A discricionariedade do juiz na aplicao e execuo da medida socioeducativa de internao em estabelecimento educacional

Marileide Porto dos Santos. Graduada em Direito pelo Centro Universitrio de Belo Horizonte UNI-BH.

Gustavo Bernardes Rodrigues. Professor de Direito Penal e Processual Penal do Centro Universitrio de Belo Horizonte UNI-BH. Graduado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Especialista em Cincias Penais pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Advogado Criminalista.

ABSTRACT

This research seeks to address the role of the judge in the application and implementation of socio-educative measure of commitment to educational establishment. This work aims to make a complaint concerning the parameters adopted by the judicial authority in the process of implementation and by social deprivatio of liberty .The Statute
E-civitas Revista Cientfica do Departamento de Cincias Jurdicas, Polticas e Gerenciais do UNI-BH Belo Horizonte, vol. III, n. 1, jul-2010. ISSN: 1984-2716. Disponvel em: www.unibh.br/revistas/ecivitas/ e.mail de contato: ecivitas@unibh.br

of the Child and Adolescent considered to be the teenager in an individual peculiar condition of development, and therefore adopted a different criterion for implementation and by social, expanding the discretion of the judge's Children and Youth. The criterion adopted by social individualization of the Statute of Children and Adolescents focuses on a laconic Juvenile Penal System, which enables the adoption of subjective parameters by the judge during the implementation and enforcement of the measure. The absence of a law of guidelines governing the implementation of socio-educative measure of commitment to educational establishment, the judicial authority is based on purely subjective criteria on the maintenance or non-custodial measure. This fact results in the curtailment of numerous assurances to adolescents and disrespect for basic and guiding principles of the Children and Adolescents

Keywords: Individualization, to educational establishment and discretion.

RESUMO

A presente pesquisa procura abordar a atuao do juiz na aplicao e execuo da medida socioeducativa de internao em estabelecimento educacional. Esse trabalho objetiva realizar uma crtica referente os parmetros adotados pela autoridade judiciria no processo de aplicao e execuo da medida socioeducativa privativa de liberdade. O Estatuto da Criana e do Adolescente considerou ser o adolescente um indivduo em peculiar condio de desenvolvimento, e por isto adotou um critrio diferenciado para aplicao e execuo da medida socioeducativa, ampliando a discricionariedade do juiz
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da Infncia e Juventude. O critrio de individualizao da medida socioeducativa adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente incide em um lacnico Sistema Penal Juvenil, o que possibilita a adoo de parmetros subjetivos pelo juiz durante a aplicao e execuo da medida. Diante da ausncia de uma lei de diretrizes que discipline a execuo da medida socioeducativa de internao em estabelecimento educacional, a autoridade judiciria baseia-se em critrios estritamente subjetivos sobre a manuteno ou no da medida privativa de liberdade. Tal fato resulta no cerceamento de inmeras garantias ao adolescente e no desrespeito aos princpios basilares e norteadores do Estatuto da Criana e do Adolescente.

Palavras-chave: Individualizao, internao em estabelecimento educacional e discricionariedade.

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INTRODUO

O novo paradigma previsto no artigo 224, da Constituio Federal reconheceu o adolescente infrator como sujeito de direitos, assegurando a este garantia dos direitos fundamentais. O Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA ao dispor sobre a prtica do ato infracional adotou uma responsabilidade especial para os adolescentes infratores. Em razo disso, elencou os princpios norteadores que devem ser considerados para a aplicao e execuo das medidas socioeducativas. Neste passo, o Direito Penal Juvenil, diferentemente do Cdigo Penal preocupou-se com o adolescente, como um indivduo em peculiar condio de desenvolvimento. Sendo assim, a aplicao e execuo da medida socioeducativa ser consoante a capacidade do menor, as circunstncias e gravidade da infrao. Esses parmetros de fixao e execuo da sano infracional fundamentam-se na individualizao das medidas socioeducativas que difere do critrio trifsico adotado pelo Cdigo Penal. O presente trabalho prope uma reflexo sobre a discricionariedade do juiz na aplicao e execuo da medida socioeducativa de internao em

estabelecimento educacional. Tem como finalidade indagar se o critrio de individualizao da medida socioeducativa previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente ECA no contribui para a atuao arbitrria do juiz, restringindo direitos do menor. Desse modo, para elucidar as principais dificuldades encontradas nesse critrio previsto no Sistema Juvenil, faz-se necessrio abordar a natureza jurdica da

medida socioeducativa de internao e suas peculiaridades, bem como os parmetros para sua aplicao. Os princpios norteadores para aplicao desta medida socioeducativa so de suma importncia, e por isto sero abordados no presente trabalho, uma vez que servem como referenciais para autoridade judiciria durante a aplicao da medida socioeducativa privativa de liberdade. imprescindvel tecer algumas consideraes acerca dos parmetros utilizados pelo juiz na APLICAO da medida de internao, como: o infrator, o convvio social e familiar. Aps, ser abordado a discricionariedade do juiz na EXECUO da medida socioeducativa privativa de liberdade e os critrios adotados por esse para a continuidade ou no da medida de internao. Finalmente, ser discutida a responsabilidade estatal perante ausncia de polticas pblicas que visem criao de Centros de Internao para adolescentes. Deste modo, a metodologia adotada ser a descritiva buscando analisar as teorias jurdicas existentes para justificar e refutar o lacnico sistema penal juvenil e suas conseqncias jurdicas.

ATO INFRACIONAL

A inimputabilidade penal do adolescente, clusula instituda no art. 228 da Constituio Federal, significa fundamentalmente a insubmisso do adolescente por seus atos s penalizaes previstas na legislao penal, o que no isenta a responsabilidade do menor infrator. O Estatuto da Criana e do Adolescente ECA previu a maneira pela qual ser responsabilizado o adolescente infrator, dispondo sobre as garantias fundamentais e os critrios que devero ser considerados na aplicao e execuo das medidas socioeducativas. Na concepo de Wilson Donizeti Liberati:

H que se fazer, todavia, uma breve distino entre impunidade e inimputabilidade penal. Esta, considerada causa legal de excluso da culpabilidade, ou seja, de excluso da responsabilidade penal, significa irresponsabilidade pessoal ou social diante do crime ou contraveno penal (ato infracional) praticado, tendo como base apenas a idade cronolgica. Esse o panorama jurdico pretendido pela primeira parte do preceito constitucional do art. 228. A impunidade, por sua vez, a situao daquele que escapou punio ou que no punido ou castigado. Entretanto a segunda parte da mesma norma conduz o intrprete a reconhecer que uma legislao especial determinar regras e mecanismos de responsabilizao para os autores de ato infracional com idade inferior a 18 anos. Isso significa que esses sujeitos no ficaro impunes, mas devero ser submetidos ao procedimento definido pela legislao especial. (LIBERATI, 2006, p.66).

Nota-se que face a peculiar condio de pessoa em desenvolvimento e a fim de concretizar o comando constitucional, a legislao penal juvenil atribuiu uma responsabilidade mitigada ao adolescente infrator.

2.1 Conceito de ato infracional

O artigo 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente define ato infracional toda conduta descrita como crime ou contraveno penal. Segundo Karyna Batista Sposato essa definio decorre do princpio constitucional da legalidade, sendo indispensvel portanto, para a caracterizao do ato infracional, que este seja tpico, antijurdico e culpvel:

A conduta do adolescente configura um ato infracional quando possui tipicidade, e somente neste caso poder ter como resposta uma medida socioeducativa. Tambm a antijuricidade da conduta praticada o elemento que permite vincular a ao do sujeito ao despeito da ordem jurdica. Considerando ainda que nem toda conduta antijurdica delito, mas todo delito contm antijuricidade, na medida em que representa uma quebra ordem jurdica e ao direito positivo, para o ato infracional ser tambm a antijuricidade a marca distintiva de demonstrao da relevncia penal ou infracional (SPOSATO, 2006, p.112).

Em poucas palavras, assim como o crime, o ato infracional s tem existncia diante de um nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso, ou seja, mediante a existncia de uma conduta dolosa ou ao menos culposa.

2.2

Natureza jurdica da medida socioeducativa

Similarmente como ocorre no Direito Penal, em que existem distintas teorias a fim de definir a natureza jurdica da pena, no Direito Penal Juvenil tambm no h um consenso doutrinrio sobre a natureza jurdica da medida socioeducativa. Assim sendo, imperioso ressaltar as teorias divergentes.

Para Wilson Donizeti Liberati, a definio da natureza jurdica da medida socioeducativa tem dividido opinies, seno vejamos:

De um lado, h os que sustentam que a medida socioeducativa despida do carter sancionatrio, e, por assim dizer, punitivo. De outro, os que afirmam que as medidas socioeducativas comportam aspectos de natureza coercitiva, vez que so punitivas aos infratores, e aspectos educativos no sentido da proteo integral e oportunizar o acesso formao e informao, sendo que, em cada medida, esses elementos apresentam graduao, de acordo com a gravidade do delito cometido e/ou sua reiterao (LIBERATI, 2006, p.141).

