Você está na página 1de 300

Direito FeDeral

revista Da aJUFe

aJUFe91.indb

1

22/06/2011

08:10:00

aJUFe91.indb

2

22/06/2011

08:10:00

Direito FeDeral

revista Da aJUFe

associação Dos JUízes FeDerais Do Brasil

aJUFe91.indb

3

Ano 24 – Número 91

(1 o semestre/2011)

Dos J Uízes F eDerais Do B rasil aJUFe91.indb 3 Ano 24 – Número 91 (1

22/06/2011

08:10:00

Direito FeDeral

Revista da

AJUFE

Utilidade Pública Federal Decreto De 08/08/96 (DoU De 09/08/96, p. 15057)

PresiDente: Gabriel WeDy

Diretor Da revista: José lázaro alfreDo GUimarães

caPa: eDitora impetUs ltDa.

PintUra Da caPa: coleção ana maria f. G. santos minas Gerais número De reGistro:

acrílico sobre tela, 80 x 100 cm. – cheGaDa Da cavalGaDa ao serro.

assinaDa * paiva fraDe arte e leilões Barrocão • Simone riBeiro

Diagramação e ProJeto gráFico: eDitora impetUs ltDa.

imPressão e acaBamento: Gráfica capital ltDa.

oBs.: os textos e sUa revisão são De responsabiliDaDe De seUs aUtores.

e sUa revisão são De responsabiliDaDe De seUs aUtores . associação dos Juízes Federais do brasil

associação dos Juízes Federais do brasil – aJUFe SHS Quadra 06 – bl. e – conjunto a, Sala 1305 a 1311 brasil XXi, edifício business center Park i, 70322-915 – brasília – dF telefone: (0xx61) 3321-8482 Fax: (0xx61) 3224-7361

aJUFe91.indb

4

22/06/2011

08:10:00

Diretoria Da AJUFE

biênio 2010/2012

Gabriel de Jesus Tedesco Wedy

Presidente

Fernando da Costa Tourinho Neto

Vice-Presidente da 1 a região

Fabricio Fernandes de Castro

Vice-Presidente da 2 a região

Ricardo de Castro Nascimento

Vice-Presidente da 3 a região

Fernando Quadros da Silva

Vice-Presidente da 4 a região

Nagibe de Melo Jorge Neto

Vice-Presidente da 5 a região

José Carlos Machado Júnior

Secretário-Geral

Carla Abrantkoski Rister

Primeiro Secretário

Cynthia de Araújo Lima Lopes

tesoureiro

José Lázaro Alfredo Guimarães

diretor de revista

Márcia Maria Ferreira da Silva

diretor de cultura

Érika Giovanini Reupke

diretor Social

Vladimir Passos de Freitas

diretor de relações internacionais

Jorge Luís Girão Barreto

diretor de assuntos legislativos

José Francisco Andreotti Spizzirri

diretor de relações institucionais

Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti

diretor de assuntos Jurídicos

Wilson José Witzel

diretor de esportes

Abel Fernandes Gomes

diretor de assuntos de interesse de aposentados

Sidmar Dias Martins

diretor de comunicação

Ivo Anselmo Höhn Junior

diretor administrativo

Alexandre Ferreira Infante Vieira

diretor de tecnologia de informação

Antonio André Muniz Mascarenhas de Souza

coordenador de comissões

Reynaldo Soares da Fonseca

Suplente

Suane Moreira Oliveira

Suplente

aJUFe91.indb

5

22/06/2011

08:10:00

aJUFe91.indb

6

22/06/2011

08:10:00

colégio De DelegaDos seccionais

Juízes

Estado

Jair Araújo Facundes

ac

Gustavo de Mendonça Gomes

al

Dimis da Costa Braga

aM

Sem Delegado

aP

Eduardo Gomes Carqueija

ba

José Eduardo de Melo Vilar Filho

ce

Hamilton de Sá Dantas

dF

Rodrigo Reiff Botelho

eS

Gabriel Brum Teixeira

GO

Newton Pereira Ramos Neto

Ma

Raphael Cazelli de Almeida Carvalho

Mt

Raquel Domingues do Amaral Corniglion

MS

José Henrique Guaracy Rebêlo

MG

Daniel Santos Rocha Sobral

Pa

Bianor Arruda Bezerra Neto

Pb

Marta Ribeiro Pacheco

Pr

Carolina Souza Malta

Pe

Sem Delegado

Pi

Vellêda Bivar Soares Dias Neta

rJ

Fábio Luiz de Oliveira Bezerra

rN

Rodrigo de Godoy Mendes

rO

Helder Girão Barreto

rr

Rodrigo Machado Coutinho

rS

Janaina Cassol Machado

Sc

Fernando Henrique Corrêa Custodio

SP

Fernando Escrivani Stefaniu

Se

Marcelo Velasco Nascimento Albernaz

tO

aJUFe91.indb

7

22/06/2011

08:10:00

aJUFe91.indb

8

22/06/2011

08:10:01

ínDice

Palavra Do PresiDente

11

Palavra Do Diretor

15

seção De DoUtrina

19

Fechamento sistêmico do procedimento dos juizados federais pelos precedentes

judiciais

Caio Mércio Gutterres Taranto

As forças armadas e a garantia da lei e da ordem (Armed forces and the guarantee

19

of law and order)

47

Emerson Garcia

“Princípio” da não-cumulatividade

67

Francisco Alves dos Santos Jr.

Aposentadorias precoces: Uma realidade a ser transformada

95

Francisco Luís Rios Alves

Breves considerações sobre o direito processual constitucional

127

Francisco Wildo

Consequências do descumprimento da obrigação ambiental prévia à transação

penal

Marcelo Adriano Michelot

Interpretando o parágrafo 3 o do art. 16 da Lei n o 8.213/1991 à luz da Constituição

173

de 1988

179

Márcia Hoffmann do A. S. Turri

Supremo Tribunal Federal: Tempo de mudança e de fortalecimento

185

Paulo Fernando Silveira

Código modelo de cooperação interjurisdicional para Iberoamérica

235

Ricardo Perlingeiro

Do mito da neutralidade à concepção do juiz politizado e independente como

modelo de gestor judicial

267

Tiago Antunes de Aguiar

Recebimento e rejeição da peça acusatória, à luz da Lei n o 11.719/2008

281

Victor Roberto Corrêa de Souza

aJUFe91.indb

9

22/06/2011

08:10:01

aJUFe91.indb

10

22/06/2011

08:10:01

Palavra Do PresiDente

aJUFe91.indb

11

22/06/2011

08:10:01

aJUFe91.indb

12

22/06/2011

08:10:01

Prezados leitores,

temos o prazer de apresentar a edição de 2011 da nossa revista da ajufe que vem para contribuir com o aprofundamento de discussões e o aperfeiçoamento da doutrina e da jurisprudência da magistratura federal. Por meio dos artigos aqui publicados, vamos ampliar o debate sobre temas importantes para a ciência jurídica e, em consequência, para a condição do estado de direito brasileiro. São onze artigos que abordam diferentes ramos do direito, como o tributário, o penal e o previdenciário, com vistas a aprimorar as discussões sobre nosso ordenamento jurídico. especial atenção foi dada pelos autores às matérias constitucionais. Nesta edição, o leitor vai encontrar temas como: “Fechamento Sistêmico do Procedimento dos Juizados Federais pelos precedentes judiciais”; “as Forças armadas e a Garantia da lei e da Ordem”; “Princípio da Não cumulatividade”; “aposentadoriasPrecoces:Umarealidadeasertransformada”;“brevesconsiderações sobre o direito Processual constitucional”; “consequências do descumprimento da obrigação ambiental prévia à transação penal”; “interpretando o parágrafo 3 o do artigo 16 da lei n o 8.213/91 à luz da constituição de 1988”; “Supremo tribunal Federal - tempo de Mudança e Fortalecimento”; “código Modelo de cooperação interjurisdicional para iberoamérica”; “do Mito da Neutralidade à concepção do Juiz Politizado e independente como Modelo de Gestor Judicial”; e “recebimento e rejeição da Peça acusatória à luz da lei 11.719/2008”.

desejo a todos uma boa leitura.

aJUFe91.indb

13

Gabriel Wedy

Presidente

22/06/2011

08:10:01

aJUFe91.indb

14

22/06/2011

08:10:01

Palavra Do Diretor

aJUFe91.indb

15

22/06/2011

08:10:01

aJUFe91.indb

16

22/06/2011

08:10:01

Os temas abordados nos artigos que compõem esta revista revelam um aspecto fundamental da magistratura federal: a consciência de que a Justiça serve à sociedade, os diversos institutos jurídicos devem ser analisados e aplicados de modo a atender às necessidades da população. É assim que caio Márcio Guterres taranto alerta para os riscos inerentes ao crescente fechamento do sistema recursal, com a introdução de mecanismos diversos de trancamento da via revisional em razão de orientação firmada pelos tribunais. Nessa linha também se apresentam as advertências de Paulo Fernando Silveira, ao comentar o princípio da independência judicial e defender uma dose maior de ativismo, e as considerações de tiago antunes de aguiar sobre a concepção de gestão judicial politizada. ainda nessa trilha, os fundamentos do direito Processual constitucional recebem uma apreciação profunda e sistemática de Francisco Wildo lacerda dantas. Outro belo trabalho é o de Marcelo adriano Micheloti, que cuida das conseqüências do descumprimento das obrigações assumidas pelo acusado em decorrência de transação no processo pela prática de crime ambiental. No campo do direito material, este número conta com o valioso estudo de Francisco alves dos Santos Júnior sobre o princípio da não cumulatividade, de aplicação diuturna na atividade da maioria dos juízes federais. Francisco luiz rios alves contribui com densa pesquisa sobre a Previdência Social no brasil, como técnica de proteção social. importante, nessa mesma seara, a reflexão de Márcia Hoffman Turri sobre a incompatibilidade entre a previsão constitucional que atribui o direito de pensão à companheira do segurado falecido e as restrições constantes do parágrafo 3 o do art. 16 da lei 8.213/91. ricardo Perlingueiro vai ao código Modelo de cooperação interjurisdicional para a Ìbero américa e destaca a imprescindibilidade da atuação coordenada dos magistrados de diversos países para dar efetividade ao processo. extremamente relevantes e atuais são as análises da atualidade processual penal nos artigos de Vitor roberto correa de Souza, sobre o recebimento da denúncia, e de emerson Garcia, sobre a atuação das Forças armadas destinada à garantia da lei e da ordem. aos leitores, bom proveito.

aJUFe91.indb

17

José lázaro alfredo Guimarães diretor da revista

22/06/2011

08:10:01

aJUFe91.indb

18

22/06/2011

08:10:01

seção De DoUtrina

aJUFe91.indb

19

22/06/2011

08:10:01

aJUFe91.indb

20

22/06/2011

08:10:01

Fechamento sistêmico Do ProceDimento Dos JUizaDos FeDerais Pelos PreceDentes JUDiciais 1

caio márcio gUtterres taranto

JUiz feDeral sUbstitUto Do 1 o JUizaDo especial feDeral De niterói;

mestre em Direito público.

Resumo: O julgamento de mérito sem citação conjugado com outros instrumentos processuais de aplicação de precedentes judiciais – especialmente a não-admissão de recurso inominado por força do acolhimento de dada orientação e a vinculação em controle incidental, no procedimento dos Juizados especiais Federais (JeFs) – pode gerar um fechamento do sistema recursal apto a fomentar o surgimento de um ambiente qualificado por violência simbólica.

Palavras-Chave: Processual civil. instrumentos processuais de aplicação de precedentes judiciais. Juizados especiais Federais (JeFs).

Abstract: the trial without citation of merit in conjunction with other procedures of application of judicial precedents - particularly the non-admission of appeal under innominate host link in amended guidance and control incidental, in the procedure of the Federal Small claim courts (JeFs) – can generate a closed recursal system able to foster the emergence of an environment qualified by symbolic violence.

KEYWORDS: Federal Small claim courts. civil Procedure. Procedural tools of judicial application of precedents.

1 recebido em 7/11 e aprovado em 12/12/2008.

aJUFe91.indb

21

22/06/2011

08:10:02

22

revista Da aJUfe

INTRODUÇÃO

a racionalidade, 2 utópica flor azul, quase nunca se mantém constante ao longo das práticas jurídicas; apesar do culto à normatividade, enquanto “fórmulas mágicas” 3 são pensadas como solução para um contexto crônico de crise do Poder Judiciário. a argumentação, então, é preenchida por assertivas pré-construídas, como pseudoprecedentes e (pseudo) “princípios” a serem aplicados por mera subsunção. essas praxes não se referem ao pragmatismo argumentativo, mas à ausência de compreensão, inclusive histórica, de certos institutos. Os precedentes atuam em um campo pragmático de linguagem jurídica e a devida aplicação necessita ser contextualizada pelo magistrado ou pelo interessado. em outras palavras, isoladamente não assumem o status de argumento pragmático, ao menos no sentido retórico defendido por Perelman, 4 mas podem potencializar a transmissão da matéria de direito quando inseridos no discurso jurídico, especialmente em um processo posterior. Não possuiriam razão de ser, caso o sistema processual não desenvolva instrumentos para aplicá-los, inserindo-os na prestação da atividade jurisdicional. Os JEFs consubstanciam uma arena de confluência de instrumentos de acesso à Justiça que, uma vez deturpados, se tornam obstruções (ora racionais ora irracionais) à efetiva prestação da atividade jurisdicional. trata-se de “sumarizar” o procedimento previsto na lei n o 10.259/2001 com os instrumentos processuais de aplicação dos precedentes jurisdicionais a partir do julgamento do mérito sem citação e da posterior sistematização, com a inadmissão do recurso inominado pelo acolhimento de uma dada orientação ou com a produção de efeito vinculante em sede de controle incidental. Uma potencial deturpação pragmaticista (e não pragmática) pode fomentar um ambiente de violência simbólica por parte dos precedentes, sobretudo quando os instrumentos de aplicação se transmudam em meios de imposição de uma decisão, gerando uma supracontrolabilidade difusa. Fecha-se, assim, o sistema recursal do rito

2 Habermas aborda o tema da seguinte forma: “a normatividade no sentido da orientação obrigatória do agir não coincide com a racionalidade do agir orientado pelo entendimento em seu todo. Normatividade e racio- nalidade cruzam-se no campo da fundamentação de intelecções morais, obtidas em um enfoque hipotético, as quais detêm uma certa força de motivação racional, não sendo capaz, no entanto, de garantir por si mesma a transposição das idéias para um agir motivado.” (HaberMaS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade

validade. V. i, 2. ed; tradução de Flavio beno Siebeneicheler. rio de Janeiro: tempo brasileiro, 2003. p. 21).

MOreira, José carlos barbosa. Súmula, jurisprudência, precedentes: uma escalada e seus riscos. Revista

Dialética de Direito Processual, São Paulo, n o 27, jun. 2005. Saraiva, 2004. p. 6. temas de direito Processual

– 8 a Série.

3

e

4 Perelman chama de argumento pragmático “um argumento das conseqüências que avalia um ato, um acontec- imento, uma regra ou qualquer outra coisa, consoante suas conseqüências favoráveis ou desfavoráveis; transfere-se assim todo o valor destas, ou parte dele, para o que é considerado causa ou obstáculo.” (PerelMaN, chaïm. Retóricas. tradução de Maria ermantina de almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 11).

aJUFe91.indb

22

22/06/2011

08:10:02

Direito feDeral

23

dos Juizados especiais Federais em desarmonia com o múnus revisório constitucional exercido pelos órgãos jurisdicionais responsáveis pela defesa do jus in thesi.

