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O PROCESSO DE NOMINALIZAO DA CONSTITUIO THE PROCESS OF CONSTITUTIONAL NOMINALIZATION

Sumrio: Introduo. I Karl Loewenstein e a Classificao Ontolgica das Constituies. II Friedrich Mller e o Povo como Questo Fundamental da Democracia. III Supremacia Constitucional e o Processo de Nominalizao da Constituio: Os Fatores Reais de Poder versus a Fora Normativa da Constituio. Concluso. Referncias Bibliogrficas.

Gustavo Tavares Cavalcanti Liberato

RESUMO
Por meio deste artigo pretende-se estabelecer uma relao entre os pensamentos de Karl Loewenstein e de Friedrich Mller acerca do processo poltico-constitucional, particularmente o relacionado s categorias relativas Constituio e ao Povo. O primeiro autor causou espcie ao apresentar a classificao das constituies com vistas sua relao com a realidade do processo de poder poltico, identificando, assim, as Constituies Normativas, as Constituies Nominais e as Constituies Semnticas, o que o levou a cham-la de classificao ontolgica das constituies. J o segundo debruou-se sobre a utilizao diversificada da palavra Povo nos textos constitucionais, observando que sob este termo apresentam-se realidades polticas distintas, porm relacionadas, pelo que apresentou o Povo Ativo, o Povo como Instncia Global de Atribuio de Legitimidade, o PovoDestinatrio de Prestaes Civilizatrias do Estado e o Povo cone. Da relao entre estas duas formulaes pode-se observar, por prismas diversos, o processo de poder poltico na dinmica do Estado Social e Democrtico de Direito da atualidade. Com isso em vistas, podese afirmar a existncia de uma constante tenso entre Constituio e processo poltico, capaz de conduzir, no raro, a um processo de nominalizao da constituio, quando esta se veja desguarnecida da Vontade de Constituio apontada por Konrad Hesse, sendo sobrepujada pela tomada ftica dos Fatores Reais de Poder, maneira de Ferdinand Lassale, por grupos de interesse que conduzam iconizao do povo, preocupao maior de Friedrich Mller. Palavras-Chave: Teoria da Constituio. Teoria da Democracia. Classificao das Constituies e Processo Poltico.

Introduo
A anlise de obras clssicas adquire, por vezes, um relevo todo especial medida que sejam elas postas em contato com produes posteriores, especialmente quando estas possam parecer de insuspeitada conexo com suas predecessoras. Entretanto, no difcil perceber que, por pertencerem a um universo material comum, podem elas servir de ponte

Gustavo Tavares Cavalcanti Liberato, Advogado, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza UNIFOR, Coordenador da Especializao em Direito e Processo Constitucionais da mesma Universidade e Professor de Direito Constitucional nesta instituio. Para Referenciao: LIBERATO, Gustavo Tavares Cavalcanti. O Processo de Nominalizao da Constituio. Anais do XIX Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2010, pp. 7256-7270.

para o estabelecimento de esclarecimentos necessrios e revigoramento de posies aparentemente esgotadas. O texto ora endereado ao leitor tem precisamente este mister, uma vez que resgata uma classificao que se acreditava em boa medida superada com a queda do bloco sovitico e a coloca em contato prximo com produes que lhe antecederam e sucederam, visando evidenciar sua adequada compreenso o que tanto tem sido deturpado, como se ver bem como apontando para sua utilidade atual no sentido de identificar um processo de alto risco para o Estado Social e Democrtico de Direito, notadamente o brasileiro, consistente no que se convencionou chamar de Processo de Nominalizao da Constituio. Identificando-se esse processo e, bem assim, suas causas, podem-se ofertar, com o apoio da doutrina mais atual, tanto sugestes sobre como diagnostic-lo e como evit-lo, uma vez que tal processo mostra-se, historicamente, fonte de inmeros dissabores para os cidados de qualquer Estado Constitucional. Assim, neste ensejo, iniciar-se- pela anlise da Classificao Ontolgica das Constituies de Karl Loewenstein, passando-se em seguida ao trato da investigao de Friedrich Mller acerca dos sentidos assumidos pela palavra Povo nos diversos textos constitucionais, rematando-se com as consideraes sobre o Processo de Nominalizao da Constituio.

