 95 AULA 22. Sistema Nacional de Registros de Empresas Mercantis: o registro do titular o poder jurdico de empresa .............................................................................................................. 104 AULA 23. A disciplina do nome do titular do poder de empresa (Nome empresarial)................ 106 AULA 24. A escriturao empresarial......................................................................................... 108

TEORIa GERal Da EmpREsa

1. introduo
1.1. Viso geral

A disciplina de Teoria Geral da Empresa tem por objetivo apresentar ao aluno a teoria geral do direito comercial, com os seus desdobramentos atuais, e estimular uma reflexo crtica acerca dos contornos atuais do direito comercial a partir da anlise dogmtica dos institutos especficos de direito comercial e de realidades econmicas.

1.2. objetiVos pedaggicos da disciplina a) Habilidades

Desenvolver habilidades analticas relacionadas compreenso crtica da teoria geral do direito comercial. Desenvolver habilidade relacionada compreenso e utilizao institutos jurdicos relacionados teoria geral da empresa.
b) competncias

Elaborao de anlises jurdicas, de pareceres e peas processuais que envolvam o tema de direito de empresa. Reflexo e anlise da dogmtica empresarial.
c) atitudes

Enfrentamento proativo ante os desafios apresentados. Organizao de agenda para distribuio adequada do volume de leituras e tarefas.

1.3. Metodologias

De acordo com o objetivo pedaggico de cada aula e com as dinmicas preparadas para a aula, sero adotadas diferentes metodologias, como mtodo caso, aula socrtica, role playing, etc.

1.4 Mtodos de aValiao

A avaliao ser realizada de acordo com os seguintes critrios.


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Preparao e participao em aula - 20% da primeira nota. Exerccios 30% da primeira nota. Elaborao de parecer - 50% da primeira nota.

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2. plano de aulas BloCo de aulas 1 aula 1 apresentao da disCiplina.

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BloCo de aulas 2 aulas 2 a 4 poder eConmiCo e jurdiCo e empresa


introdUo ao bloco de aUlas 2

O bloco formado pelas aulas 2 at 4

objetiVo do bloco de aUlas 2

Compreenso analtica e crtica da realidade econmica do poder de empresa e os seus reflexos jurdicos.

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aula 2: a empresa soB a tiCa da anlise eConmiCa


objetiVos pedaggicos da aUla 2 a) competncias

Reflexo dogmtica.
b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Compreender o impacto prtico de debate terico. Especficas Identificar o fenmeno econmico da empresa
c) contedos

Organizao econmica da empresa. Noo de custos de transao. Noo econmica de controle. A perda de controle.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria de: Ronald Coase, The nature of the firm o texto pode ser encontrado em http://www.cerna.ensmp.fr/Enseignement/ CoursEcoIndus/SupportsdeCours/COASE.pdf.

pergUntas e proposies preparatrias

Por que os agentes econmicos organizam empresas?

Metodologia da aUla 2

Aula socrtica.

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dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

Leitura complementar: FOSS, Nicolai J.; LANDO, Henrik; THOMSEN, Steen. The theory of the firm. Encyclopedia of Law and Economics. Disponvel em: http://encyclo.findlaw.com/5610book.pdf.

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aula 3: empresa e poder


objetiVos pedaggicos da aUla 3 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Compreender o impacto prtico de debate terico. Especficas Elaborar viso crtica acerca do poder de empresa. Conhecer debates sobre os critrios de qualificao jurdica do poder de empresa.
c) contedo

Desenvolvimentos jurdicos do poder de empresa. Empresrio. Sociedades empresrias. Formas jurdicas de controle. Estabelecimento.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria: Fabio Konder Comparato e Calixto Salomo Filho. O poder de controle na sociedade annima. 4.ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro, Forense: 2005, pginas 105-142.

pergUntas e proposies preparatrias

Em que medida o poder econmico de empresa interessa ao direito?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica

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dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

No h.

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aula 4: a Compreenso jurdiCa da empresa


objetiVos pedaggicos da aUla 4 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Compreender o impacto prtico de debate terico. Aplicar conceitos dogmticos Especficas Construir canais de comunicao entre o fenmeno econmico da empresa e a regulao jurdica da empresa.
c) contedos

Situaes jurdicas como nexo de titularidade entre sujeito e objeto. Empresa e propriedade.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria do texto de apoio da Aula 4, o qual consiste em adaptao do artigo a seguir indicado: Cssio M. Cavalli. Reflexes sobre empresa e economia: o contedo jurdico da empresa sob uma anlise econmica do direito. Revista de Direito Mercantil, v. 44, p. 250-256, 2006.

pergUntas e proposies preparatrias

Como o direito capta o fenmeno econmico da empresa?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica

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dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

Leitura complementar: Rosario Nicol, Reflexes sobre o tema da empresa e sobre algumas exigncias de uma moderna doutrina do direito civil.

teXto de apoio da aUla 4

Um dos temas mais desafiantes enfrentados pelos juristas ao longo do sculo XX e que volta tona nos albores do sculo XXI consiste justamente no tema da empresa. O vocbulo empresa, por sua significao polissmica, serviu s mais diversas teorias que buscavam afirmar o contedo jurdico da empresa. Em direito, empresa pode significar pelo menos empresrio, atividade e estabelecimento. Desse modo, ao falar-se sobre empresa, est-se a falar sobre diversos aspectos do direito de empresa. Pode-se recorrer empresa, p. ex., na busca da resposta para a questo da autonomia do direito comercial em face ao direito civil e da unificao do direito privado. Pode-se, tambm, recorrer empresa para afirmar-se quem empresrio e, portanto, quem est sujeito ao estatuto do empresrio. Por outro lado, a empresa tambm pode ser utilizada para que se estude o estabelecimento empresarial. O tema da empresa perpassa tambm o direito concorrencial e o direito do consumidor, e relaciona-se, tambm, com o direito do trabalho. Enfim, a empresa, no direito contemporneo, assumiu tamanha importncia socioeconmica que foi chamada por Comparato de instituio-chave da sociedade1. Ante essa pluralidade de abordagens possveis, os juristas disputaram qual a categoria jurdica em que melhor se inseriria o conceito de empresa: se na categoria de pessoa ou na de coisa. Assim, a empresa seria um sujeito, o empresrio, ou uma coisa, o estabelecimento, pois, conforme o ngulo pelo qual se a observasse, a empresa assumiria ora as matizes de um sujeito, ora as de um objeto.2 Essa ambivalncia do conceito de empresa para o direito decorria do fato de que o conceito econmico de empresa se prestava tanto a uma como a outra interpretao. Com efeito, empresa, para a economia, uma unidade econmica que produz e emprega resultados destinados cobertura de necessidades alheias, respeitando a economicidade e o equilbrio financeiro.3 Esta unidade econmica conformada pela reunio dos fatores de produo, pois, empresa, em economia, seria toda organizao de trabalho e de capital tendo como fim a produo de bens ou servios para troca. 4

COmpaRaTO, Fbio Konder. a reforma da empresa in: Direito empresarial. so paulo: saraiva, 1995. p. 4.
1

sobre a dificuldade de apropriao do conceito de empresa pelo direito, vide meu ensaio Transformaes gerais no direito comercial - o direito da empresa no novo Cdigo Civil in: Direito de empresa e contratos. porto alegre: IOB, 2004. p. 71 e seguintes.
2

Verbete Empresa, Dicionrio de tica econmica. Editado por Georges Enderle et al.; Traduzido por Benno Dischinger et al. so leopoldo: Ed. Unisinos, 1997, p. 242.
3

asQUINI, alberto. Perfis da empresa. In Revista de Direito mercantil 104, p. 110.


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Em 1943, foi publicado o artigo Perfis da empresa5, de autoria de Alberto Asquini, que serviu como um divisor de guas para a questo do conceito jurdico de empresa. Para referido autor, o conceito econmico de empresa o conceito de um fenmeno polidrico, o qual tem sob o aspecto jurdico, no um, mas diversos perfis em relao aos diversos elementos que o integram.6 Assim, defronte ao direito o fenmeno econmico de empresa se apresenta como um fenmeno possuidor de diversos aspectos, em relao a diversos elementos que para ele concorrem, o intrprete no deve agir com o preconceito de que o fenmeno econmico de empresa deva, forosamente, entrar num esquema jurdico unitrio.7 Desse modo, esvaziou-se a questo do conceito jurdico da empresa, pois afirmou-se que, em direito, o vocbulo empresa ora seria utilizado para significar empresrio, aquele que exerce atividade econmica organizada, e ora para significar estabelecimento, o complexo de bens organizados pelo empresrio para o exerccio da atividade, e ora significando a prpria atividade econmica desenvolvida. Afirmar, porm, que a noo de empresa entrou no novo Cdigo Civil com um determinado significado econmico, no quer dizer que a noo econmica de empresa seja imediatamente utilizvel como noo jurdica.8 Em outras palavras, o conceito econmico de empresa utilizado apenas como um conceito metajurdico para precisar-se os conceitos jurdicos de empresrio, atividade e estabelecimento, os quais possuem como sinnimo o vocbulo empresa. Ademais, atualmente, a empresa pensada sobretudo a partir de seu aspecto subjetivo, ou seja, do empresrio. Empresrios so propulsores da atividade econmica, so os agentes que organizam a produo.9 Por essa razo diz-se que o direito comercial, ao adotar a teoria da empresa, ingressou na denominada fase subjetiva moderna.10 Com efeito, a doutrina dos perfis da empresa professada por Asquini, conquanto tenha posto fim antiga controvrsia sobre a classificao jurdica da empresa, mediante a clara demonstrao de que h em direito o conceito de empresrio, de atividade e de estabelecimento, acabou por criar uma ciso entre o direito e a economia justamente num dos pontos mais importantes da economia globalizada: a empresa. que a busca pelo conceito jurdico de empresa, desde a publicao do clebre artigo, foi superada pela noo de que o conceito de empresa um conceito metajurdico que somente deve interessar ao intrprete na construo de conceitos propriamente jurdicos de empresrio, atividade e estabelecimento. Para Sztajn, a falta de comunicao entre o direito e a economia nos sistemas jurdicos de base romano-germnica foi causa de pouca produtividade nas investigaes que, se levadas a cabo em conjunto, poderiam ter alcanado solues mais interessantes e promissoras no sentido de entender e, portanto, avaliar e disciplinar muitas das aes dos operadores econmicos.11 Cumpre, portanto, preservando as conquistas obtidas pela cincia do direito no que respeita empresa, como, p. ex., a relevante doutrina dos

asQUINI, alberto. Perfis da empresa. RDm 104, pp. 109-126, trad. Fbio Konder Comparato, do original Profili dellimpresa, in Rivista del Diritto Commerciale, 1943, v. 41, I.
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asQUINI, alberto. Perfis da empresa. RDm 104, p. 109, trad. Fbio Konder Comparato, do original Profili dellimpresa, in Rivista del Diritto Commerciale, 1943, v. 41, I.
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asQUINI, alberto. Perfis da empresa. RDm 104, p. 113, trad. Fbio Konder Comparato, do original Profili dellimpresa, in Rivista del Diritto Commerciale, 1943, v. 41, I.
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asQUINI, alberto. Perfis da empresa. RDm 104, p. 113, trad. Fbio Konder Comparato, do original Profili dellimpresa, in Rivista del Diritto Commerciale, 1943, v. 41, I.
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sZTaJN, Raquel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados so paulo: atlas, 2004, p. 13.
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acerca da fase subjetiva moderna, por todos, vide REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial 25 ed. so paulo: saraiva, 2003. v. 1. pp. 14-15.
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sZTaJN, Raquel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados so paulo: atlas, 2004, p. 27.
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perfis da empresa, e lanando mo de uma interpretao econmica do direito, pela qual se busca compreender institutos jurdicos a partir de uma perspectiva ou lgica prpria da cincia econmica, estabelecer novos critrios pelos quais se possa realizar uma aproximao qualificada entre as cincias do direito e da economia para que, enfim, se possa afirmar o contedo jurdico prprio da empresa, ou seja, pode-se afirmar que empresa no o empresrio (sujeito) ou o estabelecimento (objeto) ou a atividade exercida pelo sujeito, pois h em direito uma categoria jurdica prpria para a empresa. A teoria econmica clssica ensina que o mercado consiste em um sistema econmico que funciona de forma independente atendendo apenas aos mecanismos de oferta e procura que atuam na formao do preo.12 Coase, no entanto, observando a atuao econmica de empresas (firms), percebe que os agentes econmicos no atuam diretamente no mercado, pois organizam empresas (firms) pelas quais atuam visando sobretudo escapar dos mecanismos de formao dos preos. A partir da edifica-se a teoria econmica da empresa (theory of the firm). Deste modo, indaga Coase acerca da empresa: But in view of the fact that it is usually argued that co-ordination will be done by the price mechanism, why is such organization necessary? Why are there these islands of conscious power? Outside the firm, price movements direct production, which is coordinated through a series of exchange transactions on the market. Within a firm, these markets transactions are eliminated and in place of the complicated market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneurcoordinator, who directs production. It is clear that these are alternative methods of co-ordinating production. Yet, having regard to the fact that if production is regulated by price movements, production could be carried on without any organization at all, well might we ask, why is there any organization?13 Com efeito, Coase formula crtica no sentido de que a teoria clssica do mercado independente no atende a dois postulados fundamentais acerca das premissas de teorias econmicas, consistentes em dever ser (a) controlveis (tractable or manageable), no sentido de serem controlveis por instrumentos de anlise econmica, e (b) realistas (realistic), no sentido de corresponderem quilo que, no que concerne ao presente ensaio, chamado de empresa no mundo real. Conforme percebeu Coase, os agentes econmicos organizam empresas para diminuir os custos de transao, que so os custos de utilizao dos mecanismos de formao do preo14. Isso porque, conforme ensina Sztajn, depender de mercados para produzir gera riscos que podem no convir aos particulares que, por isso, organizam os fatores de produo como meio de dar maior estabilidade a suas operaes. Mercados do ensejo a operaes especulativas, algumas das quais contagiam, de forma negativa, a formao dos preos, provocam crises de confiana na ao dos operadores econmicos.15

12 The economic system works itself. This does not mean that there is no planning by individuals. These exercise foresight and choose between alternatives. This is necessarily so if there is to be order in the system. But this theory assumes that the direction of resources is dependent directly on the price mechanism. Indeed, it is often considered to be an objection to economic planning that it merely tries to do what is already done by the price mechanism. COasE, Ronald H. The nature of the firm 1937. http://people.bu.edu/vaguirre/courses/bu332/ nature_firm.pdf. acesso em: 7/3/2005.

COasE, Ronald H. The nature of the firm 1937. http://people.bu.edu/vaguirre/courses/bu332/ nature_firm.pdf. acesso em: 7/3/2005.
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The main reason why it is profitable to establish a firm would seem to be that there is a cost of using the price mechanism. The most obvious cost of organizing production through the price mechanism is that of discovering what the relevant prices are. This cost may be reduced but it will not be eliminated by the emergence of specialists who will sell this information. The costs of negotiating and concluding a separate contract for each exchange transaction which takes place on a market must also be taken into account. again, in certain markets, e.g., produce ex-changes, a technique is devised for minimizing these contract costs; but they are not eliminated. It is true that contracts are not eliminated when there is a firm but they are greatly reduced. a factor of production (or the owner thereof) does not have to make a series of contracts with the factors with whom he is co-operating within the firm, as would be necessary, of course, if this co-operation were as a direct result of the working of the price mechanism. For this series of contracts is substituted one. at this stage, it is important to note the character of the contract into which a factor enters that is employed within a firm. The contract is one whereby the factor, for a certain remuneration (which may be fixed or fluctuating), agrees to obey the directions of an entrepreneur within certain limits. The essence of the contract is that it should only state the limits to the powers of the entrepreneur; Within these limits, he can therefore direct the other factors of production. COasE, Ronald H. The nature of the firm 1937. http://people. bu.edu/vaguirre/courses/bu332/nature_firm. pdf. acesso em: 7/3/2005.
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sZTaJN, Raquel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados so paulo: atlas, 2004, p. 73.
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Assim, pela empresa, adquire-se o poder de gesto sobre fatores de produo, possibilitando-se fugir-se do esquema de formao de preos em mercados e, portanto, diminuindo custos de transao. Em sntese, a organizao econmica em empresa serve para atuar em mercados com a finalidade de diminuir os custos de transao no exerccio de uma determinada atividade econmica.16 Em economia, portanto, a empresa se apresenta como um mtodo de organizao da produo pelo qual o empresrio adquire o poder de gesto ou controle sobre os fatores de produo17 com a finalidade de diminuir os custos de transao para a obteno de um resultado destinado satisfao de necessidades alheias. Coase, p. ex., fala da figura do empreendedor-coordenador (entrepreneurco-ordinator), que, ao assumir o controle da produo, consegue fugir dos mecanismos de formao dos preos. justamente por isso que Posner afirma que a empresa, por um lado, diminui os custos de transao, mas por outro, o mtodo de organizar a atividade econmica atravs da empresa enfrenta o problema da perda de controle.18 Conforme afirma Sztajn, administrar riscos de forma que a atividade econmica sirva ao propsito de garantir satisfao social requer outra forma de organizar a produo, outra estrutura que facilite as relaes de produo de bens e servios para os mercados.19 Entendida como uma organizao econmica dos fatores de produo, capital e trabalho, voltada diminuio dos custos de transao inerentes aos mercados mediante a atribuio a um sujeito, o empresrio, de um poder de gesto, a empresa , sem dvida, uma instituio social20. E esta concluso que nos permite se estabelea a comunicao entre a Cincia Econmica e a Cincia do Direito, pois ambas cuidam, sob aspectos distintos, de um mesmo substrato21: as relaes sociais organizadas sob a forma de empresa. comum observarmos em obras jurdicas a utilizao de conceitos econmicos na tentativa de aclarar-se o significado de conceitos jurdicos. Assim, por exemplo, para determinar-se quem empresrio para o direito, comum que se verifique quem a pessoa que organiza e explora os fatores de produo, ou seja, capital e trabalho, conceitos metajurdicos provenientes da economia. Ou seja, busca-se na substncia dos fenmenos socioeconmicos a explicao dos fenmenos jurdicos. Contudo, h a necessidade de aperfeioarse este mtodo de investigao mediante a construo de um arcabouo conceitual apto a permitir sejam captados pelo direito aquelas realidades sociais evidenciadas pela economia. Conforme ensina Nicol, no se pode negar que a figura do empresrio, a noo de empresa, a noo de estabelecimento, a dinmica dos ttulos de crdito, a autonomia patrimonial e a personalidade jurdica das sociedades, a atividade econmica do Estado e dos entes pblicos, a vida e a organizao dos grandes complexos associativos, os problemas da produo em

pOsNER, RICHaRD a. El anlisis econmico del derecho mxico, D. F.: Fondo de Cultura Econmica, 1998. p. 371.
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pOsNER, RICHaRD a. El anlisis econmico del derecho mxico, D. F.: Fondo de Cultura Econmica, 1998. p. 371.
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pOsNER, RICHaRD a. El anlisis econmico del derecho mxico, D. F.: Fondo de Cultura Econmica, 1998. p. 372.
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sZTaJN, Raquel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados so paulo: atlas, 2004, p. 66.
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sZTaJN, Raquel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados so paulo: atlas, 2004, p. 67.
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Conforme ensina Costa, o direito e a economia constituem, assim, dois ngulos de encarar a mesma realidade, duas disciplinas complementares, no obstante as peculiaridades do escopo e da tcnica de cada uma delas. Tanto a cincia econmica como a cincia jurdica tm por objetcto comportamentos humanos e relaes sociais: a economia, preocupando-se directamente com os fenmenos econmicos em si mesmos, aponta para a soluo que conduza ao mximo de utilidade; a cincia jurdica, contemplando esses fenmenos econmicos atravs dos direitos e obrigaes que o seu desenvolvimento implica, procura a soluo mais justa. De um equilibrado entrelace de ambas perspectivas que h-de resultar em cada caso a disciplina conveniente aos interesses individuais e colectivos. as duas tcnicas apontadas nunca devem, portanto, desconhecer-se. COsTa, mrio Jlio de almeida. Direito das obrigaes 9 ed. Coimbra: almedina, 2003, p. 121.
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massa e aqueles da economia de mercado, da concorrncia, da tutela contra o monoplio, do trabalho, todos fenmenos que nossos comercialistas tm, de seu ponto de vista, estudado atentamente, so fenmenos de tal porte que reclamam instrumentos idneos e categorias adequadas para a sua elaborao no plano conceitual de uma moderna doutrina geral do direito. Esta tarefa, parece-me, pode e deve constituir o objeto da moderna cincia civilista, a qual, estudando estes fenmenos sob o aspecto formal, em lugar daquele substancial, caro aos nossos comercialistas, poder rever as suas categorias conceituais gerais, do sujeito, do objeto, da situao jurdica, do ato jurdico, os quais no podem ser vlidos em termos modernos se no logram exprimir completamente tambm a realidade daqueles fenmenos e daquelas situaes que constituem as marcas caractersticas desta poca.22 Deve-se, com efeito, compreender o que o conceito econmico significa para o direito: p. ex., compreender os termos econmicos capital e trabalho significam para o direito. Isto porque no h como transpor-se imediatamente da economia para o direito referidos conceitos. H a necessidade de uma transposio analtica dos conceitos de uma cincia para outra. Desse modo, o conceito econmico de fatores de produo, em direito deve ser compreendido sob o manto de categorias jurdicas, sob pena de perder sentido. Capital e Trabalho, em direito, devem ser enquadrados na categoria jurdica de bens, ou seja, so tudo aquilo que, sendo suscetvel de apreciao econmica, est apto a integrar o patrimnio de determinado sujeito. Estes bens que so o capital e trabalho, contudo, formam uma categoria especial, a dos bens de produo, espcie contraposta a de bens de consumo. Conforme ensina Comparato, a classificao dos bens em produtivos ou de consumo no se funda em sua natureza ou consistncia, mas na destinao que se lhes d. A funo que as coisas exercem na vida social independente da sua estrutura interna.23 Assim, sero bens de produo aqueles que forem organizados e administrados pelo empresrio para a produo de um bem (produto ou servio) destinado satisfao de necessidades alheias. Para que o empresrio possa utilizar um bem em uma atividade produtiva, com a finalidade econmica de diminuir os custos de transao, ele deve adquirir o poder de gesto e controle sobre esse bem, rectius, sobre o conjunto de bens necessrios ao exerccio da atividade econmica, que em economia so denominados de fatores de produo. empresrio, portanto, quem exerce o poder de gesto e controle sobre os bens de produo, e o conjunto de bens de produo, - logo, utilizados pelo empresrio para o exerccio organizado da atividade econmica, - o estabelecimento empresarial. Estas definies pem em relevo justamente os conceitos de empresrio, - previsto legislativamente no art. 966 do Cdigo Civil e que se insere na categoria de sujeito de direito, - e de estabelecimento, - previsto legislativamente no art. 1.142 do Cdigo Civil e que se insere

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NICOl, Rosario. Riflessioni sul tema dellimRiflessioni presa in: Il diritto privato nella socit moderna. Bologna: Il mulino, 1971. p. 409.

COmpaRaTO, FBIO KONDER. Funo social da propriedade dos bens de produo in: Direito empresarial. 1. 2.a tiragem ed. so paulo: saraiva, 1995. p. 29.
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na categoria de objeto. Contudo, como afirmado acima, em econmia h empresa sempre que algum, buscando diminuir custos de transao, adquire um poder de controle e gesto sobre os fatores de produo dentro de certos limites (within certain limits), mas, dentro destes limites, o empresrio pode consequentemente dirigir os outros fatores de produo.24 Grande parte da doutrina comercialista, p. ex., entende que o estabelecimento empresarial conformado por bens mveis e imveis, - ou seja, bens no sentido estrito do termo, significando coisas, - pois se percebe com maior facilidade as relaes jurdicas de direito real em que o empresrio figura como titular, como p. ex. a propriedade sobre maquinrio, ou o imvel em que se estabelece. Contudo, so comuns os exemplos de empresrios que exercem atividade econmica sem serem titulares de relao jurdica de direito real alguma. Tome-se como referncia o seguinte exemplo, abundante na sociedade brasileira. Para o exerccio de atividade econmica, um empresrio celebra um contrato de locao de determinado imvel (em razo deste contrato, o empresrio figura num dos plos de uma relao jurdica obrigacional). Neste imvel, o empresrio organiza e exerce a atividade de venda de gneros alimentcios, com base em bens materiais e imateriais cujo uso lhe permtido em razo da celebrao de um contrato de franquia de marca e know-how e outro de leasing de equipamentos (e em razo destes contratos, o empresrio figura num plo de outra relao jurdica obrigacional). Para o exerccio da atividade, o empresrio necessita da fora de trabalho humano, de tal forma que contrata empregados (e mais uma vez figura o empresrio em relaes jurdicas obrigacionais). Busca-se demonstrar com o exemplo acima exposto o fato de que comum que empresrios exeram atividade empresarial sem que se faa necessrio que ele figure em relao jurdica de direito real alguma, com o que, acredito ter fundamentado a seguinte concluso: o estabelecimento empresarial, considerado como o complexo de bens organizado pelo empresrio para o exerccio da empresa, formado por bens no sentido lato do termo, e no apenas por coisas. Conforme ensina Gomes, Tomada no sentido mais claro, a palavra bem confunde-se com o objeto dos direitos; designa as coisas e aes humanas (comportamento que as pessoas podem exigir umas das outras).25 Assim, o empresrio que organiza um conjunto de bens para o exerccio de atividade econmica, adquire o poder de gesto e controle sobre esses bens que so orientados justamente para o exerccio da atividade econmica com a finalidade de serem evitados custos de transao. Este poder de gesto e controle sobre os bens de produo , para o direito, a empresa, que se enquadra na categoria jurdica de situao jurdica complexa. Diz-se situao jurdica complexa porque ela formada por relaes ju-

Within these limits, he can therefore direct the other factors of production. COasE, Ronald H. The nature of the firm 1937. http://people. bu.edu/vaguirre/courses/bu332/nature_firm. pdf. acesso em: 7/3/2005.
24 25

GOmEs, Orlando. Introduo ao direito civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 199.

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rdicas obrigacionais, relaes jurdicas de direito real, por direitos potestativos e estados de sujeio, e por nus jurdicos. Isto porque, o empresrio, ao organizar os bens de produo passa a ser titular de uma srie de relaes jurdicas e situaes jurdicas que assumem as mais diversas matizes, mas que, em comum, possuem a pertinncia ao mesmo sujeito (o empresrio) que lhes d destinao unitria. H, no direito, uma situao jurdica anloga empresa, que a propriedade. Para Nicol, o paralelismo assim entre propriedade e empresa perfeito: por um lado, proprietrio, propriedade, bem; por outro, empresrio, empresa, estabelecimento. Assim a figura do empresrio no se confunde com aquela posio subjetiva que chamamos status ou condio profissional, mas se coloca como a qualidade correlata titularidade do direito de empresa.26 A empresa enquanto o poder de gesto de um plexo de relaes patrimoniais inserida na categoria da situao jurdica complexa.

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NICOl, Rosario. Riflessioni sul tema dellimRiflessioni presa in: Il diritto privato nella socit moderna. Bologna: Il mulino, 1971. p. 420.

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BloCo 3 aulas 5 e 6 - desenvolvimentos e estgio atual do direito ComerCial Como estatuto jurdiCo do poder de empresa

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aula 5: o mBito de apliCao do direito ComerCial


objetiVos pedaggicos da aUla 5 a) competncias

Reflexo dogmtica.
b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Compreender o impacto prtico de debate terico. Especficas Identificar o tradicional mbito de aplicao do direito comercial
c) contedos

Formao histrica do direito comercial como direito especial. Fases do direito comercial.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria de texto de apoio da Aula 5, consistente em excerto do artigo seguinte: CAVALLI, Cssio M. . O direito da empresa no novo Cdigo Civil. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, v. 131, p. 153-184, 2003.

pergUntas preparatrias

Quais foram, ao longo dos tempos, as fronteiras do direito comercial? De que modo elas podem influenciar na delimitao contempornea do direito comercial? Quais as fronteiras atuais do direito comercial?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica

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dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

Leitura complementar de: Tullio Ascarelli. O desenvolvimento histrico do direito comercial e o significado da unificao do direito privado. In Revista de Direito Mercantil 114, pp. 237-252. Orlando Gomes e Antunes Varela, A comercializao do direito civil, In: Direito econmico, So Paulo: Saraiva, 1977, pginas 61-70. Hernani Estrella. A comercializao do Direito Civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 185, n. 675-676, p. 31-45, set./out. 1959. Antnio Menezes Cordeiro, Manual de direito comercial, v. 1, Coimbra: Almedina, 2001, pginas 19-51.

teXto de apoio da aUla 5

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O novo Cdigo Civil, em seu Livro II, cuidou Do Direito de Empresa, que abrange os arts. 966 a 1.196. Afora esses artigos, h diversas outras disposies do novo Cdigo que, conquanto no se encontrem no Livro II, so atinentes matria, como, a ttulo exemplificativo, os arts. 45, 48, 49, 50, 51, 82, inc. III, 89, 90, 91, 927, nico, 931, 932, III, 933, 2.031, 2.033, 2.035, 2.037 e 2.045. Desse modo, mesmo sem mencionar-se a legislao esparsa, logo se percebe quo vasta a matria de que se tratar, razo pela qual o presente ensaio ficar delimitado ao que concerne teoria da empresa e sua significao no novo Cdigo. O art. 2.045 do novo Cdigo Civil revogou expressamente a Primeira Parte do Cdigo Comercial (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850), que abrangia os arts. 1. a 456, dedicados a regular (1) o comerciante e seus auxiliares (arts. 1. a 120); (2) os contratos e obrigaes mercantis (arts. 121 a 286); e (3) as sociedades comerciais (arts. 287 a 353). Assim, a um s tempo, o novo Cdigo ps fim histrica dicotomia do direito privado, de forma a unific-lo27, ao extinguir a noo de comerciante, a dualidade de tratamento das obrigaes e de diversos tipos contratuais e, por fim, ao extinguir as sociedades comerciais. E a base sobre a qual se assentou to expressiva guinada legislativa consiste na teoria da empresa. A teoria da empresa tem sua origem ligada ao direito comercial. Assim, comum a afirmao de que a teoria da empresa uma extrapolao da teoria dos atos de comrcio, pela qual a figura do comerciante teria sido substituda pela figura do empresrio28. A assertiva, em parte, correta, tanto que o novo Cdigo, em seu art. 2.037, determinou que, Salvo disposio em contrrio, aplicam-se aos empresrios e sociedades empresrias as disposies

Rosario NICOl, Riflessioni sul tema dellimpresa. Bologna: societ editrice il mulino, 1971, pp. 409-410, ao falar da unificao legislativa do direito privado, afirma que Esta inovao sistemtica no pode ser considerada simplesmente como uma frmula tecnicamente melhor para a disciplina da matria, mas deve ser entendida, quais sejam as contingncias e os motivos ocasionais que aparentemente podem parecer que a tenham determinado, como o sinal de uma efetiva superao consciente, em sede histrica, do processo dialtico que levava a distinguir e a contrapor um direito comum a um direito especial da atividade comercial. O ordenamento jurdico da empresa nos seus aspectos, subjetivo e objetivo, instrumental e final, que compreende a grande parte da atividade econmica, no pode no estar hoje no centro de uma codificao que pretenda ser moderna, e considerar tal ordenamento como um direito especial seria indubitavelmente anacrnico e anti-histrico.