Percebe-se que para uma parte da doutrina, a natureza jurdica da medida socioeducativa se baseia no carter pedaggico, sendo desprovida de qualquer carter punitivo. Essa teoria se fundamenta na funo que as medidas socioeducativas devem exercer perante os seus destinatrios, que so os adolescentes, indivduos que se encontram em uma transio da fase juvenil para a fase adulta. Por isto, a medida socioeducativa possui a natureza estritamente educativa/pedaggica, tendo em vista o seu destinatrio ser um indivduo que apresenta uma diferenciada situao face a inimputabilidade. Eis, ainda, a lio do citado autor:

O sistema de resposta estatal prtica de ato infracional, adotado pela Lei n. 8.069/1990, considera, primordialmente, a pessoa que o praticou, no estabelecendo vnculo desta ou daquela medida ao tipo penal praticado. Tal critrio ser de livre escolha do julgador, que fixar a medida socioeducativa mais adequada socializao do infrator (LIBERATI, 2006, p.143).

Entretanto, para a doutrina dominante, a medida socioeducativa possui natureza coercitiva e pedaggica, pois alm de punir o infrator, visa garantir a proteo integral deste. Esse o entendimento de Flvio Amrico Frasseto:

Exsurge como falsa a dicotomia entre pena e medida socioeducativa. Ambas objetivam a defesa da sociedade pela educao e ressocializao do infrator. Ambas constituem respostas legais e oficiais a um

comportamento individual indesejado, tipificado como crime. Ambas visam a refrear a reincidncia, submetendo o transgressor a um programa coercitivo de aprendizado, o qual funciona como resposta punitiva, no sentido behaviorista do termo. Ambas atuam na preveno geral, desestimulando as condutas que eliciam tais respostas punitivas do Estado. Neste passo, vivel afirmar-se que a pena socioeducativa e que a medida socioeducativa punitiva. Seus objetivos so os mesmos: defender a sociedade das condutas criminosas por meio da preveno geral e da educao e ressocializao do infrator (FRASSETO, 2006, p.141).

Para esta Teoria, a medida socioeducativa impositiva, pois se configura independente da vontade do infrator. sancionatria uma vez que a ao do infrator corresponde a um descumprimento de um comportamento indispensvel para a convivncia social. E, finalmente, retributiva, por ser uma resposta do Estado ao ato infracional praticado.

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A MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERDADE: INTERNAO

O artigo 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente prev as modalidades de medidas socioeducativas aplicveis aos adolescentes autores de atos infracionais. Nota-se que se trata de um rol taxativo das modalidades de medidas socioeducativas, que requer um rigoroso nexo de causalidade entre a conduta praticada pelo adolescente e o dano causado. Dentre as medidas socioeducativas previstas no artigo 112 da Lei n 8.069/1990, a que ser objeto da pesquisa cientfica a internao, que corresponde a mais grave das medidas socieducativas, tendo em vista o grau de interferncia do Estado na esfera de liberdade individual do jovem infrator. indubitvel que a internao a medida socioeducativa mais severa. Por isto, a sua aplicao requer o cumprimento de trs princpios condicionantes para a sua validade, que so: o princpio da brevidade enquanto limite cronolgico; o princpio da excepcionalidade, enquanto limite lgico no processo decisrio acerca de sua aplicao; e o princpio do respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, enquanto limite ontolgico, a ser considerado na deciso e implementao da medida. Mister se faz, a lio de Karina Batista Sposato:

O princpio da excepcionalidade incide diretamente na fase de imposio pelo Poder Judicirio da medida mais adequada ao caso concreto, levando em conta as circunstncias e a gravidade do ato praticado, e as condies de cumprimento da medida por parte do adolescente, como prescreve o art. 112, 1. (...) A brevidade impe a menor durao possvel para privao da liberdade, de modo que sua vigncia se d estritamente no limite da necessidade. Por fim, o respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento relaciona-se necessria individualizao da medida em ateno s caractersticas pessoais do jovem e, como j mencionado, a sua capacidade de cumprir a determinao judicial, de tal forma que o cumprimento da internao atenda s exigncias de acompanhamento personalizado.(SPOSATO, 2006, p.128).

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A excepcionalidade caracteriza a medida de internao, uma vez que esta dever ser a ltima alternativa adotada pelo juiz, admissvel somente em situaes efetivamente graves, seja para assegurar a segurana da sociedade ou a segurana do prprio adolescente infrator. O fundamento do princpio da brevidade consiste no fato da medida socioeducativa de internao no comportar prazo determinado, prevista a sua reavaliao no mximo a cada seis meses. Verifica-se que no processo socioeducativo da medida de internao existe o mecanismo de reciprocidade, fazendo com que o seu tempo de durao passe a guardar uma correlao direta com a conduta do educando e com a capacidade por ele demonstrada de responder abordagem socioeducativa. Dessa forma, o artigo 121, 2 e 3 prev que a durao mnima da medida de internao 06 (seis) meses e o perodo mximo de 03 (trs) anos, exceto nas hipteses de descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta, neste caso, o mnimo fica a critrio do juiz e o mximo no pode exceder a 03 (trs) meses. Finalmente, o princpio do respeito ao adolescente, em condio peculiar de desenvolvimento visa reafirmar que dever do Estado zelar pela integridade fsica e mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de conteno e segurana, conforme o previsto no artigo 125 do Estatuto.

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OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Os princpios constitucionais consistem em um mandamento nuclear do sistema de normas. Eis a definio de Lus Roberto Barroso:

O ponto de partida do intrprete h que ser sempre os princpios constitucionais, que so o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins. Dito de forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificaes essenciais da ordem jurdica que institui (BARROSO, 2008, p.151).

Portanto, os princpios so de suma importncia para expressar a vontade do legislador, bem como para orientar o aplicador do direito a ratio legis no caso concreto. O Estatuto da Criana e do Adolescente dedica um captulo s garantias processuais do menor infrator, e dentre elas esto includas os princpios, como mandamento nuclear. Para os adolescentes infratores valem os mesmos direitos e garantias processuais dos imputveis. Contudo, ainda no se atingiu um estgio de observncia plena dos princpios penais na Justia da Infncia e Juventude. Neste passo, imperioso ressaltar os princpios que apresentam uma maior dificuldade em se concretizarem plenamente na rbita do Direito Penal Juvenil.

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4.1

Princpio da Legalidade

O artigo 5, inciso XXXIX, da Constituio Federal elegeu o Princpio da Legalidade como um princpio basilar da estrutura do Estado Democrtico de Direito. Em razo dessa posio de destaque tornou-se o referencial no mbito penal, uma vez que garante uma segurana jurdica ao indivduo ao estabelecer a sujeio da autoridade judiciria ao imprio da lei como fundamento primordial de um Estado Democrtico de Direito. Dessa forma, conforme preceitua o citado artigo qualquer pessoa deve ter a possibilidade de saber previamente se uma conduta ser censurada pelo ordenamento jurdico-penal. Para Luciano Santos Lopes O princpio da legalidade assegura a possibilidade do prvio conhecimento dos crimes e das penas, garantindo que o cidado no ser submetido j coero penal distinta daquela aposta na lei. (LOPES 2006, p.81) O Princpio da legalidade divide-se em quatro postulados: irretroatividade da lei penal; proibio da analogia; reserva legal e taxatividade. Ainda, nos dizeres de Luciano Santos Lopes:

[...] O primeiro postulado do princpio da legalidade afirma pela irretroatividade da lei penal. Funciona como uma certeza de que a segurana jurdica respeitada no ordenamento jurdico-penal ptrio. [...] O segundo postulado descreve a reserva legal, ou a proibio do uso dos costumes (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta). Somente lei escrita, que respeite o devido processo legislativo, pode criar crimes e penas. [...] A terceira funo do princpio da legalidade traduz-se na proibio do uso de analogia in malam partem no Direito Penall. [...] A quarta e ltima funo do princpio da legalidade est inscrita no mandato de certeza, ou da taxatividade. Traduz-se na expresso nullum crimen, nulla poena sine lege certa. Seu enunciado afirma que a lei deve definir o fato criminoso em um tipo claro, com atributos essenciais e especficos da conduta humana, de modo a torn-lo inconfundvel com outra figura tpica. (LOPES, 2006, p. 86/93).

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A irretroatividade da lei penal uma subespcie do princpio da legalidade estabelece que a lei penal incriminadora no pode retroagir e, que ainda deve existir uma lei anterior conduta delituosa de uma pessoa. Dessa forma, o indivduo, seja ele adulto ou adolescente, no pode ser incriminado por uma norma que surgiu posteriormente prtica do ato comissivo ou omissivo penalmente relevante. A exceo ao princpio ocorre somente quando a lei penal posterior mais benfica ao autor do crime, portanto quando se referir a norma no incriminadora. O artigo 5, inciso XL, da Constituio Federal e o artigo 2 do Cdigo Penal prevem que a lei penal no retroage, salvo quando beneficiar o ru. Entretanto, o artigo 3 do Cdigo Penal estabelece uma limitao desta citada retroatividade benfica da lei penal. Sendo assim, se a norma tiver carter temporrio ou for uma daquelas leis excepcionais (promulgadas em face de situaes especialmente calamitosas ou conflitivas), no retroage disposio legal mais benfica ao ru. A reserva legal um postulado corolrio da legalidade e funciona como forma de excluir os costumes do momento de elaborao da norma penal incriminadora. A analogia como forma de integrao do Direito somente admissvel quando beneficiar o ru. E o mandato de certeza ou da taxatividade a especificao clara do tipo penal.