I Karl Loewenstein e a Classificao Ontolgica das Constituies


No ano de 1957 Karl Loewenstein, para muitos um dos pais da contempornea Teoria da Constituio publicava a obra Political Power and the Governmental Process, o que seria futuramente reapresentado como sua VerfassungslehreI (Teoria da Constituio), de 1959. J neste escrito entremostrava-se a preocupao com uma classificao realista das constituies, o que o levou a formular a Classificao Ontolgica das Constituies de acordo com a relao (ou concordncia) das normas constitucionais com a realidade do processo de poder poltico (1976, p. 217). Assim, a adoo de uma Constituio escrita no se efetivaria por si mesma, tanto quanto positivada, mas ser plasmada a partir do que os detentores e destinatrios do poder faam dela na prtica (1976, p. 217). Destarte, para referido autor, as constituies poderiam ser: Normativas, Nominais e Semnticas veja-se, sobre estas duas ltimas espcies a breve mas precisa colocao de FERREIRA FILHO em seu Estado de Direito e Constituio (1999, p. 90-91). As constituies Normativas seriam aquelas que encontram uma leal observncia de seus preceitos, uma verdadeira reverncia por parte de todos os interessados. Segundo Loewenstein (1976, p. 217):
Para que una constitucin sea viva, no es suficiente que sea vlida en sentido jurdico. Para ser real y efectiva, la constitucin tendr que ser observada lealmente por todos los interessados y tendr que estar integrada em la sociedad estatal, y sta en ella. La constitucin y la comunidad habrn tenido que pasar por una simbiosis. Solamente en este caso cabe hablar de uma constitucin normativa: sus normas dominan el proceso poltico o, a la inversa, el proceso de poder se adapta a las normas de la constitucin y se somete a ellas.

Como se destacar adiante, de logo se constata uma aproximao das idias de Konrad Hesse e de Friedrich Mller. Cabe acrescer de momento que, segundo Marcelo Neves

(2007, p. 106): O que caracteriza especificamente a Constituio normativa a sua atuao efetiva como mecanismo generalizado de filtragem da influncia do poder poltico sobre o sistema jurdico, constituindo-se em mecanismo reflexivo do direito positivo. J quando se verifica um descompasso entre o texto de uma Constituio que se quer Normativa, mas na verdade no consegue s-lo, est-se diante de uma Constituio Nominal, que, para Loewenstein (1976, p. 218) pode ser observada a partir da seguinte ideia: Una constitucin podr ser jurdicamente vlida, pero si la dinmica del proceso poltico no se adapta a sus normas, la constitucin carece de realidad existencial. En este caso, cabe calificar a dicha constitucin de nominal. Convm ressaltar que esta no deve ser confundida com o fenmeno de mutao constitucional informal, no qual a prtica altera a normatividade, mas, outrossim, deve ser vista no plano da ineficcia da norma constitucional perante a peculiar dinmica do poder poltico. Assim, tal modalidade apenas aparenta ser capaz de conter o poder e ordenar o seu exerccio, o que, de fato, no acontece, sendo a mesma lanada em descrdito pela sua incapacidade de resistir ao que Ferdinand Lassale, no ano de 1863, chamava de fatores reais de poder (2000, p. 10-23). No entanto, Loewenstein (1976, p. 218) apresenta uma perspectiva algo excessivamente otimista, como se v da seguinte passagem:
Probablemente, la decisin poltica que condujo a promulgar la constitucin, o este tipo de constitucin, fue prematura. La esperanza, sin embargo, persiste, dada la buena voluntad de los detentadores y destinatarios del poder, de que tarde o temprano la relidad del proceso del poder corresponder al modelo estabelecido en la constitucin. La funcin primaria de la constitucin nominal es educativa; su objetivo es, en un futuro ms o menos lejano, convertirse en una constitucin normativa y determinar realmente la dinmica del proceso del poder en lugar de estar sometida a ella.

A passagem elucida apenas um lado da questo, uma vez que considera apenas o aspecto educativo das constituies nominais, considerando-as parte de um processo contnuo rumo sua eficcia normativa. Diz-se isso em ateno aos exemplos histricos (notadamente brasileiros) de que tal fluxo pode no ocorrer, como, de fato, deu-se com a Constituio de 1934, a qual fora dentro em breve substituda pela Carta de 1937 esta de feio Semntica, como se ver. A esse respeito, Marcelo Neves (2007, p. 107) muito feliz ao apontar as dificuldades que cercam a constituio Nominal e a perspectiva puramente otimista: Nela h uma discrepncia radical entre prxis do poder e disposies constitucionais, um bloqueio poltico da concretizao constitucional, obstaculizador da autonomia operativa do sistema jurdico. Com essa perspectiva realista e por que no dizer pessimista, porm complementar da de Loewenstein? da dinmica de poder que este autor (2007, p. 107) insiste, ao confrontar constituies Normativas e Nominais:
Nas Constituies nominalistas, ao contrrio, ocorre o bloqueio generalizado do seu processo concretizador, de tal maneira que o texto constitucional perde relevncia normativo-jurdica diante das relaes de poder. Faltam os pressupostos sociais para a realizao de um possvel contedo normativo (resultado da concretizao) a partir do texto constitucional.