1. A evolução histórica do julgamento de mérito sem citação

a aplicação do julgamento do mérito sem citação remonta a 2003, 5 segundo ano de implantação dos Juizados especiais Federais, quando um número de demandas muito além da possibilidade de processamento do Judiciário Federal,

a maioria repetitivas, foi proposto, com ênfase para as relativas ao reajuste de

39,67% pela aplicação do Índice de reajuste do Salário Mínimo sobre o salário- de-contribuição de fevereiro de 1994 dos benefícios previdenciários, 6 a qual se sobrepunha a outras demandas de massa, especialmente as referentes ao reajuste dos benefícios previdenciários pelo iGP-di e ao pagamento à vista da diferença de 3,17% dos servidores públicos civis.

Forte comoção social foi formada pela divulgação nos veículos de comunicação de massa, 7 no sentido de que, em 20/11/2003, estaria “prescrito”

o direito de revisão de todos benefícios previdenciários, apesar do esclarecimento

em sentido contrário por parte da comunidade jurídica, associada à divulgação do direito a “reajuste de 39,67% incidente sobre o valor do respectivo benefício” (fato inverídico). Vale lembrar que, em 19/11/2003, os então ministros da Previdência Social, ricardo berzoini, e da casa civil, José dirceu, enviaram ao presidente da república a emissão de Mensagem interna n o 57/cc/aGU/MPS para submeter proposta de edição da Medida Provisória n o 138, dispondo que:

] [

do vencimento do prazo decadencial ora em vigor que tem levado milhares de cidadãos a procurar as agências da Previdência Social e órgãos do Poder judiciário, notadamente dos Juizados especiais Federais. Há, por parte da sociedade em geral, em todo o país, clamor

No atual momento, o problema se acentua, em face da proximidade

5 Sobre o aspecto histórico, encontra-se equivocado o Superior tribunal de Justiça no resp n o 780.825, rela- tora: ministra Nancy andrighi.

6 em relação a essa demanda, foi ajuizada, em novembro de 2003, pelo Ministério Público Federal, a ação civil Pública n o 2003.51.01.533987-6 perante o juízo da 38ª Vara Federal da Seção Judiciária do rio de Janeiro, sendo prolatada decisão com seguinte dispositivo: “Pelas razões expostas, presentes os pressupostos legais au- torizadores da tutela de urgência, nos termos do artigo 273 do cPc, deFirO eM Parte O PedidO de tUtela aNteciPada, para determinar ao iNSS que revise todos os benefícios de prestação continuada, concedidos pelo iNSS no estado do rio de Janeiro, cuja renda mensal tiver sido iniciada ou houver de ser calcu- lada computando-se o salário-de-contribuição referente a fevereiro de 1994, incluindo-se, na atualização deste, o valor integral do irSM, no percentual de 39,67%, implantando as diferenças positivas nas parcelas vincendas. Concedo para tanto o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para conclusão de todas as revisões findo o qual, se não cumprida a decisão e não apresentada justificativa, estará o Requerido sujeito ao pagamento de multa diária de r$ 500,00 (quinhentos reais). em réplica. intimem-se. cumpra-se. rio de Janeiro, 19 de novembro de 2003”.

7 a respeito do tema, vide reportagem publicada no jornal Extra, de 17 de fevereiro de 2003.

aJUFe91.indb

23

22/06/2011

08:10:02

24

revista Da aJUfe

quanto aos efeitos que decorrerão da manutenção do prazo decadencial ora previsto, que atingiria milhares de cidadãos, os quais, por não terem oportunamente exercido seu direito de pleitear a revisão, por desconhecimento ou falta de acesso à Justiça e à Previdência seriam impedidos de fazê-lo posteriormente. agrava o fato a circunstância de que em algumas localidades importantes, como é o caso do estado do rio de Janeiro, o último dia do prazo que vinha sendo noticiado pelos meios de comunicação será feriado local (dia 20 de novembro).

No caótico mês de novembro de 2003, foram ajuizados 92.509 processos na Seção Judiciária do rio de Janeiro, sendo que 36.609 tinham por objeto o irSM de fevereiro de 1994 (39,58% dos processos ajuizados). 8 Posteriormente, em 23/7/2004, o Poder executivo editou a Medida Provisória n o 201, convertida na lei n o 10.999/2004, que autoriza, mediante acordo, a revisão dos benefícios previdenciários e o pagamento de diferenças vencidas, estipulando-se transação judicial e extrajudicial. Na emissão de Mensagem n o 17/2004-MF/MPS, de 23/7/2004, os ministros da Fazenda e Previdência Social informaram:

trata-se de 1.883.148 (um milhão, oitocentos e oitenta e três mil, cento e quarenta e oito) benefícios que potencialmente teriam sido prejudicados, cujos titulares poderão beneficiar-se da revisão ora

proposta. O valor do passivo corresponde aos cinco anos anteriores

a agosto de 2004 foi estimado em r$ 12,33 bilhões. além desse valor,

correspondente a “atrasados” (estoque), haverá, também um impacto no fluxo de despesa corrente do INSS da ordem de R$ 2,313 bilhões anuais, pois continuam ativos cerca de 1,58 milhão desses benefícios.

em cumprimento ao disposto no art. 17 da lei complementar n o 101,

de 4 de maio de 2001, cumpre informar que a despesa efetivamente prevista para o presente exercício será de, no máximo, seiscentos e setenta milhões de reais, correspondente à revisão dos benefícios

a partir da competência agosto de 2004. trata-se do valor máximo

possível, a ser verificado apenas na hipótese de adesão de todos os potenciais benefícios. desse valor deverão ser deduzidos os montantes

que forem devidos aos beneficiários já em gozo da revisão por força de decisão judicial.

Para os exercícios de 2005 e 2006, além do desembolso de r$ 2,3 bilhões por ano correspondente às competências vincendas (fluxo), estima-se

o gasto adicional de r$ 1,5 bilhão e r$ 2 bilhões, respectivamente, para pagamento das primeiras vinte e quatro parcelas dos atrasados.

8 Fonte: direção do Foro da Seção Judiciária do rio de Janeiro.

aJUFe91.indb

24

22/06/2011

08:10:02

Direito feDeral

25

como solução para uma distribuição caótica, determinados magistrados optaram por julgar improcedentes demandas cuja matéria de mérito já havia sido consolidada, criando e desenvolvendo, de forma pragmática, esse instrumento de aplicação de precedentes jurisdicionais. 9 a questão a ser ressaltada gravita em torno do acesso à prestação jurisdicional de demandas efetivamente procedentes, como

a hipótese das ações sobre o reajuste de 39,67% sob o salário-de-contribuição de

fevereiro de 1994 pelo irSM. Para tanto, fora necessário o julgamento célere de improcedência de outras ações que já continham consolidação jurisprudencial em sentido contrário à pretensão dos demandantes, como as que envolviam a correção dos benefícios previdenciários pelo iGP-di. 10 esse foi o paradoxo que ensejou a formação do julgamento de improcedência sem citação. Para evitar atos processuais despojados de finalidade e concentrar a estrutura orgânica dos juizados em ações potencialmente procedentes, dispensou-se a citação

sem, contudo, indeferir a petição inicial para se apreciar, de imediato, o mérito. Ora, para demandas sobre direitos individuais homogêneos, foi utilizada a máxima de experiência, na medida em que o teor das contestações quanto à matéria de direito

já era conhecido e inexistia prejuízo para o réu, que, quase sempre em sede de JeFs,

consubstancia o Poder Público. esse momento histórico, de certa forma, inspirou o legislador reformista a provocar o Projeto de lei n o 4.728/2004, que propunha a seguinte alteração ao código de Processo civil (cPc):

Art. 285-A. Quanto a matéria controvertida for unicamente de direito, em

processos repetitivos e sem qualquer singularidade, e no juízo já houver sentença de total improcedência em caso análogo, poderá ser dispensada

a citação e proferida sentença reproduzindo a anteriormente prolatada.

§ 1 o Se o autor apelar, é facultado ao juiz, no prazo de cinco dias, cassar a sentença e determinar o prosseguimento da demanda.

§ 2 o caso mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

9 Francisco de Queiroz bezerra cavalcanti salienta a experiência dos JeFs na 5ª região, com a extinção em bloco de milhares de processos, até no nascedouro, antes mesmo da previsão do artigo 285-a do código de Processo civil. (caValcaNti, Francisco de Queiroz bezerra. considerações acerca da improcedência liminar nas ações repetitivas: um estudo sobre a compatibilidade do artigo 285-a do código de Processo civil, com o sistema processual vigente. Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, n o 85, ano 23, 3 o trim. 2006. p. 127-144).

10 essa demanda de massa teve por objeto a atualização dos benefícios previdenciários nos anos de 1997, 1999, 2000 e 2001 com base no Índice Geral de Preços – iGP-di (Fundação Getúlio Vargas). acolhendo essa pre- tensão, a turma Nacional de Uniformização dos Juizados especiais Federais (tNU), na sessão de 30/9/2003, editou a Súmula n o 3: “Os benefícios de prestação continuada, no regime geral da Previdência Social, devem ser reajustados com base no i GP- di nos anos de 1997, 1999, 2000 e 2001”. e ntretanto, o S t F, ao apreciar o re- curso extraordinário n o 376.846, na sessão de 24/9/ 2003, entendeu constitucionais os artigos 12 e 13 da lei n o 9.711/1998; 4 o , §§ 2 o e 3 o , da lei n o 9.971/2000; 1 o , da Medida Provisória n o 2.187-13, de 24 de agosto de 2001, e 1 o do decreto n o 3.826/2001, revogando a orientação da tNU e das turmas recursais dos JeFs.

aJUFe91.indb

25

22/06/2011

08:10:02

26

revista Da aJUfe

esse projeto de lei foi convertido na lei n o 11.277/2006, que inseriu o artigo 285-A ao CPC, com a seguinte redação final:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito

e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência

em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1 o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2 o caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

Tanto a redação do projeto de lei quanto a do texto definitivo sofrem merecidas críticas de redação dos estudiosos do movimento reformista. 11 de forma geral, a doutrina aponta que o dispositivo sequer faz menção a expressões como “súmula ou

jurisprudência dominante”, dando a entender que basta apenas o juízo ter prolatado sentença em matéria similar. Salienta, também, o pensamento doutrinário, que o artigo possui à expressão “matéria controvertida” em um contexto que dispensa

a citação, bem como utiliza o termo “casos idênticos” apto a se confundir com a identidade de ações.

as críticas procedem, com a ressalva de que texto não se confunde com

norma. As referidas redações, tanto a da proposta inicial como a final, não discorrem

a respeito de se tratar de um instrumento de aplicação de precedente jurisdicional,

nem tecem menções de que um dado julgado figurará como paradigma. As redações não disciplinam que se trata de instrumento apto a reger o julgamento de demandas de massa, desconsiderando os fatores históricos que ensejaram o julgamento de mérito sem citação.

a redação consagra verdadeiro culto ao positivismo pela crença à

atemporalidade do fenômeno jurídico e à destituição das normas dos fatores históricos, como se possível fosse. instiga a discricionariedade (exacerbada) do julgador, ao estabelecer como pressuposto não a existência de um precedente, mas de um outro caso sentenciado pelo juízo. Uma interpretação do artigo 285-a em desconformidade com a constituição esbulha a função dos tribunais superiores de defesa do jus in thesi, a partir da vinculação à razão de decidir, e fomenta a utilização de pseudoprecedentes.

11 Nesse sentido vide: caValcaNti, op. cit., p. 127-144; MattOS, luiz Norton baptista de. a refor- ma Processual. Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, n o 82, ano 23, 4 o trim. 2005. p. 159-199; MOreira, op. cit., p. 58.

aJUFe91.indb

26

22/06/2011

08:10:02

Direito feDeral

27

2. A inovação da concepção tradicional de cognição exauriente

perante o artigo 285-A como instrumento processual de aplicação de precedentes

Ultrapassadasasobservaçõesderedação,esseinstrumentodeorigempretoriana também sofre severas críticas do pensamento doutrinário quanto à validade, à aplicabilidade e à eficácia. Quanto à constitucionalidade, o artigo 285-A sofre muito mais que críticas: constitui objeto da ação direita de inconstitucionalidade (adi) n o 3.695 (relator Ministro cezar Peluso) impetrada pela Ordem dos advogados do brasil, que questiona a lesão desse dispositivo em face dos princípios da legalidade, segurança jurídica, contraditório e devido processo legal, bem como ao direito de ação. A impetrante, na petição inicial, defende que o dispositivo cria a figura da “sentença emprestada”, vinculante e impeditiva do curso do processo em primeiro grau. Nessa ação, o instituto brasileiro de direito Processual pede a inclusão na qualidade de amicus curiae, 12 enquanto o procurador-geral da república emitiu parecer opinando pela improcedência do pedido. Nesse contexto, merece ênfase o trabalho de daniel Mitidiero, 13 ao defender a inconstitucionalidade do artigo 285-a do cPc, partindo da ideia de “processo como actum trium personarum, democrático, cooperativo e permeado pelo contraditório”. defende, ainda:

Parece-nos, antes, que esse expediente de sumarização instrumental guarda relação justamente com a outra face da efetividade, identificada outrora por carlos alberto Álvaro de Oliveira como ‘efetividade perniciosa’, que se encontra em aberto conflito com os direitos fundamentais encartados em nosso formalismo processual. com efeito, a pretexto de agilizar o andamento dos feitos, pretende o legislador sufocar o caráter dialético do processo, em que o diálogo judiciário,

12 O instituto brasileiro de direito Processual, na petição em que requer a intervenção na qualidade de amicus curiae na adi n o 3.695, subscrita pelo eminente Professor Cássio Scarpinella Bueno, sustenta que “fica claro que o art. 258-a do código de Processo civil, introduzido pela lei n o 11.277/2006, não é inconstitucional. ele não viola, venia concessa das alegações da petição inicial, os princípios constitucionais lá referidos: isonomia, se- gurança jurídica, direito de ação, contraditório e devido processo legal. Muito pelo contrário, venia redobrada, a técnica legislativa empregada mais recentemente realiza adequadamente outros valores (princípios) constitucionais na busca de um processo civil de resultados, mais efetivo e que realiza de forma segura, isonômica, equânime e racional a distribuição da justiça pelos juízos de primeiro grau de jurisdição nos ‘casos repetitivos’. Não há como, em uma sentença, confundir ‘direito de ação’ com desperdício da atividade jurisdicional naqueles casos em que, à falta de outros argumentos, a sentença de improcedência, mesmo que liminar, é providência infastável”. (petição disponível em: <http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/textos%20importantes/Micro- soft%20Word%20-%20amicus%20curiae%20-%20285-a%20-%20ibdP.pdf>. acesso em: 2/3/2009)

13 MitidierO, daniel. a multifuncionalidade do direito fundamental ao contraditório e a improcedência liminar (art. 285-a, cPc): resposta à crítica de José tesheiner. Revista de Processo n o 144, ano 32, fevereiro de 2007, p.105-111; MitidierO, daniel. Comentários ao Código de Processo Civil, t. iii (arts. 270 a 331). São Paulo: 2006, p. 173 e 174. idem. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto alegre: livraria do advogado, 2005, p. 53.

aJUFe91.indb

27

22/06/2011

08:10:02

28

revista Da aJUfe

pautado pelos direitos fundamentais, propicia ambiente de excelência para reconstrução da ordem jurídica e conseguinte obtenção de decisões justas. aniquila-se o contraditório, subtraindo-se das partes o poder de convencer o órgão jurisdicional do acerto de seus argumentos. Substitui- se, em suma, a acertada combinação de uma legitimação material e processual das decisões judiciais por uma questionável legitimação pela eficiência do aparato judiciário, que, de seu turno, pode facilmente desembocar na supressão do caráter axiológico e ético do processo e de sua vocação para ponto de confluência de direitos fundamentais. É lugar comum observar a multifuncionalidade dos direitos fundamentais. dessa comezinha, mas extraordinária impostação, ressai que o direito fundamental ao contraditório não se cinge mais a garantir tão-somente a bilateralidade da instância, antes conferindo direito, tanto ao demandante como ao demandado, de envidar argumentos para influenciar na conformação da decisão judicial. É o que vem se consagrando na doutrina, paulatinamente, como a dimensão ativa do direito fundamental ao contraditório, consagrada à vista do caráter fortemente problemático do direito contemporâneo, constatação hoje igualmente corrente, e da complexidade do ordenamento judicial atual. Nessa perspectiva, o contraditório deixa de ser um direito fundamental que se cifra à esfera jurídica do demandado, logrando pertinência a ambas as partes, abarcando, portanto e evidentemente, inclusive o demandante. a nosso juízo, o art. 285-a, cPc, está a ferir, justamente, o contraditório do autor, e não o do réu. enveredando por essa senda, o contraditório deixa de ser uma norma de igualdade formal para assumir um papel central na experiência do processo, cujo resultado não pode ser outro que não um “ato de três pessoas” como um autêntico ambiente democrático e cooperativo. a igualdade substancial vai, evidentemente, ser atendida de maneira mais adequada nessa segunda impostação, porque possibilita uma efetiva participação daqueles que sofrerão a eficácia do processo sobre a formação do provimento jurisdicional.

