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DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS Intensivo II Prof.

Fernando Gajardoni _______________________________________________________________________________________________________ 2010

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

Prof. Fernando Gajardoni Aula 01 01/09/2010 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO Bibliografia: 1) Luiz Manoel Gomes Junior Manual do Processo Coletivo 2) Ricardo Barros Leonel Manual do Processo Coletivo 3) Hugo Nigro Mazzili Defesa dos Interesses Difusos em Juzo EVOLUO HISTRICO-METODOLGICA: Deve ser dividida em duas granes classificaes: a) Geraes De Direitos Fundamentais: 1) Direitos Civis e Polticos: muito mais ligada ao direito constitucional. A primeira gerao dos direitos fundamentais foram os direitos civis e polticos. Tiveram incio no sculo XVIII e duraram at o sculo XIX. Ficou conhecida como a gerao das liberdades negativas. Isso porque havia nessa poca uma transio na Europa, com revolues burguesas aflorando. A nica maneira da burguesia controlar o poder dos reis era justamente garantir ao individuo direitos a respeito dos quais no dado ao Estado o poder de interferir. A partir dessa 1. gerao afloraram os seguintes direitos: liberdade, propriedade e direitos polticos. Foi nessa poca que surgiu o movimento econmico-poltico denominado liberalismo. Passado o tempo, percebeu-se que o livre atuar desses direitos causava um movimento de perplexidade. Isso porque o Estado passou a ser tornado como algo selvagem. Isso porque o capital passou a gerir as relaes. 2) Direitos econmicos e sociais: so uma contrapartida primeira gerao. Isso porque o Estado passou a se omitir nas relaes e a partir da segunda gerao o Estado passou a intervir. para garantir o mnimo de dignidade contra o capital. Na primeira gerao, como a liberdade era

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absurda, havia muita explorao, pois no havia qualquer proteo por parte do Estado contra o capital. dessa gerao que surgem os direitos trabalhistas, como carga horria mnima, limite de idade etc. Surgiu nessa gerao os direitos previdencirios.

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Ficaram conhecidos como liberdades positivas. Isso porque aqui a regra era que o Estado atuasse na relao entre capital e trabalho, protegendo o indivduo. 3) direitos da coletividade: Tiveram incio no sculo XX e vigem at os dias atuais. Tanto os direitos da primeira como da segunda gerao eram relacionados ao indivduo como pessoa. Existem, no entanto, certos direitos que no so do indivduo, mas da coletividade em que ele vive. Tais direitos no podem deixar de ser protegidos, pois sem eles no se consegue viver em sociedade. Aqui iniciou-se a proteo a direitos comezinhos, que no so individuais, como por exemplo, meio ambiente, urbanismo, moralidade administrativa, dentre outros. Isso porque sem a proteo desses direitos no h a menor possibilidade de haver convvio em uma coletividade. Cada uma dessas geraes, respectivamente, pode ser assim definida: liberdade (1. gerao), igualdade (2. gerao) e fraternidade (3. gerao). 4) direitos da globalizao: h constitucionalistas que falam em uma quarta gerao de direitos, que so aqueles relativos globalizao, como por exemplo, direito a paz, desenvolvimento econmico sustentvel e meio ambiente internaicional. FASES METODOLGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: Os processualistas analisam o nascimento dos direito coletivos por outro ngulo. 1) Fase Sincretista ou civilista: A origem do estudo do processo civil se deu na fase sincretista ou civilista. Essa fase durou da origem do direito romano at mais ou menos 1868. O que caracteriza essa fase a confuso metodolgica entre direito material e processo. No havia nessa poca autonomia do processo. Este era um apndice do direito material. Os romanos falavam que o processo civil era o direito armado para a guerra, tanto para se defender como para atacar.

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2) Fase Autonomista ou Cientfica: Teve origem por meio de livro do alemo Oskar Von Bullow. Escreveu uma obra em 1868. Essa fase durou at mais ou menos 1950. Bullow percebeu a relao jurdica material. Ex: casamento, compra e venda, doao. Afirmou que se todos cumprissem o que estava disposto nas relaes nunca haveria problema. Este surgiria quando um dos componentes da relao material rompesse com o que fora avenado. Nesse momento surgiria uma nova relao jurdica, que no mais seria bilateral, porque seria o Estado que resolveria o problema gerado pelo descumprimento do que fora avenado. Surgia, aqui, uma relao jurdica autnoma, chamada de relao jurdica processual, que uma relao jurdica trilateral. A partir daqui o processo civil passou a ser estudado de forma autnoma, de forma independente do direito material, sendo trilateral, porque tem em um dos seus plos o Estado-Juiz. 3) Fase Instrumentalista: Foi de 1950 e perdura at os dias atuais. A finalidade prtica do processo tutelar o direito material. Na terceira fase os processualistas passaram a perceber que o processo nada mais seno um instrumento de acesso justia. Sendo o processo um instrumento, s se pode analis-lo luz de um objetivo maior, que justamente prestar a jurisdio. Aqui no se nega a autonomia do processo, apenas reconhece o vnculo que existe entre o processo e o direito material. O instrumentalismo foi dividido em ondas renovatrias. H dois autores, um italiano e um americano que melhor estudaram essa matria, que foram Brian Garf e Mauro Capelleti. Em 1950 apresentaram ao mundo uma obra denominada Acesso Justia. Esses autores defendem que deve haver um resgate dos O processo deve se reaproximar do direito verdadeiros fins do processo.

material. S atravs do resgate do direito material que o processo realmente se torna um meio de acesso justia. Para sustentar esse movimento novo, para que o processo se tornasse, realmente, um instrumento de acesso justia, eles dizem que todos os ordenamentos jurdicos do mundo deveriam observar aquilo que eles chamaram de As 3 Ondas Renovatrias de acesso Justia:

Afirmaram que havia trs ondas renovatrias:

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a) Onda de Tutela aos Pobres (assistncia judiciria):

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No adianta dizer que o processo um instrumento de acesso justia se no se permite a quem no tem dinheiro ter acesso ao processo. Apenas para exemplificar, a Lei Brasileira de Assistncia Judiciria de 1950. b) Coletivizao do Processo: Aqueles autores perceberam que o processo civil clssico era inadequado para proteo de interesses massificados. Isso ocorria por trs situaes: 1) O bem jurdico era de titularidade indeterminada. Existem certos direitos que no se sabe quem o titular. Ex: meio ambiente. preciso que os sistemas prevejam quem defender os bens de titularidade indeterminada. 2) Necessidade de se tutelar direitos economicamente no tutelveis do ponto de vista individual. Existem certos bens e direitos que no so defendidos individualmente. Ex: caixa de leite com 950 ml onde a embalagem afirma que h um litro. Individualmente, as pessoas no defendem esses direitos, porque no suportam proteo se se considerar apenas o indivduo. Mas essa relao atinge a coletividade. A idia de Graf e Capelleti era de que esses direitos dos consumidores deveria ser tutelado. 3) Bens cuja tutela individual seja possvel, mas a tutela coletiva seja mais recomendvel do ponto de vista do sistema. Esta situao no se preocupa com o jurisdicionado mas com o sistema jurisdicional. O Judicirio julgando uma nica ao acaba resolvendo o problema de centenas de pessoas (Ex.: aes referente s perdas econmicas dos Planos Econmicos dos governos Sarney e Collor). c) Efetividade das Normas Processuais: Sobre essa ltima onda renovatria no h quase considerao a ser feita. Estamos vivendo essa nova onda neste momento: smula vinculante, repercusso geral, nova lei de execuo, tudo para aperfeioar a sistema, para que ele se torne mais eficiente, mais eficaz. So ondas renovatrias que primam pela efetividade, ou seja, no adiante dizer que o devedor tem que pagar se o Estado no pode compeli-lo a pagar.

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Onde surgiram os direitos coletivos? Na terceira gerao de direitos fundamentais. Resposta para a rea de direito constitucional. Se a pergunta for em prova de processo, surgiu na terceira fase metodolgica (instrumentalismo), e dentro dela na segunda onda renovatria. EVOLUO DO PROCESSO COLETIVO NO BRASIL: A primeira vez que se falou no Brasil em processo coletivo foi quando do advento da ao popular. Com a Lei n 6.938/1991 foi criada a Ao Civil Pblica que ainda necessitava ser regulamentada. importante notar que depois da ao popular, em 1985 surgiu no Brasil a Lei mais importante acerca do tema, que foi a Lei da Ao Civil Pblica (7.347/85). Depois da LACP veio para o sistema o CDC, que trata de diversos assuntos acerca dos direitos coletivos. A CF/88 ao criar o suporte da ACP, o CDC, o ECA. Mas essa lei tambm passou por vrios retrocessos: o Executivo federal limita o alcance da APC via medida provisria Lei 9.494/97 foi uma MP que virou lei, acabou com o processo coletivo no Brasil, ao alterar o art. 16, da Lei de Ao Civil Pblica: Art. 16 - A sentena civil far coisa julgada "erga omnes", nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Alterado pela L009.494-1997) Isso um absurdo porque se eu separo s a cidade de SP, em Campinas no vai valer.

O processo coletivo hoje no Brasil sofre de um mal, que a falta de legislao unificada acerca do processo coletivo.

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Por conta dessa idia de se ter uma legislao unificada, houve uma tentativa capitaneado pela Profa. Ada Pelegrini Grinover.

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frustrada de se elaborar um Cdigo de Processo Coletivo. Esse projeto foi Hoje, existe uma comisso do Ministrio da Justia que sugere a alterao da Lei de Ao Civil Pblica. Deixar de ser a Lei da Ao Civil Pblica e passar a ser uma Lei geral de processo coletivo. Hoje, no Brasil, houve tentativa de se elaborar um Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo. Houve dois projetos, um coordenado pela Ada Pelegrini e outro elaborado pela Emerj (Juiz Federal Alouisio Mendes). Eles colocam o processo coletivo dentro de uma maneira equilibrada, com princpios e regras prprias. O objetivo desses dois cdigos era fazer com que se entendesse que no dava para aplicar o CPC na esfera do processo coletivo. O problema que isso demora muito. Em 2008 o Ministrio da Justia nomeou uma comisso de juristas para dar um destino para o processo coletivo brasileiro porque estava confuso e com a aplicao dificultada. Essa comisso foi criada (Ada, Alouisio Mendes, etc.) e logo na primeira reunio, chegou-se seguinte concluso: vamos transformar a Lei de Ao Civil Pblica numa lei geral de processo coletivo. Foram trs ou quatro meses de trabalhos intensos que culminou na nova lei de ao civil pblica. O trabalho foi concludo e foi encaminhado ao congresso e j um projeto de lei 5.139/09 que ser a Nova Lei da Ao Civil Pblica. E voc vai ouvir falar muito nele. Agora a briga agora poltica. Essa a parte histrica do processo coletivo no Brasil. NATUREZA DOS DIREITOS COLETIVOS: Existe uma discusso acerca dos ramos do direito, que vem ficando superada em face da obedincia ao sistema jurdico constitucional. O direito pblico regulamenta as relaes do Estado e entre o Estado e o indivduo. J o direito privado regulamenta as relaes entre o indivduo e o indivduo. Os direitos coletivos so pblicos ou provados? Depois de muita discusso chegou concluso que o direito coletivo faz parte de uma terceira categoria, sendo interesses no necessariamente afetos Administrao, mas que, como um todo, representam o interesse pblico tendo uma conotao pblico-social.

A doutrina faz uma diferenciao do interesse pblico, dividindo-o da seguinte forma:

a) Interesse pblico primrio: o bem geral 38

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b) Interesse pblico secundrio: o que a Administrao Pblica acredita


ser o bem geral. o que o Estado acha que o melhor. Muita vez isso no ocorre, acabando por ser um mal geral. O processo coletivo protege o interesse pblico primrio. Isso porque na grande maioria das aes coletivas o ru o prprio Estado. Existem alguns autores, entretanto, entre eles o promotor Gregrio Assagara, de MG, que, ao invs de dividir entre pblico e privado e metaindividual, eles dizem que tem que vir uma nova suma divisio entre os ramos do direito, j que a diviso entre pblico e privado est superada. Portanto, deveria vir uma nova suma divisio entre os ramos do direito. De acordo com Assagara, com Mancuso, a suma divisio agora seria entre individual e metaindividual.

CLASSIFICAO DO PROCESSO COLETIVO: So vrias classificaes, mas duas so as mais importantes, as quais sero estudadas a seguir: 1) Quanto aos Sujeitos: o processo coletivo pode ser: a) Processo Coletivo Ativo: aquele em que a coletividade a autora.

c) Processo Coletivo Passivo: aquele em que a coletividade r.


H duas posies na doutrina acerca dessa matria. 1 Posio: A segunda posio, que a do Prof., a de que existe ao coletiva passiva apesar da falta de previso legal. A experincia prtica tem demonstrado que a coletividade vem sendo r. O direito no pode ignorar a realidade. (Ada Pellegrini a corrente majoritria) Ex.: Greve de metrovirios o MP do Trabalho e o MP Estadual comearam a entrar com ao contra os metrovirios (que so uma coletividade r); greve da Policia Federal. Houve uma ao coletiva contra o Sindicato de Policias Federais para que fossem obrigados a manter um certo numero de policiais trabalhando. o caso de uma ao coletiva passiva. 2 Posio: A primeira diz que no existe ao coletiva passiva. O fundamento o de que no existe porque no tem previso legal. O grande

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problema da ao coletiva passiva saber quem representa a coletividade, que s podem responder pela coletividade o sindicato ou a associao de

ou seja, quem responde em nome de toda a coletividade. Tem preponderado classe. Isso porque representam o interesse dessa coletividade (Cndido Dinamarco defende esta tese). No projeto de alterao da LACP ser previsto expressamente a Ao Coletiva Passiva. 2) Quanto ao Objeto do Processo Coletivo: O processo coletivo pode ser: a) Especial: So as aes de controle abstrato de constitucionalidade. ADIN, ADC e ADPF. processo coletivo porque atinge toda a coletividade. b) Comum: So todas as aes para a tutela dos interesses transindividuais que no se relacionam ao controle concentrado de constitucionalidade. A ao coletiva comum conceituada atravs da negao do que a coletiva especial. Ao coletiva comum toda aquela que no dirigida ao controle abstrato de constitucionalidade. O foco do estudo do processo coletivo est aqui, no processo coletivo comum. E quais so os representantes do processo coletivo comum? Vou citar pela ordem de importncia: a) Ao Civil Pblica

b) Ao Coletiva* (para os que adotam)


c) AIA Ao de Improbidade Administrativa d) AP Ao Popular

e) Mandado de Segurana Coletivo (previso na Lei n 12. 016-2009)

*Existem
CDC.

alguns autores que chamam de ao coletiva a ACP fundada no

J h outros autores (entre os quais se inclui o prof. Gajardoni) que

usam ao coletiva para tudo, porque no h diferena entre ela e a ACP. A nica

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diferena que uma fundada no CDC e a outra, no resto do sistema. Ento, essa uma briga besta. At porque no projeto do cdigo vo acabar com essa distino. Vai ser tudo ACP. Se o examinador colocar na ao coletiva e na

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ACP a cosia julgada , ele est apenas colocando a posio dos diferentes autores. Mas se ele s falar em ACP ou ao coletiva, voc vai saber que, para ele, no h diferena alguma. E no h mesmo. Aqui apenas uma questo de nomenclatura. Quando eu falar em ao coletiva, estou me referindo a todas porque para mim gnero que engloba todas as outras. Mas h os que entendem que ao coletiva a ao civil pblica do CDC.

PRINCPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO COMUM: So onze princpios que sero estudados. A existncia desses princpios no afasta a necessidade de observncia dos princpios constitucionais. Ainda, esses princpios ou decorrem da prpria Lei ou da interpretao que faz do sistema. Assim, nem todos possuem previso legal expressa. 1) Princpio da Indisponibilidade Mitigada da Ao Coletiva: Possui previso legal no art. 9. da Lei da Ao Popular e art. 5., 3. da Lei de Ao Civil Pblica. A desistncia no implica extino, mas sim sucesso no processo. mitigada porque a existncia poder ser fundada e nesse caso haver extino do processo, com a homologao da desistncia.
Lei da Ao Popular Art. 9 Se o autor desistir da ao ou der motiva absolvio da instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no art. 7, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao. Lei da Ao Civil Pblica Art. 5 3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.

2) Princpio do Interesse Jurisdicional no Conhecimento do Mrito: Explica o primeiro princpio. O bem interessa a um grupo bem maior de pessoas do que no processo individual. Graas a esse princpio, admite-se a sucesso do autor

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popular morto. Ocorre quando um autor de uma ao popular morre e os seus herdeiros no tem interesse na continuao do feito. Assim, qualquer outro cidado pode assumir a titularidade da ao. Um exemplo: o indivduo entra com uma ao popular. O legitimado, nesse caso,

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o cidado, ou seja, tem que estar no gozo dos direitos polticos. Na metade do processo, ele condenado criminalmente com trnsito em julgado. E voc sabe que um dos efeitos da condenao penal, previsto na CF, a suspenso dos direitos polticos. Automaticamente, aquele cara que era parte legtima, se tornou parte ilegtima. Se fosse um processo individual, seria extinto sem julgamento do mrito ante a ilegitimidade superveniente. Mas o juiz deve convidar outros cidados para assumir a titularidade ativa (publicando um edital), evitando, assim, a extino do processo. 3) Princpio da Indisponibilidade da Execuo Coletiva: Possui previso legal no artigo 16 da Lei de Ao Popular e artigo 15 da LACP.
Lei de Ao Popular Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo. o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. Lei da Ao Civil Pblica Art. 15. Decorridos 60 (sessenta) dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever fazlo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Uma vez ganho o processo coletivo, o autor pode ser subornado a no executar a deciso. Para evitar que isso acontea, passados sessenta dias do transito em julgado sem que haja a execuo, qualquer legitimado pode e o MP deve fazer a execuo da sentena. Nesse caso, no h mitigao, logo a sentena deve ser executada.

4) Princpio da Prioridade na Tramitao: A ao coletiva, por atender a um numero indeterminado de pessoas, deve ter preferncia. Ordem de preferncia das aes: HC, MS, habeas data, idoso e aes coletivas.

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Esse princpio doutrinria e no possui previso legal. Na nova LACP esse princpio ter previso legal.

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5) Princpio do Mximo Benefcio da Tutela Jurisdicional Coletiva: Tem previso nos Art. 103 3. e 4 e Art. 104 do CDC: Autoriza o aproveitamento da coisa julgada coletiva benfica para favorecer o indivduo. Significa que uma vez proferida uma sentena coletiva, por esse princpio, o indivduo pode executar essa sentena individualmente. o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva (s pode ser transportado o que for til na sentena). A regra aqui que a coisa julgada s pode favorecer e nunca prejudicar, ou seja, mesmo que a sentena coletiva seja julgada improcedente no prejudica a ao individual.
Art. 103 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.

Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

Em vez de isso pacificar, graas a esse sistema, qualquer indivduo pode ajuizar uma ao individual para discutir exatamente a mesma coisa. Ou seja, o processo coletivo que veio para potencializar a atividade do Judicirio acaba no servindo para absolutamente nada porque acaba tendo que julgar 3 milhes de aes para discutir exatamente a mesma coisa.

6) Princpio da Mxima Efetividade do Processo Coletivo ou do Ativismo Judicial:

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Na conduo e soluo do processo coletivo os poderes do juiz so ampliados

em virtude da presena do interesse pblico primrio no processo coletivo. Esse princpio, que tambm no tem previso legal expressa e decorrente do sistema, descaradamente foi copiado do modelo americano, de algo que eles chamam de defining function. L se fala que o juiz, diante do processo coletivo, tem poderes extravagantes, tem funes extraordinrias, funes que superam os limites daquilo que existe no processo individual. No processo coletivo, ele parte de um ativismo judicial, de uma posio proativa que, em princpio, ele no tem no processo individual. O juiz busca a mxima efetividade e toma atitudes heterodoxas para poder decidir a respeito, da falar-se em ativismo judicial. Quando se fala nesse princpio, na verdade, isso tem que representar para voc, quatro ideias. So quatro atitudes que o juiz pode tomar no processo coletivo e que no processo individual ele no pode.

a) Instruir o processo de forma mais acentuada do que o processo


individual esse o primeiro poder do juiz. O juiz tem poderes instrutrios mais acentuados do que no processo individual. O juiz pode determinar a produo de provas de maneira mais incisiva do que no processo individual. Por exemplo, se ele perceber a inrcia probatria das partes, ele pode, oficiosamente, determinar percia, determinar a produo de provas que, sequer foi cogitada pelas partes.

b) Flexibilizao procedimental a segunda atitude que o juiz no processo


coletivo pode ter e que no cabe no processo individual. A flexibilizao procedimental permite que o juiz, no mbito do processo coletivo adapte o instrumento ao direito material em debate. Como ele faz isso? Vou dar um exemplo: ampliando prazos. O CPC estabelece que no processo individual, a parte tem prazo de 10 dias para apresentar rplica. O juiz no processo coletivo pode flexibilizar esse prazo para 30 dias dependendo da complexidade do caso. Se ele percebe que faltou um litisconsrcio necessrio, haver flexibilizao do procedimento, junto com aquela regra do interesse jurisdicional do conhecimento do mrito. Essa mesma situao, no processo individual, ensejaria a extino do processo. Aqui, ento, ele cita o litisconsrcio necessrio que no estava no processo, d para o cara o direito de defesa e de produzir prova e faz seguir o processo. Tambm cabe aqui a

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inverso de atos processuais. Tudo isso pode ser feito no processo coletivo e no pode, a princpio, ser feito no processo individual.

d) Possibilidade de o juiz desvincular-se do pedido ou da causa de


pedir Esse poder do juiz altamente discutvel. Em outros termos, significa dizer que o juiz, nesse poder, pode permitir a alterao dos elementos da demanda aps o saneamento do processo. O art. 264, do CPC, probe expressamente que depois do saneamento se altere o pedido ou a causa de pedir. Mas isso processo individual. Se voc aplicar isso aqui, se ferra porque no processo coletivo, a defining function (ativismo judicial) permite que o juiz autorize a alterao do pedido e da causa de pedir garantindo ao ru o direito defesa, contraditrio e tudo o mais. Mas ele pode aproveitar o processo, mesmo que o pedido e a causa de pedir estejam equivocados. Eu tive na minha carreira um caso emblemtico da aplicao dessa hiptese de defining function. Eu sempre conto esse exemplo para voc perceber que o processo coletivo para voc perceber que o processo coletivo tem uma nuance diferente do processo individual. O promotor entrou com uma ACP de reparao de danos contra o prefeito sob o fundamento de que no ms de maro/99 teria dado um rombo nos cofres da prefeitura. Foi preciso fazer percia na contabilidade da prefeitura. Descobriu-se que no havia absolutamente nenhum superfaturamento e nenhum desvio de verba. Estava tudo bonitinho. Eu teria que julgar improcedente a ao. S que nas contas da percia foi descoberto que o cara no repassou determinada verba, que era gigantesca, para a educao do municpio. E, pela lei, sobre o ato incidiam sanes e, entre elas, a devoluo do dinheiro que no foi aplicado. O promotor, espertamente, pediu para mudar a causa de pedir: eu quero que ele devolva, no por causa do desvio, mas por causa da no aplicao da verba de forma adequada. Eu admiti a alterao da causa de pedir. Foi preciso produzir novas provas, formular novos quesitos ao perito para julgar o processo. Qual a vantagem disso que eu teria que julgar a ao improcedente, caso no considerasse a possibilidade de alterao. E a o MP teria que entrar com uma nova ao, com prejuzo ao errio, que j tinha acontecido j que a percia foi carssima.

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e) Controle das polticas pblicas Cada vez mais o Judicirio est sendo
chamado para resolver atravs dos processos coletivos o qu? Opes polticas da Administrao. Por exemplo, determinar a construo de determinado hospital, de creche, aquisio de medicamentos. Todas essas so opes polticas que esto sendo tomadas pelo Judicirio atravs de aes coletivas. Sobreleva-se, dessa forma, um papel de ativismo judicial gigantesco e o processo coletivo tem que se prestar a essa finalidade. Eu, recentemente, tive uma ao civil pblica de aumento de efetivo policial no municpio onde trabalho. O promotor encasquetou que tinha pouca polcia no municpio. Fez uma conta, umas anlises e chegou concluso que tinha pouco efetivo. O Judicirio teve que interferir para aumentar o efetivo. Percebe a repercusso direta na poltica de segurana pblica do Estado? Isso ativismo judicial. Existem dois argumentos contra o ativismo judicial: 1) Ele fere a tripartio de poderes; 2) Ele fere a reserva do possvel. Para o STJ (Ministro Luis Fux) e o STF (Ministro Celso de Melo) no h a violao da tripartio de poderes, tampouco defesa com base na reserva do possvel, porque o Judicirio s pode implementar polticas pblicas para fazer se efetivarem direitos fundamentais prometidos na CF-88, de modo que o Judicirio no cria a poltica pblica, simplesmente manda cumprir a opo constitucional.

7) Mxima Amplitude, da atipicidade ou da no-taxatividade do processo coletivo: Tem a sua previso no Art. 83 do CDC:
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Qualquer ao pode ser coletivizada. Possvel, por exemplo, uma ao monitria coletiva; uma reintegratria de posse coletiva para que se proceda o meio ambiente.

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8) Princpio da participao: Como as partes participam do processo decisrio individual? Por meio do contraditrio. A participao popular nas decises judiciais tambm se d por meio do contraditrio. A nica maneira de legitimar o processo decisrio do Estado-Juiz a participao do processo de formao dessa deciso. No processo coletivo, a faceta democrtica se mostra por meio no s do contraditrio, mas principalmente, pelo prprio ajuizamento da ao, tendo em vista que os co-legitimados representam a sociedade. Enquanto no processo individual a participao se d atravs do contraditrio (no processo), no processo coletivo a participao se d pelo prprio ajuizamento da ao pelos representantes adequados (pelo processo). 9) Princpio da Ampla Divulgao da Demanda Coletiva: Possui previso expressa no art. 94 do CDC:
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.

Toda proteo coletiva dos direitos individuais homogneos deve ser divulgada. o fair notes do direito norte-americano. Na alterao da LACP est sendo criado um bando de dados de aes coletivas gerido pelo CNJ. 10) Princpio da Integratividade do Microsistema Processual Coletivo: Em matria de processo coletivo, trabalha-se com a tcnica dos sistemas legislativos abertos. H duas normas centrais acerca desse tema: arts. 21 da LACP e art. 90 da CDC. Esses dois artigos so chamados de normas de reenvio.
Lei de Ao Civil Pblica Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.

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CDC - Art. 90. Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies.

Em qualquer tema do CDC pode-se aplicar a LACP, bem como a recproca. Ex: aplica-se para urbanismo as normas do CDC. Assim, essas duas normas sempre se comunicam. Sem prejuzo do ncleo, tem-se gravitando ao lado do ncleo central as aes particulares de cada uma das aes coletivas. Ex: Estatuto do Idoso, Lei da Ao Popular, Estatuto das Cidades, Estatuto do Deficiente etc. O sistema aberto, ou seja, o CDC e a LACP pode ser aplicada a todos os outros diplomas acima citados. Ex: se faltar uma norma de regncia da matria no ECA, busca-se a soluo no CDC, na LACP ou nas outras leis que tratam do processo coletivo. Isso porque o sistema que rege o processo coletivo integrativo e no subsidirio. Ex: no art. 210 do ECA no h a previso da pessoa jurdica de direito para figurar no plo ativo da ao. Mas em outras Leis que tratam do processo coletivo h, ento perfeitamente admissvel que o poder pblico figure no plo ativo das aes coletivas nos casos do ECA. O CPC, por conta do art. 19 da LACP, tem a sua aplicao integrativa.
Art. 19. Aplica-se ao civil pblica, prevista nesta Lei, o Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que no contrarie suas disposies.tituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.