Dessa forma conclui Neves (2007, p. 107) que Loewenstein: No se apercebe, assim, da funo simblico-ideolgica das Constituies nominalistas. Assinala Neves (2007, p. 108), que diversamente do que preconizava Loewenstein, existem diversos

elementos favorveis tese de que os donos do poder e demais grupos privilegiados no possuem interesse numa mudana fundamental das relaes sociais, o que pressuposto da concretizao constitucional. Simbolicamente, no entanto, observa ele a similitude entre os textos das Constituies Nominais e das Constituies Normativas, uma vez que, em ambos os casos, tais documentos apontam para o mesmo modelo institucional, mediante a consagrao de direitos fundamentais, distino de funes estatais, eleies democrticas, dispositivos relacionados ao Estado de Bem-Estar e igualdade material. Registra o autor, no entanto, que essa frmula, to usada pelos agentes governamentais de pases dotados de Constituies Nominalistas e de Constituies Normativas, no basta para a caracterizao de uma sociedade democrtica para onde se reconduz, costumeiramente,tal aparato institucional, uma vez que o trao decisivo de distanciamento entre elas no se encontra na linguagem simblica empregada, mas na mtua implicao de aspectos simblicos e jurdico-instrumentais (novamente veja-se, adiante, Hesse e Mller), conducentes uma concretizao normativa generalizada e includente. No que pertine Constituio Semntica, Loewenstein (1976, p. 218-219) registra sua caracterizao e crescimento nos termos seguintes:
Finalmente hay casos que desgraciadamente estn incrementando, tanto en nmero como por la importancia de los Estados afectados , en los cuales, si bien la constitucin ser plenamente aplicada, su realidad ontolgica no es sino la formalizacin de la existente situacin del poder poltico en benefcio exclusivo de los detentadores del poder fcticos, que disponen del aparato coactivo del Estado. Mientras la tarea original de la constitucin escrita fue limitar la concentracin del poder, dando posibilidad a un libre juego de las fuerzas sociales de la comunidad dentro del quadro constitucional, la dinmica social, bajo el tipo constitucional aqu analizado, tendr restringida su libertad de accin y ser encauzada en la forma deseada por los detentadores del poder. La conformacin del poder est congelada em beneficio de los detentadores fcticos del poder, independientemente de que stos sean uma persona individual (dictador), una junta, un comit, una asambla o un partido. Este tipo se pude designar como constitucin semntica. Si no hubiese en absoluto ninguna constitucin formal, el desarrollo fctico del proceso del poder no sera notablemente direrente. En lugar de servir a la limitacin del poder, la constitucin es aqui instrumento para estabilizar y eternizar la intervencin de los dominadores fcticos de la localizacin del poder poltico.

Para Neves (2007, p. 109), tais constituies bem poderiam se chamar de Constituies Instrumentalistas, uma vez que serviriam apenas e to somente para justificar e legitimar a deteno do poder poltico por quem de fato o detm. Assim, prossegue ele: As Constituies instrumentalistas, ao contrrio das nominalistas, correspondem realidade do processo de poder, mas, por outro lado, em oposio s normativas, no tm nenhuma reao contrafctica (normativa) relevante sobre a atividade dos ocasionais detentores do poder. Manoel Gonalves Ferreira Filho (1999, p. 91), aponta com preciso para um fato histrico nacional capaz de confirmar a tese apresentada ao lembrar a Constituio outorgada em 1937:
Exemplo tpico de tal tipo de Constituio fornecido pela Carta brasileira de 1937. Esta foi editada como um meio para dar respeitabilidade ao poder pessoal de Vargas. Com efeito, o Presidente da Repblica, o prprio outorgante da Carta, permaneceu com poderes ilimitados, mesmo depois de promulgada essa Constituio. Basta

lembrar que o art. 180 dava o poder de legislar ao Presidente da Repblica enquanto no se reunisse o Parlamento Nacional, cujas eleies no foram convocadas seno em 1945, j no desenrolar do processo que levou ao fim do Estado Novo, e o art. 186 estabelecia por tempo indeterminado o estado de emergncia. Este s foi levantado por ato de 30 de novembro de 1945, posterior, portanto, queda de Vargas (29 de outubro).