Rubens REQUIO, Curso de direito comercial, 22. ed. so paulo: saraiva, 1995. v. I, p. 66, afirma que No h dvida que o empresrio comercial, na linguagem do direito moderno, o antigo comerciante. Giuseppe FERRI. Manuale di diritto commerciale. 2. ed. Roma: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1959, pp. 3-4, afirma que No mbito dos negcios jurdicos patrimoniais possvel individuar uma categoria de negcios que apresentam caractersticas prprias pelas quais se diferenciam do outros negcios patrimoniais e que formam categoria unitria, em considerao da identidade da funo econmico-prtica qual respeitam: se trata dos negcios que, por meio da produo e da troca, dedicam-se predisposio dos bens ou dos servios para o mercado em geral. Esta categoria de negcios, agora por tradio plurissecular, assume a denominao de negcios comerciais, e, em conseqncia, direito comercial, vem denominado o complexo de normas jurdicas que especificamente o regulam.
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de lei no revogadas por este Cdigo, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis. Mas, por outro lado, identificar-se o empresrio como mero sucessor do comerciante assero que se revela impregnada de um apego histrico injustificado que acaba por escamotear as profundas transformaes ocorridas na estrutura socioeconmica e, por via de conseqncia, jurdica, do que decorre manifesto prejuzo para a compreenso do atual significado do direito da empresa. Com efeito, o direito comercial, guiado pelo avano capitalista, criou novas realidades no explicadas juridicamente pelas categorias tradicionais do direito, pondo em destaque, assim, as transformaes socioeconmicas, que foram apreendidas por diversos ramos do direito que, ao se desenvolverem, acabaram por colocar em xeque a prpria existncia do direito comercial29. O direito comercial surge como decorrncia do renascimento da atividade mercantil, por obra dos mercadores das praas de comrcio italianas durante a Baixa Idade Mdia. Por isso, foi chamado de ius mercatorum, direito dos mercadores. O direito mercantil , em primeira anlise, o sistema de normas reguladoras, na ordem privada, das relaes humanas constituintes do comrcio ou dele emergentes. Etimologicamente, o vocbulo, que as exprime, traduz o latino - commercium. Aglutinaram-se, para form-lo, a preposio cum, a significar continuidade, concomitncia de ao, e o substantivo merx, mercadoria, vitualha, comestvel, gnero ou produto.30 Assim, o direito comercial historicamente surge e se afirma como um ramo especial do direito privado, destinado a regular a atuao daqueles que se dedicavam atividade comercial, i. , os comerciantes. Formou-se, ento, o direito comercial como um direito especial, pois os comerciantes exerciam a atividade econmica que ento dava seus primeiros passos31 e, portanto, reclamava normas jurdicas aptas a regul-la, no encontradas no direito comum, composto de normas voltadas a regular a atividade que constitua a matriz econmica preponderante na poca, a atividade agrcola, fortemente vinculada terra e propriedade imobiliria. Formava-se, assim, a dicotomia direito civil - direito comercial. O direito comercial formou-se dos usos e costumes dos comerciantes. Por isso, chamaram-no direito consuetudinrio. Os usos e costumes so leis que se fazem com o tempo. Face ausncia do monoplio legiferante por Estados nacionais, que ainda no se haviam formado, o direito comercial evoluiu de forma rpida e uniforme entre os povos32. Para atenderem s suas necessidades, os comerciantes organizaram-se em corporaes, as quais, por meio de tribunais consulares, resolviam conflitos havidos entre comerciantes mediante a aplicao de normas constitudas pelos usos e costumes mercantis, razo pela qual o direito comercial foi tambm conhecido como direito consular ou estatutrio. Nesse primeiro momento, contudo, as normas comerciais somente eram aplicadas queles que fossem matriculados na corporao. Por essa razo denominou-se esta fase do direito comercial de fase subjetiva, pois as

Conforme Tullio asCaREllI, O desenvolvimento histrico do direito comercial e o significado da unificao do direito privado. In Revista de Direito mercantil 114, p. 252, o conceito de empresrio vincula-se, como lembrado, ao de comerciante do revogado Cdigo de Comrcio italiano, mas o seu relevo j no decorre da aplicao de um estatuto pessoal e sujeio a um ordenamento particular, nem da aplicabilidade em geral de um ordenamento particular de atos cumpridos pelo sujeito, mas essencialmente da disciplina privatista de concorrncia e da publicista da economia.
29 30 FERREIRa, Waldemar martins. Tratado de direito mercantil brasileiro. 2. ed. so paulo: liv. Ed. Freitas Bastos, 1948, v. I, p. 27.

paul REHmE, Histria universal del derecho mercantil. madrid: Editorial Revista de Derecho privado, 1941, afirmou que Durante a Idade mdia, os sujeitos da vida econmica, e em especial do comrcio, eram entes sociais de volume muito mais reduzido do que no sculo XVII ou no XVIII.
31 32 FERREIRa, Waldemar martins. Elaborao do conceito de empresa para extenso do mbito comercial, Revista Forense, n. 158, maro-abril de 1955, p. 35.

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normas de direito comercial eram aplicadas to-somente aos comerciantes, considerados como aqueles regularmente matriculados numa corporao. Assim, o mbito de aplicao do direito comercial era bem delimitado pela (a) existncia de normas especiais, surgidas dos usos e costumes (em contraposio s normas de direito comum, presas tradio romano-cannica) e pela (b) existncia de uma jurisdio especial para resolver conflitos havidos entre determinados sujeitos, os comerciantes (em contraposio jurisdio comum, a que se submetiam os no-comerciantes).33 Em razo do aumento da importncia econmica da atividade comercial, - os comerciantes cada vez mais contratavam com no-comerciantes -, ampliou-se a abrangncia da jurisdio consular, que passou a conhecer de causas que envolviam relaes entre comerciantes e no-comerciantes. Essas relaes foram chamadas de negcios mistos34. Veio disso a necessidade de determinar-se o que constitua a matria de comrcio, da competncia exclusiva dos tribunais consulares, a fim de se ditarem normas excludentes dos conflitos de jurisdio.35 Em decorrncia da Revoluo Francesa de 1789, os costumes das corporaes foram condenados pela lei de 14-17 de junho de 1791 e todas as regras corporativas desapareceram.36 Foi a chamada lei Le Chapelier. Poucos anos aps, em 1807, foi promulgado o Cdigo Comercial francs, o qual, encerrando a fase subjetiva do direito comercial, inaugurou a sua denominada fase objetiva. A jurisdio comercial foi mantida37, mas as normas de direito comercial passaram a ser aplicadas no mais queles regularmente matriculados numa corporao, mas queles que praticassem habitualmente atos de comrcio, expressamente enumerados no art. 632 do Cdigo napolenico. Ao longo do sculo XIX, diversos pases seguiram o exemplo da codificao francesa, promulgando seus Cdigos de Comrcio, nos quais adotou-se a teoria dos atos de comrcio de inspirao francesa. O Brasil seguiu esse mesmo rumo ao estabelecer, no art. 4. do Cdigo Comercial, de 1850, que Ningum reputado comerciante para efeito de gozar da proteo que este Cdigo liberaliza em favor do comrcio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comrcio do Imprio, e faa da mercancia profisso habitual. O acento, aqui, colocava-se no efetivo exerccio profissional da mercancia, a qual era definida no art. 19 do Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, que dispunha acerca da competncia da jurisdio comercial: Art. 19. Considera-se mercancia: 1. A compra e venda ou troca de efeitos mveis ou semoventes, para os revender por grosso ou retalho, na mesma espcie ou manufaturados, ou alugar seu uso; 2. As operaes de cmbio, banco e corretagem; 3. As empresas de fbricas, de comisses de depsito, de expedio, consignao e transportes de mercadorias, de espetculos pblico; 4. Os seguros, fretamento, riscos, e quaisquer contratos relativos ao comrcio martimo; 5. A armao e expedio de navios.

33 para Tullio asCaREllI, O desenvolvimento histrico do direito comercial e o significado da unificao do direito privado. In Revista de Direito mercantil 114, p. 239, O direito comercial distingue-se, ento, do direito comum no que diz respeito s suas fontes, porque estas residem acima de tudo na autonomia corporativa e nos costumes dos comerciantes, direito esse outrossim no apenas a estes aplicvel, mas por eles elaborado, com uma jurisdio especial que a das corporaes e das feiras, com uma autonomia corporativa comparvel das diversas classes sociais e fruto da autonomia de que estas gozam no direito medieval. 34 GalGaNO, Francesco. Storia del diritto commerciale, 2. ed. Bologna: societ editrice il mulino, 1980, p. 96. 35 FERREIRa, Waldemar martins. Elaborao do conceito de empresa para extenso do mbito comercial, Revista Forense, n. 158, maro-abril de 1955, p. 36. 36 RIpERT, Georges. O regimen democrtico e o direito civil moderno. so paulo: saraiva e Cia., 1937, pp. 26-27. 37

FERRI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. 2. ed. Roma: UTET, 1959, p. 7.

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Em 9 de outubro de 1875, foi promulgado o Decreto n. 2.662, que autorizou o governo a suprimir os Tribunais e Conservatorias do Comrcio, e a organizar Juntas e Inspetorias comerciais. No ano seguinte, foi promulgado o Decreto n. 6.385, de 30 de novembro de 1876, que firmou a competncia dos juzes de direito para conhecer das causas comerciais. Ou seja, suprimiu-se a jurisdio comercial. As causas comerciais passaram a ser julgadas pelos mesmos juzes e tribunais das causas civis, embora mantida a dualidade processual.38 Assim, a noo de ato de comrcio no mais posta em funo de uma questo de competncia: o ato de comrcio assumiu um relevo substancial diverso do processual.39 Restava, assim, no Brasil, apenas a importncia da noo de ato de comrcio para (a) determinar-se qual a lei aplicvel a determinado negcio e (b) determinar-se quem era comerciante e, portanto, sujeito aos direitos e deveres previstos pelas leis comerciais. O conceito de ato de comrcio, contudo, extravasava a noo econmica de comrcio evidenciada na origem etimolgica da palavra. A teoria dos atos de comrcio, assim, no explicava novas formas negociais criadas pelos comerciantes, decorrentes da transio do capitalismo comercial ao capitalismo industrial40. Os comerciantes passaram a exercer atividade de produo de bens, e se tornaram, assim, os chefes da indstria. Da a afirmao corrente na doutrina de que a enumerao dos atos de comrcio seria meramente exemplificativa, com o que se permitiria a aplicao do direito comercial a atos surgidos da prtica negocial e no previstos pelo legislador41. O Cdigo de Comrcio italiano, de 1882, p. ex., em seu art. 3., n. 3, incluiu no conceito de comrcio a especulao imobiliria, atravessando uma fronteira que parecia intransponvel.42 Outra imperfeio da teoria dos atos de comrcio consistia na ausncia de explicao de porque determinados atos praticados por no-comerciantes eram reputados comerciais - e, portanto, sujeitos s normas do direito comercial -, sem que aqueles que os praticassem fossem reputados comerciantes. Assim, a tarefa de delimitar o conceito de ato de comrcio mostrouse impossvel43, a ponto de Braslio Machado, sobre o ato de comrcio, pontificar: problema insolvel para a doutrina, martrio para o legislador, enigma para a jurisprudncia. O erro talvez consistisse no fato de no se perceber o que deveria ser percebido: a distino no consistia na espcie do ato, se comercial (no sentido etimolgico) ou no, mas no exerccio de uma atividade econmica44. Muitos tentaram obviar o impasse, criando estruturas artificiais de explicao da distino civil e comercial45 por meio de classificaes como a (a) dos atos de comrcio subjetivos e objetivos ou a (b) dos atos de comrcio por natureza, por conexo e por imposio legal. Mas a tentativa, como a histria mostrou, fez gua e naufragou. Em razo da imensa projeo dos comerciantes na sociedade da economia industrial, as normas do direito comercial foram tambm aplicadas aos deno-

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GONalVEs NETO, alfredo de assis. Apontamentos de direito comercial. Curitiba: Juru, 1999, p. 67. FERRI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. 2. ed. Roma: UTET, 1959, p. 7.

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a sociedade disciplinada pelo Cdigo Napolenico ainda largamente fundada na propriedade agrria e nas rendas de capital, num capitalismo ainda prevalecentemente comercial e numa indstria malsada da fase artesanal. asCaREllI, Tullio. O desenvolvimento histrico do direito comercial e o significado da unificao do direito privado. In Revista de Direito mercantil 114, p. 247.
40 41

GONalVEs NETO, alfredo de assis. apontamentos de direito comercial. Curitiba: Juru, 1999, pp. 54 e ss.

asCaREllI, Tullio. Panorama do direito comercial. so paulo: saraiva e Cia., 1947, pp. 36 e 37. Nesse mesmo sentido, cf. ROCCO, alfredo. Princpios de direito comercial. so paulo: livraria acadmica saraiva e C., 1931, p. 174.
42

VIVaNTE, Cesare, Tratado de derecho mercantil, v. I. madrid: academia Editorial Reus, 1932, p. 21 - at agora, nem a cincia nem a lei conseguiram distinguir com uma separao clara as relaes jurdicas que devem regularse com leis comerciais das que se submetem disciplina das leis civis. Diria-se que a unidade essencial da vida econmica se rebela contra essa artificial separao.
43

pONTEs DE mIRaNDa, Tratado de direito privado, 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1.971, t. XV, p. 407, quanto extenso do conceito de empresa, que se apropriava do direito comercial, disse: Quem quer a a analise nas trs espcies tpicas (empresas industriais, empresas agrcolas, empresas comerciais) logo percebe quo artificial hoje o direito comercial visto como ramo, parte, do direito, a que se pretendeu e se pretende dar existncia ao lado dos outros ramos do direito privado. a empresa comercial, e no agrcola, ou industrial, somente porque o seu fim a produo comercial. Isso no justifica que se trate como algo de heterogneo em relao s outras espcies de empresa. O fato econmico o mesmo.
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a talvez mais bem elaborada doutrina acerca do conceito de ato de comrcio foi a construda por alfredo ROCCO, que distinguia os atos comerciais por natureza intrnseca dos atos comerciais por conexo. aqueles conferiam a qualidade de comerciante a quem os praticasse; estes, no, pois eram apenas atos conexos ao comrcio. cf. ROCCO, alfredo. Princpios de direito comercial. so paulo: livraria acadmica saraiva e C., 1931, pp. 218-219. pois h atos que so constitutivos da interposio, outros h que servem para a intermediao. Estes so atos em si mesmo economicamente neutros ou equvocos que podem servir os mais variados intuitos ob. cit., p. 219. assim, ato de comrcio , no seu mais clebre conceito, todo o ato que realiza ou facilita uma interposio na troca. ob. cit., p. 223.
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minados negcios mistos, e que portanto fossem aplicadas a praticamente todas as relaes econmicas havidas em sociedade. Esse fenmeno foi descrito por Vivante, na introduo do seu Trattato, na qual ele afirmava que o campo de atuao do direito comercial est quadruplicado, a palavra justa, desde o momento em que sua disciplina se estendeu a qualquer que participe de um ato de ndole comercial: o cidado que se prov de alimento, de um medicamento, de um livro; que deposita no banco suas economias; que assegura um dote para sua filha; que contrata uma penso para a velhice, est sempre regido pelo Cdigo de Comrcio; desde o nascimento at a tumba, passando pelo batismo, pela festa de bodas, pelas celebraes dos defuntos, sempre o Cdigo de Comrcio que governa o ato da pessoa que contrata com uma empresa mercantil.46 Certos atos, como se disse, eram tipicamente comerciais: somente poderiam ser praticados por quem exercesse atividade comercial, i. , fosse comerciante (includo, aqui, o comerciante industrial). A duplicata, p. ex., s poderia ser sacada por comerciante, entendido como aquele que praticasse habitualmente atos de comrcio, ou seja, exercesse atividade comercial. O acento, aqui, encontrava-se no adjetivo comercial e no no substantivo atividade, - representada, esta, pela prtica habitual de atos de fundo econmico com a finalidade de produzir riqueza. Na inrcia da tradio histrica47, percebia-se somente como atividade aquela que fosse comercial, sem que se atentasse s demais espcies de atividade econmica. Por isso, a atividade agrria, a atividade imobiliria ou a atividade de prestao de servios, todas com origem em normas herdadas do direito romano, no eram reputadas comerciais48. Desse modo, aqueles que as praticassem no se beneficiavam de institutos exclusivos dos comerciantes. Isso perdurou at que referidas atividades no-comerciais ganhassem relevo socioeconmico tal que demandasse a adoo de solues oferecidas para as atividades comerciais. O adjetivo comercial foi, gradativamente, perdendo relevo para o substantivo atividade. Nesse percurso, diversas normas surgidas no mbito do direito comercial foram sendo estendidas a pessoas que, (a) conquanto no fossem comerciantes em sentido estrito, eram reputadas comerciantes por lei, ou (b) no eram reconhecidas como comerciantes pelo ordenamento, pois exerciam atividade tida como civil, mas mesmo assim gozavam da proteo que as leis comerciais liberalizavam em favor dos comerciantes, - em manifesta contrariedade, portanto, com a letra do art. 4. do Cdigo Comercial. Assim, ajustam-se ao primeiro grupo, p. ex., a Lei 4.068/62, que em seu art. 1. considerou como comerciantes as construtoras, para que estas pudessem sacar duplicatas. A Lei 6.404/76, - Lei das Sociedades Annimas, - por sua vez, dispe em seu art. 2., 1., que, qualquer que seja o objeto da companhia, ela tida como comerciante49. O cacoete, nestes dois exemplos, consistia em visualizar-se mais a noo de comrcio (espcie) do que

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VIVaNTE, Cesare, Tratado de derecho mercantil, v. I. madrid: academia Editorial Reus, 1932, p. 28.

para Tullio asCaREllI. Panorama do direito comercial. so paulo: saraiva e Cia., 1947, p. 46, o direito comercial constitua uma categoria histrica.
47 48

asCaREllI, Tullio. Panorama do direito comercial. so paulo: saraiva e Cia., 1947, pp. 21 e ss.

O Decr. 8.821 de 30 de dezembro de 1882, que regulamentou a lei 3.150 de 4 de novembro de 1882, dispunha em seu art. 2. que podem ser objeto da sociedade annima: todo gnero de comrcio ou de indstria, as empresas agrcolas, e todos e quaisquer servios de natureza comercial ou civil, uma vez que no sejam contrrios lei, moral e aos bons costumes (Cdigo Comercial, art. 287).
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de atividade econmica (gnero). No segundo grupo, encontram-se a Lei 4.591/64, que, em seu art. 43, III, sujeitou as incorporadoras ao processo falimentar; a Lei 8.245/91, que, em seu art. 51, 4., estendeu o direito renovao compulsria do contrato de locao, at ento instituto tipicamente comercial, s sociedades civis com fins lucrativos; e a Lei 5.474/68 que, em seu art. 20, estendeu a faculdade de sacar duplicatas s empresas, individuais ou coletivas, fundaes ou sociedades civis, que se dediquem prestao de servios. Com efeito, se por um lado o direito comercial ampliou seu mbito de aplicao, por outro, os institutos de direito civil foram incorporando os princpios e institutos do direito comercial, fenmeno que ficou conhecido como comercializao do direito civil, caracterizado pela postergao dos institutos surgidos no direito civil por institutos mercantis50. Esse fenmeno ganhou relevo com o advento do que se convencionou chamar de sociedade ps-industrial, na qual o percentual de riqueza gerado pelo setor de servios superior quele gerado pela indstria. Nos Estados Unidos, conforme noticiou Galgano51, essa modificao ocorreu em 1956, na Itlia, em 1982 e, no Brasil, conforme registrou Timm52, a guinada para a sociedade ps-industrial ocorreu na transio da dcada de 80 para a de 90. Assim, tal qual ocorreu a transio do capitalismo comercial para o industrial, recentemente ocorreu a transio deste para o capitalismo ps-industrial, o que caracteriza a sociedade atual como uma sociedade de servios. Estes, inicialmente vinculados tradio romana da locao de servios, foram aos poucos tomando conta da realidade econmica e, por conseqncia, do direito comercial. Por outro lado, o direito comercial, notadamente na segunda metade do sculo XX, foi perdendo espao como direito obrigacional especial para outro ramo do direito que surgia - o direito do consumidor. Vivante53, j no final do sc. XIX, ao propor a unificao do direito privado, trazia como um de seus mais importantes argumentos a necessidade de criar-se um direito uniforme para regular as relaes entre comerciantes e consumidores, por estarem, estes ltimos, em situao sobremodo vulnervel nas relaes que entreteciam com os negociantes. Esse mesmo argumento acabou por fundamentar a criao de um novo ramo especializado do direito obrigacional, que o direito do consumidor. Curiosamente a noo de empresa, que acabou por fulminar o direito comercial como direito especial e autnomo, surgiu no Cdigo Comercial francs54, em que se afirmava a teoria dos atos de comrcio. que o art. 632 do Cdigo Francs, ao enumerar os atos de comrcio, fez meno s entreprises, aos empreendimentos. A doutrina, ao tentar explicar a empresa enquanto ato, percebeu que ela no era ato, mas um conjunto de atos coordenados, ou seja, uma atividade.55 O art. 19 do Regulamento 737 de 1850, traduo quase literal do art. 632 do Cdigo Comercial francs, dispunha em seu 3. que as empresas de fbricas, de comisses de depsito, de ex-

a nova ordem econmica instaurada no rasto da revoluo industrial, ao tempo em que vitalizava o Direito Comercial, estimulava a ampliao do seu mbito de aplicao pela crescente prtica por no-comerciantes de atos originariamente criados para o exerccio do comrcio. prtica que cada dia amida, entrando nos hbitos sociais o uso do cheque, a emisso da promissria, a compra e venda de aes e outros valores mobilirios, a alienao fiduciria em garantia e tantos outros atos dantes prprios dos negociantes. a nova ordem econmica exigia, por outro lado, a libertao do subjetivismo que, historicamente, fazia do Direito Comercial um direito especial de uma categoria de pessoas, para que se desenvolvesse o processo de objetivao de seus princpios e normas e viesse a se relacionar com o Direito Civil em outras bases. GOmEs, Orlando. A comercializao do direito civil. In Direito econmico. so paulo: saraiva, 1977, p. 62. Cf. tb. GalGaNO, Francesco. Storia del diritto commerciale, 2. ed. Bologna: societ editrice il mulino, 1980, pp. 96-97.
50

GalGaNO, Francesco. Il rapporti di scambio nella societ post-industriale, in Il diritto privato futuro. Napoli: Edizioni scientifiche Italiane, 1993, p. 61.
51

TImm, luciano Benetti. A prestao de servios - do Cdigo Civil ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. porto alegre: sntese, 2000, p. 15, nota 1, Registra o autor que, segundo o Relatrio do projeto Rs 2010, de maio de 1997, elaborado pela secretaria da Coordenao e planejamento do Estado do Rio Grande do sul e pela Fundao de Economia e Estatstica siegfried Emanuel Heuser, que, em 1985, os servios correspondiam a 46,61% do pIB brasileiro. Em 1990, a 53,09% e, em 1995, a 57,20%. O setor industrial, por sua vez, em 1985, correspondia a 42,27%; e, em 1995, a apenas 31,44%.
52 53

VIVaNTE, Cesare, Tratado de derecho mercantil, v. I. madrid: academia Editorial Reus, 1932, pp. 32 e ss. O comercialista peninsular chegou, inclusive, a propor mecanismos coletivos de controle dos contratos, tal qual ocorre hoje em dia no direito do consumidor.

54 GalGaNO, Francesco. Storia del diritto commerciale, 2. ed. Bologna: societ editrice il mulino, 1980, p. 165.

Embora havendo um claro precedente na noo de comerciante, elaborado nos sistemas de direito comercial de tipo objetivo, o conceito de atividade se apresenta como novo em relao s nossas habituais categorias jurdicas que se referem, ao contrrio, ao ato. asCaREllI, Tullio. O desenvolvimento histrico do direito comercial e o significado da unificao do direito privado. In Revista de Direito mercantil 114, p. 251. FERREIRa, Waldemar. Elaborao do conceito de empresa para extenso do mbito comercial, In Revista Forense, n 158, maro-abril de 1955, p. 37, noticiou crtica formulada por albert Wahl quanto ao emprego da palavra entreprise pelo Cdigo francs, pois, ou o legislador teria utilizado a palavra empresa sem ter percebido que ela no possui o mesmo significado que acte, ou ele teria confundido o comerciante com o indivduo que pratica um ato de comrcio.
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pedio, consignao e transportes de mercadorias, de espetculos pblico reputavam-se mercancia, com o que aludia-se, pela vez primeira, a certas atividades como sendo comerciais. Nesse mesmo rumo seguiu o art. 3. do Cdigo Comercial italiano de 1882, que reputava atos de comrcio diversas espcies de empresas. Foi assim que surgiu a noo de empresa para o direito, antes mesmo que a economia, e qui a prpria cincia jurdica, tivesse percebido o fenmeno56. Desse modo, a noo de empresa foi, num primeiro momento, visualizada pela doutrina sob prisma dos atos de comrcio57. Assim, empresa seria um ato de comrcio, tal qual o ato de intermediao na circulao de bens mveis consistente na compra para a revenda. Aquele que praticasse profissionalmente tais atos de intermediao na troca seria reputado comerciante, tal qual aquele que exercesse habitualmente empresa tambm seria reputado comerciante. Assim, o suporte ftico da figura do comerciante continha elementos econmicos como, p. ex., (a) a interposio na troca de coisas mveis ou (b) a organizao dos fatores de produo, ou seja, o exerccio de empresa. por essa razo que alguns comercialistas de pases que possuam cdigos de inspirao francesa identificaram o contedo jurdico com o contedo econmico da empresa. Para VIVANTE, p. ex., a empresa um organismo econmico que, por seu prprio risco, recolhe e pe em atuao sistematicamente os elementos necessrios para obter um produto destinado troca. A combinao de vrios fatores, natureza, capital, trabalho, que associando-se produzem resultados impossveis de conseguir se atuassem separados, e o risco que o empresrio assume ao produzir uma nova riqueza, so os dois requisitos indispensveis a toda empresa.58 O direito mercantil faz seu este conceito econmico de empresa59. Contudo, para Vivante, no era toda empresa (no sentido econmico) que qualificava algum como comerciante, mas somente aquelas espcies de empresa previstas no Cdigo de Comrcio.60 Contestando a opinio de VIVANTE ergueu-se a crtica de ROCCO61, que sustentou que o conceito econmico de empresa supera em extenso o seu conceito jurdico, pois a) - o elemento econmico da empresa encontra-se, no s nos atos qualificados de empresa pelo cdigo, mas em todos os atos de comrcio constitutivos. Assim, acha-se na compra para revenda e sucessivas revendas, isto , acha-se no comrcio propriamente dito, porque o comrcio tambm um ramo da produo econmica e toda produo comercial implica uma organizao dos vrios fatores de produo, destinada a produzir e a produzir para o mercado em geral; donde h que concluir que a simples compra para a revenda e as sucessivas revendas, o comrcio enfim, so uma empresa no s no sentido mais lato, como no mais restrito.62 Ademais, sustentava ROCCO que um elemento comum a todos os atos de comrcio no pode ser tomado como critrio distintivo de uma s e nica categoria deles. O carter de empresa no sentido econmico no

56 GalGaNO, Francesco. Storia del diritto commerciale, 2. ed. Bologna: societ editrice il mulino, 1980, p. 165, afirma que O conceito de empresa estranho tradio mais antiga do direito comercial: as fontes intermdias empregam noes como aquelas de artificium, mercantia, negotiatio e assim por diante. E, todavia, o conceito jurdico de empresa mais antigo de quanto comumente se cr: entra no mundo das categorias jurdicas no incio do sculo passado, antes que a cincia econmica houvesse elaborado o prprio conceito de empresa. 57 GalGaNO, Francesco. Storia del diritto commerciale, 2. ed. Bologna: societ editrice il mulino, 1980, p. 166, afirma que Neste primitivo conceito de empresa, restritivo e subordinado a um prximo conceito de <<ato de comrcio>>, se reflete por um lado o estgio da economia ainda definvel como <<capitalismo comercial>>, no qual o comrcio, e no a indstria, o fator propulsor do desenvolvimento econmico.

VIVaNTE, Cesare, Tratado de derecho mercantil, v. I. madrid: academia Editorial Reus, 1932, p. 131.
58

VIVaNTE, Cesare, Tratado de derecho mercantil, v. I. madrid: academia Editorial Reus, 1932, p. 131.
59

VIVaNTE, Cesare, Tratado de derecho mercantil, v. I. madrid: academia Editorial Reus, 1932, p. 130, afirmou que Duas condies so necessrias para que os negcios compreendidos neste grupo adquiram o carter comercial: uma, geral, que devem ser verificados por uma empresa; outra, especial, que a empresa deve pertencer por seu objeto a um dos nmeros especificados no art. 3 sob o nome de empresas. necessrio apoiar-se em ambos requisitos para interpretar a lei e para estend-la.
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ao que parece, ROCCO, buscando identificar um trao comum a todos os atos de comrcio, no atentou para o fato de que VIVaNTE restringiu a noo de empresa s espcies que tivessem como objeto um daqueles previstos no Cdigo de Comrcio italiano. Esse lapso de ateno de ROCCO, ao que parece, contribuiu para que grande parte da doutrina acerca dos atos de comrcio interpretasse equivocadamente VIVaNTE, como se ele tivesse simplesmente equiparado a noo jurdica de empresa noo econmica de empresa, pela simples afirmao de VIVaNTE, tomada isoladamente e transcrita por ROCCO em seu Princpios, segundo a qual O direito mercantil faz seu o conceito econmico de empresa. VIVaNTE, Cesare, Tratado de derecho mercantil, v. I. madrid: academia Editorial Reus, 1932,, p. 130. assim, face imensa projeo de VIVaNTE perante os comercialistas de todo o mundo da civil law, muitos tomaram a assertiva como absoluta, e at hoje, - de h muito ultrapassada a questo dos atos de comrcio, que inspirou a assertiva do professor de Roma -, muitos a repetem.
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ROCCO, alfredo. Princpios de direito comercial. so paulo: livraria acadmica saraiva e C., 1931., p. 178.
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pode ser aquela diferena especfica que distingue as empresas do cdigo de todos os outros atos de comrcio. Alm de que: b) - h empresas no sentido econmico que no so empresas, segundo o cdigo.63 Assim, seguiu a autor na busca de um elemento comum a todos os atos de comrcio, dentre os quais encontrava-se a empresa. O direito tem necessidade de critrios de delimitao e de classificaes precisas e, se se admite que nem todas as empresas no sentido econmico so empresas no sentido jurdico, torna-se necessrio ento achar um critrio de distino preciso, que no pode deixar de ser qualitativo, deixando assim de ser suficiente esse critrio indeterminado que nos fornece a distino da cincia econmica.64 Desse modo, afirmou que a empresa seria um ato de interposio na troca do trabalho.65 Percebe-se que as teses sustentadas por esses dois grandes juristas cada vez mais os afastavam da tormentosa conceituao dos atos que configuram o commercium rumo incmoda noo da organizao dos elementos necessrios (VIVANTE), consistente na intermediao na troca do trabalho (ROCCO), para obter-se um produto destinado ao mercado. Estavam, assim, abertas portas para a construo da teoria da empresa, pois o direito comercial comeava a se desenlear do conceito econmico do comrcio de mercadorias para adotar outro mais amplo, que se impunha em razo da crescente industrializao da sociedade da poca. Assim, a noo de empresa subordinada de comerciante enquanto se est na fase do capitalismo comercial: o seu direito, dos atos de comrcio, como que sua sombra, lhe acompanhava aonde fosse. assim que o conceito de empresa ingressa no mundo jurdico como uma categoria da troca, com o significado de atividade de intermediao ou especulao sobre o trabalho.66 Contudo, a partir do momento em que o comerciante passa a se apropriar dos meios de produo, d-se o ingresso na fase do capitalismo industrial e, ento, a figura do comerciante entra em declnio e se obscurece, passando ao primeiro plano a figura do empresrio, reconhecida pelo Codice de 1942, em seu art. 2.082. Do cotejo da teoria dos atos de comrcio com a teoria da empresa extraise a seguinte concluso preliminar: (a) enquanto dominante a teoria dos atos de comrcio, criticava-se a sua insuficincia para delimitar o campo de aplicao do direito comercial, tendo em vista que ele abarcava situaes que excediam a noo econmica de comrcio. Havia uma visvel dificuldade em dizer-se o que efetivamente era comrcio para o direito e quem era comerciante; mas, (b) com a adoo da teoria da empresa, inverteu-se a situao. que se ps em destaque a noo de exerccio de atividade econmica organizada tendente produo ou circulao de bens ou servios. Assim, a dificuldade consiste no fato de que a noo econmica de empresa excede, em muito, a noo jurdica de empresa, tendo em vista que certas atividades econmicas organizadas no so consideradas empresas pelo direito67. Pode-se assim concluir que, hoje, h dificuldade em afirmar-se, para o direito, o que no empresa e, portanto, quem no empresrio.

