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Caderno Civil.
Caderno Civil.
participação dos alunos, conforme aulas e ainda, com material extra aula,
conforme excertos de obras/julgados, sem nenhum interesse econômico ou
financeiro, apenas para fins didáticos. Por isto, as citações são simples, sem
rigor metodológico, e servem apenas como um guia de orientações e resumo
do que foi visto durante o semestre!
Quaisquer erros, correções , inclusões, por favor, nos avise!!
Sumário
Aula 01 – Apresentação / Introdução ....................................................................................................................... 1
Aula 02 – continuação.................................................................................................................................................. 4
Introdução
Todo direito encerra em si sempre uma ideia de obrigação, como antítese
natural – “se há direito, há obrigação; direito e avesso do mesmo tecido”.
Por outro lado, em sentido estrito (stricto sensu), que são as obrigações
disciplinadas no livro I, da Partes Especial do Código Civil – Direito das Obrigações,
as obrigações possuem um sentido peculiar e próprio: as obrigações são as que
vinculam uma pessoa a outra, através da declaração de vontades e lei, dento por
objeto uma determinada prestação.
Histórico/Evolução do Conceito:
Historicamente, o conceito de obrigações evoluiu ao longo dos tempos – juntamente
com a sociedade. Já nas Institutas (de Justiniano), eram definidas de acordo com o brocardo
Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius rei solvendae, secundo nostrae civitatis jura
.
OBS: Institutas é o nome dado a uma das partes do Corpus Iuris Civilis (533 DC),
cuja redação foi ordenada por Justiniano, à época imperador do Império Romano do
Oriente), e baseia-se em obra elaborada séculos antes de sua redação, por sua vez chamada
de Institutas de Gaio, cuja data estimada é do ano 160 D.C., apesar de haver divergências
quanto às datas.
Exclui outras obrigações, como por exemplo, religiosas, morais etc. Assim, gratidão,
urbanidade, cortesia, escapam à incidência do direito das obrigações. Não são obrigatórias
pela lei, pois seu adimplemento só pode ser espontâneo, sem possibilidade de incidência de
responsabilidade.
Porém, embora não obrigatórias, obrigações não-jurídicas por vezes são protegidas
pela lei: por exemplo, o Art. 882 dá ao credor o direito de reter pagamento feito
espontaneamente em obrigações naturais/doações remuneratórias (solutio retentio). Ainda,
doações remuneratórias sequer podem ser revogadas (Art. 564, I, CC). OBS: Doação
remuneratória: é a feita em caráter de retribuição por um serviço/vantagem prestado pelo
donatário, cujo preço não pode ser exigido.
Aula 02 – continuação.
-Caráter Transitório:
O Direito, afinal, versa sobre as relações humanas. Assim, em toda obrigação, como
regra geral, há duas pessoas em posições jurídicas distintas: credor/devedor (obs: Mesmo
nos chamados atos unilaterais, como a promessa de recompensa, haverá duas pessoas:
uma, no momento que estabelece a promessa; e a segunda, indeterminada a princípio, porém
posteriormente é determinada (quem cumpre o requisito para receber a promessa) e irá exigir
o cumprimento da obrigação – promessa. São partes o SA (sujeito ativo) e SP (sujeito
passivo).
No entanto, ainda há episódios pontuais em quem uma dívida pode atingir o corpo
ou direitos da personalidade da pessoa. Sobre o tema ver: CF – Art. 5, LXVII; CC – 391;
CPC – 789. Súmula Vinculante 25 STF e Meios Atípicos de Execução:
*Prisão Civil por dívidas alimentares: caráter persuasivo (“pressão”) e não repressivo
(punitivo); o descumprimento deve ser voluntário/escusável, ou seja, não há prisão se
houver impossibilidade/inescusável de prestar os alimentos.
-Pessoal/Interpartes/Relativas
Pessoal não no sentido de que recai sobre o corpo do devedor, mas sim no sentido
de que está adstrita à pessoa vinculada, não sendo oponível a terceiros (este conceito
também é chamado de relatividade das obrigações). OBS: (Sobre o tema, pesquisar pelo
princípio da “relatividade dos contratos”).
Sobre a pessoalidade das obrigações, porém, há algumas nuances que merecem ser
citadas – em alguns casos específicos, há possibilidade de seus efeitos ultrapassarem a pessoa
das partes, e atingir terceiro, citando-se duas classificações:
Teorias/Embasamento Teórico:
Várias são as teorias que buscam explicar o direito das obrigações.
Elementos da Obrigação
-Elemento Imaterial ou espiritual:
Trata-se do vínculo jurídico, o laço virtual que, por força de lei e oriundo de
acordo de vontades, vinculam as partes ao cumprimento de uma prestação. Assim, pelo
vínculo, sujeita-se a esfera de direitos patrimoniais do devedor ao credor. Fundamento –
Art. 391 CC; 789 CPC. OBS: Relembrar dívida por alimentos; depositário infiel
(impossibilidade – SV 25 STF), bem como os meios atípicos de execução!
Além disso, é neste elemento que encontramos o conteúdo da relação jurídica (shuld
e haftung e teorias monista, dualista, eclética)
-Elemento Subjetivo
- entes despersonalizados - apenas atos autorizados por lei! como por exemplo a
execução de débitos pelo condomínio, conforme previsão da Lei Federal 4.591/64, ou ainda,
atos praticados pela massa falida, na forma da lei de falências e recuperações.
-Pessoa não existente? – (apenas em casos expressos! como a do Art. 542 (doação
em favor de nascituro), ou ainda, a do Art. 1.799 do CC (cláusula testamentária em favor de
pessoa ainda não concebida/concepturo ou pessoa jurídica em formação).
