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DECISO Vistos.

ALEXANDRE DE OLIVIERA PRADERA E LLIAN DE OLIVIERA PRADERA interpem recurso extraordinrio (folhas 212 a 270) contra acrdo proferido pelo III Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado do Paran, assim ementado:
EMBARGOS INFRINGENTES - ESCOLAS DE IDIOMAS PRTICA LESIVA DOS SCIOS - CONCORRNCIA DESLEAL PLGIO DE MATERIAL DIDTICO - SEMELHANA NOS NOMES DOS ESTABELECIMENTOS ATOS CONTRRIOS MORALIDADE, TENDENTES A CONFUNDIR OS CONSUMIDORES E SUSCETVEIS DE REPREENSO - ABSTENO DO USO DA MARCA, DO USO E DA REPRODUO DE LIVROS DIDTICOS, MANUAIS DOS PROFESSORES, MATERIAIS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA, SOB PENA DE PAGAMENTO DE MULTA DIRIA RESSARCIMENTO PELOS DANOS CAUSADOS, A SEREM COMPROVADOS EM LIQUIDAO PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTES REJEITADA - RECURSO PROVIDO DECISO POR MAIORIA. - Tendo sido provado que scios proprietrios da escola de idiomas praticaram atos ilcitos, atentando contra a livre concorrncia e sendo certo que podem responder pelos atos ilcitos que cometeram, independentemente do chamamento lide da pessoa jurdica, no h bice para que integrem o plo passivo de demanda, que visa assegurar o ressarcimento pelos danos causados e cumprimento de obrigao de no fazer, ou seja, no se pode falar em ilegitimidade passiva da parte. - Havendo semelhana na grafia, fontica e significados dos nomes atribudos aos estabelecimentos das escolas de idiomas e tendo sido comprovado por laudo pericial que houve plgio do material didtico produzido pela embargante, configurada ficou a prtica de concorrncia desleal, que se concretiza quando os atos praticados por um ou mais empresrios atentam contra a moralidade e so tendentes a confundir os consumidores. Sendo assim, a condenao dos embargados, independentemente da pessoa jurdica que integram, a se absterem do uso da marca, do uso e da reproduo de livros didticos, materiais dos professores, materiais de publicidade e propaganda, sob pena de pagamento de multa diria, sem prejuzo do ressarcimento pelos danos causados, a serem fixados em liquidao, medida que se impe, para que no tenha prosseguimento a prtica de atividades que importam em evidente abuso da liberdade concorrencial (f1s. 153/154).

Interpostos embargos de declarao (folhas 184 a 195), foram rejeitados (folhas 912 a 938). Insurgem-se, no apelo extremo, fundado na alnea a, do permissivo constitucional, contra alegada contrariedade aos artigos 1, inciso IV, 3, inciso II, 5, caput e incisos XIII, XXVII, XXVIII, XXIX, XXXV, XXXVI, LIV, e 170, caput, inciso IV e pargrafo nico, da Constituio Federal, em razo de ter sido acolhida a ao de obrigao de no fazer, cumulada com pedido de indenizao por perdas e danos que contra eles foi ajuizada pelos recorridos. Depois de apresentadas contrarrazes (folhas 273 a 302), o recurso no foi admitido na origem (folha 307 a 316), da a interposio do presente agravo. Os recursos especiais paralelamente interpostos j foram definitivamente rejeitados pelo Superior Tribunal de Justia, conforme consulta efetuada no endereo eletrnico daquela Corte, mantido na rede mundial de computadores. Decido. Anote-se, inicialmente, que o acrdo dos embargos de declarao foi publicado em 2/6/03, conforme expresso na certido de folha 931, no sendo exigvel a demonstrao da existncia de repercusso geral das questes constitucionais trazidas no recurso extraordinrio, conforme decidido na Questo de Ordem no Agravo de Instrumento n 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Seplveda Pertence, DJ de 6/9/07. A irresignao no merece prosperar. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que a afronta aos princpios constitucionais da , do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, motivao dos atos decisrios, dos limites da coisa julgada e da prestao jurisdicional, se dependente de reexame prvio de normas infraconstitucionais, como aqui se d, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido, anote-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE COBRANA. DESPESAS CONDOMINIAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Impossibilidade da anlise da legislao infraconstitucional e do reexame de provas na via do recurso extraordinrio. 2. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegaes de afronta aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, dos limites da coisa julgada e da prestao jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa Constituio da Repblica (AI n 594.887/SPAgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Crmen Lcia, DJ de 30/11/07). AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAO DOS ATOS DECISRIOS INOCORRNCIA - AUSNCIA DE OFENSA DIRETA CONSTITUIO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegaes de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivao dos atos decisrios, do contraditrio, dos limites da coisa julgada e da prestao jurisdicional podem configurar, quando muito, situaes de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituio, circunstncia essa que impede a utilizao do recurso extraordinrio. Precedentes (AI n 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). 1. RECURSO. Extraordinrio. Tema no decidido em recurso especial Prejudicialidade parcial. Deciso agravada. Reconsiderao. Deve ser conhecido recurso extraordinrio que no ficou totalmente prejudicado com o julgamento de recurso especial. 2. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Ato administrativo. Anulao. Sentena. Efeitos. Extenso a terceiros. Fundamentao com base na legislao infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. Recurso no provido. No cabe recurso extraordinrio que tem por objeto alegao de ofensa que, irradiando-se de m interpretao, aplicao, ou, at, de inobservncia de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta Constituio da Repblica. 3. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Alegao de ofensa ao art. 5, LIV e LV, da Constituio Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo no provido. As alegaes de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, do contraditrio, dos limites da coisa julgada e da prestao jurisdicional, se dependentes de reexame prvio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situaes de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituio (AI n 560.568-AgR/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, Dje de 22/6/07).