4.2

Princpio da Individualizao

O Cdigo Penal adota um critrio de individualizao para a aplicao da

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pena, o qual obriga a realizao de trs etapas: a) fixao da pena-base; b) aumento ou diminuio entre o mnimo e o mximo, em decorrncia das circunstncias atenuantes ou agravantes genricas; e c) fixao que no pode superar o mximo nas causas de aumento ou de diminuio especiais. Esta a mecnica que se extrai dos artigos 68 e 59 do Cdigo Penal e o entendimento de Eugenio Ral Zaffaroni:

O artigo 59 proporciona os critrios para se estabelecer, entre o mnimo e o mximo, a pena-base. As atenuantes e agravantes genricas permitem aproximar-se de um e de outro extremo, mas sem exceder a nenhum deles. As causas de diminuio ou de aumento especiais constituem, realmente, escala ordinria (entre o mnimo e o mximo). Quando estas causas de aumento ou diminuio decorrem da parte especial do Cdigo, o juiz pode aplicar s uma delas, devendo, no entanto, prevalecer em tal caso, a que mais aumente ou diminua (ZAFFARONI, 2004, p.781).

Percebe-se que no Cdigo Penal, a pena (principalmente a de privao de liberdade) foi quantificada em mnimos e mximos, bem definidos, dependendo da infrao penal praticada e das condies pessoais do infrator. Dessa forma, para cada crime ou contraveno penal h a previso especifica da pena, estabelecida em parmetros de mnimo e mximo, que permitem o juiz fixar o quantum exato. Tal procedimento adotado face ao Princpio da Individualizao da Pena. O Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, no optou pelo mesmo critrio temporal, ao arrolar as medidas socioeducativas, preferindo instituir mecanismos prprios. O sistema de aplicao das medidas socioeducativas, diferentemente da mecnica de aplicao das penas, rege-se por critrios subjetivos. Em observncia peculiar condio de desenvolvimento do destinatrio da lei, que o adolescente infrator. Assim sendo, o Estatuto no estabelece previamente as hipteses condicionadas aplicao de uma ou outra medida socioeducativa. Ainda, no disciplina os critrios para a fixao do perodo em concreto de cumprimento das

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medidas socioeducativas, limitando-se apenas em fixar os prazos mximos e mnimos. No entendimento de Wilson Donizeti Liberati:

[...] a previso diferenciada, pretendida pelo Estatuto, em relao a individualizao da medida, o juiz da sentena no ter outros parmetros de fixao da sano, seno aqueles que, analisados em conjunto, consideram a capacidade do adolescente para cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao, conforme dispe o seu art. 112, 1 (LIBERATI, 2006, p. 135).

O artigo 112, 1 do Estatuto estabelece que a medida socioeducativa aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, bem como as circunstncias e a gravidade da infrao. Ainda, neste sentido Murilo Digcomo ao escrever sobre o procedimento para apurao de ato infracional luz do direito da criana e do adolescente dispe:

O chamado princpio da individualizao da pena, previsto no art. 5, inciso XLVI, da Constituio Federal plenamente aplicvel ao procedimento para apurao de ato infracional praticado por adolescente. E com muito mais razo, haja vista que, contrariamente ao que ocorre em matria penal, no existe uma prvia correlao entre o ato infracional praticado e a medida a ser aplicada, sequer havendo, a rigor, a obrigatoriedade da aplicao de qualquer medida scio-educativa tpica (inteligncia do disposto nos arts. 126, 127, 181 e 1 e 188, da Lei n 8.069/90). Imprescindvel, portanto, inclusive sob pena de nulidade absoluta do julgado, que cada um dos adolescentes acusados da prtica de ato infracional tenha sua situao individualmente considerada, recebendo medida que se mostre mais adequada sua condio em particular, nada impedindo que a um grupo de adolescentes acusados da prtica do mesmo ato infracional sejam aplicadas medidas completamente diversas (DIGCOMO, 2006, p. 219).

Nota-se dessa a forma, que h uma correlao entre o Princpio da Legalidade e o Princpio da Individualizao da medida socioeducativa.

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4.3 Princpio da Proteo Integral da Criana e do Adolescente

A revogao do Cdigo de Menores adveio com a promulgao da Constituio Federal de 1988 e da Lei n.8.069/90 que passaram a reconhecer crianas e adolescentes como sujeitos de direitos perante a famlia, a sociedade e o Estado. Portanto, o Cdigo de Menores n. 6.697/79 no foi recepcionado pela Carta Magna, uma vez que previa que os menores em situao irregular, eram apenas objeto de proteo do Estado, ou seja, meros destinatrios da interveno estatal e no titulares de direitos. Portanto, somente no final do sculo XX inaugurou novo tratamento jurdico a crianas e adolescentes, com o paradigma da proteo integral. A ttulo exemplificativo Luiz Antnio Miguel Ferreira traa um paralelo entre o velhos e novos modelos que definem os paradigmas referente ao adolescente infrator:

No Velho Paradigma, o adolescente infrator era visto como objeto de direito e um problema estatal. A soluo era via conteno de liberdade, e em decorrncia do preconceito e marginalizao, a medida eficaz era o isolamento social. A internao, portanto, era a soluo. Quanto mais longe do meio em que vive melhor, j que o adolescente infrator era considerado marginal, delinqente, irrecupervel. No Novo Paradigma, o adolescente infrator passou a ser sujeito de direitos, onde os seus problemas passaram a ser responsabilidade de todos Famlia, Sociedade e Estado. A soluo passou a ser via oferecimento de oportunidades e garantia dos direitos fundamentais, assegurando integrao e incluso social sem rotulao. A internao passou a ser aplicada como exceo, pois o adolescente deve permanecer no seu meio social e familiar, j que um cidado. (FERREIRA, 2008, p. 422).

Essa nova concepo baseia-se no fato de que crianas e adolescentes vivem em peculiar situao de seres humanos em desenvolvimento (fsico, cognitivo,

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social, etc) e que esta condio demanda respeito e especial proteo jurdica. Ademais a vulnerabilidade desses sujeitos requer uma maior fruio, reivindicao e defesa dos seus direitos quando comparados aos adultos. Eis o entendimento de Mario Luiz Ramidoff:

A Doutrina da Proteo Integral, a partir das idias de autonomia e garantia, reconhece no s aos adolescentes autores de aes conflitantes com a lei os direitos prprios a todo sujeito de direito, com cautela, no entanto, de demarcar a peculiar condio em que se encontra toda pessoa com idade inferior a dezoito (18) anos, haja vista a sua condio peculiar de desenvolvimento da personalidade. (RAMIDOFF, 2006, p. 24)

Dessa forma, o princpio da Proteo Integral da Criana e do Adolescente consubstancia na condio especial, que demanda o reconhecimento de direitos especial, que lhe permita construir suas potencialidades humanas em sua plenitude. Para tanto, esse princpio impe a construo de mecanismos especficos de tutela, de defesa desses direitos fundamentais, para que seja assegurada proteo integral e prioritria a crianas e adolescentes. A Constituio Federal a fim de construir esse sistema de proteo especial aos direitos fundamentais de crianas e adolescente elencou nos artigos 227 e 228, e tambm nos artigos 226 e 229. Verifica-se que a Carta Magna teve como escopo a adaptao jurdicoestrutural especial a esses direitos, criando um dever de asseguramento prioritrio dos direitos fundamentais de crianas e adolescentes, imposto ao Estado, a famlia e a sociedade. Cumpre ressaltar, que visando efetivao do Princpio da Proteo Integral, o direito penal e o processual penal, mediante os seus princpios auxiliar a sua aplicabilidade, no apenas na fase de apurao do ato infracional como no contexto da execuo das medidas socioeducativas.

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perceptvel que o legislador preocupou-se em incorporar ao texto legal, de maneira expressa, inmeras regras e princpios consagrados tanto pela Lei Processual Penal quanto pela Constituio Federal, tendo por objetivo evitar as arbitrariedades existentes no modelo anterior.

4.4

Princpio da Proporcionalidade

O Princpio da Proporcionalidade est intrinsecamente ligado com os critrios utilizados pela autoridade judiciria para aplicao da medida

socioeducativa. Eis o entendimento de Luiz Regis Prado:

Pode-se afirmar que uma medida razovel quando apta a atingir os objetivos para os quais foi proposta; quando causa menor prejuzo entre as providncias possveis, ensejando menos nus aos direitos fundamentais, e quando as vantagens que aporta superam suas desvantagens. (PRADO, 2007, p. 145).