Ainda, como já visto, pode haver também alteração nas chamadas obrigações propter
rem, que acompanham a coisa. Relembremos que outro nome para essas obrigações é que
são chamadas também de mistas pois não são reais (na medida que não são oponíveis a
todos, mas tão somente ao titular de um bem) e nem pessoais (na medida em que podem ser
opostas a pessoas que não a contrataram), como por exemplo, débitos tributários incidente
sobre um imóvel, dívidas ambientais, etc.
-Elemento Objetivo:
Consiste na prestação – atividade do devedor de dar, fazer (positivas) ou não fazer
(negativa).
Além disso, a prestação é ligada ao objeto estudado na parte geral – atos e negócios
jurídicos. Deve ser lícita, possível, determinada ou determinável e, especificamente para ser
uma obrigação, deve ser economicamente apreciável – se não houver apreciação econômica,
estaremos diante de um dever, e não tecnicamente obrigação (ver artigo de Eros Grau
postado). Exemplo de dever: dever de guarda dos filhos.
-lícito – não contraria lei, moral ,bons costumes ou a ordem pública (legalidade do
Art. 5 CF – “pode tudo o que não é proibido”)
Fontes da Obrigações:
Fonte é aqui utilizado no sentido figurado, como “origem”. Aqui são estuados fatos
aptos a gerarem obrigações, ou seja, quais fatos criam vínculo de crédito/débito a uma
prestação entre partes.
a) Lei: Fonte primária, da qual deriva todos direitos e deveres. Princípio legalidade
– Art. 5 CF (em uma sociedade republicana, somente seu igual pode lhe impor algum dever.
Assim, o povo , por meio de seus representantes, criam leis, que lhes estabelece direitos e
obrigações).
b) Contratos – são tidos como fonte principal do direito obrigacional, afirmação com a qual é de
se concordar integralmente. Como exemplos podem ser citadas as figuras tipificadas no Código Civil, tais
como a compra e venda, o contrato estimatório, a doação, a locação, o comodato, o mútuo, a prestação de
serviços, a empreitada, o depósito, o mandato, a comissão, a agência e distribuição, a corretagem, o transporte,
o seguro, a constituição de renda, o jogo e a aposta, a fiança, a transação e o compromisso, bem como algumas
figuras atípicas, não previstas em lei. Somente para fins didáticos, demonstrando que a concepção de contrato
não se confunde com a de obrigação, pode-se conceituar o primeiro, em uma visão clássica ou moderna, como
o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa a criação, modificação e extinção de direitos e deveres com
conteúdo patrimonial. Esse conceito, seguido amplamente na doutrina brasileira, está inspirado no art. 1.321
do Código Civil italiano.
OBS: Inclusive, em manuais mais antigos, a parte de contratos era descrita como
“causa geradora de obrigações” (por ex, Clovis Beviláqua).
com enorme aplicação prática. Gerando o dever de indenizar, é forçoso entender que o abuso de direito
(art. 187 do CC) também constitui fonte de obrigações. Ambos os conceitos ainda serão abordados neste
volume da coleção.
obrigacional que estão previstas no Código Civil, caso da promessa de recompensa, da gestão de
negócios, do pagamento indevido e do enriquecimento sem causa. Tais institutos jurídicos também serão
estudados neste volume, logo a seguir.
e)Títulos de crédito – são os documentos que trazem em seu bojo, com caráter autônomo, a
existência de uma relação obrigacional de natureza privada. O seu estudo interessa mais ao Direito
de Empresa ou Comercial e merecerá, na presente obra, apenas breves comentários.
Introdução – Topografia.
A disciplina desta matéria no CC encontra-se atualmente na parte de
contratos. Porém, creio ser importante um estudo dos atos unilaterais aqui, junto com as
fontes das obrigações, pois, de acordo com Silvio Rodrigues :
Como visto em aula, também seguimos este entendimento, pois via de regra os
contratos são exclusivamente negócios jurídicos bilaterais, ao passo que as obrigações podem
surgir de atos de vontade de apenas uma das partes – os chamados atos unilaterais.
Ressalte-se que, via de regra, o vínculo (obrigação) somente surge após acordo de
vontade entre partes (Art. 104, I, CC). Excepcionalmente, porém, o vínculo surgirá com a
manifestação de vontade de uma das partes, somente ocorrendo a manifestação da segunda
parte em momento posterior ao ato jurídico unilateralmente já constituído, e por isto são
chamados de “atos unilaterais”.
-Publicidade do anúncio.
É uma das espécies do enriquecimento sem causa. Havendo pagamento não devido,
há locupletamento sem razão, em detrimento de quem indevidamente pagou.
Classificações doutrinárias;
Pois bem, entre os contemporâneos, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho apresentam
duas modalidades de pagamento indevido (Novo curso..., p. 369):
a)Pagamento objetivamente indevido: feito quando nada é devido, havendo erro quanto à existência
ou extensão da obrigação. São exemplos os casos envolvendo débito inexistente ou débito inferior ao valor
pago.
b)Pagamento subjetivamente indevido: feito à pessoa errada, a alguém que não é credor. Em casos
tais, a máxima quem paga mal paga duas vezes não impede a propositura de ação de repetição de indébito,
diante da vedação do enriquecimento sem causa. (TARTUCE, Flavio. 2021)
Prevê o Art. 940 do CC que se alguém demanda por dívida já paga, ficará obrigado
pela restituição em dobro do valor. Trata-se de especial hipótese de responsabilidade civil,
com requisitos próprios, distintos da repetição de indébito em virtude de pagamento
indevido. Por exemplo, para haver responsabilidade civil, deve haver conduta, nexo causal,
dano e, especificamente com relação à devolução em dobro, uma latente má-fé. Já para o
pagamento indevido, a devolução é apenas uma vez, em virtude de erro do solvens (quem
paga), pois efetua pagamento em favor de quem não era seu credor ou por dívida que não
existia/a manor.