Quanto às críticas relativas à aplicabilidade e à eficiência, Luiz Rodrigues Wambier et. al. 14 defendem que o artigo 285-a é uma

demonstração eloqüente e lamentável da tentativa de resolver os grandes problemas estruturais do País (inclusive do processo) pela via da negativa de fruição das garantias constitucionais”. Sustentam que os tribunais serão sobrecarregados com apelações e terão de “cumprir, de certo modo, papel de juízo de primeiro grau, na hipótese do réu oferecer suas contra-razões.

14 WaMbier, luiz rodrigues; MediNa José Miguel Garcia; WaMbier, teresa arruda alvim. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 2. São Paulo: revista dos tribunais, 2006. p. 63, 64 e 71.

aJUFe91.indb

28

22/06/2011

08:10:02

Direito feDeral

29

Por fim, concluem:

Que diferença trará, esse novo método, em relação ao julgamento antecipado da lide, esse sim, com pleno contraditório e com o exaurimento da atividade jurisdicional em primeiro grau? certamente nenhuma diferença expressiva, até porque a única ‘fase’ que se está evitando será a da citação seguida da apresentação de contestação. Ora, se se trata de matéria de direito, logo após o eventual exercício

do direito de defesa, pelo réu, ou, ainda, na hipótese de revelia, pode

o magistrado (pela via do julgamento antecipado) proferir sentença,

sem qualquer atropelo e sem qualquer fissura no conjunto de garantias processuais constitucionais. Vê-se, portanto, que a aplicação do art. 285-a deverá ser realizada de modo extremamente comedido, apenas em casos em que, evidentemente, de sua aplicação decorram conseqüências vantajosas, não só para os juízes de primeiro grau e dos tribunais, mas, especialmente, para o jurisdicionado. Não sendo assim, a aplicação do art. 285-a poderá resultar em manifesto desperdício de tempo e de atividade jurisdicional, o que estaria em descompasso com a garantia constitucional de duração razoável e celeridade da tramitação do processo ( c F, art. 5 o , lXXViii, inserido pela ec n o 45/2004).

Note-se, ademais, que, imediatamente após a apresentação de resposta pelo réu, poderá o juiz, versando a causa apenas sobre matéria de direito, proferir sentença julgando antecipadamente a lide (cPc, art. 330, i), emitindo uma sentença mais amadurecida sobre o caso, e, por isso mesmo, com maior probabilidade de ser mantida, se contra ela houver recurso.

a opção pelo mecanismo previsto no artigo 330, i, em detrimento do

referido no art. 285-a, tem, ainda, a vantagem de evitar que ocorram vários incidentes processuais de difícil solução, tais como aqueles indicados acima.

Umavezsintetizadasascríticasaesseinstrumentorelativasàconstitucionalidade, à aplicabilidade e à eficiência, cabe tecer respectivos comentários no contexto de busca para a adequada aplicação de precedentes na experiência brasileira. 15 a primeira colocação a ser feita gravita em torno da necessidade de se interpretar, de acordo com a constituição, o disposto no artigo 285-a do código de Processo

15 a existência dos instrumentos processuais de aplicação dos precedentes jurisdicionais é defendida por nós desde 2006 (taraNtO, caio Márcio Gutterres. O incidente de repercussão geral como instrumento de aplicação de precedente jurisdicional: novas hipóteses de efeitos vinculante e impeditivo de recurso em sede de controle incidental de constitucionalidade. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, n. 19, abr. 2007. p. 93-108).

aJUFe91.indb

29

22/06/2011

08:10:02

30

revista Da aJUfe

civil, lembrando-se a dissociação que o intérprete deve fazer entre texto e norma, 16 ao ponto de visualizar sistema pragmático na linguagem a ser atribuída, para torná- lo mecanismo apto a satisfazer aos anseios constitucionais de concretização do devido processo legal e do acesso à prestação célere da atividade jurisdicional. com o merecido respeito aos críticos do julgamento de mérito sem citação, constitucionalidade e inconstitucionalidade são construções (hermenêuticas) e inexistem fora de um contexto fático e argumentativo. O artigo 285-a exige interpretação de acordo com a constituição tal qual todos os demais dispositivos infraconstitucionais, mesmo porque se encontra ultrapassada a decantação existente entre jurisdição constitucional e jurisdição ordinária. 17 a exposição de Motivos da lei n o 11.277/2006 mostra-se apta a inspirar vários dos críticos e comentaristas do movimento reformista, a ponto de lhes vendar os olhos para o contexto de surgimento e aplicação desse instrumento voltado às demandas multitudinárias. diversos estudiosos que se atreveram a adentrar no estudo desse dispositivo, como Francisco de Queiroz bezerra cavalcanti, 18 José Henrique Mouta araújo 19 e leonardo José carneiro da cunha 20 ponderam a realidade massificadora que gerou o artigo 285-A, fato desconsiderado pela referida exposição de motivos. Para a proposta compreensão constitucional do julgamento de mérito sem citação, é necessário que o precedente a figurar como paradigma se baseie em orientações consolidadas dos tribunais responsáveis pela defesa do jus in thesi, ou seja, o Superior tribunal de Justiça, a turma Nacional de Uniformização dos Juizados especiais Federais e o Supremo tribunal Federal, apesar de o texto não se referir às expressões “súmula ou jurisprudência consolidada” ou, conforme propomos, a

16 “Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma de- verá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte.” (ÁVila, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 22)

17 lênio Streck leciona que “velhos paradigmas de direito provocam desvios na compreensão do sentido de constituição e do papel da jurisdição constitucional. antigas teorias acerca da constituição e da legislação ainda povoam o imaginário dos juristas, a partir da divisão entre ‘jurisdição constitucional’ e ‘jurisdição ordinária’, entre ‘constitucionalidade’ e ‘legalidade’, como se fossem mundos distintos, separáveis metafisicamente, a partir do esquecimento daquilo que Heidegger chamou de diferença ontológica”. (StrecK, lênio luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito, 2. ed. rio de Janeiro: Forense, 2004).

18 caValcaNti, op.cit., p. 127-144.

19 araúJO, José Henrique Mouta. Processos repetidos e os poderes do magistrado diante da lei n o 11.277/2006: Observações e críticas. Revista Dialética de Direito Processual , v. 37, São Paulo, d ialética, 2006.

20 cUNHa, leonardo José carneiro da. Primeiras impressões sobre o artigo 285-a do cPc. Julgamento imediato de processos repetitivos: uma racionalização para as demandas de massa. Revista Dialética de Direito Processual, n o 39, jun. de 2006, p. 95.

aJUFe91.indb

30

22/06/2011

08:10:03

Direito feDeral

31

precedentes jurisdicionais das respectivas cortes. em outras palavras, o artigo 285-

a não disciplina processo subjetivo, mas demandas cujo thema decidendum já fora

devidamente objetivado pelos referidos tribunais. 21 essa exigência é necessária para evitar que esse instrumento obstrua o acesso às vias excepcionais. trata-se de tema já decidido pelo direito Pretoriano, como denota o exposto pelo Superior tribunal de Justiça no recurso especial n o 299.196- MG, relatado pelo ministro Franciulli Netto:

a expressão “jurisprudência dominante do respectivo tribunal” somente pode servir de base para negar seguimento a recurso quando o entendimento adotado estiver de acordo com a jurisprudência do Superior tribunal de Justiça e do Supremo tribunal Federal, sob pena de negar às partes o direito constitucional de acesso às vias excepcionais (extraordinária e especial). 22

dessa forma, interpretar o artigo 285-a em desconformidade com a constituição pode fazer com que haja julgamento de mérito com base em pseudoprecedentes ou em sentença anterior do juízo sem pronunciamento consolidado dos tribunais responsáveis pela tutela do jus in thesi ou em desarmonia com as orientações já fixadas. como o dispositivo é expresso, esse instrumento apenas pode ser aplicado quando

a matéria for unicamente de direito. Por outro lado, é necessário que o magistrado que

o aplique já tenha prolatado sentença de mérito em demanda cujo thema decidendum

seja a mesma matéria, envolvendo direito individual homogêneo ou coletivo em sentido estrito. em outras palavras: que ambas as demandas sejam fragmentos do mesmo fenômeno massificador. Essa exigência dirigida ao magistrado consubstancia verdadeira garantia do jurisdicionado, de status constitucional, na medida em que se extrai força normativa do parágrafo 2 o do artigo 5 o do texto Magno, que deve ser compreendida no contexto da função constitucional dos tribunais Superiores de tutelar o jus in thesi para evitar provimentos jurisdicionais díspares a jurisdicionados na mesma situação jurídica. adequa-se, assim, esse instrumento de aplicação do precedente jurisdicional ao devido processo legal e ao princípio da isonomia.

Portanto, na adi n o 3.695, deverá o Supremo tribunal Federal atribuir interpretação de acordo com a constituição à lei n o 11.277/2006 para, sem a redução do texto, fixar que o artigo 285-A do CPC deve ser aplicado em demandas

21 Nesse sentido, Cássio Scarpinella Bueno leciona que “assim, para todos os fins, parece-me que a melhor interpretação a ser dada ao art.285-a é aquela que admite a rejeição liminar da petição inicial apenas quando a ‘tese repetitiva’ já tenha sido repelida pelos tribunais Superiores, como objetivamente podem demonstrar suas súmulas ou, quando menos, a sua jurisprudência notoriamente predominante”. (bUeNO, cássio Scarpinella. a nova etapa da reforma do código de Processo civil. V. 2, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 59)

22 2ª turma, publicado em 5/8/2002.

aJUFe91.indb

31

22/06/2011

08:10:03

32

revista Da aJUfe

massificadas em que a matéria de direito já tenha sido consolidada por precedentes das cortes responsáveis pela defesa do direito objetivo. 23 Uma aplicação desse instrumento fora de um contexto de demandas multitudinárias pode, sim, consubstanciar lesão ao devido processo legal e à isonomia. a hipótese fática poderá exigir a aplicação do processo paradigma por negação, ou seja, poderá (deverá, em algumas situações) o magistrado, fora da hipótese de demandas de massa, ter de aplicar o distinguishing 24 como método de decisão. O artigo 285-a instiga o aplicador a separar um precedente jurisdicional de pseudoprecedentes – ou seja, consolidações formadas para pura e simplesmente projetarem-se para o futuro, sem o respeito ao procedimento de gênese de uma orientação, assumindo existência autônoma para que se fundamentem decisões judiciais a posteriori. Ora, esse risco, por si só, não torna o dispositivo em comento inconstitucional. Ultrapassada essa observação, esse instrumento de aplicação de precedente jurisdicional, adequadamente utilizado, representa mecanismo de celeridade e eficiência, haja vista que concede a resposta da atividade jurisdicional com o mínimo de atos praticados e com a mesma segurança jurídica, pois dispensa a citação e várias rotinas cartorárias, expondo, desde o início, as razões da improcedência da pretensão do demandante. 25

23 de certa forma, a necessidade de se determinar interpretação, de acordo com o artigo 285-a da constitui- ção, é exigida pelos comentaristas e críticos do movimento reformista. luiz rodrigues Wambier, teresa arruda alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina lecionam que “o exame desse conjunto de normas permite extrair um princípio jurídico fundamental, que permeia todo o direito processual civil: o de que devem ser observadas,

nas decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionais, as orientações traçadas pela jurisprudência firmada pelas instâncias hierarquicamente superiores – em especial o Supremo tribunal Federal e o Superior tribunal de Justiça, que existem para determinar a inteligência das normas constitucionais e federais infra-constitucionais

respectivamente. [

a coincidência entre a orientação adotada pelo juízo de primeiro grau e o entendimento

manifestado por tribunal que lhe seja hierarquicamente superior é, assim, pressuposto fundamental para a incidência do art. 285-a.” (op. cit., p. 66-67) No mesmo sentido, luiz Norton baptista de Mattos sustenta que

“a regra só faz sentido se a questão jurídica já está pacificada na jurisprudência dos Tribunais Superiores ou do Supremo tribunal Federal contrariamente ao pleito do autor e o juiz adota o mesmo entendimento, pois

a providência seria racional, possibilitando o máximo de resultado do processo com o mínimo de atividade processual.” (op. cit., p. 159-199).

24 taraNtO, caio Márcio Gutterres. A utilização do método distinguishing pelo Supremo Tribunal Fed-

eral. a experiência da Medida cautelar na adc n o 4-6/dF e da Súmula 729, in revista JurisPoiesis, ano 8, n.

8, 2005, p. 43-60. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro n o 14, julho de 2005, p. 19-35. celso de albu-

querque Silva sustenta que a aplicação do método distinguishing significa criar uma exceção à regra geral, “na medida em que, como o caso que atualmente se decide se encontra por ela abrangido, deveria ser, mas de fato não é por ela alcançado.” (SilVa, celso de albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. rio de Janeiro: lumen Juris, 2005, p. 247)

25 cássio Scarpinella bueno leciona que o dispositivo em comento “repousa na busca de maior racionalidade

e celeridade na prestação jurisdicional nos casos em que há, já, decisão desfavorável à tese levada novamente e repetitivamente para solução perante o estado-juiz”. (op. cit., p. 53)

]

aJUFe91.indb

32

22/06/2011

08:10:03

Direito feDeral

33

Por outro lado, o magistrado, ao aplicar o instrumento do artigo 285-a do cPc utiliza sua máxima de experiência quanto ao teor da contestação, 26 pois se trata de demanda multitudinária cujo thema decidendum é unicamente de direito. daí não haver prejuízo, tanto ao réu quanto ao autor, pela não-citação, na medida em que o demandado, caso citado, provavelmente apresentaria contestação idêntica à de um sem-número de processos. Por fim, o adequado uso do instrumento previsto no artigo 285-A do CPC não é apto a lesionar a finalidade conciliatória da atividade jurisdicional. Em geral, demandas massificadas, cujo thema decidendum seja matéria exclusivamente de direito são propostas em face do Poder Público. 27 ao menos é a realidade atual. Qual seria, então, o interesse ou a razão de o estado transacionar, na qualidade de demandado, em dada situação na qual há orientação consolidada e talvez vinculante no sentido da improcedência da pretensão do demandante? a resposta, claro, é nenhuma. dessa forma, sem dúvida, devidamente aplicado, o instrumento previsto no artigo 285-a do cPc consubstancia mecanismo mais vantajoso do que o julgamento antecipado da lide: representa uma verdadeira ferramenta para o acesso à justiça, ao desobstruir as conclusões dos juízos para os demais processos serem devidamente julgados.