A partir do que j fora visto e ressaltado, observa-se de imediato o desacerto de autores como Alexandre de Moraes (2008, p. 11), para quem uma Constituio Nominalista diria respeito apenas interpretao literal e gramatical de seus termos e uma Constituio Semntica seria aquela dependente da anlise de seu contedo significativo, sociolgico, ideolgico e metodolgico. Com efeito, diz ele:
Por sua vez, constituio nominalista aquela cujo texto da Carta Constitucional j contm verdadeiros direcionamentos para os problemas concretos, a serem resolvidos mediante aplicao pura e simples das normas constitucionais. Ao intrprete caberia to somente interpret-la de forma gramatical-literal. Por outro lado, constituio semntica aquela cuja interpretao de suas normas depende da averiguao de seu contedo significativo, da anlise de seu contedo sociolgico, ideolgico, metodolgico, possibilitando uma maior aplicabilidade polticonormativa-social do texto constitucional. (grifos do original)

Ora, por mais pedestre que seja a formao hermenutica do estudante, logo ele ver o descalabro das colocaes. Toda norma jurdica e as normas constitucionais no so diferentes , como objeto cultural que , demanda o uso do ato gnosiolgico da compreenso para o seu conhecimento, mediante a interpretao um subtipo do ato gnosiolgico da compreenso, aplicvel aos objetos culturais expressos em linguagem simblica , a qual procura decodificar as expresses simblicas estabelecendo as relaes significantesignificado, na busca posterior do exame do contexto em que elas se apresentam, fixando-se um sentido para tais expresses (a respeito vejam-se: FALCO, 1997, p. 13-47; DINIZ,1998, 197-204; e GRAU, 2006, p. 30-32 e 73-89). Ademais, cabe a lembrana de Carlos Maximiliano, o qual, inspirado em Savigny e na Escola Histrico-Evolutiva, apontou para o fato de que uma norma pode sofrer notveis alteraes sem que altere um signo de seu texto, mas apenas pela variao do sentido (1998, p. 12). Pretender-se que uma Constituio possa ser interpretada apenas literalgramaticalmente ou estabelecer que apenas um tipo de Constituio dependa da anlise mais densa das implicaes da realidade com o sentido do texto normativo mostra-se, de logo, hermeneuticamente insustentvel; apresentar uma classificao definida historicamente com outro contedo simplesmente errado. Em suma, no h norma jurdica que dispense interpretao, assim como se mostra verdadeiramente inadequado apresentar a classificao de constituies Nominais (ou Nominalistas, como o faz o autor sem apontar a fonte de suas colocaes) e Semnticas desvinculada das idias originais de Loewenstein. Vista a classificao ontolgica das constituies de Loewenstein e constatando-se o seu uso equivocado por parte da doutrina brasileira, impe-se agora a anlise dos diferentes usos da categoria Povo nas constituies, como forma de completar o quadro terico em que se insere o Processo de Nominalizao da Constituio, ora em estudo.

II Friedrich Mller e o Povo como Questo Fundamental da Democracia


Aps analisar diversos textos normativos constitucionais, Friedrich Mller constatou que se fazia uso corrente da palavra povo, sendo ela apresentada com os mais diversos sentidos em tais documentos. Por igual, a dinmica das relaes de poder, em diversos casos, parece conduzir constatao de que tal termo encontra-se severamente esvaziado de contedo poltico eficaz. Em decorrncia desta percepo que o autor lanou-se ao trabalho de procurar estabelecer a que corresponderia a categoria poltica Povo quando empregada nos textos normativos constitucionais, vindo a identificar quatro possveis acepes, sendo trs delas complementares (embora no necessariamente simultneas em sua utilizao) e uma delas antagnica s demais. Destarte fala-se em Povo Ativo, Povo como Instncia Global de Atribuio de Legitimidade, Povo Destinatrio das Prestaes Civilizatrias do Estado e, por fim, em Povo cone. Assim, tem-se o Povo Ativo como a categoria na qual se depara o estudioso com a totalidade dos eleitores (detentores de direitos polticos), como sendo o substrato do demos. Perceba-se que h um trao marcadamente restritivo, uma vez que no se consideram participantes deste demos aqueles que no possuam cidadania em sentido estrito (MLLER, 1998, p. 57-58). J relativamente segunda categoria, a partir da peculiar dinmica democrtica, vse formar um ciclo de legitimao, o qual, para ser vlido e eficaz, no pode ser interrompido por formas no democrticas inclusive s conducentes ao esvaziamento material dos pressupostos formais e materiais do sistema democrtico. Nesta linha, uma indagao pertinente prende-se ao distanciamento do eleito do eleitor, o qual pode resultar na ruptura do ciclo de legitimao, fazendo com que se possa verificar, inclusive, a legitimao indireta do Poder Judicirio (veja-se, entre outros, ROTHENBURG, 2005). Assim, o povo legitimador aparece como fonte de legitimao, na medida que acata e se submete s normas gestadas pela estrutura de legitimao. Destaque-se que, de modo a evitar que esta categoria se confunda com a do Povo cone, necessria a prtica dos direitos fundamentais (em consonncia com os direitos humanos), de modo a viabilizar o livre e pleno exerccio de uma consciente instncia de atribuio global de legitimao (MLLER, 1998, p. 60-64). Com efeito, destaca Mller a conexo do Povo como Instncia Global de Atribuio de Legitimidade com a prtica dos direitos fundamentais ao assinalar:
Direitos fundamentais no so valores, privilgios, excees do poder de Estado ou lacunas nesse mesmo poder, como o pensamento que se submete alegremente autoridade governamental [obrigkeitsfreudiges Denken] ainda teima em afirmar. Eles so normas, direitos iguais, habilitao dos homens, i.e., dos cidados, a uma participao ativa [aktive Ermchtigung]. No que lhes diz respeito, fundamentam juridicamente uma sociedade libertria, um estado democrtico. Sem a prtica dos direitos do homem e do cidado, o povo permanece em metfora ideologicamente abstrata de m qualidade. Por meio da prtica dos human rights ele se torna, em funo normativa, povo de um pas [Staatsvolk] de uma democracia capaz de justificao e torna-se ao mesmo tempo povo enquanto instncia de atribuio global (1998, p. 63-64, grifos do original).