ROCCO, alfredo. Princpios de direito comercial. so paulo: livraria acadmica saraiva e C., 1931., p. 179.
63

ROCCO, alfredo. Princpios de direito comercial. so paulo: livraria acadmica saraiva e C., 1931., p. 180.
64

ROCCO, alfredo. Princpios de direito comercial. so paulo: livraria acadmica saraiva e C., 1931., p. 222.
65 66 GalGaNO, Francesco. Storia del diritto commerciale, 2. ed. Bologna: societ editrice il mulino, 1980, p. 166. 67

Cf., p. ex., o pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil, que estabelece que No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

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O conceito de empresa tout court, desacompanhado de qualquer adjetivo, - como, p. ex., empresa comercial, industrial, agrria ou de servios -, acaba por englobar todos os setores da atividade econmica.68

O conceito de empresa acolhido pelo cdigo aquele da Carta del lavoro, no ligado a setores particulares da economia, porm abrangendo cada forma de atividade produtiva organizada; agrcola, industrial, comercial, creditcia; nem ligado a especiais dimenses quantitativas, porm envolvendo a grande e mdia empresa, assim como a pequena empresa do cultivador direto do fundo, do arteso, do pequeno comerciante, salvo, para a pequena empresa as particularidades do seu estatuto.asQUINI, alberto. Perfis da empresa. In Revista de Direito mercantil 104, p. 113.
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aula 6: o direito ComerCial e a doutrina dos perfis da empresa


objetiVos pedaggicos da aUla 6 a) competncias

Reflexo dogmtica.
b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Especficas Identificar os significados jurdicos tradicionais da noo de empresa
c) contedos

Os perfis da empresa. Empresrio. Empresa. Estabelecimento. Instituio.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria de texto de apoio da Aula 6, consistente em excerto do artigo seguinte: CAVALLI, Cssio M. . O direito da empresa no novo Cdigo Civil. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, v. 131, p. 153-184, 2003.

pergUntas e proposies preparatrias

Quais so os significados jurdicos da empresa? Quais os dispositivos do Cdigo Civil brasileiro se referem empresa como empresrio, como atividade, como estabelecimento ou como instituio?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica


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dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

Alberto Asquini. Perfis da empresa. In: Revista de Direito Mercantil, 104, pp. 109-126.

teXto de apoio da aUla 6

A empresa , fundamentalmente, atividade organizada. Assim, foi associada figura subjetiva daquele que a exerce, primeiramente figura do comerciante, por fora da teoria dos atos de comrcio, e, atualmente, ao empresrio. No entanto, a empresa, enquanto conjunto dos fatores de produo organizados para o exerccio de uma atividade, havia despertado a ateno dos juristas para uma outra relevante acepo jurdica da empresa: a de estabelecimento comercial. Na Alemanha, a empresa foi estudada no ano de 1867 pelo comercialista WILHELM ENDEMANN, que a denominava Geschft (negcio)69, a qual seria caracterizada, inicialmente, pela finalidade de conferir lucro ao seu proprietrio mediante o aumento da produo. Contudo, em razo da noo de organizao, percebeu-se que o negcio possua vida prpria70, pois o seu proprietrio, muitas vezes, figurava apenas como a cabea ou a alma do negcio71, isso quando o negcio no prescindisse do seu dono, funcionando por si. Assim, afirmou-se que, por possuir caractersticas prprias, o estabelecimento se dissociaria de seu proprietrio, pois os auxiliares dedicam suas foras de trabalho ao negcio. O estabelecimento seria, ento, um organismo, distinto das pessoas que lhe deram origem.72 Estariam abertas as portas subjectividade jurdica, funcionando os auxiliares como rgos. Estava lanado o repto: evidente que a empresa, assim entendida, tenderia a ocupar o lugar de personalidade coletiva ou, pelo menos, duma personalidade comercial.73 Essa tendncia deve-se, em parte, ao fato de ser a empresa uma organizao dos fatores da produo, entre os quais se encontra o trabalho. A noo de trabalho composta pela noo de relao jurdica de trabalho. E relao jurdica pressupe sujeitos. Despontou, assim, a tendncia a personalizar-se o estabelecimento, pois, sendo ele composto por vnculos de jurdicos, deve figurar num dos plos de relaes jurdicas. A empresa, ento, entendida como estabelecimento, seria um quase-sujeito de direito, dotada de uma quase-personalidade74, independente do empresrio.75 O paroxismo dessa doutrina ocorreu na Alemanha, quase um sculo aps, com a idia da empresa em si (Unternehmen an sich). Na verdade, a

69 CORDEIRO, antnio menezes. Manual de direito comercial, I volume, almedina: Coimbra, 2001, p. 209. 70 CORDEIRO, antnio menezes. Manual de direito comercial, I volume, almedina: Coimbra, 2001, pp. 209-210. 71 CORDEIRO, antnio menezes. Manual de direito comercial, I volume, almedina: Coimbra, 2001, pp. 209-210. 72 CORDEIRO, antnio menezes. Manual de direito comercial, I volume, almedina: Coimbra, 2001, pp. 209-210. 73 CORDEIRO, antnio menezes. Manual de direito comercial, I volume, almedina: Coimbra, 2001, pp. 209-210.

mORaEs FIlHO, Evaristo de. Do contrato de trabalho como elemento da empresa. so paulo: lTr, 1993, p. 112.
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notrio que no faltam doutrinas tendentes personificao do tal patrimnio especial tendentes a nele identificar a empresa como sujeito de direito (pessoa jurdica) distinto do empresrio. mas esta tendncia no foi acolhida nem no nosso, nem em outros ordenamentos jurdicos. asQUINI, alberto. Perfis da empresa. In Revista de Direito mercantil 104, p. 118.
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empresa, a ser jussubjectivada, ofereceria, aos juristas, o que a personalidade (normalmente) colectiva j dava, menos o seu nvel significativo-ideolgico. Havia, pois, que reforar indirectamente o poder figurativo e conformador da empresa, o que seria tentado atravs da doutrina, algo sibilina, do Unternehmen an sich: a empresa valeria por si.76 Sobejaram crticas s doutrinas que buscavam subjetivar o estabelecimento, pois um objeto no pode ser ao mesmo tempo sujeito de direito77. Assim, tentou-se outra vez, agora mediante uma inflexo na ideia de empresa. Em vez de se elaborar uma doutrina que tornaria a empresa concorrente da personalidade colectiva, optou-se por aprofundar a sua capacidade para constituir um objeto (unitrio) de negcios e de outras vicissitudes jurdicas.78 A empresa, entendida como estabelecimento, poderia ser alienada. Por essa razo surge a necessidade de serem criadas normas para regrar esse conjunto de bens afetados ao exerccio de determinada atividade, - o estabelecimento -, e sua alienao, pois sua transferncia repentina (a) retirava dos credores do alienante, cujo crdito havia surgido em razo das necessidades do estabelecimento, sua garantia, consistente naqueles bens utilizados pelo empresrio para o exerccio da atividade; (b) como meio de tutelar seu adquirente, o qual muitas vezes assumia o passivo referente ao estabelecimento em verdade muito superior quele registrado na escriturao; e (c) como meio de tutelar o prprio alienante do estabelecimento, pois a garantia do seu crdito, muitas vezes, resultava no prprio estabelecimento alienado, o qual poderia ser facilmente alienado pelo adquirente.79 Paralelamente, porm, percebeu-se que o estabelecimento era composto por determinado conjunto de bens organizados de forma a atrair e manter a clientela. Assim, a proteo do estabelecimento, mediante a proteo individual dos bens que o conformavam, diria respeito tutela contra a concorrncia desleal e defesa do consumidor80. Assim, a empresa pareceria querer abarcar a prpria ideia de comerciante, incluindo o singular (a empresa individual) e, em simultneo, a de estabelecimento ou unidade produtiva.81 Isso porque as caractersticas gerais do conceito econmico de empresa, em qualquer de suas variaes, no permite o seu enquadramento nas tradicionais categorias jurdicas de res ou persona. Da a dificuldade em construir-se o conceito jurdico de empresa. Para uns, em direito, ela assumiria as matizes de um objeto; para outros, de um sujeito82. Nesse vaivm acerca da concepo jurdica da empresa, sobreveio a voz pacificadora de ASQUINI, que demonstrou ser a empresa encarada pelo direito como um fenmeno polidrico, o qual tem, sob o aspecto jurdico, no um, mas diversos perfis em relao aos diversos elementos que o integram.83 Assim, conquanto os autores do Cdigo Civil italiano tenham lanado mo de uma tcnica legislativa denominada metodo delleconomia, segundo a qual as formas jurdicas devem corresponder substncia econmica dos fenmenos regulados pelo direito84, no se pode afirmar que

76 CORDEIRO, antnio menezes. Manual de direito comercial, I volume, almedina: Coimbra, 2001, p. 211. 77 manifestamente demais: o fenmeno deve ser reduzido a dimenses mais apropriadas. CORDEIRO, antnio menezes. Manual de direito comercial, I volume, almedina: Coimbra, 2001, p. 208. cf. mORaEs FIlHO, Evaristo de. Do contrato de trabalho como elemento da empresa. so paulo: lTr, 1993, p. 112. 78 CORDEIRO, antnio menezes. Manual de direito comercial, I volume, almedina: Coimbra, 2001, p. 210.

ZUNINO, Jorge O. Fondo de comercio: rgimen legal de su transferencia. Buenos aires: astrea, 1993, p. 4.
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asCaREllI, Tullio. O desenvolvimento histrico do direito comercial e o significado da unificao do direito privado. In Revista de Direito mercantil 114,, pp. 237-252. E, do mesmo autor, asCaREllI, Tullio. Panorama do direito comercial. so paulo: saraiva e Cia., 1947, pp. 187-213.
80 81 CORDEIRO, antnio menezes. Manual de direito comercial, I volume, almedina: Coimbra, 2001, p. 208. 82 Os autores nem sempre se do conta das duas acepes do conceito de empresa, que revelam problemticas distintas e atendem a estgios diversos do desenvolvimento desse conceito. a empresa um tipo de organizao, cuja conceituao jurdica leva em conta muitas notas, mas no todas, do conceito econmico de empresa. O primeiro dos dois conceitos o da empresa como objeto do direito; outro, o da empresa como sujeito de direito. COUTO E sIlVa, Clvis do. Conceito de empresa no direito brasileiro. In aJURIs 37, julho 1986, porto alegre, p. 43.

asQUINI, alberto. Perfis da empresa. In Revista de Direito mercantil 104, p. 109.


83 84 GalGaNO, Francesco. Storia del diritto commerciale, 2. ed. Bologna: societ editrice il mulino, 1980, pp. 169-170.

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a noo econmica de empresa seja imediatamente utilizvel como noo jurdica.85 O conceito econmico de empresa, ento, se desdobraria nos conceitos jurdicos de empresrio (sujeito), atividade (fato), e estabelecimento (coisa)86. Assim, o empresrio o agente (pessoa, portanto) que exerce atividade por meio da organizao dos fatores de produo. A atividade o conjunto de atos praticados pelo empresrio para a consecuo de um fim determinado. Conforme se demonstrar, a atividade e o fim no consistem em qualquer espcie, mas em atividades prprias de empresrio com fins prprios de empresrio. E o estabelecimento o conjunto de bens organizado e utilizado pelo empresrio para atingir um fim por meio do exerccio da atividade; ou seja, no o estabelecimento composto por todos os bens que integram o patrimnio do empresrio, mas somente por aqueles bens organizados e utilizados para o exerccio de uma atividade orientada para um fim. WALDEMAR FERREIRA, em sua obra Instituies de direito comercial, para explicar os trs perfis da empresa, descreveu figura geomtrica composta por trs crculos concntricos, nos quais tem-se, partindo do centro para a periferia, o estabelecimento, circunscrito pela empresa, e esta pela pessoa natural ou jurdica, merc de cuja vontade aqueles instituem e movimentam-se.87 Desse modo, a codificao italiana (art. 2082), tal qual a brasileira (art. 966), obviou o impasse, ao conceituar o empresrio, - e no a empresa -, como aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios, e o estabelecimento como o conjunto de bens organizado e utilizado pelo empresrio para o exerccio de sua atividade (Cdigo Civil italiano, art. 2555; Cdigo Civil brasileiro, art. 1.142). O Cdigo brasileiro, contudo, no adotou terminologia uniforme para referir-se a cada um dos perfis da empresa. A empresa, em seu perfil subjetivo, o empresrio individual, pessoa natural, ou a sociedade empresria, pessoa jurdica, que exerce atividade econmica organizada prpria de empresrio. No entanto, para referir-se pessoa natural que individualmente exerce atividade empresarial, o Cdigo utiliza trs expresses distintas: (a) empresrio (cf. arts. 226, 967, 968, e 1., 969, 970, 971, 972, 973, 975, 978, 979, 980, 1.142, 1.144, 1.150, 1.152, 1., 1.156, 1.163, e p. nico, 1.166, 1.179, e 2., 1.181, p. nico, 1.184, 2., 1.185, 1.187, p. nico, inc. III, 1.190, 1.191, 1., 1.194, 1.195, 2.031 e 2.037); (b) empresrio individual (cf. art. 931); e (c) empresa (cf. arts. 1.178 e 1.188). Para referir-se pessoa jurdica que exerce atividade empresarial, o Cdigo utiliza as expresses (a) sociedade empresria (cf. arts. 983, 984, 1.142, 1.144, 1.150, 1.179, 1.181, p. nico, 1.184, 2., 1.185, 1.190, 1.191, 1., 1.194 e 2.037); (b) sociedade (cf. arts. 226, 1.187, ., III, e 1.195); e (c) empresa (cf. arts. 931, 1.178, 1.187, II, 1.188 e 1.504).

asQUINI, alberto. Perfis da empresa. In Revista de Direito mercantil 104, p. 113.


85

asQUINI, influenciado pelos ideais fascistas de sua poca, acrescentou a estes trs perfis um quarto: o perfil corporativo ou institucional, relacionado empresa como uma unidade de produo de riquezas da qual participam os trabalhadores. asQUINI, alberto. Perfis da empresa. In Revista de Direito mercantil 104, pp. 122-125.
86

FERREIRa, Waldemar martins. Instituies de direito comercial. so paulo: liv. Ed. Freitas Bastos, 1944. v. I, p.41.
87

FGV DIREITO RIO 33

TEORIa GERal Da EmpREsa

Na terminologia do Cdigo, ento, a expresso empresa utilizada para designar ora o empresrio individual e ora a sociedade empresria. Ao referir-se atividade empresria, o Cdigo utiliza a expresso (a) empresa (cf. arts. 974, e 1. e 2., 1.185, 1.142, 1.155, 1.172 e 1.184). Utiliza, tambm, as expresses (b) atividade (cf. arts. 966, 967, 972, 973, 975, 982, 1.136, 1.168, 1.187 e 1.194), ou (c) atividade negocial (cf. art. 628). E no que respeita ao perfil objetivo da empresa, o estabelecimento, o Cdigo utiliza somente a expresso estabelecimento (cf. arts. 75, 1., 164, 969, pargrafo nico, 1.134, 1.142, 1.143, 1.144, 1.145, 1.146, 1.147, e pargrafo nico, 1.148, 1.149, 1.164, pargrafo nico, 1.178, e pargrafo nico, 1.184, 1., 1.187, pargrafo nico, inc. III, 1.268, 1.467, inc. I). Ademais, o Cdigo Civil freqentemente refere-se aos estabelecimentos secundrios como sendo sucursais, filiais e agncias (cf. arts., 969, 1.000, 1.136, 2., II, e 1.172). Contudo, no informa qual a distino que h entre estes conceitos, razo pela qual permanece vlido o esclio de Waldemar Ferreira, segundo o qual: Nem doutrinria, nem legislativamente, existe diferena conceitual que os extreme.88

FERREIRa, Waldemar martins. Instituies de direito comercial. so paulo: liv. Ed. Freitas Bastos, 1944. v. I, p. 36.
88

FGV DIREITO RIO 34

TEORIa GERal Da EmpREsa

BloCo 4 - aulas 7 a 9 - CaraCterizao e regulao do titular do poder jurdiCo de empresa

FGV DIREITO RIO 35

TEORIa GERal Da EmpREsa

aula 7: CaraCterizao do empresrio individual


objetiVos pedaggicos da aUla 7 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Compreender o impacto prtico de debate terico. Aplicar conceitos dogmticos Especficas Identificar os papis sociais profissionais. Identificar os respectivos estatutos.
c) contedos

Traos de identificao do empresrio individual. Critrios qualitativos de identificao do empresrio e do no-empresrio. Elemento de empresa como critrio quantitativo.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria do texto de apoio da Aula 7, consistente em excerto do artigo seguinte: Cssio M. Cavalli, A norma de configurao do papel social de empresrio no direito brasileiro. Revista da Ajuris, v. 34, p. 31-40, 2007.

pergUntas e proposies preparatrias

Quem o titular do poder jurdico de empresa? Qual a importncia em identificar-se o titular do poder jurdico de empresa?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica.


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TEORIa GERal Da EmpREsa

dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe. Leitura do art. 966 do Cdigo Civil, do art. 2. da Lei 8.078/90; e do art. 2. da CLT.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

Leitura complementar de: Haroldo Verosa, Curso de direito comercial, v. 1, Malheiros, So Paulo, 2004, pginas 118-156; e Tullio Ascarelli A Atividade do empresrio. Revista de Direito Mercantil n. 132, pp. 203 a 215; e O Empresrio. Revista de Direito Mercantil n. 109 pp. 182 a 189.

teXto de apoio da aUla 7

O Direito Comercial brasileiro sofreu profundas alteraes pela promulgao do novo Cdigo Civil. A teoria dos atos de comrcio, que marcava a denominada fase objetiva do Direito Comercial, foi superada por meio da adoo da teoria da empresa, que marca a chamada fase subjetiva moderna89 do Direito Comercial, por meio da qual afirma-se o papel social do empresrio como o eixo do atual Direito Comercial. Desta forma, afirma-se que a teoria dos atos de comrcio foi substituda pela teoria da empresa. Neste sentido, conforme LIMPENS, o direito comercial objetivo desapareceu e o direito comercial subjetivo tornou-se um direito profissional da empresa.90 Com efeito, segundo JAEGER91, dos diversos perfis da empresa, a grande maioria da doutrina terminou por identificar na empresa no mais do que a atividade econmica exercida pelo empresrio, pondo o acento naquilo que Asquini definiu como o perfil subjetivo. Desta forma, a importncia em caracterizar-se o empresrio consiste em identificar-se quem ser o destinatrio do conjunto de normas que compem o estatuto profissional do empresrio. O novo Cdigo Civil estabelece uma srie regras que integram o estatuto do empresrio (ver, por exemplo, os arts. 967 a 971, quanto inscrio; os arts. 972 a 980, quanto capacidade para exerccio de atividade empresria; o art. 983, quanto aos tipos societrios das sociedades empresrias; os arts. 1.142 a 1.149, quanto ao estabelecimento empresarial; os arts. 1.150 a 1.154, quanto ao registro; os arts. 1.155 a 1.168, quanto ao nome empresarial; e os arts. 1.179 a 1.195, quanto escriturao). Alm disso, somente os empresrios e as sociedades empresrias esto sujeitos falncia e recuperao de empresa, conforme dispe o art. 1. da Lei 11.101/05. Ademais, conta o estatuto do empresrio com a norma integrativa contida no art. 2.037 do Cdigo Civil, que determina dever-se aplicar aos empresrios e s sociedades empresrias

REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25. ed. v. 1. so paulo: saraiva, 2003. p. 14-15. No mesmo sentido, GONalVEs NETO afirmou que ocorreu, inequivocamente, um retorno ao sistema subjetivo com a volta do mercador, do comerciante ou, modernamente, do empresrios (do agente econmico) para o centro de suas atenes. GONalVEs NETO, alfredo de assis. Direito comercial: apontamentos. Curitiba: Juru, 1999, p. 80. Tambm para VEROsa, que afirmou: Em vista dos problemas acima enumerados, verificou-se na Europa o retorno a um sistema subjetivo de qualificao do comerciante, com reflexos no Direito Brasileiro. VEROsa, Haroldo malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. v. 1. so paulo: malheiros, 2004. p. 49.
89 90 lImpENs, Jean. lunificazione del Diritto Civile e Commerciale. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, milano, v. 51, n. parte prima, p. 422, 1953.

JaEGER, pier Giusto. La nozione dimpresa. milano: Giuffr, 1985. p. 35.


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TEORIa GERal Da EmpREsa

as normas no revogadas pelo novo Cdigo relativas aos comerciantes e s sociedades comerciais. Deste modo, as normas de caracterizao do empresrio individual e da sociedade empresria consistem em normas de configurao, no sentido de que qualificam um sujeito, de modo prvio, para que se possa aplicar outras normas jurdicas que contm, em seu suporte ftico, referncia a qualidade previamente atribuda ao sujeito92. Com efeito, deve-se determinar quem empresrio para identificar-se quem est sujeito aplicao das normas que compem o estatuto do empresrio. A fattispecie do empresrio encontra-se no art. 966 do Cdigo Civil, no qual l-se: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Deste enunciado normativo a doutrina extrai os elementos caracterizadores do empresrio. Consistem estes elementos nos seguintes: atividade, profissionalidade, economicidade e organizao. Para ASCARELLI, a atividade consiste em uma srie de atos coordenados entre si em relao a uma finalidade comum93. Desta forma, a atividade deve ser voltada para a produo ou circulao de bens ou servios, conforme indicado na parte final do caput do art. 966 do Cdigo Civil. Por profissionalidade entende-se o exerccio habitual94 ou permanente95 de uma atividade econmica, conquanto admita-se atividades sazonais96, no sentido de que no se impe que a atividade seja ininterrupta, bastando que no seja meramente eventual ou aleatria97. Ao passo que, por economicidade, entende-se a inteno de realizar lucro, entendido este ltimo em sentido amplo98, do que decorre a noo de economicidade de gesto, entendida como equilbrio estrutural entre ingressos e dispndios.99 Para parte significativa da doutrina, o lucro constituiria um elemento no-essencial100 do conceito de empresrio. Alm disso, sobre o dispositivo correlato ao art. 966 do Cdigo Civil, afirmou JAEGER que nem todos os elementos contidos no art. 2082 do Cdigo Civil italiano so essenciais para a caracterizao do empresrio101. Por fim, a organizao comporta um duplo significado, conforme o critrio adotado para explic-la. O primeiro critrio de ordem quantitativa ou vertical102; o segundo, de ordem qualitativa ou horizontal103. O critrio de ordem quantitativa baseado na noo econmica de organizao dos fatores de produo empregados pelo sujeito, para que se lhe aplique o estatuto do empresrio. A origem deste critrio encontra-se nos conceitos de empresa formulados ao longo do sculo XIX, notadamente o conceito de VIVANTE, que destacava a importncia da combinao dos fatores de produo para a conceituao da empresa104. Este trao distintitvo do empresrio igualmente foi utilizado por ASQUINI ao descrever o perfil subjetivo da empresa, para quem um dos elementos que conformam o empresrio consiste na organizao do trabalho alheio e do capital prprio ou alheio105. Deste modo, passou-se a sustentar que seria empresrio quem

CasTRO, Torquato. Teoria da situao jurdica em direito privado nacional. so paulo: saraiva, 1985. p. 31 e ss. Em especial, p. 33, em que o autor asseverou que as leis que regulam em geral as condies de exerccio das profisses so assimiladas s normas configurativas do status.
92 93

asCaREllI, Tullio. Corso di Diritto Commerciale. milano: Giuffr, 1962. p. 147.

94

REsCIGNO, pietro. Codice Civile. milano: Giuffr, 1997. p. 2387.

95 BUlGaREllI, Waldrio. Estudos e pareceres de direito empresarial (o direito das empresas). so paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 241. 96 Entretanto, importante estabelecer limites para a exigida habitualidade e estabilidade, que certamente, no podem chegar a ponto de excluir do mbito da empresarialidade as atividades exercidas sazonalmente, como o caso de certos hotis e restaurantes situados em estncias rurais ou em cidades litorneas. DUaRTE, Ronnie preuss. Teoria da empresa luz do novo Cdigo Civil brasileiro. so paulo: mtodo, 2004. p. 118.

DUaRTE, Ronnie preuss. Teoria da empresa luz do novo Cdigo Civil brasileiro. so paulo: mtodo, 2004. p. 118.
97 98

REsCIGNO, pietro. Codice Civile. milano: Giuffr, 1997. p. 2389. COmpaRaTO, Fbio Konder. A reforma da empresa. In Direito empresarial. so paulo: saraiva. 1.995. p. 10.

99

Conforme entende asQUINI, seria elemento natural, mas no essencial, o fim de remunerao (lucro) como motivo da atividade do empresrio. asQUINI, alberto. profili dellimpresa. Rivista del Diritto Commerciale e del diritto Generale delle Obbligazioni, padova, v. 41, p. 9, 1943.
100

JaEGER, pier Giusto. La nozione dimpresa. milano: Giuffr, 1985. p. 38.


101

JaEGER, pier Giusto. La nozione dimpresa. milano: Giuffr, 1985. p. 37.


102

JaEGER, pier Giusto. La nozione dimpresa. milano: Giuffr, 1985. p. 37.


103

VIVaNTE, Cesare, Tratado de derecho mercantil, v. I. madrid: academia Editorial Reus, 1932, p. 131.
104

asQUINI, alberto. profili dellimpresa. Rivista del Diritto Commerciale e del diritto Generale delle Obbligazioni, padova, v. 41, p. 7, 1943. a observao de que asQUINI destacava a organizao do trabalho alheio encontra-se em JaEGER, pier Giusto. La nozione dimpresa. milano: Giuffr, 1985. p. 39.
105

FGV DIREITO RIO 38

TEORIa GERal Da EmpREsa

organizasse trabalho alheio ou, ao menos, trabalho prevalentemente alheio em relao ao prprio trabalho do empresrio106. tambm a partir deste critrio quantitativo que se investiga o significado da expresso elemento de empresa, contida no Pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil107, no qual l-se: No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. Deste modo, afirma-se que as profisses intelectuais no se submeteram s normas empresariais, salvo se o exerccio da profisso ocorrer em uma estrutura organizacional maior, organizada sob a forma empresarial. Neste sentido, manifestou-se o Conselho de Justia Federal pelos Enunciados 194 e 195 formulados na III Jornada de Direito Civil, nos quais, respectivamente, l-se: Os profissionais libeOs profissionais rais no so considerados empresrios, salvo se a organizao dos fatores da produo for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida; e A expresso elemento de empresa demanda interpretao econmica, devendo ser analisada sob a gide da absoro da atividade intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, como um dos fatores da organizao empresarial.108 O critrio quantitativo de investigao da organizao do empresrio, contudo, foi objeto da crtica de BIGIAVI que, ao investigar o conceito de pequeno empresrio contido no art. 2083 do Cdigo Civil italiano, recorreu ao seguinte questionamento ad absurdum: se o empresrio substitusse todos os seus empregados por mquinas, ele deixaria de ser considerado empresrio por no organizar trabalho alheio?109 Como passo sucessivo, conforme registrou JAEGER, parte da doutrina passou a admitir que no somente a organizao do trabalho, mas tambm do capital, no entra como elemento essencial na definio do empresrio.110 Alm disso, h outra crtica que se pode objetar ao critrio quantitativo de caracterizao do empresrio. que se a nota diferencial entre o empresrio e o no-empresrio reside na quantidade de fatores de produo (capital e trabalho) organizados, deveria ser possvel encontrar na lei a indicao desta quantidade. O Cdigo, no entanto, silencia quanto a indicao desta medida. Ademais, quanto organizao do trabalho alheio, o prprio Pargrafo nico do art. 966 autoriza a interpretao de que ningum ser considerado empresrio por ser empregador. Deste modo, no ser a organizao dos fatores de produo que caracterizar algum como empresrio111, - apesar de freqentemente os empresrios organizarem fatores de produo, - da mesma maneira que no uma pretensa ausncia de organizao que exclui os profissionais intelectuais do conceito de empresrio112. Esta concluso remete ao critrio qualitativo de classificao da organizao do empresrio. Neste sentido, o que diferiria o empresrio do noempresrio no seria a quantidade de fatores de produo organizados, mas

JaEGER, pier Giusto. La nozione dimpresa. milano: Giuffr, 1985. p. 39. JaEGER refere o paralelismo que se estabeleceu na Itlia entre organizao do trabalho e organizao dos meios de produo. JaEGER, pier Giusto e DENOZZa, Francesco. Appunti di diritto commerciale. 4 ed. v. 1 milano: Giuffr, 2000, p. 18.
106 107 Referido dispositivo legal possui sua inspirao no art. 2238 do Codice Civile, que dispe: se o exerccio da profisso constituir elemento de uma atividade organizada em forma de empresa, aplicam-se tambm as disposies do ttulo II (...). O referido ttulo II do Cdigo Civil italiano cuida do Trabalho na empresa.

CONsElHO Da JUsTIa FEDERal. III Jornada de Direito Civil. Disponvel em: <http://daleth. cjf.gov.br/revista/enunciados/IIIJornada.pdf > acesso em: 3 de junho de 2006.
108

JaEGER, pier Giusto. La nozione dimpresa. milano: Giuffr, 1985. p. 39.


109

JaEGER, pier Giusto. La nozione dimpresa. milano: Giuffr, 1985. p. 40.


110

para JaEGER, no somente a organizao do trabalho, mas tambm a do capital, no entra como elemento essencial na definio do empresrio. JaEGER, pier Giusto. La nozione dimpresa. milano: Giuffr, 1985. p. 40.
111 112

asCaREllI, Tullio. Corso di Diritto Commerciale. milano: Giuffr, 1962. p. 170-171.

FGV DIREITO RIO 39

TEORIa GERal Da EmpREsa

a distino entre as atividades profissionais de organizao desenvolvidas. Desta forma, segundo ASCARELLI, no seria a ausncia de organizao que excluiria o profissional intelectual do empresrio, mas uma diversa valorao social113 da atividade desenvolvida. Esta valorao social seria fundada na tradio114. Com efeito, certas profisses intelectuais, comumente referidas pelo adjetivo liberais, por necessitarem de uma regulao do acesso e da fiscalizao do seu exerccio115, organizaram-se em torno de corporaes profissionais que desempenham a dupla funo de rgo de (a) registro e de (b) normatizao e fiscalizao do exerccio da profisso. Este , inclusive, o sentido que preponderantemente se atribui ao termo profisso intelectual no Codice Civile, que refere, em seu art. 2229, aquelas profisses que possuem listas prprias. Neste sentido, inclusive, props-se fosse interpretada a expresso profisso intelectual contida no Pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil116, - ou seja, como aquelas profisses liberais organizadas em corporaes prprias, - pois, tomada em sentido amplo, a atividade das profisses intelectuais confunde-se, em abstrato, com a atividade econmica de produo de servios para o mercado117. Esta interpretao corroborada pelas disposies dos art. 2. da Lei 8.934/94118 e do prprio caput do art. 982 do Cdigo Civil119, que afirmam, respectivamente, um critrio de excluso do regime do registro e do estatuto do empresrio. Neste sentido, integram a norma dos referidos dispositivos as normas contidas nos estatutos profissionais regulados por leis prprias. No Brasil, foram reconhecidas diversas profisses por meio da formao de rgos de classe, a quem cumpre a funo de fiscalizar o exerccio da profisso e de registrar do profissional individual. As sociedades formadas por esses profissionais, contudo, registram-se no Registro Civil de Pessoas Jurdicas120. H, porm, rgos profissionais a quem compete no somente o registro de profissionais individuais como tambm de sociedades formadas por esses profissionais121. Por outro lado, alm da atividade das profisses liberais tradicionais, h, no corpo do prprio Cdigo Civil, normas que excluem outras atividades profissionais do mbito do registro e do estatuto do empresrio. o que se passa, por exemplo, com aqueles que exercerem atividade rural, que no sero considerados empresrios, conforme dispem os arts. 971 e 984 do Cdigo Civil. Contudo, estes mesmos dispositivos estabelecem a possibilidade de aquele que exercer atividade rural sujeitar-se voluntariamente ao estatuto e ao registro do empresrio desde que registre seus atos no Registro Pblico de Empresas. Ou seja, estabelece o Cdigo a hiptese de sujeio voluntria ao estatuto do empresrio. Alm disso, ao interpretar o dispositivo do art. 2238 do Cdigo Civil italiano, que anlogo ao Pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil brasileiro, registrou JAEGER opinio largamente prevalente122 na doutrina italiana, segundo a qual referido art. 2238 se limita a reconhecer que a atividade dos profissionais pode se inserir em uma atividade de empresa (o

113

asCaREllI, Tullio. Corso di Diritto Commerciale. milano: Giuffr, 1962. p. 168.

JaEGER, pier Giusto. La nozione dimpresa. milano: Giuffr, 1985. p. 44.


114 115

asCaREllI, Tullio. Corso di Diritto Commerciale. milano: Giuffr, 1962. p. 168.

CaVallI, Cssio machado. O direito da empresa no novo Cdigo Civil. Revista de direito mercantil, so paulo, v. 131, p. 153-184, jul./set. 2003.
116 117

asCaREllI, Tullio. Corso di Diritto Commerciale. milano: Giuffr, 1962. p. 168.

Dispe o art. 2. da lei 8.934/94: Os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis sero arquivados no Registro pblico de Empresas mercantis e atividades afins, independentemente de seu objeto, salvo as excees previstas em lei.
118 119 Dispe o art. 982 do Cdigo Civil: Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Neste sentido, h os Conselhos Regionais de medicina, a quem compete, conforme o art. 15 da lei n. 3.268, de 30 de setembro de 1957, a) deliberar sobre a inscrio e cancelamento no quadro do Conselho; b) manter um registro dos mdicos, legalmente habilitados, com exerccio na respectiva Regio; c) fiscalizar o exerccio de profisso de mdico; os Conselhos Regionais de medicina Veterinria, a quem compete, conforme o art. 18 da lei n. 5.517, de 23 de outubro de 1968, inscrever os profissionais registrados residentes em sua jurisdio e expedir as respectivas carteiras profissionais. H os Conselhos Regionais de Tcnicos de administrao, a quem compete, em razo do art. 8. da lei n. 4.769, de 9 de setembro de 1965, b) fiscalizar, na rea da respectiva jurisdio, o exerccio da profisso de Tcnico de administrao; c) organizar e manter o registro de Tcnicos de administrao (administradores de empresas). H a Ordem dos msicos do Brasil, que exerce, por meio de Conselhos Regionais, a atribuio de deliberar sobre a inscrio e cancelamento de msicos no quadro do Conselho, conforme a lei n. 3.857, de 22 de dezembro de 1960. Da mesma forma, conforme o art. 13 da lei n. 2.800, de 18 de junho de 1956, os Conselhos Regionais de Qumica devem registrar os profissionais de acordo com a presente lei e expedir carteira profissional.
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FGV DIREITO RIO 40

TEORIa GERal Da EmpREsa

exemplo clssico, contido na relazione do Cdigo, aquele do mdico que administra uma casa de sade): neste caso, se ambas atividades so encabeadas pelo mesmo sujeito, ele, alm de se qualificar como profissional, qualifica-se tambm como empresrio e submete-se ao relativo estatuto123. Esta interpretao ressoa em parte da doutrina brasileira que critica a excluso, de plano, de certas sociedades de profissionais liberais do regime da empresarialidade124. Alm disso, registra-se que atualmente h uma tendncia no direito comunitrio europeu a se considerar como sociedades empresrias os grandes escritrios de advocacia125. Eis a razo pela qual existe a possibilidade de um mesmo sujeito exercer, simultanemanete, o papel social de empresrio e o de profissional liberal, sujeitando-se, portanto, ao estatuto do empresrio e ao estatuto da profisso liberal desenvolvida, ou seja, submetendo-se a uma multiplicidade de regimes. o quanto, por exemplo, sustenta DUARTE126, para quem inexiste impedimento da submisso de um nico profissional a uma multiplicidade de regimes. Assim como inexiste qualquer bice ao exerccio simultneo, por um mesmo indivduo, das atividades de empresrio e profissional intelectual em ramos distintos, no se veda que, em uma atividade aparentemente idntica, haja a submisso do sujeito a uma diversidade de regimes, conforme a natureza da atividade desenvolvida. o caso, verbi gratia, de um mdico que titular de uma clnica e presta atendimento a pacientes seus. Em tal circunstncia, submeterse- aos dois regimes jurdicos: o de empresrio e o de mdico exercente da profisso intelectual, os quais sero concorrentemente aplicados.