E, especificamente sobre a alegao de ilegitimidade de partes, podem ser citados os seguintes precedentes:

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. OFENSA REFLEXA. 1. inadmissvel o recurso extraordinrio no qual, a pretexto de ofensa a princpios constitucionais, pretende-se a exegese de legislao processual infraconstitucional. Hiptese de contrariedade indireta ou reflexa Constituio Federal. 2. Agravo regimental improvido (RE n 103.227-AgR/MG, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 6/3/09). RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Jurisprudncia assentada. Exceo de pr-executividade. Ilegitimidade passiva. Alegao de ofensa s garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Matria infraconstitucional. Ausncia de razes novas. Deciso mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razes novas, deciso fundada em jurisprudncia assente na Corte (RE n 577.787-AgR/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 20/6/08). Recurso extraordinrio: descabimento: questo referente legitimidade passiva ad causam, restrita ao plano da legislao processual ordinria, de reexame invivel no RE (AI n 257.275-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Seplveda Pertence, DJ de 17/10/03).

Como se no bastasse, pacfica a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito dos institutos do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada no se encontra na Constituio Federal, seno na legislao ordinria (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, artigo. 6). Nessa conformidade, encontra-se sob o plio da proteo constitucional, to somente a garantia desses direitos, mas no seu contedo o Ministro material, Ricardo isoladamente considerado, DJe de conforme 19/12/07, bem, RE n explicitado nos seguintes precedentes: AI n 638.758/SP-AgR, Relator Lewandowski, 437.384/RS-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 8/10/04 e AI n 135.632/RS-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3/9/99. Da ementa desse ltimo julgado, dadas as preciosas lies que encerra para o deslinde da controvrsia instaurada nestes autos, transcreve-se o seguinte trecho:

O sistema constitucional brasileiro, em clusula de salvaguarda, impe que se respeite o direito adquirido (CF, art. 5, XXXVI). A Constituio da Repblica, no entanto, no apresenta qualquer definio de direito adquirido, pois, em nosso ordenamento positivo, o conceito de direito adquirido representa matria de carter meramente legal. No se pode confundir, desse modo, a noo conceitual de direito adquirido (tema da legislao ordinria) com o princpio inerente proteo das situaes definitivamente consolidadas (matria de extrao constitucional), pois apenas a tutela do direito adquirido que ostenta natureza constitucional, a partir da norma de sobredireito inscrita no art. 5, XXXVI, da Carta Poltica. Tendo-se presente o contexto normativo que vigora no Brasil, na lei - e nesta, somente que repousa o delineamento dos requisitos concernentes caracterizao do significado da expresso direito adquirido. ao legislador comum, portanto - sempre a partir de uma livre opo doutrinria feita dentre as diversas correntes tericas que buscam determinar o sentido conceitual desse instituto - que compete definir os elementos essenciais configurao do perfil e da noo mesma de direito adquirido. Cabe ter presente, por isso mesmo, a ampla discusso, que , travada entre os adeptos da teoria subjetiva e os seguidores da teoria objetiva, influenciou, decisivamente, o legislador ordinrio brasileiro na elaborao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), pois, como se sabe, a LICC de 1916 (que entrou em vigor em 1917) consagrou a doutrina sustentada pelos subjetivistas (art. 3), enquanto a LICC de 1942, em seu texto, prestigiou a teoria formulada pelos objetivistas (art. 6), muito embora o legislador, com a edio da Lei n 3.238/57, que alterou a redao do art. 6 da LICC/42, houvesse retomado os cnones inspiradores da formulao doutrinria de ndole subjetivista que prevaleceu, sob a gide dos princpios tradicionais, na vigncia da primeira Lei de Introduo ao Cdigo Civil (1916). Em suma: se certo que a proteo ao direito adquirido reveste-se de qualificao constitucional, consagrada que foi em norma de sobredireito que disciplina os conflitos das leis no tempo (CF, art. 5, XXXVI), no menos exato - considerados os dados concretos de nossa prpria experincia jurdica - que a positivao do conceito normativo de direito adquirido, ainda que veiculvel em sede constitucional, submete-se, no entanto, de lege lata, ao plano estrito da atividade legislativa comum. OFENSA CONSTITUIO POR VIA REFLEXA. - A ofensa oblqua da Constituio, inferida de prvia vulnerao da lei, no oferece trnsito ao recurso extraordinrio. No se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituio, torna-se invivel admitir e processar o apelo extremo. O exame da eventual superao dos limites impostos pela lei (deliberao ultra