883 CC: aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral ou proibida –
decisão política do legislador de coibir negociações ilícitas;
591 CC– juros não estipulados (são devidos) – proteção à circulação do crédito como
um todo;
EXTRA:
Regime Jurídico – 884 CC “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de
outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores
monetários”.
Ainda, o parágrafo único dispõe que se o enriquecimento tiver por objeto coisa
determinada, quem a recebeu é obrigado a restitui-la, e, se a coisa não mais subsistir, a
restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Assim, o CC não admite qualquer forma de enriquecimento sem uma causa, já que
em tese acarreta o empobrecimento de alguém também sem causa.
-a inexistência de causa jurídica prevista por convenção das partes ou pela lei; e
Assim, em alguns casos, a doutrina vem afastando este requisito, sendo exemplo o
que o denominado “lucro da intervenção” ou lucro ilícito”.
De acordo com SAVI, Sérgio: “ao intervir na esfera jurídica alheia, normalmente
usando, consumindo ou dispondo dos bens e direitos de outrem, o interventor pode vir a
obter um lucro, denominado doutrinariamente de lucro da intervenção. Este benefício
econômico pode ou não decorrer de um ato que também cause, simultaneamente, danos ao
titular do direito. Quando a intervenção não causar danos ou, causando danos, o lucro obtido
pelo ofensor for superior aos danos causados, as regras da responsabilidade civil,
isoladamente, não serão suficientes enquanto sanção pela violação de um interesse
merecedor de tutela”
Assim, o lucro da intervenção pode ser conceituado como o auferido por quem, sem
autorização interfere nos direitos alheios, e, por meio desta interferência, obtém lucro, ainda
que não tenha gerado um empobrecimento material da pessoa que sofreu a intervenção em
seus direitos.
Para a doutrina, o lucro de intervenção não deve ser visto como uma modalidade de
indenização, já que ausente dano, mas sim como de enriquecimento indevido, no sentido de
retirar da esfera jurídica do ofensor/invasor os lucros auferidos por meio da conduta
ofensiva a direitos alheios. Neste sentido: Enunciado
620 CJF. “a obrigação de restituir o lucro da intervenção, entendido como a vantagem patrimonial
auferida a partir da exploração não autorizada de bem ou direito alheio, fundamenta-se na vedação do
enriquecimento sem causa”.
Obrigações Positivas/Negativas:
Refere-se ao conteúdo da prestação, que pode ser dar, fazer ou não fazer (dare,
facere ou non facere). As duas primeiras são chamadas de positivas, e a segunda sob a
denominação de obrigações negativas (ato de abstenção, pati – aquiescer, permitir).
Uma outra diferença é sobre a mora: nas positivas, pode ser purgada; já nas
negativas, via de regra, a prática do ato que devia se abster gera automático
inadimplemento absoluto, irremediável (Art. 251)
Note que nas duas primeiras (dar e entregar) quem tem o dever (devedor) de dar
ou entregar é o proprietário do bem (proprietário é DEVEDOR e quem recebe o bem
é o CREDOR da obrigação de dar/entregar) ao passo que na última (restituir) quem
tem o dever de restituir é quem possui o bem e não é proprietário (proprietário é
CREDOR da obrigação de restituir , e quem está na posse mas não é proprietário é o
DEVEDOR da obrigação de restituir; o proprietário credor que tem o direito de receber
Algumas regras:
A) Vedação do solvere aliud pro alio ou aliud pro alio invito creditori solvi non potest -Art. 313
CC – Credor não é obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa, sem seu consentimento.
Vejam, não é obrigado, mas se houver consenso, se o credor concordar, outra coisa
poderá ser recebida como pagamento da obrigação. Neste caso, opera-se uma forma de
pagamento chamada de “dação em pagamento”, que consiste em forma de adimplemento
em que a obrigação é cumprida mediante pagamento de prestação diversa à inicialmente
convencionada: é possível, porém depende de concordância do credor.
Perda da coisa – após celebração do negócio é possível que a coisa venha a perecer
ou se deteriore.
-Jurídica: Se a coisa perde valor, ou ainda, torna-se inalienável. (ex: uma jóia que venha
a se partir; um bem compromissado à venda que venha a ser desapropriado).
Deve se ter em mente que, uma vez entregue a coisa, a obrigação de dar está
concluída , adimplida e extinta! Remanesce a contrapartida válida – o pagamento do
preço, não sendo necessário, pelo direito das obrigações, fazer restituição de valores!
Subsiste a obrigação do adquirente efetuar o pagamento, ainda que ele adquirente não
tenha tido culpa pela perda (res perit domino – a coisa perece para o dono, o dono deve
suportar os prejuízos). Ex: relógio, já em posse do comprador, é furtado. Subsiste a obrigação
de pagar o preço. Se houver culpa anterior do alienante, mas a perda se deu após a
tradição, por ex, um vício no objeto, o caso é resolvido pelas regras dos vícios redibitórios
(Art. 441 e ss do CC) ou evicção (447), que são atinentes ao direito dos contratos e serão
oportunamente estudados. Nestes casos, já tendo havido tradição, a obrigação de dar já
foi adimplida pelo alienante, cabendo tão somente ao adquirente a obrigação de
pagar o preço.
OBS: Mesmo sem culpa do devedor, por ex, caso fortuito ou coisa maior, mas estava
em mora (Art. 399) ou , mesmo sem estar em mora, se pactuaram cláusula expressa de
responsabilidade por caso fortuito ou força maior (Art. 393) o devedor será obrigado a arcar
com as perdas e danos.