O artigo 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente prev que preciso considerar a relao de proporcionalidade entre a capacidade do adolescente para cumprir a medida e as circunstncias e gravidade da infrao. Para Luiz Antnio Miguel Ferreira:

A relao de proporcionalidade aferida por critrios objetivos e subjetivos. A gravidade do delito e as circunstncias em que foi praticado podem ser avaliadas por meio dos elementos constantes no procedimento investigatrio e se apresentam como critrios objetivos s partes e Autoridade Judiciria. O critrio subjetivo dessa relao de proporcionalidade revela-se pela anlise da capacidade que o adolescente infrator apresenta para cumprir a medida socioeducativa, sendo que os estudos tcnicos ganham extraordinria relevncia, a partir do momento em que avaliam a personalidade do infrator, a rede familiar e comunitria na

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qual est inserido, o seu envolvimento com o ato infracional e os recursos de que dispe para a sua superao. (FERREIRA, 2008, p. 403).

Dessa forma, o Princpio da Proporcionalidade serve como referencial para o juiz para aplicao da medida socioeducativa mais vivel ao adolescente infrator tendo em vista o ato por este praticado.

4.5

Princpio da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento

O artigo 6 do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA elenca o Princpio da Condio Peculiar de Pessoa em Desenvolvimento. Trata-se de um preceito legal totalmente aplicvel e de suma importncia para concretizar a finalidade das medidas socioeducativas, que auxiliar o adolescente infrator a retomar seu caminho longe da prtica de atos infracionais, de forma reeducada para voltar a conviver dentro da sociedade sem praticar mais atos de tal natureza. Acerca do Princpio da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento Antnio Carlos Gomes da Costa comenta:

Serem considerados pessoas em condies peculiar de desenvolvimento foi uma das principais conquistas em favor da criana e do adolescente. Isto significa que eles, alm de todos os direitos de que desfrutam os adultos e que sejam aplicveis sua idade, tm ainda direitos especiais decorrentes do fato de que: 1 A criana e o adolescente ainda no tm acesso ao conhecimento pleno de seus direitos; 2 Ainda no atingiram condies de defender seus direitos frente s omisses e transgresses capazes de viol-los; 3 No contam com meios prprios para arcar com a satisfao de suas necessidades bsicas; 4 Por se tratar de seres em pleno desenvolvimento fsico emocional, cognitivo e scio-cultural, a criana e o adolescente no podem responder pelo cumprimento das leis e demais deveres e obrigaes inerentes cidadania da mesma forma que os adultos. (COSTA, 2006, p. 15).

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Verifica-se que o estgio especial do desenvolvimento da personalidade no implica total desresponsabilizao, mas sim, em um diferente nvel de

responsabilidade. Esse fato fica evidenciado quando se compara a metodologia adotada pelo Cdigo Penal e a inserida no Estatuto. No Sistema Penal no h uma predominncia do fato, enquanto na Lei n. 8.069/90 a prioridade a pessoa. No primeiro no h regras pr-definidas, para cada crime existe uma pena em abstrato onde, mesmo sendo analisada as condies da pessoa que praticou o crime, existe um limite na sano que precisa ser respeitado. J no segundo, a pessoa do infrator no secundria, ao contrrio, a nfase se baseia nela, pois no h definio de limites pela lei, cabendo ao aplicador analisar a situao do menor infrator, bem como do ato infracional cometido, para depois definir a medida socioeducativa a ser aplicada, bem como estabelecer a sua durao. A proibio de cumprimento de medidas socioeducativas em

estabelecimento destinados aos adultos se fundamente neste princpio. Pois, a condio peculiar de desenvolvimento dos adolescentes exige essa distino acerca dos equipamentos adequados para a execuo das medidas aplicadas aos menores infratores, conforme o disposto no artigo 5, XLVIII da Constituio Federal e nos artigos 123 e 185 do Estatuto da Criana e do Adolescente.

4.6

Princpio do melhor interesse do adolescente

Esse princpio tem por escopo atenuar restries de direitos que seriam

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prprias do direito penal comum. Ou seja, a medida socioeducativa representa uma resposta penal que restringe direitos, sendo assim deve-se reduzir no mnimo possvel. Ademais, essas limitaes devem impedir a imposio de medidas abusivas e evitar os efeitos negativos decorrentes, especialmente das medidas privativas de liberdade. imperioso mencionar a lio de Karyna Batista Sposato:

A observncia do princpio do melhor interesse do adolescente refora que o Direito Penal Juvenil deve operar a partir de uma interpretao sistemtica e abrangente do Estatuto da Criana e do Adolescente, a fim de garantir que o sistema juvenil seja subsidirio as demais disposies da lei e, principalmente, garanta a menor interveno possvel na vida e desenvolvimento do adolescente. [...] O Melhor Interesse do Adolescente implica no s o estrito respeito ao princpio da proporcionalidade, quando da imposio da medida socioeducativa, como tambm, e de forma igualmente importante, a percepo das condies objetivas e cumprimento da medida escolhida para o adolescente. (SPOSATO, 2006, p.275).

Verifica-se que o Princpio do melhor interesse do adolescente serve como liame a fim de restringir a aplicao de qualquer medida socioeducativa que interrompa o processo de socializao do adolescente. Assim sendo, tal princpio interfere ainda na execuo da medida socioeducativa, uma vez que implica no respeito ao princpio da proporcionalidade quando da imposio da medida mais benfica ao adolescente.

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PARMETROS E CONDIES PARA A FIXAO DA MEDIDA DE INTERNAO

Os parmetros adotados pelo juiz na fixao das medidas socioeducativas, bem como na progresso ou regresso dessas medidas no se apresentam de forma clara e precisa, o que ocasiona certas dificuldades no seu processo de execuo. No entanto, o Estatuto da Criana e do Adolescente elenca alguns elementos indispensveis que o juiz deve considerar na fixao da medida socioeducativa, tais como: a conduta do infrator, o seu convvio familiar e social.

5.1

O infrator

Um

dos

parmetros

que

juiz

avalia

na

fixao

das

medidas

socioeducativas o adolescente infrator. Aplica-se a medida socioeducativa mais benfica ao adolescente conforme a sua capacidade de transformao, de incorporao dos valores. O artigo 112, 1, da Lei 8.069/90 prev que deve ser considerada a capacidade de cumprimento da medida pelo adolescente. Sendo assim, indispensvel o respeito ao princpio da peculiar condio de pessoa em desenvolvimento, pois embora a medida socioeducativa seja uma sano estatal, no uma pena, portanto deve apresentar um benefcio ao adolescente, ao passo

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que somente dever ser aplicada e continuar a ser executada se estiver surtindo resultados positivos. Insta salientar, que o mesmo dispositivo legal dispe que devem ser consideradas as circunstncias e a gravidade da infrao. notvel a referncia que o artigo 112, 1 do Estatuto faz em relao ao Princpio da Proporcionalidade. Ora, busca-se assegurar que haja uma proporcionalidade entre a infrao praticada e a medida a ser aplicada, de modo a impedir que um adolescente autor de uma infrao de natureza leve receba uma resposta socioeducativa excessiva. Esse o entendimento de Murilo Digcomo ao escrever sobre o procedimento para apurao de ato infracional luz do direito da criana e do adolescente dispe:

Partindo inclusive do princpio de que nenhuma disposio estatutria pode ser interpretada ou aplicada em prejuzo do adolescente, a incidncia deste parmetro no importa, logicamente, na concluso de que para todo ato de natureza grave devero corresponder medidas privativas de liberdade. Mesmo em tais casos, somente dever ocorrer privao da liberdade quando no restar outra alternativa scio-pedaggica (art. 227, 3, inciso V, da CF e arts. 121, caput c/c 122, 2, ambos da Lei n 8.069/90). (DIGCOMO, 2006, p.220).

O critrio subjetivo do infrator interfere significativamente na aplicao da medida, uma vez que o fato deste ser menos impulsivo, menos agressivo e mais tolerante frustrao lhe garantir a aplicao de uma medida mais branda ou a progressividade de uma medida para outra. Seno vejamos o entendimento de Karyna Batista Sposato:

A progressividade das medidas tem ligao direta com o princpio de respeito condio peculiar de desenvolvimento do adolescente e revela-se de forma concreta na indeterminao dos prazos, que so indicados pelo Estatuto como mximos ou mnimos legais. [...] O legislador objetivou com isso reforar que cada medida ter uma durao prpria em face da peculiaridade de cada adolescente no curso do processo socioeducativo que lhe imposto. A permanncia do jovem, a prorrogao da medida ou sua extino, tudo isso depende do desenvolvimento de cada adolescente e dos efeitos positivos que as medidas possam surtir (SPOSATO, 2006, p.162).

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5.2

O convvio familiar

O Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece no artigo 100 que na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. Portanto, fundamental a participao dos familiares visando estabelecer o fortalecimento das relaes parentais. Eis a lio de Murilo Digcomo ao escrever sobre o procedimento para apurao de ato infracional luz do direito da criana e do adolescente dispe:

Toda e qualquer interveno protetiva ou scio-educativa junto a adolescentes acusados da prtica de atos infracionais deve ser feita, preferencialmente, dentro e com a colaborao da famlia, que para tanto precisar ser orientada, apoiada e, no raro, tratada, para que possa assumir suas responsabilidade que- destaque-se no podem ser delegadas quer a terceiros quer (e muito menos) ao Estado (DIGCOMO, p.221).