No que toca ao Povo como Destinatrio de Prestaes Civilizatrias do Estado deve-se destacar que, se a invocao da categoria povo no discurso estatal tem, por vezes

sem conta, o ntido foco na produo do ciclo de legitimao democrtica, por outro lado isso no dispensa a anlise de que, para que se possa falar em uma democracia legtima, faz-se inteiramente necessria a concretizao dos direitos fundamentais a serem vividos no apenas pelo Povo Ativo ou pelo Povo como Instncia de Legitimao, mas por todo o demos. Com efeito, diz Mller (1998, p. 76 e 79-80):
No somente as liberdades civis, mas tambm os direitos humanos enquanto realizados so imprescindveis para uma democracia legtima. O respeito dessas posies, que no so prprias da cidadania no sentido mais estrito, tambm apia o sistema poltico, e isso no apenas na sua qualidade de Estado de Direito. (...) Por fim, ningum est legitimamente excludo do povo-destinatrio; tambm no e.g. os menores, os doentes mentais ou as pessoas que perdem temporariamente os direitos civis. Tambm eles possuem uma pretenso normal ao respeito dos seus direitos fundamentais e humanos, proteo do trabalho, s prestaes da previdncia social e a circunstncias de fato similares, que so materialmente pertinentes no seu caso. (Grifos do original)

Destarte, v-se que, a rigor, ningum est legitimamente excludo desta categoria, uma vez que ela diz especial respeito queles que se encontram em situao de desamparo social. Convm assinalar que o fortalecimento desta categoria serve de reforo qualitativo das categorias anteriores e combate a iconizao do povo (MLLER, 1998, p. 76-80). Percebese, ento, a abertura necessria para que se possa falar da figura do Povo como Grandeza Pluralstica maneira de Canotilho (2002, p. 75), como titular do Poder Constituinte originrio na atualidade da Teoria da Soberania Popular e presena marcante do espao pblico no Estado Constitucional contemporneo, de forma a abranger, inclusive os excludos situados s margens da modernidade perfrica (CANOTILHO, 2002, p. 76). Por fim, tem-se o Povo cone, como anttese das categorias anteriores (e muito particularmente do Povo Destinatrio). Esta iconizao do povo a sua reduo a uma figura simblica vazia, mero argumento retrico a servio do sistema de dominao. Mller o caracteriza, com vigor, da seguinte forma:
O povo como cone, erigido em sistema, induz a prticas extremadas. A iconizao consiste em abandonar o povo a si mesmo; em desrealizar [entrealisieren] a populao, em mitific-la (naturalmente j no se trata h muito tempo dessa populao), em hipostasi-la de forma pseudo-sacral e em insitu-la assim como padroeira tutelar abstrata, tornada inofensiva para o poder-violncia notre bon peuple

Afastando o ente concreto (o povo daquele pas, naquele momento) o sistema reifica, instrumentaliza esses indivduos e grupos sociais, privando-lhes do acesso aos bens e servios elementares para o desenvolvimento consciente de suas capacidades. Neste passo, o sistema democrtico tende a se enfraquecer drasticamente, pois o dito poder-violncia assume as rdeas da atuao poltica e passa manipulao do povo (MLLER, 1998, p. 67-73). Vista a anlise de Mller sobre as diferentes acepes da categoria Povo nos textos constitucionais, impende agora estabelecer o nexo de ligao entre os pensamentos deste autor e de Karl Loewenstein, o que ser feito no item a seguir.