Nesse sentido, os Conselhos Regionais de Engenharia e arquitetura, a quem compete, conforme o art. 34 da lei n. 5.194, de 24 de dezembro de 1966, organizar, disciplinar e manter atualizado o registro dos profissionais e pessoas jurdicas que, nos termos desta lei, se inscrevam para exercer atividades de engenharia, arquitetura ou agronomia, na Regio. Tambm se insere nessa categoria a profisso de Corretor de Imveis, a cujo Conselho Federal de Corretores de Imveis compete, conforme o art. 17 da lei n. 6.530, de 12 de maio de 1978, organizar e manter o registro profissional das pessoas fsicas e jurdicas inscritas. O mesmo ocorre com os profissionais da advocacia e as sociedades de advogados, conforme a lei 8.906, de 4 de julho de 1994, que atribui ao Conselho seccional da Ordem dos advogados do Brasil a inscrio do advogado (art. 10) e da sociedade de advogados (art. 15, 1.).
121

JaEGER, pier Giusto. La nozione dimpresa. milano: Giuffr, 1985. p. 45, nota de rodap 101.
122

JaEGER, pier Giusto. La nozione dimpresa. milano: Giuffr, 1985. p. 44-45.


123 124 sZTaJN, Rachel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados so paulo: atlas, 2004. p. 25. 125 Nesse sentido, ver maC-DONalD, Norberto Da Costa Caruso. O projeto de Cdigo Civil e o Direito Comercial. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, porto alegre, v. 16, p. 139-160, 1999. No mesmo sentido, TRENTINI, Flvia. O novo conceito de empresa. Revista dos Tribunais, so paulo, v. 92, n. 813, p. 18, jul. 2003; e DUaRTE, Ronnie preuss. Teoria da empresa luz do novo Cdigo Civil brasileiro. so paulo: mtodo, 2004. p. 125.

DUaRTE, Ronnie preuss. Teoria da empresa luz do novo Cdigo Civil brasileiro. so paulo: mtodo, 2004. p. 125.
126

FGV DIREITO RIO 41

TEORIa GERal Da EmpREsa

aula 8 - CaraCterizao e forma das soCiedades empresrias


objetiVos pedaggicos da aUla 8 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Conhecer normas legais. Aplicar conceitos dogmticos. Especficas Identificar as sociedades empresrias e os tipos societrios que podem adotar.
c) contedos

Empresarialidade das sociedades pelo objeto social e pela forma societria.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria do texto de Apoio da Aula 8.

pergUntas e proposies preparatrias

Quais os critrios de identificao de sociedade empresria? Quais os tipos societrios podem as sociedades empresrias adotar?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica.

dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe.


FGV DIREITO RIO 42

TEORIa GERal Da EmpREsa

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

Arnoldo Wald, Comentrios ao Cdigo Civil. Forense, Rio de Janeiro, 2005, pginas 79-86 (Comentrios aos arts. 982 e 984).

teXto de apoio da aUla 8

A caracterizao das sociedades como sendo empresrias ou no-empresrias relaciona-se aos critrios utilizados para a classificao do empresrio individual, tendo em vista a norma do art. 982 do Cdigo Civil, que estabelece considerar-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro. Neste sentido, enquanto a caracterizao do empresrio individual se d pelo efetivo exerccio da atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios127, a sociedade empresria, por sua vez, caracterizada pelo escopo societrio128, que dever ser empresarial, conforme dispe o art. 982 do Cdigo Civil. Assim, conforme ASCARELLI, enquanto nas pessoas fsicas a atividade no poder ser imputada a no ser aps a efetiva prtica de atos por meio dos quais ela surge (sendo, por isto considerada como um fato), nas pessoas jurdicas ser suficiente o escopo de exerc-la129. Contudo, caso o escopo societrio seja de espcie excluda do mbito da empresarialidade mas a sociedade efetivamente desenvolver atividade empresria, ser esta ltima que prevalecer para a caracterizao da sociedade como sendo empresria130. Os nicos tipos societrios que so considerados sempre como subordinados ao Registro de Empresas e ao Estatuto do Empresrio so a sociedade annima e a sociedade em comandita por aes, conforme dispem o Pargrafo nico do art. 982 do Cdigo Civil e o art. 2., 1., da Lei 6.404/76. Nesta hiptese, h o critrio de empresarialidade pela forma ou por determinao legal. Por outro lado, o tipo societrio que ser sempre excludo da empresarialidade, independentemente da atividade que desenvolva, ser a sociedade cooperativa, em razo do disposto no Pargrafo nico do art. 982 do Cdigo Civil, que dispe serem as cooperativas consideradas simples. Assim, apresenta o Cdigo Civil o critrio de excluso legal do regime da empresarialidade. Neste sentido, conforme observa WALD, as sociedades annimas e as cooperativas ficam excludas do critrio legal de classificao com base na atividade.131 Alm disso, ao dispor no caput do art. 982 que Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais, o Cdigo Civil utiliza a expresso sociedade simples no sentido de sociedade no-empresria. No entanto, o prprio Cdigo Civil utiliza a

127

asCaREllI, Tullio. Corso di Diritto Commerciale. milano: Giuffr, 1962. p. 156. asCaREllI, Tullio. Corso di Diritto Commerciale. milano: Giuffr, 1962. p. 156. asCaREllI, Tullio. Corso di Diritto Commerciale. milano: Giuffr, 1962. p. 152. asCaREllI, Tullio. Corso di Diritto Commerciale. milano: Giuffr, 1962. p. 152. WalD, arnoldo. Comentrios ao novo Cdigo Civil (arts. 966 a 1.195) v. 14. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 81.

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FGV DIREITO RIO 43

TEORIa GERal Da EmpREsa

expresso sociedade simples a significar um tipo societrio especfico, regulado nos arts. 997 a 1.038. Deve-se atentar a esse duplo significado atribudo a expresso sociedade simples porque nem sempre que a expresso for utilizada se estar a referir aos dois sentidos. Isto porque, conforme dispe o art. 983 do Cdigo Civil, a sociedade empresria deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, no o fazendo, subordina-se s normas que lhe so prprias. Desta maneira, quando uma sociedade, em razo do seu objeto, for caracterizada como sociedade empresria, ela poder adotar a forma de sociedade em nome coletivo (regulada pelos arts. 1.039 a 1.044 do Cdigo Civil); de sociedade em comandita simples (regulada pelos arts. 1.045 a 1.051 do Cdigo Civil); de sociedade limitada (regulada pelos arts. 1.052 a 1.054 do Cdigo Civil). Independentemente de seu objeto, conforme o Pargrafo nico do art. 982 do Cdigo Civil, sero sempre consideradas empresrias as sociedades por aes, ou seja, a sociedade annima (regulada pelos arts. 1.088 a 1.089 do Cdigo Civil e pela Lei 6.404/76) e a sociedade em comandita por aes (regulada pelos arts. 1.090 a 1.092 do Cdigo Civil e pela Lei 6.404/76, em especial pelos arts. 280 e seguintes). Contudo, se a sociedade, em razo do seu objeto, for caracterizada como simples, ou seja, sociedade no-empresria, ela poder adotar a forma de sociedade simples (regulada pelos arts. 997 a 1.038 do Cdigo Civil); de sociedade em nome coletivo (regulada pelos arts. 1.039 a 1.044 do Cdigo Civil); de sociedade em comandita simples (regulada pelos arts. 1.045 a 1.051 do Cdigo Civil); de sociedade limitada (regulada pelos arts. 1.052 a 1.054 do Cdigo Civil). Neste sentido, poder haver uma sociedade simples, no sentido de sociedade no-empresria, que adote a forma de sociedade simples, no sentido de tipo societrio; poder, tambm, por exemplo, haver uma sociedade simples, no sentido de sociedade no-empresria, que adote o tipo sociedade limitada; e assim por diante. Desta forma, o art. 983 do Cdigo Civil estabelece a liberdade de escolha do tipo societrio a ser adotado para o exerccio de atividade econmica. Conforme ensina WALD, o sistema jurdico brasileiro traz uma srie de tipos societrios com caractersticas e regimes diversos. Em princpio, h liberdade de escolha, pelas partes, da forma societria a ser adotada, ressalvados certos casos, nos quais a lei exige a adoo de determinado regime societrio.132

132

WalD, arnoldo. Comentrios ao novo Cdigo Civil (arts. 966 a 1.195) v. 14. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 82.

FGV DIREITO RIO 44

TEORIa GERal Da EmpREsa

aula 9 - o estatuto e os estatutos do empresrio


objetiVos pedaggicos da aUla 9 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Compreender o impacto prtico de debate terico. Especficas Identificar os diferentes estatutos aplicveis aos empresrios c) Contedos Normas jurdicas empresariais. Papis sociais. Empresrio e espcies de empresrio. Noo de estatuto jurdico.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria de: CC, art, 970; Lei Complementar 123/2006, arts. 3., 68-73; Lei 8.884/94, art. 54;

pergUntas e proposies preparatrias

Como a dimenso da organizao da atividade econmica afeta qualitativamente a regulao jurdica da empresa?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica.

FGV DIREITO RIO 45

TEORIa GERal Da EmpREsa

dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

No h.

FGV DIREITO RIO 46

TEORIa GERal Da EmpREsa

BloCo 5 - aulas 10 a 19 - o oBjeto do poder jurdiCo de empresa

FGV DIREITO RIO 47

TEORIa GERal Da EmpREsa

aula 10 - formas eConmiCas de riqueza e a funo soCial


objetiVos pedaggicos da aUla 10 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Especficas Identificar classificaes e categorias jurdicas. Identificar conseqncias decorrentes de uma ou outra classificao.
c) contedos

A propriedade sobre bens mveis e imveis. A classificao bens de consumo e bens de produo. Funo social. Estatutos jurdicos incidentes.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria do texto de apoio da Aula 10.

pergUntas e proposies preparatrias

Como a destinao que se d a um bem altera sua relevncia ou classificao jurdica?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica

dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe.

FGV DIREITO RIO 48

TEORIa GERal Da EmpREsa

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

Leitura complementar: Alcides Tomasetti Jr. A propriedade privada entre o direito civil e a constituio. Revista de Direito Mercantil, So Paulo, n. 126, p. 123-128, 2002; e Fbio Konder Comparato. Funo social da propriedade dos bens de produo. Revista de Direito Mercantil, So Paulo: Malheiros, v. 25, n. 63, p. 71-79, jul./set. 1986. TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A funo social da empresa. Revista dos Tribunais, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 92, n. 810, p. 33-50, ABR/2003. CAVALLI, Cssio. Apontamentos sobre a funo social da empresa e o moderno Direito Privado. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo: Catavento, v. 44, n. 138, p. 207-212, abr./jun. 2005. BOITEUX, Fernando Netto. A funo social da empresa e o novo cdigo civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro: nova srie, So Paulo: Malheiros, v. 40, n. 125, p. 48-57, JAN/MAR/2002. SALOMO FILHO, Calixto. Sociedade annima: interesse pblico e privado. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro: nova srie, So Paulo: Malheiros, n. 127, p. 07-20, JUL/SET/2002. SZTAJN, Rachel. Funo social do contrato e Direito de Empresa. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo: Catavento, v. 44, n. 139, p. 29-49, jul./set. 2005. PEREZ, Viviane. Funo social da empresa. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro: Renovar, v. 1, n. 4, p. 141171, out./dez. 2006.

teXto de apoio da aUla 10

No contexto jurdico brasileiro atual, deve-se investigar os reflexos da constitucionalizao do Direito Comercial sobre o estatuto profissional do empresrio. A dificuldade em investigar-se os reflexos da constitucionalizao sobre o estatuto do empresrio est em que os instrumentos dogmticos utilizados para descrever o fenmeno empresarial so, ainda, em sua maioria, instrumentos dogmticos herdados da Modernidade133. Desta maneira, ainda desponta no cenrio jurdico contemporneo o talvez mais relevante instituto da Modernidade: o Direito de Propriedade. E, de acordo com GIORGIANNI, sabe-se muito bem que a propriedade da qual o cdigo se ocupava era a da terra, que ento constitua quase que a nica fonte de riqueza.134 Na Modernidade, a insero do instituto da propriedade no genus das manifestaes de liberdade pode historicamente reconduzir aos ideais da revoluo francesa e dos bill of rights.135 O Direito de Propriedade, assim compreendido, postula uma tendencial incompatibilidade entre o reconhecimento do direito e a imposio de obrigaes positivas nos confrontos com seu titular.136 Desta forma, a propriedade apresentava-se como a assecurao das liberdades individuais da pessoa humana. Havia,

133 COmpaRaTO, Fbio Konder, O poder de controle na sociedade annima. 2. ed. so paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 81. No mesmo sentido, GIORGIaNNI afirma que so cada vez mais freqentes as menes, na cincia jurdica atual acerca das transformaes que o direito privado sofreu, seja em razo das modificaes ocorridas na esfera econmica, provocadas pelo desenvolvimento da Industrializao e do Capitalismo, seja em virtude da presena cada vez mais atuante dos poderes pblicos na vida econmica dos povos. GIORGIaNNI, michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, so paulo, v. 747, p. 35-55, jan. 1998, p. 35. sobre a necessidade de se repensar as categorias tradicionais do direito, cf., tambm, idem, p. 36. RIpERT, Georges. Aspectos jurdicos do capitalismo moderno. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, p. 276. No mesmo sentido, afirmou Orlando GOmEs que dos novos conceitos que carecem de depurao, um dos que provocam maior interferncia na doutrina geral do direito o de empresa. GOmEs, a comercializao do Direito Civil. In: Direito Econmico e outros ensaios. salvador: Editora Distriduidora de livros salvador ltda., 1975. p. 47-56, p. 51. sZTaJN destaca a necessidade de se repensar a empresa. sZTaJN, Rachel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados. so paulo: atlas, 2004, p. 8.

GIORGIaNNI, michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, so paulo, v. 747, p. 35-55, jan. 1998, p. 41.
134 135 maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 1-2. 136 maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 2.

FGV DIREITO RIO 49

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deste modo, entre o direito de propriedade e o direito de liberdade um nexo de instrumentalidade.137 Com efeito, o instituto da propriedade era concebido, neste perodo do capitalismo adolescente, como instituto privatstico que no poderia ser limitado na sua eficcia pelas instituies de Direito Pblico, destinadas que seriam, exclusivamente, a garanti-la na sua plenitude.138 Entretanto, as transformaes econmicas da contemporaneidade impuseram a necessria reflexo sobre o instituto da propriedade139, pois a civilizao industrial, no entanto, veio demonstrar que o importante no a riqueza em si, mas a sua efetiva disposio no ciclo produtivo.140 Desta forma, originariamente concebida em uma sociedade cuja matriz econmiriginariamente ca preponderante era agrria, a propriedade teve de se conformar s novas realidades da sociedade industrial e ps-industrial141. Nesse sentido, conforme ensina BENDA142,
a compreenso de contedo do conceito de propriedade passou por transformaes. Originariamente a garantia da propriedade, atendendo s condicionantes econmicas da poca, relacionava-se propriedade material. Era a propriedade do dono do solo, do arteso ou do empresrio manufatureiro, dos comerciantes e do proprietrio abastado. Com tal contedo ela encontrou acesso s codificaes do direito civil do sculo 19. Aes e outras participaes em sociedades, crditos de ttulos, direitos da propriedade intelectual e direitos derivados da previdncia social ainda eram desconhecidos na fase em que surgiu a garantia da propriedade de contedo de estado de direito liberal ou eram pelo menos de importncia secundria para a vida econmica da populao. Esta forma moderna de posies de direito patrimonial foi a conseqncia das transformaes sociais e econmicas vinculadas industrializao nos sculos 19 e 20.

137 maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 3.

GOmEs, Orlando. Relaes entre o Direito e a Economia. In: GOmEs, Orlando; VaREla, antunes. Direito Econmico. so paulo: saraiva, 1977. p. 12.
138

Conforme ensina GOmEs, o desenvolvimento do prprio sistema de produo conduziu transformao do instituto jurdico da propriedade. GOmEs, Orlando; VaREla, antunes. Direito Econmico. so paulo: saraiva, 1977, p. 13.
139 140 COmpaRaTO, Fbio Konder, O poder de controle na sociedade annima. 2. ed. so paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 4. 141 Numa sociedade agrcola a propriedade tem um significado diverso do que em uma sociedade altamente industrializada, razo pela qual as concepes sobre propriedade resultantes de uma Constituio no podem pura e simplesmente, i., sem considerar as similitudes e diversidades, serem comparadas s de um outro pas. BENDa, Ernst. Funo da garantia da propriedade na constituio moderna. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, so paulo, v. 1, p. 237. out.-dez. 1992.

Todavia, apesar de reconhecer-se que houve transformaes na propriedade, no fcil fixar, em traos decisivos, o contedo real dessa transformao.143 Uma das modificaes ocorreu no nexo de instrumentalidade existente entre a propriedade e a liberdade, que, atualmente, no existe mais da mesma maneira que se verificava na Modernidade, visto que a liberdade apresenta-se atualmente como uma pretenso absteno144, ou seja, no consiste em uma situao ativa, ao passo que a propriedade apresenta-se como um poder jurdico, no sentido de que, ainda que possa corresponder a um dever geral de absteno atribudo quem no seja seu titular, no possui neste trao seu caracterstico fundamental.145 Alm disso, para MARINI, enquanto a liberdade marcada pelas seguintes caractersticas: prescinde completamente do comportamento de seu destinatrio; tutelada, inclusive, a inrcia de seu titular, o gozo da liberdade somente pode ocorrer

BENDa, Ernst. Funo da garantia da propriedade na constituio moderna. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, so paulo, v. 1, out.-dez. 1992. p. 240.
142 143

GOmEs, Orlando; VaREla, antunes. Direito Econmico. so paulo: saraiva, 1977, p. 13.

144 maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 6. 145 maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 7.

FGV DIREITO RIO 50

TEORIa GERal Da EmpREsa

no mbito do lcito material e, por tratar-se de um direito personalssimo, o seu gozo consentido, inclusive, aos menores e aos interditos.146 A propriedade, por outro lado, pode ser caracterizada por ser uma situao ativa e dinmica147, de titularidade de um sujeito que exerce o seu poder no mbito do lcito material e tambm no do possvel jurdico148. Alm do mais, pode-se adquirir a propriedade a ttulo derivado, ao passo que a liberdade adquire-se to-somente a ttulo originrio.149 Quanto ao trao de perpetuidade do Direito, pode-se afirmar que a propriedade comporta excees, ao passo que a liberdade no admite excees neste seu trao distintivo.150 Neste sentido, em razo do fenmeno da socializao do Direito Privado, a superao do nexo de instrumentalidade existente entre a propriedade e a liberdade permitiu que se afirmasse a funcionalizao do instituto da propriedade a outros fins, por meio da afirmao da funo social da propriedade, que constituiu, conforme GOMES, na grande revoluo realizada pelo capitalismo151. No Direito italiano, a partir da afirmao da distino entre propriedade e liberdade que MARINI inicia a investigao da vexata quaestio da funo social152. Nesse sentido, GOMES afirma: Salta aos olhos que o direito de propriedade despiu-se das suas vestes romanas, que deixou de ser um atributo da personalidade do indivduo, identificado, como direito natural, sua liberdade.153 Em outras palavras, h uma mudana de mentalidade na compreenso do instituto da propriedade154. Esta modificao na perspectiva adotada para compreender a propriedade acarreta transformaes no contedo155 ou estrutura do direito de propriedade. Assim, no hesitam os autores em reconhecer que o instituto da propriedade, atualmente, foi apanhado pelo fenmeno da publicizao do direito, razo pela qual, de direito subjetivo, a propriedade passou a ser uma situao jurdica complexa, que encerra no somente direitos, mas igualmente deveres156. No entanto, admitir-se a idia da propriedade como funo social foi processo difcil, j que no se admitia a assertiva de que um direito subjetivo outorgasse deveres ao seu titular157 que o direito de propriedade, a partir da noo de funo social, passa a ser encarado como uma complexa situao jurdica subjectiva, activa e passiva.158 A doutrina chega a afirmar que, atualmente, a propriedade no possui uma funo social, mas uma funo social. Sobre isso, registra GOMES159 que
no ntida a linha de demarcao entre a propriedade como direito subjetivo, isto , como propriedade que tem funo social, e a propriedade como potestas que funo social, mas que, no direito actual os titulares de situaes jurdicas subjectivas so, ao mesmo tempo, titulares de situaes activas e de situaes passivas. A propriedade seria uma situao jurdica subjetiva com a natureza de um poder (potest) que encerra deveres, obrigaes e nus. Nesse sentido, a propriedade seria hoje uma funo social quando exercida para certos fins.

146 maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 6-7. 147 maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 8.

maRINI refere que il godimento di una libert pu svolgersi, inoltre, soltanto nellmbito del lecito materiale, mentre lesercizio di un potere pu incidere anche nel campo del possibile giuridico. maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 7.
148 149 maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 8. 150 maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 10. 151

GOmEs, Orlando; VaREla, antunes. Direito Econmico. so paulo: saraiva, 1977, p. 12.

para o autor, estas distines entre liberdade e propriedade parecem valoradas no art. 42, 2. pargrafo, da Constituio italiana, que faz referncia funzione sociale . maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 11.
152 153

GOmEs, ORlaNDO. a funo social da propriedade Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 65, n. II, p. 423, 1989. GOmEs, ORlaNDO. a funo social da propriedade Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 65, n. II, 1989, p. 424. GOmEs, ORlaNDO. a funo social da propriedade Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 65, n. II, 1989, p. 424.

154

155

FONTEs, andr Ricardo Cruz. limitaes constitucionais ao direito de propriedade. In: GUsTaVO TEpEDINO (coord.). Problemas de Direito Civil - Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 443.
156

para GOmEs, Houve crtica veemente idia de propriedade como funo social, porque se dizia que assim se integrava numa definio dois conceitos que se contrapem, que no se juntam de maneira nenhuma, mas ao contrrio, colidem violentamente. se a propriedade um direito subjetivo, como normalmente definida, no pode ser ao mesmo tempo uma funo, porque uma funo implica deveres e quem tem um direito pode no ter, pelo exerccio desse direito, tambm deveres. _____. Interveno do Estado na propriedade privada In: GOmEs, Orlando; VaREla, antunes. Direito Econmico. so paulo: saraiva, 1977. p. 170.
157 158

a funo social da propriedade Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 65, n. II, p. 423-437, 1989, p. 425.

159

a funo social da propriedade Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 65, n. II, p. 423-437, 1989, p. 431.

FGV DIREITO RIO 51

TEORIa GERal Da EmpREsa

A noo de limitaes do Direito de Propriedade pelo reconhecimento de sua funo social relaciona-se com o resgate da ambgua noo romana de potestas em contraposio ao imperium. Potestas seria, por exemplo, no Direito Pblico romano, o poder limitado dos governadores de provncia na organizao da civitas e, no Direito Privado, o ptrio poder, ao passo que o poder ilimitado seria representado pelo imperium, como era entendido, por exemplo, o poder militar160. Contudo, o Direito de Propriedade, enquanto postestas, encerraria direitos e deveres, configurando um direito funcional, ou seja, um direito conferido ao singular no somente pela superao de exigncias egosticas individuais, mas tambm pela sadisfao de escopos ou objetivos sociais.161 Deste modo, a propriedade dotada de funo social justificada pelos seus fins, seus servios, sua funo.162 Desta forma, da funo social da propriedade no somente decorreriam as limitaes dos direitos reais ou do poder de polcia163, mas, sobretudo, decorreriam deveres positivos ao proprietrio. COMPARATO164 afirma que
Funo, em direito, um poder de agir sobre a esfera jurdica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do prprio titular. A considerao dos objetivos legais , portanto, decisiva nessa matria, como legitimao do poder. A ilicitude, a, no advm apenas das irregularidades formais, mas tambm do desvio de finalidade, caracterizando autntica disfuno.

COlOGNEsI, luigi Capogrossi. potestas. In: _____. Novissimo digesto italiano. 3. ed. v. 13. Turn: Unione Tipogrfica, 1957. p. 507-510. Contudo, registra COlOGNEsI que Numerosi sono stati i tentativi di chiarire il preciso significato di potestas nel diritto pubblico romano; a tale scopo si spesso cercato di precisare il significato di tale termine in contrapposizione a quello, spesso non chiaramente distinto da esso, di imperium. Questa frequente ambiguit dei due termini confermata dalla incapacit degli stessi scrittori antichi di determinare con precisione il loro ambito di applicazione. Ibid., p. 508.
160 161 maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 14.

Desta maneira, prossegue o autor165,


Se analisarmos mais de perto esse conceito abstrato de funo, em suas mltiplas espcies, veremos que o escopo perseguido pelo agente sempre o interesse alheio, e no o prprio do titular do poder. O desenvolvimento da atividade , portanto, um dever, mas exatamente, um poder-dever; e isto, no no sentido negativo, de respeito a certos limites estabelecidos em lei para o exerccio da atividade, mas na acepo positiva, de algo que deve ser feito ou cumprido.

GRaU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 4. ed. so paulo: malheiros, 1998, p. 254.
162

COmpaRaTO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo In: _____ Direito empresarial. so paulo: saraiva, 1995. p. 34.
163

COmpaRaTO, Fbio Konder. a reforma da empresa. In: _____ Direito empresarial. so paulo: saraiva, 1995, p. 9.
164

Alm da transformao no instituto da propriedade pelo reconhecimento da existncia de deveres positivos ao proprietrio, passou a propriedade por outra transformao. que em razo do desenvolvimento industrial e psindustrial, com a mercantilizao de diversos bens da vida, a propriedade deixou de ser compreendida como a titularidade de um direito real e passou a ser gnero de titularidade sobre bens166, ou, no mbito do Direito Comercial, como uma manifestao de poder do empresrio. Pelo texto do art. 153, 22, da Constituio brasileira de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969, conforme ensina PONTES DE MIRANDA167, o Direito de Propriedade
qualquer direito patrimonial. No importa se h direito real sobre bem corpreo (propriedade, usufruto, uso, habitao, hipoteca, penhor, anticre-

COmpaRaTO, Fbio Konder. Estado, empresa e funo social Revista dos Tribunais, so paulo, v. 732, p. 41, out. 1996.
165

Conforme ensina COmpaRaTO, segundo o consenso da melhor doutrina, incluem-se na proteo constitucional da propriedade bens patrimoniais, sobre os quais o titular no exerce nenhum direito real, no preciso sentido tcnico do termo, como as penses devidas pelo Estado, ou as contas bancrias de depsito. Em conseqncia, tambm o poder de controle empresarial, o qual no pode ser qualificado como um ius in re, h de ser includo na abrangncia do conceito constitucional de propriedade. COmpaRaTO, Fbio Konder. Estado, empresa e funo social Revista dos Tribunais, so paulo, v. 732, p. 41, out. 1996, p. 43-44.
166 167

pONTEs DE mIRaNDa, F. C. Comentrios Constituio de 1967 com a emenda n. 1 de 1969 3, ed. v. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 398.

FGV DIREITO RIO 52

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se) ou sobre bem incorpreo (propriedade intelectual, seja artstica, literria, ou cientfica, ou industrial, ou direito real limitado sobre bem incorpreo), ou se no h, na espcie, direito real (e.g., se se trata de crdito ou de pretenso, ou de ao, ou de exceo, somente pessoal).

168 maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 20. 169 maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 21. 170

Desta forma, a propriedade no pode ser reduzida a um ncleo imodificvel, com um contedo essencial ou mnimo, e uma face externa voltada coletividade, de modo que, na disciplina constitucional, com efeito, tal direito estruturado em relao ao relevo social de seu objeto e assume, portanto, extenses e contedos diversos.168 Assim, no h uma propriedade, mas propriedades, ou, em outras palavras, no h um estatuto da propriedade, mas estatutos das propriedades, em razo da multiplicidade dos interesses pblicos incidentes sobre os bens singulares169. GOMES observa que, quando a propriedade tem por objecto bens de produo, sua finalidade social determina a modificao conceitual do prprio direito, que no se confunde com a poltica das limitaes especficas ao seu uso.170 Nesse sentido, apresenta-se a empresa como a fase dinmica da propriedade171. A empresa, que, na dico de RIPERT, havia ficado esficado condida sob a propriedade172, passa a constituir em uma espcie do gnero propriedade, razo pela qual se fala em propriedade-empresa. Entretanto, a empresa, ainda de acordo com RIPERT absorve e desfigura os bens que lhe so entregues173, de modo que, para se afirmar esta nova face do ins, afirmar tituto da propriedade, a doutrina teve de recorrer a uma nova classificao dos bens: a de bens de consumo e bens de produo174. Nesse sentido, TOMASETTI declara que a propriedade pode ter como objeto bens de produo e bens de consumo. O pensamento jurdico no coincidente com o pensamento econmico a respeito dessa distino.175 Para caracterizar um bem como de consumo ou de produo, pouco importa a natureza ontolgica (natureza e consistncia) do bem, se mvel ou imvel, mas da destinao que se lhes d. A funo que as coisas exercem na vida social independente da sua estrutura interna.176 Desse modo, GOMES afirma que passa a ser interessante no mais o domnio das coisas, mas o modo como as coisas so utilizadas, o modo porque a propriedade se exerce177, ou seja, o que importa hoje no mais a interveno na propriedade, mas a interveno na atividade econmica, seja exercida por quem proprietrio, ou porque quem no o 178. Deste modo, a distingue-se a propriedade que se exerce sob a forma de empresa da que consiste simplesmente no uso, gozo e disposio dos bens de uso e de consumo.179 Neste sentido, BULGARELLI180 registra que a distino entre bens de produo e bens de consumo assentaria em que
os bens sobre os quais incide o poder jurdico do empresrio no so objeto de simples fruio, nem se adquirem para consumo privado, mas, se

GOmEs, ORlaNDO. a funo social da propriedade Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 65, n. II, 1989, p. 433.

GRaU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 4. ed. so paulo: malheiros, 1998, p. 254.
171 172

RIpERT, Georges. Aspectos jurdicos do capitalismo moderno. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, p. 279. RIpERT, Georges. Aspectos jurdicos do capitalismo moderno. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, p. 294.

173

a partir desse momento decisivo de transio histrica, quando toda a vida social passava a ser orientada para a atividade de produo e distribuio de bens ou de prestao de servios em massa, conjugada ao consumo padronizado, tornou-se evidente que a mais importante distino jurdica entre os bens passara a de bens de produo e de consumo. COmpaRaTO, 1995b, op. cit., p. 28-29.
174

TOmasETTI JR., alcides. a propriedade privada entre o direito civil e a constituio. Revista de Direito Mercantil, so paulo, n. 126, p. 125, abr./jun. 2002.
175

COmpaRaTO, Fbio Konder. a reforma da empresa. In: _____ Direito empresarial. so paulo: saraiva, 1995, p. 29. No mesmo sentido, TOmasETTI ensina que Conforme a destinao que lhes for aplicada, dois bens idnticos podem ser tratados como matria de consumo em sentido estrito, em vista da destinao final, ou como matria de insumo, conforme sejam empregados para a produo de outros servios ou produtos finais. TOmasETTI JR., alcides. a propriedade privada entre o Direito Civil e a constituio. Revista de Direito Mercantil, so paulo, n. 126, p. 123-127, abr./jun. 2002, p. 125. mercadorias somente so bens de produo enquanto englobadas na universalidade do fundo de comrcio COmpaRaTO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. In: _____ Direito Empresarial. so paulo: saraiva, 1995, p. 29. Importa, pois, distinguir a funo econmica de uma coisa da funo econmica da relao jurdica que tem essa coisa por objeto, ou a funo econmica do negcio jurdico que estabelece essa relao. Ibid., p. 30.
176

Interveno do Estado na propriedade privada In: GOmEs, Orlando; VaREla, antunes. Direito Econmico. so paulo: saraiva, 1977, p. 169.
177

Interveno do Estado na propriedade privada In: GOmEs, Orlando; VaREla, antunes. Direito Econmico. so paulo: saraiva, 1977, loc. cit.
178 179

GOmEs, Orlando; VaREla, antunes. Direito Econmico. so paulo: saraiva, 1977, p. 14.

180 BUlGaREllI, Waldrio. Estudos e pareceres de direito empresarial (o direito das empresas). so paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 10.

FGV DIREITO RIO 53

TEORIa GERal Da EmpREsa

utilizam como instrumento de uma explorao determinada. No so bens que se definam pelo sua pertinncia subjetiva a um titular, mas, pela sua funo ou destino, supondo de conseguinte, no uma capacidade de fruio do seu proprietrio, mas, uma atividade organizada para sua explorao.