legem) e a verificao de que a resoluo administrativa teria permanecido citra legem ou atuado contra legem constituem matrias que refogem ao domnio temtico reservado pela Carta Poltica ao mbito de incidncia do recurso extraordinrio.

Ademais, eventual anlise acerca da alegada violao dos demais princpios constitucionais objetos do presente recurso, especialmente no que concerne suposta infrigncia dos princpios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrncia, da plena liberdade de trabalho e, ainda, da efetiva ocorrncia de plgio em razo do uso coletivo de expresses em lngua inglesa, demandaria o necessrio reexame do conjunto ftico-probatrio constante dos autos, bem como de normas infraconstitucionais utilizadas na fundamentao da deciso recorrida, o que se mostra de invivel ocorrncia no mbito do recurso extraordinrio, a teor do que dispem as Smulas 279 e 280 desta Suprema Corte. De recorrido:
No mrito, em que pesem as razes expostas na r. deciso, proferida por maioria de votos, pela egrgia 4 Cmara Cvel deste Tribunal de Justia, entendo que o recurso merece provimento. A prtica da concorrncia salutar, sendo considerada como verdadeiro princpio geral da atividade econmica, conforme previso inserta no artigo 170, inciso IV, da Constituio Federal, in verbis: 'Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...)IV - livre concorrncia' Entretanto, no se pode permitir, em favor desta livre concorrncia, a utilizao de meios desleais, em prejuzo daqueles que exercem sua atividade licitamente. Desta forma, com a finalidade de limitar este direito ante os princpios da boa-f, da lealdade e da moralidade, a legislao, a doutrina e a jurisprudncia fixaram alguns parmetros que norteiam a caracterizao da concorrncia desleal

fato,

colhe-se

da

fundamentao

do

acrdo

Como bem salienta Marcos Elidius M. de Almeida: 'Vale destacar, porm, que estes atos no sero reprimidos pela sua finalidade uma vez que esta ser sempre obter a clientela do outro. O fim portanto o mesmo de um ato de concorrncia leal, uma vez que este, tal qual o de concorrncia desleal, tem a mesma finalidade, angariar uma clientela maior retirando, por certo, de outro que a detinha' (Direito Empresarial Contemporneo. Propriedade Industrial frente Concorrncia desleal, SP: Editora Juarez de Oliveira, 2000, p.128). Sendo assim, deve ser buscada a natureza do ato para se desvendar se se trata de concorrncia desleal. In casu, deve ser analisada no apenas a violao do direito autoral, mas, sim, todas as particularidades fticas existentes e que, em seu conjunto, demonstram claramente a existncia da concorrncia desleal. A classificao destes atos varia conforme o entendimento de cada autor, podendo-se destacar as trs principais modalidades que caracterizam a concorrncia desleal, a saber: 1) atos que criam confuso; 2) desvios de clientela; 3) atos contrrios moralidade. Definindo concorrncia desleal, assim se expressa Carlos Alberto Bittar: 'Definindo seus contornos, pode-se dizer que existem concorrncia desleal em toda ao de concorrente que se aproveita indevidamente de criao ou de elemento integrante do aviamento alheio, para captar, sem esforo prprio, a respectiva clientela' (Teoria e Prtica da Concorrncia Desleal, SP: Saraiva, 1989, p. 37). Carlos Alberto Bittar Filho e o jurista anteriormente citado, a este respeito, asseveram: 'De fato, no ilimitada a potencialidade de iniciativa, eis que a atividade empresarial se deve manifestar luz de preceitos de moral, que a governam, para a sua perfeita higidez. Com efeito, domina o mundo negocial o princpio da honestidade, pressuposto necessrio ao regime da livre concorrncia, ao qual se associa o da lealdade (ou correteza profissional), voltado especialmente para o respeito e a defesa da concorrncia, como pilastras mestres na matria' (Tutela dos Direitos da Personalidade e dos direitos autorais nas atividades empresariais, SP:RT, 2002, p. 115, grifos no constantes do original). Em que pese os embargados no terem realizado um contrato de franquia propriamente dito, a 'concesso de uso de mtodo de ensino, material didtico e outros ajustes' (fl. 29), celebrado em 8 de maro de 1990, entre Snia de Castro Deus, Yara Regina Marques e a Wizard, beneficiou os recorridos, uma vez que, ao ingressarem na sociedade Snia