-Perda da coisa antes da tradição com culpa do devedor: o devedor deve restituir
eventual preço recebido e arcará com perdas e danos (indenização) (Art. 234, in fine).
Por outro lado, se a deterioração do bem ocorrer antes da tradição, poderá se dar:
-Sem culpa do devedor: credor pode: a) optar pela extinção do contrato, recebendo
o que eventualmente pagou (e o devedor suporta o prejuízo da deterioração – res perit domino)
ou; b) receber a coisa no estado que se encontra, com abatimento proporcional do preço (art.
235)
Via de regra, se há perda do bem, antes da tradição, por FORÇA MAIOR (irresistível)
ou CASO FORTUITO (imprevisível ou de efeitos imprevisíveis), a princípio trata-se de
hipótese de perda SEM CULPA do devedor/alianente.
Ainda, há uma exceção da exceção: se o devedor lograr provar que não teve culpa
na mora (afinal, é requisito para configuração da mora a culpa do devedor), não irá responder
por caso fortuito ou força maior. Ainda, uma outra exceção: se provar que o prejuízo
aconteceria ainda que tivesse cumprido sua prestação no tempo /modo/lugar correto, ou
seja, sem mora, ficará isento desta responsabilidade (399, in fine). Um exemplo clássico é o
da venda de gado, feita por vizinhos de pasto, que vem a sofrer uma enchente. A enchente
seria o caso fortuito. Assim, o vizinho que vendeu uma cabeça de gado e não entregou no
tempo correto e veio a perder a cabeça de gado em virtude da enchente, deveria responder
por perdas e danos, mesmo “sem culpa”, pois estava em mora e nesta hipótese responde por
caso fortuito. No entanto, se provar que o gado vendido viria a perecer ainda que tivesse
entregado no prazo avençado, pois o pasto do vizinho também sofreu uma enchente, ficaria
ilidida sua responsabilidade. Um exemplo contemporâneo é a perda de bens em um mesmo
prédio/bairro em virtude de descargas elétricas.
-Perda da coisa, após tradição, com culpa do alienante: o adquirente deverá valer-
se dos institutos aplicáveis, conforme a relação seja civil (contratos) ou consumerista (CDC),
sem prejuízo da responsabilidade civil. Exemplos: vícios redibitórios, evicção, indenização,
etc.
-Perda da coisa antes da tradição, com culpa do devedor: o devedor deve restituir
eventual preço recebido e, adicionalmente, arcará com perdas e danos (indenização)
(Art. 234, in fine).
-Deterioração do bem ocorrer antes da tradição, sem culpa do devedor: credor
pode: a) optar pela extinção do contrato, recebendo o que eventualmente pagou (e o devedor
suporta o prejuízo da deterioração – res perit domino) ou; b) receber a coisa no estado que se
encontra, com abatimento proporcional do preço (art. 235). Já, se houver culpa, serão
adicionalmente devidos perdas e danos.
Por outro lado, se o perecimento se der antes da restituição, extingue-se a obrigação que
não pode subsistir sem objeto, porém com as possíveis consequências:
OBS: Exceção: No comodato, há também a previsão do art. 583. Isto porque está
usando um bem gratuitamente e o proprietário não terá chance de salvá-lo. Assim, aquele
que deve restituir, ainda que sem culpa, virá a responder nesta específica hipótese.
OBS: A boa-fé aqui é a subjetiva (Art. 1201 CC), porém há doutrina (TARTUCE)
que entende que pode ser também considerada a objetiva, que é extraída do comportamento
do devedor – dever de conduta leal.
Requisitos, cumulativos (não basta indicar somente um, devem ser indicados os
dois).
Nesta obrigação, há uma fase de escolha. Nesta fase escolhe-se um/alguns dentre
os bens incertos para serem entregues ao adquirentes, ou seja, os bens incertos tornam-se
certos nesta fase. No silêncio do negócio, a escolha compete ao devedor (alienante) -
(Art. 244) e somente vincula as partes após a cientificação do credor (adquirente) da
escolha (Art. 245).
Após isto, o devedor não pode mais alterar de forma unilateral a obrigação. O
momento em que o credor é cientificado pelo devedor da escolha é chamado de
CONCENTRAÇÃO da obrigação/débito. Após a concentração, as regras que regem a
obrigação são as da obrigação de dar coisa certa. (Art. 245)
Critério da escolha: se a escolha for feita pelo devedor, deve ser seguido o princípio
do meio-termo: deve escolher pela média, nem o melhor, nem o pior. (EX: Sacos de Arroz
de qualidade A, B ou C – deve entregar a B). Se porém, a escolha por convenção das partes
couber ao credor, poderá escolher a melhor ou pior (Art. 244 – há quem entenda o contrário).
Podem ser simples ou complexas (um só ato ou diversos atos, ligados porém pelo
mesmo vínculo).
Pode se dar pela impossibilidade de prestação (com ou sem culpa do devedor) ou por
recusa do devedor.
Prestação infungíveis – gera perdas e danos (247 e 248) - A prestação infungível não
é substituível, é contratada com vistas à pessoa do devedor (ex: cantor, pintor de quadros,
time de futebol que se recusa a se exibir em determinada ocasião conforme ajuste; etc).
Prestações fungíveis – Pode gerar perdas e danos, ou ainda execução por terceiro,
sem prejuízo das perdas e danos – Art. 249 – execução por terceiro à custa do devedor: credor
pode solicitar que outro faça, exigindo as custas do devedor (inclusive sendo ressarcido
posteriormente).