TOmasETTI JR., alcides. a propriedade privada entre o Direito Civil e a constituio. Revista de Direito Mercantil, so paulo, n. 126, p. 123127, abr./jun. 2002, p. 125.
181

Uma vez afirmada a distino entre bens de consumo e bens de produo, a doutrina passa a afirmar a diversidade de interpretao emprestada aos arts. 5., inciso XXIII, e 170, inciso III, da Constituio Federal, que dispem acerca da funo social da propriedade. Nesse sentido, TOMASETTI distingue o direito propriedade (art. 5. da Constituio) do direito de propriedade181 (art. 170 da Constituio). O direito propriedade concerne aos bens de consumo, que so bens que correspondem ao ser e no ao ter. 182 Da porque ensina o autor183 que o direito aos bens de consumo refere-se
totalidade existencial irredutvel, tanto individual como socialmente necessria, importa, para o seu titular, a garantia de autopreservao, de autoafirmao e da prpria autodeterminao enquanto pessoa, isto , enquanto ser que implica um fim em si mesmo, e que, portanto, no pode meramente instrumentalizar-se a fins alheios.

TOmasETTI JR., alcides. a propriedade privada entre o Direito Civil e a constituio. Revista de Direito Mercantil, so paulo, n. 126, p. 123127, abr./jun. 2002, loc. cit.
182

TOmasETTI JR., alcides. a propriedade privada entre o Direito Civil e a constituio. Revista de Direito Mercantil, so paulo, n. 126, p. 123127, abr./jun. 2002, p. 125-126.
183

GRaU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 4. ed. so paulo: malheiros, 1998, p. 252.
184

GRaU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 4. ed. so paulo: malheiros, 1998, loc. cit.
185

No mesmo sentido, ensina GRAU que a essa propriedade no imputvel funo social; apenas os abusos cometidos no seu exerccio encontram limitao, adequada, nas disposies que implementam o chamado poder de polcia.184 Por esta razo, assevera o autor que a afirmao da sua funo social, no art. 5., XXIII, no se justifica.185 Com efeito, somente os bens de produo, por sua vez, de acordo com a orientao doutrinria preponderante, so idneos satisfao de interesses econmicos e coletivos que constituem o pressuposto de fato da funo social.186 Isto porque, conforme a lio de GRAU187,
a moderna legislao econmica considera a disciplina da propriedade como elemento que se insere no processo produtivo, ao qual converge um feixe de outros interesses que concorrem com aqueles do proprietrio e, de modo diverso, o condicionam e por ele so condicionados. Esse novo tratamento normativo respeita unicamente aos bens de produo, dado que o ciclo da propriedade dos bens de consumo se esgota na sua prpria fruio.

GOmEs, 1989, op. cit., p. 426. assim, para TOmasETTI, somente quanto propriedade privada dos bens de produo est ordenado que se atenda funo social da propriedade (Constituio Federal, art. 170, caput e inciso III). TOmasETTI JR., 2002, op. cit., p. 125. para COmpaRaTO, em se tratando de bens de produo, o poder-dever do proprietrio de dar coisa uma destinao compatvel com o interesse da coletividade transmuda-se, quando tais bens so incorporados a uma explorao empresarial, em poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa para a realizao dos interesses coletivos. COmpaRaTO, FBIO 1995b, op. cit., p. 34. GOmEs fala em propriedade social, assim denominada a que incide em bens de produo GOmEs; VaREla, 1977, op. cit., p. 14.
186

GRaU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 4. ed. so paulo: malheiros, 1998, p. 253.
187

GRaU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 4. ed. so paulo: malheiros, 1998, p. 251 e p. 254.
188

Desta forma, afirma-se a distino que aparta a propriedade dotada de funo social da propriedade dotada de funo individual.188 Uma vez afirmada a funo social dos bens de produo, sustenta-se que a empresa, semelhana do que ocorrera com o instituto moderno da propriedade, atribuiria ao empresrio um poder-dever189, no sentido de que o empresrio seria no apenas titular do direito de empresa, mas que, acima

ao investigar o tema da funo social da propriedade, afirmou COmpaRaTO que a noo de funo, no sentido em que empregado o termo nesta matria, significa um poder, mais especificamente, o poder de dar ao objeto de propriedade destino determinado, de vincullo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e no ao interesse prprio do dominus; o que no significa que no possa haver harmonizao entre um e outro. mas, de qualquer modo, se se est diante de um interesse coletivo, essa funo social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietrio, sancionvel pela ordem jurdica. COmpaRaTO, 1995b, op. cit., p. 32. para TOmasEVICIUs, a funo social da empresa constitui o poder-dever de o empresrio e os administradores da empresa harmonizarem as atividades da empresa, segundo o interesse da sociedade, mediante a obedincia a determinados deveres positivos e negativos. TOmasEVICIUs FIlHO, EDUaRDO. a funo social da empresa. Revista dos Tribunais, so paulo, v. 810, p. 40, abr. 2003.
189

FGV DIREITO RIO 54

TEORIa GERal Da EmpREsa

de tudo, este direito, em razo do art. 170, III, da Constituio, estaria funcionalizado aos fins constitucionais. Em outras palavras, o Direito de Empresa estaria subordinado aos ditames da Justia social e com o fim de assegurar a todos existncia digna190. Neste sentido, aquele que exercer o poder de empresa dever exerc-lo em conformidade com o interesse social. Desta forma, afirma-se a funo social no somente da empresa mas tambm daquele que exerce o poder de controle das sociedades empresrias, que no ser, pelo exerccio do poder de controle, considerado empresrio191. Alm disso, controle empresarial no sinnimo de propriedade192. Conforme ensina COMPARATO controle , pois, o direito de dispor dos bens alheios como um proprietrio. Controlar uma empresa significa poder dispor dos bens que lhe so destinados, de tal arte que o controlador se torna senhor de sua atividade econmica.193 A funo social do controlador de uma empresa prevista no Pargrafo nico do art. 116 da Lei n. 6.404/76, no qual se l que o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Alm disso, prev o 117, 1., a, da Lei n. 6.404/76, hiptese em que h responsabilidade do administrador pela prtica de atos com abuso de poder, ao dispor que consiste em modalidade de abuso de poder orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou lev-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuzo da participao dos acionistas minoritrios nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional. No somente a atuao dos controladores orientada pelo princpio da funo social da empresa, pois dispe o art. 154 da Lei n. 6.404/76 que o administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa. Por outro lado, ainda no plano infraconstitucional, h o Projeto de Lei 6.920/02 de alterao do Cdigo Civil pelo qual se pretende inserir um 2. no art. 966 do Cdigo Civil, com a seguinte redao: O exerccio da atividade de empresrio, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, observar os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f e pelos bons costumes. No entanto, embora seja esta proposta de lege ferenda, assentou-se no Enunciado 53 do Conselho de Justia Federal acerca do art. 966 do Cdigo Civil, que deve-se levar em considerao o princpio da funo social na interpretao das normas relativas empresa, a despeito da falta de referncia expressa.194 Em todas as hipteses acima enunciadas, da funcionalizao social da atuao dos acionistas controladores, dos administradores das sociedades annimas, ou, de forma ainda mais abrangente, da funcionalizao da ati-

GRaU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 4. ed. so paulo: malheiros, 1998, p. 257.
190

Conforme GOmEs, o problema consiste em limitar e controlar a atividade da grande empresa e conseqentemente destes homens que no so mais os proprietrios. GOmEs, Orlando; VaREla, antunes. Direito Econmico. so paulo: saraiva, 1977, p. 169.
191 192 O reconhecimento claro e conseqente de que controle empresarial no propriedade implica uma verdadeira revoluo copernicana no estatuto da empresa, que passa de objeto a sujeito de direito. Com essa substituio do centro de gravidade, o empresrio que deve servir empresa, e no o contrrio. COmpaRaTO, Fbio Konder. a reforma da empresa. In: _____ Direito empresarial. so paulo: saraiva, 1995, p. 21. Conforme ensina COmpaRaTO, a explorao empresarial dos bens de produo tende, incoercivelmente, a se destacar do regime de propriedade. COmpaRaTO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. In: _____ Direito Empresarial. so paulo: saraiva, 1995, p. 36. 193 COmpaRaTO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. 2. ed. so paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 88.

CONsElHO Da JUsTIa FEDERal. I Jornada de Direito Civil. Disponvel em: <http://daleth. cjf.gov.br/revista/enunciados/IJornada.pdf> acesso em: 3 de junho de 2006.
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TEORIa GERal Da EmpREsa

vidade do empresrio, prepondera na doutrina a opinio de que o exerccio do poder de empresa impe ao seu titular no somente deveres negativos, de absteno195, mas, sobretudo, deveres positivos196. Entretanto, no se obtm identificar quais sejam estes deveres positivos, pois, verifica-se que as disposies sobre a funo social so incuas, em razo da ausncia de um aparelhamento de sanes adequadas197 Deste modo, o tema da funo social da empresa teria alcance limitado ou nulo198, e seria incongruente falar-se em funo social da empresa, notadamente do controlador da sociedade annima, justamente porque ele possui o dever de usar o seu poder para alcanar o lucro199, pois, para COMPARATO200, ao referir-se regra insculpida no art. 117, 1., a, da Lei n. 6.404/76, a
norma perfeitamente compreensvel, se se trata de sancionar uma atividade prejudicial ao pas como um todo; ainda que ela suponha, para sua aplicao, que o Estado obedea a um projeto nacional para o pas, o que de fato no ocorre desde h muito. Mas, certamente, esse dispositivo legal no significa, nem pode significar, que o ramo aqui instalado de uma empresa multinacional deva colocar o Brasil acima do interesse de seu grupo como um todo, e de sacrificar a sua lucratividade global ao desenvolvimento econmico e social da nao brasileira.

195 Como se v, a lei reconhece que, no exerccio da atividade empresarial, h interesses internos e externos, que devem ser respeitados: no s os das pessoas que contribuem direitamente para o funcionamento da empresa, como os capitalistas e trabalhadores, mas tambm os interesses da comunidade em que ela atua. No h certamente dificuldade alguma em entender em que consistem os deveres negativos do empresrio, relativamente a esses mltiplos interesses. Eles representam a mera aplicao do princpio geral neminem laedere. mas ter o empresrio, tambm, deveres positivos? COmpaRaTO, Fbio Konder, Estado, empresa e funo social. Revista dos Tribunais, so paulo, v. 732, p. 38-46, out. 1996, p. 44.

para salOmO, os deveres positivos decorrentes do princpio da funo social da empresa seriam identificados com a represso a atos de concorrncia desleal ou da tutela do consumidor. salOmO FIlHO, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes. Revista de Direito Mercantil, so paulo, v. 132, p. 8, out.-dez. 2004. Ver, tambm, GRaU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). 4. ed. so paulo: malheiros, 1998, p. 255.
196

Alm disso, a norma do art. 154 da Lei n. 6.404/76 seria igualmente incua, por faltar-lhe maiores especificaes201. Por outro lado, em sede de Teoria Geral do Direito, a afirmao do princpio da funo social da propriedade, sem maiores especificaes e desdobramentos, tem-se revelado, pela experincia constitucional germnica, tecnicamente falha202, assim como consistiria em deficiente tcnica normativa a frmula sinttica e imprecisas como a do art. 170, III: funo social da propriedade.203 Neste sentido, COMPARATO observa que a tese da funo social das empresas apresenta hoje o srio risco de servir como mero disfarce retrico para o abandono, pelo Estado, de toda poltica social, em homenagem estabilidade monetria e ao equilbrio das finanas pblicas.204 Por outro lado, TOMASEVICIUS reconhece que, caso a funo social seja positivada no Cdigo Civil, a regra projetada tambm no definir qual o contedo desta funo social.205 Desta maneira, conforme ensina GOMES206,
o preceito constitucional que atribui funo social propriedade no tem valor normativo, porque no se consubstancia nas normas restritivas do moderno direito de propriedade, mas simplesmente se constitui no seu fundamento, na sua justificao, na sua ratio.

acerca da regra do art. 116, pargrafo nico, da lei n. 6.404/76, afirmou COmpaRaTO que tais disposies permanecem incuas, pela inexistncia de um aparelhamento de sanes adequadas. pela lei acionria, o controlador que abusa de seu poder incorre apenas em responsabilidade por perdas e danos. COmpaRaTO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. In: _____ Direito Empresarial. so paulo: saraiva, 1995, p. 36.
197 198 O simples enunciado dessas questes mostra, claramente, o alcance limitado, seno nulo, do conceito de funo social das empresas. COmpaRaTO, Fbio Konder. Estado, empresa e funo social. Revista dos Tribunais, so paulo, v. 732, p. 38-46, out. 1996, p. 44.

imperioso reconhecer, por conseguinte, a incongruncia em se falar numa funo social das empresas. COmpaRaTO, Fbio Konder. Estado, empresa e funo social. Revista dos Tribunais, so paulo, v. 732, p. 38-46, out. 1996, p. 45.
199

COmpaRaTO, Fbio Konder. Estado, empresa e funo social. Revista dos Tribunais, so paulo, v. 732, p. 38-46, out. 1996, p. 45.
200 201 202

Idem, p. 44.

COmpaRaTO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. In: _____ Direito Empresarial. so paulo: saraiva, 1995, p. 37. COmpaRaTO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. In: _____ Direito Empresarial. so paulo: saraiva, 1995, p. 34.
203

COmpaRaTO, Fbio Konder. Estado, empresa e funo social. Revista dos Tribunais, so paulo, v. 732, p. 38-46, out. 1996, p. 46.
204

TOmasEVICIUs FIlHO, EDUaRDO. a funo social da empresa. Revista dos Tribunais, so paulo, v. 810, abr. 2003. p. 41.
205 206

GOmEs, Orlando. a funo social da propriedade Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 65, n. II, p. 423-437, 1989. p. 432.

FGV DIREITO RIO 56

TEORIa GERal Da EmpREsa

Frente a dificuldade em determinar-se no que constituiria a funo social da empresa, afirma-se que a empresa possui tambm certa funo social.207 Deste modo, GOMES208 acentua:
Apesar da impreciso da expresso funo social e, sobretudo, da dificuldade de convert-la num conceito jurdico, tornou-se corrente o seu uso na lei, preferencialmente nas Constituies, sem univocidade mas com expressiva carga psicolgica, recebida, sem precaues, pelos juristas em geral.

Deste modo, deve-se buscar identificar o alcance e o contedo do princpio da funo social da empresa, sob pena de ele, em razo de sua indeterminao semntico-normativa, perder a sua fora normativa no microssistema jurdico comercial. Para tanto, pode-se buscar amparo na doutrina que investiga a eficcia dos direitos fundamentais sobre o Direito Privado. Conforme se sustentou acima, os direitos fundamentais vinculam imediatamente os Poderes do Estado, de modo que os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio devem observ-los imediatamente. Desse modo, conforme ensina MARINI, a vaghezza o indeterminatezza della claosula , tuttavia, idonea solo a confermare unimplicita disponibilit della funzione sociale ad un adeguamento dinamico da parte dellinterprete, non anche a privarla di contenuto.209 Assim, o princpio da funo social da empresa atua como um parmetro elstico por meio do qual se transfere para o mbito legislativo ou para a conscincia do juiz certas exigncias do momento histrico, nascidas como anttese no movimento dialtico da aventura da humanidade.210 Com efeito, o referido princpio orientar a interpretao da actividade do proprietrio. Nessa ptica, a aco do juiz substitui a do legislador, do Congresso ou da Administrao Pblica. O comportamento profissional do magistrado passa a ser, no particular, uma ao de investigao e adaptao211.
almEIDa, Betyna Ribeiro de. aspectos da teoria jurdica da empresa. Revista de Direito Mercantil, so paulo, n. 119, p. 236-254, jul./ set. 2000, p. 245.
207 208

GOmEs, Orlando. a funo social da propriedade Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 65, n. II, p. 423-437, 1989, p. 427.

209 maRINI, Francesco saverio. Il privato e la Costituzione : raporto tra propriet ed impresa. milano: Giuffr, 2000, p. 13. 210

GOmEs, Orlando. a funo social da propriedade Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 65, n. II, p. 423-437, 1989, p. 427. GOmEs, Orlando. a funo social da propriedade Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 65, n. II, p. 423-437, 1989, p. 432.

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FGV DIREITO RIO 57

TEORIa GERal Da EmpREsa

aula 11 natureza jurdiCa do estaBeleCimento empresarial


objetiVos pedaggicos da aUla 1 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Compreender o impacto prtico de debate dogmtico. Especficas Identificar e compreender a natureza do estabelecimento empresarial.
c) contedos

Estabelecimento empresarial. Universalidade de fato e de direito. Lei de circulao. Bens jurdicos e lei de circulao. O estabelecimento como bem jurdico. Natureza jurdica do estabelecimento.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria do texto de apoio da Aula 11, consistente em excerto do artigo seguinte: CAVALLI, Cssio Machado. Apontamentos sobre a teoria do estabelecimento empresarial no direito brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 858, p. 30-47, abr. 2007.

pergUntas e proposies preparatrias

O que caracteriza o estabelecimento empresarial?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica

FGV DIREITO RIO 58

TEORIa GERal Da EmpREsa

dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

Haroldo Verosa, Curso de direito comercial, v. 1, Malheiros, So Paulo, 2004, pginas 227-247.

teXto de apoio da aUla 11

Do conjunto de normas que integram o estatuto do empresrio no direito brasileiro, certamente o regramento do estabelecimento empresarial aquele que se destaca como uma das inovaes mais importantes do novo Cdigo Civil. Isto porque sabido que os empresrios e as sociedades empresrias, ao exercerem a atividade empresarial, organizam um conjunto de bens instrumentais voltados obteno de bens destinados satisfao de necessidades alheias, e este conjunto de bens instrumentais, por sua orientao teleolgica, assume um significado tcnico e econmico distinto dos bens individuais que o compem. Desta forma, verifica-se uma conexo entre o disposto no art. 966 do Cdigo Civil, que indica a fattispecie do papel social do empresrio como sendo aquele que exerce atividade econmica organizada, e o disposto no art. 1.142 do Cdigo Civil, que contm o conceito de estabelecimento empresarial como sendo todo complexo de bens organizados, para o exerccio da empresa, por empresrio ou sociedade empresria. Em razo da atividade de organizao dos fatores de produo desenvolvida pelo empresrio212, o estabelecimento empresarial acaba por assumir uma significao econmica superior ao da soma dos bens individuais que o compem, de modo que h a necessidade de que o direito afirme esquemas dogmticos aptos a captar esta nova realidade. Deste modo, a importncia da definio da natureza jurdica do estabelecimento pelo novo Cdigo Civil decorre, sob o aspecto privatstico, das formas em que pode o estabelecimento ser alienado e das conseqncias em caso de sua alienao, pois nesta hiptese que se dever identificar qual o bem que se estar a transferir. Nos primeiros estgios da evoluo da teoria do estabelecimento empresarial, a doutrina no conferia ao estabelecimento o carter de um novo bem, distinto dos bens individuais que o compunham, de modo que estes bens individuais conservavam o seu regime de circulao prprio, que no se modificava pelo fato de estarem orientados conjuntamente com outros bens ao exerccio de uma atividade econmica. A teoria que sustentava no constituir o estabelecimento um novo bem, distinto dos bens individuais

212 Deve-se registrar, contudo, opinio preponderante na doutrina italiana, segundo a qual pode haver empresrio sem organizao, mas no pode haver estabelecimento sem o exerccio da empresa. FImmaN, Francesco. Fallimento e circolazione dellazienda socialmente rilevante. milano: Giuffr, 2000. p. 18-19.

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TEORIa GERal Da EmpREsa

que o formavam, foi denominada de teoria atomista213, pela qual a regulao do estabelecimento decorreria da tutela individual dos diversos bens que integram o estabelecimento, os quais, contudo, conservariam a sua disciplina jurdica prpria.214 Desta forma, o negcio translativo do estabelecimento, por vontade das partes, compreenderia todos os bens que individualmente compem o estabelecimento215, os quais continuariam a possuir suas regras prprias de circulao216. No entanto, afirmava-se a necessidade de regulao jurdica do estabelecimento para fins concorrenciais, por meio da proteo do nome comercial e dos bens que representam a propriedade industrial. Deste modo, a regulao do estabelecimento cuidaria da proteo dos meios utilizados para atrair e conservar a clientela217. Entretanto, no que respeita alienao do estabelecimento, consoante a teoria atomista, reconhecia-se o fato de que as coisas que compem o estabelecimento, no ato de alienao, so transferidas em conjunto. Este reconhecimento, contudo, limitava-se necessidade de tutela dos credores do alienante do estabelecimento218, o que poderia ser feito mediante a fixao de regras que evitariam que o empresrio devedor que alienasse seu estabelecimento ficasse privado de bens suficientes para solver o seu passivo, conforme, por exemplo, a caracterizao da falncia do empresrio em caso de alienao do estabelecimento sem que lhe restassem bens suficientes para solver o seu passivo e pela afirmao de normas que regulassem a ineficcia desta alienao perante os credores do alienante219. No entanto, a realidade econmica de coordenao dos fatores de produo imps ao direito o reconhecimento do estabelecimento como um bem jurdico distinto dos bens individuais que o compem. Deste modo, o estabelecimento seria uma coisa formada por coisas, ou seja, uma universalidade que reclamaria regras prprias de circulao. Despontaram, com efeito, as denominadas teorias universalistas, que reconheciam o estabelecimento como um novo bem. Para as teorias universalistas, o estabelecimento reconhecido como coisa complexa que pode ser objeto de negcios jurdicos distintos dos negcios referentes s coisas que a compem220. No entanto, divergia a doutrina quanto ao contedo do estabelecimento. Para uns221, consistiria o estabelecimento em uma universalidade de fato, no sentido de que seria formado apenas por bens, reunidos no estabelecimento pela vontade do empresrio. Para outros222, consistiria o estabelecimento em uma universalidade de direito, formado por relaes jurdicas patrimoniais reunidas por disposio de lei. A nota distintiva entre as duas correntes doutrinrias verifica-se nas hipteses de alienao do estabelecimento. Isto porque, para os adeptos da teoria da universalidade de fato, em caso de alienao do estabelecimento, seriam transferidos apenas bens, ou seja, um ativo; ao passo que para os adeptos da universalidade de direito, em caso de alienao do estabelecimento, seriam alienados no somente bens, mas tambm dvidas, em razo de defenderem que o estabelecimento seria formado por relaes jurdicas patrimoniais, as quais, por definio,

Os principais expoentes dessa corrente so entre outros, ascarelli, scialoja, Barassi, Ruggiero. Ver mORaEs FIlHO, Evaristo de. Do contrato de trabalho como elemento da empresa. so paulo: lTr, 1993. p. 125.
213 214 asCaREllI, Tullio. Panorama do direito comercial. so paulo: saraiva e Cia., 1947. p. 201-202. 215 asCaREllI, Tullio. Panorama do direito comercial. so paulo: saraiva e Cia., 1947. p. 203. 216 asCaREllI, Tullio. Panorama do direito comercial. so paulo: saraiva e Cia., 1947. p. 202. 217 asCaREllI, Tullio. Panorama do direito comercial. so paulo: saraiva e Cia., 1947. p. 191. 218 asCaREllI, Tullio. Panorama do direito comercial. so paulo: saraiva e Cia., 1947. p. 202-203.

a hiptese de caracterizao da falncia pela alienao do estabelecimento, regulada no regime da anterior lei de Falncias (Dec.-lei 7.661/45) pelo art. 2., V, atualmente encontrase positivada no art. 94, III, c, da lei 11.101/05. a hiptese de ineficcia da alienao do estabelecimento ante a massa falida encontrava-se regulada no art. 52, VIII, do Dec.-lei 7.661/45 e atualmente no art. 129, VI, da lei 11.101/05.
219 220 BORGEs, Joo Eunpio. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Forense: Rio de Janeiro, 1971. p. 203.

Os principais expoentes dessa corrente so entre outros, Vivante, sraffa, Coviello, Navarrini, Venzi, la lumia, lyon-Caen e l. Renault, Thaller, Wahl, Gombeaux, Escarra, Cohen, Cendrier, lacour, Guglielmo. Ver mORaEs FIlHO, Evaristo de. Do contrato de trabalho como elemento da empresa. so paulo: lTr, 1993. p. 119.
221

Os principais expoentes dessa corrente so, entre outros, Vidari, pipia, marghieri, Calamandrei, Fadda e Bensa, messineo, santotopassarelli. Ver mORaEs FIlHO, Evaristo de. Do contrato de trabalho como elemento da empresa. so paulo: lTr, 1993. p. 120.
222

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podem atribuir ao seu titular no somente posies jurdicas creditcias e de propriedade, mas tambm posies de dvida. Com efeito, reconhecer-se no estabelecimento uma universalidade jurdica o mesmo que reconhecer que o estabelecimento formado pelo direito sobre determinados bens, mas tambm pela sujeio a determinadas obrigaes. No ordenamento positivo brasileiro, o estabelecimento, reconhecido em sua unidade estrutural e funcional, entendido como um conjunto de bens; consiste, pois, numa universalidade, que pode ser objeto unitrio de negcios translativos ou constitutivos, conforme o art. 1.143 do Cdigo, que dispe: Pode o estabelecimento ser objeto unitrio de direitos e de negcios jurdicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatveis com a sua natureza. Este objeto unitrio composto por um complexo de bens, materiais e imateriais, organizados para o exerccio da empresa, noo, esta, incorporada a nosso Cdigo Civil (art. 1.142) por influncia direta do Cdigo Civil italiano (art. 2555223). Alm disso, o estabelecimento possui um regime de circulao prprio, distinto do regime de circulao das coisas singulares que a compem, pois o Cdigo, em seu art. 1.144, estabelece a necessidade de averbao margem do registro de empresrio e de publicao na imprensa oficial para que a alienao do estabelecimento seja eficaz em relao a terceiros. Contudo, deve verificar-se se o estabelecimento constitui uma universalidade de fato ou uma universalidade de direito. Se a interpretao fosse baseada exclusivamente na comparao do art. 1.142 do Cdigo Civil com os arts. 90 e 91 do mesmo Cdigo, que contm, respectivamente, os conceitos de universalidade de fato e de universalidade de direito, poderia concluir-se que o novo Cdigo conceituou o estabelecimento empresarial como sendo uma universitas rerum, em que h somente um complexo de bens organizados pelo empresrio no exerccio de sua atividade, pois o conceito de estabelecimento contido no art. 1.142 amolda-se ao conceito de universalidade de fato, contido no art. 90 do Cdigo, segundo o qual: Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria. No entanto, se investigadas as conseqncias previstas pelo Cdigo para o negcio de alienao do estabelecimento (denominado de negcio de trespasse), a concluso a que se pode chegar consiste naquela em que o estabelecimento formado por relaes jurdicas patrimoniais, pois o adquirente do estabelecimento sucede o alienante nas obrigaes referentes aos estabelecimento anteriores alienao, conforme a regra do art. 1.146 do Cdigo Civil. Desta forma, pode-se chegar a uma soluo intermdia entre as duas terias. Por um lado, o estabelecimento uma coisa complexa formada por bens, conforme prev o nosso Cdigo Civil (art. 1.142) e o Cdigo Civil italiano (art. 2555); mas, por outro lado, o Cdigo Civil afirmou a noo de estabelecimento como um complexo patrimonial (conjunto de relaes jurdicas, chamado pelos italianos de patrimonio aziendal224), adotado em nosso Cdigo Civil

223 Dispe o art. 2555 do Cdigo Civil italiano que O estabelecimento o complexo dos bens organizados pelo empresrio para o exerccio da empresa. 224

asQUINI, alberto. profili dellimpresa. Rivista del Diritto Commerciale e del diritto Generale delle Obbligazioni, padova, v. 41, p. 13 e ss, 1943.

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(arts. 1.146, 1.148 e 1.149), por influncia direta do Cdigo Civil italiano (arts. 2558, 2559 e 2560).

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aula 12 alienao do estaBeleCimento empresarial


objetiVos pedaggicos da aUla 12 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Especficas Identificar hipteses de alienao de estabelecimento.


c) contedos

Contrato de trespasse.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura em aula: Caso 1 A sociedade empresria 123 SA., que atua no ramo de comrcio de eletroeletrnicos, adquire produtos fabricados por terceiros e neles ape a marca ABC, de sua titularidade, para distingui-los no mercado. Os produtos que possuem a marca ABC so os mais vendidos pela sociedade 123 SA. A sociedade 123 SA. resolve ceder o direito de uso da marca ABC para a sociedade empresriao 789 Ltda. Nesta operao, a vendedora aliena, tambm, a integralidade dos aparelhos eletrnicos que possui em estoque para a compradora. Caso 2 A sociedade empresria PQR Ltda., que exerce atividade industrial, vende para a sociedade empresria MNO Ltda. quatro dos dez caminhes que possui para transporte de produtos qumicos. Vende, tambm, um galpo industrial que est temporariamente desativado.

pergUntas e proposies preparatrias

Quando se configura o negcio de alienao do estabelecimento empresarial?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica


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dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

No h.

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aula 13 ativos patrimoniais que Compem o estaBeleCimento


objetiVos pedaggicos da aUla 13 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Especficas Identificar os ativos que compem o estabelecimento.
c) contedos

Circulao de ativos do estabelecimento.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura obrigatria do texto de apoio da Aula 13. Leitura em aula dos casos: Caso 1 A sociedade empresria Restaurante Ltda. titular de estabelecimento formado pelos seguintes contratos: (a) um contrato de locao no-residencial, pelo qual titular de usar o imvel em que possui ponto de venda de mercadorias; (b) um contrato de franquia, pelo qual possui o direito de usar marca alheia como ttulo de seu estabelecimento; (c) contrato de fornecimento de mercadorias; (d) contrato de leasing, pelo qual possui o direito de usar determinadas mquinas; (e) contrato de comodato de refrigeradores. Referida sociedade empresria anuncia a venda de seu ponto empresarial, que rapidamente adquirido pela sociedade Alimentos Ltda. sem o auxlio de consultores jurdicos. Tendo em vista que todos os contratos celebrados no poderiam ser transferidos a terceiros, em razo de vedao legal ou vedao inserida nos contratos, todas as contratantes propem aes para resilir os contratos ou para reaver os bens objeto dos contratos. Voc contratado pela sociedade Alimentos Ltda. para defend-la em juzo. Quais argumentos podem ser utilizados para a defesa? Quais as deficincias dos argumentos apresentados? Caso 2 A sociedade empresria Magazine de Mercadorias Ltda. exerce atividade de comercializao de bens a varejo em todas as regies do Brasil. Muitos de seus clientes compram mercadorias no credirio e recebem um carn para
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realizar pagamentos. O cdigo de barras dos carns enderea o pagamento conta-corrente da sociedade Magazine de Mercadorias Ltda. mantida junto a agncia de Instituio Financeira localizada em So Paulo, que centraliza todos os pagamentos do Pas. A sociedade Magazine de Mercadorias Ltda. decide retirar-se do mercado da regio Norte, mediante a venda de seus estabelecimentos para a sociedade empresria Vendas no Varejo Ltda. Embora houvesse a inteno de realizar-se a cesso dos crditos dos estabelecimentos cedidos, as empresas esquecem-se de inserir clusula sobre esta cesso no contrato de trespasse. Alm disso, tendo em vista que a maioria dos clientes que compram mercadorias a crdito possui pouca instruo, as empresas ficam receosas de que eventual notificao desses clientes acerca do trespasse e da cesso dos crditos inerentes ao estabelecimento cedido possa acarretar prejuzos no fluxo de pagamentos. Deste modo, no realizada a notificao dos clientes. Uma vez realizada a operao de trespasse, com a publicao da alienao nos termos do art. 1.144 do Cdigo Civil, alguns clientes realizam o pagamento do carn por meio bancrio, cujo valor recebido pela empresa alienante dos estabelecimentos, outros realizam o pagamento no guich da rede de lojas localizada na regio Norte, cujo pagamento recebido pela empresa adquirente dos estabelecimentos.

pergUntas e proposies preparatrias

Qual a disciplina que se aplica aos contratos e crditos que compem o estabelecimento em caso de sua alienao? O negcio de trespasse acarreta a automtica cesso dos crditos prprios do estabelecimento alienado? Qual a regulao legal desta cesso?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica

dinMica da aUla (atiVidade)

Aula socrtica e dinmica de aula (exerccios)

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

Leitura complementar de: Arnoldo Wald. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Forense, Rio de Janeiro, 2005, p. 756-762 (Comentrios aos arts. 1.148 e 1.149).
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teXto de apoio da aUla 13

O estabelecimento, enquanto universalidade, formado por bens corpreos e incorpreos organizados pelo empresrio para o exerccio da atividade empresarial225. Os bens corpreos so identificados pela doutrina como sendo bens mveis, ou seja, mercadorias, maquinrios, utenslios, etc., e bens imveis. Os bens incorpreos que integram o estabelecimento consistem no ttulo do estabelecimento, nas marcas e nas patentes de inveno e de modelos de utilidade. LIPPERT registra a dvida existente quanto aos contratos, como bens incorpreos, integrarem ou no o estabelecimento226. que, sobre o tema, h duas orientaes doutrinrias: (a) a primeira, restritiva, sustenta que no integram o estabelecimento crditos, dbitos e contratos e (b) a segunda, extensiva, defende que crditos, dbitos e contratos integram o estabelecimento227. A dvida que se estabelece sobre integrarem ou no os contratos o estabelecimento decorre da noo muito difundida na doutrina de associar bens a posies jurdicas de direitos reais. Se tomada a expresso bens neste sentido, dir-se- que o estabelecimento formado por coisas, objeto de relaes jurdicas de direitos reais. No entanto, pode-se sustentar que os contratos, enquanto fonte de relaes jurdicas que atribuem direitos aos sujeitos, integram o estabelecimento. Isto porque, em primeiro lugar, na tarefa de construo de conceitos jurdicos, deve o jurista atentar para a realidade econmica. Com efeito, comum que empresrios exeram atividade econmica empresarial sem que sejam titulares de posio jurdica de direito real alguma. Desta forma, para que exeram atividade econmica de organizao dos fatores de produo, muitos empresrios celebram contrato de locao no-residencial de bem imvel, para nele assentar o seu ponto, ou seja, o seu estabelecimento, entendido no sentido de local em que se exercer a atividade empresria. Para instrumentalizar o seu estabelecimento, os empresrios contratam leasing de maquinrio, bem como, pela celebrao de contrato de franquia, adquirem o direito de uso de marca de titularidade alheia. Com efeito, comum que na realidade econmica atual empresrios exeram atividade empresarial organizando coisas que so de propriedade alheia. Em verdade, o que os empresrios organizam no so coisas alheias, mas relaes jurdicas que se estabelecem sobre estas coisas e atribuem ao empresrio a titularidade sobre bens, entendido no sentido que emprestado por GOMES: Tomada no sentido mais claro, a palavra bem confunde-se com o objeto dos direitos; designa as coisas e aes humanas (comportamento que as pessoas podem exigir umas das outras).228 Conforme ensina COMPARATO, deve-se distinguir a funo econmica de uma coisa da funo econmica da relao jurdica que tem essa coisa por objeto, ou a funo econmica do negcio jurdico que estabelece essa relao.229 Desta forma, pode-se concluir com CORDEIRO que o estabelecimento, para alm de direitos reais relativos a coisas corpreas, envolve posies contratuais, seja o direito ao arrendamento, seja o contrato de trabalho e posies incorpreas,

pImENTa, Eduardo Goulart. O estabelecimento in: RODRIGUEs, Frederico Viana (coord.). O direito de empresa no novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 109.
225

Conforme registra lIppERT, ainda sobre os bens incorpreos, chamamos ateno para o fato de o referido autor (Requio, 1988, p. 209) considerar fora da composio do estabelecimento os contratos. Em princpio, pelas disposies contidas no art. 1.148 do novo Cdigo Civil, por uma interpretao sistemtica, entendemos que, como pensa Rubens Requio, os contratos no compem o fundo, uma vez que, com relao aos outros elementos que o compem, no h meno expressa subrogao do adquirente do estabelecimento. se, no entanto, trabalhamos com uma interpretao gramatical em princpio, os contratos que dispem sobre a explorao o estabelecimento compem o fundo, pois o adquirente s no ir neles se sub-rogar nos casos de exceo. lIppERT, mrcia mallmann. A empresa no Cdigo Civil. so paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 151
226 227 FImmaN, Francesco. Fallimento e circolazione dellazienda socialmente rilevante. milano: Giuffr, 2000. p. 23. 228

GOmEs, Orlando. Introduo ao direito civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 199.