Vdeo - Cursos de Lnguas e Produes de Fitas Educativas, em 1991, (empresa cujas scias eram as primeiras concessionrias e cujo nome de fantasia passou a ser The Wizard of Conversation, aps a obteno da concesso alterao contratual de 9.3.90/fl.35), continuaram a receber o material didtico produzido pela embargante (alteraes contratuais - fls. 34 e 42). Conforme afirmado pelo embargado Alexandre de Oliveira Pradera em audincia, os recorridos tiveram acesso, at pelo menos 12 de agosto de 1993, ao material didtico da Wizard, o que lhes facilitou a realizao do plgio. O prprio embargado Alexandre de Oliveira Pradera admite, em seu depoimento, que tinha acesso ao material didtico da Wizard (fl. 468): '(...) que a Sonia Vdeo nunca possui contrato de franquia com a autora, no entanto, vendia seus livros, que desde 12 de agosto de 1993, a empresa deixou de comercializar tais livros; que a referida empresa era prestadora de servios da autora, quando contratava professores e arrumava alunos, para os quais, eram vendidos os livros; (...) Que a poca em que adquiriu com sua mulher cotas da Sonia Vdeo este no se utilizava da marca fantasia WIZARD, porm no local existia a representao WIZARD; que a razo social da firma Sonia Vdeo Idiomas era estabelecimento de servios onde precisamente ministrava-se aulas de ingls; que nestas aulas utilizava-se material didtico e mtodos da WIZARD; que o uso do material didtico e mtodo da WIZARD se estendeu at a data de 12 de agosto de 1993'. Alm disso, os recorridos admitiram, mesmo negando a existncia do contrato de franquia, que criaram uma nova empresa 'Wisdom Franchising Ltda' no mesmo local onde havia filial da embargante (fl. 95): '(...) E o fato de sediarem a nova empresa em endereo que lhes pertencia nada traz de equvoco'. No prprio depoimento do embargado Alexandre de Oliveira Pradera este fato constatado (fl. 468): 'que a Sonia Vdeo no estava estabelecida na rua Silva Jardim, mas, outrossim, na rua Dr. Zamendorf, 73, inclusive ainda hoje l permanece; que Avenida Silva Jardim, 2367, era e a sede de empresa de sua empresa de sua propriedade, denominada LKP Administrao de Idiomas, na qual, at 12 de agosto de 1993, existia uma placa com a marca WIZARD, que neste local era tambm ministradas aulas de ingls com material didtico e

mtodo WIZARD'. Todos estes fatos servem para demonstrar que, a par da discusso acerca da existncia ou no de um contrato de franquia entre as partes, pode ser caracterizada a concorrncia desleal, pois os embargados se beneficiaram do fcil acesso que tinham ao material didtico da Wizard, bem como de seu bom nome, para o fim de criar uma outra empresa com caractersticas muito semelhantes. At instalaram a sede da Wisdom no mesmo local em que havia um estabelecimento da Wizard, de responsabilidade dos recorridos (fl. 70-verso e contrato social - fl. 55), antes mesmo da resciso do contrato, cuja minuta foi enviada ao embargante, via fax, em 25 de agosto de 1993 (fl. 70). Os atos praticados pelos embargados so contrrios moralidade e tendentes a confundir os consumidores, uma vez que se aproveitaram da estrutura da Wizard e da facilidade com que tinham acesso ao respectivo material didtico, faltando com a boa-f que deve nortear todas as prticas comerciais e no apenas aquelas em que tal princpio vem descrito documentalmente. Ressalte-se que, mesmo que se considere que os embargados no fossem franqueados da Wizard, o aproveitamento da estrutura desta escola acabou por lhes facilitar a entrada no mercado com atividade prpria, valendo-se de atos que acabaram por ferir os direitos autorais da embargante. Resta, portanto, desconfigurada a boa-f dos recorridos. Resumindo: os embargados, admitem que tiveram acesso ao material didtico da Wizard e, ante as inmeras coincidncias verificadas em laudo pericial, impossvel no se concluir que tenha havido a prtica de atos que se desviaram da moralidade, tendentes caracterizao da concorrncia desleal. Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho enumeram alguns pressupostos para a identificao da concorrncia desleal: 'a) desnecessidade de dolo ou fraude, bastando a culpa do agente; b) desnecessidade de verificao de dano em concreto; c) necessidade de existncia de coliso de interesses, consubstanciada na identidade de negcio e no posicionamento em um mesmo mbito territorial; d) necessidade de existncia de clientela mesmo em potencial, que se quer, indevidamente, captar; e) ato ou procedimento suscetvel de repreenso' (Tutela dos direitos da personalidade e dos direitos autorais nas atividades empresariais, obra j citada, p. 118/120). Todos estes atos enumerados pelos citados juristas encontram-se presentes no presente caso, j que h perigo de dano ao embargante, h identidade de negcio, no mesmo mbito territorial e as condutas dos embargados so