A aplicao do CPC subsidiria e no integrativa. Pela nova LACP, o ncleo ser apenas a LACP, acabando, pois, as normas de reenvio, pois a LACP funcion como parte geral aplicando-se s disposies cobre o processo coletivo. Como se isso no bastasse, e no basta, s vezes, o legislador tem disciplina especfica para algumas determinadas aes. Ento, por exemplo, tem previso sobre ACP no ECA, tem previso no Estatuto do Idoso, no Estatuto da Cidade, na Lei dos Deficientes, na Lei de Ao Popular, tem previso na Lei de Improbidade Administrativa. Ento, gravitando como planetas ao redor do sol, que a ACP e o CDC, o ECA, o Estatuto do Idoso, o Estatuto da Cidade, a Lei dos Deficientes, a Lei de Ao Popular e a Lei de improbidade administrativa.

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Teoria do Dilogo das Fontes Normativas:


Estatuto da Cidade Estatuto do Idoso Lei do Deficientes ACP CDC Lei de Improbidade Administrativa Lei de Ao Popular

CPC aplica-se subsidiariamente O nosso legislador diz que alm do ncleo, tambm possvel haver a aplicao das normas especficas a respeito dos respectivos temas, de modo que esses diplomas constantemente vo trocar informaes, permitindo-se, por exemplo, que na ao popular, aplique-se o CDC, que no Estatuto dos Idosos aplique-se a Lei de ACP. O STJ, invocando esse sistema processual aberto, esse sistema da integratividade. Reexame necessrio Aplica-se o Art. 19 da Lei da Ao Popular
Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente caber apelao, com efeito suspensivo. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973) 1 Das decises interlocutrias cabe agravo de instrumento. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973) 2 Das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao e suscetveis de recurso, poder recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973)

Condio de eficcia da sentena consistente na necessidade de a sentena ser submetida a uma nova apreciao pelo tribunal. No existe previso na LACP para reexame necessrio. Consideremos uma ACP ambiental. Eu vou ao microssistema: vejo que no h regra sobre reexame necessrio nem na LACP e nem no CDC. Eu vou passear pelo microssistema buscando se h essa previso. E, quando eu fao isso, automaticamente descubro que na LAP um dispositivo que estabelece que o reexame necessrio em favor do autor popular e no da Fazenda Pblica. Qual a

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concluso que o STJ chegou a partir desse raciocnio? Se a ACP julgada

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improcedente, quem perde a coletividade. Assim, por se tratar de um microssistema e pelo fato de a previso do reexame necessrio no constar a LACP, eu vou aplic-lo mesmo assim, buscando o seu fundamento de validade na LAP. Portanto, o STJ est entendendo que na ACP, mesmo sem previso legal, aplica-se o modelo de reexame necessrio da LAP. Cdigo de Processo Civil Voc no sentiu falta dele no microssistema aberto? O CPC NO compe o microssistema processual coletivo. E se assim, ele no tem aplicao integrativa. No caso do processo coletivo, a aplicao do CPC apenas subsidiria. O CPC s se faltar, se no tiver nada. S depois que eu passar por todas as leis, se no houver previso, a, sim, eu vou ao CPC.

11) Princpio da adequada representao ou do controle judicial da legitimao: No Brasil, quem pode propor a ao coletiva um rol restrito de legitimados. Nos E.E.U.U., qualquer pessoa pode propor ao coletiva. Mas para tanto, essa pessoa tem que provar em primeiro lugar, que representa a maior parte do grupo prejudicado. Ainda, deve provar que tem condio financeira de custear o processo coletivo. Deve provar que tem um histrico de defesa do sistema coletivo. Por fim, deve provar que o advogado especialista no tema. Vaso prove todas essas coisas, o juiz considera que essa pessoa representa adequadamente os interesses da categoria. OBS: Esse sistema tentou ser copiado pelo Brasil, mas no deu certo. Nos E.E.U.U, h a exigncia da representao adequada. No Brasil, os legitimados so fixos (MP, Defensoria, Administrao Pblica direta e indireta, associaes etc.). No Brasil, h uma presuno legal de representao adequada.
Lei de Ao Civil Pblica Art. 5 - Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I - o Ministrio Pblico; (Alterado pela L-011.448-2007) II - a Defensoria Pblica; (Alterado pela L-011.448-2007) III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (Acrescentado pela L011.448-2007) IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; (Acrescentado pela L-011.448-2007) V - a associao que, concomitantemente: (Acrescentado pela L-011.448-2007) a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

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b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

Esses so os que podem propor ao coletiva no Brasil. Portanto, a adequada representao foi presumida pela lei. No o juiz que controla. a lei que diz quem so as pessoas que representam adequadamente os interesses. No Brasil, portanto, ningum nega que o nosso sistema adotou o sistema da adequada representao presumida porque a lei j fala que mesmo que o promotor, mesmo que o defensor jamais tenha ajuizado uma ao coletiva na vida, mesmo assim, a lei diz que ele tem capacidade para ajuizar. A grande discusso que h aqui, portanto, se o juiz pode, no caso concreto, controlar? Apesar da previso legal, o juiz poderia, no caso concreto, controlar ou no poderia controlar? Existem duas correntes absolutamente separadas e sobre elas, eu vou falar, depois de ditar essa parte inicial: So duas posies (NO EXISTE CORRENTE DOMINANTE o Prof. Gajardoni adota a segunda corrente): Primeira Corrente: capitaneada pelos Profs. Nelson Nery e Arruda Alvim, sustentam que no h controle judicial da representao. Consequentemente, se estiver no rol dos legitimados, a ao poder ser interposta. Ambos admitem o controle no caso das associaes. Isso porque o juiz pode fazer esse controle da representao das associaes com base na pertinncia temtica. Ex.: Greenpeace representando o consumidor. A representao, para essa corrente, ope legis, ou seja, decorre da Lei presumida pelo legislador. Segunda Corrente: capitaneada por Ada Grinover, admite-se o controle judicial da representao de todos os legitimados. A representao passa a ser ope iudicis. O juiz poderia, no caso de todos os legitimados, fazer esse controle. Tal seria feito com base na pertinncia temtica, ou seja, com base nas finalidades institucionais do autor Ex: MP. (do rgo proponente da ao).

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CF, art. 127:

Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

Assim, para essa corrente, o MP poderia propor todas as aes coletivas, desde que relacionadas aos interesses sociais e individuais indisponveis. Ex: ao para discutir moradia. O MP pode interpor a ao. Ex: ao coletiva para discutir preo do condomnio Alphavile. No h pertinncia temtica para o MP. Ex: Defensoria Pblica. Para Nery, poderia interpor todas as aes. Para a segunda corrente, s poderia interpor aes coletivas em que tenham o interesse dos pobres.
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.)

AULA 02 06/09/2010 OBJETO DO PROCESSO COLETIVO: Barbosa Moreira prope uma explicao Didtica do processo coletivo. O objeto seriam os direitos ou interesses meta ou transindividuais. Direito o interesse tutelado pela norma. Interesse uma pretenso no tutelada pela norma.

Tem um monte de interesse jurdico que, apesar de no estar na norma, decorre do sistema. Eu no disse que o interesse no tutelado pelo sistema. Eu disse que ele no tutelado pela norma, o que muito diferente. O processo coletivo guarda inmeras situaes reais, em que voc entra com a ao pedindo a defesa de um bem juridicamente plausvel, mas que no tem nenhuma lei para respaldar isso. Eu contei que fui instado, em ao civil pblica, a aumentar o efetivo da PM na comarca onde trabalho. Aquilo no direito, mas interesse. E por que interesse? Porque no tem nenhuma norma que diga: aumente o efetivo da PM.

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Academicamente, essa diferena vlida. Mas para o processo coletivo, no tem diferena alguma porque a lei considera os dois.

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Prevalece para fins doutrinrios que direitos e interesses, meta ou transindividuais no tem diferena. Art. 81 do CDC:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.

Da mesma maneira, falar meta, trans ou para individuais no tem diferena alguma: apenas significa que so interesses que fogem da individualidade. Ou seja, so interesses que transcendem os limites de um nico indivduo. Barbosa Moreira diz que esses direitos e interesses podem ser divididos em dois grandes grupos: 1) Direitos e Interesses Naturalmente Coletivos: O trao caracterstico a indivisibilidade do objeto. No h como dividir a titularidade do bem jurdico. Ou todos ganham ou todos perdem. No h como parcela do grupo ganhar e outra perder, tendo em vista que o bem indivisvel. Ex: meio-ambiente, moralidade administrativa; ilegalidade no aumento de mensalidades escolares. Se fosse um litisconsrcio seria unitrio. Os direitos naturalmente coletivos podem ser divididos em dois grupos: A) Interesses Difusos: Os sujeitos so indeterminados e indeterminveis. Nunca se sabe quem so e quem eram os sujeitos. Os direitos difusos tm 4 caractersticas, graas s quais se pode saber quando difuso e quando coletivo:

Os titulares so indeterminados e indeterminveis nunca

saberei quem so os titulares dos direitos difusos (indeterminao e indeterminabilidade dos sujeitos do bem ou do direito);

Os sujeitos so unidos entre si por circunstncias de fato

extremamente mutveis (Ex.: pessoas que moram em uma mesma cidade);

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Alta conflituosidade interna (entre os sujeitos ou titulares); Alta abstrao.

Essas quatro caractersticas dos direitos difusos so disciplinadas pela lei, mas so dissecadas pela doutrina. Perceba que quando h os interesses difusos, esses so aqueles interesses mais abstratos possveis. So os interesses que assistem a um nmero de pessoas que eu jamais conseguirei precisar e dentro do prprio grupo tutelado eles no chegam, muitas vezes, a um bom-senso porque h uma alta conflituosidade interna. Como se tudo isso no bastasse, o que liga esses sujeitos entre si apenas uma relao de fato. O primeiro e principal membro dessa categoria dos difusos o meio ambiente que pode ser encaixado nessas caractersticas. Quem so os titulares do direito ao rio no poludo? Ns. No d para identificar. As circunstncias de fato que nos ligam so mutveis. H quem more na beira do rio, por exemplo. Dentro desse grupo, tem gente que apia a poluio do rio porque a fbrica que polui gera empregos e tem gente que apia a natureza. O direito sucumbe conforme vai passando o tempo. E h uma alta abstrao a porque todos podem defender o meio ambiente. No d para dividir a tutela do meio ambiente entre todos. Todos exercem o direito ao mesmo tempo, como em um condmino. Assim, se tutelou o rio para mim, tutelou tambm para voc. Um outro exemplo que entra aqui a moralidade administrativa, que tambm um direito difuso por excelncia. Quem tem o direito tutela do patrimnio pblico de modo lcito, moral? Todos ns. Sujeitos indeterminados, determinados, ligados por circunstncias de fato (morar naquele estado, naquele municpio). E h conflituosidade: tem gente que votou no ladro e tem gente que no votou. Tem gente que apia e tem gente que no apia. Todo mundo liga a proteo do consumidor com os individuais homogneos, mas o exemplo que eu quero dar aqui o da propaganda enganosa. Propaganda enganosa direito difuso em princpio. Tpico exemplo de propaganda enganosa: remdio para careca. Na propaganda, o cara careca fica cabeludo meses depois. Voc nunca saber quem assistiu quela propaganda naquele determinado

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momento. Quando voc veicula a propaganda, atinge a um nmero absolutamente indeterminado de pessoas e nunca voc vai saber quem estava assistindo aquela propaganda naquele momento. Abstratamente, todo mundo poderia comprar aquele remdio, consequentemente direito difuso. O que faz esses sujeitos terem algo entre si simplesmente o fato de serem ligados por circunstncias de fato extremamente mutveis. Ex: morar na mesma cidade; fazer parte da mesma Administrao Pblica etc. Esses sujeitos no tm entre si qualquer relao jurdica. Os direitos difusos so aqueles com maior grau de abstrao do ponto de vista coletivo. Exs: meio-ambiente, moralidade administrativa, patrimnio pblico, propaganda enganosa, etc. B) Interesses Coletivos (Strictu Sensu): Coletivos stricto sensu Coloquei esse SS de strito senso para voc no confundir o gnero com a espcie. So quatro as suas caractersticas, que tornam os direitos coletivos stricto sensu muito fceis de ser distinguidos dos direitos difusos:

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Sujeitos indeterminados, mas determinveis por grupo Ou

seja, eu no consigo identificar os titulares individualmente falando dos direitos ali albergados, mas os identifico por grupos.

Existncia de relao jurdica base entre os titulares ou deles O que ligam os titulares de direitos Aqui, so

com a parte contrria Sujeitos unidos por circunstncias jurdicas Aqui, uma diferena essencial. difusos, como vimos, so circunstncias de fato.

circunstncias jurdicas. S tem o direito coletivo se eu estou ligado a voc porque somos membros de sindicato, associao, por exemplo. Isso fundamental nos coletivos e que no h nos difusos, em que os titulares no se conhecem.

Baixa conflituosidade interna Se voc membro de uma

associao e eu tambm, significa que temos interesses comuns. No h conflitos de grande magnitude.

Menor abstrao.

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Exemplos:

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1. Sindicato na defesa dos interesses da categoria (por exemplo para evitar a mudana da carga horria da categoria).

2. Questes relacionadas a consrcio. O que liga os consorciados entre si? H


uma ligao, no propriamente entre os consorciados, mas entre eles e a empresa de consrcio. uma relao jurdica base entre os titulares e a parte demandada. No h como aumentar o consrcio para um sem aumentar para o outro. Os sujeitos no so determinados, mas determinveis por grupo (aqueles que assinaram o contrato tal). Esses direitos no so abstratos, ou so baixamente abstratos. 3. Outro exemplo o da Smula 643, do STF, que fala da legitimidade do MP. Smula 643 do STF (mensalidade escolar):
O MINISTRIO PBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA PROMOVER AO CIVIL PBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE MENSALIDADES ESCOLARES.

Os sujeitos so indeterminados (alunos) que se ligam por um fato jurdico que a assinatura do contrato de servio educacional. No caso trata-se d einteresse social, educao, por isso a titularidade do MP para o caso. 2) Direitos e Interesses Acidentalmente Coletivos: H divisibilidade do objeto. Pode-se partilhar. Ex: anticoncepcional de farinha. Algumas mulheres tem direito indenizao (as que ficaram grvidas) e outras no. Outro exemplo so os expurgos da correo da poupana dos planos econmicos. Se fosse um litisconsrcio seria simples. So chamados de acidentalmente porque os titulares podem ter as suas pretenses cindidas. Barbosa Moreira chama de acidentalmente coletivos porque esses direitos so individuais, o que significa dizer que cada pessoa pode interpor a sua prpria ao. Esse direito est homogeneizado na sociedade, de modo que se pode dizer que um interesse individual.

Logo, so chamados de direitos individuais homogneos. So tratados como coletivos porque tm um grupo de titulares indeterminados.

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Por que o sistema fez a opo de dar tratamento coletivo a pretenses que, na realidade, so individuais?

A doutrina aponta a existncia de cinco fundamentos para explicar tal questo: a) Molecularizao do Conflito: Kazuo Watanabe afirmou que deveramos parar de pensar o processo de maneira atomizada, ou seja, os processos devem ser tratados de maneira coletivizada. Ora, se se tem mil aes sobre o mesmo tema, por que no manejar uma ao s para resolver o problema das mil pessoas? A molecularizao dos conflitos permite que eu junte os processos por baciada (de bacia). tratar por baciada os processos individuais. b) Economia Processual: No se est pensando aqui em custas processuais, mas em economia processual para o Poder Judicirio. Assim, melhor para a mquina administrativa julgar uma ao para se resolver mil conflitos do que o inverso. c) Reduo de Custos Processuais: Aqui, pensa-se na pessoa dos autores. Ao invs de se ter mil custas, haver custas de uma s ao e no de mil. d) Evitar Decises Contraditrias: Apesar de o sistema prever a possibilidade de questes contraditrias, seria interessante que no houvesse decises contraditrias acerca do mesmo tema. Com isso, se evita a chamada loteria judicial, onde h vrias decises acerca do mesmo tempo. e) Ampliao do Acesso Justia: Principalmente para situaes em que tutela individual for antieconmica. Aqui, aplica-se o exemplo do leite, onde na caixa diz que h um litro, mas, na verdade, h 950ml. No se compensa interpor uma ao individual por 50ml de leite, mas uma coletiva defende o interesse de todos os consumidores.

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Caractersticas das pretenses individuais homogneas:

Sujeitos indeterminados, mas determinveis no momento da

execuo / liquidao da sentena coletiva No d para saber quem tomou a plula de farinha. Na hora de executar voc descobre. Expurgo dos planos econmicos nas poupanas (quem so os poupadores? S vai se saber no final da ao).

Pretenso dos sujeitos tem origem comum Todos os direitos

individuais tem origem em um nico evento. O que as mulheres tm em comum? Ter tomado aquele lote de plulas.

Existncia de questes comuns entre todas as pretenses: a

minha ao tem os mesmo fundamentos da sua, os fundamentos, as teses das aes so comuns.

Natureza individual da pretenso Nunca se esquea que os

interesses individuais homogneos podem ser protegidos individualmente. Aqui, a titularidade certa mas que, por opo legislativa, se permite a tutela coletiva. H posio minoritria na doutrins (Fredie Didier e Hermes Zanetti) que entendem que eles no tem natureza individual. Advertncias finais: Cuidado: o que define o direito metaindividual tutelado o caso concreto, de modo, inclusive, que o mesmo evento possa tutelar os difusos, os coletivos e os individuais homogneos. 1) Nlson Nri Jr. No possvel, a no ser no caso concreto e conforme alegao do autor, se definir qual o interesse objeto da ao coletiva. no caso concreto que se consegue identificar se difuso, coletivo ou individual homogneo. O exemplo dele: Bateau Mouche No rveillon de 1988, o barco afundou. Yara do Amaral, uma

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atriz, estava l. Aquele evento pode dar origem a uma pretenso difusa, coletiva e individual homognea.

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a) Uma ao coletiva para indenizar os familiares das vtimas individual


homogneo (j que cada um poderia entrar com uma ao).

b) Uma associao de defesa do turismo obriga as embarcaes da regio a ter


coletes salva-vidas Deixa de ser individual homogneo (no h relao jurdica base ligando as pessoas) e passa a ser coletivo (ao da associao para equipar os barcos de coletes de modo suficiente).

c) Ao do MPF para proibir todas as embarcaes do Brasil a andar sem


nmero suficientes de coletes salva-vidas Deixou de ser individual homogneo, deixou de ser coletivo e passou a difuso, considerando que os titulares do direito a uma embarcao segura so todos. 2) Alguns autores no enxergam diferena entre os difusos e coletivos (Dinamarco) e para outros entre os coletivos e os individuais e homogneos (Marcelo Rezende Vigliar). Vrios autores tem extrema dificuldade na diferenciao prtica entre os interesses metaindividuais, especialmente entre os coletivos e os individuais homogneos. A exemplo de Dinamarco. Ele vai dizer que acompanha a doutrina mas, na prtica, diz que tem dificuldade de diferenciar os difusos, coletivos e individuais homogneos. Se o MP entra com ao coletiva (mensalidade escolar) e a associao de pais faz o mesmo, ambas tem natureza de aes coletivas (os sujeitos esto ligados por uma relao jurdica ou aumenta para todo mundo ou no aumenta para ningum). O MP entra com ACP contra a poluio do rio. interesse difuso. Mas eu sou pescador e entrei com uma ao de indenizao contra a empresa poluidora. Aqui, o interesse individual. Exs: Plula do anticoncepcional Microvilar, onde um lote continha farinha. Em primeiro momento, no se pode saber quem tomou o anticoncepcional. Mas, se a empresa for condenado, na hora da execuo aparecero as vtimas e os sujeitos passam a ser determinados. H aqui um evento de origem comum, que o fato de terem as mulheres tomado as plulas. Ressalte-se que nesse caso cada mulher poderia ter interposto uma ao individualmente.

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Expurgos inflacionrios de caderneta de poupana: em primeiro momento, no se pode dizer quem so os poupadores, mas caso os bancos sejam condenados,

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aparecero os poupadores. O evento comum ;e o fato de se ter dinheiro em poupana em determinado ms e ano. Ressalte-se que cada um pode interpor a ao individualmente. Casos de acidente areo: cada passageiro pode interpor a ao. O evento aqui estarem o passageiro no mesmo vo que sofreu o acidente. Portanto no se pode negar a existncia de zonas de penumbra entre os trs direitos metaindividuais, principalmente entre os coletivos e individuais homogneos, a ponto de alguns autores simplesmente negarem a existncia dos direitos coletivos. Na realidade prtica, h certas situaes em que no se pode distinguir se os interesses so individuais homogneos ou difusos. O Professor entende que se trata de direitos individuais homogneos, porque se trata de uma questo entre os alunos e as escolas particulares. Mas no se pode baixar a mensalidade de um aluno e no dos demais. Ainda, cada aluno pode interpor uma ao individual. Logo, no se pode afirmar que esse interesse coletivo ou individual coletivo. justamente por isso que alguns autores no admitem a existncia dos direitos coletivos. - Dentro da idia de controle judicial da representao adequada, tem-se dito que o MP sempre tem legitimidade para a tutela dos direitos difusos, mas nem sempre para os demais (finalidades institucionais). H autores inclusive que s admitem esse controle judicial para os interesses individuais homogneos. Qual foi o direito metaindividual que primeiro teve ateno da lei, da doutrina? R- Os direitos coletivos em razo da ao dos sindicatos (entes sponenciales) COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO Regem o tema os seguintes dispositivos legais: arts. 103 e 104 do CDC; art. 16 da LACP; art. 18 da Lei de Ao Popular. Essas regras da coisa julgada coletiva no se referem ao Mandado de Segurana Coletiva, tendo em vista que tem regramento prprio e diferente na legislao e nem a Ao de Improbidade Administrativa que tem regramento prprio.

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Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. 1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. 2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual. 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria. Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

Quando se trabalha o tema coisa julgada no processo individual, Liebman afirmou que uma qualidade dos efeitos da sentena. Essa qualidade justamente a imutabilidade. Liebman afirmou que a sentena tem efeitos e, depois que o juiz profere a sentena, no cabendo mais recursos, esses efeitos passam a ter uma qualidade que antes no tinham, ou seja, passam a ser imutveis. No processo individual, se estuda a coisa julgada analisando os seus limites, no caso os limites subjetivos (art. 472 do CPC) e objetivos (art. 468 do CPC). Pelos limites subjetivos, a coisa julgada s se refere s partes, no podendo atingir terceiros, j que na fizeram parte do contraditrio. J os limites objetivos dizem que a coisa julgada se d nos limites em que decidida a lide. A coisa julgada s abrange o pedido e a causa de pedir que constam na parte dispositiva da sentena. No processo individual, a coisa julgada pro et contra. Significa que a coisa julgada existe tanto quando se ganha quando se perde a ao. No se pode aplicar a coisa julgada do CPC no processo coletivo, justamente porque atinge muitas pessoas que no foram parte no processo. Ora, a idia de processo

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coletivo justamente o fato de que a deciso possa atingir um nmero grande de pessoas. O estudo da coisa julgada divido em dois tpicos:

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Limites objetivos da coisa julgada No processo individual, esses limites


esto no dispositivo da sentena (art. 468, do CPC). A coisa julgada atinge a lide nos limites em que proposta. E atinge, portanto, a parte dispositiva, que diz se acolhe ou rejeita o pedido. No processo coletivo, os limites subjetivos so idnticos. O que pego pela coisa julgada no processo coletivo , exatamente, a parte dispositiva.

Limites subjetivos da coisa julgada Os limites subjetivos no processo


individual atingem as partes (art. 472, do CPC). A sentena faz coisa julgada entre as partes, no sendo possvel beneficiar ou prejudicar terceiros. Quem est no processo atingido. Quem no est no processo pode repropor. No processo coletivo, aqui est o grande diferencial. A ideia de processo coletivo exatamente a ideia de negar o art. 472, segundo o qual no pega terceiro. O processo coletivo atinge terceiros. Nosso sistema estabelece que segundo o resultado da lide (secundum eventus litis), h trs tipos de efeitos. A deciso pode ser :

Erga omnes, Ultra partes e pode ser Sem coisa julgada material.

Se a ao coletiva (no importa qual) for para a tutela dos interesses difusos, se a ao for julgada procedente ou improcedente, no importa o motivo, a deciso vale para todos. Ela erga omnes. Atinge todos os legitimados coletivos, de modo que caso haja uma sentena com essas caractersticas, no importa, impede outra ao coletiva. Protegeu o meio ambiente para despoluir o rio. Agora, se a ao for improcedente, no precisa despoluir o rio. Nenhum outro legitimado coletivo pode repropor a ao, sob pena de ferir a segurana jurdica. Todavia, nosso sistema faz uma ressalva: se a improcedncia for por falta de provas, o sistema altera o regime jurdico e estabelece que no haver coisa julgada material. Consequentemente, no impede outra coletiva. Se a

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improcedncia for por falta de direito, pega todo mundo. Ningum pode repropor. Foi uma opo do sistema e isso tem um nome: coisa julgada secundum eventum

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probationis. E tem diferena entre isso e a coisa julgada secundum eventum litis. A coisa julgada secundum eventum litis pode ser erga omnes, ultra partes ou no ter coisa julgada. Secundum eventum probationis tem relao com a prova e quando falta prova, a no tem coisa julgada. Muitos tratam como expresses sinnimas, mas no so. Se for interesse coletivo, julgou procedente ou improcedente, a deciso ultra partes. O que significa isso? A quem interessa uma ao que diz que no pode aumentar a mensalidade escolar? Interessa apenas ao grupo que estuda na escola. A coisa julgada ultra partes porque limitada ao grupo interessado. A ao coletiva s atinge os estudantes daquela escola, os estudantes daquela categoria, os filiados daquela associao, daquele sindicato. Por isso no erga omnes. Nesses casos, julgada procedente a ao dizendo que no pode aumentar, ou julgada improcedente, dizendo que pode aumentar, essa deciso impede outra coletiva. O que ficou decidido aqui, ficou decidido com ares de definitividade. Acontece que o nosso legislador tambm adotou o regime da coisa julgada secundum eventum probationis na tutela dos interesses coletivos, de modo que se a improcedncia for por falta de prova, no haver coisa julgada e, consequentemente, nada impede a repropositura da ao coletiva. Assim, procedncia ou improcedncia, impede a ao coletiva. E improcedncia por falta de prova, quer dizer, o nico fundamento que no faz coisa julgada a falta de prova, consequentemente, pode repropor uma ao coletiva, j que no impede outra coletiva. Qual a diferena, ento, que h entre o regime da coisa julgada dos difusos e dos coletivos? Um erga omnes e o outro ultra partes. O resto idntico. O individual homogneo d problema porque, na essncia, no coletivo. E individual que recebe tratamento coletivo. Aqui como matar uma formiga com uma bazuca e o estrago que isso faz maior. Julgou procedente, pega todo mundo. Julgou improcedente, pega todo mundo. E no adotou o regime da coisa julgada secundum eventum probationis. Significa que quando for individual homogneo, julgou procedente ou improcedente, no interessa se improcedente por falta de provas ou por falta de direito. Em todos os casos de improcedncia nos individuais

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homogneos, a consequncia ser sempre coisa julgada. A coletiva no pode

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repropor. O legislador fez uma opo. Como se trata de interesse individual, fecha a porta do coletivo, mas deixa aberta a do individual. Ele no permite uma repropositura da ao coletiva porque a improcedncia foi por falta de prova, mas em contrapartida, deixa que voc ajuze ao individual.