COmpaRaTO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo in:_____ Direito empresarial. so paulo: saraiva, 1995. p. 30.
229

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como o direito firma e a marca ou o pedido do seu registro.230 Esta interpretao coaduna-se, inclusive, com a noo contempornea de empresa, construida a partir de anlise econmica do direito, pela qual a empresa consiste em um feixe de contratos231. Estes bens que integram o estabelecimento possuem em comum o caracterstico de que so interligados232 ao exerccio da empresa. Com efeito, pode-se afirmar que a atividade do empresrio consiste em dar uma destinao funcional233 a bens, no sentido de que h uma funcionalizao dos bens para o exerccio da atividade, consoante dispe o art. 1.142 do Cdigo Civil. Neste sentido, da destinao de bens ao exerccio da atividade econmica exsurge a categoria de bens de produo, no sentido de que a classificao dos bens no se funda em sua natureza ou consistncia, mas na destinao que se lhes d. A funo que as coisas exercem na vida social independente da sua estrutura interna.234 Assim, a empresa, conforme a dico de RIPPERT, absorve e desfigura os bens que lhe so entregues.235 Desta maneira, pode-se afirmar que o estabelecimento formado por bens de produo236, em razo da atividade de organizao e destinao desenvolvida pelo empresrio. E os bens de produo consistem em todas aquelas coisas e prestaes humanas que, integrantes do patrimnio do empresrio em razo de relaes jurdicas de direito real e obrigacional, so orientadas funcionalmente ao exerccio da empresa. Com efeito, o estabelecimento, enquanto um novo bem, distinto dos bens individuais que o compem, no possui consistncia fsica e formado por elementos heterogneos237. Ademais, dispe o art. 1.149 do Cdigo Civil que a cesso dos crditos referentes ao estabelecimento transferido produzir efeito em relao aos respectivos devedores, desde o momento da publicao da transferncia, mas o devedor ficar exonerado se de boa-f pagar ao cedente. A doutrina, ao interpret-lo, diverge se, em razo da alienao do estabelecimento, h a transferncia automtica dos crditos ou se h a necessidade de expressa pactuao da cesso dos crditos inerentes ao estabelecimento. Desta forma, para TOKARS, o art. 1.149 do Cdigo Civil implica na cesso dos crditos do estabelecimento ao adquirente, independentemente de pactuao expressa238; ao passo que, para WALD, o art. 1.149 do Cdigo Civil no implica na automtica cesso dos crditos inerentes ao estabelecimento; esta opera-se, pois, de forma convencional239. O art. 1.149 do Cdigo Civil inspira-se no art. 2559 do Cdigo Civil italiano, que dispe: A cesso dos crditos relativos ao estabelecimento transferido, mesmo na falta de notificao ao devedor ou de sua aceitao, produz efeitos, perante terceiros, a partir do momento da inscrio da transferncia no registro de empresas. Todavia, o devedor cedido liberado se paga de boa f ao alienante. As mesmas disposies aplicam-se nas hipteses de usufruto do estabelecimento, se este se estender aos crditos a ele relativos. Na doutrina italiana, sustenta-se que o trespasse acarreta, na falta de disposio em sentido contrrio, a cesso automtica dos crditos

CORDEIRO, antnio menezes. Manual de Direito Comercial. v. 1, Coimbra: almedina, 2001. p. 243.
230

salOmO FIlHO, Calixto. O novo direito societrio so paulo: malheiros, 1998. p. 31 e ss. sobre a construo de um conceito jurdico de empresa a partir de uma anlise econmica do direito, ver CaVallI, Cssio machado. Reflexes sobre empresa e economia: o contedo jurdico da empresa sob uma anlise econmica do direito in: TImm, l. (org.). Direito e economia. so paulo: IOB, 2005. p. 85-95.
231

CORDEIRO, antnio menezes. Manual de Direito Comercial. v. 1, Coimbra: almedina, 2001. p. 239.
232 233

CINTIOlI, Fabio et alli. I transferimenti di azienda. milano : Giuffr, 2000. p. 15.

COmpaRaTO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo in:_____ Direito empresarial. so paulo: saraiva, 1995. p. 29.
234

RIpERT, Georges. Aspectos jurdicos do capitalismo moderno. so paulo: Freitas Bastos, 1947. p. 294.
235

Deve-se registrar, contudo, a deciso de lavra da sexta Cmara cvel do TJRs que, ao julgar a apelao Cvel 599.335.346, Rel. Osvaldo stefanello, j. em 3 de maio de 2000, assentou que estabelecimento comercial constitudo dos bens de comrcio sim. mas nele includos esto todos os bens que lhe dem suporte financeiro e estabilidade econmica, aqui includos os bens imveis que pessoa jurdica, estabelecimento comercial, pertenam. Ou seja, bens que no fazem diretamente parte da atividade comercial, ou diretamente integrados atividade da empresa falida, mas que lhe do suporte material, inclusive para efeito de dificuldades possa enfrentar o comerciante em sua atividade, arrecadveis so em caso de falncia. penso, pois, que, por estabelecimento comercial, no seu exato conceito, se h de entender o complexo de bens amealhados e reunidos pelo comerciante com o objetivo do desenvolvimento e segurana de sua atividade comercial. Todos os bens, inclusive os imveis que empresa pertenam, por vezes o patrimnio maior e mais slido a dar segurana atividade prpria do comerciante. Ou seja, conforme referida deciso, para fins de caracterizao da falncia do empresrio e para fins de ao revocatria, integrariam o estabelecimento no somente aqueles destinados ao exerccio da atividade. Contudo, a mesma sexta Cmara Cvel do TJRs, ao julgar a apelao Cvel 70011535010, Rel. Jos Conrado de souza Jnior, j. em 27 de abril de 2006, decidiu que o bem para integrar o estabelecimento deve oferecer suporte material atividade, pois, ainda que o conceito de estabelecimento comercial no esteja limitado aos bens diretamente envolvidos no comrcio, h que se exigir vinculao com o suporte material da sociedade comercial. O crdito oriundo de emprstimo compulsrio de energia eltrica no oferece suporte material atividade de falida, portanto no est compreendido no conceito de estabelecimento comercial.
236

FGV DIREITO RIO 68

TEORIa GERal Da EmpREsa

inerentes ao estabelecimento240, pois, ao dispor o art. 2559 do Cdigo Civil italiano que a publicao da alienao do estabelecimento equivale notificao dos devedores dos crditos referentes ao estabelecimento, estaria a fixar que o trespasse acarreta a automtica cesso dos crditos241. Conforme registra ASCARELLI, a presuno de cesso dos crditos referentes do estabelecimento decorre do fato de que referidos crditos constituem a contrapartida financeira dos dbitos assumidos pelo adquirente do estabelecimento242. Desta forma, em razo da divergncia estabelecida no mbito doutrinrio, devem as partes que negociam o trespasse do estabelecimento acautelarse e dispor acerca da cesso dos crditos inerentes ao estabelecimento. Conforme o art. 286 do Cdigo Civil, livre a cesso de crditos, no sentido de que o credor pode ceder o seu crdito independentemente do consentimento do devedor, desde que a isso no se oponha a lei, a natureza da obrigao ou a conveno com o devedor. Uma vez cedidos os crditos, dispe o art. 290 do Cdigo Civil que a cesso ineficaz em relao ao devedor enquanto este no for notificado para que pague ao cessionrio. Desta forma, se o devedor pagar ao cedente antes de notificado, pagar com eficcia liberatria, conforme dispe o art. 292 do Cdigo. Contudo, no que respeita cesso de crditos realizada em operao de trespasse, dispe o art. 1.149 do Cdigo Civil que a cesso produzir efeitos ao devedor desde a data da publicao, com a ressalva da desonerao do devedor que pagar de boa-f ao cedente. Esta disposio, parece-me, acaba por criar um paradoxo porque, se a cesso eficaz em relao ao devedor pela publicao da alienao, aps esta, no poderia o devedor pagar ao cedente, sob pena de ter de pagar novamente ao cessionrio. No entanto, o prprio art. 1.149 estabelece que o devedor que paga ao cedente de boa-f se desonera, com o que acaba por reconhecer que a cesso no eficaz em relao ao devedor pela simples publicao da alienao do estabelecimento, mas da notificao do devedor, que dever ser feita por qualquer meio pelo qual se possa comprovar inequivocamente a dao de cincia da cesso. Desse modo, h de se recorrer regra do art. 290, pela qual a cesso ser eficaz em relao ao devedor quando a este notificada. Poder-se-, entretanto, concluir em sentido contrrio, com CARVALHOSA243 e com WALD244, no sentido de que se desonera o devedor que, aps a publicao da alienao do estabelecimento, paga de boa f ao cedente. Esta a opinio doutrinria preponderante, inclusive na doutrina italiana245. Esta concluso possvel, parece-me, desde que se limite a eficcia da cesso dos crditos perante o devedor acarretada pela publicao da alienao do estabelecimento ao tema da identificao das defesas oponveis pelo devedor, no sentido de que a publicao da alienao do estabelecimento faz com que a cesso seja eficaz em relao ao devedor para os fins da norma prevista no art. 294 do Cdigo Civil, que dispe poder o devedor opor ao cessionrio as defesas que possuir contra o cedente nascidas at o momento em que tiver conhecimento da cesso.

237 FImmaN, Francesco. Fallimento e circolazione dellazienda socialmente rilevante. milano: Giuffr, 2000. p. 22.

TOKaRs, Fbio. Estabelecimento empresarial. so paulo: lTr, 2006. p. 122.


238

WalD, arnoldo. Comentrios ao novo Cdigo Civil (arts. 966 a 1.195) v. 15. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 761. No mesmo sentido, ver CaRValHOsa, modesto. Comentrios ao cdigo civil: parte especial: do direito de empresa (artigos 1.052 a 1.195), v. 13. so paulo: saraiva, 2003, p. 661.
239

Conforme REsCIGNO, a transferncia dos crditos tem lugar ipso iure como efeito automtico da transferncia do estabelecimento. REsCIGNO, pietro. Codice Civile. milano: Giuffr, 1997. p. 2874.
240 241

CINTIOlI, Fabio et alli. I transferimenti di azienda. milano : Giuffr, 2000. p. 382 e ss.

asCaREllI, Tullio. Corso di diritto commerciale terza ed. milano: Giuffr, 1962. p. 353-354. No mesmo sentido, ver BaRRETO FIlHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. so paulo: max limonad, 1969. p. 227.
242 243

CaRValHOsa, modesto. Comentrios ao cdigo civil: parte especial: do direito de empresa (artigos 1.052 a 1.195), v. 13. so paulo: saraiva, 2003, pp. 661-662. WalD, arnoldo. Comentrios ao novo Cdigo Civil (arts. 966 a 1.195) v. 15. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 762. CINTIOlI, Fabio et alli. I transferimenti di azienda. milano : Giuffr, 2000. p. 395 e ss.

244

245

FGV DIREITO RIO 69

TEORIa GERal Da EmpREsa

Por fim, a cesso dos crditos inerentes ao estabelecimento pode configurar hiptese de sucesso particular em direito controverso246, prevista, no art. 567, II, do Cdigo de Processo Civil.

246

CINTIOlI, Fabio et alli. I transferimenti di azienda. milano : Giuffr, 2000. p. 385.

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aula 14 meCanismos privatstiCos de tutela do estaBeleCimento e a disCiplina dos Contratos


objetiVos pedaggicos da aUla 14 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Especficas Identificar a disciplina do contrato de locao quando inserido em estabelecimento empresarial.
c) contedos

Ao renovatria de contrato de locao.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura obrigatria de: arts. 51-57 da Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991.

pergUntas e proposies preparatrias

Qual a funo da disciplina da ao renovatria de contrato de locao?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica

dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe.

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TEORIa GERal Da EmpREsa

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

No h.

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TEORIa GERal Da EmpREsa

aula 15 passivos patrimoniais que Compem o estaBeleCimento


objetiVos pedaggicos da aUla 15 a) competncias

Montar estratgia negocial


b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Especficas Analisar as dvidas do estabelecimento e as hipteses de sucesso em caso de alienao do estabelecimento.
c) contedos

Sucesso de dvidas do estabelecimento.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura obrigatria de: Parte 1.4.2. de CAVALLI, Cssio Machado. Apontamentos sobre a teoria do estabelecimento empresarial no direito brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 858, p. 30-47, abr. 2007. Leitura em aula de casos. Caso A sociedade empresria FGH SA., que exerce a atividade de comrcio e distribuio de bebidas em diversos Estados da Federao, resolve retirar-se da regio Sul do Brasil, mediante a venda dos seus estabelecimentos ali localizados para a sociedade empresria 456 Ltda. Em procedimento de due diligence realizado pela empresa de consultoria contratada para a operao, verifica-se que a empresa alienante possui um passivo de R$ 5.078.000,00 com fornecedores (no se inclui, neste passivo, portanto, dvidas tributrias e trabalhistas), referente aos estabelecimentos que sero vendidos, sendo que deste valor R$ 3.000.000,00 so dvidas j vencidas e R$ 2.078.000,00 so dvidas que vencero aps a alienao. Todas estas obrigaes possuem prazo prescricional de trs anos a contar dos respectivos vencimentos. O valor do ativo a ser alienado foi apurado em R$ 12.105.000,00. Com base nestes dados, voc, como consultor contratado para atuar nesta operao, deve : oferecer critrios para a formao do preo e propor alternativas de pactuao da solidariedade passiva havida entre alienante e adquirente dos estabelecimentos.
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pergUntas e proposies preparatrias

Como se regula a solidariedade havida entre alienante e a por dvidas anteriores alienao do estabelecimento?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica

dinMica da aUla (atiVidade)

Aula socrtica e dinmica de aula (exerccios). Os alunos sero convidados a realizar uma leitura dos casos fictcios para posterior debate. Os alunos sero convidados a ler o caso apresentado e, aps, a criar formas de fixao do preo do estabelecimento e da regulao da solidariedade pelas dvidas prprias do estabelecimento alienado.

l-se no art. 10 da ClT Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados.
247 248

l-se no art. 448 da ClT a mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

No h.

teXto de apoio da aUla 15

Antes da promulgao do novo Cdigo Civil, o estabelecimento era compreendido pela grande maioria da doutrina brasileira como uma universalidade de fato, no sentido de que seria composto apenas por bens, e no tambm por dvidas. Desta forma, em caso de alienao do estabelecimento, o adquirente no sucederia nas obrigaes do alienante prprias do estabelecimento alienado. A necessidade de tutela de interesses setoriais, entretanto, conduziu promulgao de normas que excepcionaram a regra da ausncia de sucesso nas obrigaes do estabelecimento em caso de sua alienao. Neste sentido, disps a Consolidao das Leis Trabalhistas em seus arts. 10247 e 448248 a hiptese de sucesso de empregadores no contrato de trabalho em caso de venda de estabelecimento249. Da mesma maneira, disps o art. 133250 do Cdigo Tributrio Nacional a hiptese de sucesso na obrigao tributria em caso de trespasse251. Estas normas, contudo, por serem limitadas s obrigaes trabalhistas e tributrias, no acarretavam a sucesso do adquirente nas demais dvidas, que no fossem de natureza tributria e trabalhista, contradas pelo alienante no exerccio da empresa.

Neste sentido, por exemplo, decidiu o TRT-13 Regio, ao julgar o aGpE 59096, em 25 de abril de 2000, Rel. Carlos Coelho de miranda Freire: sUCEssO Da EmpREsa. CaRaCTERIZaO. Caracterizada est a sucesso de empresas, prevista nos artigos 10 e 448 da Consolidao das leis do Trabalho, quando o banco reclamado declara que adquiriu do antecessor o fundo de comrcio de suas agncias e que este foi representado pelas instalaes, com seu aviamento e clientela. O mesmo TRT-13 Regio, ao julgar o aGpE 061770, em 29 de novembro de 2000, Rel. Francisco de assis Carvalho e silva, decidiu sUCEssO DE EmpREsas. CaRaCTERIZaO. a sucesso de empresas figura tpica do direito material do trabalho, e caracteriza-se pela aquisio do patrimnio ativo e assuno do passivo da empresa sucedida. imprescindvel, contudo, para sua configurao, que esteja patente a substituio de um empregador por outro, na mesma atividade e sem soluo de continuidade do vnculo. No evidenciados tais requisitos, defeso ao Juzo reconhecer a ocorrncia desse fenmeno. agravo conhecido e improvido.
249

l-se no art. 133 do CTN a pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria ou profisso. (...)
250

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No entanto, o novo Cdigo Civil, ao dispor sobre a sucesso do adquirente nas obrigaes do estabelecimento, autoriza a concluso de que o estabelecimento empresarial constitui uma universalidade de direito252, formado no apenas por um ativo, mas tambm por um passivo a oner-lo253. Conforme dispe o art. 1.146 do Cdigo Civil: O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Com efeito, o adquirente responde, com todos os seus bens, presentes e futuros (Cdigo Civil, art. 391, e Cdigo de Processo Civil, art. 591), pelas dvidas anteriores alienao do estabelecimento, desde que regularmente contabilizadas254. Ademais, a norma do art. 1.146 diz respeito aos dbitos contratuais e extracontratuais255. Esta regra impe sejam tomadas algumas precaues que devem ser objeto de clusula negocial na contratao do trespasse. A primeira consiste em que dever ser realizado um esforo para identificar-se na contabilidade do alienante quais so os dbitos anteriores transferncia prprios do estabelecimento alienado, tendo em vista que o art. 1.146 do Cdigo Civil limita a sucesso nas obrigaes do alienante quelas obrigaes regularmente contabilizadas256. A segunda consiste na regulao da solidariedade passiva estabelecida entre alienante e adquirente perante os credores anteriores alienao do estabelecimento. Conforme a regra do art. 275 do Cdigo Civil, o credor tem o direito de exigir tanto do alienante como do adquirente do estabelecimento a totalidade do seu crdito. O devedor que tiver satisfeito a dvida, nos termos do art. 283 do Cdigo Civil, poder ratear com o outro co-devedor a sua quota, que se presume igual. Esta solidariedade, no entanto, temporria, medida que perdurar pelo prazo de um ano, quanto aos crditos vencidos, a partir da publicao da alienao do estabelecimento, e, quanto aos crditos vincendos poca da alienao, a partir do vencimento. No entanto, os crditos referentes ao estabelecimento alienado podero ser exigidos em duas circunstncias distintas. A primeira circunstncia consiste naquela em que o credor exigir seu crdito de qualquer um dos codevedores dentro do prazo em que perdurar a solidariedade passiva. Desta forma, o co-devedor que pagar a dvida poder cobrar do outro co-devedor a sua quota parte, que se presume igual. A segunda circunstncia consiste naquela em que o credor, aps o decurso do perodo de um ano, somente poder exigir o seu crdito do adquirente do estabelecimento, em razo de no mais existir a solidariedade passiva entre alienante e adquirente do estabelecimento. Nesta ltima hiptese, o adquirente do estabelecimento no poder ratear com o alienante o valor pago, por no mais subsistir a solidariedade.

Neste sentido, por exemplo, decidiu o TRF-4. Regio, ao julgar a apelao Cvel 95.04.41508-3, primeira Turma, Rel. Jos luiz B. Germano da silva, publicado em 15/03/2000, que TRIBUTRIO. REspONsaBIlIDaDE pOR sUCEssO TRIBUTRIa. aRT. 133, DO CTN-66. CONTINUIDaDE DO EmpREENDImENTO. 1. Tenho o entendimento de que, em se tratando de mera aquisio de imvel, para nele instalar negcio, ainda que do mesmo ramo de negcio que anteriormente existia no mesmo endereo, no se d a responsabilidade por sucesso tributria, prevista no art. 133, do Cdigo Tributrio Nacional. 2. Contudo, in casu, em se tratando de aquisio de imvel utilizado anteriormente por outro estabelecimento, com suas benfeitorias e utenslios, ocorre a sucesso e conseqente responsabilidade pelos dbitos tributrios da empresa anterior, porquanto h verdadeira transferncia de fundo de comrcio e aquisio do negcio, e no somente aproveitamento de espao onde outrora localizava-se outra empresa, pelo que deve ser reconhecida a legalidade da execuo fiscal ora atacada. 3. assim, embora no formalizada a sucesso, levam os elementos fticos concluso de que empresa, que explora a mesma atividade, em estabelecimento antes utilizado por outra afim, com o emprego dos mesmos equipamentos, faticamente sucessora daquela contra a qual foi promovida a ao executiva. 4. apelao improvida.
251 252 O art. 1.146 do Cdigo Civil foi inspirado pelo art. 2560 do Codice Civile, que dispe: lalienante non liberato dai debiti, inerenti allesercizio dellazienda ceduta anteriori al transferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. Nel transferimento di unazineda commerciale risponde dei debiti suddetti anche lacquirente dellazienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori. Em sua clssica monografia, OsCaR BaRRETO FIlHO registra que o art. 2560 do Cdigo Civil italiano tem servido de argumento contra a concepo do estabelecimento como universitas facti. BaRRETO FIlHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. so paulo: max limonad, 1969. 226.

a dificuldade em se aceitar a concluso de que o estabelecimento empresarial consiste em uma universalidade jurdica foi evidenciada por RIpERT, que afirmou: Nossas idias clssicas sobre o patrimnio e a personalidade se opem ao reconhecimento da empresa [leia-se estabelecimento]. para no ofender essas idias, recorreu-se noo de universalidade. Era impossvel ver na empresa uma universalidade jurdica, o que teria suposto a existncia de um passivo a onerar exclusivamente um ativo. Ento diz-se que uma universalidade de fato. mas tal qualificao no corresponde a qualquer dado jurdico. No nos podemos contentar com o fato quando procuramos o direito. RIpERT, Georges. Aspectos jurdicos do capitalismo moderno. so paulo: Freitas Bastos, 1947. p. 282.
253

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Desta forma, h a necessidade de que seja regulada a solidariedade passiva entre alienante e adquirente do estabelecimento por clusula inserida no negcio de trespasse, pois a formao do preo do estabelecimento alienado levar em conta no apenas o valor do passivo apurado por meio de realizao de due diligence, mas, sobretudo, levar em conta o sujeito que efetivamente ser responsabilizado por este passivo.

ao julgar o aI 2.0000.00.453597-3/000(1), em 10 de setembro de 2004, a 8. Cmara Cvel do TamG, Rel. sebastiao pereira de souza, decidiu: pRElImINaR - REJEIO - EXECUO - pENHORa - FaTURamENTO - EmpREsa sUCEssORa - pOssIBIlIDaDE - aRTIGO 1.146 DO NOVO CDIGO CIVIl - antes da vigncia do Novo Cdigo Civil, assentava-se a doutrina nacional no sentido da intransmissibilidade da responsabilidade dos dbitos da empresa transmitente, entendendo que o estabelecimento comercial seria formado pelos bens corpreos e incorpreos, mas no pelas dvidas e obrigaes da sociedade. a partir da entrada em vigor do Cdigo Civil/02, a compreenso pacfica bipartiu-se, entendendo alguns pela assuno dos dbitos, face ao disposto no artigo 1.146 do incipiente estatuto legal - doutrina de Fbio Ulha Coelho (Curso de Direito Comercial, 6. ed., 2002, p.118) - sustentando outros o posicionamento anterior. - Independentemente da discusso, o artigo 1.146 do CC/02. cristalino ao prever a responsabilidade do adquirente do estabelecimento pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, seja caso de integrao do passivo ao conceito de estabelecimento comercial, seja hiptese unicamente de responsabilidade solidria.
254 255

REsCIGNO, pietro. Codice Civile. milano: Giuffr, 1997. p. 2874.

Conforme registra WalD, No deixa a regra, no entanto, de trazer dificuldades, pois no caso de venda feita por empresrio que possui mais de um estabelecimento, no existe obrigao legal que imponha a contabilidade separada por estabelecimento, o que causa o problema de se encontrar na contabilidade geral quais so os dbitos referentes ao estabelecimento vendido, o que nem sempre estar claro ou ser possvel ser individualizado. WalD, arnoldo. Comentrios ao novo Cdigo Civil (arts. 966 a 1.195) v. 15. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 743.
256

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aula 16 Hipteses de inefiCCia da alienao do estaBeleCimento


objetiVos pedaggicos da aUla 16 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Compreender o impacto prtico de debate dogmtico. Especficas Anlise de riscos


c) contedos

Tutela dos credores do empresrio alienante do estabelecimento

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria do texto de apoio da Aula 16.

pergUntas e proposies preparatrias

Quais as hipteses de ineficcia da alienao de estabelecimento?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica

dinMica da aUla (atiVidade)

Aula socrtica e dinmica de aula (exerccios). Os alunos sero convidados a realizar uma leitura dos casos fictcios para posterior debate. Os alunos sero convidados a ler o caso apresentado e, aps, a criar formas de fixao do preo do estabelecimento e da regulao da solidariedade pelas dvidas prprias do estabelecimento alienado.
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atiVidade coMpleMentar (leitUra)

Alfredo de Assis Gonalves Neto. Direito de Empresa. So Paulo: RT, 2007, p. 574-578.

teXto de apoio da aUla 16

O novo Cdigo Civil positivou mais um instrumento de tutela de credores ao dispor no art. 1.145: Se ao alienante no restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficcia da alienao do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em trinta dias a partir de sua notificao. No se trata de hiptese de fraude contra credores (Cdigo Civil, arts. 158 a 165), nem de fraude execuo (Cdigo de Processo Civil, art. 593). A hiptese do art. 1.145 mais se assemelha ao revocatria do direito falimentar, prevista no art. 129, VI, da Lei 11.101/05, com a diferena de que esta respeita ineficcia de alienao de estabelecimento em relao massa falida, o que pressupe, portanto, a decretao da falncia do empresrio ou da sociedade empresria, enquanto que a hiptese prevista no Cdigo Civil respeita ineficcia da alienao do estabelecimento perante os credores do alienante, o que independe, portanto, de decretao da quebra. Esta previso de ineficcia pressupe a caracterizao do negcio de trespasse, pois, do contrrio, aplicar-se- a norma contida no art. 164 do Cdigo Civil257, que afasta, inclusive, a caracterizao de fraude contra credores pela prtica dos negcios ordinrios indispensveis manuteno do estabelecimento empresarial. A ineficcia da alienao do estabelecimento alcana a todos os credores do alienante, e no apenas aqueles credores em razo de contratos de estabelecimento e contratos de empresa. Para que a alienao do estabelecimento seja eficaz perante os credores do empresrio, conforme dispe o artigo sob anlise, deve o alienante (a) pagar todos os seus credores ou (b) obter o consentimento destes, de modo expresso ou tcito. semelhana da norma prevista no art. 129, VI, da Lei 11.101/05, a notificao dos credores deve ser pessoal258, realizada pelo oficial do registro de ttulos e documentos.
257

l-se no art. 164 do Cdigo Civil: presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia.