suscetveis de repreenso, como adiante ser analisado. A violao aos direitos autorais, na grande maioria das vezes, no evidente. A este respeito, bem assevera o renomado Jurista Dr. Jos de Oliveira Ascenso: 'Plgio no cpia servil; mais insidioso, porque se apodera da essncia criadora da obra sob veste ou forma diferente. Por isso se distinguem a usurpao e a contrafao. Na usurpao apresenta-se sob o prprio nome a obra alheia. A contrafao permitiria j abranger os casos em que a obra no simplesmente reproduzida, mas retocada, de maneira a parecer obra nova. (...) O plgio s surge quando a prpria estruturao ou apresentao do tema aproveitada' (Direito Autoral, RJ: Renovar, 1997, p. 34/35, grifos no constantes do original). o que ocorre no caso dos autos. Da anlise da prova pericial, verifica-se claramente que houve plgio das obras didticas produzidas pela Wizard, no tocante sua estruturao. A diviso estratgica das lies do Livro 1 do aluno (Nos 1, 2, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, com a ressalva de que a Wisdom no possui as lies 21 e 23) praticamente idntica, exceto a disposio da parte referente gramtica, a qual, no material da embargante aparece no final das lies, enquanto que no da Wisdom aparece juntamente com os verbos (fl. 282). Quanto ao material da Wizard: Parte I - VERBS; Parte II VOCABULARY; Parte III - EXPRESSIONS; Parte IV - GRAMMAR; HOMEWORK. Quanto ao material da Wisdom: Parte I - VERBS AND GRAMMAR; Parte II - VOCABULARY; Parte III - IDIOMATIC EXPRESSIONS; HOMEWORK. Quanto s lies pares ocorre o mesmo (lies Nos 4,6,8,10,12,14,16,18,20 e 22 da Wizard, ressalvando-se que o Livro 1 da Wisdom no tem a lio 22 - fl. 282/laudo pericial): Quanto ao material da Wizard: DIALOGUE - 5 perguntas acompanhadas de respostas; QUESTIONS - 12 perguntas de carter pessoal envolvendo o uso do contedo novo aprendido nas lies mpares; HOMEWORK - Verso (12 sentenas)/Traduo (12 sentenas). Quanto ao material da Wisdom: DILOGOS OU TEXTOS; PERGUNTAS (15 de carter pessoal); HOMEWORK - a)Verso -10 sentenas/ b)Traduo - 10 sentenas/Preencher espaos em branco. Saliente-se que a prpria estrutura das lies pares est disposta praticamente da mesma maneira pelas duas escolas, salvo a existncia de alguns itens adicionais do material da Wisdom. Entretanto, tal fato no suficiente para

descaracterizar o plgio, pois a prpria estruturao semelhante. Alm disso, da anlise do contido fl. 283 (laudo pericial) de se fazer as seguintes observaes: 1) Os livros de ambas as escolas tm incio com 'lies como so apresentadas no livro do aluno'; 2) utilizam o mesmo mtodo de resoluo de exerccios para a 'expanso' para outras aulas, diferindo apenas no nmero de sentenas; 2) ambos terminam as lies com a correo do HOMEWORK (tarefa de casa). Quanto diviso das lies do Livro 2 do aluno, a coincidncia tambm se inicia na cpia, pelo material da Wisdom, da seqncia numrica de repartio dos contedos (pares e mpares), do mesmo modo como ocorre no Livro 1 (fl. 284). As lies de N 2 e as mpares da Wizard apresentam a seguinte diviso seqencial, semelhante atribuda ao material da Wisdom: Parte I - VERBS (4) -infinitivo, passado; Parte II - VOCABULARY; Parte III - EXPRESSIONS; Parte IV GRAMMAR; Homework (Verso - 12 sentenas; Traduo - 12 sentenas, Composio). A Wisdom, nas mesmas lies mpares (exceto as de Nos 21 e 23, inexistentes no material didtico desta escola), apresenta praticamente a mesma ordem seqencial: Parte I VERBS AND GRAMMAR; Parte II - VOCABULARY; Parte III IDIOMATIC EXPRESSION; Homework (a. Verso - 10 sentenas; b. Traduo- 10 sentenas; c. Preencher espaos em branco). As lies pares de ambas as escolas tambm apresentam semelhanas (exceto que a Wisdom no apresenta as lies 22 e 24), pois possuem perguntas (15 de carter pessoal), homework (com verso e traduo) e diferenciam-se apenas quanto a uma terceira atividade, cada qual escolhendo a sua a seu critrio (Wizard apresenta 'Dialogue', 'contendo vinte sentenas que podem ser usadas como propulsores de conversao' e a Wisdom apresenta 'poemas, textos e cartas'). Respondendo quesito formulado pela embargante, quanto existncia de semelhana de sistemtica no material das duas escolas, o perito judicial assim respondeu: 'Sim, h semelhana na apresentao, no que se refere a lies pares e mpares. Lies pares tm como objetivo reforo e as lies mpares apresentam contedo novo' (p. 308). O Manual do professor (Livro 2) tambm apresenta algumas 'coincidncias' (fl.285). As lies nos 2 e as mpares (3,5,7,9,11,13,15,17,19,21 e 23) do material da Wizard apresentam as seguintes divises: lio; exerccios de expanso; Parte I: VERBS; Parte II - VOCABULARY; Parte III EXPRESSIONS; Parte IV - GRAMMAR; correo das tarefas.