III Supremacia Constitucional e o Processo de Nominalizao da Constituio: Os Fatores Reais de Poder versus a Fora Normativa da Constituio

A Supremacia constitucional apresenta-se em dois sentidos distintos, os quais, muito embora no sejam indissociveis, mostram-se, em conjunto, de extrema importncia para conjurar o Processo de Nominalizao das constituies. Com efeito, vislumbram-se a Supremacia Formal e a Supremacia Material da Constituio. A Supremacia Formal decorre da rigidez constitucional, pelo que se faz juridicamente mais difcil a sua alterao, demandando um processo legislativo especial, mais solene e complexo do que o exigido para as demais produes legislativas. Tal Supremacia Formal mostra-se em perfeita sintonia com a idia de que a Constituio, enquanto norma jurdica posta, o mais elevado fundamento de validade positivo do ordenamento jurdico, pelo que serve de parmetro de controle para a validade das demais normas deste ordenamento (v., entre outros: KELSEN, 1984, p. 309-313; FERREIRA FILHO, 1999, p. 82; SILVA, 2003, p. 45-46; SUNDFELD, 2004, p. 40-42). J no que toca Supremacia Material esta se exprime por meio de uma rigidez scio-poltica, sendo constatada, inclusive e especialmente, nas constituies costumeiras e flexveis, tal como se d com a Constituio inglesa. Observe-se ainda a presena desta Supremacia Material em certas constituies dotadas tambm de rigidez formal, como a americana (v., entre outros: KELSEN, 1984, p. 309-313; FERREIRA FILHO, 1999, p. 82; SILVA, 2003, p. 45-46). Nesta linha de consideraes, ainda que seja possvel se verificar um mesmo processo legislativo para a elaborao das leis como capaz de revogar ou alterar a Constituio maneira inglesa h uma severa resistncia partida da sociedade civil e da classe poltica s alteraes propostas, pelo que se pode dizer que, neste aspecto, h constituies rgidas de alterao mais simples do que a Constituio inglesa. No por acaso, ainda que as Supremacias Formal e Material no se faam sempre unidas nos textos constitucionais e Loewenstein mostrou exatamente isso ao abordar as constituies nominais plenamente desejvel que isso ocorra como forma de se assegurar a presena de uma Constituio Normativa. A fragilidade da Supremacia Material implica o esvaziamento da Fora Normativa da Constituio, permitindo que a mesma seja submetida aos Fatores Reais de Poder de que falava Ferdinad Lassale. Assim, constata-se uma relao muito densa entre as Constituies Semnticas e os Fatores Reais de Poder, que, para Lassale, apresentar-se-iam como (2000, p. 10-11): Os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade so essa fora viva e eficaz que informa todas as leis e instituies jurdicas vigentes, determinando que no possam ser, em substncia, a no ser tal como elas so (grifos do original). Seguindo essa linha, Lassale pretende apresentar uma verdade incontestvel que afligiria todas as constituies uma vez que as categorias ora analisadas ainda no se haviam apresentado em decorrncia de sua leitura do materialismo histrico marxiano, pelo que a Constituio nada mais seria do que pura superestrutura ideolgica. Por isso, diz ele (2000, p. 17-18):
Esta , em sntese, em essncia, a Constituio de um pas: a soma dos fatores reais de poder que regem uma nao. Mas que relao existe com o que vulgarmente chamamos Constituio? Com a Constituio jurdica? No difcil compreender a relao que ambos os conceitos guardam entre si. Juntam-se esses fatores reais do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem expresso escrita. A partir desse momento, incorporados a um papel, no so simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito instituies jurdicas. Quem atentar contra eles, atenta contra a lei e por conseguinte punido (grifos do original).

Assim, ter-se-ia uma duplicidade de constituies, (com a prevalncia pendendo, por certo, para a gerada pelos fatores reais de poder): a Constituio real e efetiva, plasmada pelos fatores reais de poder poltico, econmico e poder-violncia, em manifestaes, no raro, combinadas , e a Constituio escrita, para ele, uma mera folha de papel. Com efeito, diz Lassale (2000, p. 23): Tenho demonstrado a relao que guardam entre si as duas constituies de um pas: essa constituio real e efetiva, integralizada pelos fatores reais de poder que regem a sociedade, e essa outra constituio escrita, qual, para distingui-la da primeira, vamos denominar folha de papel (grifos do original). Assim, conclui ele (2000, p. 33): Quando podemos dizer que uma constituio escrita boa e duradoura? A resposta clara e parte logicamente de quanto temos exposto: Quando essa constituio escrita corresponder constituio real e tiver suas razes nos fatores do poder que regem o pas. Nesta senda, Lassale (2000, p. 33) explorando o conflito entre a Constituio real e efetiva perante a Constituio escrita aponta provocativamente: Onde a constituio escrita no corresponder real, irrompe inevitavelmente um conflito que impossvel evitar e no qual, mais dia menos dia, a constituio escrita, a folha de papel, sucumbir necessariamente, perante a constituio real, a das verdadeiras foras vitais do pas. Por fim, para ele faz-se mister uma releitura e uma nova abordagem dos problemas constitucionais: estes no seriam mais problemas de direito, mas de poder, donde j se v a nfase na dinmica do processo poltico, ainda que prejudicada pelo unilateralismo de sua perspectiva. Assim, destaca Lassale (2000, p. 40):
Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar.