Regime Juridico da Coisa Julgada Coletiva DIFUSOS COLETIVOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS

Erga Omnes (todo o grupo) impede uma ao coletiva Procedente ou improcedente Procedente ou improcedente por qualquer fundamento

Ultrapartes (s para a categoria) impede outra ao coletiva Procedente ou improcedente

Sem coisa julgada pode propor outra ao coletiva Improcedncia por falta de provas Improcedncia por falta de provas

luz do que foi dito, h 10 observaes a serem feitas: 1 Observao: A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca prejudica as pretenses individuais, s as beneficia. Portanto, ainda que a coletiva seja julgada improcedente, nada impede a ao individual. Em todos os casos, sempre est aberta a individual. O MP entrou com uma ao coletiva para despoluir o rio e no conseguiu provar que o rio foi poludo. Posso, eu, indivduo entrar com uma ao porque o rio foi poludo? Posso, porque a pretenso individual nunca prejudicada pela coisa julgada coletiva. A proteo individual sempre fica a salvo esse o princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva. E o processo coletivo permite o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, significando que a coisa julgada s me atinge para beneficiar, nunca para prejudicar. Eu falei sobre isso na aula passada. Por que o sistema diz que s atinge para beneficiar e no para prejudicar? Pelo seguinte: o modelo de representao no Brasil o modelo de presuno de representao adequada. A lei presume que aquele cara pode propor ao coletiva, que no seja

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um completo ignorante (MP, defensoria), mas a contrapartida que ele s pega o fulano se ele for beneficiado, j que ele no deu autorizao.

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Exceo a essa regra de que a coisa julgada s pega para beneficiar: art. 94,
do CDC. Essa hiptese do art. 94, do CDC, de acordo com Hugo Nigro Mazzili, apesar de estar no captulo dos individuais homogneos, tambm se aplica aos coletivos. O que o art. 94 faz?Ele diz que:

Art. 94 - Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.

Qualquer prejudicado (o pai do aluno que a mensalidade aumentou, a mulher que tomou Microvlar, etc.) que entra como litisconsorte no processo coletivo, a coisa julgada vai pegar tanto para beneficiar quanto vai pegar para prejudicar. Ento, no vale a pena ser litisconsorte em processo coletivo porque se eu fico de fora, a coisa julgada s beneficia. E se eu fico de dentro, a coisa julgada tanto beneficia quanto prejudica. Portanto, o art. 94 uma exceo. E, de acordo com Hugo Nigro Mazilli, isso se aplica, tanto no coletivo quanto no individual homogneo, embora o art. 94 esteja no captulo do CDC que cuida apenas dos individuais homogneos. Artigos correlatos: art. 103, 1, 2 e 3, do CDC:
Art. 103 - Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do artigo 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do artigo 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do artigo 81. 1 - Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. 2 - Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual.

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3 - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o Art. 16, combinado com o Art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos artigos 96 a 99.

2 Observao: Entretanto, para que o autor da ao individual j proposta se beneficie da coisa julgada coletiva (coletivos e individuais), deve requerer a suspenso da sua ao individual em 30 dias a contar da cincia da existncia da ao coletiva. No efetuado o requerimento, a coisa julgada coletiva no beneficiar. Art. 104, do CDC. O Cdigo, entretanto, para permitir o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para as pretenses individuais, estabelece que a parte dever requerer no prazo de 30 dias a suspenso da ao individual:
Art. 104 - As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do artigo 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

Se eu estou com uma ao contra o Microvlar, vem uma ao coletiva discutindo a mesma coisa para todo mundo, se eu quiser aproveitar o transporte in utilibus, h uma condio: suspende a individual. Se no suspender, a coisa julgada no beneficia. a sua individual. O prazo para requerer a suspenso da ao individual de 30 dias a contar da cincia na ao individual da existncia da ao coletiva, sob pena de, no sendo o autor da ao individual avisado, ele se beneficiar da sentena coletiva independentemente do resultado da sua ao individual (o ru vai avisar na ao individual porque, se ele no avisar o autor no suspende a individual e, mesmo que ele perca coletiva). Qual o prazo da suspenso da ao individual? R- No existe prazo fixo, a ao individual ficar parada at o julgamento final da ao coletiva. a ao individual, ele poder se beneficiar do resultado da ao Faz sentido. Voc quer ao coletiva? Ento, para com

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3 Observao: Acabou de surgir, na prtica, essa discusso, que estava s na teoria. Voc acha que a suspenso da ao individual uma faculdade ou obrigatria? Se o juiz est com uma individual e percebe a coletiva, o que ele faz?

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A regra do art. 104, do CDC bastante clara no sentido de que a suspenso da individual faculdade da parte, de modo que ela pode optar por prosseguir na ao individual, entretanto, o STJ em 28/10/209, no REsp 1.110.549/RS, disse outra coisa. possvel
STJ - REsp 1110549 / RS - SIDNEI BENETI - SEGUNDA SEO - Julgamento 28/10/2009 1.- Ajuizada ao coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinrios, suspendem-se as aes individuais, no aguardo do julgamento da ao coletiva. 2.- Entendimento que no nega vigncia aos aos arts. 51, IV e 1, 103 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Cdigo Civil; e 2 e 6 do Cdigo de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretao extrada da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008). 3.- Recurso Especial improvido.

O STJ deu uma interpretao para o art. 104, fugindo da norma, para dizer que o juiz obrigatoriamente pode suspender a ao. No se trata de uma interpretao do texto de lei. Chegou no STJ um REsp em que o juiz do RS, nessas aes para discutir ndice de poupana, no d nem a faculdade para a parte. Sabe o que ele faz? Suspende de ofcio. O STJ deu a seguinte interpretao: o art. 104 faculdade, mas a partir do momento que a lei criou a sistemtica dos recursos repetitivos (o STJ manda sobrestar alguns e julga um, que vale de paradigma para os demais), no tem mais sentido se permitir que se processem as individuais porque ele vai pegar uma, julgar e aplicar para todas. De nada adianta o juiz a quo mandar seguir se vai chegar no STJ e o STJ vai mandar sobrestar. uma interpretao contra legem, mas no contra o sistema. macro lide O STJ decidiu que ajuizada a ao coletiva atinente geradora de processos multitudinrios, suspendem-se

obrigatoriamente as aes individuais no aguardo do julgamento da ao coletiva, o que de qualquer forma no impede o ajuizamento de ao individual. Se impede o ajuizamento da individual, fere a CF. Qual foi o motivo que o STJ fez isso? Aplicao analgica do art. 543-C, do CPC:

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Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos termos deste artigo. (Acrescentado pela L-011.672-2008)

O mais importante o 7:
7 Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos especiais sobrestados na origem: I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou II - sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de Justia.

Quer

dizer,

que

STJ

decidir,

vale

para

todo

mundo.

Vincula.

Consequentemente, estamos diante de uma interpretao criticada do ponto de vista da lei. S que mudou completamente o sistema do processo coletivo. Nos ltimos 10 anos, esse o principal precedente do STJ em processo coletivo. Para voc ver o impacto que tem no sistema. Ento, minha terceira observao: faculdade ou obrigatoriedade? luz do CDC, faculdade da parte. luz do STJ, obrigatoriedade.

Logo h dois modelos de suspenso de ao individual para aguardar o julgamento da sentena da ao coletiva:

1) Suspenso voluntria (Art. 104 do CDC);


2) Suspenso Judicial (Art. 543 C do CPC em interpretao do STJ) 4 Observao: Quem protege o meio ambiente o MP. Eu no posso entrar com ao individual para proteger o meio ambiente. Eu entro com ao individual para proteger o meu dano. Quem entra com ao para proteger o ambiente o MP, associaes, etc. Eu posso entrar com ao individual para discutir o mesmo assunto, mas no para proteger o meio ambiente. Eu no tenho legitimidade para proteger o meio ambiente, salvo na ao popular. Improcedente a ao coletiva, o que eu fao com a ao individual? No importa se a parte suspendeu facultativamente ou se o STJ suspendeu obrigatoriamente. Improcedente a coletiva, a ao individual suspensa (no interessa se facultativa ou obrigatoriamente) tem prosseguimento. Procedente a coletiva, transporte in utilibus. O que eu fao com a individual? Se eu ganhar a coletiva e ela me pega, automaticamente, acontece o que se chama de perda superveniente de objeto, de

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interesse de agir, de interesse processual. No melhor transformar essa ao

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individual em execuo? Procedente, transporte in utilibus, perde o interesse. O que pode ser feito com o processo individual? Ou se encerra ou, no meu modo de entender, algo melhor, sua convolao em execuo. Parece um raciocnio mais razovel luz de tudo isso que estamos defendendo. 5 Observao: Mas se a individual j foi julgada improcedente com trnsito em julgado e depois veio uma coletiva procedente, o indivduo pode se beneficiar? H duas posies:

1 Corrente: (Ada Pelegrini Grinover, com quem Gajardoni concorda) o


sistema sempre prefere a coisa julgada individual do que a coletiva porque tem uma especialidade muito maior do que uma coisa julgada genrica.

2 Corrente: Hugro Nigro Mazili usa um argumento de peso: princpio da


igualdade. Eu no tive a opo de suspender a individual porque a coletiva no existia na poca. Como no houve opo para suspender, pode ser beneficiado pela coletiva. a melhor posio para todos os concursos exceto para de Advocacia Pblica.

6 Observao: uma leitura do que j foi falado. A improcedncia por falta de prova no gera coisa julgada material. Nos difusos e coletivos, a improcedncia por falta de provas sempre permite a repropositura da ao coletiva fundada na existncia d eprovas novas. Coisa julgada secundum eventum probationem. O autor da primitiva ao pode reprop-la, indicando em preliminar da petio inicial a existncia de prova nova (se improcedncia por falta de prova, eu preciso indicar a prova nova). Isto no precisa constar da primitiva sentena, eis que a possibilidade de repropositura decorre da lei. O que eu quis dizer? Lembra que o juiz julga improcedente por falta de prova? Eu posso repropor a coletiva, indicando na preliminar que tem prova nova. Na primitiva o juiz no precisa dizer que pode repropor porque isso decorre da lei, do sistema. Est claro que pode repropor. Logo todos os legitimados podem repropor a ao nova fundada em nova prova. O direito de propor a nova ao existe independentemente disto ter sido declarado na primitiva sentena de improcedncia.

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7 Observao: J na ao coletiva para a tutela dos individuais

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homogneos, a improcedncia por qualquer fundamento, inclusive por falta de provas, impede a propositura de qualquer outra ao coletiva, preservadas as aes individuais. Aqui, mesmo que for por falta de provas, no pode repropor. E no pode por opo poltica do legislador, conforme eu j expliquei. Se perdeu a coletiva, s resta a propositura da individual. 8 Observao: H precedentes da Justia do Trabalho indicando que as aes ajuizadas por sindicatos, julgadas improcedentes, obstariam as pretenses individuais dos sindicalizados. Isso porque esse precedente vai contra tudo o que eu falei at agora. A coisa julgada no caso do sindicato no in utilibus, mas pro et contra (expresso contrria a in utilibus). No CPC, no processo individual, a coisa julgada pro et contra. A coisa julgada integra, se ganhar ou se perder. No processo coletivo que ela in utilibus. E a ao coletiva do sindicato no in utilibus. pro et contra. Tudo tem a ver com o final da aula passada. Lembra da adequada representao? O sindicato tem uma representao muito melhor do que qualquer outro legitimado coletivo, porque ele defende os interesses apenas dos seus prprios filiados.

9 Observao: Art. 103, 4, do CDC que indica a possibilidade da utilizao da sentena penal condenatria nos mesmos moldes da sentena coletiva. Permite o uso da sentena penal condenatria nos mesmos moldes da coletiva. O art. 103, 4, do CDC, permite o transporte in utilibus da sentena penal condenatria para o cvel. O cara foi condenado por crime ambiental. Eu, pescador, que no consigo pescar porque os peixinhos morreram, pego essa sentena penal condenatria e entro no cvel. A sentena penal condenatria faz as mesmas vezes de uma sentena coletiva que teria condenado o cara a reparar o meio ambiente. isso o que o dispositivo diz:
4 - Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.

A execuo dessa sentena penal condenatria s pode ocorrer contra o condenado. No pode atingir terceiro. Se condenou o dono da empresa por crime ambiental, voc s pode executar o dono da empresa, voc no pode condenar a empresa. Se voc quiser pegar corresponsveis civis, tem que entrar com ao

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prpria porque o ttulo penal executivo no transborda os limites da pessoa do

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condenado. J a sentena absolutria no crime, como regra, no impede nem a ao coletiva e nem a pretenso individual. A no ser quando ficar pronunciada a existncia do fato ou da autoria. Eu no falei falta de prova da autoria. Uma coisa voc dizer que no h prova que a pessoa fez isso. Outra coisa declarar que a pessoa no fez isso. H uma simbiose entre a jurisdio penal e a civil (individual e coletiva). 10 Observao:
Lei da Ao Civil Pblica n 7.347-85 Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redao dada pela Lei n 9.494, de 10.9.1997). Lei n 9.404 de 1997: Art. 2o-A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)

A doutrina aponta que estes dois dispositivos so, alm de inconstitucionais, ineficazes. Trs so os fundamentos: 1) Cassio Scarpinella Bueno: estes dois dispositivos so inconstitucionais porque eles foram inseridos na LAC por Medida Provisria sem os requisitos de relevncia e de urgncia (mas o STF entende que este vcio no macula o objeto); 2) Ada Pelegrini Grinhover: estes dispositivos so ineficazes porque o legislador no alterou o Art. 103 do CDC que no contm a limitao territorial. 3) Nelson Nery Jr.: este dispositivo inconstitucional por falta de razoabilidade vez que confunde coisa julgada com competncia fazendo com que a sentena proferida por um juiz brasileiro, que pode at valer no estrangeiro, no valha na Comarca do lado da sua. O STJ no EREsp 293.407 SP e no REsp 399.357 SP proclamou a validade e a eficcia deste dispositivo.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP N 293.407 - SP (2003/0169288-0) EMENTA

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EMBARGOS DE DIVERGNCIA. AUSNCIA DE DISSENSO ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. AO CIVIL PBLICA. SENTENA. EFEITOS ERGA OMNES. ABRANGNCIA RESTRITA AOS LIMITES DA COMPETNCIA TERRITORIAL DO RGO PROLATOR. 1. No h falar em dissdio jurisprudencial quando os arestos em confronto, na questo em foco, decidem na mesma linha de entendimento. 2. Nos termos do art. 16 da Lei n. 7.347/85, alterado pela Lei n. 9.494/97, a sentena civil far coisa julgada erga omnes nos limites da competncia territorial do rgo prolator. Embargos de divergncia no-conhecidos. RECURSO ESPECIAL N 399.357 - SP (2001/0196900-6) EMENTA PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AO COLETIVA AJUIZADA POR ASSOCIAO CIVIL EM DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. EXPURGOS INFLACIONRIOS DEVIDOS EM CADERNETA DE POUPANA EM JANEIRO DE 1989. DISTINO ENTRE EFICCIA DA SENTENA E COISA JULGADA. EFICCIA NACIONAL DA DECISO. - A Lei da Ao Civil Pblica, originariamente, foi criada para regular a defesa em juzo de direitos difusos e coletivos. A figura dos direitos individuais homogneos surgiu a partir do Cdigo de Defesa do Consumidor, como uma terceira categoria equiparada aos primeiros, porm ontologicamente diversa. - Distinguem-se os conceitos de eficcia e de coisa julgada. A coisa julgada meramente a imutabilidade dos efeitos da sentena. O art. 16 da LAP, ao impor limitao territorial coisa julgada, no alcana os efeitos que propriamente emanam da sentena. - Os efeitos da sentena produzem-se "erga omnes", para alm dos limites da competncia territorial do rgo julgador. Recurso Especial improvido.

Obs1.:Mas

STJ

apreciou

casos

relacionados

direitos

individuais

homogneos. Para os direitos difusos e coletivos o STJ no se pronunciou sobre a validade do Art. 16 e Art. 2 A.

Obs2.: Destas decises do STJ d para interpretar que se efeitos da deciso para o Estado ou para o Brasil inteiro. AULA 29/09/2010 ltima Observao: vamos estudar em

houver recurso das

decises de primeira instancia para TJ, TRF, STJ ou STF, haveria ampliao dos

Tudo o que eu falei sobre o regime da coisa julgada prprio. Os arts. 21 e 22, da LMS trata

no aplica para o mandado de segurana coletivo, que tem regime prprio, que momento especificamente da coisa julgada no mandado de segurana. Definitivamente o tema coisa julgada em processo coletivo o mais difcil. E eu coloquei as principais discusses. Mas h muitas outras que caberiam aqui.

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RELAO ENTRE DEMANDAS: Critrio da Identidade de Elementos (trplice eodem) a mais adotada (Art. 301 e seus pargrafos do CPC).
CPC Art. 301 1o Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) 2o Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) 3o H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973)

Teoria da Identidade da Relao Jurdica Material: os elementos da ao no so os definidores da relao entre as demandas, mas a relao jurdica discutida adotada subsidiariamente (Ex. condminos).

Quem define as consequncias do fenmeno da relao entre demandas o sistema, podendo adotar para cada caso solues distintas (extino, reunio ou suspenso).

Individual x Individual: a) Verificar a identidade total dos elementos da ao (mas pode ser identidade total da relao material tambm) - coisa julgada (j tem uma ao julgada de forma definitiva) gera a extino de uma das aes; - litispendncia (nenhuma ao foi julgada de forma definitiva) gera a extino de uma das aes; b) Teoria da identidade parcial dos elementos (os elementos da ao no se identificam por completo) - continncia (Art. 104 do CPC): - gera a reunio para julgamento conjunto ou a suspenso (Art. 105 do CPC).
Art. 104. D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.

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- conexo (Art. 103 do CPC): - gera a reunio para julgamento conjunto ou a

suspenso.
Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir. Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

Coletiva x Individual: Ao se relacionem, dois processos diferentes podem ter identidade total ou parcial dos elementos da ao (partes, pedido e causa de pedir). Se houver, no processo individual, identidade total dos elementos, h a ocorrncia da coisa julgada e da litispendncia (art. 301, 1., 2. e 3.). No processo individual, caso haja ou litispendncia ou coisa julgada, deve-se extinguir o processo sem julgamento de mrito. Mas, se houver uma ao coletiva e uma ao individual, pode haver identidade total dos elementos da ao? R - No. Isso porque as partes no podem ser as mesmas; ainda, no pode haver identidade quanto ao pedido. O artigo 95 do CDC trata do tema. Ora, na ao coletiva o pedido no pode ser individualizado, genrico.
CDC Art. 95. Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados.

Assim, nunca haver coisa julgada e litispendncia entre uma ao coletiva e uma individual porque impossvel a identidade de partes ou de pedido. O artigo 104 do CDC claro quando afirma que no pode haver litispendncia.
CDC Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

Mas e identidade parcial dos elementos de uma ao coletiva e de uma individual, pode haver? plenamente possvel a identidade pela causa de pedir. Se fosse no processo individual, poderia haver conexo ou continncia.

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Para que duas aes sejam conexas, devem se idnticos o pedido ou a causa de quando o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o da outra.

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pedir. J a continncia ocorre quando h identidade de partes, causa de pedir e Pelo art. 105 do CPC, sendo possvel, devero ser reunidas as aes, de ofcio ou a requerimento. No processo coletivo, se idntica a causa de pedir, pode haver identidade parcial. Ex: ACP por conta da plula com farinha e na outra uma ao individual com o mesmo pedido. As duas aes discutem o consumo da plula de farinha. Logo, s possvel haver a conexo e no a continncia. Esta no h porque diferentes as partes e os pedidos; em uma o pedido genrico, na outra especfico. Qual o efeito da conexo na relao de uma demanda coletiva e uma individual? R - justamente a possibilidade de suspenso do processo individual a requerimento da parte. Art. 104 do CDC. Essa faculdade, por bvio, do autor da ao individual, mas pode o juiz suspender o processo de ofcio. (STJ REsp 1.110.549/RS)

RECURSO ESPECIAL N 1.110.549 - RS (2009/0007009-2) RELATOR : MINISTRO SIDNEI BENETI EMENTA RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO COLETIVA. MACRO-LIDE. CORREO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANA. SUSTAO DE ANDAMENTO DE AES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE. 1.- Ajuizada ao coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinrios, suspendem-se as aes individuais, no aguardo do julgamento da ao coletiva. 2.- Entendimento que no nega vigncia aos aos arts. 51, IV e 1, 103 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Cdigo Civil; e 2 e 6 do Cdigo de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretao extrada da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008). 3.- Recurso Especial improvido.

O Art. 104 do CDC quando indicou incisos I e II do Art. 81, quis indicar incisos II e III, de modo que s haver suspenso da Ao Individual Conexa se pendente ao para tutela dos direitos coletivos ou individuais homogneos.

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Coletiva x Coletiva (inclusive de procedimentos diversos): aes populares, duas ACP, um MS coletivo e uma ACP etc. Pode haver identidade total de aes coletivas?

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Haver relao independentemente da espcie de ao coletiva. Podem ser duas

R - Sim! Essa questo muito ocorreu na privatizao do BANESPA, onde houve 25 aces populares. Pode haver duas ACP, uma ajuizada pelo MP de SP e outra pelo MP de MG. O efeito para o processo no a extino de um dos processos. No caso de identidade total de elementos de duas aes coletivas, h duas posies:

Tereza Arruda Alvim Wambier e Antnio Gidi Sustenta que caso de extino,
sendo facultado ao autor da extinta ingressar como litisconsorte na ao sobejante (ao que sobrou).

Ada Pellegrini Grinover Sendo possvel (porque uma das aes pode ter

acabado, por exemplo), as aes devero ser reunidas para julgamento conjunto. Se eu tiver 15 aes populares para discutir a privatizao da Vale, eu junto todas no mesmo juzo para obter uma nica deciso. H aes coletivas mais bem propostas do que outras. Ento, voc somaria todas para poder verificar todos os fundamentos do pedido. Tecnicamente, seria possvel. Se no for possvel a reunio das aes coletivas prematuras para aguardar o julgamento da ao em estgio mais avanado. Essa suspenso se d por prejudicialidade. Essa posio a que prevalece, pelo menos na doutrina. A segunda posio prevalece e bastante razovel se voc tiver em conta que, graas a ela, tivemos uma mudana de perfil dentro do que uma ao entre demandas. Voc foi acostumado a que a identidade leva extino. No entanto, no processo coletivo isso no verdade, porque a identidade total de elementos no processo coletivo leva unificao. o mesmo efeito da conexo. s vezes, no possvel a unificao dos processos para julgamento conjunto. Isso porque os processos podem estar em fases distintas. Ex: processo em primeira instncia e outro no Tribunal. Nesses casos, Ada Grinover afirma que se no for possvel a reunio dos processos porque um deles j est em fase distinta, recomendvel que haja suspenso das aes coletivas prematuras para aguardar o julgamento da ao em estgio mais avanado. Essa suspenso se d por prejudicialidade.

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Identidade parcial dos elementos entre duas aes coletivas, possvel? R - Sim! Aqui, a soluo igual ao do processo individual. Se se tiver identidade parcial, a soluo a reunio dos processos para julgamento conjunto, se possvel ou suspenso das aes coletivas prematuras para aguardar o julgamento da ao em estgio mais avanado. Ex: rio que foi poludo por empresa. Pode haver trs aes. Uma para tutelar os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Apesar das partes e do pedido serem diferentes, a causa de pedir ser igual. Nesse caso, devem ser os processos reunidos para julgamento conjunto. Mas se tiverem os processos em fase distintas, dever haver a suspenso de uma das aes coletivas. Critrio para reunio das aes coletivas relacionadas: H trs regras, as quais esto previstas nos artigos 106, 219 do CPC e 2., pargrafo nico da LACP, que igual ao art. 5. da LAP. Pelo art. 106, h a regra do despacho positivo, ou seja, o juiz que proferiu o primeiro despacho.
Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

J o art. 219 diz que prevento o juzo em que primeiro houve a citao vlida.
Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973)

J no artigo 2. da LAC e o Art. 5 3 LMP h a previso de que o juiz


prevento aquele em que primeira foi interposta a ao.
Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo tera competncia funcional para processar e julgar a causa. Para rafo nico. A propositura da ao preveniraa jurisdio do juzo para g todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

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Dessas trs regras, deve-se utilizar a regra do microsistema, ou seja, a norma a primeira demanda sobre o tema foi proposta. Se aplicada com rigor a regra do Art. 16 da LACP fica impossvel a unificao para

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especfica que trata dos processos coletivos. Logo, prevento ser o juiz em que

julgamento conjunto das aes coletivas relacionadas, vez que, nesses casos, a deciso s valeria nos limites da competncia territorial do rgo prevento. LIQUIDAO E EXECUO DE SENTENAS COLETIVAS: Existem dois modelos de liquidao e execuo de sentena coletivas: 1) Execuo e liquidao das aes referentes a direitos difusos e coletivos: a) Liquidao/ Execuo da Pretenso Coletiva (Art. 15 da LACP):
Art. 15. Decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever fazlo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Ento, na execuo da pretenso coletiva, teremos: Autor Qualquer legitimado Ministrio Pblico

Esses so os caras que podem propor a execuo para receber os 5 milhes de reais de indenizao. Para quem vai esses 5 milhes de reais. Quem o destinatrio dessa grana? Quem vai levar essa bolada? A resposta a isso algo criado pela Lei de ACP no art. 13: vo para um fundo, que um fundo de reparao de bens difusos e coletivos lesados.
Lei da Ao Civil Pblica Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. Pargrafo nico. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria.

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Eu quero falar brevemente sobre esse fundo. O art. 13 estabelece a criao

de um fundo e parece que um fundo s, mas na verdade, so dois grandes grupos: h o fundo federal e o fundo estadual. O federal para as verbas das aes ligada justia federal e o estadual, cada Estado tem o seu. Dentro de cada um desses fundos h ainda subdivises: fundo de crianas, fundo de idosos, de adolescentes, fundo de consumidor. Cada tipo de condenao, a verba vai para uma conta diferente. A lei que regulamenta o fundo federal (no caso do estadual, cada Estado tem a sua lei regulamentando cada um dos fundos), a Lei 9.008/95. Essa lei regulamenta o Fundo Federal de Reparao de Danos. Todos esses fundos so muito parecidos e o que voc em que saber sobre eles a finalidade: para reparao de bens lesados. Significa que esse dinheiro vai ser utilizado para reparar os bens, fazer campanhas educativas, etc. Como gerido esse fundo? Est tudo na lei. E um fundo gerido pela sociedade civil, pelo MP. Tem representantes de um monte de rgos e so eles que decidem para onde vai esse dinheiro. A grande crtica que se faz a esse fundo que esse dinheiro subaproveitado. Voc manda o dinheiro para o fundo e ele fica l parado. Perde a agilidade por conta da burocracia. Para levantar o dinheiro depois um parto (tem que seguir os trmites oramentrios, etc.). E o fundo tem se mostrado um grande problema. Para fechar a execuo da pretenso coletiva, vamos falar da competncia: A regra de competncia para a execuo da pretenso coletiva: processo sincrtico. Onde voc acha que corre a execuo quando a sentena coletiva for proferida nos difusos e coletivos. O juiz da condenao o mesmo da execuo. Juzo da condenao. Portanto, na execuo da pretenso coletiva, a legitimidade do autor, qualquer legitimado e MP; o destinatrio o fundo e a competncia do juiz da condenao.

b) Liquidao / Execuo da pretenso individual derivada:


A execuo da pretenso individual frutos dos arts. 103, 3, do CDC e representativa daquilo que voc j estudou comigo que a questo do transporte in utilibus da coisa julgada que tem previso no art. 103, 3, do CDC.