O artigo 5, inciso XLV, da Constituio Federal prev o Princpio da Pessoalidade ao dispor que nenhuma pena passar da pessoa do condenado. Depreende-se, portanto, que a pena no pode se estender a pessoas que no participaram do delito, ainda que haja laos de parentesco ou afinidade com o condenado. Nessa linha o entendimento de Luiz Regis Prado, que faz a seguinte abordagem:

O princpio da pessoalidade ou personalidade da pena vincula-se estreitamente aos postulados da imputao subjetiva e da culpabilidade. A responsabilidade penal sempre pessoal ou subjetiva prpria do ser humano , e decorrente apenas de sua ao ou omisso, no sendo

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admitida nenhuma outra forma ou espcie. (PRADO, 2007, p. 144).

Verifica-se que o princpio da Pessoalidade no foi totalmente recepcionado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, uma vez que o juiz pode aplicar aos familiares certas medidas a fim inserir o menor infrator no contexto familiar, conforme o previsto no artigo 101 da Lei n.8.069/90. Ademais, esse o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: APELAO. ATO INFRACIONAL ANLOGO A ROUBO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO. SUBSTITUIO PARA SEMILIBERDADE. DESCABIMENTO NA HIPTESE. CONDENAO MANTIDA. - O sucesso das medidas socioeducativas em meio aberto depende, indiscutivelmente, de estar o infrator amparado por uma boa estrutura familiar e, sobretudo, no estar inserido em um ambiente que o leve reiterao de atos infracionais, sob pena de se aplicar uma medida que, na prtica, no ter efeito algum. - Aliando os aspectos subjetivos desfavorveis da adolescente ao elemento objetivo da gravidade do ato infracional por ela praticado, mostra-se irretocvel o 'decisum' que aplicou a severa, mas necessria, medida socioeducativa de internao em estabelecimento educacional. Negaram Provimento. (TJMG, Apelao, nmero 1.0024.09.551568-0/001(1), relator: Exmo. Sr. Renato Martins Jacob).

Conforme se nota houve a incidncia mitigada do Princpio da Pessoalidade no Direito Penal Juvenil. Sendo assim, um bom convvio familiar requisito de suma importncia para que a medida socioeducativa cumpra a sua finalidade pedaggica.

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DISCRICIONARIEDADE

DO

JUIZ

NA

APLICAO

DA

MEDIDA

SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO EM ESTABELECIMENTO EDUCACIONAL

O Princpio da Legalidade, conforme abordado, visa restringir a atuao do Estado na esfera individual de cada cidado. Portanto, a norma penal deve prever a conduta comissiva ou omissiva definida como crime, ou seja, o fato tpico, antijurdico e culpvel; bem como pena aplicvel caso ocorra inobservncia da citada norma, que nada mais do que a sano que deve ser atribuda ao infrator da lei. Essa foi a sistemtica na qual foi estruturado o Cdigo Penal brasileiro, que prev o modus operandi da fixao da pena, bem como a sua execuo em respeito ao Princpio da Legalidade, que dentre outros, tem o escopo de limitar a interveno do Estado em relao a liberdade do indivduo, bem como a de estabelecer as condies processuais de atuao da coero estatal. A respeito, Eugenio Ral Zaffaroni ressalta que:

[...] a fixao de pena-base, de conformidade com o art. 59 do CP, tem por objeto determinar quatro conseqncias necessrias ou eventuais: a) determinar qual ou quais so as penas aplicveis, e se existe cominao alternativa; b) dentro dos limites previstos pela escala do respectivo delito, qual a quantidade de pena que corresponde ao agente no caso concreto; c) quando se trata de pena privativa de liberdade, estabelecer qual deve ser o regime de seu cumprimento; d) quando se deve substituir a pena privativa de liberdade por outra. (ZAFFARONI, 2002, p.784)

No Cdigo Penal, o juiz possui, ao aplicar uma pena, uma delimitao positiva, pois lhe so dados os limites mnimos e mximos de sua atuao, enquanto

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no Estatuto da Criana e do Adolescente tal delimitao negativa, pois so dadas proibies, ou seja, dever o aplicador da lei analisar as proibies existentes para escolher a medida necessria, conforme dispe o art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA, no qual prev as circunstncias em que cabvel a medida socioeducativa de internao. Entretanto, o Estatuto, diferentemente do Cdigo Penal no disciplina um critrio de fixao da medida socioeducativa, adotando um sistema diferenciado. Para parte da doutrina o fato do Estatuto possuir um procedimento para aplicao das medidas socioeducativas previsto no artigo --112, 1, que contempla a observncia do devido processo legal no ofende o Princpio da Legalidade consagrado no art. 5, XXXIX, CF/88 e no art.2 do Cdigo Penal. Os autores que defendem esse critrio diferenciado adotado pelo Estatuto, admitem ser imprescindvel que as medidas socioeducativas sejam estabelecidas pelo julgador discrionariamente, pois somente assim, se permite uma anlise mais profunda das condies pessoais e sociais do adolescente infrator e dos motivos que o levaram a delinqir, bem como das vantagens e desvantagens de cada medida no caso concreto, tendo em vista o escopo da ressocializao. Nessa esteira, o entendimento de Flvio Amrico Frasseto, diferenciado o sistema de dosimetria de pena das regras de imposio de medida socieducativa:

[...] o ato criminoso que dirige primordialmente a aplicao da pena, no so as condies e circunstancias pessoais do agente que o cometeu (...). O cidado tem a possibilidade de conhecer, antecipadamente, a natureza e a amplitude da reprimenda que lhe reservada antes de transgredir (...). Na esfera scio-educativa, de outro lado, a nfase na pessoa que praticou o ato tipificado como crime. Assim, no vige um sistema que vincule determinada medida a determinado acontecimento delitivo. O julgador tem total liberdade de fixao da resposta estatal conforme esta se verificar a mais adequada reeducao do infrator. O tempo de durao desta medida, inclusive, no predefinido pelos contornos objetivos do ato ilcito, funo da evoluo apresentada pelo reeducando (art. 121, pargrafo 2, ECA). No h medida ou tempo de durao dela necessariamente

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decorrente de um ato infracional (FRASSETO,1999, p.152).

H o entendimento de que uma vez respeitado os patamares rgidos que delimitam a atuao estatal, face aos princpios penais e processuais previstos no ordenamento possvel assegurar que a discricionria atuao do magistrado no seja arbitrria. Ademais, deve-se considerar que com a aplicao da medida socioeducativa no se busca a pura e simples punio do adolescente infrator, mas sim a descoberta das causas da conduta infracional e da melhor forma do mesmo combat-la, de modo a solucionar os problemas enfrentados por este. Notase que os adeptos dessa corrente definem a natureza da medida socioeducativa puramente educativa. Sendo assim, entendem que o adolescente infrator um indivduo que se encontra em conflito com a lei. Isto posto, deve-se buscar a soluo que lhe for mais benfica, sempre visando sua proteo integral. Lado outro, para outra parte da doutrina, esses parmetros so abstratos e ferem o Princpio da Legalidade e o Princpio da Individualizao, uma vez que tais parmetros no estabelecem restries efetivas para a autoridade judiciria na aplicao das medidas socioeducativas. Este o entendimento de Wilson Donizeti Liberati, seno vejamos:

Admitir um microssistema de imposio de sano penal, mesmo que nominada taxativamente, como o caso do art. 112 do ECA e, num segundo momento recusar, o legislador, a estabelecer critrios mais objetivos em seus termos iniciais e finais e de deixar, ao exclusivo critrio do juiz, a escolha da medida mais adequada ao caso concreto, possibilita a violao do direito individual do adolescente de ter um sistema fixo e previsvel de sanes individualizadas (LIBERATI. 2006, p.158).

Acreditam que o discurso de que as medidas socioeducativas no possuem natureza penal, no estando sujeitas aos parmetros fixados pelo Cdigo Penal para aplicao de pena privativa de liberdade a imputveis, tendo sua execuo uma

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metodologia e um propsito tambm diferenciados, faz com que o Estatuto se torne omisso quanto determinao de critrios menos abstratos para a aplicao das medidas socioeducativas. Para Karyna Batista Sposato:

A discricionariedade, caracterstica marcante historicamente do funcionamento da justia da infncia e juventude em nosso pas, especialmente no que tange atribuio da autoria de atos infracionais aos adolescentes e conseqente imposio de medidas socioeducativas revela um sistema altamente arbitrrio e totalizante, em nome de suposta proteo. [...] Da a necessidade de introduzir, na aplicao das regras e princpios que norteiam a imposio das medidas socioeducativas, critrios de poltica criminal, e sobretudo construir bases cientficas mais slidas sobre a matria. (SPOSATO, 2006, p.193 e 195).

Nesse diapaso, as medidas socioeducativas so em regra aplicadas por prazo indeterminado, tendo como caractersticas marcantes a possibilidade de sua substituio a qualquer tempo de modo (arts. 113 e 99 da Lei n. 8.069/90), de modo a assegurar sua contnua adequao s necessidades pedaggicas do adolescente, que em razo de sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento, esto sempre em mutao (art. 6, da Lei n. 8.069/90).