Autotutela: ver parágrafo único Art. 249 CC – o devedor pode ordenar a execução
por terceiros independente de autorização judicial em casos de urgência. O que é urgência? O
CC não define, sendo a lacuna preenchida pela doutrina/jurisprudência. Para VENOSA:
“imagine-se na hipótese da contratação de empresa para fazer a laje de concreto de um prédio, procedimento que requer
tempo e época precisos. Caracterizadas a recusa e a mora bem como a urgência, aguardar uma decisão judicial, ainda
que liminar, no caso concreto, poderá causar prejuízo de difícil reparação”
Por que não cabe exigir a prestação por terceiros nas obrigações de fazer
infungíveis? Oras, sendo um fazer infungível, somente a pessoa inicialmente obrigada
pode prestá-lo, sendo contra o direito coagir alguém a realizar um fazer manu militari, com
sacrifício de sua liberdade. Por outro lado, o descumprimento da obrigação irá gerar
dever de indenizar, por perdas e danos (inclusive multa contratual, por ex). Além disso,
o descumprimento inescusável (por exemplo, não vou cumprir a obrigação que somente
eu posso cumprir “por que não quero”) irá influenciar na indenização em caso de
eventuais perdas e danos.
Semelhante à de fazer são as responsabilidades das de não fazer (Art. 250 CC).
A inadimplência ocorre no exato momento em que se pratica o ato cuja prática
lhe era defesa.
Com culpa - Se praticar o ato que se obrigou a não fazer, pode ser compelido
a desfazê-lo, sem prejuízo de indenização (Art. 251 pu). - “obrigação de não fazer
permanente” – podem ser desfeitas.
Porém, há atos que não podem ser desfeitos por implicarem em coação física
ou por ser impossível o desfazimento. (obrigação de não fazer transeunte – ou
instantânea). (Ex: revelar segredo industrial). Nestes casos, caberá somente perdas e
danos (que devem ser apuradas com máximo rigor em repressão à deslealdade com
que se houve do devedor infiel).
Astreintes:
Possuem tratamento especial – Art. 252 a 256 do CC. Brocardo: “plures sunt in
obligatione, una autem in solutione, ou seja, “várias são as obrigações, no entanto uma a solve”
(solver = quitar, pagar, cumprir)
A quem cabe a escolha ? 252 – Ao devedor, salvo disposição em contrário (podem estipular
credor ou terceiro pra escolher). Antes da escolha (concentração) o credor não pode exigir
nenhuma das prestações. Não pode escolher receber parte em uma ou parte em outra (Art.
252, §1);
O Código também não trata do assunto. A coisa, ou as coisas, objeto das prestações
na obrigação alternativa, podem sofrer acréscimos/melhoramentos (cômodos) e aumentar
de valor, após a avença.
Para Venosa: Por aplicação dos princípios gerais, podem ser admitidos os seguintes
aspectos para os cômodos (acréscimos) na obrigação alternativa:
Vários exemplos poderiam ser figurados: o devedor compromete-se a vender um imóvel urbano ou um rural:
vende um imóvel a terceiro (impossibilidade voluntária) ou o imóvel sofre desapropriação (impossibilidade não
voluntária) de um; continuará o devedor obrigado a entregar o outro. Destarte, a impossibilidade de oferecer
uma das prestações pode ser de natureza jurídica ou de natureza física, o que não altera a solução legal.
De uma das prestações, com culpa o devedor e escolha for do devedor:
responsabilidade é de pagar a última que se impossibilitou, mais perdas e danos. Por
ex, há culpa do devedor na impossibilidade da primeira prestação, há uma escolha da lei na
última; e concentrando-se na última, esta vindo a impossibilitar, o devedor responde por esta,
com perdas e danos.
Porém, se a escolha for do credor e perecer todas as prestações, o credor pode reclamar
qualquer uma delas, além de perdas e danos (Art. 254). De uma das prestações, com
culpa do devedor, e escolha couber ao credor: o credor poderá exigir a prestação subsistente
ou o valor da outra, com perdas e danos.
Resumo responsabilização:
Ainda, para Maria Helena Diniz, não se aplica o meio termo nas obrigações alternativas – as
coisas já estão determinadas, cabendo apenas sua escolha às partes, que podem escolher a
pior e / ou melhor.
Lembrando, ainda, que a distinção é importante, pois na obrigação de dar coisa incerta
há o brocardo genus non perit, de modo que a perda de um ou alguns dos automóveis populares
do devedor não resolverá a obrigação, quer haja ou não culpa, porque os veículos podem ser
obtidos em outros lugares (obs: há divergências quanto à perda de TODOS os bens),
permanecendo em vigor o dever de entregá-lo. De outro lado, na obrigação alternativa, a
perda de todos os veículos provoca a extinção da obrigação, sem prejuízo da indenização, se
houver culpa e conforme visto acima.
Obrigações Facultativas.
Não reguladas no CC/02, mas lícita sua criação por vontade das partes (autonomia
das partes).
Por outro lado, as obrigações podem não ser cumpridas em um só ato, mas sim por
meio de vários atos, que se prolongam no tempo. Trata-se de obrigações
periódicas/permanentes/contínuas/trato sucessivo: são cumpridas sucessivamente,
arrastando-se no tempo, isto é, ou seja, por meio de mais de um ato ou fato. Exemplo:
pagamento de aluguéis; pensão de alimentos.
Modal; gravada ou com encargo: há imposição de encargo a uma das partes (ex:
doação de imóvel para nele o donatário edificar sua habitação).