A Wisdom, nas mesmas lies (exceto as de Nos 21 e 23, inexistentes neste material), apresenta-se de forma praticamente idntica: lio; exerccios de expanso; Parte I: VERBS AND GRAMMAR; Parte II - VOCABULARY; Parte III IDIOMATIC EXPRESSIONS; correo das tarefas. Tambm nas lies pares tal situao se repete. Os materiais examinados so apresentados nesta ordem: lio, exerccios e correo das tarefas. O prprio perito confirma a semelhana dos livros do professor de ambas as escolas, ao dizer que 'os Manuais de professor de ambos os cursos apresentam fielmente as lies do Livro do Aluno acrescidas de sentenas (exerccios de substituio e repetio) para expandir e/ou praticar o contedo novo introduzido' (fl. 307). Ao ser indagado a respeito dos verbos, vocbulos bsicos, expresses idiomticas e a gramtica, se so apresentadas como uma relao de palavras divididas por itens em pginas frontais dos livros dos alunos nos mtodos das duas escolas, o perito respondeu afirmativamente (fl. 308). Ao ser indagado se 'o material de ensino da Wisdom tem suas lies divididas em dois modelos bsicos segundo os nmeros pares e mpares', o perito assim respondeu (fl. 308): 'Sim. Nas lies mpares so apresentados os Verbos e a Gramtica (I); Vocabulrio (II), Expresses Idiomticas (III); HOMEWORK com 10 sentenas para traduzir para o Portugus (Exerccio A) e 10 sentenas para verter para o ingls (Exerccio B) e preencher as lacunas utilizando vocabulrio aprendido (Exerccio C). Nas lies pares, h um texto (Listening e Reading) e 15 perguntas de carter pessoal'. No pode ser olvidado que o perito concluiu (fl. 307): 1) o que apresentado pelos dois cursos no o comumente denominado de 'Grammar', podendo-se concluir que, se no so comuns, possivelmente foram plagiados um do outro; 2) 'h semelhana na apresentao das sentenas que inferem os pontos de gramtica nos dois mtodos'. Diante de todos estes fatos constatados pela prova pericial, a concluso que se chega que houve plgio da obra didtica da embargante. So muitas as semelhanas quanto forma de disposio do contedo, no sendo possvel conceber que tal afinidade seja considerada mera casualidade, mormente se for considerado que os embargados, durante um certo tempo, tiveram acesso s obras da recorrente. O perito judicial concluiu que 91,66% (noventa e um vrgula sessenta e seis por cento) dos verbos utilizados no material didtico da Wizard (BOOK 1) so aproveitados tambm pela Wisdom, no mesmo Livro (fl. 296), sendo que

em estudo comparativo com outros livros tal estatstica no ultrapassou 60% (sessenta por cento). Ante estas informaes, seria equivocado concluir, pelas circunstncias do caso, que no houve plgio da obra didtica da Wizard. Como bem salienta o ilustre Desembargador Itamar Barbalho, membro do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 'o Direito Autoral no protege idias simples, comuns, mas sim a sua exteriorizao concreta original, artstica e perceptvel aos sentidos do homem' (Apelao Cvel 5731/95, Reg. 040696 Cd. 95.001.05731, 6 C.Cv., julg.: 17/4/1996) e foi exatamente a forma de exposio do mtodo de ensino de lngua inglesa que restou aproveitada de forma ilcita pelos embargados. Neste sentido a jurisprudncia: 'DIREITO AUTORAL PLGIO OBRA CINEMATOGRFICA PERCIA JUDICIAL DANO MORAL (...) Eufmico se revela o fundamento do aresto ora guerreado, que se serve de um critrio subjetivo para concluir pela ausncia de plgio, no obstante a evidncia das mltiplas coincidncias de idias entre a obra do Autor e o enredo explorado no filme dos Rus, 'Os Trapalhes'. Como bem exalta o V. Voto Vencido, no a originalidade de cada uma das idias, que propicia a aferio da existncia de plgio. Para este fim deve-se atentar, para o conjunto e a concatenao das idias utilizadas nas obras objeto de comparao, valendo-se, assim, de um critrio objetivo. Ao contrrio, chegar-se-ia ao absurdo de se afirmar a ausncia de originalidade em todas as obras produzidas pela inteligncia humana. Acolhimento dos Embargos opostos' (TJRJ, EDAC 233/94, (Reg. 090196) Cd. 94.005.00233, 3 G.C.Cv., Rel. Des. Itamar Barbalho, julg.: 18/10/1995). Quanto aos nomes 'Wizard' e 'Wisdom', nota-se certa semelhana na pronncia, causando relativa confuso, uma vez que possuem significados parecidos, conforme bem salienta o perito judicial, ao dizer que o primeiro significa sbio, mago e o segundo sabedoria. (fl. 293). Note-se que os embargados, em vrios dos documentos apresentados aos autos, utilizaram-se da figura de um mago para apresentar seu nome, o qual, como j salientado, significa wizard (fls. 67/68). As prprias testemunhas, ao se referirem s expresses supra, assim se manifestaram: '(...) que ocorreram confuses em relao aos nomes WIZARD e WISDOM, inclusive chegou a ser cobrado por painis feitos em proveito da WISDOM, assim como, pela emisso sem a necessria proviso de fundos e entregues a uma casa hoteleira de So Paulo'