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CDC Art. 103 3 - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o Art. 16, combinado com o Art. 13 da Lei n 7.347, de 24/07/1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos artigos 96 a 99.

O juiz do processo coletivo julga procedente a ao e o indivduo pega a sentena coletiva e se beneficia dela. Uma poluio no rio, alm de lesar o rio, pode ter atingido tambm um monte de pescadores ribeirinhos. O pescador ribeirinho pode pegar uma cpia da sentena coletiva e executar a pretenso individual dele, para receber uma indenizao pelo perodo que ele ficou sem pescar. E isso e execuo da pretenso individual: pegar uma sentena dos difusos e ver, na medida do que se aplica, qual o prejuzo que eu, individualmente, sofri. Legitimidade Quem vai poder executar a pretenso individual? Aqui, no se trata de uma ao ou de uma execuo coletiva, mas de uma execuo de uma pretenso individual. Portanto, quem executa so as vtimas e os sucessores. Essa execuo um pouco diferente porque na anterior j havia um valor fixo: 5 milhes: indenize o meio ambiente em 5 milhes. Eu quero pegar essa sentena e, com base no comando dela (que o que diz que a pessoa foi culpada pela poluio do meio ambiente) e transformar aquilo em um valor para mim. Portanto, nesse caso, eu preciso proceder a uma liquidao da sentena genrica. Eu tenho que proceder a uma prvia liquidao da sentena genrica. Essa liquidao que feita no processo coletivo um pouco diferente das liquidaes do CPC. A liquidao de sentena serve para apurar o quantum debeatur. Na sentena individual, eu s apuro o valor. Aqui muda. Quando h uma liquidao de sentena genrica coletiva, ela serve para, no s apurar o quantum, como tambm serve para apurar o an debeatur. Como assim, an debeatur? O pescador vai ter que provar, antes de mais nada, que pescador, que pesca naquele rio para, s depois, verificar o quantum. Ento voc percebe que quando se trata de liquidao de sentena genrica, uma liquidao um pouco diferente porque voc s no prova o quantum, mas o an debeatur. Por isso, a gente poderia parar de usar a expresso liquidao de sentena quando se tratar de processo coletivo, para no confundir a liquidao aqui, com aquela liquidao do CPC. Seria

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muito melhor usar que expresso aqui? Habilitao. Essa seria uma expresso muito mais adequada para designar esse fenmeno que um fenmeno distinto do

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fenmeno do processo individual. Se eu usar a habilitao, eu resolvo esse problema e mostro, para quem est de fora, que estou falando de um instituto que no apenas para discutir o quantum, mas para discutir tambm o an debeatur. Mas se voc no concorda e quer usar a palavra liquidao, pelo menos faa como faz o Dinamarco. Ele fala que gosta da expresso liquidao e vai continuar usando, mas para diferenciar, ele chama a liquidao da sentena genrica de liquidao imprpria. Destinatrios Liquidou, provou que pescador, provou que ficou sem pescar um ms. Conseguiu apurar um valor de 50 mil reais (caro esse peixe!). Quem vai receber essa grana? No o fundo porque o dano individual. Quem recebe so as vtimas e sucessores. Competncia Quem vai julgar esse processo em que o pescador, pegando a sentena que condenou o ru a pagar 5 milhes ao meio ambiente, vem justia e prova que sofreu dano? Pode ser: ou o juzo do domiclio do lesado (art. 101, I, do CDC) ou o juzo da condenao (art. 98, 2, I, CDC):
CDC Art. 101 - Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste Ttulo, sero observadas as seguintes normas: I - a ao pode ser proposta no domiclio do autor;

Art. 98 - A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o Art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiverem sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues. 2 - competente para a execuo o Juzo: I - da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual;

O pescador pode vir at SP, pegar a cpia da sentena que condenou a empresa a pagar o valor de 5 milhes, voltar para So Sebastio e liquidar e executar em So Sebastio. Ou, se ele quiser, pode fazer isso em So Paulo porque a opo da vtima e seus sucessores.

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Com essas observaes, eu encerro a execuo e liquidao dos difusos e coletivos.

9.2.

Liquidao e execuo dos individuais homogneos Diferentemente do modelo anterior em que havia dois tipos de execuo,

aqui haver trs tipos de execuo: execuo da pretenso individual, execuo da pretenso individual coletiva e a execuo da pretenso coletiva residual.

a)

Execuo da pretenso individual

Essa a mais fcil. Exemplo do Microvlar (plula de farinha). Execuo da pretenso individual significa que cada mulher vai pegar a sentena que condenou a empresa a indeniz-la. Note-se que no caso do pescador, a sentena condenou ao pagamento de 5 milhes para a defesa do meio ambiente e o pescador se beneficiou dela: transporte in utilibus. Aqui, no. Aqui a sentena j para indenizar o indivduo, condena a empresa a indenizar todas as mulheres que tomaram a plula de farinha. A execuo da pretenso individual tem previso no art. 97, do CDC: Art. 97 - A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o Art. 82. Tudo o que eu falei no tpico anterior (item c de 9.1) igual aqui. Legitimado para a pretenso individual: vtima e sucessores. Precisa de liquidao aqui tambm? Claro. A mulher precisa provar que tomou a plula de farinha e provar o seu prejuzo. Destinatrios do dinheiro aqui: a vtima e sucessores. E quem julga? Ou o domiclio da vtima ou o juzo da condenao. igualzinho. No mudou nada.

b)

Execuo da pretenso individual coletiva

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A execuo da pretenso individual coletiva tem previso no art. 98, do CDC: Art. 98 - A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o Art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiverem sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues. 1 - A execuo coletiva far-se- com base em certido das sentenas de liquidao, da qual dever constar a ocorrncia ou no do trnsito em julgado. 2 - competente para a execuo o Juzo: I da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual; II - da ao condenatria, quando coletiva a execuo. Vamos considerar as mulheres que tomara a plula de farinha. A Joana vai l e liquida: 10 mil, a Maria vai l e liquida, 10 mil, a Joana vai l e liquida, 20 mil, a Paula vai l e liquida, 100 mil. H cinqenta mulheres e cada uma faz a sua liquidao individual. O problema que elas se sentem mais fortes na hora de executar juntas. Ento, o que a execuo da pretenso individual coletiva? a execuo das pretenses individuais j liquidadas em conjunto. As 50 mulheres vo at a associao, o MP e pede para esses rgos executarem para elas, em conjunto, todas as liquidaes individuais j feitas. o que diz o caput do art. 98. A ideia, portanto, bastante clara. Quem executa a pretenso individual coletiva? Art. 82: Art. 82 - Para os fins do Art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: I - o Ministrio Pblico; II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;

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III - as entidades e rgos da Administrao especificamente destinados defesa

Pblica, Direta ou Indireta, ainda que sem personalidade jurdica, dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo; IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear. Associao, MP, defensoria, rgo pblico, administrao direta, indireta. quem pode propor ao civil pblica. Quem pode propor ao civil pblica, pode propor ao coletiva e executa. Ento, ele pega todas as liquidaes de sentenas e faz uma execuo s. O cara que est entrando com a ao est fazendo isso em nome prprio na defesa do direito alheio ou est, literalmente, executando o direito alheio em nome alheio? O que eu quero mostrar que a doutrina aponta que essa hiptese a de representao. No legitimao extraordinria. Quando a defensoria pblica vai executar a liquidao de cada uma das mulheres, o faz em nome das mulheres para a defesa do direito das mulheres. Ento, aqui tpica hiptese de representao. Aqui, igual me que entra em nome do filho para pedir alimentos. A me age em nome do filho para postular direito do filho. Aqui tambm. O MP ou a defensoria age em nome das mulheres para executar direitos que so das mulheres. Destinatrios Quem leva essa bolada? Para quem vai o dinheiro? Para as vtimas e sucessores. Aqui direito individual homogneo. bvio que o direito do indivduo. No difuso. Competncia A regra de competncia aqui diferente porque a execuo est sendo coletiva. A pretenso individual, mas a execuo coletiva. Assim, s pode ser o juzo da condenao. No tem como ser em outro lugar. Quem tem que executar a pretenso individual coletiva o prprio juiz que proferiu a sentena condenando a Microvlar a indenizar todas as mulheres. O MP julga todas as sentenas de liquidao, faz um processo s e executa pelo prprio juzo da

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condenao. assim que funciona essa bizarrssima execuo da pretenso individual coletiva.

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c)

Execuo da pretenso coletiva residual

Isso aqui uma coisa que existe no Brasil e a previso para esse monstrinho est no art. 100, do CDC. E isso ns herdamos do sistema norteamericano. Isso tem um nome l e bom voc anotar porque eu j vi vrias vezes em provas eles no se referirem a isso em Portugus. Chama-se fluid recovery. Voltando ao exemplo da Microvlar. Quando o juiz condenou a empresa a indenizar todas as mulheres que tomaram a plula de farinha, ele o fez luz de uma estimativa de que entre 1.000 e 1.500 mulheres foram atingidas pelo evento (eu sei disso porque tive acesso aos autos). Passado 1 ano da data do trnsito em julgado, ele descobre que apenas 50 mulheres se habilitaram, liquidaram e executaram as pretenses individuais. Ou seja, quem sai no lucro? A empresa, j que no vai ter que indenizar as outras 950 mulheres que no apareceram ou no conseguiram provar que tomaram a plula de farinha, o que algo difcil de provar. O art. 100, do CDC, diz o seguinte: Art. 100 - Decorrido o prazo de 1 (um) ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do Art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida. Pargrafo nico - O produto da indenizao devida reverter para o Fundo criado pela Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. O juiz faz o clculo da condenao por estimativa. Calcula tantos lesados, valor por lesado, multiplica isso e pronto. Qualquer dos legitimados coletivos executa e liquida fluidamente a reparao do que sobrou. Depois que pega essa bolada (a empresa no fica no lucro), manda o produto da indenizao para o fundo.

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Fluid Recovery - A execuo da pretenso coletiva residual, ou fluid

recovery, o fenmeno atravs do qual, no havendo habilitados em nmero compatvel extenso dos danos, permite aos legitimados coletivos apurar o valor supostamente devido e execut-lo a bem no mais dos indivduos, mas sim da coletividade. A partir disso que eu ditei e est no art. 100, vamos fazer algumas observaes: Legitimidade Quem faz a execuo da pretenso coletiva residual? Quem o autor dessa execuo? Os legitimados do art. 82. Os caras que podem propor a ao coletiva podem fazer a execuo da pretenso coletiva. Destinatrios Para quem vai a bolada? No d para ser para o indivduo porque eu no sei quem eles so. o Fundo do art. 13. Competncia Por ser uma execuo coletiva (se fosse individual, cabvel o domiclio da vtima), portanto, juzo da condenao (art. 98, 2, do CDC). Critrios para a estimativa do valor devido: O juiz vai fixar um valor supondo que esse seria o valor que as vtimas receberiam. Esse o raciocnio. E o juiz usa dois critrios para definir a bolada:

Gravidade do dano Quanto maior o dano, maior o valor (plula de


farinha mais grave do que 20ml a menos no leite longa-vida porque no mexe com sade pblica).

Nmero de indivduos habilitados e indenizados o segundo


critrios. Se forem 1000 habilitados, eu no vou mandar a empresa pagar para os 1000 que j recorreram. Eu vou mandar pagar para os 500 que esto faltando. Agora, se forem s 50 habilitados, seria o correspondente a 1450 que esto faltando.

9.3.

Duas observaes finais

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Se for dano ao patrimnio pblico, o valor no vertido para o fundo, mas para o prprio patrimnio pblico. O prefeito desviou verba, a empresa de licitao causou prejuzo. Devolve o dinheiro para a prefeitura. No concurso entre a indenizao de pretenses coletivas e individuais (a empresa que poluiu s tem dinheiro para pagar um: ou paga o pescador ou repara o meio ambiente), prevalece a pretenso do indivduo. Existe uma opo poltica (art. 99, do CDC): Art. 99 - Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas tero preferncia no pagamento.

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COMPETNCIA Essa matria no se aplica ao MS Coletivo e ao MI Coletivo. Para se estudar competncia, deve-se fazer a diviso da competncia em quatro critrios: a) critrio funcional hierrquico: o critrio que define as hipteses de foro por prerrogativa de funo. b) critrio material: Impropriamente, chamado de critrio do assunto. Deve-se verificar se o processo da JE, JT, JF, ou Justia Estadual. c) critrio valorativo: o critrio do valor da causa. d) critrio territorial: o critrio que define onde deve ser interposta a ao. Os dois primeiros critrios de competncia (funcional e material), foram estabelecidos para proteger o interesse pblico. Exatamente por isso esses critrios foram chamados de competncia absoluta, com regncia pelo artigo 113 do CPC. Quer dizer que quando esses dois critrios forem violados, a deciso nula. Quando se tratar de critrio valorativo ou territorial, regra geral, o interesse protegido o particular. Por isso, seguem o regime da competncia relativa, com regncia pelos artigos 112 e 114 do CPC. - critrio funcional: exceo do MS Coletivo e do MI coletivo, nunca haver ao coletiva nos Tribunais, independentemente de quem for a autoridade r. Assim, no h foro por prerrogativa de funo nas aes coletivas. Mesmo para aqueles que admitem ao de improbidade administrativa contra agentes polticos, essa ao ser processada sempre em primeiro grau. Houve uma tentativa de se criar foro privilegiado na improbidade administrativa igual a do crime. Essa tentativa se deu por meio da Lei 10.628/02, que alterou o art. 84 do CPP. O objetivo era fazer que o foro crime valesse para a ao de improbidade. Ocorre que o STF, na ADIN 2.797, declarou inconstitucional esse dispositivo. O argumento foi o de que as regras de foro

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por prerrogativa de funo esto previstas nas Constituies Estaduais ou na CF. Logo, Lei infraconstitucional no poderia criar regra que s caberia Constituio. Aula 03 19/02/2009 - critrio material: o critrio do assunto. Competncia da JE: Art. 121. Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais. Essa Lei Complementar no existe, ento usado o CE, que foi recepcionado como Lei Complementar. JE cabe julgar dois tipos de causa de pedir: sufrgio e questes poltico-partidrias. Se a ao coletiva tiver como causa de pedir ou o sufrgio ou questes polticopartidrias, a competncia ser da JE. Assim, no se pode afastar o cabimento da ao coletiva da JE. Mas at hoje no se encontrou aes coletivas movidas na JE. Em tese, a questo do fundo partidrio poderia ser discutida, em caso de desvio do dinheiro do fundo partidrio. O segundo rgo especial, depois da JE, a Justia do Trabalho, cuja competncia est prevista no art. 114 da CF. A JT pode julgar as causas cuja causa de pedir seja relao de trabalho. A exceo o caso dos servidores pblicos estatutrios. Na JT, pode haver aes coletivas. A maior prova disso so os casos relacionados ao meio ambiente de trabalho. Vide smula 736 do STF: Smula n 736Compete Justia do Trabalho julgar as aes que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas segurana, higiene e sade dos trabalhadores Se no for competncia da JE, da JT, poder ser da JF. Em regra, a competncia da JF ser definida pela parte. o que reza o art. 109, I da CF: Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de

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falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; A partir do momento em que se diz que o que define a competncia da JF a parte, quer-se dizer que no interessa para o processo se o bem pblico discutido ou no da Unio. Por exemplo, se o IMABA afirma que no houve repercusso para o bem pblico como um todo e que o dano foi apenas local, a competncia ser da Justia Estadual. Mas se disser que tem interesse na causa, a competncia ser da Justia Federal. Vide smula 150 do STJ: Smula: 150Compete a justia federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da unio, suas autarquias ou empresas publicas. De acordo com a smula 42 do STJ, causas que envolvam Sociedade de Economia Mista so da competncia da Justia Estadual. o caso da Petrobrs e do BB. J a competncia da Justia Estadual residual. - critrio valorativo: o critrio onde o valor da causa estabelece a competncia. Em mbito nacional, esse critrio intil para se definir competncia. O inciso I do 1. do art. 3. da Lei 10.259/01, afirma que no cabe ao coletiva nos juizados federais. Esse artigo nem precisa existir, porque as aes coletivas no so causas de menor complexidade. - critrio territorial: o critrio que define a competncia para se definir em qual local ser julgada a ao. H vrias posies doutrinrias acerca do tema. A doutrina majoritria que interpreta o art. 2. da LACP com o art. 93 do CDC. Essa interpretao diz que se o dano for local a competncia do local do dano. A legislao d a entender que s existe ao coletiva reparativa do dano. Assim, se o dano for local a ao ser movida no local do dano ou onde ele ocorrer. Isso porque pode haver uma ao coletiva que vise to-somente uma tutela preventiva. Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local;

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II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente. Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Se o dano for regional, o sistema estabelece que a competncia da capital de um dos Estados atingidos. Mas em que consiste um dano regional? A jurisprudncia, assim como a Lei, no enfrentam esse problema, ou seja, no h definio do que seja um dano regional. Doutrinariamente, Ada Grinover prope a seguinte soluo: dano regional s aquele que atinge mais de trs Comarcas ou Subsees Judicirias. Mas se o dano atingir apenas trs Comarcas, a competncia ser dada por preveno, j que regulada pelo local do dano e com este se deu nas trs Comarcas haver a fixao da competncia por preveno. Se o dano for nacional, a regra que a ao poder ser ajuizada na capital de um dos Estados da Federao atingidos ou no DF (STJ que deu a interpretao quanto ao DF). Aqui, se enfrenta o mesmo problema do dano regional, ou seja, em que consiste o dano nacional? Assim, no h critrio legal ou jurisprudencial do que seja dano nacional. Ada Grinover sugere o mesmo critrio do dano regional, ou seja, mais de trs Estados o dano nacional. OBS: diante da falta de critrio seguro para definir a extenso do dano, tem-se dito e julgado que a competncia se definir luz da narrativa do autor, ainda que posteriormente reste comprovado que o dano no tem a extenso narrada. OBS: de acordo com doutrina e jurisprudncia pacficas, apesar do art. 93 do CDC e 2. da LACP serem regras de natureza territorial, a competncia ser absoluta e no relativa. Isso significa que seguem as regras da competncia absoluta. Notas sobre o Art. 16 da LACP e 2.-A e pargrafo nico da Lei 9.494/97: Art. 16. A sentena civil far coisa julgada "erga omnes", nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por

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insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. O que o legislador quis fazer foi acabar com o processo coletivo. Isso porque a coisa julgada nos interesses difusos e individuais homogneos erga omnes e nos coletivos ultra partes. Mas geralmente quem ru no processo coletivo o Estado e legislou em causa prpria afirmando que a competncia no erg omnes, porque faz coisa julgada apenas nos limites da competncia territorial do rgo prolator. Assim, para cada Comarca teria que haver uma ao distinta. uniforme na doutrina o entendimento de que o art. 16 da LACP inconstitucional e incuo. Inconstitucional porque ofende a razoabilidade e a lgica do sistema. incuo porque no houve alterao do art. 103 do CDC. Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. J a jurisprudncia mais antiga do STJ (RESP 665.947, 624.996), entendia vlida a regra do art. 16 da LACP. Todavia, mais recentemente a terceira Turma do STJ entendeu incuo esse dispositivo (RESP 411.529/SP, Rel Ftima Nancy Andrghi, de junho de 2008). Nelson Nery afirmou o seguinte: se se adotar o entendimento do art. 16 da LACP, o mesmo que se separar em Fortaleza e o casamento continuar vlido em Caucaia. Art. 2-A A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator.

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Pargrafo nico. Nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos. Esse artigo 2.-A foi criado apenas para as aes de associaes contra o Poder Pblico e exclusivamente para os interesses individuais homogneos. A finalidade foi que no funcionassem aes coletivas movidas por associaes contra o Poder Pblico. Assim, pelas mesmas razoes expendidas quando da explanao do art. 16 da LACP esse dispositivo vem sendo considerado inconstitucional e incuo. O STJ tem julgado recente (RESP 805.277/RS) no sentido de realmente ser desnecessrio a obedincia ao art. 2.-A da Lei 9.494/97. EXECUO DA SENTENA COLETIVA Execuo da sentena dos interesses difusos e coletivos: Existem aqui dois tipos distintos de execuo: a) execuo da pretenso coletiva: Tem previso no art. 15 da LACP, onde so legitimados para propor a execuo o autor, qualquer outro legitimado ou o MP. Aqui vigora o princpio da indisponibilidade da execuo da ao coletiva. Art. 15. Decorridos 60 (sessenta) dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. Essa execuo tramitar perante o juzo da condenao. Art. 475-P do CPC. O dinheiro na execuo dos interesses difusos e coletivos ir para o Fundo de Reparao de Bens Lesados, cuja previso o art. 13 da LACP. Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. A Lei 9.008/95 regulamenta esse fundo de reparao, o qual gerido pela sociedade. O dinheiro usado pelo fundo com a finalidade de reparar o bem pblico, fazer

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campanhas educativas etc. Na prtica, esse fundo no funciona. Pela nova LACP, o juiz quem decidir o que se fazer com o dinheiro da condenao. b) execuo da pretenso individual: Arts. 103, 3. e 104 do CDC: 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva. Trata-se aqui do transporte in utillibus. Os legitimados aqui so as vtimas ou os seus sucessores. No que concerne competncia, tem-se duas opes: o juzo da condenao (art. 98, 2., I do CDC) ou no domiclio do lesado (101, I do CDC). 2 competente para a execuo o juzo: II - da ao condenatria, quando coletiva a execuo. Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste ttulo, sero observadas as seguintes normas: I - a ao pode ser proposta no domiclio do autor; O destinatrio da condenao no o Fundo, mas as vtimas ou os seus sucessores. Mas nos interesses difusos ou coletivos, no h a individualizao dos indivduos, sendo uma sentena genrica. O destinatrio do dinheiro, portanto, s consegue fazer a execuo mediante um prvio procedimento de liquidao de sentena. A liquidao de sentena nos processos coletivos no regida pelo CPC (Arts 475-A e seguintes). No CPC, quer-se provar apenas o quantum. J nos casos dos processos coletivos, no se quer saber apenas o quantum, mas deve-se provar o nexo de causalidade praticada pelo condenado e o dano que foi sofrido pela vtima do evento.

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Cndido Dinamarco chama essa liquidao de imprpria. O Professor pensa que no caso de liquidao, mas sim de habilitao. Execuo dos interesses individuais homogneos: Diversamente da execuo dos difusos e coletivos, haver trs formas de se fazer a execuo: - execuo da pretenso individual: Tem previso legal no art. 97 do CDC: Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. Esse caso exatamente igual execuo dos interesses difusos e coletivos. A legitimidade das vtimas ou dos sucessores; o juzo competente o da condenao ou do domiclio do lesado. O dinheiro vai para a vtima ou para os sucessores; deve ser feita a liquidao imprpria. - execuo da pretenso individual coletiva: praticamente impossvel de acontecer, mas h previso legal no art. 98 do CDC: Art. 98. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiveram sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues. (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) 1 A execuo coletiva far-se- com base em certido das sentenas de liquidao, da qual dever constar a ocorrncia ou no do trnsito em julgado. 2 competente para a execuo o juzo: I - da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual; II - da ao condenatria, quando coletiva a execuo. Os legitimados so os do art. 82 do CDC ou do art. 5. da LACP: Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) I - o Ministrio Pblico, II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo;

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IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear. Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I - o Ministrio Pblico; II - a Defensoria Pblica; III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V - a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. A competncia ser a do juzo da condenao (art. 98, 2., II do CDC). O dinheiro, caso haja condenao para tanto, ir para as vtimas ou seus sucessores. Na verdade a execuo da pretenso individual coletiva um caso de representao processual. - execuo da pretenso coletiva residual (fluid recovery): A previso a do art. 100 do CDC: Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida. Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Os legitimados so os do art. 82 do CDC e art 5. da LACP. A competncia ser a do juzo da condenao (art. 98, 2., II do CDC). O destinatrio do dinheiro o Fundo de Reparao de Bens Lesados. A liquidao s pode ocorrer com mais de um ano depois do transito em julgado e no haja vtimas habilitadas de modo suficiente.

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OBS: como se faz a estimativa do valor do dano? h dois critrios em que se deve nortear o juiz: a) gravidade do dano; b) nmero de vtimas habilitadas/indenizadas. OBS: no h soluo jurdica para a hiptese de as vtimas se habilitarem aps a execuo residual. No h jurisprudncia e a doutrina aponta o problema, mas no traz a soluo. Concurso de Preferncias no mbito da Execuo Coletiva: Art. 99, caput: Art. 99. Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas tero preferncia no pagamento. Quem recebe primeiro so as vtimas do evento danoso. Deve-se atentar para o compasso de espera do processo executivo coletivo, previsto no pargrafo nico do art. 99: Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, a destinao da importncia recolhida ao fundo criado pela Lei n7.347 de 24 de julho de 1985, ficar sustada enquanto pendentes de deciso de segundo grau as aes de indenizao pelos danos individuais, salvo na hiptese de o patrimnio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dvidas. Prescrio da execuo individual e coletiva: A smula 150 do STF explica essa questo:
Smula 150 Prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao.