3. Fechamento do sistema recursal pela sistematização da extinção do processo com o exame do mérito sem citação com outros instrumentos processuais de aplicação dos precedentes

Os instrumentos de aplicação 28 de precedentes consubstanciam ações autônomas ou incidentes processuais desenvolvidos para que uma dada orientação

26 em sentido análogo, leonardo José carneiro da cunha defende que “as contestações, nesses casos, contêm o mesmo teor, consistindo em reproduções sucessivas, daí se seguindo sentenças absolutamente idênticas, ape- nas adaptadas para cada caso, com a modificação do número do processo e do nome das partes”. (op. cit., p. 94)

27 essa constatação também fora percebida por leonardo José carneiro da cunha, ao dispor que “com efeito, não é raro que uma determinada situação atinja, em massa, uma quantidade exagerada de pessoas, que, diante disso, passariam a ingressar em juízo na busca do reconhecimento de sue direito. tal situação ocorre com bas- tante frequência em demandas propostas contra a Fazenda Pública. em outras palavras, a Fazenda Pública é ré em muitas demandas de massa, em demandas cuja solução é a mesma ao decidir os primeiros casos, o juízo está dando solução a todos os demais. a sentença passará a constituir um padrão, um formulário, um modelo que se aplicará a todos os casos. Nessas hipóteses, despende-se atividade cartorária desnecessariamente, pois já se sabe qual será o resultado.” (op. cit., p. 93).

28 a existência dos instrumentos processuais de aplicação dos precedentes jurisdicionais é defendida por nós desde 2006. (taraNtO, 2007, p. 93-108). Marcelo alves dias de Souza leciona que “um precedente judicial pode ser seguido em um caso posterior por possuir considerável poder de persuasão. apesar de não possuir caráter cogente, dada a excelência do seu fundamento, é aprovado e seguido no caso posterior. de outro lado, um precedente deve, em regra, ser seguido se, verificada a hierarquia das cortes envolvidas, estão presentes os lineamentos da doutrina do stare decisis. todavia, mesmo no segundo caso, a própria doutrina do stare decisis, desenvolvida com o passar dos anos pela tradição do common law, prevê técnicas ou circunstâncias que, cui-

aJUFe91.indb

33

22/06/2011

08:10:03

34

revista Da aJUfe

seja acolhida por meio de uma decisão (em sentido estrito), uma sentença ou um acórdão. assim, o precedente que contém a orientação a ser aplicada atua como paradigma, incide por dedução ou indução. O sistema processual pátrio, em especial

a partir da lei n o 8.038/1990, passou a desenvolver tais instrumentos dentro de um contexto de solução para a baixa efetividade do processo. Ao se visualizar e interpretar os referidos instrumentos, identifica-se a presença dos princípios regentes dos precedentes jurisdicionais na experiência

brasileira: a legalidade na expressão material; a igualdade, na medida em que se busca atribuir a mesma prestação jurisdicional a jurisdicionados com a mesma pretensão;

e a segurança jurídica. Os instrumentos, assim, para a aplicação de precedentes podem ser divididos em três espécies: os inerentes à admissibilidade de recurso; os voltados para os precedentes em matéria de mérito; e, por fim, a reclamação, consubstanciando verdadeira ação autônoma para a aplicação de um precedente jurisdicional editado pelo Supremo tribunal Federal. O instrumento de aplicação de precedente inserto no artigo 285-a do cPc deve ser compreendido em harmonia com os demais, com a ressalva de que é o primeiro dos instrumentos a incidir nos ritos inerentes ao processo de conhecimento. Trata-se, assim, de desafio perante patológico contexto histórico de utilização de pseudoprecedentes, fato que pode gerar o fechamento do sistema recursal e impedir o acesso às instâncias excepcionais. O sistema dos instrumentos de aplicação de precedentes dentro do procedimento dos JeFs – assim como em outros ritos – exige interpretação conforme apta a resguardar a função constitucional dos órgãos jurisdicionais responsáveis pela defesa do jus in thesi, sobretudo para se evitar a formação de um ambiente de violência simbólica. 29

dadosamente analisadas, implicam a não-aplicação do precedente, muito embora, à primeira vista, pareça ser ele de seguimento obrigatório.” (SOUZa, Marcelo alves dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. curitiba: Juruá, 2006, p. 142)

29 “a concorrência entre os intérpretes está limitada pela circunstância de as decisões judiciais só poderem distinguir-se de simples atos de força políticos na medida em que se apresentem como resultado necessário de uma interpretação regulada de textos unanimente reconhecidos. como a igreja e a escola, a Justiça organiza segunda uma estrita hierarquia não só as instâncias judiciais e os seus poderes, portanto, as suas decisões e as interpretações em que elas se apóiam, mas também as normas e as fontes que conferem a sua autoridade a essas decisões” (bOUrdieU, Pierre. O poder simbólico. tradução de Fernando tomaz. rio de Janeiro: bertrand, 1989. p. 213); “a violência simbólica dispensa a violência física por conseguir os mesmos efeitos de maneira mais eficaz. A naturalização das crenças realizada pelo domínio da linguagem, ao impor uma estrutura de pensa- mento específico (habitus), faz com que os dominados, diferentemente da arbitrariedade física, não percebam as imposições que lhes estão sendo apresentadas, criando desta forma uma estabilidade maior na manutenção do poder do campo.” (dUarte, Fernanda; iOriO FilHO, rafael M. O Supremo tribunal Federal e o pro- cesso como estratégia de poder: uma pauta de análise. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, n. 19, 2007, p. 109-135)

aJUFe91.indb

34

22/06/2011

08:10:03

Direito feDeral

35

Na hipótese de o autor recorrer da sentença de mérito sem citação, o § 2 o do artigo 285-a dispõe que, caso o juiz não se retrate, será ordenada a citação para responder ao recurso. trata-se de um verdadeiro antídoto à possível aplicação equivocada do instrumento via previsão de recurso per saltum – uma vez combinado, sistematicamente, com o parágrafo 3 o do artigo 515 do cPc, introduzido pela lei n o 10.352/2001 – pois as demandas em que incide versam sobre questão unicamente de direito. caso a turma recursal entenda inadequado o precedente que atuou na qualidade de paradigma, e os autos estejam devidamente instruídos, poderá então reformar a

sentença e, até mesmo, prolatar acórdão líquido. essa estrutura recursal visa a mitigar

a concepção de aplicação rígida do princípio do duplo grau de jurisdição, ao tornar

mais célere e efetiva a prestação da atividade jurisdicional, um verdadeiro abandono

a antigos dogmas e mitos. estamos perante uma racional ponderação entre o acesso

efetivo da prestação jurisdicional em face ao duplo grau de jurisdição. cabe, então, apreciar a conjugação da norma do artigo 285-a com três outros instrumentos processuais de aplicação de precedentes jurisdicionais que se harmonizam no rito dos JeFs: a não-admissão de recurso inominado por forçada aplicação do artigo 518, § 1 o , a negativa de seguimento de recurso inadmissível, improcedente ou prejudicado, nos termos do caput do artigo 557, ambos do cPc,

e com os artigos 14 e 15 da lei n o 10.259/2001, combinado com o artigo 321 do regimento interno do Supremo tribunal Federal.

3.1. a conjugação do artigo 285-a com o juízo negativo de admissibilidade

do recurso inominado por força da aplicação do artigo 518, § 1 o , e com

a negativa de seguimento de recurso inadmissível, improcedente ou prejudicado nos termos do caput do artigo 557, ambos do código de Processo civil

a grande indagação a ser feita em sede da utilização cadencial dos instrumentos de aplicação de precedentes no rito dos JeFs gravita em torno da possibilidade de conjugação do artigo 285-a com o juízo negativo de admissibilidade do recurso inominado por força da aplicação do artigo 518, § 1 o , do cPc; ou com a negativa de seguimento de recurso inadmissível, improcedente ou prejudicado, nos termos do caput do artigo 557 do mesmo código – gerando, assim, o trânsito em julgado sem uma reapreciação propriamente dita do mérito. O sistema formado pelos parágrafos do artigo 285-a – ao prever um recurso per saltum voltado para a reforma da sentença inaudita altera parte por potencial error in judicando – não impede a aplicação conjunta da extinção do processo com exame de mérito sem citação com um desses outros instrumentos processuais de aplicação de precedentes jurisdicionais.

aJUFe91.indb

35

22/06/2011

08:10:03

36

revista Da aJUfe

a redação original do parágrafo único do artigo 518 do cPc dispunha que, apresentada a resposta, seria facultado ao juiz o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. a lei n o 11.276/2006 alterou a sistemática do dispositivo, ao prever no § 2 o norma equivalente, acrescentando o prazo (impróprio) de cinco dias. entretanto, essa lei inseriu no artigo 518 o § 1 o , que disserta que o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior tribunal de Justiça ou do Supremo tribunal Federal. Na verdade, esse dispositivo não cria, em nosso sistema, a súmula ou o precedente impeditivo de recurso, mas atribui ao juízo a quo o acolhimento desse efeito, que não mais é prerrogativa exclusiva do relator, nos termos do caput do artigo 557. agora essa possibilidade estende-se à primeira instância. Por oportuno, cabe ressaltar a crítica de luiz rodrigues Wambier 30 no sentido de que, nesse caso, o recurso não é indeferido em razão da ausência de um de seus requisitos de admissibilidade, já que saber se a sentença está ou não em consonância com um entendimento sumulado pelo Supremo tribunal Federal ou pelo Superior tribunal de Justiça é questão atinente ao juízo de mérito do recurso. O § 1 o do artigo 518, dentro do estudo adequado para a aplicação dos precedentes na experiência brasileira, merece certas considerações. A priori, o texto utiliza a expressão “súmula” em sentido amplo, como “precedente jurisdicional”, ou seja, o instrumento mediante o qual o Poder Judiciário edita normas jurídicas a serem aplicadas em decisões posteriores, o qual assumirá, em dado caso, a qualidade de paradigma para o recurso de sentença que o confirme não ser admitido. Portanto, a norma extraída do texto determina a não-admissão de recurso caso o conteúdo da sentença reproduza orientações consolidadas do Superior tribunal de Justiça ou do Supremo tribunal Federal. 31 Para a produção do efeito impeditivo de recurso em 1ª instância, também é necessário a totalidade do teor decisório da sentença estar em consonância com a referida orientação consolidada. 32

30 WaMbier et al., Op. cit., p. 226.

31 Nesse sentido, cássio Scarpinella bueno sustenta a necessidade de se atribuir interpretação conforme à constituição. defende que o parágrafo 1 o do artigo 518 reclama, para sua incidência, a existência de súmula do Superior tribunal de Justiça ou do Supremo tribunal Federal. (bUeNO, op. cit., p. 34; 42)

32 “PrOceSSUal ciVil. aGraVO de iNStrUMeNtO. deciSÃO QUe NeGOU SeGUiMeNtO À aPelaÇÃO. SúMUla iMPeditiVa de recUrSO (cPc, art. 518, ParÁGraFO 1 o ). iNaPlica- bilidade. – a lei n o 11.276, de 7/2/2006 (em vigor a partir de 10/5/2006), modificou o art. 518 do CPC, adotando em seu parágrafo 1 o , a chamada súmula impeditiva de recurso. – agravo interposto contra decisão que negou seguimento à apelação, ao entendimento de que a sentença fora prolatada em consonância com a súmula 314 do StJ. – a inadmissibilidade do recurso pressupõe que a súmula abranja todo o conteúdo da sentença e não apenas parte dela, como foi o caso. – admissibilidade da apelação. (tribunal Federal da 5ª região, Processo n o 2006.0500053070-4, decisão de 12/4/2007, relator: desembargador federal rivaldo costa).

aJUFe91.indb

36

22/06/2011

08:10:03

Direito feDeral

37

O recurso deve ser admitido, todavia caso a sentença expuser orientação

revista ou revogada pelos referidos tribunais, bem como se o recurso questionar o fato de a sentença não ter atribuído adequada aplicação ao precedente paradigma, 33 sob pena de deturpação do sistema, a ponto de provocar o jurisdicionado a agravar de instrumento, nos termos do artigo 522 do cPc.

Já o instrumento previsto no caput do artigo 557 do cPc, com a redação

determinada pela lei n o 9.756/1998, é, de certa forma, o precursor em sede de aplicação de precedentes jurisdicionais. a lei n o 8.038/1990, disciplinou, no artigo 38, o poder do relator, no StF e no StJ, de negar seguimento a pedido ou a recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente, ou, ainda, que contrarie, nas questões predominantemente de direito, súmula do respectivo tribunal.

Posteriormente, a lei n o 9.139/1995 alterou a redação do caput desse artigo, que passou a dispor:

O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,

improcedente, prejudicado ou contrário à súmula do respectivo tribunal ou tribunal superior”. Por fim, a Lei n o 9.756/98, acrescentou

nova redação ao dispositivo: “O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência do respectivo tribunal,

do Supremo tribunal Federal, ou de tribunal Superior.” cabe ressaltar

que o texto utiliza a expressão “súmula ou jurisprudência” em sentido

amplo, significando o que propomos por “precedente jurisdicional.

esse dispositivo sofre severas críticas da doutrina, sobretudo por transformar o julgamento em segundo grau em decisão monocrática. É divergente a natureza do efeito introduzido pelas leis n o 8.038/1990, 9.139/1995 e 9.756/1998. Há três orientações: a primeira vislumbra que, apesar do poder atribuído ao relator, as súmulas referidas produzem efeito meramente persuasivo; 34 a segunda 35 reza que se

33 luiz Wambier et al. sustentam que “como as súmulas em geral não têm efeito ‘vinculante’ – expressão aqui utilizada no sentido do art. 103-a da constituição –, pode a parte interpor a apelação contra a sentença fundada em súmula, por exemplo, para demonstrar que o entendimento sumulado já foi abandonado, por jurisprudência mais recente do StF ou do StJ, ou ainda, que o entendimento sumulado é errado, contrário à norma constitu- cional ou a lei federal. Pode ainda a parte pretender demonstrar, na apelação, que a sentença não deu adequada aplicação à súmula, e assim sucessivamente.” (op. cit., p. 228).

34 luiz Guilherme arcaro conci e Marcelo lamy sustentam que “esse papel persuasivo tem, no entanto, sofrido trajetória sensível de mutação, incorporando gradativamente eficácia expansiva em face de casos pen- dentes e futuros, atingindo certas vezes força obrigatória, vinculante.” cONci, luiz Guilherme arcaro. laMY, Marcelo. Reflexões sobre as Súmulas Vinculantes. In: TAVARES, André Ramos; LENZA, Pedro; ALARCÓN, Pietro de Jesus (Org.). Reforma do Judiciário analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005, p. 305.

35 crUZ e tUcci, rogério. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: revista dos tribunais, 2004. p. 260.

aJUFe91.indb

37

22/06/2011

08:10:03

38

revista Da aJUfe

trata de efeito impeditivo de recurso; 36 já a terceira 37 defende a presença de efeito vinculante, inserido de forma indireta. No contexto da erudição com que essas teses são defendidas, entende-se que as referidas leis, ao construírem o instrumento de aplicação de precedentes inserto no caput do artigo 557, desenvolveram sistema para aplicação de precedente com efeito impeditivo 38 de recurso, durante o juízo de admissibilidade efetuado pelo relator. Os instrumentos previstos no caput do artigo 557 e no § 1 o do artigo 518 necessitam de interpretação conforme à constituição, no sentido de não ser negado o acesso às vias excepcionais, de índole constitucional; razão pela qual verbetes de tribunais locais, apenas, podem produzir efeitos impeditivos interna corporis quando a orientação for conexa à dos tribunais de superposição. trata-se de tema já decidido pelo direito Pretoriano, como denota o exposto pelo Superior tribunal de Justiça no recurso especial n o 299.196-MG, relatado pelo ministro Franciulli Netto:

[a] expressão “jurisprudência dominante do respectivo tribunal” somente pode servir de base para negar seguimento a recurso quando o entendimento adotado estiver de acordo com a jurisprudência do Superior tribunal de Justiça e do Supremo tribunal Federal, sob pena de negar às partes o direito constitucional de acesso às vias excepcionais (extraordinária e especial). 39

O artigo 285-a, combinado com esses outros instrumentos, pode gerar o fechamento do sistema. imaginemos a seguinte hipótese: o StJ edita a Súmula n o X. esse precedente pluriprocessual atua na qualidade de paradigma na utilização do artigo 285-a, e o magistrado julga improcedente o pedido sem citação. em se tratando de J e F, o autor, inconformado, interpõe recurso inominado, não admitido por força da aplicação do artigo 518, § 1 o , ou pelo artigo 557, caput, na medida em que a sentença aplicou o referido verbete. Para a conjugação adequada desses instrumentos, é necessário o julgador empenhar-se em um juízo de faticidade perante a súmula aplicada como paradigma.