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DISCRICIONARIEDADE

DO

JUIZ

NA

EXECUO

DA

MEDIDA

SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO EM ESTABELECIMENTO EDUCACIONAL

O sistema adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente possui aspectos diferenciados do sistema penal aplicado aos adultos, mas, nem por isso, deixa de ser a ele bastante assemelhado. Sendo assim, da mesma forma que o sistema penal, o Estatuto deve assegurar ao adolescente infrator as garantias dos direitos fundamentais quando impor o cumprimento das medidas socioeducativas. Essa a lio de Wilson Donizeti Liberati:

As garantias constitucionais da legalidade, para efeito de controle, atribudas execuo da pena, em nada diferem do controle de legalidade na execuo de medida socioeducativa, seno naquilo que diz respeito finalidade e a individualizao da restrio. No mais, o controle da legalidade na execuo de medidas socioeducativas dever ser exercido pelo juiz, com base no ordenamento constitucional e infraconstitucional, e, em especial, dever consagrar o respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento do adolescente, protagonista da execuo (LIBERATI, 2006, p.161).

Em que pese extenso da perspectiva garantista no Direito da Criana e do Adolescente, necessrio se faz assegurar o cumprimento de todas as garantias constitucionais. Ocorre que em decorrncia de vrias lacunas existentes no Estatuto, abri-se um leque, permitindo uma atuao subjetiva do juiz na adoo de critrios para aplicao e execuo das medidas socioeducativas. Mister se faz transcrever o entendimento de Flvio Amrico Frasseto:

O Estatuto da Criana e do Adolescente foi extremamente lacnico no disciplinamento do processo de execuo das medidas scio-educativas, ainda que de privao de liberdade. De outro lado o processo endgeno que ensejou, na construo do novo direito da infncia e juventude, o quase

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silncio dos juristas no especializados, resultou, quanto execuo, na absoluta ausncia de produes consistentes e abrangentes sobre aspectos gerais e particulares do processo de execuo. Por fim, tendo em vista o escasso tempo de vigncia da lei, a lacuna nas respectivas formaes e a incerteza quanto a papis, as partes do processo de execuo Ministrio Pblico e defesa no tm promovido, seno pontuais e honrosas excees, o debate necessrio em nvel recursal (FRASSETO, 2006, p.303).

A regra da legalidade na execuo tem como objetivo, primordialmente, impedir que os excessos ou desvios de sua finalidade afetem a dignidade e a humanidade do infrator. Ademais, a regra da reserva legal ser o instrumento que estabelecer os parmetros da atividade jurisdicional e administrativa, impedindo que o poder discricionrio estatal seja exercido dentro dos limites definidos pela lei. A cominao de medida socioeducativa determinada em sentena ou na remisso fica a cargo do juiz, que deve verificar qual a medida mais apropriada a ser aplicada, conforme se verifica no artigo 186 da Lei n. 8.069/90. Portanto, apesar do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA indicar, no art. 112, o rol das medidas socioeducativas admissveis permitidas, cabe ao juiz adequ-las ao caso concreto, aplicando a medida socioeducativa que considerar ser a mais adequada.

7.1

Os parmetros para aplicao da medida socioeducativa de internao em estabelecimento educacional

A medida de internao no comporta, por lei, tempo determinado. O artigo 121, 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA estabelece que a qualquer momento o juiz pode, e no mximo a cada seis meses deve, avaliar a necessidade de sua manuteno. Entretanto, a internao no pode ultrapassar a trs anos,

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conforme previsto no artigo 121, 3, do Estatuto. Percebe-se que a aferio das condies para que cesse a medida de internao, decorre basicamente dos relatrios tcnicos prestados por profissionais que compem o programa que executa a medida. O artigo 94, incisos XIII e XIV, da Lei n.8.069/90 estabelece ser imprescindvel confeco do relatrio psicossocial pelo setor tcnico do estabelecimento de internao, uma vez que, somente por intermdio deste, se far as anlises criminolgicas do infrator, a fim de possibilitar uma avaliao do mesmo, bem como em direcionar a deciso do juiz sobre a manuteno ou no da medida de internao. Para Karyna Batista Sposato:

[...] a reavaliao realizada pelo juiz, que deve fundamentar sua deciso pela manuteno, substituio ou extino da medida. Entretanto, o magistrado o faz mediante as informaes que recebe dos tcnicos que acompanham o adolescente. (SPOSATO, 2006, p.163).

No entanto, o juiz no est vinculado a qualquer prova, de modo que ele pode no considerar o parecer dos tcnicos do programa quanto ao alcance das condies necessrias soltura do adolescente infrator. Neste caso, admissvel a manuteno no regime de internao haja vista a divergncia do juiz diante dos critrios tcnicos, ou ento, a determinao de uma nova reavaliao com os profissionais da equipe de assessoria ao Poder Judicirio. De qualquer forma, havendo qualquer opinio diversa quanto oportunidade da desinternao, o adolescente mantido cativo, ainda que o programa no qual esteja inserido d como desnecessria a custdia. Apesar do juiz no estar vinculado ao laudo psicolgico elaborado pelo setor tcnico do estabelecimento de internao, este um precedente que justifica a manuteno de medidas muito mais conforme as caractersticas pessoais de

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personalidade, do que em razo do ato infracional praticado. Mesmo que o juiz reconhea o teor do relatrio psicossocial e, ainda sim, pela manuteno da privao de liberdade, fica evidenciado o desrespeito s garantias constitucionais do adolescente infrator face discricionariedade do juiz. Ora, os resultados obtidos a partir de laudos tcnicos, pela impossibilidade de sua verificao emprica tornam-se totalmente irrefutveis. Segundo, Luigi Ferrajoli [...] a possibilidade de refutao das hipteses probatrias uma das principais caractersticas do modelo acusatrio-garantista. E ainda conclui:

A ausncia dessa possibilidade conduz ao que denomina decisionismo processual (...). O decisionismo o efeito da falta de fundamentos empricos precisos e da conseqente subjetividade dos pressupostos da sano nas aproximaes substancialistas e nas tcnicas conexas de preveno e defesa social (FERRAJOLI, 2002, p.36)

Cumpre salientar, que para a desinternao do menor infrator fundamental que o mesmo assuma a responsabilidade pelo ato praticado. Nota-se que o carter pedaggico das medidas socioeducativas exige que o infrator incorpore os valores morais consagrados pela sociedade, tais como a solidariedade e o respeito ao prximo. Eis o entendimento da jurisprudncia: Evidencia-se uma grande violao dos direitos dos adolescentes, como a liberdade de conscincia. Pois, se para os adultos, a execuo penal no pode movimentar-se em funo da mudana interna do condenado, para os adolescentes o tratamento deve ser igual, haja vista que estes no podem ter critrios mais severos que os adultos. Ademais, a manuteno da internao porque persistem traos de impulsividade, agressividade, imaturidade, baixa auto-estima, falta de projetos de vida, dentre outros resulta em uma atuao jurisdicional com alto teor de discricionariedade, uma vez que inexiste correlao necessria relevante entre

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esses fatores e uma futura reincidncia do adolescente.

Para Flvio Amrico Frasseto:

A vinculao da medida, em sua natureza e durao, periculosidade, olvida ademais que, num Estado garantidor de direitos fundamentais, no se pode responsabilizar um cidado pelo que no fez, mantendo-o cativo ante mera previso sempre autoritria do que pode vir ele a fazer. Alm disso, esses prejuzos, centrados numa prospeco de futuro, trabalham em conjecturas incontrolveis, por vezes insondveis, enunciadas com altssima dose de discricionariedade. (FRASSETO, 2006, p. 330).

Ademais, tal exigncia fere a postura do Estado Democrtico de Direito em relao a subjetividade do adolescente infrator. Pois, o adolescente no pode ser obrigado a assumir a autoria e, portanto a responsabilidade pelo crime. O ordenamento jurdico defere-lhe o direito de no se declarar culpado. Por fim, ao elencar essa responsabilidade de reconhecer a prtica do ato infracional o legislador desconsiderou a peculiar condio em desenvolvimento do adolescente ao exigir um estgio mais avanado em relao ao seu juiz. Porm a responsabilizao pelos atos praticados, ainda, um elemento indispensvel para progresso da medida socioeducativa do menor infrator, conforme o entendimento jurisprudencial, seno vejamos:

EMENTA: ECA - MENOR INFRATOR - INTERNAO - RELATRIO PSICOSSOCIAL A ELE FAVORVEL - CONVERSO EM LIBERDADE ASSISTIDA - OPORTUNIDADE - RESSALVA. Se o MENOR esteve sob o regime de internao por mais de ano e meio, e o relatrio psicossocial concluiu que ele, em entrevista, demonstrou bem entender o sentido de sua internao e a extenso do ato infracional anlogo ao crime a ele atribudo, tendo concludo, durante esse regime, curso profissionalizante e busca emprego, nada impede que se proceda converso de sua internao em liberdade assistida. Dever, no entanto, ser alertado de que, na eventualidade de cometer novo ato infracional durante o perodo de liberdade assistida, haver reverso, isto , voltar situao anterior de internado, o que fica ressalvado. (TJMG, Agravo, nmero 1.0223.05.179686-8/001(1), j.17/04/2008, relator: Exmo. Des. Hyparco Immesi).