(testemunha Ccero da Silva de Carvalho Pereira, fl. 469). 'que alunos de sua escola chegam a confundir a expresso Wizard com a Wisdom' (Testemunha Janini Nadal, fl. 472). Carlos Alberto Bittar, ao discorrer a respeito da confuso entre estabelecimentos, da qual pode derivar a concorrncia desleal, assim pondera: 'Consiste a confuso entre estabelecimentos em prticas tendentes a captar, sem esforo prprio, clientela alheia, mediante, principalmente, uso de nome ou de insgnias iguais ou semelhantes ao do concorrente' (Teoria e Prtica da Concorrncia Desleal, obra j citada, p. 49). Os comentrios acerca da confuso entre produtos bem se aplicam ao caso: (...) deve o agente apropriar-se de caracteres significativos ou distintivos do concorrente, ou dele aproximar-se, sejam de cunho interno (como o uso do nome, da marca ou do sinal), ou externo (como a fachada do estabelecimento, ou de outro elemento de apresentao) Necessrio se faz, portanto que haja absoro indevida de componentes de aviamento do concorrente, de modo integral ou em carter substancial. Por fim, mister que exista suscetibilidade de estabelecer-se confuso entre os estabelecimentos, ou entre os produtos Exige-se que a ao ou o expediente, ou o seu resultado, sejam idneos para a desorientao dos consumidores (...) A respeito da imitao de marca, deve-se ponderar que a proteo legal alcana tanto a registrada, como a no registrada, mas utilizada publicamente pelo interessado, pois, de todos os meios possveis, o de maior alcance na agresso ao concorrente. Incluem-se dentre os atos turbadores os que atentam contra a prpria marca ou seu objeto (desenho, figura, etc.), ou parte ou frao significativa de sua composio, provocando a associao indevida pelos clientes (ou, apenas, sendo hbil para tanto)' (Teoria e prtica da concorrncia desleal, obra j citada, p. 56/58). Ora, o caso em anlise bem se coaduna com os parmetros trazidos por este jurista, de modo que os embargados, ao utilizarem o nome Wisdom para formar a

pessoa jurdica, parecido com Wizard, se no criaram confuso entre os consumidores, certamente, empregaram meio capaz de atingir, de forma indevida, os destinatrios da atividade comercial do concorrente. Sobre as formas de confundir os consumidores, bem salienta Carlos Alberto Bittar: 'Caracteriza-se a confuso, em uma anlise global, por meio de prticas tendentes a captar, ilicitamente, clientela alheia, aproveitando-se algum da imagem do concorrente (seja de seu nome, seja de seus estabelecimentos, seja de seu produto etc). Diversas aes podem, pois, ingressar nesse conceito, tendentes sempre, mediante assemelhao indevida, a afastar-se a diversificao natural dos produtos e, assim, atrair clientela alheia. Traduz-se, pois, por ao que, partindo de expedientes atentatrios s criaes estticas utilizadas pelo concorrente, gera confuso no consumidor, como, por exemplo, a imitao de desenho, de figura,de smbolo ou de outro elemento identificador do rival (podendo a ao atingir a prpria empresa, os locais, ou a prpria atividade do lesado)' (Teoria e Prtica da Concorrncia Desleal, obra j citada, p. 54-55). de se ressaltar, conforme depoimento prestado pela testemunha Janini Nadal (fl. 472), que comum a abertura de escolas da Wisdom prximas das j existentes da Wizard, corroborando a tese de que os embargados efetivamente praticam atos caracterizadores de uma concorrncia desleal: '(...) que comum a Wisdom abrir escolas nas proximidades de outras j existentes da Wizard, comeando com a sua escola, que depois de poucos meses de ter adquirido, Alexandre Pradera mudou a bandeira da escola Wizard Silva Jardim para Wisdom Silva Jardim; que igual situao aconteceu no Champagnat e na Mercs, sendo que no primeiro bairro, a nova escola Wisdom foi instalada a 100 metros da Wizard j existente, enquanto no outro bairro foram instaladas duas escolas Wisdom nas proximidades de uma Wizard j existente'. Alm disso, destaque-se que os embargados ofertaram franquias da Wisdom a empregados ou franqueados da Wizard, objetivando prejudic-la. Neste sentido, bem salienta a testemunha Janini Raidal (fl. 472): 'Que em 1992 meramente deu aulas na escola Wizard Silva Jardim, que, ento pertencia a Ccero ou rsula Pereira e a Lilian e Alexandre Pradera; que se

interessou pela aquisio de uma escola e, em contato com o casal Pradera, adquiriu dos mesmos a escola Wizard Batel; que logo depois da aquisio, o casal Pradera, como cortesia, ofereceu-lhe uma escola Wisdom em Cascavel, porm no a aceitou; que quando adquiriu em 1993 a mencionada escola angariou a franquia Wizard, permanecendo com a mesma at a data presente; que Iara Regina Marques, franqueada da Wizard, deu-lhe conhecimento que Alexandre Pradera tambm lhe ofereceu uma escola como franquia Wisdom aqui em Curitiba; que trs pessoas que trabalhavam dentro da escola Wizard Batel, precisamente o professor Andr Luiz, hoje proprietrio da Wisdom Cristo Rei, Maria Magali Caled, que foi sua coordenadora geral, atualmente proprietria da Wisdom Champagnat, e mais Mara, sua ex secretria, hoje scia da Wisdom Cristo Rei, deixaram a escola Wizard em troca de escolas Wisdom; que, quando se encontrava instalando uma escola Wizard em Guarapuava, Alexandre Pradera, por telefone, manteve contato com Magali Caled, em ocasies que esta se encontrava na Wizard Batel, retirando-a do local para montar uma escola Wisdom'. Tais fatos foram confirmados pelos embargados em suas contra-razes de apelao (fl. 289). Mesmo que a oferta de franquias, por si s, no seja suficiente para caracterizar a concorrncia desleal, no caso em anlise tal evento assume natural relevncia, ante as provas da prtica de atividades que visam concorrncia nociva aos interesses da embargante. Quanto disposio da moblia nas escolas, de ser ressaltada a existncia de semelhanas, uma vez que a Wisdom, em seus contratos de franquia, estabeleceu a obrigatoriedade de ter, em cada sala de aula, mesas redondas e cadeiras para o nmero mximo de 6 (seis) alunos (autos de Medida Cautelar N 239/94 - fl. 54), caractersticas das escolas da Wizard (laudo do perito judicial, fl. 309). Todos estes fatos, se analisados em seu conjunto, permitem a concluso de que, efetivamente, os embargados puseram em prtica aes caracterizadoras de uma concorrncia desleal, desviando-se da moral e dos princpios norteadores da Constituio Federal de 1988. A todo direito fundamental corresponde um dever correlato. Sendo assim, cada vez que o Estado concede um direito aos indivduos, estes devem agir de modo com que os demais tambm dele possam usufruir. Aplicando-se este princpio ao caso, verifica-se que a livre concorrncia, como direito liberdade que , no irrestrita, encontrando seus limites em leis e nos direitos de outros concorrentes: A partir do momento em que o exerccio da

atividade comercial exorbita destas limitaes, acaba por se tornar desonesta, imoral, na medida em que atenta contra o que habitual no mundo dos negcios, contrariando, assim, os objetivos insculpidos na Constituio Federal (RTJ 56/453) (fls. 164 a 176).

No sentido dessa concluso, citem-se os seguintes precedentes:


Para se chegar a concluso diversa daquela a que chegou o acrdo recorrido, seria necessrio reexaminar os fatos da causa, o que vedado na esfera do recurso extraordinrio, de acordo com a Smula 279 do Supremo Tribunal Federal. Falta de prequestionamento de dispositivos constitucionais. Matria que no foi abordada nas razes de apelao ou mesmo em embargos declaratrios. Agravo regimental a que se nega provimento (AI 491543/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 29/6/07). O acrdo recorrido decidiu a lide com base na legislao infraconstitucional. Inadmissvel o recurso extraordinrio porquanto a ofensa Constituio Federal, se existente, se daria de maneira reflexa. 2. Decidir de maneira diferente do que deliberado pelo tribunal a quo demandaria o reexame de fatos e provas da causa, ante a incidncia da Smula STF 279. 3. Agravo regimental improvido (RE 544373/ES-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 7.8.09).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se. Braslia, 6 de julho de 2010. Ministro DIAS TOFFOLI Relator