36 a parte da reforma do Judiciário (Pec n o 29/2000) que retornou à câmara disciplinava, em sede con- stitucional, a súmula impeditiva de recurso, prevendo a inserção do artigo 105-a ao texto da constituição. a lei n o 11.276/2006 passou a permitir a utilização desse mecanismo pelo Juízo de primeiro grau, dispondo no parágrafo 1 o que “o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior tribunal de Justiça ou do Supremo tribunal Federal”.

37 lênio Streck defende a inconstitucionalidade desses dispositivos ao estabelecerem efeito vinculante de forma indireta. (StrecK, lênio luiz. Súmulas no Direito brasileiro – eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante, 2. ed. Porto alegre: livraria do advogado, 1998. p. 145). essa orientação é seguida por João luís Fischer dias em efeito Vinculante: dos Precedentes Jurisprudenciais: das Súmulas dos tribunais. São Paulo: iOb thomson, 2004, p. 63.

38 essa é a orientação defendida por rogério cruz e tucci. (op. cit., p. 260).

39 2ª turma, publicado em 5/8/2002.

aJUFe91.indb

38

22/06/2011

08:10:03

Direito feDeral

39

Os processos que atuaram como referência para a formação desse precedente devem ser apreciados, até por força da possibilidade de distinção.

a reiteraçãopara a edição deum dado verbeteé uma garantia do jurisdicionado, 40

sob pena de o Poder Judiciário editar um pseudoprecedente. O julgador também deverá exercer um juízo de validade da súmula. É nula, pois, ocasional sentença de improcedência (sem citação) que apenas reproduza o texto do enunciado por lesão

à garantia constitucional da fundamentação das decisões judiciais. O fechamento do sistema e a vedação de acesso às vias excepcionais pela utilização torpe e distorcida da conjugação de dois desses três instrumentos, com fundamento em pseudoprecedentes, deve ser impugnado pela utilização de outros recursos e ações autônomas, inclusive a reclamação constitucional, quando possível. desenvolve-se, assim, um contexto de supracontrolabilidade difusa perante os juízos inferiores, em grau ainda mais expressivo do que José eduardo Faria 41 e, posteriormente, lênio Streck 42 abordaram como “controlabilidade difusa”.

3.2. O julgamento de mérito sem citação e a vinculação em controle incidental 43

a dogmática jurídica pátria confeccionou a assertiva, a ser aplicada a priori, de

que o julgamento oriundo de recurso extraordinário tem eficácia apenas inter partes,

e não erga omnes, despojado de vinculação, com o fundamento de consubstanciar

instrumento do controle incidental, não concentrado, de constitucionalidade. 44 essa assertiva passou a perder força a partir de 12 de julho de 2001, quando foi promulgada a lei n o 10.259, que trata da instituição dos Juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal, cujo artigo 15 reza: “O recurso extraordinário, para os efeitos dessa lei, será processado e julgado segundo

40 “O precedente pluriprocessual vinculante, seja isolado ou sumulado, é defendido, em geral, em nome da segu- rança jurídica, com enfoque na idéia de eficiência devida ao jurisdicionado, tomado como consumidor de justiça, linha de José Marcelo Menezes Vigliar ou, mais freqüentemente, com enfoque na exigência de isonomia devida ao jurisdicionado cidadão, dotado de direitos fundamentais exercitáveis mesmo quando em face do estado Juiz, linha de rodolfo de carmargo Mancuso” (NaSciMeNtO, rogério José bento Soares do. aspectos processuais da súmula vinculante: reflexos na efetividade da defesa dos direitos fundamentais. In: PradO, Geraldo luiz Mascar- enhas (coord.) Acesso à justiça e efetividade do processo. rio de Janeiro: lumen Juris, 2005).

41 “a uniformidade propiciada pelos tribunais superiores é produto de uma situação de ‘controlabilidade difusa’ da atuação dos tribunais inferiores (ordinários)”. (Faria, José eduardo. Eficácia jurídica e violência simbólica. São Paulo: edusp, 1988. p. 29).

42 “O poder de violência simbólica exercido pelas Súmulas sobre os juristas em sua prática cotidiana é resul- tado de uma situação que pode ser chamada de controlabilidade difusa do sistema jurídico sobre os operadores do direito. esse controle difuso funciona como poder normativo.” (StrecK, 1998. p. 227).

43 taraNtO, caio Márcio Gutterres. efeito vinculante decorrente de recurso extraordinário. estudo do re n o 418.918-6/rJ e da Medida cautelar n o 272-9. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, n. 17, ago. 2006, p. 19-42.

44 Nesse sentido, vide o agravo regimental no recurso especial n o 511.279, relator: ministro luiz Fux.

aJUFe91.indb

39

22/06/2011

08:10:03

40

revista Da aJUfe

o estabelecido nos §§ 4 o a 9 o do artigo 14, além da observância das normas do regimento.” Os parágrafos 5 o , 6 o e 9 o do artigo 14 dispõem:

§ 5 o No caso do § 4 o , presente a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.

§ 6 o eventuais pedidos de uniformização idênticos, recebidos subseqüentemente em quaisquer Turmas Recursais, ficarão retidos nos autos, aguardando-se pronunciamento do Superior tribunal de Justiça.

§ 9 o Publicado o acórdão respectivo, os pedidos referidos no § 6 o serão

apreciados pelas turmas recursais, que poderão exercer juízo de retratação

ou declará-los prejudicados, se veicularem tese não acolhida pelo Superior tribunal de Justiça.

O § 10 do artigo 14 da lei n o 10.259/2001 disserta que os tr Fs, o S t J e o S t F, no âmbito das respectivas competências, expedirão normas regulamentadoras da composição dos órgãos e dos procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformização e do recurso extraordinário. em seguida, o Supremo editou a emenda regimental n o 12/2003, 45 alterando

o artigo 321 do regimento interno, albergando o provimento cautelar extensivo a outros processos em que seja discutida a mesma questão constitucional:

§ 5 o ao recurso extraordinário interposto no âmbito dos Juizados especiais

Federais, instituídos pela lei n o 10.259, de 12 de julho de 2001, aplicam-se as seguintes regras:

I – verificada a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio

da ocorrência de dano de difícil reparação, em especial quando a decisão

recorrida contrariar Súmula ou jurisprudência dominante do Supremo tribunal Federal, poderá o relator conceder, de ofício ou a requerimento

do interessado, ad referendum do Plenário, medida liminar para determinar

o sobrestamento, na origem, dos processos nos quais a controvérsia esteja

estabelecida, até o pronunciamento desta corte sobre a matéria.

Vi – eventuais recursos extraordinários que versem idêntica controvérsia

constitucional, recebidos subseqüentemente em quaisquer turmas Recursais ou de Uniformização, ficarão sobrestados, aguardando-se o pronunciamento do Supremo tribunal Federal;

45 lênio Streck defende a inconstitucionalidade de vinculação oriunda dos regimentos dos tribunais brasileiros. (StrecK, 1998, p. 152-157).

aJUFe91.indb

40

22/06/2011

08:10:04

Direito feDeral

41

VII – publicado o acórdão respectivo, em lugar especificamente destacado no diário da Justiça da União, os recursos referidos no inciso anterior serão apreciados pelas turmas recursais ou de Uniformização, que poderão exercer o juízo de retratação ou declará-los prejudicados, se cuidarem de tese não acolhida pelo Supremo tribunal Federal;

Ora, existiria finalidade em provimento de urgência para suspender processos não identificados, mas identificáveis pelo objeto, mesmo que ainda não ajuizados, a não ser a vinculação à ratio decidendi firmada pelo STF no julgamento do recurso extraordinário? O provimento de urgência, caso configure processo autônomo, é incidental ao processo em fase de recurso excepcional ao qual é distribuído por dependência e a todos os demais processos em trâmite nas instâncias inferiores atingidos pela suspensão, bem como, ao mesmo tempo, preparatório para os não ajuizados. esses dispositivos não merecem ser interpretados despojados do conteúdo decisório do recurso extraordinário de efeito vinculante, 46 que atuará como paradigma perante os sobrestados, pois representaria excluir-lhes força normativa, o que manteria o regime antigo dos recursos excepcionais. trata-se, pois, de mecanismo de simplificação (sumarização) do procedimento pelo uso de precedente vinculante monoprocessual ou pluriprocessual. a utilização desse complexo instrumento produz efeito vinculante para o recurso extraordinário em relação aos processos sobrestados pelo provimento de urgência, seja autônomo ou incidental – mesmo não ajuizados, mas identificáveis pelo objeto e nos termos da medida cautelar. todavia, produz efeito meramente persuasivo ou impeditivo de recurso para os processos não sobrestados, caso já ajuizados, nem identificáveis pelo teor do provimento de urgência. 47 dessa forma, esse instrumento de aplicação de precedentes suspende os processos a que potencializa a produção do efeito vinculante, antes mesmo do despacho inicial, impedindo a incidência da regra do 285-a. Por outro lado, caso a orientação consolidada pelo Supremo tribunal Federal for no sentido da improcedência, o juízo de 1ª instância poderá (deverá) utilizar o julgamento sem citação.

46 ao apreciar o complexo normativo do recurso extraordinário das decisões oriundas dos juizados especiais federais, Gilmar Ferreira Mendes sustenta a presença de um tratamento diferenciado por parte do legislador, consubstanciando disposição assemelhada ao estabelecido no art. 21 da lei n o 9.868/99 – que prevê a cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, e no artigo 5 o da lei n o 9.882/99, que autoriza provimento de urgência em sede de descumprimento de preceito fundamental. (MeNdeS, Gilmar Ferreira. Direitos funda- mentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004).

47 Foi o que ocorreu perante a apelação cível n o 336.092, perante o trF da 2 ª região (julgamento em 10/5/2005, relator: desembargador federal Poul erik dyrlund. Nesse caso, o recurso extraordinário n o 418.918 produziu, apenas, efeito meramente persuasivo. O acórdão da referida apelação recebeu a seguinte ementa: “adMiNiStratiVO. FGtS. terMO de adeSÃO Na FOrMa da lc N o 110/2001. JUriS- PrUdÊNcia dO StF: atO JUrÍdicO PerFeitO. 1. a Suprema corte já teve oportunidade de apreciar questão semelhante, assentando que o termo celebrado constitui ato jurídico perfeito, que só pode ser desfeito pelas vias próprias, e não de forma incidental (S t F, re n o 418.918, informativo StF n o 381), subsistindo em sua integridade até que sobrevenha ato desconstitutivo. 2. recurso conhecido e desprovido.”

aJUFe91.indb

41

22/06/2011

08:10:04

42

revista Da aJUfe

Há, assim, uma antecipação da manifestação do Supremo tribunal Federal no múnus de fixação do jus in thesi. cria-se, então, um imenso ciclo de fechamento

do sistema a partir dos artigos 14 e 15 da lei n o 10.259/2001 e do artigo 258-a do CPC, findando-se com aplicação dos instrumentos previstos nos artigos 518, § 1 o ,

e 557, caput, ambos desse código. O fechamento cíclico por conta desses instrumentos de aplicação de

precedentes, para ser válido, deve ser pautado em orientação devidamente construída

a ponto de não obstruir o exercício do direito ao acesso às vias excepcionais. 48

ademais, em todos esses atos, independentemente de assumirem a qualidade de decisão, sentença (hipótese do artigo 285-a) ou acórdão, é necessário decantar a ratio decidendi e averiguar se a hipótese de direito é a mesma.

CONCLUSÃO

todos os ramos do saber – independentemente da indagação de constituírem, ou não, ciência – possuem um conjunto de conhecimento pré-construído, acumulado ao longo do tempo e aplicado como ponto de partida em oportunidades posteriores.

em uma dada pesquisa, por exemplo, não é necessário repetição da experiência apta

a

extrair a informação da temperatura em que a água muda do estado líquido para

o

gasoso ao nível do mar, na medida em que o respectivo resultado já se tornou

exaustivamente conhecido. Não se repetem, igualmente, experiências aptas a tentar transformar chumbo em ouro, pois foi incorporado ao conhecimento geral não só essa impossibilidade, mas também os frustrados resultados. em todos os sistemas, 49 parcela do saber jurídico pré-construído é expresso por decisões (soluções) prolatadas em processos anteriores, empregadas como paradigmas para outros casos e utilizadas na qualidade de instrumento de exposição das razões de decidir quanto à matéria de direito. São, pois, os precedentes jurisdicionais 50 que representam o mecanismo mediante o qual o Poder Judiciário

48 recurso especial n o 299.196-MG, relator: ministro Franciulli Netto.

49 Marcelo alves dias de Souza sustenta que o precedente judicial “é um tema fascinante. Primeiramente, por uma razão muito simples: ele está presente em todo e qualquer sistema jurídico. em qualquer país, indepen- dentemente de sua filiação a esta ou àquela família jurídica, a decisão de um caso tomada anteriormente pelo Judiciário constitui, para os casos a ele semelhantes, um precedente judicial. apenas seus atributos, tais como seu poder criativo ou meramente declarativo, seu caráter persuasivo ou obrigatório, é que vão depender dos contornos atribuídos a ele pelo sistema jurídico estabelecido.” (SOUZa, op. cit., p. 15).

50 Sob certo enfoque, Ronald Dworkin define que “um precedente é um relato de uma decisão política ante- rior; o próprio fato dessa decisão, enquanto fragmento da história política, oferece alguma razão para se decidir outros casos de maneira similar no futuro”. (dWOrKiN, ronald. Levando os direitos a sério. tradução de Nelson boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 176).

aJUFe91.indb

42

22/06/2011

08:10:04

Direito feDeral

43

edita normas jurídicas a serem aplicadas em decisões posteriores, 51 atribuindo àquelas racionalidade, na medida em que o julgador expressa as razões de decidir. 52 Reflexões à parte quanto à legitimidade, a supracontrolabilidade difusa ou a irracionalidade no uso dos precedentes jurisdicionais e dos instrumentos de aplicação é um risco derivado da incompreensão, por parte do aplicador, do papel dos órgãos jurisdicionais, sobretudo dos que exercem o múnus constitucional de defesa do jus in thesi no sistema pátrio. esse risco existe em relação a todos os meios de acesso à prestação da atividade jurisdicional. O artigo 285-a pode, perfeitamente, conjugar-se com a inadmissão do recurso inominado pelo seguimento de orientação consolidada e pela vinculação em controle incidental nos JeFs pela expressa satisfação de certos requisitos. A priori, o precedente a atuar na qualidade de paradigma deve ser oriundo do referido múnus constitucional de defesa do jus in thesi, que, por si só, exige exaustiva reflexão e exposição argumentativa – além da reiteração, em caso de pluriprocessualidade sumulada. logo, é necessário que o paradigma percorra todos os atos de formação válida do precedente, desde a provocação do jurisdicionado até a atuação do juízo revisor. No ato final da gênese do precedente – ou seja, quando o julgador o elege como paradigma – deve ser exercido juízo de validade formal e material. Por fim, em momento anterior à incidência do julgamento de mérito sem citação, o juiz deverá fazer um juízo de faticidade, inclusive no que diz respeito à vigência da orientação. Nesse momento, mostra-se relevante a função confirmativa de outros precedentes a serem utilizados também como paradigma, como expressa – e, portanto, racional –

51 Steven H. Gifis conceitua precedents no sistema common law como “a previously decided case which is recognized as authority for the disposition of future cases. at common law, precedents were regarded as the major source of law. a precedent may involve a novel question of common law or it may involve as interpreta- tion of a statute. in either event, to the extent that future casesrely upon it or distinguish it from themselves without disapproving of it, the case wil serve as a precedent for future cases under the doctrine of stare decisis.” (GiFiS, H. Steve. Law Dictionary, 5 th ed, New York: barron’s, 2003. p. 388-389). É clássico, no pensamento doutrinário de autores do common law, conceitos com teor parecido. Nesse sentido, Henry campbell black, em seu dicionário jurídico, conceitua precedente jurisdicional como “an adjudged case or decisiona of a court, considered as furnishing as example or authority for na identical or similar case afterwards arising or a similar question of law.” (Law Dictionary, 6. ed. St. Paul: West Publishing, 1990. p. 1.176) Marcelo alves dias de Souza traduziu esse conceito dispondo que precedente é “um caso sentenciado ou decisão da corte considerada como fornecedora de um exemplo ou de autoridade para um caso similar ou idêntico posteriormente surgido ou para uma questão similar de direito.” (SOUZa, op. cit., p. 41).