Regras:
*Na divisibilidade ativa (mais de um credor), cada credor somente pode exigir
uma parcela do débito (Ex: José deve R$ 900,00 para Bruno, Clésio e Denis. Cada
credor pode cobrar somente seu quinhão (R$ 300,00 cada um). OBS: O devedor não
deve pagar a dívida toda a um só, sob pena de continuar devendo aos demais!
*Na divisibilidade ativa (mais de um credor), se um credor recusar sua parte
alegando que deve receber toda a dívida, poderá ser constituído em mora, sofrer
consignação em pagamento, etc..
-MODOS DE PAGAMENTO/ADIMPLEMENTO/EXTINÇÃO
OBRIGAÇÃO: Remissão (perdão), transação, novação, compensação e confusão
não se estendem aos demais credores/não aproveita aos demais devedores. (262 CC)
Obrigações Indivísiveis:
*legal/jurídica (fisicamente poderia ser dividido, mas lei proíbe: ex: Lei
Parcelamento Solo Urbano – Lei 6766, Art. 4, II);
-Responsabilidade Civil Extracontratual – Ilícito Civil (Art. 942, p.u, do Código Civil
– autores, co-autores e responsáveis por fato de terceiros).
-Fiança conjunta (829 – ENTRE FIADORES!! Entre fiador e devedor principal, ver
a observação a seguir).
Casos especiais:
Por isto, sendo solidária apenas entre cotitulares x instituição financeira, não é
solidária contra terceiros (a dívida de um dos co-titulares não pode ensejar a penhora de todo
o saldo; deve ser excluído a quota do saldo pertencente ao outro co-titular). Neste sentido:
*São as que possuem mais de um credor e qualquer um deles pode exigir a dívida por
inteiro, como se fosse um só credor (Art. 267). Semelhantemente às indivisíveis, um devedor
pode pagar a apenas um dos credores. Porém, diferentemente das obrigações indivisíveis,
não há obrigação de cercar-se se cautelas para proteger os demais credores, como é obrigado
a fazer nas indivisíveis (art 260).
Porém, somente pode fazer desta forma até ser demandado em juízo (Art. 268)
(“prevenção judicial” nas obrigações solidárias, devendo a obrigação ser satisfeita em favor de
quem moveu a ação).
*Prescrição: Interrupção por um credor aproveita aos demais (Art. 204, §1), porém,
a suspensão da prescrição em favor de um credor não aproveita aos demais (Art. 201 – exceto
se indivisível). OBS: A interrupção efetuada contra devedor solidário envolve demais e
herdeiros!!
*Mora: a constituição do devedor em mora por um dos credores aproveita aos demais
porém, a recusa injustificada no recebimento da dívida de um dos credores ou em fornecer
quitação implica em mora do credor que também estende-se aos demais!
Solidariedade Passiva:
*Ocorre quando há mais de um devedor e qualquer um deles pode pagar/ser
compelido a pagar a totalidade da dívida. Assim, embora existam vários devedores, para o
credor cada um deles é como se fosse único, e conforme lhe convier pode optar entre receber
a dívida de um só deles ou de todos. E ainda, a ação proposta contra um deles não implica
em renúncia à solidariedade. A este respeito:
OBS: DPVAT = Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre
*Se a dívida solidária interessar a exclusivamente um devedor, responde ele por toda
ela para com o devedor que a pagar. (Ex: contrato bancário em que o garantidor é devedor
solidário, mas o mútuo é feito no interesse do mutuário; contrato de locação urbana , com
fiança, sem benefício de ordem, em que o fiador quita o débito). Neste caso, o garantidor e
fiador não cobram somente quota parte, mas sim toda a dívida.
*Mora: todos devedores respondem pelos juros da mora; porém o culpado responde
aos outros pela obrigação acrescida.
Do pagamento:
Para Caio Mário, o pagamento é “o fim normal da obrigação”, porém, não é o único,
havendo outras formas de se extinguir uma obrigação: “a) pela execução forçada; b) pela satisfação
direta ou indireta, como por exemplo, na compensação; c) pela extinção sem caráter satisfatório, como na
impossibilidade da prestação sem culpa do devedor ou na remissão de dívida” .
De outro lado, cite-se que o pagamento pode ser direto, indireto ou anormal. No
primeiro caso, corresponde à própria prestação originalmente prevista; no segundo, resulta
de outros institutos, como por exemplo, a consignação, compensação, etc. Já adimplemento
anormal ocorre nas hipóteses de extinção sem cumprimento, como por exemplo, no caso de
perecimento do bem sem culpa do devedor, prescrição, nulidade, etc.
Assim, o modo mais comum de extinção das obrigações ocorre pelo pagamento
direto - também chamado de solução (“solver”), cumprimento, adimplemento, implemento
ou satisfação da obrigação.
Art. 304 a 307 CC. Via de regra é o devedor. Há possibilidade, entretanto, de outras
pessoas pagarem a dívida (terceiros)
OBS: Interesse patrimonial não é interesse afetivo! Pai que paga dívida de filho , segundo
Tartuce, é terceiro não interessado.
-O terceiro não interessado paga em seu próprio nome. Neste caso, tem direito de ser
reembolsado pelo devedor. Vale apontar que se pagar a dívida antes de vencida, somente tem
direito ao reembolso após o vencimento (305 ,p.u. CC).
“Por isso é que preferimos o termo revisão contratual por fato superveniente, diante de uma
imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva. Na visão clássica, são os requisitos
para a revisão contratual, por esse caminho:
b)O contrato deve ser comutativo, aquele em que as partes já sabem quais são as prestações,
não sendo possível rever contrato aleatório, pois o risco é da essência do negócio.
Entretanto, é possível rever a parte comutativa de um contrato aleatório (v.g., prêmio de
um seguro).
c) O contrato deve ser de execução diferida ou continuada (trato sucessivo), não sendo
possível, em regra, rever o contrato instantâneo de execução imediata.