Prescrio a perda da pretenso diferente de decadncia que a perda do direito material. O prazo contado a partir do transito em julgado da ao. a) A Ao Popular, de acordo com o art. 21 da LAP, prescreve em cinco anos. Assim, a execuo dever ser feita em cinco anos a partir do trnsito em julgado.
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b) Na Ao de Improbidade Administrativa referente a mandato e cargos em comisso o prazo prescricional de 5 anos contados do trmino do mandato ou do cargo em comisso. Se se tratar de cargo efetivo o prazo prescricional o mesmo da sano administrativa disciplinar (em regra 5 anos).
Lei n 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa Da Prescrio Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.

c) A Lei n 12.016/2009 estabelece o prazo DECADENCIAL de 120 dias para


proposio de Ao de Mandado de Segurana. O que prescreve a via (Manda do de Segurana Coletivo). A prefeitura lesada, por exemplo, pode recuperar o valor desviado atravs de ao individual.
Lei n 12.016/2009 Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.

d) Ao Civil Pblica: No h presuno legal para prescrio.


d.1) Para a doutrina (Edis Milar)esta ao imprescritvel, ela no tem carter patrimonial no se sujeitando prescrio. d.2)A ao civil pblica prescreve de acordo com o direito material subjacente (Ex.: Responsabilidade civil prescreve em 3 anos, logo a ao civil ter prazo prescricional de 3 anos; Relao consumerista prescreve em 5 anos assim a ACP prescreve em 5 anos). d.3) Posio do STJ (boa para adotar em concurso): aplica-se o prazo de 5 anos do Art. 21 da LAP (REsp 1.089.206/RS). Esta posio foi adotada nas aes referentes aos expurgos inflacionrios dos planos econmicos. Mas h duas excees: h dois tipos de danos que so imprescritveis. o caso do dano ao patrimnio pblico (art. 37, 5. da CF) e do dano ambiental (posio jurisprudencial Resp 1.107.833/SP). AULA 11/10/2010
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AO CIVIL PBLICA 1. INTRODUO: Origem da nomenclatura: O termo ACP veio da famosa e previamente existente Ao Penal Pblica. Isso porque a finalidade era ter uma ao em que o MP poderia ajuizar no juzo cvel. Quando surgiu a ACP, apenas o MP era legitimado para interp-la. Conceito: H duas posies na doutrina acerca desse conceito: a) conceito ampliativo: Trata-se de qualquer ao no penal movida pelo MP ou equiparado. Nesse conceito entrariam a ao civil ex dellicto ( art. 68 do CPP), ao rescisria movida pelo MP (conluio para fraudar a Lei), ao de nulidade do casamento movida pelo MP etc. Essa posio minoritria. b) conceito restritivo: Estabelece que ACP qualquer ao no penal movida pelo MP ou equiparado com base na LACP ou no CDC. Para alguns autores, as aes que so baseadas no CDC so chamadas de aes coletivas. Origem da ACP: Nasceu por conta do art. 14, 1. da Lei 6.938/81. Essa Lei vige at os dias hodiernos. Tal dispositivo no tinha regulamentao, logo passou a surgir a necessidade de regulamentao. De um lado Ginover, Watanabe e Dinamarco e de outro Milar, Nery comearam a trabalhar em um projeto para regulamentar a questo da proteo ao meio ambiente. Esses dois projetos foram unificados e surgiu a LACP.
1 Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente de existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente.

Quando do advento da CF/88, o art. 129, III previu a ACP constitucionalmente.


129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

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Previso legal e sumular da ACP: A previso legal a Lei 7.347/85 e art. 129, III da CF. Alem de ter previso nos dispositivos acima citados, o ECA, o Estatuto do Idoso, Estatuto das Cidades, Estatuto do Deficiente (Lei 7.853/89), dentre outros preveem a ACP. H, tambm, duas smulas vigendo acerca da ACP: smula 643 do STF e 329 do STJ:
STF - SMULA N 643 O MINISTRIO PBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA PROMOVER AO CIVIL PBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE MENSALIDADES ESCOLARES. STJ - SMULA 329: O MINISTRIO PBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR AO CIVIL PBLICA EM DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO.

Existia a smula 183 do STJ, a qual foi cancelada.


STJ - SMULA: 183 COMPETE AO JUIZ ESTADUAL, NAS COMARCAS QUE NO SEJAM SEDE DE VARA DA JUSTIA FEDERAL, PROCESSAR E JULGAR AO CIVIL PUBLICA, AINDA QUE A UNIO FIGURE NO PROCESSO.

- Julgando os Embargos de Declarao no CC n. 27.676-BA, na sesso de 08/11/2000, a Primeira Seo deliberou pelo CANCELAMENTO da Smula n. 183 (DJ 24/11/00 - pg. 265). O STJ fazia um interpretao equivocada do art. 109, 3. da CF:
3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual.

No h previso para a ao coletiva, por isso o STJ interpretava erroneamente esse dispositivo. Objeto da ACP:

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art. 1., 3. e 11 da LACP.


Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infrao da ordem econmica e da economia popular; VI - ordem urbanstica. Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor.

Tutela preventiva, inibitria ou de remoo do ilcito e/ou reparatria (material ou moral) dos seguintes interesses metaindividuais: a) meio ambiente; b) consumidor; c) patrimnio histrico-cultural; d) outros direitos metaindividuais; e) ordem econmica; f) ordem urbanstica; Tutela preventiva: Marinoni diz que tutela preventiva aquela que no se preocupa com o dano. Na verdade, a tutela preventiva quer evitar ou no perpetuar a ocorrncia do dano. Faz uma diferenciao entre duas tcnicas dentro da tutela preventiva: - tutela inibitria: Aqui, o ilcito ainda no ocorreu. Pretende-se, pois, evitar que o ilcito ocorra. Ex.: evitar o licenciamento ambiental; evitar a publicao do edital de licitao. - tutela de remoo do ilcito:

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Aqui, o Ilcito j ocorreu. Pretende-se que o ilcito cesse. Ex.: importao de medicamento que faz mal a sade e sua comercializao em territrio nacional: podese propor a ao civil pblica para se conseguir a proibio de sua importao e para a retirada do medicamento da circulao (tutela de remoo do ilcito). A diviso da tutela preventiva ocorre sem prejuzo da concomitante reparao. Pode-se ter na mesma ao coletiva tanto a tutela inibitria quanto a de remoo do ilcito.

Dano Moral Coletivo: Pode haver, ainda, o dano moral coletivo. Ocorreu no seguinte exemplo: a SABESP, que uma SEM, deixou de dar manuteno em uma adutora e fez com que toda uma cidade ficasse sem gua por uma semana. A coletividade como um todo sofreu dano moral coletivo. Existem duas correntes:

1 Corrente: STJ No existe dano moral coletivo. Dano moral ofensa honra
e a dignidade da pessoa humana. Honra e dignidade decorrem da pessoalidade, assim a coletividade no tem personalidade. (STJ - REsp 598.281/MG);

2 Corrente: Doutrina H dano moral coletivo. A coletividade no tem


personalidade, todavia ela possui o chamado consciente coletivo (valores intrnsecos). So valores de uma coletividade que no so patrimoniais, so imateriais, logo, sempre que o patrimnio coletivo for violado h dano moral coletivo. Ex.: falta de gua numa cidade; presidente de multinacional denigre o Estado do Piau fere o orgulho que se sente da sua comunidade. Meio Ambiente: A ACP protege os trs tipos de meio ambiente: - MA natural:
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aquele que tem previso no art. 3., I da Lei 6.938/81. aquele MA que no teve a interferncia do homem. Fauna, flora, gua, ar, terra, mar. O art. 14, 1. da Lei 6.938/81 e art. 3. da Lei 9.605/98 preveem que em matria de meio ambiente natural a responsabilidade civil segue a teoria do risco da atividade. Essa teoria uma hiptese de responsabilidade objetiva agravada. Isso porque na responsabilidade objetiva comum a responsabilidade pode ser afastada com a prova de caso fortuito e fora maior. Em matria ambiental, tal no possvel. Logo, o caso fortuito e a fora maior no excluem a responsabilidade. - MA artificial: o MA urbano. Aquele criado pelo homem (Ex.: ordem urbanstica). Envolve poluio visual, sonora e tudo o mais que decorre da vida em sociedade nas cidades.

- MA cultural: o MA histrico, artstico. Para alguns autores, na verdade, esse MA deveria estar dentro do meio ambiente artificial, pois obra do homem.

Consumidor: A responsabilidade civil em matria do consumidor segue dois grandes regime: - responsabilidade por fato do produto ou servio: arts. 12 e 14 do CDC: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao. 2 O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

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3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi fornecido. 2 O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas. 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Tambm conhecida como acidente de consumo. Ocorre toda vez que a pessoa sofre dano que s foi salvado pelo mal funcionamento do produto, ou seja, o dano extrnseco. Ex: tampa de garrafa de refrigerante que estoura no olho do consumidor; toldo instalado que cai na cabea do consumidor. Toda vez que a responsabilidade for por fato do produto ou do servio a responsabilidade do fornecedor objetiva. As aes de reparao de dano, nesse caso, tm prazo prescricional regulado pelo art. 27 do CDC: Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. - responsabilidade por vcio do produto ou do servio: arts. 18 e 20 do CDC:

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relacionado a defeitos intrnsecos ao produto. Os vcios do produto ou do servio so os relacionados quantidade ou qualidade. Ex: camisa que no primeiro uso rasga a manga. O vcio aqui na qualidade do produto; refrigerante que est sem gs ou ao invs da garrafa de 300ml tem 250ml. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. 1 No sendo o vcio sanado no prazo mximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preo. 2 Podero as partes convencionar a reduo ou ampliao do prazo previsto no pargrafo anterior, no podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adeso, a clusula de prazo dever ser convencionada em separado, por meio de manifestao expressa do consumidor. 3 O consumidor poder fazer uso imediato das alternativas do 1 deste artigo sempre que, em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. 4 Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do 1 deste artigo, e no sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo, sem prejuzo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo. 5 No caso de fornecimento de produtos in natura, ser responsvel perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. 6 So imprprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

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II

os

produtos

deteriorados,

alterados,

adulterados,

avariados,

falsificados,

corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel; II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preo. 1 A reexecuo dos servios poder ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. 2 So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares de prestabilidade. A responsabilidade pelo vcio do produto ou do servio solidria entre os fornecedores. As reclamaes por vcio do produto ou do servio so sujeitas ao prazo decadencial do art. 26 do CDC: Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo 2 Obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II - (Vetado). III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. dos servios.

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3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Quando o produto ou servio for durvel, o prazo decadencial de 90 dias. No caso dos bens ou servios no durveis, o prazo de 30 dias. Se o vcio oculto, o prazo decadencial s tem incio quando do seu conhecimento. O que fez o CDC foi justamente quase que tornar imprescritvel esse prazo, porque sempre comea do conhecimento, que alegado pelo consumidor e difcil de ser provado em sentido contrrio.

Patrimnio Histrico-Cultural: Ficou conhecido como meio ambiente cultural. Consiste em um bem imaterial, sem ter, pois, valor econmico. So as crenas, as histrias, os contos, as representaes simblicas de dada comunidade. Ex: carnaval. O bem no tombado por ser objeto de ACP? A jurisprudncia pacfica no sentido de que pode. Mas exsite aqui a questo referente ao nus da prova. Se o bem j tombado, o autor da ao no precisa provar o valor histrico cultural, pois como o tobamento o Estado j vez essa prova. Mas se o bem no for tombado, o autor tem que provar que o bem tem valor histrico-cultural. O fundamento do patrimnio histrico-cultural muito utilizado para se evitar a mudana de nome de ruas e praas. Outros direitos metaindividuais: O legislador traz no CDC nesse caso uma regra de fechamento, ou seja, afirma que cabe ao civil pblica para proteger qualquer direito metaindividual. Logo, cabe ACP para proteger os direitos da criana e do adolescente, do idoso, a moralidade pblica, o patrimnio pblico, do deficiente etc. Hipteses de no cabimento da ACP:

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Art. 1., pargrafo nico da LACP:


Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.

Os tribunais superiores entendem de forma pacfica que tal dispositivo constitucional, malgrado a doutrina tecer fortes criticas acerca dessas hipteses de no cabimento(neste sentido ver REsp 1.101.808 do STJ).

Legitimidade na ACP: Legitimidade ativa: Art. 5. da LACP e art. 82 do CDC:


Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I - o Ministrio Pblico; II - a Defensoria Pblica; III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V - a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. 1 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. 2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. 4 O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. 5 Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei. 6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) I - o Ministrio Pblico, II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo;

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IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear. 1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.

A legitimao para ajuizamento da ACP autnoma, concorrente e disjuntiva. autnoma porque no depende de participao ou autorizao do titular do direito material. Ex.: o MP no precisa de autorizao do pescador para propor a ACP para despoluir o rio; concorrente porque tem mais de um titular; disjuntiva porque um legitimado no depende de autorizao de outro para promover a ACP. Natureza da Legitimao: No processo coletivo, entretanto, a doutrina diverge sobre a natureza da legitimao. E h trs correntes: 1 Corrente: Diz que a legitimao extraordinria. Quando o MP, a

associao, a defensoria entram com uma ACP, no interessa o tema, sempre entram em nome prprio na defesa de direitos alheios. Trata-se, portanto, da tutela de um direito em nome prprio na defesa de um direito alheio. Quem adota essa posio: Hugo Nigro Mazzili (adotou durante muitos anos). No interessa se se trata de direito difuso, coletivo ou individual homogneo. Qualquer que fosse a atuao, se daria atravs de legitimao extraordinria. 2 Corrente: Eu acho essa posio tecnicamente mais correta, embora no

seja dominante. Para essa corrente, a legitimao para o ajuizamento da ao coletiva

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uma legitimao simplesmente coletiva. uma legitimao de natureza prpria. Ao lado da legitimao ordinria e extraordinria, que so modelos de legitimao forjados exclusivamente para o processo individual, haveria um segundo tipo de legitimao, que seria a legitimao coletiva. Ela no se encaixaria nesses modelos de direito prprio em nome prprio ou de direito alheio em nome prprio. Ela seria uma terceira categoria. Eu acho que a adoo dessa posio resolve muitos problemas prticos. E quem adota essa posio o professor Luiz Manoel Gomes Jnior que, inclusive, o relator da nova Lei de ACP.

3 Corrente:

a que prevalece. Diz o seguinte: se o direito for difuso ou

coletivo, se for naturalmente coletivo, estaremos diante de uma legitimao autnoma ou autnoma para conduo do processo. Basicamente, quem adota essa terceira posio salienta que no d para poder colocar o modelo da tutela do difuso e do coletivo dentro do padro do ordinrio e extraordinrio. Ou seja, o argumento o mesmo da turma que adota a legitimao coletiva. O que significa isso? Eu no consigo encaixar nos modelos do processo individual algo que no individual. Portanto, preciso de uma categoria autnoma, chamada de legitimao autnoma para a conduo do processo. Agora, se se tratar de interesses individuais homogneos, porque a o direito tutelado no do autor e nem da coletividade. Os direitos individuais homogneos so do indivduo. O direito no da coletividade, como o caso dos difusos e coletivos. Por isso, quando se trata de direitos individuais homogneos eu estou diante da legitimao extraordinria. Ou seja, compatibilizam-se os dois modelos anteriores: de legitimao extraordinria e de legitimao coletiva. A diferena que se d o nome, para a legitimao coletiva, de legitimao autnoma para a conduo do processo. Quem adota essa posio a grande maioria da doutrina brasileira, em especial, Nlson Nri Jr. Se eu fosse voc, na hora da prova, adotaria essa. Formao de Litisconsrcio: Parte da anlise do art. 5, 2 e 5, da Lei de Ao Civil Pblica.
2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida

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esta lei. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) REsp 222.582 /MG - STJ)

(Vide

Esses dispositivos estabelecem a possibilidade de, no mbito da ao civil pblica, se formar um litisconsrcio entre os colegitimados. Isso plenamente possvel que todos os que podem propor ao coletiva possam formar um litisconsrcio, um somatrio de foras a bem da tutela coletiva. E hoje isso muito comum na prtica. Vira e mexe voc tem ao coletiva ajuizada ao mesmo tempo pelo Procon e MP. s vezes, MP estadual e federal.

O que interessa classificar esse litisconsrcio. Qualquer litisconsrcio entre dois legitimados coletivos, como encaixado dentro da classificao dos litisconsrcios? litisconsrcio:

Ativo (bvio), Inicial Porque a lei no autoriza a entrada depois que o processo comeou.
A ele vai ser assistente. A assistncia litisconsorcial a forma de permitir que aquele que poderia ter sido litisconsrcio facultativo possa ingressar depois do incio do processo. A assistncia litisconsorcial o litisconsrcio posterior disfarado. No comeo, litisconsrcio, se depois, assistente litisconsorcial. o que pretende dizer o art. 5, 2.

Facultativo bvio. No obrigatria a formao desse litisconsrcio, at


porque legitimao concorrente e disjuntiva.

Unitrio Tem como proteger o meio ambiente para o MP de SP e no


proteger para o MP federal? Tem como proteger o interesse do Procon e no proteger o da Associao de Defesa dos Consumidores? Portanto, a deciso sempre vai ser igual para todos os legitimados. Legitimados em Espcie: Legitimidade do MP: Tem-se entendido que um rgo pode ajuizar ACP na esfera do outro. Na prtica, representa que o MP um rgo nico, no importando, nesse caso, a diviso do MP em Estadual ou Federal. Logo, o MPE pode interpor uma ao na JF. Tal pode ser visto claramente no que concerne ao dano ao meio ambiente, que afeta a todos de uma forma em geral.

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Alguns autores entendem que se o MPF ajuizar uma ACP na Justia Comum Estadual o processo se deslocar para a JF. Mas prevalece o entendimento que o MPF autnomo, logo no est inserido no rol do art. 109 da CF. Se adotada a posio que admite o controle judicial d representao, o MP s pode ajuizar uma ao coletiva nos termos do art. 127 da CF:
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

Exemplo clssico uma ACP onde o MP busca resguardar os interesses dos consumidores contra o aumento da TV a cabo. Nesse caso, no teria o MP legitimidade. Mas se fosse com relao tarifa de gua ou energia eltrica, teria o MP legitimidade. Defensoria Pblica: A insero da defensoria pblica no art. 5. da LACP seu por conta da Lei 11.448/2007. Antes dessa lei, no havia disposio legal expressa, mas a jurisprudncia j admitia o ajuizamento de ACP pela Defensoria Pblica. Essa Lei 11.448/07 apenas consolidou o entendimento jurisprudencial. O prof. entende que essa lei despertou a ira de uma parcela conservadora do MP. Exatamente por isso, o CONAMP ajuizou a ADIN 3943 contra essa lei. Afirma o MP nos termos do art. 134 da CF, a Defensoria s pode atuar em processos cujos sujeitos sejam ao menos individualizveis. Isso porque a Defensoria deve atuar na tutela dos necessitados.
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.)

Ainda, o art. 5., LXXIV diz que o Estado prestar a assistncia jurdica aos que comprovarem a condio de necessitado. Logo, o CONAMP entende que os lesados no comparecem Defensoria para comprovar a sua necessidade e por isso, no teria a Defensoria legitimidade. Ora, se a Defensoria no pode propor aes coletivas, todos os outros legitimados tambm no poderiam. A condio de necessitado por ser presumida em algumas situaes. Ex: ACP para discutir ndice de reajuste das parcelas da moradia popular.

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Ainda, tem-se entendimento que para a Defensoria Pblica se legitime, no necessrio que todo o grupo defendido seja necessitado, bastando uma parcela desse grupo. Ex: uma tutela para beneficiar os pobres, eventualmente pode beneficiar os ricos. Isso porque os efeitos das aes coletivas so erga omnes e ultra partes, no podendo os mesmos serem restringidos.

Por derradeiro, ressalte-se que dentro da ideia do controle judicial da representao, a Defensoria s teria legitimidade para ACP nas hipteses do art. 134 da CF. Unio, Estados DF, Autarquias, Empresas Pblicas, Fundaes e Sociedades de Economia Mista (SEM): Assim, os incisos III e IV do art. 5. da LACP dizem que podem propor a ACP tanto Administrao Direta como a Indireta. Pode causar espanto o fato de que as empresas pblicas e as SEM, mesmo sendo entes que regulados pelo direito privado, podem propor ao civil pblica. Mas no h maiores discusses acerca do tema. O CDC ampliou um pouco o alcance desses incisos III e IV do art. 5. da LACP.
Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo;

Portanto, entes despersonalizados da administrao direta ou indireta podem propor ACP, desde que tenha direitos ou prerrogativas prprias a assegurar. Esse dispositivo foi criado para beneficiar o PROCON. Na maioria das cidades do Pas, o PROCON uma pasta dos Municpios. Assim, a lei d legitimidade ao prprio PROCON, que interpe a ao em nome prprio e no em nome do municpio. Pelas mesmas razes a secretaria municipal do meio ambiente pode propor uma ACP em nome prprio e no em nome do municpio. Associaes:

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uma expresso genrica, incluindo-se os sindicatos, partidos polticos, entidades de classe. Mas h duas condies para que as associaes possam propor uma ACP: - constituio nua: o legislador quer que a representao seja exercida por uma entidade sria, sem que seja constituda apenas para o fim de interpor uma ACP.
Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: V - a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

O 4. do art. 5. estabelece uma hiptese de dispensa da constituio nua.


4 O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.

O leading case do caso dessa dispensa foi o caso de uma associao chamada de ADESF (Associao de Defesa dos Fumantes). Um ms depois de criada interps uma ao contra a Souza Cruz para que pagasse uma indenizao s famlias das vtimas dos fumantes. O STJ entendeu pela dispensa por conta da dimenso dos danos causados. Mas essa ao foi julgada improcedente e hoje encontra-se em grau de recurso. - pertinncia temtica:
Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: V - a associao que, concomitantemente: b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

A pertinncia temtica existe porque no precisa ser a finalidade principal do ente legitimado. O art. 2.-A e pargrafo nico da Lei 9.494/97
Art. 2-A A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. Pargrafo nico. Nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos.

O legislador quis dificultar o manejo das ACPs pelas associaes. Por isso, o STJ, no RE 805.277/RS, entendeu que esse dispositivo inconstitucional. Ora, se se associa a

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algum, j autoriza a associao para fazer a representao, ao menos dentro de suas finalidades.

Ordem dos advogados do Brasil: A legitimidade est no inciso XIV do art. 54 da Lei 8.906/94:
Art. 54. Compete ao Conselho Federal: XIV - ajuizar ao direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e demais aes cuja legitimao lhe seja outorgada por lei;

Consideraes finais sobre legitimidade ativa: A legitimidade ativa na ACP concorrente e disjuntiva. concorrente porque tem mais de um autorizado a interpor a ACP. disjuntiva porque no h ordem ou autorizao de um ente para o outro. Significa que quando se enumera todos os legitimados, no h ordem de preferncia entre eles, bem como h a necessidade de qualquer espcie de autorizao de um para que o outro rgo interponha a ao. Exemplo de legitimidade concorrente e no disjuntiva: inventrio. O art. 990 do CPC traz os casos de ordem de quem o juiz nomeia como inventariante. Natureza da legitimao ativa: na doutrina h duas posies acerca da natureza da legitimao ativa: - posio de Hugo Nigro Mazzili: a legitimidade para o ajuizamento extraordinria, com previso no art. 6. do CPC. Logo, em carter excepcional admite-se a substituio processual.
Art. 6 Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

Para Mazzili, a legitimao extraordinria porque os entes agem em nome prprio em defesa de direitos que so da coletividade. a posio minoritria, mas j foi a dominante. - posio de Nelson Nery:

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no caso de direitos difusos e coletivos, ou seja, se os direitos forem naturalmente coletivos, a legitimidade dos entes autnoma para conduo do processo. Ora, a prpria finalidade institucional do MP no sentido de que possa resguardar os direitos metaindividuais. Logo, age em nome prprio para defender uma prerrogativa institucional sua. Nery chama de legitimidade autnoma para a conduo do processo. uma conjugao da legitimidade ordinria com a legitimidade extraordinria. A doutrina e a jurisprudncia prevalecem nessa posio. Quando se tratarem de direitos individuais homogneos, o direito de cada um dos indivduos. Nesse caso, Nery afirma que o autor da ao coletiva age em nome prprio em defesa de direito alheio.
Art. 5., 2. e 5. da LACP: 2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 5 Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei.

Trata da possibilidade de formao de um litisconsrcio ativo entre os legitimados. Esse litisconsrcio ativo, inicial, facultativo e unitrio. Legitimidade passiva na ACP: No h previso na LAP no que concerne ao polo passivo. H, pois, duas posies na doutrina acerca do tema:

1 Corrente: minoritria determine que como no h previso legal na LACP,


o CDC quem se aplicaria ao caso. Como tambm no trata do tema as leis que circundam o processo coletivo que regulariam o tema. Assim, o art. 6. da LAP diz que h um litisconsrcio necessrio passivo entre pessoa jurdica, administradores e funcionrios envolvidos e beneficirios diretos do ato. a posio de Hugo Mazzili e do Prof.
Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omisso, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo.

2 Corrente: a posio majoritria diz que o litisconsrcio passivo facultativo.


A jurisprudncia aplica o art. 46 do CPC. Quem decide o polo passivo o prprio

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autor

da

ao

coletiva,

conforme

lhe

convier.

posio

do

STJ

(vide REsp 789.027/PR). Em ambas as correntes, o litisconsrcio simples e no unitrio.

Para os que admitem a ao coletiva passiva, que aquela em que a coletividade r, o ru que representar a coletividade sero as associaes de entidade de classe ou os sindicatos. Isso porque representam suficientemente a categoria. PAROU AQUI Interveno de Terceiros na ACP: Prima facie, apenas um tipo de interveno de terceiros no se aplica a ACP, que a denunciao da lide. Quando se tem a ao regressiva, na ao primitiva inserida uma nova relao jurdica. Por bvio, isso vai de encontro celeridade processual. O CDC, por conta disso, estabeleceu nos arts. 88 e 101, II, que em matria de responsabilidade civil em matria de defesa do consumidor, no cabe a denunciao da lide. Mas cabe, no lugar dela, o chamamento ao processo. o exemplo tpico do seguro. O CDC substitui o cabimento da denunciao da lide pelo chamamento ao processo, fazendo com que o segurador s possa ser integrado lide como co-responsvel, obstando que se inaugure na ACP uma nova relao jurdica com fundamentos paralelos. Tal disposio se aplica a todas as ACPs (no s ao CDC), em virtude do micro-sistema processual. Art. 88. Na hiptese do art. 13, pargrafo nico deste cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide. Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste ttulo, sero observadas as seguintes normas: I - a ao pode ser proposta no domiclio do autor; II - o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder chamar ao processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto de

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Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o pedido condenar o ru nos termos do art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver sido declarado falido, o sndico ser intimado a informar a existncia de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsrcio obrigatrio com este. Ainda, no processo coletivo quase que impossvel a existncia do instituto da oposio, embora tal no possa ser negado. Nas ACPs ocorre muito frequentemente o instituto da assistncia litisconsorcial. Ocorre nos casos do art. 5., 2. e 5. da LACP. Se depois do ajuizamento da ao, outro legitimado quiser fazer parte do processo, como litisconsrcio inicial, o ente ingressa como assistente litisconsorcial e no como parte. Trata-se aqui da hiptese dos co-legitimados que ingressam no processo aps o seu ajuizamento. Ainda, ocorre assistncia litisconsorcial nos casos do art. 94 do CDC: Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor. A doutrina nesse caso entende que so aplicados aos direitos individuais homogneos e coletivos. Hugo Mazzili aponta uma terceira hiptese de assistncia litisconsorcial, mas a uma posio extremamente minoritria. Afirma que o cidado pode ingressar na ACP como assistente se puder tutelar o mesmo objeto pela via da ao popular. MP (art. 5., 1. da LACP): 1 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. De acordo com o art. 84 do CPC, se o MP no atuar como custos legis, o processo ser nulo. Inqurito Civil:

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Generalidades: A previso legal do inqurito civil a do art. 129, III da CF; art. 8, 1. e art. 9. da LACP; Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; 1 O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou

requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis. Art. 9 Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se convencer da inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil, promover o arquivamento dos autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o fundamentadamente. Ainda, em cada Estado os MPEs e o MPF possuem legislao prpria disciplinando o inqurito civil. O CNMP editou a resoluo n. 23, de 17 de setembro de 2007, que d uniformidade nacional para o inqurito civil. Conceito de inqurito civil: o procedimento investigatrio tendente a colher elementos para a formao do convencimento para a propositura da ACP. Espcies de inquritos civis: a) inqurito civil stricto sensu: O MP instaura o inqurito civil quando depende de provas mais complexas. Exs: determinao de diligencias, percias etc. Compara-se com o inqurito policial. b) peas de informao: Normalmente, cabe em casos de provas menos complexas. Para a formao da convico do MP basta a requisio de documentos. Compara-se com os termos circunstanciados.