52 O esforço para a conceituação de precedentes merece ser contextualizado perante os principais embates jurídico-epistemológicos da atualidade, em especial o realismo-sociológico, o procedimentalismo e o substan- cialismo, sobretudo naquilo em que essas orientações concluem a respeito do limite da independência funcio- nal do magistrado. François rigaux defende que “entre as fontes que se acumulam assim ao longo dos anos, figuram em bom lugar as próprias decisões judiciárias. A doutrina do precedente é uma verdadeira ciência cujos refinamentos desafiam toda explicação simples.” (RIGAUX, François. A Lei dos Juízes. Tradução: Edmir Misso. São Paulo: Martins Fontes, 2000).

aJUFe91.indb

43

22/06/2011

08:10:04

44

revista Da aJUfe

exigência de demonstração da coerência interna do Poder Judiciário como instituição em, mais uma vez, reproduzir a orientação consolidada. ademais, deve pertencer ao discurso a razão da não-aplicação da distinguishing como método de decisão. a aplicação de precedentes deve, portanto, despojar possíveis dissimulações de sentido e de razão para o auditório/receptor das orientações, magistrado ou não, deixar de transformar essa conjugação de instrumentos em neutralização de possibilidades ou opções dos jurisdicionados ou dos próprios órgãos jurisdicionais. busca-se evitar a utilização em massa de pseudoprecedentes como “fórmulas mágicas” para os problemas, sobretudo numéricos, dos JeFs, e elevar a sistematização dos instrumentos de aplicação perante a sumarização do procedimento, em efetivo meio de acesso à prestação adequada da atividade jurisdicional. trata-se de um desafio perante um paradoxo.

REFERÊNCIAS

araúJO, José Henrique Mouta. Processos repetidos e os poderes do magistrado diante da lei n o 11.277/2006: Observações e críticas. Revista Dialética de Direito Processual , v. 37, São Paulo: dialética.

ataide JúNiOr, Vicente de Paula. a resolução antecipada do mérito em ações repetitivas (lei 11.277/2006). Revista de Processo, n. 141, nov. 2006, p. 116-127.

ÁVila, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

blacK, Henry campbell. Law Dictionary, 6. ed. St. Paul: West Publishing, 1990.

bUeNO, cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. V. 2. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

Petição de intervenção na qualidade de amicus curiae do instituto brasileiro de direito Processual – ibdP na ação direita de inconstitucionalidade n o 3.695- d F. d isponível em: < http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/

enciclopedia/textos%20importantes/Microsoft%20Word%20-%20amicus%20

curiae%20-%20285-a%20-%20ibdP.pdf>. acesso em 2/3/2009.

bOUrdieU, Pierre. O poder simbólico. tradução de Fernando tomaz. rio de Janeiro:

bertrand brasil, 1989.

caValcaNti, Francisco de Queiroz bezerra. considerações acerca da improcedência liminar nas ações repetitivas: um estudo sobre a compatibilidade do artigo 285-a do código de Processo civil com o sistema processual vigente. Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, n. 85, ano 23, 3 o trim. 2006, p. 127-144.

aJUFe91.indb

44

22/06/2011

08:10:04

Direito feDeral

45

CONCI, Luiz Guilherme Arcaro; LAMY, Marcelo. Reflexões sobre as súmulas vinculantes. In: TAVARES, André Ramos; LENZA, Pedro; ALARCÓN, Pietro de Jesus (Org.). Reforma do Judiciário analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005.

crUZ e tUcci, rogério. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: revista dos tribunais, 2004.

cUNHa, leonardo José carneiro da. Primeiras impressões sobre o artigo 285-a do cPc:

Julgamento imediato de processos repetitivos: uma racionalização para as demandas de massa. Revista Dialética de Direito Processual, n. 39, jun. 2006.

diaS, João luís Fischer. O efeito vinculante: dos precedentes jurisprudenciais – das súmulas dos tribunais. São Paulo: iOb thomson, 2004.

dUarte, Fernanda; iOriO FilHO, rafael M. O Supremo tribunal Federal e o processo como estratégia de poder: uma pauta de análise. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, n, 19, 2007, p. 109-135.

dWOrKiN, ronald. Levando os direitos a sério. tradução de Nelson boeira. São Paulo:

Martins Fontes, 2002.

Faria, José eduardo. Eficácia jurídica e violência simbólica. São Paulo: edusp, 1988.

FÉreS, Marcelo andrade. as ações repetitivas e o julgamento sumaríssimo do mérito do processo. Repertório de Jurisprudência IOB n. 15, v. 3, ago. 2006, p. 494-486.

GiFiS, Steve H. Law Dictionary. 5 th ed, New York: barron’s, 2003.

HaberMaS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V. 1, 2. ed. tradução de Flavio beno Siebeneicheler. rio de Janeiro: tempo brasileiro, 2003.

KOerNer, andrei. as súmulas de efeito vinculante e as futuras crises institucionais do judiciário brasileiro. Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, brasília, n. 70, ano 21, p. 77-85.

MaNcUSO, rodolfo camargo de. Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante. 2. ed. São Paulo: revista dos tribunais, 2002.

MattOS, luiz Norton baptista de. a reforma Processual. Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, n. 82, ano 23, 4 o trim. 2005, p. 159-199.

MellO, Patrícia Perrone campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. rio de Janeiro: renovar, 2008.

MeNdeS, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade:

estudos de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

MitidierO, daniel. a multifuncionalidade do direito fundamental ao contraditório e a improcedência liminar (art. 285-a, cPc): resposta à crítica de José tesheiner. Revista de Processo, n. 144, ano 32, fev. 2007, p. 105-111.

Comentários ao Código de Processo Civil, tomo iii (arts. 270 a 331). São Paulo: Memória Jurídica editora, 2006. 520 p.

aJUFe91.indb

45

22/06/2011

08:10:04

46

revista Da aJUfe

Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto alegre: livraria do advogado, 2005.

MOreira, José carlos barbosa. Súmula, jurisprudência, precedentes: uma escalada e seus riscos. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 27, jun. 2005.

Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 2004. 8 ª Série.

NaSciMeNtO, rogério José bento Soares do. aspectos processuais da súmula vinculante:

reflexos na efetividade da defesa dos direitos fundamentais. In: PradO, Geraldo luiz Mascarenhas (coord.) Acesso à justiça e efetividade do processo. rio de Janeiro: lumen Juris, 2005.

NUNeS, dierle José coelho. comentários acerca da súmula impeditiva de recursos (lei n o 11.276/2006) e do julgamento liminar de ações repetitivas (lei n o 11.277/2006). Revista de Processo, n. 137, jul. 2006, p. 171-186.

PerelMaN, chaïm. Retóricas. tradução de Maria ermantina de almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

riGaUX, François. A Lei dos Juízes. tradução; edmir Misso. São Paulo: Martins Fontes,

2000.

rOcHa, leonel Severo. teoria do direito do século XXi: os paradoxos e riscos de um saber a procura de sua unidade. in: PradO, Geraldo luiz Mascarenhas (coord.). Acesso à justiça e efetividade do processo. rio de Janeiro: lumen Juris, 2005.

SilVa, celso de albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. rio de Janeiro: lumen Juris, 2005.

SOUZa, Marcelo alves dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. curitiba:

Juruá, 2006.

STRECK, Lênio Luiz. As súmulas vinculantes em face da hermenêutica filosófica e da jurisdição constitucional. in: PradO, Geraldo luiz Mascarenhas (coord.). Acesso à justiça e efetividade do processo. rio de Janeiro: lumen Juris, 2005.

Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito, 2ª ed. rio de Janeiro: Forense, 2004.

Súmulas no Direito Brasileiro – eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante, 2ª ed. Porto alegre: livraria do advogado, 1998.

Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito, 2ª ed. rio de Janeiro:

lumen Juris, 2008.

taraNtO, caio Márcio Gutterres. a utilização do método distinguishing pelo Supremo tribunal Federal. a experiência da Medida cautelar na adc n o 4-6/dF e da Súmula 729. in: Revista JurisPoiesis, ano 8, n. 8, 2005, p. 43-60. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro n. 14, julho de 2005, p. 19-35.

aJUFe91.indb

46

22/06/2011

08:10:04

Direito feDeral

47

efeito vinculante decorrente de recurso extraordinário. estudo do re n o 418.918-6/rJ e da Medida cautelar n o 272-9. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, n. 17, ago. 2006, p. 19-42.

O incidente de repercussão geral como instrumento de aplicação de precedente jurisdicional: novas hipóteses de efeitos vinculante e impeditivo de recurso em sede de controle incidental de constitucionalidade. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, n. 19, abr. 2007, p. 93-108.

WaMbier, luiz rodrigues; WaMbier, teresa arruda alvim; MediNa José Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 2. São Paulo: revista dos tribunais, 2006.

aJUFe91.indb

47

22/06/2011

08:10:04

aJUFe91.indb

48

22/06/2011

08:10:04

as Forças armaDas e a garantia Da lei e Da orDem (armeD Forces anD the gUarantee oF law anD orDer)

emerson garcia

membro Do ministério público Do estaDo Do rio De Janeiro. ex- consUltor JUríDico Da procUraDoria Geral De JUstiça (2005-2009). assessor JUríDico Da associação nacional Dos membros Do ministério público (conamp). DoUtoranDo e mestre em ciências JUríDico- políticas pela UniversiDaDe De lisboa. especialista em Education Law and PoLicy pela EuroPEan association for Education Law and PoLicy (antUérpia – bélGica) e em ciências políticas e internacionais pela UniversiDaDe De lisboa. membro Da intErnationaL association of ProsEcutors (the haGUe – holanDa)

Sumário: 1. aspectos introdutórios; 2. Polícia administrativa; 3. contornos essenciais da ordem pública; 4. a defesa da paz e a funcionalidade da força pública; 5. a sistemática legal para o emprego das Forças armadas; epílogo. Resumo: O aumento da violência nos grandes centros urbanos constantemente evidencia a ineficiência dos órgãos de segurança pública e realimenta o debate em torno da utilização das Forças armadas na defesa da ordem pública interna. a análise realizada busca demonstrar a forma de efetivação dessa medida e a sua excepcionalidade, já que um aparato voltado ao combate e, ipso facto, à eliminação do inimigo, não está ontologicamente vocacionado ao policiamento ostensivo e à repressão à criminalidade civil. Palavras-chave: defesa da paz; Forças armadas; ordem pública; polícia administrativa; segurança pública.

aJUFe91.indb

49

22/06/2011

08:10:04

50

revista Da aJUfe

Abstract: the increase of violence in the great urban centers constantly evidences the inefficiency of the public security bodies and nourishes the discussion about the utilization of armed Forces in the defense of the internal public order. the examination we realized aspires to demonstrate the form of accomplishment of these measure and her exceptionality, since a body utilized for combat and, ipso facto, to the elimination of the enemy, isn’t ontologically prepared to the ostensible policing and to the repression of the civil criminality. Key-words: peace defense armed Forces; public order; administrative policy; public security.

INTRODUÇÃO

a linha evolutiva do estado de direito, marcada por períodos de instabilidade institucional e uso abusivo da força, culminou com o surgimento da dicotomia entre poder militar e poder civil. a subordinação de um ao outro no âmbito da organização política permitirá que se fale, conforme o caso, em regime militar ou em regime civil, com distintos reflexos na subsistência da própria democracia. Os estados contemporâneos, em sua grande maioria, adotam regimes civis, cabendo normalmente ao chefe de estado o controle das Forças armadas, com maior ou menor influência do Parlamento ou de outros órgãos colegiados (v.g.: conselho de defesa). 1

1 No direito francês, o presidente da república é o “chefe das armadas”, presidindo os conselhos e comitês superiores de defesa nacional (constituição de 1958, art. 15), colegiados que tomam as decisões mais relevantes nessa matéria: enquanto a segunda atribuição se dilui nas deliberações dos referidos órgãos, a primeira apresenta maior importância, o que é realçado pelo decreto de 12 de junho de 1996 (antecedido pelo decreto de 14 de janeiro de 1964), que conferiu ao presidente da república a competência exclusiva de utilizar a força nuclear. apesar do título “chef des armées”, as limitações impostas ao Presidente da república levaram dUVerGer a afirmar, ainda sob a égide da Constituição de 1946, que se tratava “de um humor muito saboroso, embora in- voluntário” (Manuel de Droit Constitutionnel et de Science Politique, Paris: Presses Universitaires de France, 1948, p. 338). O Primeiro-Ministro é o responsável pela defesa nacional, devendo coordenar a preparação e a execução das medidas a serem adotadas (constituição de 1958, art. 21). as forças armadas, a exemplo da admi- nistração, estão à disposição do governo (idem, ibidem). cf. PrÉlOt, Marcel e bOUlOiS, Jean. Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 10 a ed., Paris: dalloz: 1987, pp. 719 e 752; PaNNetier, Martin. La Dé- fense de La France, Indépendance et solidarité, lavauzelle, 1985; leclerQ, claude. Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, 5 a ed., Paris: librairies techniques, 1987, pp. 591/592; e HaMON, Francis, trOPer, Michel e bUrdeaU, Georges. Manuel de Droit Constitutionnel, 27 a ed., Paris, lGdJ, 2001, p. 559-560. No direito italiano, o presidente da república, chefe de estado (Capo dello Stato), preside o conselho Supremo de defesa, órgão meramente consultivo, e detém o “alto comando” da “forze armate” (constituição de 1947, art. 87, n o 9), mas não possui qualquer poder de direção efetiva para o seu emprego concreto em operações militares específicas. As decisões de natureza político-administrativa são tomadas pelo Governo, com a apre- sentação de relatórios informativos ao chefe de estado e possibilidade de responsabilização perante a câmara

aJUFe91.indb

50

22/06/2011

08:10:05

Direito feDeral

51

Não parece haver dúvidas quanto à constatação de que o princípio democrático, delineado pela participação popular na escolha dos governantes e pela contínua renovação do poder, é de todo incompatível com o regime militar. Afinal, não há democracia sem liberdade, e regimes militares, de forma nitidamente antagônica, são caracterizados pelo uso da força ou pela manipulação do sistema de modo a afastar o pluralismo político, o que inevitavelmente conduz à tentativa de perpetuação de um indivíduo ou de um grupo no poder. Princípio democrático e regime militar, em verdade, encerram premissas antinômicas, não sendo possível sua coexistência, conclusão clara na medida em que inexistem mecanismos aptos a apurar a responsabilidade daqueles que controlam a força e estão no poder graças a ela. 2 a força armada, como assinalou benjamin constant, 3 não é um poder constitucional, mas é um “terrível” poder de fato. Não obstante os riscos que oferecem, praticamente todos os regimes democráticos têm feito uso do poder militar, o que, por vezes, mostrado-se especialmente relevante na garantia da soberania e na preservação do próprio

legislativa. cf. di rUFFia, Paolo biscaretti. Diritto Costituzionale, XV ed., Napoli, Jovene editore, 1989, p.