WalD, arnoldo. Comentrios ao novo Cdigo Civil (arts. 966 a 1.195) v. 15. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 741. No mesmo sentido, ver CaRValHOsa, modesto. Comentrios ao cdigo civil: parte especial: do direito de empresa (artigos 1.052 a 1.195), v. 13. so paulo: saraiva, 2003, p. 642 e ss.
258

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aula 17 alienao ConCursal do estaBeleCimento


objetiVos pedaggicos da aUla 17 a) competncias

Confeccionar parecer
b) Habilidades

Gerais Compreender o impacto prtico de debate dogmtico. Especficas Anlise de riscos e confeco de estratgias
c) contedos

Venda de estabelecimento na recuperao de empresas: Caso VARIG

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria do texto de apoio da Aula 17. Leitura em aula: Os alunos sero convidados a ler os seguintes artigos da Lei 11.101/05: Art. 50, 1o - Na alienao de bem objeto de garantia real, a supresso da garantia ou sua substituio somente sero admitidas mediante aprovao expressa do credor titular da respectiva garantia. Art. 49, 3o - Tratando-se de credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio, seu crdito no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a legislao respectiva, no se permitindo, contudo, durante o prazo de suspenso a que se refere o 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Art. 50. Constituem meios de recuperao judicial, observada a legislao pertinente a cada caso, dentre outros: (...) VII trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive sociedade constituda pelos prprios empregados; Notcias: TAM quer linha internacional da Varig da Folha de S.Paulo: O presidente da TAM, Marco Antonio Bologna, afirmou ontem que a companhia area tem interesse em linhas internacionais
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s quais a Varig, recm-comprada pela Gol, tem direito e que precisa retomar at junho sob pena de perd-las. Na semana passada, o presidente da Gol, Constantino Jnior, havia declarado que vai pedir a prorrogao desse prazo Anac (Agncia Nacional de Aviao Civil). A idia que a Varig retome oito linhas internacionais em 12 meses. Ontem, Bologna disse que espera que as linhas internacionais congeladas da Varig sejam distribudas segundo a regra do jogo, para quem tem melhores preos e produtos. O conflito de interesses no ser apenas entre TAM e Gol, j que a OceanAir tambm j manifestou interesse nas linhas congeladas da Varig. Alm disso, a BRA est trazendo quatro Boeings-767/300-ER nas prximas semanas tambm para operar linhas internacionais. Ontem, Bologna declarou ainda que a TAM, hoje com 47% do mercado domstico, espera manter a posio de liderana neste ano, apesar da aquisio da Varig pela Gol, sua principal concorrente, no ms passado. Isso faz parte do nosso guidance [chegar a 50% de participao nos vos domsticos neste ano]. um nvel que nos d uma malha forte interna para sustentar os vos internacionais. In: http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u115849.shtml
notcia: Varig da gooool

Numa manobra ousada, a jovem empresa de Constantino Jnior paga US$ 320 milhes pela marca mais tradicional da aviao brasileira por Daniel Leb Sasaki A operao no era surpresa. Chegou a ser prevista por analistas de setor e anunciada pela imprensa durante semanas. Ainda assim, quando se confirmou, na quarta-feira 28, sacudiu o mercado. Depois de meses de negociao, a Gol Linhas Areas Inteligentes (GLI), holding que controla a Gol Transportes Areos, comprou a VRG Linhas Areas, operadora da marca Varig, por US$ 320 milhes a maior aquisio j realizada entre companhias de aviao no Pas. Em tese, um negcio como outro qualquer. Mas, na prtica, muito mais do que isso: trata-se de um verdadeiro fenmeno empresarial encabeado por Constantino de Oliveira Jnior, o jovem presidente da Gol. Juntas, as empresas vo construir o mais importante grupo da aviao brasileira e sul-americana, com forte presena global, anuncia o empresrio. Brincalho, ele relaxa os ombros em seguida e completa: No mercado domstico, manteremos a barrinha de cereal. Para o internacional, j encomendamos uma barra de um quilo. Constantino tem mesmo motivos de sobra para rir. De uma s tacada, incorporou ao seu grupo o nome mais tradicional na aviao civil brasileira, estruturas de operao prontas, pessoal treinado, slots e espaos em aeroportos disputadssimos e, o mais importante: abriu as asas da Gol s linhas internacionais de longo curso, uma jia cobiada pelas concorrentes. O que torna mais extraordinria a faanha a trajetria do empresrio e a de sua criao. A minhoca comeu a sucuri, compara um consultor com espantosa preciso. Em 2001 (ou
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seja, h apenas seis anos), a Gol estreava num mercado ainda dominado pelas empresas areas tradicionais Varig, Vasp e Transbrasil e ambicionado pela dinmica TAM, na poca recm-lanada ao palco internacional. O mineiro Constantino, ento com 32 anos de idade, era um completo desconhecido da aviao. Recebido com arrogncia pelas dinastias vigentes e rotulado por muitos como aventureiro, ele pretendia fazer frente aos rivais com meia dzia de avies, amparando-se no modelo low-fare, lowcost (tarifas baixas, custo baixo) de congneres estrangeiras bem-sucedidas, como Southwest, JetBlue e Ryanair. De sua cabine de comando, via o desafio frente. Mesmo atormentada pelo fantasma da crise financeira, a Varig ainda reinava absoluta nos cus, com mais da metade das rotas domsticas e pelo menos 80% das internacionais. O que se viu de l para c foi um completo redesenho do cenrio. Hoje, a Varig ocupa meros 4,5% do mercado, enquanto os seis avies de Constantino se transformaram numa frota de 67 jatos de ltima gerao, operando para 56 destinos, oito deles no Exterior. Nunca, na histria da aviao mundial, uma empresa cresceu tanto, de forma to slida, to avassaladora, afirma o especialista em aviao Gianfranco Beting em seu Jetsite. O EXEMPLO GOL Filosofia de baixo custo ser adotada na Varig De fato, desde os anos 60, a aviao comercial brasileira no v transformaes to rpidas, intensas e significativas. E muita coisa ainda mudar daqui para a frente. Com a aquisio da Nova Varig, certo que a Gol, que j detm 40,2% do mercado domstico e 18,9% do internacional, ficar bem mais prxima da TAM, a atual lder. Perigosamente prxima, prevem alguns analistas. Projees apontam que a empresa de Constantino vai superar a rival nas rotas internas ainda em 2007. A TAM est furiosa, revela um consultor ouvido por DINHEIRO. Eles no fizeram propostas na Varig para no correr riscos sozinhos. O Bologna (Marco Antnio, presidente da TAM), mais tmido, preferiu, antes, tentar um acordo com a chilena LAN, que tambm estava no preo pela Varig. S que a Gol foi mais audaciosa e saiu na frente. Procurada, a TAM se recusou a comentar a compra. A companhia no vai se manifestar sobre esse negcio, informou a assessoria de imprensa. De toda forma, a investida de Constantino foi, provavelmente, a melhor alternativa para a Varig. Talvez a nica. Eliminou-se o risco de uma desnacionalizao do setor com a entrada da LAN e, tambm, o do desaparecimento da marca, caso a TAM assumisse o manche. O custo para a Gol foi razovel, levando-se em conta o peso do trofu: US$ 98 milhes (menos de 10% do caixa da empresa), a entrega de 6,1 milhes de aes preferenciais (cerca de 3% do total) e o compromisso de honrar a emisso de R$ 100 milhes em debntures feita pela VRG. Foi um grande negcio tambm para Lap Chan, do fundo de investimentos Matlin Patterson. Ele pagou US$ 20 milhes pela Varig no leilo de julho do ano passado e agora vende a empresa por US$ 300 milhes a mais. Que a competio entre as duas maiores areas do Pas ficar mais acirrada evidente. A grande dvida : os consumidores ganham ou
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perdem com a operao? Gol e Varig sero mantidas como empresas independentes e o cliente poder escolher em qual viajar, garante Constantino. Em comunicado distribudo imprensa, o empresrio explicou que os servios sero diferenciados e os pblicos-alvo, distintos. O programa de milhagem Smiles ser preservado e permanecer vlido somente para trechos voados na Varig. Mas nem todos esto satisfeitos com a resposta. Miguel Bechara Jnior, advogado especializado em direito econmico, defende que um duoplio formado pela TAM e o novo grupo da Gol lesar o consumidor. Juntas, as companhias j dominam quase 90% da aviao. No importa o que digam, a Gol no far concorrncia predatria com a Varig, porque as empresas tm capital aberto e precisam apresentar retorno. O que importa a eles dar lucro, lotar as aeronaves, diz. Os dois rgos que tm competncia para julgar a concentrao de mercado Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) e Anac (Agncia Nacional de Aviao Civil) no se pronunciaram at o fechamento desta edio. NEGCIO DA CHINA Chan pagou US$ 20 milhes pela Varig em 2006 e agora vende por US$ 320 milhes Agora, o primeiro desafio para Constantino cumprir as promessas feitas diante do pblico: recrutar pessoal da antiga para a nova Varig (segundo ele, compromisso assumido), dobrar a frota da empresa para 20 Boeing 737 e 14 avies 767 e retomar as linhas para Londres, Madri, Milo, Paris, Miami, Nova York, Cidade do Mxico, Santiago e Bogot, abandonadas no ano passado. Isso pode ser mais difcil do que parece. Eles disseram que traro as aeronaves, mas no especificaram como as conseguiro. O mercado est aquecido, difcil conseguir avies a curto prazo, diz outro consultor entrevistado por DINHEIRO. A Gol precisar resolver esse problema at junho, quando expira o prazo para a Varig operar as rotas em questo. Se no vo-las, perde o direito. Num segundo momento, o que Constantino ter que enfrentar a delicada questo da sucesso das dvidas trabalhistas. Os credores da Varig concordaram com a venda sem qualquer passivo, afirma o presidente da Gol. Mas o advogado Bechara insiste que o dbito com os funcionrios da empresa velha fica com a Gol. Ela no pode herdar os ativos e simplesmente esquecer as obrigaes. A Justia do Trabalho, por muito menos, vai em cima, conta. O que se comenta no mercado que a Gol tem patrimnio suficiente para cobrir as dvidas, portanto ter que acertar as contas. Ou isso, ou a poltica resolve o impasse. Roberto Teixeira era o advogado VRG e nunca deixou nenhuma dvida da Varig antiga contaminar a nova, lembra um analista que acompanha as negociaes. Ele tem uma influncia poltica enorme. Tambm impedir que a Gol herde as dvidas. Detalhe: Teixeira foi um dos principais artfices da operao Gol/Varig. esperar para ver. In: http://www.terra.com.br/istoedinheiro/497/negocios/a_varig_e_da_ gooool.htm

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Agora, precisamos rolinizar a TAM Entrevista com Marco Antonio Bologna - presidente da TAM ZERO HORA PEDRO DIAS LOPES No hangar sete do Aeroporto de Congonhas, o prdio que abriga a empresa area dona de 51,7% do mercado brasileiro no ostenta nenhum luxo. Dos elevadores ao piso, tudo simples e austero. Nas paredes das salas, o nico detalhe que chama a ateno so os inmeros quadros exibindo os sete mandamentos do seu presidente e fundador, comandante Rolim Adolfo Amaro, morto em um acidente de helicptero em julho de 2001. Hoje, quem ocupa a cadeira de Rolim o engenheiro Marco Antonio Bologna, 51 anos. Depois de 24 anos atuando no mercado financeiro, Bologna assumiu a presidncia da TAM em janeiro de 2004. Sob seu comando, a empresa consolidou-se na liderana do transporte domstico de passageiros e agora parte para a conquista do trfego internacional, preocupada em rolinizar - no permitir que a cultura de seu fundador perca-se no tempo. Bologna recebeu Zero Hora para uma entrevista exclusiva em sua sala, com vista para a pista de Congonhas. Palmeirense, casado e com filhos (cujo nmero prefere no revelar por questes de segurana) e aficionado por motociclismo, o executivo revelou as estratgias da TAM para se manter no topo. Veja os principais trechos da entrevista. Zero Hora - A TAM est no melhor momento de sua histria? Marco Antonio Bologna - No, a gente precisa melhorar. Eu diria que, em capitalizao, frota, a empresa vive um bom momento. ZH - O que falta ento? Bologna - Estamos trabalhando em melhorias de produtividade, temos 30 anos e precisamos nos renovar. Estamos revisando processos internos, nascemos em um mundo que no tinha web, o que nos leva a buscar redues de custo nessa rea. Reconhecemos que precisamos melhorar nosso atendimento. Nesse momento crtico da aviao, o atendimento foi bastante sacrificado. Se compararmos julho de 2005 com julho de 2006, houve uma perda de oferta de 86% da Varig. Isso deu uma percepo ao consumidor de passagens mais caras e resultou em um aeroporto mais confuso, at porque as reas de atendimento no foram distribudas. ZH - Alguma novidade para o consumidor? Bologna - A TAM est trazendo mais 12 avies, alm do que foi planejado no ano passado, devido ao que ocorreu no mercado. ZH - Quantos sero at o final do ano? Bologna - Chegaremos a 96 avies no final do ano. Isso j traz uma melhora no servio, porque o aproveitamento dos avies deve ser menor do que o observado em julho, quando atingiu 82%. um nmero histrico, mas se, na mdia, ficou em 82%, significa que muita gente ficou no cho. Teve horrios de pico que era 120%. Mais oferta vai trazer mais tranqilidade, e, do ponto de vista da Infraero, acreditamos na possibilidade de algo
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ocorrer a fim de termos mais balces para as companhias que esto operando com maior nmero de passageiros. ZH - Por que a redistribuio de reas ainda no ocorreu? Bologna - A Infraero aceita uma situao absurda, um non-sense. Voc vai em um aeroporto em que uma empresa no tem lugar para atender e, ao lado, uma companhia com balces vazios. A Infraero deve tomar a briga para si, como a Anac (Agncia Nacional de Aviao Civil) tem feito com as rotas. O Brasil est deixando divisas l fora. O trfego internacional, que era dividido meio a meio, agora est 30% com as brasileiras e 70% com as internacionais pelo congelamento das rotas da Varig. ZH - Durante anos, se disse que havia excesso de oferta na aviao brasileira. Agora, com a reduo das operaes da Varig, em que medida este bom momento se deve a mrito das empresas? Bologna - Neste ano, est ajustado. O nvel de capacidade ofertada aumentou 11,6%, e o volume de passageiros embarcados, 14,7%. bvio, se trata de uma estatstica. ZH - Mas ainda h cidades que ficaram sem vos. Bologna - Claro que tem lugares antes assistidos pela Varig, ainda no atendidos. Na mdia, porm, (o mercado) est abastecido. Em 2002, tnhamos excesso de capacidade (de oferta), e isso acontecia porque a economia no crescia. Mesmo com uma taxa de crescimento do PIB (Produto Interno Bruto) de 2,5%, 3,5%, j bem melhor. Hoje, ningum trabalha de maneira irresponsvel na oferta. Sempre brinco que avio como abrir empresa. Fcil de abrir e duro de fechar. Tendo crdito, fcil conseguir avio, mas devolver difcil. ZH - Mas sobre a relao entre a queda da Varig e o crescimento da companhia dirigida pelo senhor? Bologna - A TAM imaginava passar de 50% de participao de mercado? No, seria uma mentira. A gente estava prevendo 45% de mdia ao longo de 2006. Esses 5% so explicveis pela migrao de passageiros da Varig. Ns ganhamos uma demanda no planejada. O mercado cresceu mais que as projees mais otimistas. Segundo: aquele cliente que ficou ouvindo que a Varig ia quebrar migrou, e teve tambm os endossos do plano de emergncia. Essas trs coisas deram essa concentrao. Como a infra-estrutura no andou, ficou essa percepo de atendimento ruim. Basta nos ver l no terminal de Guarulhos. No terminal da Varig, d para fazer campeonato de vlei, no tem ningum l, e no outro esto TAM e Gol se batendo. ZH - E na questo preo? Bologna - Houve um desequilbrio de oferta de junho para c. Como o mercado pr-comprado, as tarifas promocionais em julho j estavam todas vendidas. Quem apareceu comprando em julho pegou preos mais altos. No internacional, fomos para 54% em agosto. Mas isso a fatia de uma pizza brotinho, por causa daqueles 70% que esto com as internacionais. Quem mais se beneficiou com a queda da Varig foram as companhias estrangeiras.
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ZH - Como a empresa quer enfrentar as internacionais? Bologna - Nossa poltica nesses mercados trabalhar em destinos de mais alta densidade de trfego, portanto mais negcio do que lazer. ZH - Para competir com a Gol, qual a estratgia? Bologna - Lembrando que low fare low cost (baixa tarifa, baixo custo) l fora no tem nada a ver com aqui no Brasil, preferimos levar mais convenincia para o passageiro, o lowest cost, o mais baixo custo dentro do nosso modelo: mais freqncias, mais destinos, nos fazem reduzir a utilizao horria do avio. A gente procura ter atendimento mais personalizado, a gente tem programa de fidelizao, nosso servio de bordo no a barrinha de cereal, tambm no mais a comida quente. As pessoas esto dispostas a pagar mais por isso, mas no muito. ZH - O que esse muito? Bologna - Algo em torno de 10% a 15%. Ns buscamos que a TAM tenha o teto de 10% a mais. No significa que a gente no tenha passagem barata. H horrios e destinos que vendemos at abaixo da Gol, mas na mdia a gente busca uma precificao maior para remunerar esses servios. Entendo que o usurio quer um meio termo. A JetBlue (norte-americana) est fazendo isso. diferente, por exemplo, da Ryanair (irlandesa), que tira tudo e cobra tudo, voc quer cortina, tem de pagar (risos). ZH - O comandante Rolim nunca escondeu o desejo de uma fuso com a Varig. Agora, no episdio do leilo, a TAM chegou a se habilitar. Foi blefe? Bologna - O comandante acreditava, e verdade, que a fuso entre Varig e TAM seria uma grande soluo para o transporte areo brasileiro. Quando ele faleceu, estava perseguindo isso. O segundo momento em que a gente buscou isso foi na declarao da fuso em 2003, que resultou no code-share (compartilhamento de vos). A gente s fez porque tinha um protocolo de intenes de fuso, que no ocorreu pelas contingncias surgidas no processo de due diligence (auditoria). E o BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social) tambm comeou a dizer: no d, no tenho tanto dinheiro que cubra estas contingncias. bom lembrar que o passivo da Varig comeou a aparecer a partir da, foi sendo contabilizado at chegar aos R$ 8 bilhes. A a Varig resolveu partir sozinha, foi quando acabou o code-share. Cada um por si e Deus por todos. Mas a veio a entrada na Lei de Recuperao Judicial. A Varig contratou um reestruturador que trouxe o negcio a mercado por meio de um leilo. A TAM no blefou. Fomos ao data room para verificar: tem alguma coisa que a gente no conhece das contingncias? Com a nova lei, que est at hoje em discusso, tem sucesso de dvida, no tem sucesso, vai para vara de l, volta para c, essa confuso. ZH - Ento, o que impediu a participao? Bologna - Quando avaliamos o edital do leilo, conclumos que havia um risco sucessrio muito alto. Para ns, no era compatvel assumir este
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risco, por isso no levamos a proposta. O grande risco que nos assustou foi o trabalhista, que at agora ningum sabe como vai ficar. ZH - A Varig alega que a redistribuio das rotas por presso dos concorrentes. O que a TAM diz sobre isso? Bologna - Acho que presso do consumidor. Lembro que horrios de vos, direitos de vos, etc, no so propriedade da companhia. E o que foi vendido no leilo na Varig? Foi isso, alm da marca, que uma excelente marca. Minha resposta : ou ocupa ou desocupa! ZH - Um Fokker recentemente teve um acidente com uma porta. Como est a substituio dessa aeronave? Bologna - Temos 22 na frota hoje, vamos diminuir trs este ano. Os 18 vamos devolver em 2007 e 2008. ZH - pelo estigma do avio? Bologna - pela estratgia de ter avies modernos, trocaramos os Fokker independentemente de qualquer coisa. Mas temos de reconhecer que, por causa do acidente de 1996, h uma resistncia do consumidor, em certos mercados. ZH - O que mudou da poca do comandante Rolim para agora, com a TAM sob seu comando? Bologna - O Rolim deixou a grande cultura da companhia. L atrs, o comandante j tinha decidido profissionalizar a empresa, que ele chamava de desrolinizao. Dizia que, em 2003, ele completaria 60 anos e iria para o conselho. Hoje, cumprimos o desejo dele. O que precisamos fazer agora justamente o contrrio: rolinizar a TAM. Um verbo que a gente criou. Claro, que se ele estivesse vivo, seria um verbo bem mais fcil de conjugar. O grande desafio para quem ocupa a presidncia da TAM assegurar a rolinizao. Porque, como ns crescemos muito desde quando ele nos deixou - tnhamos 5 mil funcionrios, hoje so 10 mil funcionrios - muitos no o conheceram. Se estivesse vivo, conheceriam ele daquele jeito carismtico, sedutor, marketeiro. Ficaria muito mais fcil assegurar essa cultura. ZH - Qual seu hobby? Bologna - Motocicleta. ZH - Tem quantas? Bologna - Duas. ZH - Harley Davidson? BMW? Bologna - Tive uma BMW, agora estou com uma Yamaha, uma grande moto. Harley eu no acho que moto, Harley (risos). ZH - Anda no trnsito? Bologna - No, no d, passeio aos finais de semana. Mas tambm fico muito com meus filhos, adoro fazer ginstica, bater bola com a molecada. ZH - O que mais difcil: controlar uma moto em alta velocidade ou presidir uma companhia area no Brasil? Bologna - Ser presidente de companhia area, com certeza. um negcio de sete dias por semana, 24 horas por dia. A moto d para escolher, pego
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quando estou relaxado. Quando voc vira funcionrio de companhia area, seu celular nunca mais fica desligado.

pergUntas e proposies preparatrias

Como se regula a alienao de estabelecimento no processo de recuperao de empresas e na falncia?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica

dinMica da aUla (atiVidade)

Aps a leitura dos artigos, os alunos debatero sobre o seguinte tema: A venda de estabelecimento na recuperao de empresas apresenta-se sempre como um meio eficaz de maximizao do valor dos ativos do empresrio em recuperao?

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

No h.

259 FImmaN, Francesco. Fallimento e circolazione dellazienda socialmente rilevante. milano: Giuffr, 2000. p. 15 e p. 22. 260 FImmaN, Francesco. Fallimento e circolazione dellazienda socialmente rilevante. milano: Giuffr, 2000. p. 6-7.

teXto de apoio da aUla 17

As normas do sistema de circulao voluntria do estabelecimento, regulado pelo Cdigo Civil, devem ser comparadas com as normas do sistema concursal de circulao do estabelecimento259 previsto na legislao falimentar. Isto porque, tanto na recuperao de empresa como na falncia, o estabelecimento constitui um dos principais ativos do empresrio ou da sociedade empresria, de modo que se deve conservar o complexo organizativo evitando-se a destruio de riqueza, para o fim de tutelar os interesses dos credores e da economia em geral260. Na regulao legal da recuperao judicial de empresas, reconhece-se a importncia dos contratos de estabelecimento, razo pela qual h a previso no art. 6., 4., c/c art. 49, 3., da Lei 11.101/05 do denominado stay period261, lapso temporal de 180 dias no qual credores de contratos que instrumentalizam o estabelecimento no podem retirar do estabelecimento do devedor os bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Desta

lIsBOa, marcos de Barros et alii. a racionalidade econmica da nova lei de falncias e de recuperao de empresas in: paIVa, luiz Fernando Valente de (coord.). Direito falimentar e a nova lei de falncias e recuperao de empresas. so paulo: Quartier latin, 2005. p. 31-60. p. 48. Conforme entende lIsBOa, a vedao de venda ou retirada do estabelecimento do devedor de bens de capital arrendados ou alienados fiduciariamente e que sejam essenciais sua atividade durante o stay period. Embora nesse caso a propriedade dos bens no seja da empresa, e sim do credor, entendeu-se por bem evitar a sua retirada durante o perodo de negociao do plano, com o intuito de no comprometer a capacidade produtiva da empresa, nesse estgio em que a confiana nas suas perspectivas de reorganizao fundamental. lIsBOa, marcos de Barros et alii. a racionalidade econmica da nova lei de falncias e de recuperao de empresas in: paIVa, luiz Fernando Valente de (coord.). Direito falimentar e a nova lei de falncias e recuperao de empresas. so paulo: Quartier latin, 2005. p. 31-60. p. 51-52.
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forma, busca-se preservar a empresa mediante a preservao do valor dos seus ativos262. Alm disso, a Lei 11.101/05 prev a possibilidade de alienao de estabelecimento na recuperao de empresas (art. 50, VII) e na falncia (art. 140, I) como decorrncia do princpio da maximizao do valor dos ativos do empresrio em recuperao ou falido263, que, no mbito especfico da recuperao judicial, apresenta-se como um meio para preservar-se a empresa, medida que se busca um melhor preo de venda dos bens do empresrio para que possa solver suas obrigaes com o produto da venda. Contudo, conforme afirma LISBOA, se o negcio no for mais vivel, a Lei cria condies factveis para que haja uma liquidao eficiente dos ativos, permitindo assim que se maximizem os valores realizados e, conseqentemente, se minimizem as perdas gerais.264 O trespasse do estabelecimento na recuperao judicial e na falncia, contudo, observa normas diversas daquelas dispostas no Cdigo Civil para a alienao voluntria do estabelecimento. No que respeita recuperao judicial de empresa, a Lei 11.101/05 reconheceu a importncia dos contratos de estabelecimento ao tutelar, na fase que antecede o cumprimento da recuperao judicial, a manuteno dos contratos instrumentais durante o stay period. Contudo, o mesmo talvez no se possa dizer no que respeita possibilidade de alienao do estabelecimento como parte do plano de recuperao judicial. Isto porque os crditos previstos no art. 49, 3.265, da Lei 11.101/05, como, por exemplo, aqueles decorrentes de contrato de leasing ou garantidos por alienao fiduciria, no se submetem aos efeitos da recuperao, no sentido de que aps o decurso do prazo de 180 contados do deferimento do processamento da recuperao judicial, podero os credores destes contratos retomar os bens que instrumentalizam o estabelecimento do empresrio em recuperao. Deste modo, considerado que muitos estabelecimentos empresariais so formados pelo direito de uso de determinados bens (direito compreendido como um bem que integra o patrimnio do empresrio), a impossibilidade de o plano de recuperao judicial dispor acerca da alienao deste direito, - rectius, bem - acarreta a impossibilidade de trespasse do estabelecimento. Para confirmar-se a assertiva, basta imaginar-se a hiptese de estabelecimento industrial cuja totalidade das mquinas estejam alienadas fiduciariamente ou que sejam utilizadas pelo empresrio em decorrncia de contrato de leasing. Neste caso, no haver como, em sede de recuperao judicial de empresa, alienar-se o estabelecimento, pois o adquirente, salvo concordncia do proprietrio fiducirio ou do arrendatante, no adquirir o conjunto de bens organizados ou potencialmente organizveis que componham o ncleo essencial do conjunto de bens organizados pelo empresrio em recuperao para o exerccio da empresa. Alm disso, a Lei 11.101/05, no 1. do art. 50, impe mais um bice possibilidade de efetivao de operao de trespasse no mbito da recupera-

262 Do ponto de vista econmico, a legislao falimentar tem como objetivo criar condies para que situaes de insolvncia tenham solues previsveis, cleres e transparentes, de modo que os ativos, tangveis e intangveis, seja, preservados e continuem cumprindo sua funo social, gerando produto, emprego e renda. lIsBOa, marcos de Barros et alii. a racionalidade econmica da nova lei de falncias e de recuperao de empresas in: paIVa, luiz Fernando Valente de (coord.). Direito falimentar e a nova lei de falncias e recuperao de empresas. so paulo: Quartier latin, 2005. p. 31-60. p. 33.

alONsO, manoel. Comentrios ao art. 50 in: DE lUCCa, Newton; sImO FIlHO, adalberto (coord.). Comentrios nova lei de recuperao de empresas e falncias. so paulo: Quartier latin, 2005. p. 239-271. p. 249.
263

lIsBOa, marcos de Barros et alii. a racionalidade econmica da nova lei de falncias e de recuperao de empresas in: paIVa, luiz Fernando Valente de (coord.). Direito falimentar e a nova lei de falncias e recuperao de empresas. so paulo: Quartier latin, 2005. p. 31-60. p. 42.
264 265 Dispe o referido 3. do art. 49 que Tratando-se de credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio, seu crdito no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a legislao respectiva, no se permitindo, contudo, durante o prazo de suspenso a que se refere o 4o do art. 6o desta lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

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o judicial de empresas ao dispor que alienao de bem objeto de garantia real, a supresso da garantia ou sua substituio somente sero admitidas mediante aprovao expressa do credor titular da respectiva garantia. Deste modo, se, por exemplo, o galpo industrial em que se desenvolver a atividade estiver hipotecado e o plano de recuperao prever a operao de trespasse, o adquirente do estabelecimento adquirir a propriedade do imvel que continuar onerado pelo direito real de garantia. Com efeito, nesta hiptese, os potenciais adquirentes se disporo a pagar pelo estabelecimento alienado valor do estabelecimento diminudo da dvida garantida pela hipoteca, de modo que, neste caso, talvez no se concretize o princpio da maximizao do valor dos ativos do empresrio em recuperao. Na regulao legal da falncia, contudo, h uma maior preservao do valor dos ativos do empresrio falido, pois, conforme o art. 140, 3., a alienao da empresa ter por objeto o conjunto de determinados bens necessrios operao rentvel da unidade de produo, que poder compreender a transferncia de contratos especficos. Caso concretize-se o trespasse do estabelecimento na recuperao judicial ou na falncia, dispe a Lei 11.101/05 que no haver sucesso do adquirente nas obrigaes do empresrio em recuperao ou falido (conforme dispem o art. 60, Pargrafo nico, no que respeita ao trespasse na recuperao, e o art. 141, II, no que respeita ao trespasse na falncia). Contudo, h uma pequena diferena entre a redao do art. 60 e do art. 141: que este ltimo dispositivo menciona que no haver sucesso nas obrigaes do alienante, inclusive trabalhistas, enquanto que aquele dispositivo silencia quanto a este tipo de obrigao. Deste modo, a despeito de ambos os dispositivos mencionarem que no haver sucesso do adquirente do estabelecimento nas obrigaes do alienante, h opinio doutrinria no sentido de que no h sucesso tributria na recuperao266 e na falncia, a alienao de ativos est livre no s da sucesso tributria, mas tambm da sucesso trabalhista.267 A ausncia de sucesso nas obrigaes tributrias, por fim, garantida pela redao atribuda pela Lei Complementar 118/05 ao art. 133, 1., I e II, do Cdigo Tributrio Nacional.

lIsBOa, marcos de Barros et alii. a racionalidade econmica da nova lei de falncias e de recuperao de empresas in: paIVa, luiz Fernando Valente de (coord.). Direito falimentar e a nova lei de falncias e recuperao de empresas. so paulo: Quartier latin, 2005. p. 31-60. p. 53.
266

lIsBOa, marcos de Barros et alii. a racionalidade econmica da nova lei de falncias e de recuperao de empresas in: paIVa, luiz Fernando Valente de (coord.). Direito falimentar e a nova lei de falncias e recuperao de empresas. so paulo: Quartier latin, 2005. p. 31-60. p. 53, nota 12.
267

FGV DIREITO RIO 89

TEORIa GERal Da EmpREsa

aula 18 tutela do adquirente do estaBeleCimento


objetiVos pedaggicos da aUla 18 a) competncias

Elaborar petio inicial


b) Habilidades

Gerais Compreender o impacto prtico de debate dogmtico. Especficas Postular em juzo a cessao de atividades do alienante de estabelecimento
c) contedos

Tutela especfica de obrigao de no restabelecimento

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura obrigatria do texto de apoio da Aula 18.

pergUntas e proposies preparatrias

Pode o alienante do estabelecimento organizar novo negcio aps a alienao do estabelecimento?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica

dinMica da aUla (atiVidade)

Enfrentamento de situao problema.

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TEORIa GERal Da EmpREsa

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

No h.

teXto de apoio da aUla 18

Ao dispor que No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subseqentes transferncia, o art. 1.147 do Cdigo Civil refora a noo de que o estabelecimento consiste no complexo de bens organizados pelo empresrio para o exerccio da empresa. Isto porque o adquirente paga pelo estabelecimento valor superior ao da soma dos bens individualmente considerados que o compem justamente porque os bens esto organizados ou so potencialmente organizveis para serem explorados mediante o exerccio de atividade econmica. A funo do contrato de trespasse, desta forma, consiste em permitir ao adquirente explorar economicamente o estabelecimento268. A interpretao do referido dispositivo normativo, contudo, deve ser realizada restritivamente, em conformidade com a orientao acerca do pacto de vedao de restabelecimento anterior ao novo Cdigo Civil269, fixando-se limites temporais e espaciais270. Deste modo, no h a possibilidade de que se pactue prazo superior a cinco anos. Conforme registram GRAU e FORGIONI, para o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) a regra geral a de que as clusulas de no-restabelecimento so aceitas desde que limitem a concorrncia pelo prazo mximo de cinco anos.271 Quanto ao critrio geogrfico, a vedao do restabelecimento deve ser igualmente determinada272. No entanto, em caso de ausncia de pactuao acerca do tema no contrato de trespasse, a proibio do restabelecimento dever ser identificada como a rea que abrange o mercado geogrfico273 alcanado pelos produtos ou servios produzidos pelo estabelecimento alienado. A teoria do estabelecimento, enfim, consiste em um dos mais profcuos campos para a investigao acerca da renovao das categorias dogmticas do direito privado contemporneo e que, positivada pelo novo Cdigo Civil, acarretou enormes reflexos prticos no planejamento e execuo de operaes econmicas de disposio de estabelecimento empresarial.

268

GRaU, Eros Roberto e FORGIONI, paula a. O estado, a empresa e o contrato so paulo: malheiros, 2005. p. 284 e ss. GRaU, Eros Roberto e FORGIONI, paula a. O estado, a empresa e o contrato so paulo: malheiros, 2005. p. 291. GRaU, Eros Roberto e FORGIONI, paula a. O estado, a empresa e o contrato so paulo: malheiros, 2005. p. 279 e ss. GRaU, Eros Roberto e FORGIONI, paula a. O estado, a empresa e o contrato so paulo: malheiros, 2005. p. 282. GRaU, Eros Roberto e FORGIONI, paula a. O estado, a empresa e o contrato so paulo: malheiros, 2005. p. 280 e ss.

269

270

271

272

sobre os critrios de identificao do mercado geogrfico, ver salOmO FIlHO, Calixto. Direito concorrencial - as estruturas 2 ed. so paulo: malheiros, 2002. p. 110 e ss.
273

FGV DIREITO RIO 91

TEORIa GERal Da EmpREsa

aula 19 alienao negoCial do estaBeleCimento


objetiVos pedaggicos da aUla 19 a) competncias

Elaborar estratgia contratual. Redigir instrumento contratual


b) Habilidades

Gerais Compreender o impacto prtico de debate dogmtico. Especficas Elaborar contrato de trespasse.
c) contedos

Contrato de trespasse.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

No h.

pergUntas e proposies preparatrias

Como se elabora um contrato de tresapasse?

Metodologia da aUla

Aula socrtica

dinMica da aUla (atiVidade)

Enfrentamento de situao problema.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

No h.
FGV DIREITO RIO 92

TEORIa GERal Da EmpREsa

aula 20. a regularidade do exerCCio da atividade empresria


objetiVos pedaggicos da aUla 20 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Compreender o impacto prtico de debate terico. Pensar poltica pblica. Especficas Identificar quem tem capacidade para o exerccio da atividade empresria. Identificar quem pode exercer regularmente a atividade empresria.
c) contedos

Capacidade para o exerccio da atividade empresria. Distino entre a disciplina da atividade e do ato. Impedimentos para o exerccio da atividade empresria.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria de: Tullio Ascarelli A Atividade do empresrio. Revista de Direito Mercantil n. 132, pp. 203 a 215; e de Garoto prodgio da ndia cria imprio na Internet, publicada no Portal Terra, no dia 25 de maio de 2007, in: http://noticias.terra.com.br/revistas/ interna/0,,OI1617788-EI8277,00.html

pergUntas e proposies preparatrias

Quem pode exercer atividade empresria? Quem est impedido de exercer a atividade empresria?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica.


FGV DIREITO RIO 93

TEORIa GERal Da EmpREsa

dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

Fbio Tokars. Sociedades Limitadas. So Paulo: LTr, 2007. pp. 126130.

FGV DIREITO RIO 94

TEORIa GERal Da EmpREsa

aula 21. limitao da responsaBilidade pelo exerCCio da atividade empresria


objetiVos pedaggicos da aUla 21 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Compreender o impacto prtico de debate terico. Pensar poltica pblica. Especficas Identificar os mecanismos jurdicos que possibilitam a limitao da responsabilidade pelo exerccio da atividade empresria.
c) contedos

Sistema brasileiro de direito societrio. Contrato de sociedade. Personificao da sociedade. Separao patrimonial. Responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais. Desconsiderao da personalidade jurdica.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia do Texto de apoio da aula 21.

pergUntas e proposies preparatrias

Quais os mecanismos jurdicos que possibilitam a limitao da responsabilidade por obrigaes contradas no exerccio da atividade empresria?