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Essa diferena entre os tipos dos inquritos civis apenas doutrinria, no havendo qualquer distino na prtica. Caractersticas do Inqurito Civil: - procedimento administrativo: - facultativo: significa que se o MP j dispe de elementos, pode interpor a ACP, prescindindo do inqurito civil. - pblico: qualquer pessoa pode consultar os autos do inqurito civil. - privativo do MP: portanto, no pode a Defensoria Pblica instaurar um inqurito civil. Na nova LACP existe essa discusso acerca da possibilidade de a Defensoria interpor ou no um inqurito civil. Fases do inqurito civil: a) instaurao do inqurito civil: Sempre iniciado por portaria, baixada pelo prprio membro do MP. O Promotor elenca na portaria o fato a ser investigado, com as suas caractersticas. Na prpria portaria, o MP j determina as primeiras providencias instrutrias. Em alguns Estados, h previso para a instaurao de um procedimento preparatrio de inqurito civil. Seria um expediente para formar o pre-convencimento do MP. A presidncia do inqurito civil no obsta a propositura. A jurisprudncia pacfica nesse sentido. Se o promotor investiga os fatos no inqurito civil, nada impede que ele mesmo proponha a ACP. Assim, a mesma pessoa que investiga a mesma que prope ao. Os crticos dizem que tal fere a imparcialidade do membro do MP. Impedimento e suspeio do promotor: A regra aqui a do art. 138 do CPC: Art. 138. Aplicam-se tambm os motivos de impedimento e de suspeio: I - ao rgo do Ministrio Pblico, quando no for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos ns. I a IV do art. 135; II - ao serventurio de justia; III - ao perito; (Redao dada pela Lei n 8.455, de 1992) IV - ao intrprete. 1o A parte interessada dever argir o impedimento ou a suspeio, em petio

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fundamentada e devidamente instruda, na primeira oportunidade em que Ihe couber falar nos autos; o juiz mandar processar o incidente em separado e sem suspenso da causa, ouvindo o argido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova quando necessria e julgando o pedido. 2o Nos tribunais caber ao relator processar e julgar o incidente. Instaurao abusiva: Para se coibir a instaurao abusiva de um inqurito civil, cabe Mandado de Segurana. A autoridade coatora ser o prprio promotor de justia que instaurou o inqurito civil. Mas quem julga esse MS? Se no houver foro por prerrogativa de funo na Constituio Estadual ou na CF, o rgo judicirio de primeira instncia. Assim, no caso do MPF no h foro por prerrogativa na CF. Logo, quando a autoridade impetrada um Procurador da Repblica, a competncia da JF. Vide conflito de competncia 14.396/DF. segunda instncia cabe julgar o MS se houver foro por prerrogativa na CE. Vide Resp 333.857/SP. Efeitos do inqurito civil: Art. 26, 2., III do CDC: 2 Obstam a decadncia: III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. Para qualquer ao coletiva, instaurado o inqurito civil no correm os prazos de decadncia ou de prescrio. O curso desses prazos s volta a correr quando do encerramento do inqurito civil. Art. 339 do CP: Denunciao caluniosa Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redao dada pela Lei n 10.028, de 2000) Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa. 1 - A pena aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

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2 - A pena diminuda de metade, se a imputao de prtica de contraveno. b) instruo do inqurito civil: Para investigar, por bvio, o promotor tem poderes instrutrios, os quais, em sntese, so trs, que esto previstos no art. 26 da lei 8.625/93: - vistorias e inspees: Permite que o promotor tenha acesso a reparties pblicas livremente para que possa realizar as suas investigaes. O promotor s precisa de mandado nas hipteses em que a polcia tambm precisar. Ex: busca familiar. - intimao para depoimento, sob pena de conduo coercitiva. Se a testemunha mentir no inqurito civil, tal acarreta o cometimento do crime de falso testemunho? Existem duas posies na doutrina acerca do tema: A primeira corrente entende que sim. Isso porque o art. 342 d CP fala em processo administrativo. A segunda corrente entende que o legislador, ao alterar o artigo que trata da denunciao caluniosa, colocou expressamente o inqurito civil, no tendo feito tal com relao ao crime de falso testemunho. Outro argumento diz respeito tipicidade, j que no se pode ampliar os tipos penais. - requisitar de qualquer entidade pblica (administrao direta e indireta) ou privada, fsica ou jurdica, qualquer documento, salvo aqueles que gozam de proteo constitucional. So protegidos constitucionalmente com a pecha de sigilo os seguintes documentos: registros telefnicos, registros de correspondncia (incluise o email) e relativos inviolabilidade domiciliar. A grande discusso que se trata acerca desse tema diz respeito ao sigilo bancrio. Pode o MP requerer da instituio bancria o extrato das contas do ru do inqurito policial? O sigilo bancrio tem previso nos arts. 3. e 4. da LC 105/01. Exatamente porque o sigilo bancrio no est previsto na CF, h na doutrina duas posies acerca desse tema: A primeira corrente que o MP pode ter acesso direto aos sigilos bancrios dos rus a posio de Nery e Mazzili. Entendem, pois, que no h sigilo bancrio para o MP. Como o sigilo no constitucional, prevalece a LOMP sobre a Lei Complementar 105/01.
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A segunda corrente entende que h sigilo bancrio para o MP porque decorre do direito intimidade e vida privada, os quais tm previso constitucional. Assim, para ter acesso aos extratos bancrios precisaria de autorizao judicial.

O STF possui julgado nos dois sentidos. Os promotores costumam requerer autorizao judicial, tendo em vista que posteriormente pode ser alegado que a prova ilcita. O art. 10 da LACP estabelece uma sano para quem no obedece requisio feita pelo MP: Art. 10. Constitui crime, punido com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigaes do Tesouro Nacional - OTN, a recusa, o retardamento ou a omisso de dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil, quando requisitados pelo Ministrio Pblico. Contraditrio: Prevalece na doutrina e na jurisprudncia que o inqurito civil um procedimento inquisitivo, tanto quanto o inqurito policial. Logo, no h contraditrio no mbito do inqurito civil. Mas essa posio no resiste a uma critica mais aguada. Ada Grinover sustenta que a partir do momento em que o objeto da investigao do inqurito civil se torna determinado, deixa de ser um mero investigado e passa a ser um acusado. Se vira um acusado, v ser aplicado o inciso LV do art. 5. da CF. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Publicidade: Deve-se fazer um paralelo com o inqurito policial. Assim, regra geral, o inqurito civil pblico, logo o MP deve dar vista dos autos ao investigado. Excepcionalmente, o inqurito civil pode correr sob segredo de justia. falta de previso legal especfica, utiliza-se, por analogia, o art. 20 do CPP: Art. 20. A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Pargrafo nico. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial no poder mencionar quaisquer anotaes referentes a instaurao de inqurito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenao

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anterior. (Includo pela Lei n 6.900, de 14.4.1981) c) concluso do inqurito civil: Findo o inqurito civil, o promotor tem duas opes: - pode ajuizar a ACP ou ao coletiva: - pode promover o arquivamento. De acordo com a LACP, o arquivamento s pode ser promovido se houver argumentos idneos para tanto. Apresentado o arquivamento fundamentado, o promotor tem o prazo de trs dias para encaminhar os autos do inqurito civil ao seu rgo superior, no caso a Cmara de Coordenao e Reviso sendo o MPF e Conselho Superior sendo o MPE. O rgo superior marca uma sesso de julgamento. interessante estabelecer que at a realizao da sesso, podem os interessados se manifestarem. Na sesso, os representantes dos rgos superiores podem dar trs solues para o inqurito civil: - homologao do arquivamento. Quando o rgo superior homologa o arquivamento, voltam a correr os prazos de decadncia e prescrio que haviam sido obstados pelo inqurito civil. - converter o inqurito civil em diligncias. - rejeio do arquivamento. Essa hiptese automaticamente implica na nomeao de outro representante do MP para propositura da ACP ou ao coletiva. O arquivamento do inqurito civil no impede o prprio rgo que o arquivou, no caso de nova prova, ou que qualquer outro legitimado, ajuze a ao competente. Compromisso/Termo de ajustamento de conduta (TAC): A previso legal do TAC a do art. 5., 6. da LACP e art. 14 da resoluo 23/2007 do CNMP. Natureza Jurdica: Na doutrina prevalece o entendimento de que o TAC tem natureza jurdica de transao que recai preponderantemente nas obrigaes de fazer e no fazer. A ideia do TAC a de fazer um acordo. A pessoa que comete a infrao assume a responsabilidade e se compromete a realizar os danos causados. Mas h quem entenda que o TAC reconhecimento jurdico do pedido e no transao. Isso porque a transao pressupes concesses mtuas e recprocas. Ora, aqui no h

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concesses, mas sim um ajustamento da conduta pretenso do interesse pblico. A pessoa que aceita o TAC aceita as condies impostas pelo rgo do MP. O promotor no pode fazer concesses quanto ao contedo, mas apenas quanto ao prazo de cumprimento das obrigaes. Por conta dessa possibilidade de negociao do prazo, os autores entendem que transao, mas tal no capaz de mudar a natureza jurdica do instituto. Legitimidade: Podem celebrar um TAC o MP e rgos pblicos legitimados, a saber: defensoria pblica, administrao direta, autarquias e fundaes pblicas. No podem celebrar TAC as associaes, as empresas pblicas e as SEM. Esses dois ltimos so regidos pelo direito privado, logo no podem celebrar um TAC. Mas isso ocorre mesmo em caso de ato da empresa pblica ou SEM em atos de gesto pblica. No, nesses casos as EP e SEM podem celebrar um TAC. Fiscalizao e responsabilidade: Quem faz a fiscalizao o prprio rgo que celebrou o TAC. A partir do momento que se diz que quem celebra fiscaliza, haver improbidade administrativa daquele que celebrar um TAC fora das especificaes, sem prejuzo de outra ao coletiva para reparar o dano. Eficcia: A eficcia do TAC, nos termos da prpria legislao, de ttulo executivo extrajudicial. Assim, caso no cumprido, d ensejo direito a uma execuo por ttulo executivo extrajudicial. No h no TAC a necessidade de assinatura de testemunhas quando da celebrao do TAC. Imposio de multa: Tem-se entendido que requisito essencial do TAC nas obrigaes de fazer a fixao de multa de carter cominatrio. Para poder haver o TAC, o prprio central do tema estabelece que o rgo pblico dever estabelecer as cominaes, que no caso a multa, que tem carter da astreinte. O objetivo da multa no TAC compelir o devedor a prestar a obrigao. Se o celebrante no cumpre a obrigao, paga a multa, independente de ter que cumprir a obrigao principal.

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Celebrao na pendncia do inqurito civil: Se o TAC celebrado na pendncia do inqurito civil, este dever ser arquivado. indispensvel, pois, a homologao do TAC pelo rgo superior do MP. Para fugir dessa homologao pelo rgo superior do MP, o promotor interpe a ACP e faz a transao em juzo. Se o juiz homologar, no h a necessidade de homologao pelo Conselho Superior, j que este no controla as decises judiciais. Compromisso preliminar: Consiste na celebrao de um TAC parcial, isto , ou para resolver apenas um dos fatos investigados, ou para aceitao de acordo de apenas parcela dos responsveis, prosseguindo-se no inqurito civil ou na ACP para os demais fatos e pessoas. Hiptese de no cabimento do TAC: Nos casos de improbidade administrativa. Isso porque em matria de improbidade, alem da reparao do dano, h as sanes do art. 12 da LIA: Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de

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contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Procedimento da Ao Civil Pblica: Petio inicial: O art. 8. da LACP estabelece que o autor da ACP pode juntar inicial os documentos que obteve por meio de um requerimento prvio. Art. 8 Para instruir a inicial, o interessado poder requerer s autoridades competentes as certides e informaes que julgar necessrias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. 1 O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis. 2 Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poder ser negada certido ou informao, hiptese em que a ao poder ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisit-los. Anlise do pedido liminar: Art. 12 da LACP: Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. 1 A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicao do ato. 2 A multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. A liminar do art. 12 tanto pode ter natureza cautelar quanto antecipatria. Quando se fala em liminar, est-se falando do gnero, que possui duas espcies:

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- natureza cautelar: garantir eficcia da deciso final. Ex: bloqueio de bens e valores do devedor para garantir eventual pagamento da indenizao. - natureza antecipatria de tutela: satisfaz antecipadamente a pretenso. Ex: impedimento da atividade nociva. A ao interposta, por exemplo, para garantir que uma empresa pare de poluir um rio. Na ACP tem-se uma das poucas hipteses em que a concesso de medida cautelar independe de ao cautelar autnoma. Aqui h o total sincretismo processual, onde, por meio do processo principal, se pode requerer uma medida cautelar. Art. 84, 4. do CDC: 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. Trata da possibilidade da fixao de astreinte para dar efetividade liminar. Tal possvel nas obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa. O 2. do art. 12 da LACP tambm trata do tema: 2 A multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. Muitos doutrinadores criticam com veemncia esse artigo. Isso porque apesar de a multa ser devida desde o dia do inadimplemento, s poder ser executada aps o trnsito em julgado da deciso. Esse artigo 12, 2. um absurdo mormente nos casos em que o ru o poder pblico. Ora, o administrador atual no ir cumprir a deciso, mormente porque a execuo da multa s ser feita aps o trmino do seu mandato. Por esse motivo, alguns juzes fixam a multa na pessoa do administrador. Possibilidade de designao de audincia de justificao: O art. 12 da LACP prev a possibilidade da audincia de justificao prvia. Trata-se de audincia cuja nica finalidade a de colher elementos para concesso ou no da medida liminar. No havendo risco de ineficcia da medida liminar, o ru deve ser intimado para o ato.

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A prova colhida na audincia de justificao prvia dever ser repetida na audincia de instruo. Isso prova que o escopo da audincia de justificao justamente verificar os requisitos que autorizam a concesso da medida liminar. Cabimento de liminar contra a Fazenda Pblica: Existem duas restries ao cabimento das medidas liminares contra a Fazenda Pblica nas ACPs: - art. 1. da Lei 9.494/97, cujas hipteses so as seguintes: Para a concesso de aumentos e vantagens funcionais de servidores pblicos; Compensao em matria tributria;

Esse artigo foi declarado constitucional pelo STF, na ADC n. 04. - art. 2.-B da Lei 9.494/07: no cabe medida liminar para conceder aumento, extenso de vantagem ou incluso em folha de pagamento contra o poder pblico. O STF, entretanto, tem afirmado que o juiz no caso concreto pode afastar a incidncia desse dispositivo legal, por questes de proporcionalidade. Existe uma condicionante alm das duas hipteses de no cabimento das liminares. Existe, por bvio, quando a liminar cabvel. Essa condio est prevista no art. 2. da Lei 8.437/92: Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. O representante judicial quem deve ser intimado para se manifestar acerca da possobilidade de concesso ou no da liminar. Difere da citao, que tem que ser feita ao representante legal que, no caso do municpio, o prefeito. Meios de impugnao da medida liminar: Agravo de instrumento e PSL. A previso do PSL a do art. 12, 1. da LACP e art. 4., da Lei 8.437/92: 1 A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a
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execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicao do ato. Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do

respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. Procedimento ordinrio: A ACP segue o mesmo rito do CPC. Sentena na ACP: Poder ter qualquer natureza, ou seja, declaratria, executiva, mandamental, condenatria e constitutiva. O princpio da atipicidade da tutela coletiva tem previso no art. 83 do CDC: Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Outra observao quanto sentena diz respeito sucumbncia. A previso a dos arts. 17 e 18 da LACP: Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos. Art. 18. Nas aes de que trata esta Lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. Se o plo ativo sair vencedor, os rus sero condenados nos termos do art. 20 e do CPC, ou seja, tero que pagar custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, salvo se o autor for o MP.

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De acordo com o STJ (Resp 493.823/DF), se o MP for o autor da ao, no h que se pagar custas e despesas, porque isento. No h condenao em honorrios porque o MP no recebe honorrios. Se a ao julgada improcedente, ou seja, se o plo passivo no sucumbe, se o autor for o MP, a Defensoria ou uma associao, haver iseno quanto aos honorrios, salvo se comprovada litigncia de m-f. Se o autor for os demais legitimados (administrao direta e indireta), aplica-se o art. 20, do CPC, sendo, pois, devidos os honorrios advocatcios. Na nova LACP, ter a previso de que o autor isento do pagamento de honorrios, custas e despesas, independente de quem seja. Recurso e reexame necessrio: O art. 14 da LACP trata do tema, cabendo apelao da sentena. Ainda, afirma o artigo que a apelao ter efeito suspensivo quando o juiz entenda que a parte poder sofrer dano irreparvel. Art. 14. O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel parte. O prazo da apelao de 15 dias, aplicando-se os arts. 188 e 191 do CPC. No se aplica o prazo do art. 198, II do ECA. Diz esse dispositivo do ECA que o prazo para recurso de dez dias. O STJ entende que esse prazo do ECA no deve ser aplicado nas aes coletivas. O 1. do art. 4. da Lei 7.853/99 (Estatuto do Deficiente) trata do reexame necessrio: 1 A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao fica sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal. No Estatudo do Deficiente o reexame necessrio em favor dos interesses do deficiente. O reexame necessrio aqui invertido. Se o Estado, por exemplo, sucumbir, no h reexame necessrio. Mas se o deficiente sucumbir, haver obrigatoriamente o reexame necessrio. ltimas questes processuais da ACP: - dever de informao: arts. 6. e 7. da LACP: Art. 6 Qualquer pessoa poder e o servidor pblico dever provocar a iniciativa do

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Ministrio Pblico, ministrando-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto da ao civil e indicando-lhe os elementos de convico. Art. 7 Se, no exerccio de suas funes, os juzes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ao civil, remetero peas ao Ministrio Pblico para as providncias cabveis. Qualquer pessoa pode e a autoridade judiciria deve informar ao MP sobre eventuais fatos que possibilitem o ajuizamento da ACP, sob pena de prevaricao. - diferena entre ACP e ADIN: A ACP tem efeito erga omnes. Assim, por via da ACP pode-se declarar uma lei inconstitucional. Nesse caso, a ACP no estaria suplantando uma ADIN, com usurpao da competncia do STF? O STF entende que no h incompatibilidade na coexistncia de ACP e ADIN, no havendo qualquer usurpao de competncia. A causa de pedir de uma ADIN justamente a inconstitucionalidade de uma lei. O pedido tambm a declarao de inconstitucionalidade. J a ACP no se presta para o exerccio do controle concentrado de constitucionalidade. Logo, a causa de pedir ser a inconstitucionalidade da lei, mas de forma incidental. O pedido, por sua vez, tambm a inconsitituciinalidade, mas que seja declarada naquele caso concreto. Ex: lei do DF concedendo aos condomnios a possibilidade de utilizar as praas pblicas, ou seja, d aos particulares um patrimnio pblico. O PGR pode propor uma ADIN para que STF declare essa lei inconstitucional. Mas um promotor pode entrar com uma ACP pedindo a derrubada dos muros construdos nas praas pelos condomnios, sob fundamento da lei ser inconstitucional. Ex: lei estadual dizendo que no se podem ser dados medicamentos para quem tem AIDS. Nesser caso, uma ACP e uma ADIN tero os mesmos efeitos prticos, embora os pedidos e a causa de pedir so diferentes. Possibilidade de ajuizamento de ACP em favor de uma nica pessoa: O grande equvoco que existe aqui chamar de ACP essa ao. A confuso surge por ser chamar de ACP uma demanda que, na realidade, tutela uma pretenso individual. Tanto o ECA quanto o Estatuto do Idoso tm disposies especficas que autorizam o MP a ajuizar essas aes individuais. Mas fora das hipteses do idoso e do adolescente pode o MP interpor a ao?

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H duas posies acerca do tema: - a primeira corrente entende que ao deve ser interposta por meio da Defensoria Pblica. Vide RESPs 684.584/RS e 620.622/RS. - j o Pleno do STJ, no RE 819.010/SP, entende que o MP pode interpor a ao em favor de uma nica pessoa. a corrente que prevalece. AO POPULAR Generalidades: Previso Legal: A CF, no inciso LXXIII do art. 5. da CF, traz a previso da ao popular: LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; A lei 4.717/65 o dispositivo legal que trata da Ao Popular. A ao popular a mais antiga de todas as aes coletivas e, mesmo assim, s existem duas smulas acerca do tema no STF: 101 e 365. Smula 101O mandado de segurana no substitui a ao popular. Smula 365 Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular. H doutrinadores que sustentam que pessoa jurdica, em matria ambiental, possa interpor uma ao popular. Natureza da Ao Popular: Existem trs posies acerca da natureza jurdica da Ao Popular: - os constitucionalistas entendem que a Ao Popular um writ constitucional. Est ao lado do MS, habeas corpus, habeas data e mandado de injuno. - os processualistas entendem que a ao popular um procedimento especial de legislao extravagante, tanto quanto a ao civil pblica, ao de alimentos, dentre outras. - j os administrativistas entendem que a ao popular um mecanismo constitucional de controle popular da legalidade/lesividade dos atos do poder pblico em geral. a definio de Hely Lopes Meirelles e a posio que a doutrina e a jurisprudncia mais aceitam.

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Hely Lopes Meirelles ainda afirmava que a ao popular uma ao de carter cvicoadministrativo. um instituto de direito administrativo, mas que fica vinculado cidadania. Graas ao popular que o cidado exerce o direito subjetivo a ter um governo honesto. Objeto da Ao Popular: Art. 5., LXXIII da CF e art. 1., 1. e 2. da LAP. Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio ou da receita nua de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos. 1 Consideram-se patrimnio pblico para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. 1 com redao dada pelo art. 33 da Lei n 6.513, de 20 de dezembro de 1977. 2 Em se tratando de instituies ou fundaes, para cuja criao ou custeio o tesouro pblico concorra com menos de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio ou da receita nua, bem como de pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas, as conseqncias patrimoniais da invalidez dos atos lesivos tero por limite a repercusso deles sobre a contribuio dos cofres pblicos. 3 A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. 4 Para instruir a inicial, o cidado poder requerer s entidades a que se refere este artigo, as certides e informaes que julgar necessrias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas. Vide pea processual civil. 5 As certides e informaes, a que se refere o pargrafo anterior, devero ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e s podero ser utilizadas para a instruo de ao popular.

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6 Somente nos casos em que o interesse pblico, devidamente justificado, impuser sigilo, poder ser negada certido ou informao. 7 Ocorrendo a hiptese do pargrafo anterior, a ao poder ser proposta desacompanhada das certides ou informaes negadas, cabendo ao juiz, aps apreciar os motivos do indeferimento e salvo em se tratando de razo de segurana nacional, requisitar umas e outras; feita a requisio, o processo correr em segredo de justia, que cessar com o trnsito em julgado de sentena condenatria. A ao popular se presta para a tutela preventiva inibitria ou de remoo do ilcito e/ou para a tutela reparatria dos seguintes direitos difusos: a) patrimnio pblico: b) moralidade administrativa: c) meio ambiente: d) patrimnio histrico cultural: Quando na aula se falava no objeto da ao civil pblica, tratvamos dos direitos metaindividuais. Enquanto a ACP se presta para a tutela de qualquer interesse metaindividual, a ao popular s se presta a defender direitos difusos. Patrimnio pblico: O conceito de patrimnio pblico, para fins de ao popular, extremamente amplo e que abarca no s o patrimnio da Administrao Direta ou Indireta, como tambm o de qualquer entidade de que o Estado participe (Sociedade de Economia Mista) ou subvencione (entidades particulares que recebem dinheiro pblico para funcionar). Art. 1. da LAP: Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio ou da receita nua de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos.

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Mesmo no caso das entidades que recebem dinheiro pblico mas que tem capital provado, cabe ao popular? O 2. do art. 1. da LAP trata tema: 2 Em se tratando de instituies ou fundaes, para cuja criao ou custeio o tesouro pblico concorra com menos de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio ou da receita nua, bem como de pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas, as conseqncias patrimoniais da invalidez dos atos lesivos tero por limite a repercusso deles sobre a contribuio dos cofres pblicos. Assim, s cabe ao popular para tratar da parcela que se refira contribuio dos cofres pblicas, no se prestando o instituo para o desperdcio do dinheiro particular. Particular pode ser ru na ao popular? Sim, desde que receba subveno pblica como informado acima. Moralidade administrativa: aquilo que chamamos de um conceito jurdico indeterminado. o conceito que depende o intrprete para complementar o seu significado. A boa doutrina entende que moralidade administrativa o padro tico e de boa-f no trato com a coisa pblica. Comportamentos que violam a moralidade administrativa segunda a jurisprudncia: a) nepotismo: a smula vinculante n. 13 do STJ j tratou acerca do tema: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. b) propaganda institucional: O 1. do art. 37 da CF trata do tema: 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no

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podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. Se eventualmente o servidor fizer propaganda institucional vedada cabe ao popular por ofensa moralidade administrativa. Meio ambiente: O cidado pode tutelar o meio ambiente pela via da ao popular. Toda a matria j foi vista quando tratou-se da ao pblica, aplicando-se ao popular, inclusive, a teoria do risco integral. No cabe ao popular na tutela do meio ambiente se o dano no tiver sido provocado pelo poder pblico. Assim, se uma empresa polui um rio no cabe ao popular, porque ela s se presta para atacar atos do poder pblico. Apesar de criticas da doutrina, a jurisprudncia corrobora com esse entendimento. Patrimnio histrico cultural: Aplicam-se as disposies estudadas quando da anlise da ACP. O rol de tutela da ao popular visto acima taxativo, numerus clausus,

diferentemente da ao civil pblica. Tal a posio do STJ, manifestada no RESP 818.725/SP Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/05/2008. Essa ao tentava tutelar direitos dos consumidores e foi extinta sem julgamento de mrito justamente pela inadequao da via da ao popular. Cabimento da Ao Popular: Cabe contra atos ilegais e lesivos. a) ato: - atos administrativos: A regra geral a de que a ao popular caiba contra atos administrativos, que so toda manifestao de vontade tendente a adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir ou declarar direitos em favor da Administrao Pblica. Exemplos de atos administrativos que podem ser atacados por via de ao popular: contratos, portarias, decretos etc. No se deve deixar de mencionar que tanto os atos administrativos comissivos quanto os omissivos podem ser atacados pela via da ao popular.