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Cumpre ressaltar, que os fatores externos: como o convvio familiar e o social so utilizados como critrios justificadores para a manuteno ou desligamento do menor na medida socioeducativa em meio fechado. Ainda, no entendimento de Flvio Amrico Frasseto:
O jovem submetido a uma rotina de intervenes em face das quais, regra geral, no lhe facultado resistir sem que se prejudique. Aps alcanado pelo jovem, com bom comportamento, o efetivo suprimento de suas necessidades, aps atendidas as demandas familiares, em suma, aps alterado todo o quadro anterior ao incio da medida, viabilizada estar, e somente a, a retomada da vida social em liberdade. (FRASSETO, 2006, p. 311).

Finalmente, deve-se considerar que a medida socioeducativa, para o adolescente, em princpio perda, seja pela privao ou pela restrio de liberdade. E se perda, o sistema legal deveria assegurar ao jovem infrator, de forma expressa e precisa, a plena possibilidade, tambm no transcurso do tempo do cumprimento, de se opor s formas de irracionalidade do poder, sejam elas sediadas na via administrativa ou jurisdicional. Em linhas gerais, ainda est instalado o vazio normativo na fase executiva da socioeducao. O Estatuto apenas se limita a dispor sobre o processo de conhecimento. Entretanto, acerca da fase da execuo somente prev algumas consideraes gerais. Desta feita, ao disciplinar as medidas (artigos 115 a 123), define em que consistem e as principais caractersticas de cada uma, exigindo o tratamento especializado aos portadores de doena ou deficincia mental (artigo 112, 2), possibilita a substituio a qualquer tempo como forma de progresso ou regresso (artigos 99 e 113), define os tempos mnimo e mximo, arrola os princpios norteadores da internao, como a brevidade, a excepcionalidade e o respeito condio do adolescente como pessoa em desenvolvimento (artigos 121 a 123), e impe a reavaliao da manuteno no mximo a cada seis meses (pargrafo 2 do

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artigo 121). Por fim, dispe sobre a competncia (art. 147, 2) e sobre a apurao de irregularidades em entidade de atendimento (artigos 191 a 193). E nada mais disciplina sobre as garantias processuais, principalmente no que se refere a execuo das medidas socioeducativas. Portanto, inexistem formas procedimentais de suma importncia, o que faculta ao juiz o exerccio discricionrio na execuo das medidas. Eis o pensamento de Afonso Konzen:

O vazio da normatividade da execuo das medidas equivale a uma viagem de aventuras ao territrio do improviso, local onde o arbitrrio, do eu acho, do eu penso, do eu determino, do cumpra-se, o nico manual de orientao (KOZEN, 2006, p.343).

Apesar da execuo da medida socioeducativa ser firmada sob a gide dos princpios e das regras constitucionais da execuo penal, sob a observncia do devido processo legal, e ainda com o acrscimo das caractersticas especiais exaradas nos arts. 110 e 111 do Estatuto, necessrio se faz a criao de uma lei de diretrizes para a execuo da medida socioeducativa. Uma vez que, o ordenamento jurdico brasileiro ainda no dispe de uma lei que regulamente a execuo das medidas socioeducativas.

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A OMISSO EXECUTIVA FRENTE DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ

A execuo da medida socioeducativa, pela sua complexidade, requer a colaborao de vrios operadores do direito, como o Juzo de Execuo, o Ministrio Pblico, e a Defensoria Pblica. Como se no bastasse, para a eficcia da execuo da medida privativa de liberdade, indispensvel colaborao efetiva das entidades responsveis pela execuo dessas medidas. necessrio transcrever a lio de Afonso Armando Kozen:

O estabelecimento da atividade precisa constituir-se numa especialidade, em que o trabalho tenha condies de estabilidade programtica e gerencial, continuidade de propsitos e capacidade de aperfeioamento. Somente a adequada estruturao, com recursos materiais e humanos, permitir que o municpio, por exemplo, crie, instale e mantenha em funcionamento programas de atendimento de meio aberto realmente qualificados. (KOZEN, 2008, p.356).

O cumprimento da medida socioeducativa no funo do Poder Judicirio e tampouco de seus servios tcnicos ou auxiliares. Deve ser atividade assumida pelo Poder Executivo ou por organizaes da sociedade civil. Nos dizeres de Murilo Digcomo:

[...] o atendimento adequado e bem sucedido do adolescente em conflito com a lei tem como verdadeiro pressuposto a implementao de polticas pblicas intersetoriais em nvel municipal (art.88, inciso I, e arts. 87, 90, 101, 112 e 129, da Lei n 8,069/90), com envolvimento direto dos rgos e servios pblicos com atuao nas reas da educao, sade, assistncia social, cultura, esporte, lazer etc., que devero agir de forma coordenada e articulada (art. 86, da Lei n 8.069/90) na descoberta das causas da conduta infracional, do contexto scio-familiar em que vive o adolescente e na sua elaborao e implementao de estratgias que permitam seu tratamento individualizado, em respeito s suas necessidades pedaggicas especficas

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(arts. 113 e 100, primeira parte, da Lei n 8.069/90, com seriedade, intensidade e profissionalismo que se fazem indispensveis. (DIGCOMO, 2006, p.209/210).

Face a ausncia de uma lei que discipline sobre a execuo das medidas socioeducativas, o atual procedimento adotado na execuo das medidas obedece as diretrizes estabelecidas no Estatuto da Criana e do Adolescente, contudo necessrio que se faa as adaptaes tendo em vista as peculiaridades de cada comarca. Este o entendimento de Martha de Toledo Machado:

[...] h completa ausncia na lei de especificao do que seja a interveno pedaggica imposta coercitivamente pelo Estado ao adolescente que praticou crime. E esta falta aumenta a discricionariedade do Juiz e do Administrador Pblico encarregado da implementao das medidas scioeducativas para alm do aceitvel (porque diz com os direitos fundamentais do adolescente, como p.ex., liberdades, respeito, integridade fsica e psquica); mais ainda nas medidas scio-educativas privativas de liberdade (internao e semi-liberdade). (MACHADO, 2006, p.116).

Ocorre que essas adaptaes representam um grande malefcio para a aplicao da medida socioeducativa, uma vez interfere a escolha da autoridade judiciria ao aplicar a medida mais benfica. Tal fato impede que a medida socioeducativa atinja a sua dbia finalidade. Ora, indispensvel que a execuo da medida socioeducativa seja eficaz e para tanto requer uma efetiva atuao do Poder Executivo a fim de promover, mediante a elaborao polticas pblicas, a criao de entidades, rgos para acompanhar e orientar o adolescente infrator durante o cumprimento da respectiva medida. A jurisprudncia face omisso executiva tem aplicado a medida socioeducativa ao adolescente conforme a peculiaridade de cada municpio, seno vejamos:

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EMENTA: CRIANA E ADOLESCENTE - MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO - ADEQUAO - LOCAL PRPRIO PARA CUMPRIMENTO - AUSNCIA - INVIABILIZAO DA MEDIDA - APLICAO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE. Se a medida socioeducativa de internao a que se revela mais adequada, mas no h estabelecimento prprio para seu cumprimento, deve ser aplicada outra medida, cujo cumprimento se mostre vivel e que se mostre capaz de alcanar o objetivo de ressocializao do menor. REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO. (TJMG, Apelao, nmero 1.0000.00.260253-0/000(1), j. 16/05/2002, relator: Jos Antonino Baa Borges).

Nota-se que esse procedimento somente possvel em decorrncia do critrio de individualizao adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente ECA.

8.1

Discricionariedade e controle jurisdicional

A Constituio Federal previu no artigo 227, o Princpio da Proteo Integral da Criana e do Adolescente, obrigando o Estado a criar os pressupostos fticos necessrios ao exerccio efetivo deste direito. H uma discusso se esse preceito constitucional um ato administrativo vinculado ou discricionrio do administrador pblico. Dessa forma, para resolver esta questo fundamental analisar o conceito de discricionariedade segundo Celso Antnio Bandeira de Mello:

Discricionariedade, portanto, a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por forca da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente, uma soluo unvoca para a situao vertente (MELLO, 2003, p.52).