Seria esse modo de ver vlido para todas as hipteses ou estaria restrito apenas s Constituies Semnticas? Para responder a esse questionamento faz-se mister a visita ao pensamento de Konrad Hesse, o qual, em 1959, apresentou sua aula inaugural na Universidade de Freiburg com uma palestra que se converteu em um dos textos fundamentais do Direito Constitucional contemporneo: A Fora Normativa da Constituio. Contrapondo-se a Lassale, Hesse assinala que do confronto entre os fatores reais de poder e a Constituio no emergir sempre um nico vencedor, no sendo esta a parte mais fraca da relao (1991, p. 5), uma vez que existem pressupostos realizveis que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar sua Fora Normativa, somente se podendo converter questes jurdicas em questes de poder quando tais pressupostos no puderem ser satisfeitos. Assim, um aspecto fundamental de todo esse processo seria o que ele chamou de Vontade de Constituio. Destarte, para que essa Vontade de Constituio se faa Fora Normativa necessrio atentar para alguns pontos fundamentais: I A Constituio no configura apenas a expresso de um ser, como pensava Lassale, mas tambm de um dever ser, por isso ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente das condies sociais e jurdicas, pelo que, mediante sua pretenso de eficcia, a Constituio procura conformar a realidade poltica e social, no sendo mero subproduto delas (HESSE, 1991, p. 15).

II Verificada a interdependncia de via dupla entre Constituio e Realidade Social, cabe analisar as possibilidades e limites da concretizao constitucional neste contexto. Assim, Hesse (1991, p. 17-18) destaca que, para se fazer efetiva, toda Constituio deve encontrar um germe material de sua fora vital no tempo, nas circunstncias, no carter nacional, apenas aguardando desenvolvimento. Como consequncia desta interdependncia, para se fazer eficaz, a Constituio deve encontrar terreno frtil de aspiraes por mudanas que possam ser por ela dirigidas e canalizadas. So palavras de Hesse (1991, p. 18): A norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente. Mas no se pense da que a Fora Normativa da Constituio resida to-somente na adaptao a uma dada realidade. Embora a Constituio, enquanto programa normativo (v. Mller, 2008, p. 250; 2005, p. 42-47 e Grau, 2006, p. 77-80) pouco possa, ela pode impor tarefas, transformando-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, a despeito dos questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, sendo isso igualmente vlido para os ocupantes de cargos polticos como para os cidados em geral. dizer, segundo Hesse (1991, p. 19) que [...] a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional , no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). Identifica ele, assim, trs vertentes diversas. Como diz (1991, p. 19-20):
Baseia-se na compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreenso de que essa ordem constituda mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimao). Assenta-se tambm na conscincia de que, ao contrrio do que se d com uma lei do pensamento, essa ordem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana.

III Se certo que a interdisciplinaridade existente entre realidade e Constituio gera uma constante tenso entre ser e dever ser, deve-se reconhecer que esta s ser resolvida em favor da norma constitucional se presentes certos pressupostos quanto ao Contedo da Constituio e quanto prxis constitucional. No que toca ao contedo, deve-se observar, inicialmente, para que se dimensione o grau de fora normativa de uma Constituio, o grau de consenso existente sobre as linhas mestras da ordem constitucional; em seguida, deve-se considerar a capacidade de adaptao da norma constitucional aos elementos sociais, polticos e econmicos dominantes, e, principalmente, ao estado espiritual do seu tempo, do que depende uma maior defesa da conscincia geral. Por fim, para gozar de tal fora normativa, o contedo da Constituio h de evitar se fazer uma estrutura unilateral, porquanto campo frtil para sua rpida deslegitimao. Deve ela, ento, servir de ponto de convergncia para futuras transaes polticas entre grupos antagnicos. J no que respeita prxis constitucional, v-se com Hesse que todos os participantes da vida constitucional devem partilhar da mesma Vontade de Constituio, a qual consiste na busca diuturna e incessante de todo o povo (e especialmente por parte dos