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Mas h uma hiptese de ato que se entende administrativo que no cabe ao popular. Assim, no cabe ao popular contra atos de natureza poltica. Ex: ato que declara guerra, paz, nomeao de ministro etc. - atos legislativos: No cabe ao popular, regra geral, contra atos legislativos. At porque o ato legislativo um comando abstrato, que atinge a todos indiscriminadamente. Mas h uma exceo. Entende-se que cabe ao popular se se tratar de Lei de efeitos concretos. A Lei de efeito concreto nada mais seno um ato administrativo com roupagem de lei. um ato administrativo no contedo e uma lei na forma. Por isso, quando se est diante de uma lei de efeito concreto, tem-se que ela est plenamente em operao. Gera efeitos a qualquer pessoa independentemente de um ato administrativo complementar. Ex: Lei que cria um Municpio; lei que desapropria rea de proteo ambiental. Nesses dois casos, admite-se a interposio de uma ao popular. - atos jurisdicionais: No cabe, regra geral, ao popular contra atos jurisdicionais. Isso porque decises judiciais so controlveis pelas vias do recurso e no se pode admitir que a ao popular seja um sucedneo recursal. Mas h uma hiptese que cabe ao popular contra ato jurisdicional. O STJ entende que cabe ao popular contra sentena homologatria de acordo judicial (RESP 906.400/SP, Rel. Min. Castro Meira). A prefeitura de uma cidade estava desapropriando uma rea e na metade do processo fez uma proposta ao expropriando de um valor excessivamente alto, lesivo, pois, ao patrimnio pblico. Mas o juiz homologou o acordo, tendo havido o transito em julgado. O STJ entendeu que nesse caso, mesmo em se tratando de sentena judicial, cabe ao popular. - atos particulares: No cabe, regra geral. Isso porque a ao popular se presta para a defesa do patrimnio pblico e dos atos praticados pelo Estado. Mas h uma exceo. Cabe ao popular contra ato praticado com dinheiro pblico por pessoa subvencionada. b) ilegal:

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Quando se fala em ilegal, est abrangido o ato nulo, anulvel, inexistente, no importando a extenso da anulabilidade. Atos ilegais so aqueles que violam os elementos do ato administrativo, que so a competncia (capacidade), forma, objeto lcito, motivo e finalidade. Toda vez que se tiver uma ofensa a qualquer desses atos, poder ser atacado pela via da ao popular. A LAP, no art. 2. trata do tema: Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar- se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. O rol do art. 2. da LAP meramente exemplificativo. O art. 3. explica o porqu: Art. 3 Os atos lesivos ao patrimnio das pessoas de direito pblico ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1, cujos vcios no se compreendam nas especificaes do artigo anterior, sero anulveis, segundo as prescries legais, enquanto compatveis com a natureza deles. Exemplos: concurso pblico ou licitao com pouca publicidade.

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c) lesivo: A jurisprudncia dominante ainda insiste que a ao popular s cabvel se observado o binmio ilegalidade e lesividade. Dever haver ambos para que possa ser manejada a ao popular. Pode-se ter um ato tido por ilegal, mas que no causa qualquer prejuzo ao errio. Ex: nomeao feita pelo procurador do municpio. No podia ter nomeado, mas se no fosse ele, o prefeito teria feito essa nomeao. O STJ manteve esse posicionamento no RESP 952.899/DF, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 03 de junho de 2008. Em doutrina e jurisprudncia se encontram, entretanto, entendimentos no sentido de que h lesividade presumida nas hipteses de ofensa moralidade administrativa. Esse entendimento respeitvel. Essa presuno de lesividade no encontra previso legal. Mas h hipteses previso legal de presuno absoluta de lesividade. O art. 4. da LAP trata do tema: Art. 4 So tambm nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1: I - a admisso ao servio pblico remunerado, com desobedincia, quanto s condies de habilitao das normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais; II - a operao bancria ou de crdito real, quando: a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, estatutrias, regimentais ou internas; b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliao; III - a empreitada, a tarefa e a concesso do servio pblico, quando: a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prvia concorrncia pblica ou administrativa, sem que essa condio seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral; b) no edital de concorrncia forem includas clusulas ou condies, que comprometam o seu carter competitivo; c) a concorrncia administrativa for processada em condies que impliquem na limitao das possibilidades normais de competio;

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IV - as modificaes ou vantagens, inclusive prorrogaes que forem admitidas, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos de empreitada, tarefa e concesso de servio pblico, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos; V - a compra e venda de bens mveis ou imveis, nos casos em que no for cabvel concorrncia pblica ou administrativa, quando: a) for realizada com desobedincia a normas legais regulamentares, ou constantes de instrues gerais; b) o preo de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na poca da operao; c) o preo de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na poca da operao; Vide pea processual civil. VI - a concesso de licena de exportao ou importao, qualquer que seja a sua modalidade, quando: a) houver sido praticada com violao das normas legais e regulamentares ou de instrues e ordens de servio; b) resulta em exceo ou privilgio, em favor de exportador ou importador; VII - a operao de redesconto quando, sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais; VIII - o emprstimo concedido pelo Banco Central da Repblica, quando: a) concedido com desobedincia de quaisquer normas legais, regulamentares, regimentais ou constantes de instrues gerais; b) o valor dos bens dados em garantia, na poca da operao, for inferior ao da avaliao; IX - a omisso quando efetuada sem observncia das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espcie. Nos casos acima, a previso de lesividade legal, ou seja, a sua presuno absoluta. Diferentemente da presuno relativa, a absoluta no admite prova em contrrio. Assim, se se contrata, mesmo que sem nus para o errio, um expert em determinado assunto sem a realizao de concurso pblico, mesmo assim, tal ato atacvel via ao popular, justamente porque a presuno absoluta. Legitimidade na ao popular: Legitimidade ativa:

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do cidado nato ou naturalizado. Mas qual o conceito de cidado para o ordenamento jurdico ptrio? Em doutrina, h trs posies acerca do tema: - a primeira corrente da Profa. Teresa Arruda Alvim Wambier. Ela afirma que cidado qualquer integrante da populao brasileira. uma posio largamente minoritria. - a segunda corrente entende que cidado quem vota e pode ser votado. Por essa posio, apenas os maiores de 18 anos que podem propor ao popular. Precisa, pois, ter inscrio na justia eleitoral. - a terceira corrente, dominante e com precedente no RESP 889.766/SP. Cidado aquele que pode votar, ou seja, os maiores de 16 que tenham inscrio eleitoral. Para a propositura da Ao Popular, h a necessidade de quitao com a justia eleitoral? H duas correntes acerca do tema: - a primeira corrente diz que deve estar o cidado quite com a justia eleitoral. - a segunda corrente entende que o conceito de quitao eleitoral o do art. 7., 3. do Cdigo Eleitoral, que afirma que o cidado ter o ttulo cancelado se no votar por trs vezes consecutivas. 3 Realizado o alistamento eleitoral pelo processo eletrnico de dados, ser cancelada a inscrio do eleitor que no votar em 3 (trs) eleies consecutivas, no pagar a multa ou no se justificar no prazo de 6 (seis) meses, a contar da data da ltima eleio a que deveria ter comparecido. (Includo pela Lei n 7.663, de 27.5.1988) Perda da legitimidade no curso da ao popular: o Art. 15 da CF estabelece hipteses em que a pessoa vai ter destitudo ou suspensos os seus direitos polticos. Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.

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Se perde os direitos polticos no curso da ao, no processo individual, o processo seria extinto sem julgamento de mrito. Mas no processo coletivo, a doutrina indica que o juiz deve mandar publicar editais, nos termos do art. 9. da LAP. Se ningum assumir a titularidade do processo, pode faz-lo o MP. Art. 9 Se o autor desistir da ao ou der motivo absolvio da instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no art. 7, II, ficando assegurado a qualquer cidado bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao. Possibilidade de formao de litisconsrcio ativo facultativo entre cidados: Art. 6., 5. da LAP: 5 facultado a qualquer cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ao popular. Esse litisconsrcio ativo unitrio. Impossibilidade de ajuizamento de ao popular por pessoa jurdica: Smula 365 do STF: Smula 365 Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular. Na doutrina, havia quem sustentasse que a ao popular ambiental poderia ser ajuizada por qualquer pessoa, fsica ou jurdica. Natureza da legitimao ativa do autor da ao popular: Tem-se entendimento majoritariamente que a legitimada do autor da ao popular extraordinria. a posio de Hely Lopes Meirelles, Jos Afonso da Silva, Arruda Alvim e STF, no julgamento da Reclamao 424/RJ. O autor age aqui em nome prprio na defesa de interesse alheio. Legitimidade passiva: Na ao popular, a legitimidade passiva tem previso no art. 6. da LAP: Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omisso, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo.

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Haver um litisconsrcio necessrio entre trs grupos de pessoas: pessoa jurdica (direito pblico ou privado subvencionada); todos os que participaram da formao do ato atacado; beneficirios diretos dos atos. Qual a natureza desse litisconsrcio passivo necessrio? simples, no sendo unitrio porque pode ser provado que algum ou alguns dos legitimados passivos no tenham tido qualquer participao no ato atacado. Art. 7., III da LAP: Prev uma hiptese de litisconsrcio passivo ulterior. Art. 7 A ao obedecer o procedimento ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsvel pelo ato impugnado, cuja existncia ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentena final de primeira instncia, dever ser citada para a integrao do contraditrio, sendolhe restitudo o prazo para contestao e produo de provas. Salvo quanto a beneficirio, se a citao se houver feito na forma do inciso anterior. Especial posio da pessoa jurdica lesada: Art. 6., 3. da LAP: 3 A pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente. A pessoa jurdica pode escolher atuar no plo ativo, no plo passivo ou simplesmente se omitir. A pessoa jurdica comea como ru. Se achar que improcedente, defender o ato atacado. Ministrio pblico: Art. 6., 4. da LAP: 4 O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela indicarem, sendolhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

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A parte final negritada no foi recepcionada pela CF/88, porque fere a autonomia do MP. Particularidades procedimentais: Art. 7. da LAP: Art. 7 A ao obedecer o procedimento ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: I - Ao despachar a inicial o juiz ordenar: a) alm da citao dos rus, a intimao do representante do Ministrio Pblico; b) a requisio s entidades indicadas na petio inicial, dos documentos que tiverem sido referidos pelo autor (art. 1, 6), bem como a de outros que se lhe afigurem necessrios ao esclarecimento dos fatos, fixando o prazo de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento. O autor da ao popular, nos termos do art 1., 4. a 7., e 7., I, a, pode, antes de interpor a ao popular, requisitar documentos. Art. 7., IV da LAP: Art. 7 A ao obedecer o procedimento ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: IV - O prazo de contestao de 20 (vinte) dias prorrogveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difcil a produo de prova documental, e ser comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartrio do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital. O prazo de contestao de 20 dias, prorrogveis por mais 20 dias a requerimento do interessado. No se aplica, por isso, o art. 188 e 191 do Cdigo de Processo Civil. O STJ afirma que para todos os demais prazos da LAP, aplicam-se os arts. 188 e 191 do CPC. Diversamente da ACP, na Ao Popular a sentena s pode ser desconstitutiva ou condenatria. o que reza o art. 11 da LAP: Art. 11. A sentena que julgando procedente a ao popular decretar a invalidade do ato impugnado, condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele, ressalvada a ao regressiva

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contra os funcionrios causadores de dano, quando incorrerem em culpa. Nos termos do art. 15 da LAP, no h sanes poltico-administrativas ou criminais na Ao Popular. Art. 15. Se, no curso da ao, ficar provada a infringncia da lei penal ou a prtica de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demisso, ou a de resciso de contrato de trabalho, o juiz, ex officio, determinar a remessa de cpia autenticada das peas necessrias s autoridades ou aos administradores a quem competir aplicar a sano. Assim, a ao popular no tem o condo que tem a LIA de punir o responsvel. RESP 879.360/SP, julgado em 17 de junho de 2008. Nos termos do art. 19 da LAP, a apelao tem duplo efeito, suspensivo e devolutivo. Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente, caber apelao, com efeito suspensivo. Ainda, na Ao Popular o reexame necessrio invertido, ou seja, em favor da coletividade. Se o autor da ao popular sucumbir, a sentena ter obrigatoriamente que ser submetida ao duplo grau de jurisdio. Tenho inscrio eleitoral em Fortaleza. Possuo legitimidade e interesse de agir para defender ato que fere a moralidade administrativa do municpio de Quiterianpolis? Aula 05 27/03/2009 Aspectos processuais da LIA: 1) Previso legal: O regime da improbidade tratado no art. 37, 4. da CF, que afirma que os agentes pblicos podero ser processados por improbidade administrativa na forma da lei. Esta a 8.429/92. 2) Natureza Jurdica:

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Tem prevalecido na doutrina que a probidade administrativa uma espcie do gnero moralidade administrativa. O princpio da moralidade aambarca vrias coisas, dentre elas a probidade administrativa. Mas qual a natureza da ao de improbidade administrativa? Existem duas posies na doutrina acerca da natureza jurdica dessa ao: - a primeira corrente entende que uma ACP: no h pois necessidade de classificar a improbidade como espcie autnoma de ao. Assim, seria correto a terminologia Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa. Diferiria da ACP apenas na causa de pedir, que na ao de improbidade seria a probidade administrativa. - a segunda corrente, que a do professor, entende que a ao de improbidade tem natureza de ao de improbidade administrativa, sendo, portanto, diferente da ACP. Paulo Sirvinskas, tratando de matria ambiental, afirmou que difere da ACP porque no podem correr ao mesmo tempo. De qualquer modo, adotando qualquer das posies, deve-se entender que na inexistncia de norma especfica na LIA, aplica-se o regime da ACP. 3) Constitucionalidade da Lei 8.429/92: Essa discusso tem andamento no julgamento da ADIN 2.182. quando a LIA foi encaminhada ao CN, a casa que o iniciou foi a Cmara. Quando chegou ao Senado, este apresentou um substitutivo ao PL da Cmara. Quando voltou Cmara, esta rejeitou o substitutivo, reiterou o projeto primitivo, colocando apenas alguns pontos do substitutivo. Foi interposta uma ADIN, cujo fundamento foi a no obedincia ao processo legislativo. A cautelar dessa ADIn, por dez votos a um, entendeu que no h vcio no processo legislativo. Afirmou o STF que quando a Cmara vota pela segunda vez, ainda que altera o projeto de lei encaminhado, isso no significa que toda vez que altera o projeto, no deve voltar ao Senado, pois se assim fosse o processo legislativo nunca acabaria. 4) Legitimidade: 4.1. Legitimidade ativa: art. 17 da LIA: Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.

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A pessoa jurdica interessada a pessoa jurdica de direito pblico, vtima da improbidade administrativa. A Defensoria Pblica no tem legitimidade para propor a ao de improbidade administrativa. 4.2. Legitimidade passiva: arts 2. e 3. da LIA: Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Ao de improbidade contra os agentes polticos: Agente poltico nada mais seno aquele que exerce parcela de poder do Estado. Exs: senadores, deputados, vereadores, presidente, governadores, prefeitos, ministros de estado (exercem parcela de poder cuja previso da CF), membros do judicirio (juzes, desembargadores, ministros), embaixadores, cnsules. A discusso que se trava com mais veemncia diz respeito ao fato se ou no o MP agente poltico. Para o professor, agente poltico, mas essa questo no pacfica. O STF enfrentou essa questo na Reclamao 2.138. Entendeu a Corte que para o agente pblico o regime de responsabilidade poltico-administrativo pode se d de duas maneiras: - art. 37, 4. da CF e LIA, que o regime da improbidade administrativa: - Lei 1.079/50, no caso dos agentes pblicos federais e Decreto-Lei 201/67, no caso de prefeitos e vereadores. EMENTA: RECLAMAO. USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTES DE ORDEM. I.1. Questo de ordem quanto manuteno da competncia da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamao, diante do fato novo da cessao do exerccio da funo pblica pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Misso Diplomtica Permanente do Brasil perante a

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Organizao das Naes Unidas. Manuteno da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituio. Questo de ordem rejeitada. I.2. Questo de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento at que seja possvel realiz-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participao de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte no reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro no tm direito a voto, pois seus antecessores j se pronunciaram. Julgamento que j se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existncia de outro processo com matria idntica na seqncia da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questo de ordem rejeitada. II. MRITO. II.1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa so tipificados como crime de responsabilidade na Lei n 1.079/1950, delito de carter poltico-administrativo. II.2. Distino entre os regimes de responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n 1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao abrogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituio. II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n 1.079/1950), no se submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos poltico-administrativos, na hiptese do art. 102, I, "c", da Constituio. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspenso de direitos polticos. II.5. Ao de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspenso de seus direitos polticos pelo prazo de 8 anos e a perda da funo pblica por sentena do Juzo da 14 Vara da Justia Federal Seo Judiciria do Distrito Federal. Incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e julgar ao civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime

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de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituio. III. RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. (Grifamos) O STF decidiu que tanto no primeiro quanto no segundo regime, uma das consequencias a suspenso dos direitos polticos e a perda do cargo. As sanes previstas no segundo regime so considerados crimes de responsabilidade, cuja competncia pode ser do Senado, do STF ou do TJ/TRF. Quando incide o primeiro regime, quem julga a primeira instncia, j que no h regra prpria. Depois de observar essas particularidades, o STF entendeu que quando o sujeito for agente poltico e as suas condutas estiverem sujeitas a crime de responsabilidade, s respondem por crime de responsabilidade e jamais por responsabilidade administrativa. Esse julgamento do STF deixou, no entanto, trs lacunas: Esse julgamento se deu em reclamao, logo no tem efeito vinculante, pois o julgamento se deu por 6x5. Mas todos os agentes que esto sendo processados por improbidade interpe reclamao, mas o STF afirma justamente que o caso da Reclamao 2.138 no tem efeito vinculante. O segundo problema diz respeito ao fato de que h condutas ilcitas que esto na LIA, mas no esto na lei 1.079/50 e Decreto-Lei 201/67, que tratam do crime de responsabilidade. Existem duas posies na doutrina acerca desse tema: - a primeira corrente diz que nesse caso aplica-se a LIA, ou seja, se no houver previso no Decreto Lei 201 e Lei 1/079/50, aplica-se a LIA. - a segunda posio, que a de LFG, entende que mesmo nesse caso de lacuna no se aplica a LIA. A terceira questo sem soluo deixada pelo STF a seguinte: na lei 1.079/50 e no Decreto-Lei 201/67, h alguns agentes polticos no regulamentados. Ex: deputado federal, juiz. No tendo previso na lei 1.079/50 e no Decreto Lei 201/67, aplica-se a improbidade? No h resposta unnime na doutrina. Nesse caso, como no h previso legal de conduta, o professor entende que o agente responde pela LIA.

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5) Competncia: A competncia sempre de primeira instncia. Isso ocorreu porque no julgamento das ADINS 2757 e 2860, o STF entendeu que o art. 84 do CPP, acrescentado pela Lei 10.628/2002, inconstitucional. Essa regra, no entanto, sofre uma atenuante. Apesar de ser o julgamento em primeira instncia, se admitido o cabimento da improbidade administrativa contra os agentes polticos, o juiz de primeira instncia no poder decretar a perda do cargo caso a forma de investidura e desinvestidura constitucional seja diversa, prevista na CF. Ora, o Presidente da Repblica eleito com milhes de votos, e no haveria sentido que um juiz de primeira instncia o afastasse do cargo. Ex: deputado, que apenas perde o cargo por deciso dos prprios colegas. 6) Objeto e sanes: Existem trs espcies de improbidade administrativa: a) art. 9. da LIA: enriquecimento ilcito do agente. Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

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V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; VIII aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza; X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei. De acordo coma doutrina majoritria, a conduta do art. 9. da LIA s apenada se o agente agir com dolo. ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta

b) art. 10 da Lia: qualquer conduta que cause leso ao patrimnio publico. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:

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I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)

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XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) A doutrina entende que no caso do art. 10 a conduta ser apenada se o agente agir com dolo ou culpa. c) art. 11 da LIA: violao dos princpios da administrao pblica. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou O agente s pode ser apenado se agir com dolo. A doutrina afirma que o art. 11 um tipo subsidirio ou de reserva, ou seja, as condutas previstas nos artigos 9. e 10 podem ser includas dentro do artigo 11. A LIA estabelece a sano de acordo com a gravidade da conduta, da mais grave para a menos grave. Exatamente por isso que na LIA h trs tipos de sano. Art. 12: Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder

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Pblico

ou

receber

benefcios

ou

incentivos

fiscais

ou

creditcios,

direta

ou

indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. De acordo com o STJ, as sanes previstas no art. 12 da LIA, no so obrigatoriamente cumulativas. De acordo com o art. 20 da LIA, as duas sanes mais graves, que so a suspenso dos direitos polticos e a perda do cargo e da funo pblica, s tem efeito aps o trnsito em julgado. Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria. Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual. 7) Prescrio: Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana;

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II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego. O que prescreve a ao de improbidade. Nunca deve ser esquecido que, nos termos do art. 37, 5. da CF, a reparao do dano ao patrimnio pblico imprescritvel: 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.

8) Procedimento da improbidade administrativa: Possui procedimento diferente da ACP. Tem previso nos arts. 17, 6. a 11. 6o (Vide Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 6o A ao ser instruda com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive as disposies inscritas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. 7o (Vide Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de quinze dias. 8o (Vide Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 8o Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita. 9o (Vide Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) ( 9o Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao). 10. (Vide Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 10. Da deciso que receber a petio inicial, caber agravo de instrumento. 11. (Vide Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequao da ao de improbidade, o juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito. O procedimento da LIA o nico cvel que possui uma fase de defesa preliminar e recebimento da ao antes da citao do ru.

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Os rus sero notificados para apresentao de defesa escrita, no prazo de 15 dias. Aps a apresentao da defesa escrita, o juiz faz o juzo de admissibilidade da ao de improbidade administrativa. A primeira opo do juiz rejeitar a ao de improbidade. Significa que pode o juiz indeferir a inicial ou j julgar a ao improcedente de plano, apreciando o mrito, alegando por exemplo, que os fatos narrados no constituem ato de improbidade. Dessa deciso preliminar o juiz, ao MP cabe interpor apelao. A segunda opo do juiz receber a ao, fazendo-o de forma fundamentada. O primeiro ato do processo, pois, ser a citao do demandado. A partir da citao, segue a ao o procedimento ordinrio do CPC. Quando o juiz acolhe a ao quando do juzo de admissibilidade, cabe ao ru interpor agravo de instrumento. O legislador criou esse procedimento prvio na LIA para que o juiz possa controlar se lcito ser o ru processado por improbidade ou no. O STJ tem entendido, majoritariamente, que a falta do procedimento prvio de recebimento ou no das aes de improbidade, gera nulidade do processo. Nos termos do art. 17, 3. da LIA, tanto quanto na ao popular, a pessoa jurdica lesada pode escolher o plo em que atuar. 3o No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redao dada pela Lei n 9.366, de 1996) MANDADO DE SEGURANA 1) Previso legal e sumular: MS individual: Art. 5., LXIX da CF: LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;

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O mandado de segurana uma ferramenta que protege o cidado contra o Estado, fazendo com que este se curve ao imprio da Lei. Ainda, h trs leis que regulam e outras duas que trazem dispositivos acerca do MS. Lei 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e ainda as leis 8.437/92 (art. 2., que limita o cabimento de liminares contra a fazenda pblica) e 9.494/97 (art. 2., que limita o cabimento do MS contra o poder pblico). Smulas: MS individual: STJ: 41, 105, 169, 177, 202, 206, 212, 213 e 333: STF: 101, 266 a 272, 304, 392, 405, 429, 430, 433, 474, 506, 510 a 512, 597, 623 a 627, 631, 632 e 701. 1.2. Previso legal do MS coletivo: art. 5., LXX da CF: LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; O MS coletivo nada mais seno o MS individual com variao na legitimidade e no objeto. O MS coletiva tutela os interesses coletivos e individuais homogneos. H controvrsia quanto aos interesses difusos. Mesmo aps vinte anos de vigncia da CF, o MS coletivo ainda no est regulamentado. A doutrina e jurisprudncia entendem o seguinte: quanto legitimidade e competncia, usa-se a CF; o procedimento do MS coletivo regido pela lei 1.533/51; quanto ao restante, deve-se aplicar o micro-sistema processual coletivo. J existe PL no CN sobre o MS coletivo, j tendo sido aprovado na CCJ. Smulas do MS coletivo:

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STF: 629 e 630. Smula n 629 A IMPETRAO DE MANDADO DE SEGURANA COLETIVO POR ENTIDADE DE CLASSE EM FAVOR DOS ASSOCIADOS INDEPENDE DA AUTORIZAO DESTES. Smula n 630 A ENTIDADE DE CLASSE TEM LEGITIMAO PARA O MANDADO DE SEGURANA AINDA QUANDO A PRETENSO VEICULADA INTERESSE APENAS A UMA PARTE DA RESPECTIVA CATEGORIA. 1.3. Aplicabilidade do CPC: art. 19 da LMS: Art. 19 - Aplicam-se ao processo do mandado de segurana os artigos do Cdigo de Processo Civil que regulam o litisconsrcio. (Redao dada pela Lei n 6.071, de 1974) Durante muitos anos, se entendeu que a aplicao do CPC no MS era vedada. Isso por conta do art. 19, que prev to somente a aplicao do CPC quanto ao litisconsrcio. A consequencia prtica foram duas: - no cabia no MS agravo de instrumento: No h disposio na LMS que fale sobre o agravo de instrumento. Nessa poca, usavase mandado de segurana contra a deciso do juiz que negasse a medida liminar. - smulas 169 do STJ e 597 do STF: Smula 597 No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de segurana decidiu, por maioria de votos, a apelao. Essa smula foi editada por conta do entendimento de que no se aplicava o CPC ao MS. A LMS no traz nenhuma previso quanto aos embargos infringentes. Todavia, recentemente, tem-se entendido que o CPC subsidirio da LMS e, consequentemente, cabe agravo de instrumento em MS. Apesar de a jurisprudncia entender que cabe agravo de instrumento, as smulas 169 e 597 ainda no foram revogadas. Assim, em prova objetiva deve ser colocado que no cabem embargos infringentes em apelao que julga MS. 2) Conceito de MS: 2.1 Garantia: A melhor lio a de Rui Barbosa. Fazia uma diferena entre direitos, deveres e garantias.

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Direitos e deveres so dispositivos declaratrios, variando entre eles apenas a sujeio. se a sujeio for ativa direito; se passiva, dever. Ex: o voto obrigatrio. Isso um dever, porque somos o sujeito passivo da norma. Mas quando a CF diz que garantido o direito de propriedade, tal um direito e no um dever. J garantias so dispositivos assecuratrios, instrumentos que operacionalizam os direitos. Ex: a liberdade um direito. A garantia que o sistema d ao cidado para que ele seja mantido em liberdade o habeas corpus. A CF protege a privacidade, sendo ela um direito. A garantia que se tem da privacidade a inviolabilidade de domiclio, comunicaes etc. O Brasil um Estado Democrtico de Direito tem como principal caracterstica o fato de o Estado se submeter s leis feitas por ele. A garantia que dispomos para fazer o Estado se curvar Lei o MS. Assim, o MS s cabe contra o Estado ou contra quem o faa as vezes. 2.2 Direito individual ou coletivo: O MS se presta tanto para pretenses individuais quanto coletivas. O MS coletivo um instrumento tipicamente brasileiro, no existindo qualquer outro exemplo no direito comparado, sendo aplaudido pela doutrina internacional. 2.3 Lquido e certo: A doutrina entende que direito lquido e certo uma definio s. aquele que se prova documentalmente. Isso porque se trata de uma prova pr-constituda ao ajuizamento da ao. A consequencia prtica dessa exigncia da prova pr-constituda que jamais haver dilao probatria em mandado de segurana. H uma nica hiptese em que se pode interpor MS sem a prova pr-constituda. Art. 6., pargrafo nico da Lei 1.533/51: Pargrafo nico. No caso em que o documento necessrio a prova do alegado se acha em repartio ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridade que recuse fornec-lo por certido, o juiz ordenar, preliminarmente, por oficio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria

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coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio. (Redao dada pela Lei n 4.166, de 1962) O MS muito semelhante ao monitria. Ambos so considerados processos documentais, na medida em que para o seu processamento exigem a existncia de uma prova escrita. Tem prevalecido o entendimento que o direito lquido e certo uma condio especial da ao do MS, ligado ao interesse processual. Se falta o direito lquido e certo, deve o juiz indeferir a inicial porque falta interesse processual ao impetrante. Discusso doutrinria sobre a possibilidade de documentalizao de provas diversas para fins de MS. Ex: declarao pblica registrada em cartrio pode ser aceita? Prevalece o entendimento que isso no possvel, pois seria uma forma de burla a natureza documental da ao, que exige prova pr-constituda. A smula 625 do STF diz o seguinte: Smula n 625 Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de mandado de segurana. No MS a causa de pedir remota tem que ser incontroversa, ou seja, no pode haver dvidas quanto aos fatos alegados, o que feito por meio da prova documental. J no que concerne causa de pedir prxima, quanto aos fundamentos jurdicos, no h necessidade que esses fundamentos jurdicos sejam incontroversos. 2.4 No amparado por habeas corpus ou habeas data: A lei de regncia do habeas data a 9.507/97. J o habeas corpus regulado pelo CPP. O legislador disse que quando se tratar de matria de liberdade, cabe HC; informao, cabe HD e o resto passvel de MS. Quando no havia a previso de MS, era admitido HC para outros direitos alm da liberdade. 2.5 Ato: O ato que o legislador diz que pode ser atacado via MS pode ser um ato comissivo ou omissivo.