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Nos dizeres de Maria Paula Dallari Bucci:

A temtica das polticas pblicas, como processo de formao de interesse pblico, est ligada questo da discricionariedade do administrador, na medida em que o momento essencial da discricionariedade aquele em que se individualizam e se confrontam os vrios interesses concorrentes. E um interesse reconhecido como interesse pblico quando assim qualificado pela lei ou pelo direito, que exatamente o que se faz no processo de formao da poltica pblica como dado de direito, ou seja, sancionar determinados fins e objetivos, definindo-os como a finalidade da atividade administrativa. (BUCCI, 2002, p.265).

perceptvel que quando a Constituio Federal determina absoluta prioridade na concretizao dos comandos normativos, em razo da alta significao de proteo aos direitos da criana e do adolescente descarta-se a

discricionariedade do administrador. Portanto, a criao de programas ou entidades fiscalizadoras das medidas socioeducativas nada mais que um nus do Estado. Lado outro, h quem entenda que a interferncia do Poder Judicirio nas polticas pblicas configura ingerncia deste no Poder Executivo e, assim, interferncia no juzo de oportunidade e convenincia conferido ao administrador pblico. Como o mrito administrativo inviolvel, o controle judicial das polticas pblicas seria ilegtimo. A implementao de polticas pblicas no se submete ao juzo de oportunidade e convenincia do administrador, mas constitui um dever imposto a esse que, se no for cumprido espontaneamente, dever s-lo coercitivamente, por determinao do Poder Judicirio.Com efeito, o indivduo, titular do direito ao mnimo necessrio existncia condigna, detentor da possibilidade de exigir, por intermdio da atuao do Poder Judicirio e mesmo em face da ausncia de legislao infraconstitucional (omisso do legislador), o cumprimento do dever do Estado. Esse dever consiste na implementao de prestaes sociais

concretizadoras do direito ao mnimo necessrio existncia condigna, segundo as

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possibilidades reais e jurdicas. O acrdo em anexo prev que o Tribunal de Justia do Estado do Tocantins em Agravo Regimental confirmou a deciso de Primeira Instncia, condenando o estado de Tocantins a implantao de uma unidade especializada para cumprimento das medidas socioeducativas de internao e semiliberdade aplicadas a adolescentes infratores. Verifica-se, portanto, face ao Princpio da

Proteo Integral a funo subsidiria do Poder Judicirio na implementao das polticas pblicas.

8.2

A responsabilidade estatal para efetivao da medida socioeducativa de internao: uma questo estrutural

Uma vez reconhecida o nus estatal para implementao e sustentao das entidades especializadas para o cumprimento das medidas socioeducativas, resta avaliar a maneira pela qual se dar a realizao dessas polticas publicas para a concretizao desses direitos, que requer o emprego de recursos financeiros, que em sua quase totalidade se d mediante receita tributria. Contudo, sabido que o Estado exerce uma atividade financeira que consiste em aes para obteno da receita e a realizao dos gastos para o atendimento das necessidades pblicas, concretizao dos direitos fundamentais e cumprimento dos preceitos normativos estabelecidos na Constituio, como a proteo integral a criana e adolescente. Entretanto, partindo da premissa que o Estado uma sociedade poltica e

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como tal deve gerir da melhor forma os recursos pblicos com o objetivo de atingir as finalidades sociais, deve-se avaliar a maneira pela qual sero executadas essas polticas pblicas, a fim de no comprometer o planejamento oramentrio do Estado. Contudo, de suma importncia que os recursos financeiros necessrios para que a Administrao Pblica implemente polticas pblicas estejam fixados na lei do oramento pblico. No obstante, existem dois princpios que se chocam quanto elaborao desse oramento pblico.

8.3

Princpio do Mnimo Existencial

A justificativa da ingerncia do Poder Judicirio na esfera executiva se justifica no Princpio do Mnimo Existencial, o qual determina que o Poder Pblico no pode se eximir de seu dever, pelo simples fato, de alegar no possuir fundos suficientes para garantir o que prever o texto constitucional. Dessa forma, os programas governamentais devem assegurar o mnimo existencial para o cidado, de forma que no se agrave o quadro de desigualdade no pas. Vejamos a definio de Ricardo Lobos Torres:

O mnimo existencial exibe as caractersticas bsicas dos direitos da liberdade: pr-constitucional, posto que inerente pessoa humana; constitui direito pblico subjetivo do cidado, no sendo outorgado pela ordem jurdica, mas condicionando-a, tem validade erga omnes, aproximando-se do conceito e das conseqncias do estado de necessidade; no se esgota no elenco do art. 5 da Constituio nem em catlogo preexistente; dotado de historicidade, variando de acordo com o contexto social. Mas indefinvel, aparecendo sob a forma de clusulas

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gerais e tipos indeterminados. (TORRES, 2007, p.69).

Trata-se da eficcia jurdica das normas constitucionais definidoras dos direitos fundamentais sociais, na qual o Estado tem o dever de implementar polticas pblicas que garantam um mnimo para a existncia condigna, uma vez este princpio corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana. Segundo Ronald Dworkin, a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a reserva do possvel, por serem princpios, tm uma dimenso do peso e da importncia. E ainda conclui:

Essa dimenso, que diferencia um princpio de uma regra, conduz concluso de que, quando os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade real, em ltima anlise protegidos e garantidos pelas polticas pblicas (em razo delas constiturem a concretizao do direito fundamental ao mnimo de existncia condigna), chocam-se com o princpio da reserva do possvel, deve levar-se em conta a fora de cada um, perguntando-se qual peso eles tm e quo importantes so. Ao realizar essa operao, obtm-se como resultado a prevalncia dos princpios da igualdade real e da dignidade da pessoa humana, uma vez que estes possuem um peso maior e tm mais importncia que o princpio da reserva do possvel (DWORKIN, 2002, p.252).

Portanto, uma vez reconhecido pela Constituio Federal que a criana e o adolescente so sujeitos de direitos, cabe ao Estado garantir essa premissa, bem como assegurar o livre desenvolvimento da sua personalidade.

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CONSIDERAES FINAIS E CONCLUSO

O Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece no artigo 112, um critrio diferenciado para aplicao das medidas socioeducativas. Esse

microssistema de imposio das medidas fundamenta-se no Princpio da Individualizao e no Principio da Condio Peculiar de Pessoa em

desenvolvimento, no qual se preocupa com o adolescente em conflito com a lei. Dessa forma, a medida socioeducativa de internao em estabelecimento educacional deve-se pautar nos princpios norteadores do Direito Penal Juvenil. Observou-se que a Lei n. 8.069/1990 no recepcionou plenamente o Princpio da Legalidade, previsto no artigo 5, inciso XXXIX, da Constituio Federal e no artigo 2 do Cdigo Penal. Assim, o Estatuto da Criana e do Adolescente facultou a autoridade judiciria, conforme o previsto no artigo 112, 1, a possibilidade de aplicar a medida socioeducativa mais adequada ao caso concreto, desde que considerada a capacidade do adolescente infrator, as circunstncias e a gravidade da infrao. No que tange a medida socioeducativa de internao, objeto precpuo da presente pesquisa, o legislador possibilitou no artigo 122, a sua imposio desde que haja a prtica de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia pessoa, por reiterao no cometimento de outras infraes graves e por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta.

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Ressalta-se que a medida socioeducativa privativa de liberdade no comporta prazo determinado, conforme o previsto no artigo 121, 2 do Estatuto. Ademais, o seu cumprimento requer a realizao peridica de avaliao psicossocial pelo setor tcnico do estabelecimento educacional, que deve emitir relatrio semestral ao Juiz da Infncia e Juventude. Porm, a autoridade judiciria no se vincula ao laudo do setor tcnico, dessa forma, no exerccio da sua discricionaridade decide pela manuteno ou no do jovem infrator. Salienta-se que a autoridade judiciria utiliza parmetros externos ao adolescente para aplicao da medida de internao, como o convvio familiar e social. O Estatuto da Criana e do Adolescente no previu as diretrizes para a execuo das medidas socioeducativas. Portanto, diante, de um sistema penal juvenil lacnico o juiz exerce plenamente a sua discricionariedade, o que fere o Princpio da Legalidade, uma vez que o infrator desconhece quais os critrios que sero utilizados pelo magistrado na aplicao e execuo da medida socioeducativa. A falta de estrutura ou a ausncia de um estabelecimento educacional para o cumprimento da medida socioeducativa permite que a autoridade judiciria opte pela aplicao de uma maneira mais branda para o adolescente. Esse procedimento se justifica pelo fato do juiz no estar vinculado diretamente aplicao de uma medida. Aps a reflexo do critrio utilizado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente na aplicao e execuo das medidas socioeducativas, em especial a medida de internao entende-se que a discricionariedade exercida pela autoridade judiciria face ao lacunoso Sistema Penal Juvenil prejudicial, uma vez que amplia a interveno do Estado na esfera individual do jovem infrator sob o argumento de

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que sua atuao estritamente pedaggica. Apesar de parte da doutrina no concordar, o entendimento dominante que a natureza jurdica da medida socioeducativa de internao em estabelecimento educacional pedaggica e retributiva. Dessa forma, mesmo que os critrios adotados pelo juiz visem insero do menor infrator no convvio familiar e social, a sua reeducao perante os atos por este praticados, trata-se de uma garantia fundamental que o direito liberdade. Portanto, indispensvel sistematizao dos critrios que sero considerados pelo juiz na aplicao e execuo da medida, a fim de propiciar a universalidade de um Direito Penal Juvenil. Finalmente, importante frisar que a pesquisa no tem a pretenso de esgotar o tema, tenciona apenas em abordar os aspectos mais relevantes.

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