Da Prova do Pagamento
Do lugar do pagamento:
Do tempo do pagamento:
Vencimento: momento em que obrigação passa a ser exigível e devedor deva efetuar o
pagamento. Lembrar dos conceitos de obrigação instantânea, diferida ou periódica. Regra:
não havendo prazo, é instantânea (Art. 331 CC) . É normalmente um termo (evento futuro
e certo), podendo ser termo certo (exemplo, dia/data de vencimento), ou termo
incerto (exemplo: pagarei o restante do preço do imóvel o dia em que for concluído o
procedimento de retificação de área).
Vencimento Antecipado: Art. 333 do Código Civil. (rol exemplificativo: pode decorrer de
convenção das partes).
Consignação em Pagamento:
O art. 335 do CC/2002 traz um rol de situações em que a consignação poderá ocorrer:
a)Se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar a receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma
(hipótese de mora accipiendi, mora no recebimento – causa subjetiva, pessoal).
b)Se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidas (hipótese de mora
accipiendi – causa subjetiva).
c)Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, for declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de
acesso perigoso ou difícil (outra causa subjetiva, relacionada com o sujeito ativo da obrigação).
d)Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento (também causa subjetiva,
denominada dúvida subjetiva ativa, uma vez que o devedor não sabe a quem pagar).
e)Se pender litígio sobre o objeto do pagamento (única causa objetiva para a consignação). (TARTUCE)
Pode ser legal, ou seja, emana da lei (Art. 346) ou convencional, decorrendo de vontade das
partes (Art. 347)
Apesar de ser uma forma de pagamento indireto e de extinção de obrigação, ela cria
uma nova relação jurídica entre o devedor e quem efetuou o pagamento por sub-rogação.
Difere da cessão de crédito pois na cessão é a mesma obrigação, apenas se alterando-se
sujeitos; já a sub-rogação há quitação, há extinção da dívida originária.
Como consequencia, transfere ao novo credor todos os direitos da obrigação primitiva (Art.
349).
Imputação ao pagamento:
Imputar significa indicar, apontar. Serve para o caso de haver várias obrigações entre as
mesmas partes, e, ao efetuar o pagamento, a pessoa indica qual das obrigações está saldando.
É direito do devedor indicar qual está saldando, se todas forem líquidas e vencidas. Se não
indicar, observar as regras do Art. 347 e seguintes do CC.
São elementos: existência de obrigação anterior (obrigação novada); convenção de uma nova
obrigação (novadora), e a intenção de novar (animus novandi) que pode ser expresso ou tácito,
porém sempre inequívoco.
Ocorre na situação em que duas pessoas são ao mesmo tempo credoras e devedoras
umas das outras, extinguindo-se as obrigações até o ponto em que se equivalerem (Art. 368
CC). É forma de pagamento indireto.
Confusão (Art. 368 e ss CC): Quando se reúne, na mesma pessoa, a relação de crédito e
de débito. Por ex: Devedor é único sucessor do credor e sobrevém a morte deste último. Fica
extinta a obrigação, pelo pagamento indireto denominado confusão.
É o perdão da dívida. É ato bilateral, pois exige a aceitação do devedor. Não pode prejudicar
terceiros.
PERDAS E DANOS
Art.. 402 do CC
Art. 403 - Em um ou outro caso, Lei exige dano efetivo; a princípio, não há dano
hipotético ou eventual. Dano efetivo é efetiva diminuição patrimonial da parte lesada.
**Outros Danos:
Perda de uma chance: Segundo Tartuce: “ A perda de uma chance está caracterizada quando a
pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria
se as coisas seguissem o seu curso normal. (...) os critérios para a perda de uma chance “partem da constatação
da existência de ‘chances sérias e reais’, pois ‘a teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no caráter
de certeza que deve apresentar o dano reparável’. Por essa razão, a chance perdida deve representar ‘muito
mais que uma simples esperança subjetiva’, cabendo ao réu a sua prova e ao juiz o dever de averiguar quão
foi efetivamente perdida a chance com base na ciência estatística, recorrendo ao auxílio de perícia técnica. Além
do mais, a sua quantificação segue uma regra fundamental – obedecida também nas espécies de dano moral
pela perte d’une chance –, qual seja: a reparação da chance perdida pela vítima, não devendo ser igualada à
vantagem em que teria resultado esta chance, caso ela tivesse se realizado, pois nunca a chance esperada é igual
a certeza realizada” (TARTUCE)
**Danos Morais: Art. 186 CC – Prevê violação ou dano, ainda que exclusivamente moral,
como ilícito e aplica-se à responsabilidade extracontratual ou aquiliana. De outro lado, o Art.
402, ao versar sobre responsabilidade contratual, nada fala sobre dano moral. Assim, sob o
prisma do direito civil-constitucional, entende-se de forma majoritária que é possível a
reparação de dano moral com base em responsabilidade contratual, com fundamento no Art.
5, V e X da CF/88.
DOS JUROS:
Um dos efeitos da inadimplência, seja relativa (mora) ou absoluta, são os juros. Estão
disciplinados nos Arts. 406 e 407 do CC/02. Juros é o rendimento do capital.
Pode ser definido como “preço pago pelo uso de capital alheio”. Silvio Rodrigues
explica os fundamentos para os juros, dizendo que de um lado é a remuneração ao credor
que fica privado de seu capital, e de outro, compreende também o risco que incorre o credor
de não receber seu capital, que está sendo usado por outra pessoa, de volta.