Metodologia da aUla

Aula socrtica.

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TEORIa GERal Da EmpREsa

dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

No h.

teXto de apoio da aUla 21

O sistema de direito societrio previsto pelo Ttulo II do Cdigo Civil brasileiro, semelhana daquele regulado pelo Cdigo Civil italiano, estruturado a partir de uma pluralidade de tipos contratuais, cada um dos quais destinado a cumprir uma distinta funo no mbito do sistema econmico.1 Com efeito, encontram-se positivados no Cdigo Civil os tipos societrios da sociedade em comum (Captulo I do Subttulo I arts. 986-990); da sociedade em conta de participao (Captulo II do Subttulo I arts. 991-996); da sociedade simples (Captulo I do Subttulo II arts. 997-1.038); da sociedade em nome coletivo (Captulo II do Subttulo II arts. 1.039-1.044); da sociedade em comandita simples (Captulo III do Subttulo II arts. 1.045-1.051); da sociedade limitada (Captulo VI do Subttulo II arts. 1.052-1.087); da sociedade por aes (Captulo V do Subttulo II arts. 1.088-1.089) e da sociedade em comandita por aes (Captulo VI do Subttulo II arts. 1.090-1.092). Sob o mesmo Subttulo II, albergou o Cdigo o Captulo VII (arts. 1.093-1.096), destinado disciplinar a sociedade cooperativa. Sobre cada um desses tipos contratuais societrios (excetuada a sociedade cooperativa2), paira, como vrtice do sistema, a noo abstrata do contrato de sociedade indicada no art. 981, cuja funo primordial consiste em estabelecer as condies gerais para o recurso aos diversos tipos de sociedade.3 Ingressa-se, pois, no sistema de direito societrio codificado brasileiro, pela norma geral do art. 981, caput, no qual l-se: Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. A redao deste preceito normativo , como diversos dispositivos do nosso Cdigo, manifestamente inspirada no direito italiano, no caso em espcie, mais precisamente no art. 2247 do Codice Civile, no qual l-se que Con il contratto di societ due o pi persone conferiscono beni o servizi per lesercizio in comune di umattivit economica allo scopo di dividerni gli utendi. Este conceito geral de contrato de sociedade, conquanto fulcral em nosso ordenamento, no d conta de todas as manifestaes societrias, pois,

Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale. padova: CEDam, 2004. p. 275.


1

No sistema societrio italiano, ao qual filiou-se abertamente o legislador brasileiro de 2002, a sociedade cooperativa no pode ser reconduzida noo geral de contrato de sociedade. Neste sentido, ver Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale. padova: CEDam, 2004. p. 275.
2

Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale. padova: CEDam, 2004. p. 275.


3

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conforme sustenta Franco Di Sabato, no h uma sociedade, mas tantos fenmenos organizativos da atividade econmica que compartilham algumas regras gerais mas que no correspondem uma figura unitria sociedade, no sentido no qual esta tem sido at hoje entendida.4 Isto porque, em primeiro lugar, o contrato de sociedade consiste em um dos meios de se constituir sociedade, ao lado da lei e dos atos unilaterais de vontade, consoante a lio de Pontes de Miranda5. Para alm da noo contratual, sobressai atualmente a idia de sociedade como organizao qual um ou mais sujeitos conferem bens ou servios para o exerccio de uma atividade econmica imputvel organizao mesma, com o escopo de obter uma vantagem patrimonial.6 Da a inexorvel relao que h entre as noes de sociedade e empresa, pois a sociedade no cuida de qualquer organizao, mas daquela resultante do exerccio da empresa7. Isto , o direito da sociedade o direito da empresa, de uma atividade econmica organizada a qual se interpe entre os mercados de aquisio e dos recursos e os mercados de venda.8 Como conseqncia desta mudana de paradigma na compreenso do direito societrio, o fato de uma sociedade no possuir pluralidade de partes (seja na subsidiria integral, seja nas sociedades reduzidas a um scio) no diz mais respeito a verificar-se ou no uma sociedade, mas quanto ao regime aplicvel a estas sociedades9. Isto refora a noo de sociedade-organizao, pois organizao capaz de existir objetivamente independentemente do nmero de sujeitos que lhe aderem.10 Engastam-se no art. 981 do Cdigo Civil os elementos essenciais que compem o conceito abstrato de contrato de sociedade, que so (a) a presena de duas ou mais pessoas, que (b) realizam contribuio em bens economicamente valorveis, (c) para o exerccio em comum de atividade igualmente econmica, (d) com o propsito de partilhar entre si os resultados. O preceito no de todo novidade em nosso ordenamento, pois j se encontrava no Cdigo Civil de 1916 a redao do art. 1.363, onde lia-se: Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar esforos ou recursos, para lograr fins comuns. Ao tempo em que vigorava referido dispositivo, Pontes de Miranda conceituou contrato de sociedade como aquele pelo qual duas ou mais pessoas se vinculam, reciprocamente, a colimar fim comum, mediante a co-atividade.11 A noo de pluralidade de partes inerente noo de contrato de sociedade. Da a conhecida noo de que o contrato de sociedade consiste em um contrato plurilateral. No entanto, conquanto seja um contrato plurilateral, que pressupe pluralidade de partes, h, em nosso ordenamento, hipteses a prever a sociedade unipessoal, quais sejam a subsidiria integral, prevista no art. 251 da Lei 6.404/76, e as sociedades reduzidas unipessoalidade por ato superveniente, consoante as hipteses previstas nos arts. 1.033, IV, do Cdigo Civil e 206, I, d, da Lei 6.404/76. Em razo da pluralidade de scios, fala-se que a sociedade, enquanto organizao, uma forma coletiva

Franco Di sabato, Diritto delle Societ, 2. ed. (milano: Giuffr, 2005), p. 7.


5

pontes de miranda, Tratado de Direito Privado, Vol. 49 (Rio de Janeiro: Borsoi, 1965), p. 11.

Franco Di sabato, Diritto delle Societ, 2. ed. (milano: Giuffr, 2005), p. 9. Franco Di sabato, Diritto delle Societ, 2. ed. (milano: Giuffr, 2005), p. 9.
7

Franco Di sabato, Diritto delle Societ, 2. ed. (milano: Giuffr, 2005), p. 9.


8

Franco Di sabato, Diritto delle Societ, 2. ed. (milano: Giuffr, 2005), p. 9-10.
9

Franco Di sabato, Diritto delle Societ, 2. ed. (milano: Giuffr, 2005), p. 10.
10 11

pontes de miranda, Tratado de Direito Privado, Vol. 49 (Rio de Janeiro: Borsoi, 1965), p. 11.

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de organizar a empresa. Deste modo, o que une os scios uma comunho de escopo, como elemento diretor e unificador da relao societria12. Consoante a lio de Comparato, a atividade comum, no necessariamente no sentido de que todos os scios devero exercit-la diretamente, mas porque ela supostamente exercida em benefcio de todos os scios, e no de alguns deles apenas.13 No mesmo sentido a lio de Pontes de Miranda, para quem a comunidade de interesse elemento essencial ao conceito.14 Da porque as regras jurdicas sobre as sociedades buscam soluo aos problemas de organizao e de comunho das atividades humanas.15 Ante a comunho de escopo que orienta a noo de sociedade, superamse os antagonismos que possam haver entre os scios16. Frise-se, aqui, que no se est a sustentar a inexistncia de eventuais conflitos de interesse em matria de direito societrio, est-se apenas a indicar que no que respeita ao conceito de contrato plurilateral de sociedade esse antagonismo no se apresenta. A organizao societria consiste em meio de exerccio da atividade empresarial para a consecuo do fim ou objetivo especfico da sociedade, que a produo e distribuio de lucros. Assim, conforme ensina Comparato, sociedade o pacto que estipulasse fossem os lucros da atividade comum totalmente reinvestidos no negcio, sem jamais serem distribudos entre os scios, nem direta nem indiretamente.17 da prpria noo do contrato de sociedade que se extraem os direitos e deveres dos scios, que surgem quando do nascimento da prpria sociedade (Cdigo Civil, art. 1.001). Quanto aos deveres dos scios, destacamse os referentes integralizao do capital, com o que h a formao de um acervo comum para o exerccio da atividade, e o de contribuir, ou, ao menos, no prejudicar, o exerccio da atividade comum, do que decorre a proibio implcita, inerente a todo contrato de sociedade, de que os scios faam concorrncia a ela.18 Quanto aos direitos dos scios, consistem eles fundamentalmente no direito de participar dos lucros (Cdigo Civil, art. 1.008); o direito de votar nas deliberaes, bem como o direito de fiscalizar o andamento dos negcios (Cdigo Civil, art. 1.021), o direito de retirarse da sociedade apurando haveres, nas hipteses previstas em lei, e, por fim, o direito de participar no acervo societrio em caso de liquidao da sociedade. Assim, haver sociedade sempre que duas ou mais pessoas contriburem com bens ou servios para o exerccio de atividade econmica comum e a partilha entre si dos resultados. A existncia da sociedade independe de formalizao de instrumento contratual ou de eventual registro deste no rgo competente. No entanto, se isto ocorrer, a sociedade ser disciplinada pelas regras encontradas nos arts. 986 a 990 do Cdigo Civil, pertinentes s sociedades em comum. A sociedade em comum tipo societrio no personificado. Assim, no h uma personalidade jurdica com patrimnio autnomo. No entanto, os bens aportados pelos scios para o exerccio da atividade constituem patrimnio especial. Este conceito de patrimnio

Fbio Konder Comparato, O Direito ao lucro nos Contratos sociais, in Direito Empresarial, 150-157 (so paulo: saraiva, 1995), p. 153.
12

Fbio Konder Comparato, O Direito ao lucro nos Contratos sociais, in Direito Empresarial, 150-157 (so paulo: saraiva, 1995), p. 150.
13 14

pontes de miranda, Tratado de Direito Privado, Vol. 49 (Rio de Janeiro: Borsoi, 1965), p. 12, pontes de miranda, Tratado de Direito Privado, Vol. 49 (Rio de Janeiro: Borsoi, 1965), p. 13. pontes de miranda, Tratado de Direito Privado, Vol. 49 (Rio de Janeiro: Borsoi, 1965), p. 20.

15

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Fbio Konder Comparato, O Direito ao lucro nos Contratos sociais, in Direito Empresarial, 150-157 (so paulo: saraiva, 1995), p. 151.
17

Fbio Konder Comparato, O Direito ao lucro nos Contratos sociais, in Direito Empresarial, 150-157 (so paulo: saraiva, 1995), p. 150.
18

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especial relaciona-se no existncia de uma personalidade jurdica, mas a um benefcio de ordem que concedido aos scios pelas dvidas da sociedade. Assim, na sociedade em comum, os scios podero nomear a penhora aqueles bens que integram o acervo social antes de serem penhorados os seus bens individuais. Contudo, este benefcio, nos termos do art. 990 do Cdigo Civil, no aproveita ao scio que contratou pela sociedade. Para alm da noo de sociedade, manifesta-se o fenmeno da personificao das sociedades. No toda sociedade que se transforma em pessoa jurdica, mas somente aquelas que levam a registro no rgo competente os seus atos constitutivos (Cdigo Civil, arts. 45 e 985). O instituto da personalidade jurdica foi uma conquista do direito medieval italiano19 e possibilita, em ltima anlise, a afirmao do fenmeno da separao patrimonial. Inicialmente, serviu a noo de autonomia patrimonial para evitar que os credores individuais dos scios agredissem a compropriedade dos scios, ameaando-lhe a estabilidade. Por isto at hoje, via de regra, o aporte patrimonial que faz o scio sociedade entende-se, salvo estipulao em contrrio, como sendo feito a ttulo de propriedade. No entanto, medida que se desenvolvia o capitalismo, surgiu a necessidade de se limitar a responsabilidade dos scios por dvidas da sociedade. Isto inicialmente ocorreu com as sociedades em comandita, passou s sociedades por aes e, por fim, s sociedades limitadas. No direito brasileiro ainda no se admite a figura de empresa individual de responsabilidade limitada. O patrimnio da sociedade, portanto, diverso do patrimnio individual dos scios. Como conseqncia disto, nas sociedades personificadas, responde pelas dvidas da sociedade o seu prprio ativo patrimonial. Somente de forma subsidiria, respondem os bens que compem o ativo patrimonial dos scios pelas dvidas da sociedade, consoante as regras encontradas nos arts. 1.024 do Cdigo Civil e 596 do Cdigo de Processo Civil. Desta forma, o scio que sofrer execuo por dvidas da sociedade poder invocar em seu favor o benefcio de ordem ou de excusso, nomeando a penhora bens da sociedade. Somente aps exaurido o ativo patrimonial da sociedade que se poder penhorar bens pessoais dos scios. Claro que nas sociedades em que houver a limitao da responsabilidade dos scios, como ocorre nas sociedades annimas e nas sociedades limitadas, no se pode, aprioristicamente, penhorar bens pessoais dos scios. A liberdade de exerccio de atividade econmica, conquistada ao final do sc. XVIII, aliada ao forte desenvolvimento econmico experimentado pelos pases europeus ao longo sc. XIX impuseram profunda transformao no regime de constituio das sociedades annimas. que, no perodo pr-capitalista, a limitao da responsabilidade dos acionistas era um favor concedido pelo monarca aos comerciantes, tendo em vista que esta limitao no favorecia classe comercial, mas to-somente queles que, no sendo comerciantes, como os aristocratas, os clrigos e os militares -, associavam-se aos comerciantes em sociedades que, originalmente, , assu-

Cesare Vivante, Trattato di Diritto Commerciale, 4. ed., Vol. II (milano: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi), n. 293, p. 6.
19

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miam a forma de sociedade em comandita simples, em que apenas o scio comanditrio se beneficiava da limitao da responsabilidade pelas dvidas da sociedade justamente por no exercer o comrcio, ou seja, por no praticar atos de administrao20. A sociedade annima, em razo de suas origens publicsticas, rompeu com o paradigma e, em carter excepcional, na fase da expanso colonial, outorgou a todos os acionistas o privilgio da limitao da responsabilidade pelas dvidas da sociedade, mediante uma carta promulgada em favor da companhia pelo monarca21. medida que se afirmava o regime capitalista, extendiam-se as hipteses delimitao da responsabilidade dos scios pela facilitao de sua obteno. A limitao da responsabilidade dos acioinistas, antes considerada um privilgio concedido pelo soberano, passou a ser obtida pela constituio de sociedades annimas, que ficava a depender da autorizao estatal. Ao longo do sc. XIX, com a plena afirmao do capitalismo industrial, superou-se a ltima barreira adoo das sociedades annimas como o prottipo societrio do capitalismo22: afirmou-se o regime de liberdade de constituio das sociedades annimas23. Isso trouxe a lume a importncia econmica da limitao dos riscos daquele que exercesse ou investisse em atividade comercial e industrial.Consoante ensina Robert Charles Clark, h trs vantagens econmicas fundamentais em limitar-se a responsabilidade dos acionistas, quais sejam deslocar os riscos para quem pode suport-los melhor (shifting risks to better bearers), reduzir os custos de transao (reducing transactions costs) e evitar a responsabilizao por danos causados pela companhia (avoiding tort liabilities)24. Ademais, a limitao da responsabilidade dos scios, conforme doutrina Tullio Ascarelli non costituisce un privilegio in corrispondenza a una minor tutela dei creditori sociali; trova invece la sua giustificazione nei vantaggi che esso offre per lindustrializzazione e il progresso economico e non si risolve, proprio data la normativa delle societ, in una minore tutela dei creditori, che anzi la pi severa disciplina della societ per azioni in tema di capitale sociale provvede a tutelare i creditori sociali nei riguardi di quello che pu dirsi un margine di solvibilit della societ; perci paragonando i creditori sociali delle societ anonime per azioni e quelli delle societ di persone e degli imprenditori individuali sono, se mai, i primi i pi tutelati, ci che spiega poi perch la legislazione speciale, proprio a tutela di alcuni creditori, richieda che determinate imprese si costituiscono come anonime, come appunto avviene per le imprese di assicurazione.25 As sociedades annimas, contudo, caracterizavam-se por ser instrumentos jurdicos cuja complexidade acompanhava a envergadura dos capitais que os empreendimentos industriais necessitavam captar e organizar. Os empreendimentos de menores dimenses, no entanto, no suportavam os custos de organizao de uma sociedade annima e, ademais, no encontravam no direito outro tipo societrio que lhes conferisse aos scios a limitao dos riscos da atividade. Havia, porm, uma necessidade universal de conceder-se ao pequeno comrcio a limitao dos riscos26. nesse contexto, encontrado no

Francesco Galgano, Las Instituiciones de la Economa Capitalista (Barcelona: ariel, 1990), p. 77-78.
20

Francesco Galgano, Las Instituiciones de la Economa Capitalista (Barcelona: ariel, 1990), p. 78.
21

Francesco Galgano, Las Instituiciones de la Economa Capitalista (Barcelona: ariel, 1990), p. 77


22

Tullio ascarelli, Considerazioni in Tema di societ e personalit Giuridica, Rivista del Diritto Commerciale, no. 7-8 (1954): 248-249, p. 248; e Francesco Galgano, Las Instituiciones de la Economa Capitalista (Barcelona: ariel, 1990), p.78.
23 24

Robert Charles Clark, Corporate Law (Boston: little, Brown an Company, 1986), p. 8-10.
25

Tullio ascarelli, Teorie giuridiche e fatti sperimentali in tema di societ. In: Rivista del diritto commerciale, v. 1955 11-12, p. 553.

26 Juan luciano, Sociedades de Responsabilidad Limitada (Buenos aires: Valrio abeledo Editor, 1927), n. 288, p. 304.

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final do sc. XIX, que nasce, por impulso de iniciativas legislativas que pipocaram em diversos pases, a sociedade limitada, com o propsito de favorecer os empreendimentos de menor expresso econmica, cuja esfera de atuao fosse reduzida27 e que congregassem reduzido nmero de scios28, mediante a limitao da sua responsabilidade, sem que se tivesse de recorrer sociedade annima, com sua armadura pesada e solene29, cuja burocracia e custos constituam empecilho de monta30 ao pequeno comrcio. Noutras palavras, a sociedade limitada surgiu da necessidade prtica de simplificar, no caso das sociedades de pouca importncia e de poucos scios, o regime complicado e rigoroso das sociedades annimas, consoante a lio de Felipe de Sola Caizares e Enrique Aztiria31, fenmeno que, por outro lado, insere-se na tendncia evolutiva de se limitar os riscos da atividade empresria e que parece tende a culminar em uma nova instituio, a empresa individual de responsabilidade limitada32. O instituto da personalidade jurdica e a conseqente separao patrimonial, no entanto, conduziram a certas formas de abuso na utilizao do instituto da personalidade jurdica. Ou seja, muitas vezes, criaram-se sociedades no com o propsito de organizao de fatores de produo, mas com o propsito de se beneficiar algum da indevida limitao da responsabilidade por dvidas. Para evitar que o instituto da personalidade jurdica fosse indevidamente utilizado, desenvolveu-se o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, pelo qual, dadas determinadas hipteses, poder-se- chegar ao patrimnio dos scios por dvidas das sociedades. Este instituto desenvolveu-se gradativamente no mbito doutrinrio e jurisprudencial, e atualmente contemplado por diversos dispositivos legais, como por exemplo o art. 50 do Cdigo Civil, o art. 28, 5. do Cdigo de Defesa do Consumidor. Constituem hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica a confuso patrimonial, o abuso do instituto da personalidade jurdica e a sub-capitalizao. A hiptese de confuso patrimonial verifica-se freqentemente em grupos societrios, em que duas ou mais sociedades personificadas exercem atividade econmica com o mesmo acervo patrimonial, sem que, aparentemente, se possa distinguir a qual sociedade pertencem os bens. Neste caso, permite-se a desconsiderao da personalidade jurdica para alcanar-se o ativo patrimonial dos scios, sejam eles pessoas fsicas, sejam eles pessoas jurdicas controladoras. A hiptese de abuso do instituto da personalidade jurdica verifica-se naqueles casos em que se constitui sociedade no para organizar uma empresa, mas apenas para beneficiar um ou alguns scios com a limitao da responsabilidade por dvidas, que so contradas pela sociedade. Por fim, a hiptese de subcapitalizao relaciona-se diretamente noo de capital social. Naquelas sociedades em que h a limitao da responsabilidade dos scios pelas dvidas sociais, institui-se, como contrapartida a este benefcio, um montante de capital que cumpre a funo de garantir em ltima instncia a satisfao dos credores sociais. Este montante de capital deve ser adequado aos riscos

Karl Heinsheimer, Derecho Mercantil (Barcelona: labor, 1933), p. 178.


27

Felipe de sola Caizares e Enrique aztiria, Tratado de Sociedades de Responsabilidad Limitada en Derecho Argentino y Comparado, Vol. 1 (Buenos aires: Tipogrfica Editora argentina, 1950), n. 18, p. 30. Jorge lobo, Sociedades Limitadas (Rio de Janeiro: Forense, 2004), p. 51.
28 29 Hernani Estrella, Curso de Direito Comercial (Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1973), n. 194, p. 390.

Nesse sentido, apenas exemplificativamente, ver Felipe de sola Caizares and Enrique aztiria, Tratado de Sociedades de Responsabilidad Limitada en Derecho Argentino y Comparado, Vol. 1 (Buenos aires: Tipogrfica Editora argentina, 1950), n. 10, p. 15; Waldemar martins Ferreira, Sociedades por Quotas, 5. ed. (so paulo: Companhia Graphico-Editora monteiro lobato, 1925), p. 9; Hermano de Villemor amaral, Das Sociedades Limitadas (Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos santos, 1921), n. 69, p. 76; Noredino C. alves da silva, Sociedades-quotas-limitadas (Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1927), p. 5 e ss.; Carlos Fulgncio da Cunha peixoto, A Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, 2. ed. (Rio de Janeiro: Forense, 1958), p. 39; Herbert Jorge Fritsch, Ciso nas Limitadas, 2. ed. (porto alegre: livraria do advogado, 1995), p. 54; Gilberto Deon Corra Jnior, alteraes no Direito societrio as sociedades limitadas, in Direito de Empresa e Contratos: Estudos dos Impactos do Novo Cdigo Civil (porto alegre: IOB, 2004), p. 98; Otvio Vieira Barbi, pode a sociedade limitada ter capital autorizado?, In Frederico Viana Rodrigues (coord.), Direito de empresa no novo Cdigo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 251. Fbio Tokars, Sociedades Limitadas (so paulo: lTr, 2007), p. 153.
30

Felipe de sola Caizares and Enrique aztiria, Tratado de Sociedades de Responsabilidad Limitada en Derecho Argentino y Comparado, Vol. 1 (Buenos aires: Tipogrfica Editora argentina, 1950), n. 7, p. 12-13. Em igual sentido, Nelson abro, a Transformao das sociedades annimas em sociedades por Cotas de Responsabilidade limitada, Revista de Direito Mercantil XVI, no. 25 (1977): 13-21, p. 14.
31

Felipe de sola Caizares and Enrique aztiria, Tratado de Sociedades de Responsabilidad Limitada en Derecho Argentino y Comparado, Vol. 1 (Buenos aires: Tipogrfica Editora argentina, 1950), n. 10, p. 15-16. sugerindo a adoo da limitao do empresrio individual no direito brasileiro, Waldrio Bulgarelli, atividade Negocial no projeto de Cdigo Civil Brasileiro, Revista de Direito Mercantil XXIII, no. 56 (out./dez. 1984): 113-120, p. 120; e philomento Joaquim da Costa, Comentrio deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Revista de Direito Mercantil XXIII, no. 53 (jan./mar. 1984): 88-101.
32

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TEORIa GERal Da EmpREsa

inerentes ao exerccio da atividade, sob pena de possibilitar a desconsiderao da personalidade jurdica. As sociedades personificadas, por no possurem existncia material, necessitam de rgos de presentao, ou seja, rgos que as tornem presentes, para a prtica de atos. Esta funo desempenhada pelos administradores das sociedades, que possuem poderes para a prtica de atos relacionados ao objeto social. Apresenta-se, aqui, o tema da capacidade da pessoa jurdica para a prtica de atos, que limitada ao seu objeto social. O objeto da sociedade, consoante ensina Pontes de Miranda, no s a atividade nos negcios especficos, , tambm, a atividade que serve aos fins sociais, ou que de supor-se que sirvam a eles.33 E aqueles atos que excederam o objeto social sero atos praticados alm das foras da sociedade, ou seja, sero atos ultra vires societatis. Desse modo, se o administrador de uma sociedade praticasse ato no compreendido no objeto social, a sociedade no se vincularia validamente, justamente pelo fato de o administrador ter obrado com abuso de poder. Restaria, assim, apenas a responsabilidade do administrador pela obrigao contrada. No entanto, conforme ensina Frontini, na gesto das sociedades so comuns situaes em que a prtica de atos estranhos ao seu objeto social aconselhvel e at inevitvel; e a celeridade do comrcio obriga-a a atuar para no perder a oportunidade.34 Por esta razo, a jurisprudncia gradativamente foi atenuando os efeitos da teoria ultra vires societatis para tutelar aqueles que, de boa f, contratavam com a sociedade, sem verificar se o ato praticado estava compreendido no objeto social. Isto porque o dinamismo irrefrevel dos negcios, exigindo rapidez e confiana, aliado ao crescendo das operaes distncia, imps a necessidade de se oferecer proteo ao terceiro que, de boa-f, celebrasse negcio jurdico com sociedade, esta comparecendo atravs de diretor ou scio-gerente que aparentasse poderes bastantes.35 Como conseqncia, os atos, mesmo que no compreendidos no objeto social, fosse praticados pelo administrador perante terceiro de boa f, passaram a vincular a sociedade, assegurando-lhe, no entanto, o direito de regresso contra o administrador faltoso. Esta construo doutrinria e jurisprudencial era aplicada tanto s sociedades annimas como s sociedades limitadas. No entanto, com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, houve significativa alterao desta orientao quanto s sociedades limitadas em razo do disposto no art. 1.015, pargrafo nico, do Cdigo Civil, onde l-se que O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipteses: I se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada no registro prprio da sociedade; II provando-se que era conhecida do terceiro; III tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da sociedade. Ou seja, em razo deste dispositivo, atualmente, as sociedades limitadas que adotarem supletivamente as regras relativas s sociedades simples (art. 1.053 do Cdigo) podero eximir-se de responsabilidade por operaes evidentemente

33

pontes de miranda, Tratado de Direito Privado, Vol. 49 (Rio de Janeiro: Borsoi, 1965), p. 15.

34 alfredo de assis Gonalves Neto, Lies de Direito Societrio, 2. ed. (so paulo: Juarez de Oliveira, 2004), p. 25.

paulo salvador Frontini, Comentrio a acrdo do Tribunal de alada do Rio Grande do sul. RDm. n. 14, ano XIII, 1974, p. 98 e 99.
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FGV DIREITO RIO 102

TEORIa GERal Da EmpREsa

estranhas aos negcios da sociedade, ou seja, por atos no compreendidos no objeto social. Hiptese distinta do abuso de poder por parte do administrador consiste naquela em que h excesso de poderes por parte do administrador. Enquanto que na primeira hiptese, a de abuso, o administrador pratica ato no compreendido no objeto social, na segunda hiptese, de excesso de poderes, o administrador pratica ato compreendido no objeto social, mas que escapa a esfera de competncia deste mesmo administrador. Tome-se o exemplo de uma sociedade ter um administrador financeiro, um comercial e um de recursos humanos. Se o administrador, cujos poderes so limitados aos atos relacionados contratao de funcionrios, contrair em nome da sociedade emprstimo bancrio, o ato que praticou, conquanto possa ser compreendido no objeto social, exceder os poderes especficos deste administrador. Neste caso, conforme os incisos I e II do pargrafo nico do art. 1.015 do Cdigo Civil, a sociedade igualmente no se vincular se provar que a limitao de poderes do administrador era conhecida daquele que contratou com a sociedade, sendo este conhecimento presumido quando a limitao estiver arquivada na Junta Comercial. Como concluso, atualmente, aquele que for contratar com sociedade regida pelo Cdigo Civil, excludas portanto as sociedade annimas, dever cercar-se de maiores cautelas quanto aos poderes do administrador para presentar a sociedade.

FGV DIREITO RIO 103

TEORIa GERal Da EmpREsa

aula 22. sistema naCional de registros de empresas merCantis: o registro do titular o poder jurdiCo de empresa

objetiVos pedaggicos da aUla 22 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica. Realizar o registro de um empresrio individual na Junta Comercial.


b) Habilidades

Gerais Conhecer o debate dogmtico. Compreender o impacto prtico de debate terico. Pensar poltica pblica. Especficas Compreender analiticamente a estrutura do Sistema Nacional do Registro de Empresas Mercantis.
c) contedos

Organizao do Sistema Nacional de Registros de Empresas Mercantis

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Navegar no site do Departamento Nacional do Registro do Comrcio: www.dnrc.gov.br

pergUntas e proposies preparatrias

Como se estrutura o Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis? Como se registra um empresrio na Junta Comercial?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica.

FGV DIREITO RIO 104

TEORIa GERal Da EmpREsa

dinMica da aUla (atiVidade)

Exerccio.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

Haroldo Verosa, Curso de direito comercial, v. 1, Malheiros, So Paulo, 2004, pginas 201-212.

FGV DIREITO RIO 105

TEORIa GERal Da EmpREsa

aula 23. a disCiplina do nome do titular do poder de empresa (nome empresarial)


objetiVos pedaggicos da aUla 23 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Conhecer normas legais. Aplicar conceitos dogmticos. Especficas Identificar e formular nome empresarial.
c) contedos

Estrutura do nome empresarial

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

SOARES, Jos Carlos Tinoco. Marcas vs. nome comercial: conflitos. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2000. pp. 131-132 e 159-201.

pergUntas e proposies preparatrias

Como se forma o nome empresarial? Quais os mecanismos de tutela do nome empresarial? Qual a diferena entre nome empresarial e marca? Qual a diferena entre nome empresarial e nome de domnio de internet? Qual a diferena entre nome empresarial e ttulo de estabelecimento? Como possvel proteger o uso exclusivo do nome empresarial no territrio brasileiro?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica.

FGV DIREITO RIO 106

TEORIa GERal Da EmpREsa

dinMica da aUla (atiVidade)

Anlise de acrdos judiciais e decises do DNRC.

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

SOARES, Jos Carlos Tinoco. Marcas vs. nome comercial: conflitos. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2000. pp. 205-238.

FGV DIREITO RIO 107

TEORIa GERal Da EmpREsa

aula 24. a esCriturao empresarial


objetiVos pedaggicos da aUla 24 a) competncias

Reflexo e anlise dogmtica.


b) Habilidades

Gerais Compreender o impacto prtico de debate dogmtico. Especficas Conhecer a disciplina da escriturao empresarial. Compreender os mecanismos judiciais de exibio da escriturao empresarial. Utilizar os mecanismos judiciais de exibio da escriturao empresarial.
c) contedos

A disciplina da escriturao empresarial. A exibio judicial da escriturao empresarial.

atiVidades de preparao do alUno (leitUra obrigatria)

Leitura prvia obrigatria dos arts. 1.179 a 1.195 do Cdigo Civil.

pergUntas e proposies preparatrias

Do que composta a escriturao empresarial? Como se regula a disciplina da exibio judicial da escriturao empresarial? Como confeccionar uma petio iniciai de exibio judicial da escriturao empresarial?

Metodologia da aUla

Aula expositiva e socrtica.

dinMica da aUla (atiVidade)

Debate com a classe e confeco de petio inicial.


FGV DIREITO RIO 108

TEORIa GERal Da EmpREsa

atiVidade coMpleMentar (leitUra)

Alfredo de Assis Gonalves Neto. Direito de Empresa. So Paulo: RT, 2007, p. 671-709.

FGV DIREITO RIO 109

TEORIa GERal Da EmpREsa

CSSIO MaCHaDO CaVallI mestre em Direito pela pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do sul (2006), Graduado em Cincias Jurdicas e sociais pela pontificia Universidade Catlica do Rio Grande do sul (1998). atualmente professor de Direito Comercial da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas, professor do GVlaw da Escola de Direito de so paulo da Fundao Getlio Vargas, professor do curso advogado Cvel da Fundao Getlio Vargas, professor da Escola superior da magistratura - aJURIs, professor permanente do ps-Graduao lato sensu em Direito Empresarial da Universidade Federal do Rio Grande do sul. associado ao Instituto Brasileiro de Direito Empresarial (IBRaDEmp). autor de diversos artigos relacionados a temas de Direito Comercial.

FGV DIREITO RIO 110

TEORIA GERAL DA EMPRESA

FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Fernando Penteado Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DA GRADUAO VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO

Luiz Roberto Ayoub Ronaldo Lemos

PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAO EM PODER JUDICIRIO COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE

Evandro Menezes de Carvalho


COORDENADOR DA GRADUAO

Rogrio Barcelos Alves

COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO

Lgia Fabris e Thiago Bottino do Amaral Wania Torres

COORDENADORES DO NCLEO DE PRTICA JURDICA COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO

Diogo Pinheiro Milena Brant

COORDENADOR DE FINANAS COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO

FGV DIREITO RIO 111