responsveis pela ordem constitucional) pela concretizao das normas constitucionais postas em constante processo de legitimao (HESSE, 1991, p. 20-23). Nesta linha ressalta-se a importncia do dilogo a ser construdo entre Loewenstein, Lassale, Hesse e Mller, medida que a fragilizao da Supremacia Material da Constituio, de modo a conduzi-la condio de uma Constituio Nominal, perpassa simultaneamente o embotamento de sua Fora Normativa e a entronizao do Povo cone como elemento vazio do processo poltico de poder. Assim, sendo a Vontade de Constituio aspecto fundamental para a concretizao constitucional, a superao do Povo cone (ou sua severa reduo) mostra-se indispensvel na construo diuturna de uma Constituio Normativa de que falava Loewenstein, embasada na Fora Normativa que deriva de sua Supremacia no apenas Formal, mas, especialmente, Material. Exatamente por isso a congregao das trs categorias opostas ao Povo cone (Povo Ativo, Povo Legitimador e Povo Destinatrio) so a chave-mestra para a proteo e desenvolvimento da eficcia da Fora Normativa da Constituio. Uma democracia material a meta de quantos se debatem pela Constituio Normativa, de modo a permitir um adequado e coerente ciclo de legitimao das instituies e normas. Uma democracia material comea a ser obtida tanto que se reconhea na categoria de cidado a reunio dos trs traos do Povo Poltico (ou como Grandeza Pluralstica), sendo ele parte ativa do corpo eleitoral, ciente e consciente de seu papel enquanto legitimador de prticas polticas a partir de suas aes e omisses e como destinatrio (no passivo recebedor, mas ativo defensor) de prestaes civilizatrias do Estado, de modo a preservar o mnimo existencial dos cidados (sem que com isso sejam estas confundidas apenas com a rede de amparo social) e viabilizar a progresso de sua colocao na pirmide social, uma vez que, mesmo aqueles que no dependem deste mnimo existencial, no deixam de ser destinatrios de prestaes civilizacionais do Estado na forma de servios pblicos indelegveis iniciativa privada. Neste sentido mostra-se perfeitamente centrada a preocupao de Loewenstein (1976, p. 220), ao apontar que a Constituio Nominal encontra seu terreno propcio nos Estados em que o constitucionalismo democrtico ocidental se tenha implantado sem uma prvia maturao espiritual ou poltica, notadamente em ordens sociais de tipo colonial ou feudal-agrrio, sendo fator de grande relevo a inexistncia de uma classe mdia consciente intelectualmente de si mesma e com independncia econmica. Por outro lado, bem moda de Mller com o Povo Destinatrio, este autor destaca que a eliminao do analfabetismo segue sendo um requisito indispensvel para a exitosa ao de uma Constituio Normativa, devendo-se destacar que, poca, nem o rdio (dir-se-ia hoje, a internet) nem a simbologia eleitoral com foco nos analfabetos (e, dentre estes, os funcionais) servem de instrumentos vlidos formao desta conscincia intelectual que no decorre apenas e to-somente do poder aquisitivo, conquanto este desempenhe um relevante papel na sua construo. exatamente neste momento que se identifica o maior contato de Mller e Loewenstein, medida que suas construes, devidamente mediadas por Lassale e Hesse, se encontram perante o mesmo desafio: evitar que a constante tenso entre Constituio e processo poltico seja capaz de conduzir, no raro, a um processo de nominalizao da constituio, quando esta se veja desguarnecida da Vontade de Constituio apontada por Konrad Hesse, sendo sobrepujada pela tomada ftica dos fatores reais de poder, maneira de

Ferdinand Lassale, por grupos de interesse que conduzam iconizao do povo, preocupao maior de Friedrich Mller. Em suma, uma democracia material a base sobre a qual se proscreve o processo de nominalizao da constituio, pela eliminao da relevncia do Povo cone e pelo fortalecimento normativo das normas constitucionais a partir da Vontade de Constituio.

Concluso
Observou-se o contato das teorias de Loewenstein e Mller, medida que suas construes, devidamente mediadas por Lassale e Hesse, se encontram perante o mesmo desafio: evitar que a constante tenso entre Constituio e processo poltico seja capaz de conduzir, no raro, um processo de nominalizao da constituio, quando esta se veja desguarnecida da Vontade de Constituio apontada por Konrad Hesse, sendo sobrepujada pela tomada ftica dos fatores reais de poder, maneira de Ferdinand Lassale, por grupos de interesse que conduzam iconizao do povo, preocupao maior de Friedrich Mller. precisamente por isso que tanta preocupao cerca as recentes manifestaes dos Presidentes do Senado e da Repblica, medida em que fatores outros (diria Lassale: fatores reais de poder) parecem legitimar desmandos na gesto da coisa pblica, tais como os recentemente verificados, conduzindo, perigosamente, para o processo de nominalizao da Constituio.

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