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Alm disso, tambm cabe MS contra ato atual ou iminente. contra esse ato iminente que surge a figura do MS preventivo: Ex: sujeito que importava produtos da China. Na metade do caminho, mudou a alquota do tributo. Interps MS preventivo para conseguir a liberao da mercadoria com base na alquota anterior. Regra geral, h os seguintes tipos de atos: - administrativos: Em regra, cabe MS. Inclusive, a grande maioria dos casos de MS. Mas h duas excees: Art. 5., I e III da LMS: Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar: I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de cauo. III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial. Sobre a hiptese do inciso I deve ser analisada a smula 429 do STF: Smula 429 A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade. Essa smula, assim a exceo primeira exceo. O inciso III diz que no cabe MS contra ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou quando faltar formalidade essencial. Ex: respeitar o contraditrio do acusado, que consiste em falta de formalidade essencial. H quem sustente que essa hiptese do art. 5., III inconstitucional. Isso porque no compatvel com o regime civil vigente, j que essa hiptese foi prevista para a vigncia durante o regime militar. Mas h forte discusso nesse sentido. - legislativos: Em princpio, no cabe MS contra lei, porque um comando genrico e abstrato. A maior prova a smula 266 do STF: Smula 266No cabe mandado de segurana contra lei em tese. Mas h duas excees:

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A primeira diz respeito s leis de efeitos concretos. Nada mais seno uma lei que no mais precisa de comando posterior para ser executada. Ela, por si s, j causa o gravame. Ex: toda lei proibitiva de efeito concreto; toda lei que fixa tarifa de efeito concreto; lei que estabelece o rodzio de carros; lei que probe o fumo em locais pblicos. A outra exceo diz respeito ao fato de que cabe MS contra lei editada com violao do processo legislativo. Nesse caso, s tem legitimidade o parlamentar. O STF tem afirmado que os parlamentares podem impetrar MS para obstar que se operem os efeitos de uma lei que feriu o processo legislativo. Aula 06 20/04/2009 - judiciais: A regra geral a mesma do ato legislativo, ou seja, em princpio, no cabe mandado de segurana contra ato judicial. Mas h duas excees. A primeira exceo diz respeito ao art. 5., II da LMS: Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar: I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de cauo. II - de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correo. Cabe, pois mandado de segurana no passvel de recurso. As smulas 267 e 268 do STF tratam do assunto. Smula 267No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. Smula 268No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado. O primeiro exemplo o do sistema do Juizado Especial Cvel. A Lei 9.099/95, adota como princpio informador dos juizados a oralidade. Se esse princpio adotado, por bvio, no cabe agravo contra as decises interlocutrias. Como no cabe agravo, a parte pode se valer de um MS contra a deciso interlocutria.

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Outro exemplo o da JT, onde no cabe recurso das interlocutrias. Cabe, pois, MS contra uma interlocutria na JT. A ltima observao diz respeito ao pargrafo nico do art. 527 do CPC: Pargrafo nico. A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar. (Redao dada pela Lei n 11.187, de 2005) At 2005, antes da reforma do CPC, dessa deciso do relator, cabia agravo interno do prprio tribunal. O legislador reformou esse dispositivo, dando ao prprio relator a opo de reconsiderar a deciso. Mas como no cabe recurso, o STJ entendeu que a parte pode impetrar um MS contra essa deciso do relator. Alguns autores afirmam que nessa hiptese o MS sucedneo recursal. A segunda exceo diz respeito s decises teratolgicas, que so aquelas absurdas, fora da razo. A doutrina e a jurisprudncia firmaram posicionamento no sentido de que nesses casos pode ser interposto MS, mas sem a aplicao da smula 268 do STF, ou seja, no se pode manejar MS depois do trnsito em julgado da deciso. Ex: petio que juntada em processo errado e no processo em que ela deveria ter sido juntada, foi decretada a revelia do ru. Nesse caso, pode ser interposto MS contra a deciso, tendo em vista que no havia que ter sido decretada a revelia do ru. o caso de contestao em ao de despejo onde o ru junta os recibos de pagamento na contestao e esta juntada em processo errado. 2.6 Ilegal ou abusivo de poder: no que tange motivao existem dois atos administrativos: vinculados e discricionrios. O ato vinculado aquele em que a escolha feita pela lei. J no ato discricionrio a escolha do administrador pblico, de acordo com a sua convenincia e a oportunidade. No caso dos atos vinculados, cabe MS contra atos ilegais. J no caso dos atos discricionrios, cabe MS em razo da escolha do administrador. Exs: se o servidor pblico praticar um ilcito funcional, no pode ser demitido sem processo administrativo. Assim, instaurar o PAD no opo do legislador. Logo, cabe MS contra deciso de demisso de servidor sem a instaurao do devido PAD. Outro exemplo o pedido de autorizao para construir. Caso no seja concedida, mesmo sendo o ato discricionrio, cabe MS.

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2.7 Autoridade pblica ou afim: Este tpico ser trabalhado quando da legitimidade passiva no MS. 3) Legitimidade: 3.1 Legitimidade ativa no MS individual: Qualquer pessoa pode impetrar MS. Mas algumas pessoas merecem destaque: - podem impetrar MS estrangeiros no domiciliados no Brasil. O caput do art. 5. estabelece que os direitos previstos nesse artigo so para os brasileiros e estrangeiros residentes no Pas. Isso pode dar ensejo falsa impresso de que o estrangeiro no residente no Pas no pode impetrar MS. O STJ j pacificou esse entendimento no sentido de que pode o estrangeiro no residente impetrar MS. - entes despersonalizados: Podem impetrar MS massa falida, esplio, condomnio etc. Esses entes possuem capacidade judiciria, formal. - admitido MS impetrados pelos Poderes Legislativo e Judicirio, para assegurar prerrogativas prprias. Ex: no repasse do duodcimo ao poder legislativo. Caso o Executivo no faa o repasse, a mesa da Cmara pode impetrar MS para que o chefe do executivo seja obrigado a fazer o repasse. O Judicirio, por exemplo, pode impetrar MS caso o Governador do Estado faa corte no repasse de verbas a esse poder. - o poder pblico contra o poder pblico. O prprio poder pblico pode se valer do MS contra si prprio. O MS uma garantia para o que Estado obedea ao direito. Assim, as esferas municipais, estaduais e federais tm que se curvar esfera da lei. Assim, os Estados e Municpios podem impetrar MS contra a unio, por exemplo. Ex: o governo federal recebe os tributos federais e faz o repasse aos Estados. Caso tal no seja feito, cabe MS a ser impetrado pelo Estado. 3.2 Legitimidade ativa no MS coletivo: A legitimidade vem prevista no art. 5., LXX da CF/88: LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;

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b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; - partido poltico: O partido deve ter pelo menos um representante no Congresso, seja na Cmara ou no Senado, sendo este originrio ou no. O objeto de defesa possui trs posies na doutrina: A primeira corrente, capitaneada por Ada Grinover diz que os partidos podem impetrar MS coletivo para todos os assuntos de interesse nacional, ou seja, o partido poltico no precisa ter pertinncia temtica. A segunda corrente afirma que MS coletivo impetrado por partido poltico s pode versar sobre sistema representativo. A terceira corrente, que a predominante, inclusive sendo a posio do STJ, afirma que o objeto de impetrao est no art. 1. da Lei 9.096/95., que a Lei Orgnica dos Partidos Polticos. Assim, os partidos polticos podem impetrar MS coletivo sobre os seguintes temas: autenticidade do sistema representativo e defender os direitos fundamentais previstos na CF e tambm para defender o regime democrtico. Ex: no cabe MS coletivo impetrado por partido poltico para discutir questo tributria. RESP 196.184/MA. Ex: partido poltico pode impetrar MS em razo de penitenciria ser totalmente fechada, no permitindo os presos tomar banho de sol. Natureza da legitimao do partido poltico: H duas posies: A Primeira, de Ada Grinover, afirma que no caso de assuntos polticos a legitimao ordinria. J para os demais assuntos, a legitimao extraordinria A segunda corrente, que a que prevalece, afirma que a legitimao sempre ordinria. A finalidade institucional do partido poltico a prevista no art. 1. da Lei 9.096/95. Assim, quando o partido poltico impetra um MS coletivo, independente do assunto, assim o faz para defender interesse prprio, j que esses interesses so nsitos sua existncia. - sindicato, entidade de classe ou associao:

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Nesse caso, essas entidades devem ter constituio nua. O legislador quer vedar a criao dessas entidades apenas para a impetrao do MS coletivo. Aplica-se o art. 5., 4. da LACP ao MS coletivo? Esse dispositivo diz que o juiz poder, nas hipteses em que a questo discutida tiver relevncia social ou econmica, ele pode dispensar a constituio nua das associaes. No pode uma lei inferior CF dispor em sentido contrrio a ela. Logo, no se pode aplicar o art. 5., 4. da LACP. O STF entende que o sindicato no precisa ter constituio nua, porque o texto legal isolou os sindicatos desse requisitos. RE 198.919. Objeto de defesa: Vem previsto na prpria CF. O MS coletivo deve ser impetrado em defesa de seus membros ou associados. O STF entendeu, no RE 181.438/SP, que o objeto o direito dos associados, no se exigindo que o direito guarde vnculo com os fins da entidade, que seja prprio da classe. Assim, o STF entendeu que no h necessidade de pertinncia temtica. Ex: nada impede que a OAB impetra MS coletivo em favor dos advogados para discutir questo tributria, como alquota de dado tributo. O direito tutelado pode ser de apenas parcela da categoria? A smula 630 trata do assunto: Smula n 630 A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Desnecessidade de autorizao dos associados: A smula 629 trata do assunto: Smula n 630 A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Natureza da legitimao: A legitimao extraordinria. Isso porque objetiva a defesa dos interesses e direitos dos associados.

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3.3 Legitimidade passiva: Previso legal: Art. 1., 1. e art. 2. na LMS: 1 - Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas do Poder Pblico, somente no que entender com essas funes. (Redao dada pela Lei n 9.259, de 1996) Art. 2 - Considerar-se- federal a autoridade coatora se as conseqncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela unio federal ou pelas entidades autrquicas federais. Podem ser ru no MS: - membros da administrao direta: - autarquias e fundaes: Cabe MS contra sociedade de economia mista e empresa pblica? A smula 333 trata do assunto, mas no o esgota. Smula 333: Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica. Logo, em regra, no cabe MS contra SEM e empresas pblicas. Mas quando praticam ato de direito pblico, mas precisamente em casos de concurso pblico e licitao, cabe perfeitamente MS. - particulares delegados de atividade pblica: Smula 510 do STF: Smula 510 Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial. A regra que cabe MS contra esses particulares, mas apenas para os atos relacionados delegao. Ex: energia eltrica, telefonia e educao superior. No cabe MS contra atos praticados por particulares que exercem atividade autorizada. Ex: servios bancrio e de sade.

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Nesse caso, excepcionalmente, o banco se torna gestor no SFH. O fomento moradia popular deve ser feito pelo poder pblico e o banco, ao assumir essa funo, se torna passvel de impetrao de MS. Litisconsrcio necessrio e unitrio entre o legitimado passivo e o beneficirio do ato atacado: Smula 631 do STF: Smula n 631 Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio. Toda vez que o ato atacado beneficia algum, deve ser ru juntamente com aquele que realmente pratica o ato. beneficirio do ato. A smula 701 tambm trata do assunto: No mandado de segurana impetrado pelo ministrio pblico contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo. O ru no MS a pessoa jurdica a que pertence aquele que praticou o ato ou a autoridade, pessoa fsica? Essa questo divergente na jurisprudncia. H acrdos nos dois sentidos, ou seja, ora a autoridade a pessoa jurdica, ora a pessoa fsica. H uma tendncia, porm, no sentido de se indicar a pessoa jurdica como r. Se se adota a teoria da pessoa jurdica como r, que a posio de Leonardo Carneiro da Cunha, muitos problemas prticos so resolvidos. Se formos seguir os termos da lei do MS, que era a de Hely Meireles, deve ser impetrado o MS contra a pessoa fsica. A LMS d a entender que o ru deve ser a autoridade. Comentrios acerca da autoridade coatora (adota-se a posio de Hely Meireles): - a impetrao no deve se dar contra o executor do ato, mas sim contra a autoridade que puder desfazer o ato. - a legitimidade da autoridade s dura at a sentena de primeiro grau; aps, s a pessoa jurdica tem legitimidade recursal. - ato coator praticado em reas distintas: Isso muito ocorre no caso dos concursos. Caso haja preterimento, deve-se interpor MS contra a autoridade coatora e o candidato que foi

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s vezes, o ato praticado em vrias reas e cada uma delas possui uma autoridade diferente. Isso muito ocorre em matria tributria, quando vrias autoridades aplicam multa pelo mesmo fato. Pode-se interpor um nico MS contra quem manda em todas as autoridades distintas que praticaram o ato. Assim, a impetrao deve ser contra o superior daqueles que praticaram o ato, ainda que ele no tenha praticado ato algum. - ato complexo: aquele que depende da vontade de mais de um rgo para ser formado. O melhor exemplo ocorre no jri, onde os jurados decidem se o acusado inocente ou culpado e o juiz aplica a pena. A impetrao deve ser contra a autoridade que profere a ltima deciso. A smula 627 traz um exemplo de ato complexo: Smula n 627 No mandado de segurana contra a nomeao de magistrado da competncia do presidente da repblica, este considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. - ato composto: aquele para cuja formao exige-se a homologao de uma autoridade final. Ex: demisso do servio pblico, onde o chefe imediato (chefe da repartio) demite e o chefe mediato (Governador) homologa. A impetrao deve ser contra a autoridade que homologa o ato. - ato colegiado: um nico rgo, com diversas vontade. No ato complexo, h mais de um rgo. Exemplo de ato colegiado so as comisses de licitao e de concurso, bem como as Cmaras de Julgamento dos Tribunais.s Se o ato for colegiado, a impetrao deve ser feita em face do Presidente do rgo. 3.4 Interveno de terceiros: De acordo com a doutrina e jurisprudncia, em se tratando de MS, admite-se exclusivamente a assistncia litisconsorcial da pessoa jurdica a cuja autoridade pertence. Essa posio s pode ser adotada quando o ru a autoridade coatora e no a pessoa jurdica.

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Ex: se o prefeito a autoridade coatora, o municpio pode ser o assistente litisconsorcial. A pessoa jurdica suporta os efeitos da eventual concesso da ordem, da a razo pela qual pode figurar como assistente litisconsorcial. 4) Competncia: sero analisados os quatro critrios de competncia: a) funcional hierrquica: um critrio de competncia absoluta, como regra, pois segue o regime do art. 113 do CPC. O que define a existncia do critrio funcional no MS o status hierrquico da autoridade coatora, ou seja, se ela tem ou no foro por prerrogativa de funo. Na CF, h vrias regras sobre o assunto, a saber: arts. 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c; Alm da CF, pelo princpio da simetria, deve-se atentar para o teor das Constituies dos Estados Membros. Deve-se atentar para as seguintes smulas: 41 do STJ; 330, 433 e 624 do STF: Smula: 41O superior tribunal de justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos respectivos rgos. Smula 330 O Supremo Tribunal Federal no competente para conhecer de mandado de segurana contra atos dos tribunais de justia dos estados. Smula 433 competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurana contra ato de seu presidente em execuo de sentena trabalhista. Smula n 624 No compete ao supremo tribunal federal conhecer originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais. Deve-se atentar o MS contra juiz de direito, onde a competncia o TJ. b) material: um critrio de competncia absoluta, como regra, pois segue o regime do art. 113 do CPC. o critrio por meio do qual se define a justia competente para julgar o processo, se trabalhista, eleitoral etc. O que define a matria (trabalhista ou eleitoral, v.g) ou a categoria funcional da autoridade (federal ou local).

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No caso da categoria funcional, deve-se verificar a categoria da autoridade. Se for federal, por bvio, a competncia da JF. Mas se no for, da Justia Comum Estadual. Nas hipteses de delegao de funo pblica, deve atentar para o art. 2. da LMS: Art. 2 - Considerar-se- federal a autoridade coatora se as conseqncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela unio federal ou pelas entidades autrquicas federais. A natureza da delegao alcana o status do particular para fins de competncia no MS. Se a delegao for federal, ainda que seja a pessoa delegada um particular, faz as vezes de autoridade federal para fins de competncia. Ex: energia e telefonia: Essa delegao feita pela unio, pois a ela compete explorar energia e telefonia. Uma ao ordinria contra essas empresas deve ser interposta na justia comum estadual. Mas se a parte quiser impetrar um MS, por conta do art. 2., deve-se atentar para o status da delegao. Como a delegao federal, a competncia da JF. Ex: ensino superior: Podem explorar o ensino superior a Unio, os Estados e os Municpios e os particulares. Mas estes devem ter delegao (h quem entende ser autorizao) da unio. Assim, no caso das universidades federais, o MS deve ser impetrado na JF; contra as universidades estaduais, a impetrao deve ser na justia estadual; nas universidades municipais, a competncia tambm da justia comum estadual; no caso das universidades particulares, deve-se atentar para o fato de que s podem ser impetrados MS em face de assuntos referentes delegao, sendo a competncia para processar e julgar o MS da JF e das demais aes da justia estadual. Vide Conflitos de Competncia 50.689/GO e 48.182/RJ do STJ. c) valorativo: Em regra, segue o regime da competncia relativa, seguindo as regras dos arts. 112 e 114 do CPC: aquele que se estabelece em face do valor da causa. No mbito nacional, a importncia se refere exclusivamente competncia dos juizados. Deve-se atentar para o fato de que no cabe MS nos juizados de primeiro grau. Art. 3., 1. da Lei 10.259/2002.

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Mas cabe MS em segundo grau. Isso porque no cabe agravo das decises interlocutrias nos juizados especiais. d) territorial: Essa regra de competncia foi criada luz do interesse pblico. A consequencia prtica que segue o regime da competncia absoluta. Logo, o juiz pode reconhece de ofcio essas questes. No MS, vale o domiclio funcional, a sede da autoridade coatora, pouco importando onde o ato tenha sido praticado. A autoridade coatora tem direito de ter o MS impetrado no seu domiclio funcional, ainda que tenha sido o ato praticado em outro local que no o da sede da repartio. 5) Procedimento do MS: considerado pela doutrina como sendo especial, sumrio e cvel, ainda que seja imperado contra juiz criminal. Assim, na omisso da LMS, deve-se aplicar o CPP para surpri-la. 5.1 petio inicial: Art. 6. da LMS: Art. 6 - A petio inicial, que dever preencher os requisitos dos artigos 158 e 159 do Cdigo do Processo Civil, ser apresentada em duas vias e os documentos, que instrurem a primeira, devero ser reproduzidos, por cpia, na segunda. Pargrafo nico. No caso em que o documento necessrio a prova do alegado se acha em repartio ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridade que recuse fornece-lo por certido, o juiz ordenar, preliminarmente, por oficio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio. (Redao dada pela Lei n 4.166, de 1962) indispensvel a apresentao de prova pr-constituda para que possa ser o MS ser impetrado. Ainda, o art. 4. da LMS permite a impetrao por fax:

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Art. 4 - Em caso de urgncia, permitido, observados os requisitos desta lei, impetrar o mandado de segurana por telegrama ou radiograma ao juiz competente, que poder determinar seja feita pela mesma forma a notificao a autoridade coatora. 5.2 Despacho Inicial: O juiz, se perceber que o caso de indeferimento da inicial, h trs situaes: - vcio processuais: o juiz aplica o art. 295 do CPC. Nesse caso, a extino se d sem resoluo de mrito. - carncia da impetrao: A previso est nos arts. 8. e 16 da LMS: Art. 8 - A inicial ser desde logo indeferida quando no for caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei. Pargrafo nico. De despacho de indeferimento caber o recurso previsto no art. 12. Art. 16 - O pedido de mandado de segurana poder ser renovado se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito. Essa carncia ocorre quando no h prova pr-constituda do direito lquido e certo do impetrante. Nesse caso, a extino se d sem resoluo de mrito. Ainda, pode o juiz indeferir a inicial no caso de decadncia, onde o processo extinto com resoluo de mrito. a hiptese decadencial prevista no art. 18 da LMS: Art. 18 - O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos cento e vinte dias contados da cincia, pela interessado, do ato impugnado. De acordo com a smula 632 do STF, esse prazo de 120 dias constitucional. Smula n 632 constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana. No caso do MS, a decadncia no do direito, mas sim da via do prprio MS. Assim, aps 120 s no se pode interpor MS, mas pode o autor interpor qualquer outra ao que no o MS. Medida Liminar: Est prevista no art. 7., II: Art. 7 - Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:

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I - que se notifique o coator do contedo da petio, entregando-se-lhe a segunda via apresentada pelo requerente com as cpias dos documentos a fim de que, no prazo de cinco dias, preste as informaes que achar necessrias; I - que se notifique o coator do contedo da petio entregando-lhe a segunda via apresentada pelo requerente com as cpias dos documentos a fim de que no prazo de quinze dias preste as informaes que achar necessrias. (Redao dada pela Lei n 4.166, de 1962) (Prazo: vide Lei n 4.348, de 1964) II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida. A lei limita o cabimento da medida liminar em algumas hipteses. So estas as limitaes: - art. 5. da lei 4.348/64; - art. 1. e 4. da lei 5.021/66; - art. 1., 5. da lei 8.437/92; - Decreto 2.770/56; - smula 212 do STJ: Smula: 212A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida por medida liminar. Em suma, so trs os assuntos tratados pelos dispositivos acima, a saber: - vantagem para servidor pblico; - compensao em matria tributria; - desembarao aduaneiro. 5.3 Notificaes: Podem ser de duas naturezas: - em primeiro lugar, deve ser notificada a autoridade ou a pessoa jurdica, dependendo da posio que se adota quando a quem deve ser o impetrado. Essa notificao tem natureza muito semelhante a de uma citao. - deve-se notificar o beneficirio do ato (smula 631 do STF), bem como o representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico (art. 3. da Lei 4.348/64). Smula n 631 Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio.

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5.4 Informaes/contestao: A autoridade apresenta as informaes e o beneficirio contesta a ao, tudo no prazo de dez dias. Prevalece o entendimento de que a natureza jurdica das informaes de resposta. Nas informaes, no se aplicam os arts. 188 e 191 do CPC, ou seja, o prazo de dez dias sem qualquer acrscimo. Ressalte-se que o art. 188 aplicado no que concerne aos recursos. 5.5 Sem fase instrutria: No h constituio de prova em MS. justamente por isso, ou seja, pela impossibilidade de dilao probatria, que se exige prova pr-constituda. 5.6 Ministrio Pblico: O art. 10 exige a participao do MP como fiscal da lei. Se o promotor disser que no tem interesse, no h qualquer prejuzo. O que deve ser feito o envio dos autos ao MP, no sendo obrigado o mesmo a proferir parecer. 5.7 Sentena: A previso legal a do art. 11 da LMS: Art. 11 - Julgado procedente o pedido, o juiz transmitir em ofcio, por mo do oficial do juzo ou pelo correio, mediante registro com recibo de volta, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o peticionrio, o inteiro teor da sentena a autoridade coatora. Pargrafo nico. Os originais, no caso de transmisso telegrfica, radiofnica ou telefnica, devero ser apresentados a agncia expedidora com a firma do juiz devidamente reconhecida. Assim, o cumprimento da sentena proferida em sede de MS de ofcio, no havendo necessidade de requerimento da parte. Deve-se atentar para o teor da smula 512 do STF, que duramente criticada pela doutrina: Smula 512 No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de segurana.

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A ideia do julgador foi a de facilitao de acesso justia por aqueles que querem impetrar MS. A doutrina critica dizendo que no deveria haver a no condenao em honorrios, mas sim a iseno de custas. 5.8 Reexame necessrio: A previso legal a do pargrafo nico do art. 12: Pargrafo nico. A sentena, que conceder o mandado, fica sujeita ao duplo grau de jurisdio, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente. (Redao dada pela Lei n 6.071, de 1974) O reexame uma condio de eficcia da sentena, s havendo no caso de procedncia do MS, ou seja, caso sucumba o poder pblico. Aplica-se o art. 475, 2. e 3. do CPC ao MS? 2o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. (Includo pela Lei n 10.352, de 2001) 3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Includo pela Lei n 10.352, de 2001) o STJ, recentemente, entendeu no RESP 575.649/SP que no se aplicam esses dispositivos ao mandado de segurana. 5.9 Apelao: A previso do art. 12, caput da LMS: Art. 12 - Da sentena, negando ou concedendo o mandado cabe apelao. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973) Regra geral, essa apelao no MS no dotada de efeito suspensivo, ou seja, j cabe execuo provisria. Mas h uma exceo. A apelao ser dotada de efeito suspensivo no caso do art. 7. da lei 4.348/64. Reza que se o juiz proferir sentena a favor do servidor, a apelao ter efeito suspensivo. 5.10 Execuo:

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A sentena no MS mandamental, com a execuo ocorrendo por ordem, ou seja, a autoridade ou o particular que no cumpre a deciso da sentena, pode cometer crime de desobedincia ou prevaricao. Deve-se ainda atentar para as smulas 269 e 271 do STF: Smula 269O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana. Smula 271Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais, em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria. Ex: demisso em 01/01/2008; impetrao em 01/03/2008; trnsito em julgado da sentena que julgou procedente o MS em 01/03/2009. De acordo com essas duas smulas, quando a sentena for ser executada, deve-se executar os salrios a partir da data da impetrao at o trnsito em julgado, ou seja, no exemplo acima, o impetrante ter direito a 12 meses de salrios, os quais podero ser executados no prprio MS. Os dois meses que o impetrante ficou sem salrio s podem ser cobrados por ao autnoma, j que o MS no possui efeitos pretritos.

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