Manuale di Diritto Costituzionale,

Padova: cedaM, 2002, p. 471. No direito espanhol, o rei possui o “mando supremo de las Fuerzas Arma- das” (Constituição de 1978, art. 62, h), poder que, como assinalam BALAGER CALLEJÓN et al., apresenta

dimensão mais simbólica que real ” ( Derecho Constitucional , v. ii , 2 a ed., Madrid: editorial tecnos, 2003, p. 432). em verdade, cabe ao ministro da defesa e, acima dele, ao presidente do conselho de Ministros a direção da política militar e de defesa, observada a legislação de regência e com assessoramento da “Junta de Defensa Nacional” e da “Junta de Jefes de Estado Mayor”. No direito norte-americano, o presidente é o “Comandante Supremo” (Commander in Chief) do exército e da Marinha, isso sem esquecer a milícia, força civil somente utilizável em situações de emergência e que teve papel decisivo na Guerra de independência (constituição de 1787, art. II, Seção 2; e Segunda Emenda de 1791); a omissão à Aeronáutica é justificável na medida em que o avião ainda não havia sido inventado à época da promulgação do texto constitucional. O objetivo dos framers, como anota Hamilton (O Federalista n o 69), era atribuir ao presidente uma posição um pouco superior à de um primeiro general ou almirante, mas inferior à do rei inglês, que podia declarar a guerra, bem como recrutar e regulamentar a armada, competências que seriam do legislativo (vide constituição de 1787, art. i, Seção 8). em 1866, a Suprema corte declarou que os Poderes do presidente alcançavam, apenas, “o comando das forças e da condução das campanhas” (Ex parte Milligan, 71 U.S. 2, 139, 1866). Posteriormente, passou-se a entender que a “Commander in Chief Clause” alcançava tudo o que fosse inerente à autoridade marcial que o presidente

deve possuir. cf. tribe, lawrence

H American Constitutional Law, 3 a ed., New York: Foundation Press,

491, notas 31 e 32; p. 341; di celSO, M. Mazziotti e SalerMO, G. M

aJUFe91.indb

2000, p. 657/658; WillOUGHbY, Westel W Principles of the Constitutional Law of the United States, 2 a ed., New York: baker, Voorhis & co., 1938, p. 641/661; MadiSON, James, HaMiltON, alexander, JaY, John. Os artigos Federalistas (The federalist papers), trad. de bOrGeS, Maria luiz X. de a., rio de Janeiro: editora Nova Fronteira, 1993, p. 435/436; e Black’s Law Dictionary, 6 a ed., St Paul: West Publishing, 1990, p. 993. Sobre os poderes do Presidente norte-americano na guerra contra o terrorismo, vide cHeMeriNSKY, erwin. Constitutional Law, Principles and Policies, 3 a ed., New York: aspen, 2006, p. 376/385. No direito brasileiro, como veremos, o presidente da república exerce o “comando supremo” (na verdadeira acepção da expressão) das Forças armadas, mas a declaração de guerra depende de aprovação do congresso Nacional (constituição de 1988, arts. 49, ii; 84, Xiii; e 142, caput).

2 Como afirmou FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, “não há bombeiros para apagar o fogo que bom-

beiros atearam e atiçam

3 Cours de Politique Constitutionnelle, Tome Premier, 2 a ed., Paris: librairie de Guillaumin et cie, 1872, p. 106.

[

]

(Curso de Direito Constitucional, 32 a ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 240).

51

22/06/2011

08:10:05

52

revista Da aJUfe

regime. O importante, no entanto, é que o poder militar não abandone seu papel coadjuvante, subjugando o poder civil. além da imposição de restrições operacionais, afastando a possibilidade de atuação de ofício e exigindo a subordinação a agentes democraticamente legitimados, já se sustentou, inclusive, que o contingente das Forças armadas deveria ser periodicamente renovado. Montesquieu, 4 por exemplo, defendia que as forças armadas deveriam ser o povo e ter o mesmo espírito do povo, o que exigia a responsabilidade por seus atos e um serviço temporário, por prazo não superior a um ano. Esse padrão, à evidência, dificilmente poderia ser alcançado por estados que contêm com grande contingente, o que inviabiliza renovações periódicas de tamanha extensão. enfraquecer a organização e a especialização das Forças armadas, por outro lado, não parece ser a melhor solução para mantê-las subordinadas ao regime.

O melhor caminho, ao que parece, é investir na solidez das instituições

democráticas, estimulando a ideologia participativa de modo a criar um ambiente sociopolítico infenso a rupturas. com isso, as Forças armadas prestarão um relevante serviço para a preservação da paz no próprio território brasileiro, medida de caráter excepcional e que será objeto de algumas reflexões nessas breves linhas. Para tanto, analisaremos alguns aspectos do poder de polícia estatal e da concepção de ordem pública que lhe é inerente, premissas que serão integradas à funcionalidade da força pública no Estado de Direito, permitindo verificar em que situações será possível o emprego das Forças armadas para a garantia da lei e da ordem.

1. Polícia Administrativa

a “polícia administrativatambém denominada “poder de polícia” ou

limitações administrativas à liberdade e à propriedadenão possui contornos propriamente finalísticos, mas instrumentais, estando essencialmente voltada à garantia da ordem pública (ou interesse público). 5 Não designa propriamente uma estrutura orgânica, mas uma atividade que impõe restrições à esfera jurídica alheia de modo a preservar a harmônica coexistência do grupamento e a permitir que o estado execute as atividades que lhe são características. em um estado de direito, essa tensão dialética entre liberdade e autoridade deve ser sempre resolvida com os olhos voltados à advertência de Waline: “a liberdade é a regra, a restrição por medidas de polícia a exceção”. 6

Na identificação das estruturas estatais de poder competentes para o exercício da polícia administrativa, deve ser observada a divisão de competências

4 De L’Esprit des Lois, Tome Premier, Paris: Éditions Garnier Frères, 1949, p. 172-173.

5 Código Tributário Nacional, art. 78.

6 Droit Administratif, 9 a ed., Paris: Éditions Sirey, 1963, p. 637.

aJUFe91.indb

52

22/06/2011

08:10:05

Direito feDeral

53

da Federação brasileira. essa atividade pode assumir contornos preventivos ou repressivos: no primeiro caso, o objetivo é prevenir distúrbios à ordem pública, fim normalmente alcançado com a regulamentação administrativa de certas matérias e com a fiscalização de atividades potencialmente lesivas; no segundo, por sua vez, busca-se reprimir os distúrbios à ordem pública, o que é alcançado por meio da coerção, inclusive com o uso da força pública. 7 como consequência dessas atividades, ainda será possível a aplicação das sanções cominadas pela ordem jurídica. Regulamentação, fiscalização e coerção são as formas de manifestação da polícia administrativa. a existência do poder regulamentar está associada à concepção de que outras estruturas estatais de poder podem especificar, com imperatividade, as providências

a serem adotadas para a integração ou o aperfeiçoamento dos comandos legais

postos pelo legislador democraticamente legitimado. como disse chapus: 8 Se

não há senão um único legislador, há uma pluralidade de detentores do poder

regulamentar”. trata-se de manifestação especial do princípio da legalidade, permitindo concluir que o facere estatal pode assumir contornos concretos,

o ato administrativo típico, ou gerais, aqui se enquadrando o regulamento. 9 a

generalidade é uma característica indissociável dos regulamentos, apontando para a impessoalidade dos seus comandos. 10 Observados os balizamentos estabelecidos

pela lei, os regulamentos podem impor restrições à esfera jurídica alheia, exigindo

a prática de atos comissivos (v.g.: definindo requisitos de ordem sanitária a serem

observados pelos estabelecimentos que comercializem gêneros alimentícios) ou omissivos (v.g.: obstando a venda de produtos que não observem as especificações sanitárias). No âmbito da polícia administrativa, os regulamentos, como dissemos, assumem contornos eminentemente preventivos.

A fiscalização, como instrumento preventivo de proteção à ordem pública,

ocupa uma zona intermédia entre a regulamentação e a coerção. em outras palavras, reflete a atividade administrativa que verifica o cumprimento dos comandos legais

e regulamentares e, em caso de inobservância, adota as providências necessárias,

quer à imediata cessação da ilicitude, o que faz incidir a coerção estatal, quer ao sancionamento dos respectivos responsáveis, o que pode ocorrer nas instâncias cível, criminal, política e administrativa, neste último caso com a aplicação das denominadas “sanções de polícia” (v.g.: multa). existem, ainda, atos administrativos intimamente ligados à atividade fiscalizatória desenvolvida pelo Poder Público,

7 cf. HaUriOU, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public, 12 a ed., Paris: dalloz, 1932, p. 549.

8 Op. cit., p. 649.

9 MaYer, Otto. Le droit administratif allemand, Tome 1 er , Paris: V. Giard & e. brière, 1903, p. 115/116.

10 WaliNe, Marcel. Op. cit., p. 117.

aJUFe91.indb

53

22/06/2011

08:10:05

54

revista Da aJUfe

indicando a observância das normas legais e regulamentares incidentes no caso (v.g.: a concessão de licença ou autorização para o exercício de certa atividade). a coerção, em sentido lato, pode ser vista como um mecanismo de execução forçada dos atos administrativos, isso em relação àquelas situações que comportem providências dessa natureza (v.g.: apreensão de mercadorias comercializadas sem autorização legal), não quanto às demais (v.g.: atos meramente declaratórios). a partir da autoexecutoriedade inerente aos atos administrativos, que independem de chancela por outro Poder, 11 permitindo que a administração os implemente tão logo identifique a presença dos requisitos legais que os justifiquem, são adotadas as medidas necessárias à sua efetividade. É importante ressaltar que não se identifica uma linearidade entre os sistemas jurídicos quanto à matéria, havendo grandes oscilações sobre a possibilidade de execução forçada dos atos administrativos (v.g.:

enquanto o direito espanhol 12 a reconhece como princípio geral, o direito francês só a admite em situações específicas, expressamente previstas em lei). 13 Nem toda situação de fato ou ato voluntário dissonante da lei permitirá que a administração Pública promova a sua execução forçada (v.g.: a satisfação de créditos da Fazenda junto aos particulares). em um estado democrático de direito, atos dessa natureza devem estar necessariamente amparados pela lei, sendo de todo descabida a realização de intervenções na esfera jurídica alheia à margem de qualquer balizamento estabelecido pelo órgão legislativo competente. a lei, assim, há de definir as ações ou omissões a cargo do administrado e a amplitude da coerção estatal (v.g.: o código de Águas, em seu art. 33, autoriza a apreensão de equipamento de pesca de uso proibido). 14 À míngua de previsão normativa, ainda que a medida seja conveniente, a tutela jurisdicional, em regra, será imperativa. em situações excepcionais e que exijam ação imediata da administração para a proteção de relevante interesse público, a coerção, estando caracterizada a urgência, é igualmente admitida, ainda que não haja previsão legal expressa e não seja possível assegurar o contraditório e a ampla defesa de modo prévio (v.g.: demolição de

11 cf. MedaUar, Odete. Direito Administrativo Moderno, 5 a ed., São Paulo: revista dos tribunais, 2001, p. 155; e carValHO FilHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 15 a ed., rio de Janeiro:

editora lumen Juris, 2006, p. 74.

12 cf. GarcÍa de eNterrÍa, eduardo e FerNÁNdeZ, tomás-ramón. Curso de Derecho Adminis- trativo, vol. i, 12 a ed., Madrid: civitas, 2004, p. 782-784.

13 cf. WaliNe, Marcel. Op. cit., p. 641.

14 Como afirmam GARCÍA DE ENTERRÍA e FERNÁNDEZ, “la coacción administrativa es, por de pronto, como ya nos consta, una manifestacción jurídica de la Administración y por ello resulta sometida a la misma regla de la legalidad que las restantes manifestaciones de la misma. Esa legalidad, como en todos los casos, ha de habilitar la acción administrativa, definir una potestad de obrar (aqui de obrar coactivamente forzando o supliendo voluntades ajenas) más o menos amplia, pero nunca ilimitada” (op. cit., p. 793).

aJUFe91.indb

54

22/06/2011

08:10:05

Direito feDeral

55

construção prestes a ruir). 15 Neste último caso, sobre a administração recairá o ônus argumentativo voltado à demonstração da correção do seu proceder, arcando o responsável com os excessos que venha a cometer. assim, apesar da autoexecutoriedade que acompanha os atos administrativos, sendo inerente à regra de competência e à presunção de veracidade que ostentam, a coerção exige um plus. Para que a coerção administrativa seja cabível, é necessário que (1 o ) o comportamento omissivo ou comissivo a cargo do particular decorra, ainda que mediatamente, de imposição legal; (2 o ) haja inobservância dessa imposição legal; e (3 o ) estejam presentes, no exercício do poder de polícia, os requisitos de todo e qualquer ato administrativo (competência, forma, etc.), em especial, que a providência adotada pela administração, além de necessária (rectius:

proporcional), 16 encontre amparo na lei “em seu objeto, em seu alcance e em seu procedimento17 (v.g.: interdição de estabelecimento). O ato de coerção, além disso, deve render estrita obediência aos direitos fundamentais, em especial o direito à igualdade, evitando que grupos específicos sejam perseguidos ou privilegiados com a ação do Poder Público, isso sob pena de caracterização do desvio de finalidade. A coerção, como forma de manifestação da polícia administrativa, reflete o emprego da força para a obtenção de um dado resultado de fato (v.g.: apreensão de mercadorias), que pode consubstanciar a execução forçada de atos administrativos ou de normas jurídicas direcionados a esse objetivo. a dicotomia aqui referida, no entanto, deve ser objeto de um prévio esclarecimento: toda coerção será antecedida por uma decisão administrativa, ainda que verbal e não reduzida a termo, que aproximará a abstração da previsão normativa às especificidades do caso concreto, concluindo pela necessidade de consecução de um fim (rectius: recomposição da ordem pública) a ser racionalmente alcançado. conquanto o ato administrativo sempre se faça presente na coerção, em um caso assume a feição de simples “ordem de execução”, refletindo reação instantânea a uma situação de fato dissonante do comando normativo; no outro, tem-se o fluxo normal de um processo administrativo formal, com teses e antíteses, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa. 18 Nas hipóteses de cumprimento de ordem judicial a situação é diversa. 19 aqui não se tem um ato de natureza administrativa, mas órgãos administrativos

aJUFe91.indb

15 cf. GaSPariNi, diógenes. Direito Administrativo. 11 a ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 77-78 e 135; e PiNHeirO Madeira, José Maria. Reconceituando o Poder de Polícia. rio de Janeiro: lumen Juris, 2000, p. 51 e ss.

16 cf. laUbadÈre, andré de. Traité Élémentaire de Droit Administratif, vol. i, 3 a ed., Paris: l.G.d.J., 1963, p. 513.

17 GarcÍa de eNterrÍa, eduardo e FerNÁNdeZ, tomás-ramón. op. cit., p. 793.

18 cf. GarcÍa de eNterrÍa, eduardo e FerNÁNdeZ, tomás-ramón. op cit., p. 790.

19 cf. HaUriOU, Maurice, Précis de droit administratif [

], op. cit., p. 578.