Sua natureza jurídica, via de regra, é de fruto civil e, assim sendo, são acessórios (CC
– Art. 92) e se a quitação for dada sem os ressalvar, presumem-se pagos (Art. 323) Quanto
Ex: João empresta a José R$ 1.000,00, para serem pagos em 30 dias, com juros de 0,1% ao
mês. Assim, em 30 dias, devem ser pagos R$ 1.001,00, a título de juros compensatórios (“de
normalidade”). Após o vencimento, passam a incidir então os juros moratórios, que podem
ser diferentes,
-Convencionais: fixados por vontade das partes. Podem ser compensatórios e também os
moratórios. Em uma outra outra hipótese, não podem exceder ao dobro da taxa legal. (Art.
1, D. 22626/33 – “Lei de Usura”) Parte da doutrina entende que a taxa legal é a SELIC
(Fixada conforme política do BACEN) e parte entende que é a do CTN c/c Lei de Usura
(1% ao mês; assim, os limites seriam 2% ao mês ou 24% ao ano, sendo esta a corrente
majoritária – a crítica é que a Selic varia e ela tem natureza híbrida, é um misto de correção
monetária e juros, além de possuir certa imprevisão e não permitir, com segurança, quais
serão os encargos). Há julgados, aparentemente isolados, que já consideraram a SELIC!! (STJ,
REsp 792.760/PE, de 2006!)
-Legais: Fixados por força de lei – Ex: juros moratórios não convencionados, ou se forem
sem taxa estipulada (Art. 406 c/c Art. 591 – “mútuo oneroso ou feneratício”). Os juros legais
coincidem com o valor dos juros utilizados pela Fazenda Nacional, prevalecendo que sejam
de 1% ao mês (há a mesma discussão quanto à Selic, lembrando que a Selic pode ultrapassar
1% ao mês) – neste sentido, enunciado 20 CJF (A taxa de juros moratórios a que se refere o
art. 406 é a do art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, ou seja 1% (um por cento) ao
mês. “. Ver também: Toda discussão envolvendo a Súmula Vinculante nº 7 STF!
OBS: Instituições financeiras NÃO se sujeitam à lei de usura! (Súmula 596 STF). Assim
não se submetem a estes limites!! Ainda, a Súmula 283 do STJ equipara empresa
administradora de cartão de crédito à instituição financeira.
Na opinião de Tartuce, estas súmulas são criticadas: “Em suma, é lamentável o teor da Súmula
596 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual as instituições bancárias, como integrantes do sistema
financeiro nacional, não estão sujeitas à Lei de Usura. Também não há como concordar com o teor da Súmula
283 do Superior Tribunal de Justiça, que prevê que “as empresas administradoras de cartão de crédito são
instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei
de Usura”. Compreendemos que a Lei de Usura está em total sintonia com a proteção dos vulneráveis
(consumidores e aderentes contratuais), constante do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil.(...)
Assim, na minha opinião doutrinária, deve ser a Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal imediatamente
cancelada, tendo em vista a emergência do princípio da função social dos contratos, com o qual não pode
conviver.”
Não se aplica a lei de usura e o 591 do CC às ESCs, de acordo com o Art. 5, §4 desta lei: “§
4º Não se aplicam à ESC as limitações à cobrança de juros previstas no Decreto nº 22.626, de 7 de abril
de 1933 (Lei da Usura), e no art. 591 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).”
Para Tartuce: “O objetivo, parece-me, foi de regularizar, em muitas situações, as atividades locais de
agiotas.”
Contagem:
Juros simples: incidem apenas sobre o capital principal.
Assim, é sobre os juros vencidos há mais de um ano há também a incidência de juros (os
juros vencidos há mais de um ano incorporam-se no capital).
Nas obrigações líquidas em dinheiro, incidem desde a data de vencimento, por força
da mora ex re (“atraso da coisa”, ou ainda dies interpellat pro homine - a data interpela pelo
homem) (Em. 428 CJF); ao passo que em caso de juros ainda não líquidos, incidem desde a
data da citação consoante o Art. 405 do CC – necessária a notificação, mora ex persona – “atraso
da pessoa”)
Obrigações de não fazer: devidos desde o dia que devedor executa o ato que deveria se abster
(Art. 390).
Atos ilícitos: via de regra, desde a data de prática do ato (trata-se de obrigação ilíquida com
juros incidentes ainda antes da citação). (Súmula 54 STJ)
Honorários Advocatícios
Vale ressaltar o Enunciado n. 161 CJF: “apenas têm cabimento quando ocorre efetiva
atuação profissional do advogado”. A ideia é evitar a usurpação da função da advocatícia por
pessoas inidôneas e até de empresas de cobranças, que por vezes cobram valores a títulos de
honorários advocatícios mesmo sem que haja a atuação de um advogado.
Porém, quais são os honorários devidos? Os do CPC (sucumbenciais) ou os
contratuais (convencionados pelas partes?) O principal questionamento é o seguinte: esses
honorários são os sucumbenciais, previstos no CPC (fixados pelo Juiz); ou são os contratuais,
geralmente cobrados pelos advogados para ingresso da ação?
Há divergências:
STJ 1: “os valores pagos ao advogado contratado integram as perdas e danos, os quais
devem ser ressarcidos quando provada a imprescindibilidade da ação e a razoabilidade do
valor pago” (STJ, AgRg no REsp 1.354.856/MG)
Na doutrina, o tema também não é pacífico. Ainda, há o enunciado 426 CJF, que
aparenta indicar um posicionamento pela primeira corrente, porém não é incisivo sobre o
assunto: “Os honorários advocatícios previstos no art. 389 do Código Civil não se
confundem com as verbas de sucumbência, que, por força do art. 23 da Lei 8.906/94,
pertencem ao advogado”