55

22/06/2011

08:10:05

56

revista Da aJUfe

garantindo a efetividade de um ato judicial. a polícia administrativa, aliás, não se

confunde com a polícia judiciária, atividade voltada à apuração das infrações penais

e que busca viabilizar a sua persecução judicial, atuando como órgão auxiliar do

dominus littis da ação penal, o Ministério Público ou, se for o caso, o particular, e, em um segundo momento, do órgão jurisdicional competente. 20 acresça-se que a

polícia administrativa atua voltada para si própria, ainda que sua atividade possa vir

a balizar a apuração de responsabilidades na esfera criminal. Polícia administrativa e

polícia judiciária, conquanto sejam atividades distintas, podem ser realizadas pelos mesmos agentes e estruturas orgânicas: o ponto nodal de distinção entre ambas é a existência de uma “infração penal determinada”. 21 além disso, enquanto a primeira

é regida por normas puramente administrativas, a segunda também é alcançada por normas processuais administrativas. 22 Enquanto a regulamentação e a fiscalização possuem um caráter continuado,

a coerção é eminentemente temporária, cessando tão logo acbe o distúrbio à

ordem pública que motivou seu aparecimento. essa tensão dialética entre um status contínuo e outro temporário guarda correlação direta com os conceitos de eficácia e efetividade da norma: enquanto a regulamentação e a fiscalização devem ser deflagradas com a só vigência do comando normativo, a coerção exige um plus, a sua inefetividade, a sua falta de eficácia social.

a forma mais drástica de coerção, não só pelos riscos que enseja, como por sua potencialidade lesiva, é aquela realizada com o emprego de armas de fogo, a cargo da força pública. a coerção armada é medida excepcional, último recurso

a ser utilizado. Não há liberdade para o seu emprego; há necessidade. 23 liberdade

haverá, unicamente, para que o agente público, iluminado por ideais morais ou teológicos, não obstante compelido pelas circunstâncias e colocando em risco sua

própria integridade física, deixe de utilizá-la para preservar a integridade alheia. caso

a ação armada resulte em danos a terceiros, restará ao autor demonstrar a presença de uma das excludentes de antijuridicidade contempladas na legislação penal.

20 cf. HaUriOU, Maurice, Précis de droit administratif [ e WaliNe, Marcel. Op. cit., p. 639.

21 cHaPUS, rené. Op. cit., p. 737.

22 c F. G a SPari N i , d iógenes. Op. cit., p. 132.

23 convenção europeia dos direitos Humanos, art. 2 o : “A morte não será considerada infringida com inf- ração do presente artigo quando se produza como conseqüência de um recurso à força que seja absolutamente necessário: a) em defesa de uma pessoa contra uma agressão ilegítima; b) para deter uma pessoa de acordo com o direito ou para impedir a evasão de um preso ou detido legalmente; c) para reprimir, de acordo com a lei, uma revolta ou insurreição.”

op. cit., p. 549; cHaPUS, rené. Op. cit., p. 737;

],

aJUFe91.indb

56

22/06/2011

08:10:05

Direito feDeral

57

2. Contornos essenciais da ordem pública

A concepção de ordem pública, cuja preservação é o fim último da polícia administrativa, assume feições nitidamente voláteis, apresentando variações que

acompanham os referenciais de tempo e lugar utilizados. Sob o prisma etimológico,

o designativo ordem, do latim ordine, sempre estará associado ao conceito de

correção, que pode ser analisado em diversos planos, como (1) o normativo, em que ordem se assemelha à lei (ordem jurídica), ou o (2) sociológico, no qual ordem aponta para a paz e a tranquilidade públicas (ordem pública). Na medida em que, tanto a realidade social, como a normatização utilizada para regulá-la, são extremamente cambiantes – apresentando variações conforme

a época e o local objeto de análise – é fácil intuir que a essência da ordem pública

não permanecerá indiferente a esses circunstancialismos, não sendo uniforme e muito menos invariável. Na definição de Hauriou, 24 “a ordem pública, no sentido da

polícia, é a ordem material e exterior considerada como um estado de fato oposto à desordem, o estado de paz oposto ao estado de problemas”. reprime-se o que afeta

a ordem, protege-se ou tolera-se o que não a perturba. No direito francês, a concepção de ordem pública é tradicionalmente formada pela necessidade de manutenção da segurança, da tranquilidade e da salubridade públicas, 25 o que pouco a pouco vai se ampliando para alcançar a salvaguarda de outros interesses de indiscutível relevância para a coletividade, como o meio ambiente e o patrimônio histórico cultural, 26 ou, mesmo, a dignidade da pessoa humana ou a própria “ordem moral”, vedando a realização de condutas que as afetem. Especificamente em relação à dignidade da pessoa humana, merece lembrança

o polêmico caso Commune de Monsang-sur-Orge (lancers de nain), em que o

conselho de estado francês decidiu que ela deveria ser vista como componente da ordem pública, justificando que os poderes constituídos adotassem as providências necessárias à sua proteção. 27 Na situação concreta, o prefeito de Monsang-sur-Orge havia interditado os espetáculos de “lançamento de anão” que seriam realizados nas discotecas da referida cidade, tendo tomado sua decisão não com base no poder de polícia especial relativo aos espetáculos, mas com base no poder de polícia geral, que se destinava a garantir a segurança do público ou a prevenir eventuais turbações à ordem pública. O prefeito, no entanto, fundamentou sua decisão no fato de o espetáculo ser atentatório à dignidade humana.

24 cf. HaUriOU, Maurice, Précis de droit administratif [

25 cf. laUbadÈre, andré de. Op. cit., p. 506.

26 cf. cHaPUS, rené. Op. cit., p. 705/706.

27 J. em 27/10/1995, Rec. Lebon, p. 372.

aJUFe91.indb

57

], op. cit., p. 549.

22/06/2011

08:10:05

58

revista Da aJUfe

apesar de a ordem pública ser associada à clássica trilogia – segurança, tranquilidade e salubridade públicas (alcançando, em alguns casos, também a moralidade pública) –, o conselho de estado, pela primeira vez, enquadrou a dignidade humana no conceito. entendeu-se que o lançamento de anão pelos frequentadores da discoteca terminava por utilizar, como projétil, uma pessoa afetada por uma deficiência física e apresentada como tal. Assim, a redução do homem à condição de objeto seria manifestamente degradante e atentatória à sua dignidade. 28

a ordem pública, em um sentido mais amplo, alcança não só aquele estado de

fato imprescindível à preservação da paz social (v.g.: garantia da segurança pública), como aquelas situações que aumentem a comodidade ou a qualidade de vida do grupamento, fins a serem sempre perseguidos pelo Estado (v.g.: proibição de comércio ambulante na via pública). em alguns casos, pode alcançar medidas que busquem proteger o indivíduo contra si próprio (v.g.: a obrigação do uso do cinto de segurança), evitando resultados que mediatamente poderiam afetar a coletividade (v.g.: despesas financeiras para o atendimento de acidentados e manutenção de hospitais).

a polícia administrativa está voltada ao restabelecimento da ordem material,

com abstração das causas de natureza político-social que podem ter influenciado sua formação (v.g.: situações de pobreza extrema, políticas públicas equivocadas, etc.). Não deve ser motivada por interesses financeiros do Poder Público, 29 ou pessoais da autoridade competente, isso sob pena de caracterização do desvio de finalidade. cada quadrante da ordem pública será objeto de proteção por órgãos específicos. Naquilo que diz respeito ao nosso estudo, vale dizer, à segurança pública, que se identifica a atuação dos órgãos de segurança pública e, subsidiariamente, das Forças armadas. Não obstante, a terminologia empregada pela constituição brasileira de 1988, que admite o emprego das Forças armadas, no âmbito interno, para a proteção da “lei e da ordem”, cremos que a primeira é absorvida pela segunda, sendo possível falar em ordem jurídica ou em ordem pública. considerando que a ordem jurídica está finalísticamente voltada à garantia da ordem pública, parece claro que esta última noção absorverá todas as demais.

28 MOUtOUH, no entanto, após colocar em dúvida o enquadramento do “lancer de nain” como atentatório à dignidade humana, adverte para o risco de considerações de moralidade pública tornarem prevalecentes as próprias concepções morais da autoridade competente, com sério risco para a liberdade individual [La dignité de l’homme em Droit, in Revue du Droit Public n o 1, p. 159 (187/188), 1999]. No mesmo sentido: JerOiN, benoit. La Dignité de la Personne Humanine: ou la difficile insertion d’une règle morale dans le droit positif, in Revue du Droit Public n o 1, p. 197 (224/231), 1999.

29 cf. WaliNe, op. cit., p. 642/643.

aJUFe91.indb

58

22/06/2011

08:10:05

Direito feDeral

59

3. A defesa da paz e a funcionalidade da força pública

O primeiro dever de qualquer governo é a defesa da paz, que deve ser

compreendida em seu sentido lato, abrangendo tanto a paz interior, como a paz exterior. 30 a análise das situações de risco e do status do opressor permite afirmar que a força pública possui quatro objetivos fundamentais: (1) defender a soberania brasileira, garantindo suas fronteiras e reprimindo o inimigo externo; (2) atuar no cumprimento das obrigações internacionais, de caráter militar, assumidas pelo País; (3) defender a ordem interna em situações de anormalidade institucional e (4) defender a ordem interna em situações de normalidade institucional. Os três primeiros objetivos devem ser outorgados, primordialmente, à força pública permanente militar, que é justamente a força armada ou simplesmente armada, e o último à força permanente civil, 31 função que pode ser desempenhada por agentes meramente administrativos ou por agentes armados, atribuição que recai, neste último caso, sobre os órgãos de segurança pública.

a atuação das Forças armadas na garantia das fronteiras e na repressão

ao inimigo externo são atribuições que emergem de sua própria ratio essendi. As profundas mutações verificadas na sociedade internacional, pautadas na concepção de coexistência pacífica entre os povos, culminaram com a abolição do

jus belli (“direito à guerra”), legitimado pelo direito internacional clássico e que constantemente integrava a pauta das relações externas dos estados mais fortes.

O argumento de que o direito à guerra refletia mera projeção da soberania estatal,

integrando-se às competências discricionárias do estado, que poderia fazer uso das armas sem qualquer preocupação em justificá-lo, mostrou-se especialmente preocupante com o aumento da força lesiva dos artefatos de guerra. 32 daí as

construções voltadas à distinção entre guerras justas e injustas, ofensivas e defensivas. após a Primeira Guerra Mundial, prevaleceu a concepção de que o uso da força deveria ser precedido de uma causa de justificação (v.g.: a legítima defesa), bem como que uma organização internacional, a Sociedade das Nações, sucedida pela Organização das Nações Unidas, desempenharia um papel primordial na resolução dos conflitos. O Pacto de Paris, conhecido como Briand-Kellog, de 27 de agosto

de 1928, condenou o recurso à guerra para a solução dos conflitos internacionais e

vedou a sua utilização como instrumento de política nacional. 33

30 cf. HaUriOU, Maurice. Précis de Droit Constitutionnel, 2 a ed., Paris: recueil Sirey, 1929, p. 421.

31 cf. dUGUit, léon. Manuel de Droit Constitutionnel, 2 a ed., Paris: Fontemoing & cie. Éditteurs, 1911, p. 410.

32 reUter, Paul. Droit international public, 4 a ed., Paris: Presses Universitaires de France, 1973, p. 358-360.

33 A sedimentação de uma ideologia pacifista é especialmente percebida na Constituição japonesa de 1946 (art. 4 o ), em que o constituinte, além de renunciar à guerra “como direito soberano da nação”, afastando qualquer “ameaça ou uso de força como meio de solucionar litígios internacionais”, vedou “a manutenção de forças de terra, mar e ar com aquele objetivo”.

aJUFe91.indb

59

22/06/2011

08:10:05

60

revista Da aJUfe

a segunda forma de atuação das Forças armadas está relacionada ao cumprimento de obrigações internacionais de natureza militar assumidas pelo País, que podem derivar imediatamente de tratados ou convenções internacionais de natureza bilateral ou multilateral ou decorrer de deliberações adotadas por alguma organização internacional de que faça parte. É neste último contexto que se inserem as operações de manutenção da paz mantidas pela Organização das Nações Unidas, utilizadas com frequência apesar da ausência de qualquer referência na Carta da ONU. São formadas por combatentes cedidos por alguns estados-Membros e buscam alcançar a paz e a segurança internacionais influindo na não-deflagração ou na cessação de uma disputa armada. 34 a terceira forma de atuação das Forças armadas é essencialmente voltada ao âmbito interno, manifestando-se em situações de anormalidade institucional. 35 as constituições modernas costumam autorizar a imposição de limitações aos direitos fundamentais em decorrência de graves crises institucionais, com a correlata necessidade de se atribuírem poderes reforçados aos órgãos de soberania:

os poderes do órgão executivo são ampliados e a divisão entre as funções estatais atenuada, tudo com o objetivo de assegurar a “paz pública”. 36 daí se falar em “estado de sítio”, 37 “estado de defesa”, 38 “estado de emergência”, 39 “estado de exceção” 40 e “estado de urgência”. 41 Os poderes emergenciais, como anota loewenstein,

34 cf. MOta de caMPOS, João et alii. Organizações internacionais, lisboa: Fundação calouste Gulben- kian, 1999, p. 291/296.

35 No direito português, a atuação das Forças armadas no âmbito interno somente é admitida quando de- cretado o estado de sítio ou o estado de emergência (art. 275, 7, da constituição de 1976). No entender da doutrina, “fora disso, estariam em perigo tanto o papel institucional das Forças Armadas, como o princípio do Estado de Direito democrático (como a experiência histórica, portuguesa e de outros países, demonstra, são re- gimes autoritários e totalitários que se servem das Forças Armadas para, em nome da segurança interna, se per- petuarem)” – MiraNda, Jorge e MedeirOS, rui. constituição Portuguesa anotada, tomo iii, coimbra:

coimbra editora, 2007, p. 684. Sobre a materialização desse “perigo” na realidade brasileira, vide: ribeirO baStOS, romeu costa e GUiMarÃeS teiXeira rOcHa, Maria elizabeth. Os militares e a ordem con- stitucional republicana brasileira: de 1898 a 1964. in: revista de informação legislativa n o 158, p. 241.

36 HaUriOU, Maurice. Précis de Droit Constitutionnel, op. cit., p. 705.

37 constituições brasileira de 1988, art. 139; portuguesa de 1976, art. 19, 6; espanhola de 1978, art. 55, 1; francesa de 1958, art. 36; e moçambicana de 2004, art. 282.

38 constituições brasileira de 1988, art. 136, § 1 o ; e moçambicana de 2004, art. 282; bem como a Grundgesetz alemã de 1949 (art. 115a).

39 constituição portuguesa de 1976, art. 19, 6.

40 constituição espanhola de 1978, art. 55, 1.

41 O estado de urgência encontra-se previsto em uma lei francesa de 3 de abril de 1955, decidindo o conselho constitucional no sentido de sua recepção pela constituição de 1958 [Décision n o 85-187 dc, de 25/1/1985 (Loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances), Recueil, p. 43, JO de 26/1/1985, p. 1.137]. como principal linha argumentativa, aduziu o conselho que o art. 34 da constituição autoriza o leg- islador a impor restrições ao exercício dos direitos fundamentais. a decisão foi analisada por FaVOreU e

PHiliP: Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, 12 a ed., Paris: dalloz, 2003, pp. 620/632. Vide,

ainda, PRELÓT e BOULOUIS, Institutions [

prevê a possibilidade de o presidente da república instituir um regime de exceção, passando a dispor de poderes

p. 882. a constituição francesa de 1958 (art. 16) também

],

aJUFe91.indb

60

22/06/2011

08:10:05

Direito feDeral

61

poderiam ser considerados “atributo natural” do governo, utilizáveis sempre que uma crise institucional delineasse um quadro sociopolítico distinto daquele que direcionou a elaboração da ordem jurídica. 42 No entanto, como construções desse tipo contribuíram para que estados democráticos se transmudassem em arbitrários

e

ditatoriais (vide o famoso art. 48 da constituição de Weimar, que consagrava

o

Notrecht – direito de emergência –, permitindo que o presidente do “Reich

suspendesse direitos fundamentais sem autorização prévia do parlamento), 43 sua utilização passou a ser precedida de grande cautela, inclusive com a previsão de mecanismos parlamentares e judiciais de controle. Poderes excepcionais que são, como tais hão de ser exercidos. São meios de garantia constitucional, não de ruptura, devendo-se manter adstritos aos delineamentos traçados na constituição, sempre com o objetivo de preservar o estado e o regime político vigente. 44

em situações de anormalidade institucional, a força permanente civil (rectius: