La Corte y Los Derechos (Libro Completo para Quien Le Interese)

LA CORTE Y LOS DERECHOS Un informe sobre el contexto y el impacto de sus decisiones durante el perodo 2003-2004
por
Asociacin por los Derechos Civiles (ADC)
Siglo veintiuno editores Argentina s.a.

TUCUMN 1621 7 N (C1050AAG), BUENOS AIRES, REPBLICA ARGENTINA
ndice
Siglo veintiuno editores, s.a. de c.v.

CERRO DEL AGUA 248, DELEGACIN COYOACN, 04310, MXICO, D. F.
Asociacin por los Derechos Civiles La Corte y los derechos. Un informe sobre el contexto y el impacto de sus decisiones durante el perodo 2003-2004. 1 ed. - Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina ADC, 2005. 512 p.; 23x16 cm (Temas para pensar la crisis) ISBN 000-0000-00-0 1. Derechos. I. Ttulo. CDD 000
PRESENTACIN Y AGRADECIMIENTOS PRLOGO SIGLAS
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I. REFORMAS INSTITUCIONALES Y LA CORTE EN NMEROS

1. Reformas institucionales 1.1. Los cambios en la integracin de la Corte Suprema 1.2. Los cambios institucionales en la Corte Suprema 2. La Corte Suprema en nmeros
II. ACCESO A LA JUSTICIA

Portada: ??? Imgenes de portada: ??? 2005, Asociacin por los Derechos Civiles 2005, Siglo XXI Editores Argentina S.A. ISBN 000-0000-00-0 1. Introduccin 2. La Corte Suprema y el acceso a la justicia durante 2003-2004 3. Posibilidad de contar con asistencia jurdica idnea y gratuita 3.1. Reconocimiento normativo 3.2. Particular necesidad de este derecho en el actual contexto social 3.3. Casos 3.4. Comentario 4. Eliminacin de barreras econmicas para iniciar un juicio 4.1. Contexto actual 4.2. Criterios normativos para la concesin del beneficio de litigar sin gastos 4.3. Casos 4.4. Comentario 5. Acciones colectivas: una respuesta de largo alcance 5.1. Reconocimiento normativo 5.2. El contexto en nuestro pas 5.3. Qu se pone en juego con la legitimacin de la accin colectiva? 5.4. La Corte reconoce legitimacin a las asociaciones 5.5. La Corte no reconoce legitimacin a las asociaciones 5.6. Cambios de criterio sin razones aparentes 5.7. La Corte reconoce legitimacin al Defensor del Pueblo 5.8. La Corte no reconoce legitimacin al Defensor del Pueblo 6. Comentario
Impreso en 4sobre4 S.R.L. Jos Mrmol 1660, Buenos Aires, en el mes de agosto de 2005
Hecho el depsito que marca la ley 11.723 Impreso en Argentina Made in Argentina
III. LIBERTAD DE EXPRESIN

La libertad de expresin como condicin indispensable de las dems libertades / prlogo por Hernn Gullco DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN 1. Introduccin 1.1. Razones para proteger la libertad de expresin 2. Situaciones que restringen la libertad de expresin 2.1. Ataques y amenazas contra los trabajadores de prensa 2.2. La distribucin de publicidad oficial como censura indirecta 2.3. La regulacin de frecuencias y multimedios como censura indirecta 3. Criterios de la Corte para proteger la libertad de expresin 3.1. Principales doctrinas 4. La Corte Suprema y la libertad de expresin en 2003-2004 5. Casos de la Corte sobre libertad de expresin 5.1. Cuando el afectado es un funcionario o un personaje pblico 5.2. Cuando el afectado es un particular 5.3. Cuando el afectado es un menor de edad 5.4. Cuando hablan los legisladores: inmunidades parlamentarias 5.5. Cuando el Estado afecta la libertad de expresin
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5.4. Derechos de las vctimas de los delitos 5.5. Control judicial del rgimen carcelario 5.6. Seguridad de los presos 5.7. Abuso de poder y gatillo fcil por parte de las fuerzas de seguridad 5.8. Detencin ilegal y violencia contra las personas 5.9. Procedimientos fraguados 5.10. Derecho a la seguridad pblica
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VI. DERECHOS PATRIMONIALES EN LA EMERGENCIA ECONMICA

La inestabilidad como tradicin y la crisis econmica / prlogo por Eduardo Oteiza DERECHOS PATRIMONIALES EN LA EMERGENCIA ECONMICA 1. Introduccin 2. La Corte Suprema y la emergencia econmica en 2003-2004 3. Un necesario repaso de los hechos 3.1. 2001: el ao que vivimos en riesgo 3.2. La debacle poltico-institucional 4. Reclamo de depsitos por la va judicial: los tres primeros fallos y un sistema en crisis 4.1. Medidas cautelares: un concepto clave en la peticin de los ahorristas 4.2. Llega a la Corte la primera demanda del corralito: Caso Kiper 4.3. Se agrava la crisis: sucesivas presidencias 4.4. La Corte admite la primera excepcin al corralito: Caso Ulloa 4.5. La Corte en jaque 4.6. La Ley de Emergencia Econmica y el fin de la convertibilidad 4.7. Primer fallo de la Corte contra el corralito: Caso Smith 4.8. El Poder Judicial aparece como solucin para los ahorristas 4.9. El juicio poltico a la Corte Supema 4.10. El fin del corralito 5. Reclamo de depsitos pesificados por la va judicial: dos casos emblemticos y una serie de contradicciones 5.1. Retiro de los fondos en moneda original: Caso Provincia de San Luis 5.2. Un marcado cambio de criterio: Caso Bustos 6. Amparos de segunda generacin 6.1. Ahorristas que haban retirado sus fondos pesificados: Caso Cabrera 6.2. Uso de fondos reprogramados para la compra de bienes: Caso Campbell 7. Otros conflictos que suscitaron las normas de emergencia econmica 7.1. Posibilidad de hacer efectivas las medidas cautelares: Caso Caja de Previsin 7.2. Deudas entre particulares: Caso Prsico 7.3. Depsitos surgidos de un proceso judicial: Caso Yacuiba S.A. 7.4. Tenedores de bonos de deuda pesificados: Caso Chiodi
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IV. IGUALDAD
Igualdad ante la ley: Del principio de racionalidad al principio de no sometimiento / prlogo por Roberto Saba PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DERECHOS DE LOS GRUPOS DESAVENTAJADOS 1. Introduccin 2. La Corte Suprema y la igualdad durante 2003-2004 3. Derecho a no ser discriminado por la nacionalidad 4. Derecho a que se adopten medidas positivas 5. Deber de justificar un tratamiento diferente 6. Castigo penal del trato discriminatorio 6.1. La discriminacin no agrava el delito
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V. DERECHOS DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A JUICIO PENAL Y LMITES

CONSTITUCIONALES AL ACCIONAR DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD
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Prlogo al informe sobre derechos de personas sometidas a enjuiciamiento penal / prlogo por Alejandro Carri DERECHOS DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A JUICIO PENAL
Y LMITES CONSTITUCIONALES AL ACCIONAR DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD
1. Reconocimiento normativo 2. Vigencia de estos derechos en un contexto de inseguridad ciudadana 3. Vigencia de estos derechos en un contexto inhumano de ejecucin de los castigos 4. La Corte Suprema y los derechos de los imputados y presos durante 2003-2004 5. Casos 5.1. Derecho a la libertad personal 5.2. Duracin razonable del proceso 5.3. Inviolabilidad del derecho de defensa
VII. EL ESTADO FRENTE A LOS DELITOS COMETIDOS POR LA LTIMA

DICTADURA MILITAR
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El tiempo de la justicia /prlogo por Vctor Abramovich EL ESTADO FRENTE A LOS DELITOS COMETIDOS POR LA LTIMA DICTADURA MILITAR 1. Introduccin 2. Barrios Altos: las leyes de amnista y prescripcin son inconstitucionales
3. El Estado tiene la obligacin de juzgar y sancionar los delitos de lesa humanidad 3.1. El Juicio a las Juntas 3.2. Leyes de Punto Final y Obediencia Debida 3.3. Decretos de indulto 3.4. Informe 28/92 de la CIDH; resolucin del Comit de Derechos Humanos de la ONU y del Comit contra la Tortura: el Estado argentino viol derechos fundamentales 3.5. Ao 1998: persiste la brecha entre los instrumentos legales y las obligaciones del Estado argentino al ratificar pactos internacionales de derechos humanos 3.6. La Corte Suprema y la obligacin de juzgar y sancionar los delitos de lesa humanidad durante 2003-2004 3.7. Casos de juicios por apropiacin de nios durante la dictadura 3.8. Los delitos contra la humanidad no prescriben 3.9. La remocin de obstculos legales para el juicio y castigo 3.10. Comentario 4. El Estado tiene la obligacin de investigar: derecho a la verdad 4.1. La lucha por el reconocimiento del derecho a la verdad 4.2. La Corte Suprema y el derecho a la verdad durante 2003-2004 4.3. Comentario 5. El Estado tiene la obligacin de reparar 5.1. La lucha por el reconocimiento de las reparaciones 5.2. Los distintos regmenes y beneficiarios 5.3. La Corte y el deber de reparar durante 2003-2004 5.4. Comentario
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7.3. La Corte Suprema y los derechos de las comunidades indgenas durante 2003-2004 8. El derecho a un medio ambiente sano
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IX. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

El examen de la cuestin laboral y el alcance del control de la Corte Suprema / prlogo por Mara Anglica Gelli DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 1. Introduccin 1.1. Nivel de empleo 1.2. Prdida del poder adquisitivo de los salarios 1.3. La Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) 2. La Corte Suprema y los derechos laborales durante 2003-2004 3. Casos 3.1. Jurisdiccin federal vs. justicia local en la LRT: Caso Castillo 3.2. La indemnizacin tarifada en la LRT: Caso Aquino 3.3. Pago en cuotas vs. pago nico en la LRT: Caso Milone 3.4. Lmite a los topes indemnizatorios en la LCT: Caso Vizzoti
X. DERECHOS ELECTORALES Y POLTICOS

La bsqueda de criterios jurisprudenciales uniformes en materia electoral / prlogo por Alberto F. Garay DERECHOS ELECTORALES Y POLTICOS 1. Sistema democrtico 2. Rgimen federal 3. Inestabilidad y debilidad institucional en la Argentina 3.1. Crisis presidenciales 3.2. Cambios en la Corte Suprema de Justicia 3.3. Fragilidad institucional en las provincias 4. Contexto poltico previo a las decisiones de la Corte 5. La Corte Suprema y los derechos polticos durante 2003-2004 5.1. Competencia originaria de la Corte cuando se demanda a una provincia. Oportunidad poltica para decidir 5.2. Discrecionalidad de la Corte para admitir su competencia originaria 6. Casos sobre caducidad de mandatos 6.1. Los mandatos pueden caducar antes de tiempo: Caso Garca, provincia de Crdoba 6.2. Los mandatos no pueden caducar antes de tiempo: Casos Ponce y Barbeito, provincia de San Luis 6.3. La pelea por la intendencia de San Luis contina: Caso Ponce 6.4. Caducidad de mandatos en el Tribunal Superior de La Rioja: Casos Tulin y Yoma 6.5. Caducidad de mandatos en Santiago del Estero: Casos Sarquis y Serrano 6.6. Remocin del Procurador General de la provincia de Santa Cruz: Caso Sosa 6.7. Conclusin general sobre la caducidad de mandatos 7. Casos sobre la forma de eleccin de autoridades y requisitos para ser elegido 7.1. Reeleccin del gobernador en la provincia de Jujuy: Caso Partido Libertad y Democracia Responsable
VIII. DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

La Corte Suprema ante los derechos sociales / prlogo por Christian Courtis DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES 1. Introduccin 2. Se pueden exigir judicialmente los DESC? 3. La Corte Suprema y los derechos econmicos, sociales y culturales durante 2003-2004 4. El derecho a la salud 4.1. Un amplio reconocimiento normativo 4.2. Una realidad distinta en nmeros 4.3. Antecedentes de importancia 4.4. La Corte y el derecho a la salud durante 2003-2004 4.5. Casos 5. Derecho a la educacin 5.1. Reconocimiento normativo 5.2. Condicionamientos al ejercicio de este derecho 5.3. La Corte Suprema y el derecho a la educacin durante 2003-2004 5.4. Casos 6. Derechos de los usuarios y consumidores 6.1. Reconocimiento normativo 6.2. Contexto actual 6.3. La Corte Suprema y los derechos de usuarios y consumidores durante 2003-2004 6.4. Casos 7. Derechos de las comunidades indgenas 7.1. Reconocimiento normativo 7.2. Contexto actual
7.2. Requisitos para ser gobernador en la provincia de Catamarca: Caso Barrionuevo 7.3. Ley de Lemas en la provincia de Santa Fe: Caso Partido Demcrata Progresista 7.4. Bravo y Bliz disputan la banca del tercer senador: Caso Alianza Frente por un Nuevo Pas 7.5. Impugnacin del pliego de un diputado por la provincia de Tucumn: Caso Bussi 7.6. Elecciones en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Caso Partido Justicialista distrito Capital Federal 7.7. Reforma de la Constitucin de Santiago del Estero: Caso Zavala
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Presentacin y agradecimientos
XI. JUICIO POLTICO Y REVISIN JUDICIAL

1. Introduccin 2. Revisin judicial del proceso de juicio poltico 3. La Corte Suprema y el juicio poltico durante 2003-2004 4. Casos 4.1. Control judicial de las decisiones del Consejo de la Magistratura: Caso Brusa 4.2. Control judicial de las decisiones del Senado de la Nacin: Caso Molin OConnor 4.3. Renuncia de los jueces y procedimiento de juicio poltico: Caso Lona 4.4. Posibilidad de revisar judicialmente las decisiones del Consejo de la Magistratura: Caso Bravo NDICE DE SENTENCIAS
Desde 1995 la Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) se ha propuesto contribuir a afianzar una cultura jurdica e institucional que garantice los derechos fundamentales de las personas de acuerdo con el mandato de la Constitucin Nacional, los instrumentos internacionales de derechos humanos y los valores democrticos. Las actividades de nuestra organizacin estn dirigidas a la defensa y promocin, en particular, de los derechos a la libertad de expresin, a la igualdad de trato ante la ley, al acceso a la informacin, los derechos polticos, los sexuales y reproductivos, el derecho a la salud y las garantas en el proceso penal. Paralelamente, la ADC tambin tiene por objetivo el seguimiento y la reforma de aquellas instituciones de la democracia, como el Poder Judicial o el Congreso, cuyo mejor y ms transparente funcionamiento hace posible una mayor proteccin de los derechos por los que la ADC aboga. La crisis econmica, social y poltica desatada a fines de 2001 impact fuertemente en la legitimidad de todas las instituciones del gobierno, pero en particular de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La ciudadana cuestion severamente a la totalidad de los integrantes del Mximo Tribunal de la Repblica. Ante esa situacin, la ADC, junto con un grupo de prestigiosas organizaciones de la sociedad civil, realiz una serie de propuestas de reformas institucionales que se plasmaron en los documentos Una Corte para la Democracia. La conviccin que motiv estos documentos fue que el problema de la Corte no radicaba solamente en la calidad moral o tcnica de sus miembros, sino tambin en cuestiones relacionadas con el modo en que fueron seleccionados y la forma en que se tomaban las decisiones en ese tribunal. A partir de ese momento, y construyendo sobre la experiencia adquirida en torno de aquellas propuestas, en la ADC se cre un rea de trabajo sobre temas de justicia con el objetivo de con-
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Asociacin por los Derechos Civiles
Presentacin y agradecimientos
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tribuir a generar los cambios necesarios para que el Poder Judicial federal y provincial, y en particular la Corte Suprema, recuperen su legitimidad ante la ciudadana y se consoliden as como el mbito ltimo en el que los habitantes de nuestro pas confen la proteccin de sus derechos. En el ao 2003, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Universidad de San Andrs (UDESA) y la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) organizaron el concurso INICIATIVAS para el fortalecimiento democrtico y social con el apoyo de la Fundacin Ford. La ADC present una propuesta que denominamos Un Ojo sobre la Corte que result seleccionada entre las ganadoras, recibiendo el apoyo econmico necesario para llevar adelante las actividades diseadas. Con ellas se busc fomentar la observacin crtica de las decisiones del Mximo Tribunal y su impacto en la vida cotidiana de los habitantes de la Argentina. En el marco del proyecto, participamos activamente en los procesos de designacin de jueces, difundimos boletines informativos sobre sus principales sentencias, diseamos y publicamos una pgina web y organizamos conferencias y reuniones, en las ciudades de Buenos Aires, Azul, Santa Rosa y Santa Fe, en las que se discuti sobre la materia. El resultado del trabajo de poco ms de un ao, enriquecido por investigaciones de contexto y el aporte de prestigiosos especialistas, es el libro: La Corte y los derechos. Un informe sobre el contexto y el impacto de sus decisiones durante el perodo 2003-2004. La realizacin de este informe, as como la coordinacin de todo el proyecto Un Ojo sobre la Corte, estuvo liderada por los abogados Margarita Maxit y Sebastin Schvartzman, quienes estuvieron a cargo de la bsqueda, seleccin, anlisis y comentarios de los casos y de la elaboracin de los captulos que conforman el contenido del libro. Formaron tambin parte del equipo de trabajo la periodista Virginia Feinmann, quien realiz la investigacin periodstica respecto del contexto en el que las decisiones se tomaron y la edicin de los textos, y el abogado Juan Gonzlez Bertomeu, quien colabor estrechamente con todos ellos. Hernn Gullco, coordinador del rea de litigio de la ADC, contribuy con la revisin de los captulos durante todo el proceso de produccin de este volumen. La ADC est profundamente agradecida a Vctor Abramovich, Christian Courtis, Alberto F. Garay, Mara Anglica Gelli, Hernn Gullco, y a Eduardo Oteiza por haber aceptado nuestra invitacin a participar en el libro con prlogos a cada captulo que aportan diversas y personales visiones sobre el papel de la Corte en el reconocimiento de los derechos. No cabe duda de que cada una de estas introducciones enriquece la discusin sobre el contexto e impacto de los fallos presentados, a la vez que interesa al lector sobre el contenido de los captulos.
Lucas Arrimada Antn y Marcela Villarrazo llevaron a cabo las estadsticas que reflejan la carga de trabajo de la Corte Suprema durante 2004, sobre la base del registro de sentencias disponible en la Biblioteca del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Mara Laura Clrico aport valiosas ideas para los apartados sobre libertad de expresin y derecho a la salud. Para el captulo sobre derechos polticos colaboraron Carola Lustig en la descripcin del contexto social en que se tomaron las decisiones, Damin Gonzlez Salzberg y Claudia Gonzlez en la bsqueda de informacin y Denise Bloch con interesantes opiniones y recomendaciones. Walter Lara Correa y Lucas Arrimada Antn brindaron datos y propuestas para el captulo sobre derechos patrimoniales en la emergencia econmica. Damin Azrak recolect informacin sobre los casos Oharriz y Zabaleta y los procesos de designacin de las juezas Carmen Argibay y Elena Highton de Nolasco. Mara Piqu trabaj en la obtencin de antecedentes de los casos Videla y Barra, y Damin Navarro provey los datos referidos a estadsticas criminales. Finalmente, no habra sido posible realizar este informe sin la colaboracin cotidiana del restante equipo de profesionales de la ADC, quienes, aun cuando abocados a otros proyectos e iniciativas de la organizacin, siempre se hicieron el espacio para enriquecer y apoyar el trabajo del equipo que produjo este volumen. Ellos son: Mnica Baumgratz, Mariela Belski, Martha Farmelo, Alejandro Gelormini, Carmen Hernez, Anglica Jaime, Mara Dolores Kralj, Natalia Monti, Paola Rojas y Mnica Romn. A todos ellos, el agradecimiento en nombre de la ADC por su colaboracin en este proyecto. ALEJANDRO CARRI Presidente ROBERTO SABA Director Ejecutivo
Prlogo
La Constitucin Nacional es la norma fundamental que reconoce los derechos de los habitantes y los lmites a los poderes pblicos. Sin embargo, por tratarse de un texto legal, pueden encontrarse en ella ambigedades y vaguedades que motiven divergencias entre las personas sean simples ciudadanos o profesionales del derecho en cuanto a su significado y alcance. Una norma que obligue al Estado a tomar medidas para la proteccin de la niez, por ejemplo, puede ser entendida en formas muy distintas. Frente al incumplimiento, la misma disposicin podra originar argumentos divergentes, tales como la importancia de la alegada falta de recursos del Estado para llevar a cabo tal poltica, el derecho o no de reclamar judicialmente su cumplimiento, o la posibilidad de exigir al Poder Legislativo la sancin de leyes que den respuesta al problema. Diferentes interpretaciones conducen a resultados distintos y, de acuerdo con nuestra organizacin poltica, la decisin ltima la tiene la Corte Suprema, que es la intrprete final de la Constitucin. Con sus sentencias, el Mximo Tribunal completa el contenido de la norma constitucional y da certeza a los ciudadanos respecto del alcance de sus derechos y del modo en que deben funcionar las instituciones democrticas. Adems, sus fallos resultan relevantes, en tanto los jueces inferiores se guan, en parte, por los criterios all fijados. Por todo ello, es esencial que la Corte dedique sus mejores esfuerzos a resolver las cuestiones de mayor trascendencia, y que los ciudadanos, como posibles afectados por la interpretacin que se haga de la Constitucin, nos interesemos en seguir sus sentencias y la calidad de sus razonamientos, como forma de controlar la legitimidad de estas decisiones. La necesidad de que los ciudadanos controlen a los jueces fue advertida desde el mismo momento en que esta institucin comenz a funcionar. Ya en septiembre del ao 1864, en el prefacio al primer tomo de Fa-
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Prlogo
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llos coleccin oficial de las sentencias de la Corte Suprema se justific la publicacin de las resoluciones del Mximo Tribunal en que:
Al lado de la influencia y poder que ejercen sobre la garanta de los derechos y sobre la suerte y organizacin del pas, es necesario agregar la publicidad, no slo porque todos los que habitan el suelo de la Repblica pueden ser en ellas heridos o respetados en sus derechos, sino tambin para levantar ante el tribunal de la Corte Suprema el poder de la opinin del pueblo, quien, a la par que gana en inteligencia con el estudio de las decisiones judiciales, con su censura hace prctica la responsabilidad de los jueces, los cuales ganan a su vez en respetabilidad y prestigio ante sus conciudadanos, segn sean la ilustracin y honradez que muestran en sus decisiones. De esta manera logra tambin el pueblo, por un medio indirecto, pero que obra poderosamente sobre el hombre, prevenir la corrupcin de conciencia de los jueces.1
Sin embargo, en general, la ciudadana y la prensa no muestran un profundo inters por conocer las decisiones de la Corte Suprema. Tal vez ello sea porque no existe cabal conciencia acerca de su importancia para la vida cotidiana de todos los habitantes. O incluso, una consecuencia de la falta de legitimidad que afect al Mximo Tribunal en la dcada de 1990, cuando estuvo integrado por la denominada mayora automtica.2 El desencanto de aquel momento logr que arraigara en la gente la idea de que era intil analizar sus sentencias, en la creencia de que stas no se fundaban en la Constitucin ni en las leyes, sino en la mera conveniencia coyuntural del gobierno. Pero aun los ciudadanos que s tienen y manifiestan inters por conocer la actividad de la Corte, o aquellas personas que necesitan informarse de sus decisiones por su profesin jurdica o periodstica, por estar dedicados a la academia o a trabajar en la promocin de los derechos fundamentales, se encuentran con obstculos significativos para poder obtener las sentencias del tribunal y, a travs de ellas, evaluar el desempeo de la cabeza de uno de los poderes del Estado. Actualmente, se accede a las decisiones de la Corte por medio de la coleccin oficial de Fallos, consultando su pgina de Internet y a travs de las revistas jurdicas dirigidas a la comunidad acadmica y profesional. Sin em-
bargo, desde hace ya un tiempo estas vas se revelan como insuficientes para lograr aquel objetivo de hacer ampliamente conocida su labor, por dos motivos. Primero, este tribunal decide una enorme cantidad de casos por ao, lo que hace difcil distinguir cules son las causas relevantes desde el punto de vista de los derechos y el diseo y funcionamiento del Estado. As, por ejemplo, para identificar las resoluciones trascendentes del ao 2004, se debe rastrear entre un total aproximado de 19.0003 sentencias, o 6.500 si de ellas se restan las causas previsionales. En segundo lugar, el lenguaje tcnico en que estn redactadas las sentencias de la Corte obstaculiza su comprensin para la mayor parte de la ciudadana y la prensa. Se produce as la paradoja, insostenible en una democracia constitucional, de que al comn de las personas principales afectados por estas decisiones muchas veces les resulta imposible conocer las razones en virtud de las cuales se les reconocen o niegan sus derechos fundamentales. La discusin de las cuestiones constitucionales se ve as circunscripta a un pequeo mbito de la sociedad el de la comunidad jurdica. Esta expropiacin de una discusin que debera ser pblica e inclusiva de toda la ciudadana es contraproducente para el empoderamiento de los habitantes y para el fortalecimiento de una cultura democrtica.
Propuesta
Cualquiera que sea la causa de esta falta de conocimiento de las definiciones que adopta la Corte Suprema en materia de derechos e instituciones democrticas, desde la ADC estamos convencidos de que es imperioso hacer un seguimiento de su actividad y contribuir a la generacin de un debate pblico sobre las interpretaciones que el Mximo Tribunal hace de la Constitucin Nacional. Con este Informe procuramos suplir el dficit de informacin y superar los obstculos de acceso y comprensin de las sentencias. Para salvar la primera dificultad que sealramos la gran cantidad de sentencias que la Corte decide cada ao, en este Informe se seleccionan 129 dictadas durante 2003-2004, que consideramos las ms relevantes en tanto definieron el alcance de los derechos y garantas constitucionales y los lmites que deben respetar los distintos poderes pblicos.
El prlogo est firmado por Jos Miguel Guastavino quien se desempeaba como secretario de la Corte Suprema. La acentuacin de la grafa original fue corregida para facilitar la comprensin del texto. 2 Sobre la ampliacin de la Corte y la designacin de la denominada mayora automtica, vase el captulo I, Reformas institucionales y la Corte en nmeros.
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3 Este dato surge de sumar la totalidad de casos previsionales y no previsionales. En el captulo I, Reformas institucionales y la Corte en nmeros, se analiza en detalle la carga de trabajo del Tribunal.
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Prlogo
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En relacin con el segundo impedimento el lenguaje tcnico en que se redactan las sentencias, nos propusimos presentar en trminos sencillos las complejas cuestiones constitucionales que trata y resuelve la Corte, sin perder, a la vez, la riqueza e implicancias jurdicas que ellas contienen. En cada tema se hace una breve referencia al contexto social y poltico que rode a los fallos, para ayudar a comprender cules fueron las causas que motivaron el conflicto y la proyeccin e impacto de la sentencia para el goce de los derechos fundamentales y el funcionamiento institucional del Estado. Este Informe abarca las resoluciones dictadas durante el perodo 2003-2004. Entendemos que es necesario hacer un estudio conjunto de aquellos dos aos, debido a las importantes transformaciones polticoinstitucionales que se produjeron, en especial, el cambio de casi la mitad de la integracin de la Corte Suprema. En algunos temas, estas modificaciones fueron un factor relevante para la variacin de la jurisprudencia del Tribunal, lo que nos lleva a analizar si ello es una justificacin suficiente o no. El Informe est organizado en 11 captulos y cada uno de ellos responde a un tema bajo el cual se agrupan las sentencias. En el primer captulo se presentan los cambios en la conformacin de la Corte en estos dos ltimos aos y las reformas en el proceso de designacin de jueces. Tambin se hace un breve estudio sobre ciertas reformas institucionales y la carga de trabajo del Tribunal. En el segundo, se trata la extensin con que la Corte garantiz el acceso a la justicia como forma de obtener la proteccin de todos los dems derechos reconocidos en la Constitucin y en los pactos y declaraciones de derechos humanos con jerarqua constitucional. Para ello se analiza en qu medida se asegur el derecho a contar con asistencia jurdica gratuita, cmo se busc eliminar los obstculos econmicos que sufren las personas para demandar judicialmente por sus derechos y con qu alcance se reconoci a los defensores del pueblo nacional y provinciales y a las asociaciones civiles la facultad de interponer acciones colectivas para remediar violaciones a los derechos de sectores amplios de la sociedad. El tercer captulo trata sobre la extensin con que la Corte reconoci la libertad de expresin y en qu casos responsabiliz a los medios de prensa por la emisin de noticias o informacin. Tambin se analiza la posicin de la Corte respecto del modo en que los gobiernos utilizan la publicidad oficial como mtodo de censura indirecta. El cuarto identifica los criterios con que la Corte garantiz el derecho a ser tratado en forma igualitaria, el alcance dado a la proteccin penal contra actos discriminatorios y los casos en que exigi al Estado que brin-
dara prestaciones positivas a fin de asegurar la igualdad real de las personas en el goce y ejercicio de los derechos fundamentales. En el quinto, se estudian las decisiones referidas a las garantas de las personas privadas de su libertad o sometidas a proceso judicial por la comisin de un delito, y aquellas que definen dnde se sita el lmite a las facultades de las autoridades policiales, judiciales y penitenciarias en la investigacin, juzgamiento y represin de los hechos ilcitos. En el sexto, se examina la postura cambiante del Tribunal respecto de la constitucionalidad de las normas que impusieron el corralito y la pesificacin de los depsitos bancarios a partir de la crisis desatada en diciembre de 2001. En el sptimo captulo se evalan las decisiones de la Corte respecto de la respuesta estatal a los delitos de lesa humanidad cometidos durante la ltima dictadura militar. Aquel apartado se organiza en funcin de las distintas obligaciones del Estado: investigar y sancionar esos hechos, garantizar el derecho a la verdad y reparar econmicamente a las vctimas. En el octavo captulo se presentan los casos relativos a los denominados derechos econmicos sociales y culturales (DESC). All se estudia la dimensin con la que fueron definidos y protegidos: el derecho a la salud, a la educacin, al medio ambiente sano, los derechos de los usuarios y consumidores y el derecho de las comunidades indgenas a tener la propiedad colectiva de las tierras que histricamente les pertenecieron y a participar en la gestin de sus recursos naturales. En el noveno, se hace foco en el cambio de criterio de la Corte respecto de la proteccin constitucional de los derechos de los trabajadores en materia de indemnizacin por despido y el rgimen de riesgos por accidentes y enfermedades de trabajo. El dcimo captulo trata sobre las decisiones de la Corte en temas electorales y polticos y muestra el fuerte impacto que sus sentencias tuvieron en la conformacin e integracin tanto de las principales instituciones provinciales como nacionales. Por ltimo, el undcimo captulo tambin aborda un tema institucional, esta vez, el proceso de destitucin de jueces y la posibilidad de revisar judicialmente las decisiones de los rganos polticos. Desde la ADC, nos proponemos que ste sea el primero de una serie de informes que se publiquen cada ao. Es nuestro deseo que este trabajo sea un aporte til para que la sociedad cuente con ms informacin sobre la actividad de la Corte Suprema y promueva as la discusin pblica y el contralor sobre las decisiones que adopta en materia de derechos fundamentales e instituciones democrticas. Especialmente esperamos que estos captulos hagan explcita la importancia de las sentencias de la Cor-
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te, ayuden a la mejor comprensin de sus contenidos, y que la difusin contribuya al trabajo de las distintas organizaciones sociales y defensores del pueblo, entre otros, en pos de la promocin de los derechos reconocidos tanto en la Constitucin como en los pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos.
Siglas
MARGARITA MAXIT Y SEBASTIN SCHVARTZMAN Coordinadores del proyecto Un ojo para la Corte Buenos Aires, 30 de abril de 2005
CADH: CDN: CIDH: CN: Corte IDH: CSJN: DADDH: PDCP: PDESC:
Convencin Americana de Derechos Humanos Convencin sobre los Derechos del Nio Comisin Interamericana de Derechos Humanos Constitucin Nacional Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte Suprema de Justicia de la Nacin Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre Pacto de Derechos Civiles y Polticos Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
I
REFORMAS INSTITUCIONALES Y LA CORTE EN NMEROS
1. Reformas institucionales
En este captulo describiremos y analizaremos sintticamente una serie de reformas institucionales relacionadas con el diseo del proceso de designacin de jueces de la Corte, y cmo fueron instrumentadas en los recientes nombramientos en el Mximo Tribunal durante el perodo bajo estudio (2003-2004). Tambin se presentan las innovaciones en los mecanismos de funcionamiento interno de la Corte que promueven la transparencia y la participacin de la ciudadana en la resolucin y discusin pblica de los casos trascendentes. Estudiar estas reformas tiene como finalidad reflexionar acerca del modo en que las nuevas prcticas han incidido o podrn incidir en el sentido mismo de las decisiones sustantivas que adopta la Corte. Tal como lo expresamos en los documentos Una Corte para la Democracia,1 creemos que estos cambios contribuirn a sentar las bases institucionales para que la Corte Suprema pueda cumplir con su rol de guardin de las garantas constitucionales y de las instituciones de gobierno. Tambin permitirn que la sociedad civil pueda participar en el proceso de conformacin de la Corte y monitorear la actividad que sta despliega. La articulacin entre Corte y sociedad que brindan esta participacin y este control constituye la garanta ltima para que aquel Tribunal pueda cumplir con este importante rol.
1.1. Los cambios en la integracin de la Corte Suprema

Una de las notas que caracteriz el perodo 2003-2004 fue la renovacin de casi la mitad del Mximo Tribunal, a partir de la remocin del juez
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Versin completa disponible en <www.adccorte.org.ar>.
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Reformas institucionales y la Corte en nmeros
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Eduardo Molin OConnor y de las renuncias de Julio Nazareno, Guillermo Lpez y Adolfo Vzquez, que dieron lugar a la incorporacin de los nuevos integrantes Eugenio Zaffaroni, Elena Highton de Nolasco, Ricardo Lorenzetti y Carmen Argibay. Este proceso se present desde el gobierno de Nstor Kirchner como el modo idneo para revertir los bajos niveles de legitimidad de la Corte y la percepcin ciudadana de falta de independencia de varios de sus integrantes respecto del poder poltico. La intencin era acabar con el proceso de desprestigio que la Corte vena atravesando desde el ao 1990, cuando a instancias del entonces presidente de la Nacin Carlos S. Menem, el Congreso en una sesin de pocos minutos, nada transparente y muy cuestionada aprob la ampliacin del nmero de jueces de cinco a nueve.2 Esto le permiti a Carlos Menem nombrar lo que luego se dio en llamar la mayora automtica. A diferencia de otros cambios de integracin que registra nuestra historia institucional, el rasgo distintivo de los generados durante estos dos ltimos aos es que se introdujeron transformaciones sustantivas en los procedimientos de designacin de jueces de la Corte Suprema. En ellos se procur satisfacer criterios de idoneidad, equilibrio de gnero, diversidad en el origen regional, y compromiso con los valores democrticos y los derechos humanos. Esta era una demanda fuerte de la sociedad para lograr mayor independencia en el Mximo Tribunal. Como es sabido, la Corte encontr su momento ms difcil luego de desatada la grave crisis econmica, social y poltica de diciembre de 2001. Para ese entonces, su descrdito era total y la ciudadana reclamaba en las calles y frente al Palacio de Justicia la renuncia de sus miembros al grito de que se vayan todos. Ante esa situacin, la ADC junto con un grupo de organizaciones3 entendi que el problema de legitimidad de la Corte no era exclusivamente una cuestin de nombres sino, fundamentalmente, un tema de diseo institucional que haca al funcionamiento del tribunal y al proceso de nombramiento de sus integrantes. Sobre la base de ese diagnstico, se formul una serie de propuestas que se plasmaron en los documentos Una Corte para la Democracia.4 A principios del ao 2002, Eduardo Duhalde asumi la presidencia provisional de la Repblica luego de la renuncia de Fernando de la Ra y del
paso de Adolfo Rodrguez Sa por la Casa de Gobierno. Poco despus se inici una fuerte lucha poltica entre el Ejecutivo y la Corte, que deriv en que la Cmara de Diputados iniciara juicio poltico indiscriminadamente contra cada uno de los nueve jueces del Tribunal. Este intento de remover a todos sus integrantes se vio frustrado en el Senado, donde no se alcanzaron los votos necesarios para destituirlos. Luego del juicio, el juez Gustavo Bossert el miembro menos cuestionado de la Corte renunci al cargo alegando motivos de cansancio moral. Esta vacante fue completada en diciembre de 2002 con la designacin del entonces senador Carlos Maqueda. El nombramiento fue criticado, dado que no se permiti la amplia participacin de la ciudadana ni de las instituciones que reclamaban por todos los medios hacer escuchar su voz pblicamente.5 El 25 de mayo de 2003 asumieron las nuevas autoridades nacionales, quienes oyeron los reclamos ciudadanos por mayor transparencia. Las organizaciones firmantes del documento Una Corte para la Democracia le presentaron al entonces ministro de Justicia y Derechos Humanos, Gustavo Bliz, las propuestas para mejorar el funcionamiento de la Corte que se haban dado a conocer un ao y medio atrs. Finalmente, en junio de ese ao, en un acto en el Saln Blanco de la Casa de Gobierno del que tomaron parte amplios sectores de la sociedad civil, el presidente Nstor Kirchner firm el decreto 222/2003 que establece el nuevo mecanismo de designacin de jueces del Mximo Tribunal, y que recogi la mayora de las pautas diseadas en el documento. A partir de entonces, se requiere que el presidente publique los antecedentes acadmicos y profesionales de los candidatos a jueces de la Corte, y se crea una instancia en la que los ciudadanos pueden hacer llegar observaciones e impugnaciones que deben ser consideradas al momento de elevar el pliego al acuerdo del Senado. A su vez, se fijan criterios objetivos para la seleccin de los candidatos, entre los cuales se cuenta la idoneidad tcnica y jurdica y el compromiso con la defensa de los derechos humanos y los valores democrticos. El decreto tambin exige que el presidente evale que la inclusin de nuevos miembros refleje la diversidad de gnero, especialidad y procedencia regional en el Tribunal. Con el mismo objetivo de transparentar el proceso de designacin de jueces de la Corte Suprema, la ADC, junto con las organizaciones firmantes del documento Una Corte para la Democracia,6 solicit al Senado
Ley 23.774, publicada en el Boletn Oficial el 16 de abril de 1990. El grupo estaba integrado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Fundacin Ambiente y Recursos Naturales (FARN), el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias de Investigaciones Penales (INECIP), Poder Ciudadano y la Unin de Usuarios y Consumidores. 4 dem nota 1.
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5 Para una evaluacin crtica del proceso completo de designacin de Maqueda en la Corte Suprema vase <www.adccorte.org.ar>. 6 Luego de redactar aquellos documentos, estas organizaciones continuaron trabajando conjuntamente en una serie de propuestas para el mejoramiento de la justicia.
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que permitiera la celebracin de Audiencias Pblicas antes de prestar su acuerdo para la designacin. Esta propuesta fue igualmente aceptada y el Senado modific su reglamento interno, que ahora prev una instancia en la que los senadores pueden formular preguntas algunas de las cuales son propuestas por la sociedad civil a los candidatos, quienes deben responder pblicamente en una Audiencia de la que puede participar la ciudadana. El proceso de cambios en la Corte comenz con la renuncia de su presidente, Julio Nazareno, amenazado por el juicio poltico iniciado en su contra. Fue seguido por Guillermo Lpez, tambin con serio riesgo de ser removido por el Senado y aquejado por problemas de salud. Las modificaciones continuaron con la destitucin de Eduardo Molin OConnor por la causal de mal desempeo en el ejercicio de su cargo. Finalmente, Adolfo Vzquez, al igual que Nazareno y Lpez, tambin dimiti para evitar su casi segura remocin en un juicio poltico. De este modo, ya no forman parte del Tribunal cuatro de los cinco jueces imputados de conformar la llamada mayora automtica. Al momento de concluir este informe (30/4/2003), en el Congreso se discuta si el ltimo juez integrante de aquel grupo, Antonio Boggiano, tambin sera destituido. Los cuatro cargos vacantes fueron integrados, respectivamente, por los jueces Eugenio R. Zaffaroni, Carmen Argibay, Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti. Los nombramientos se realizaron siguiendo los mecanismos instaurados por el decreto 222/03 y por el recientemente reformado reglamento interno del Senado. Por lo tanto, en todos los casos se publicaron ampliamente los antecedentes de los candidatos,7 los ciudadanos pudieron hacer llegar sus observaciones y se celebraron audiencias pblicas en el Senado en las que los postulantes respondieron pblicamente sobre cuestiones relativas a sus antecedentes, su posicin respecto de relevantes cuestiones constitucionales y su futuro desempeo como jueces del Mximo Tribunal. La instrumentacin de este nuevo proceso de designacin dej como saldo positivo, entre otras cosas, que por primera vez en la historia democrtica argentina dos mujeres pasen a integrar el Mximo Tribunal.8 Esto
7 Un estudio completo de las designaciones de cada uno de los jueces se puede encontrar en la pgina <www.adccorte.org.ar>. En aquellos documentos se estudian todas las etapas de los nombramientos de los jueces Maqueda, Zaffaroni, Argibay, Highton de Nolasco y Lorenzetti. Se analizan los antecedentes de los candidatos, la participacin de la ciudadana, el desempeo del Poder Ejecutivo, la discusin en la Audiencia Pblica y en el Senado de la Nacin. 8 Anteriormente, Margarita Argas integr la Corte Suprema, pero fue designada en 1970 por el presidente de facto Roberto M. Levingston.
fue posible en parte porque, como se dijo, el decreto 222/03 exige que el presidente, al realizar la seleccin de los candidatos, respete el equilibrio de gnero. La ciudadana particip activamente de estos procedimientos y, en distinta medida en cada caso, se gener un debate pblico y qued registro de la posicin de los candidatos respecto de temas sustantivos y polmicos, tales como la legalizacin del aborto, la despenalizacin de la tenencia de drogas para consumo personal, la necesidad de aumentar la cuanta de las penas como forma de combatir el delito o la relacin entre la Iglesia y el Estado. A instancias de la sociedad civil, los candidatos tuvieron que hacer pblica su posicin sobre otras importantes cuestiones que hacen al propio funcionamiento del Tribunal y a su rol en el marco de la organizacin constitucional. As, se les pregunt sobre sus criterios de interpretacin de la Constitucin y el valor que le daban a los precedentes de la Corte,9 el modo de solucionar las dificultades que genera la excesiva carga de trabajo de ese Tribunal, la necesidad de que los jueces se sometan plenamente a la Ley de tica Pblica que los obliga a publicar sus declaraciones juradas, su posicin respecto de si deben pagar el impuesto a las ganancias al igual que el resto de los ciudadanos, etctera. Consideramos que la aplicacin de este nuevo procedimiento gener la posibilidad de que en la discusin sobre los puntos de opinin ms controvertidos estuvieran plenamente involucrados tanto la ciudadana como los senadores. De esta manera, al debatir pblicamente sobre qu derechos tenemos o deberamos tener y el rol que debe cumplir un juez de la Corte, se fortaleci la cultura ciudadana. Asimismo, al seguir con detenimiento el voto de los senadores, se acentu la responsabilidad que stos tienen para con sus representados. Tambin existen ciertos aspectos que se deben mejorar de cara a la utilizacin de este mecanismo en la designacin de nuevos jueces de la Corte en el futuro. Por ejemplo, que el presidente de la Nacin considere y d respuesta efectiva a las principales impugnaciones u observaciones que recibi el candidato, ya que de lo contrario podra devaluarse el sentido mismo de la instancia de consulta y participacin ciudadana; que se establezca en forma clara y definitiva la situacin fiscal y previsional de los nominados; que se facilite el acceso a la prueba solicitada y producida en el marco de la Comisin de Acuerdos del Senado; y que los candidatos puedan responder sobre los temas que se les consultan sin que ello sea consiSobre este punto, vanse los informes elaborados por la ADC respecto de los procesos de designacin de los jueces Zaffaroni, Argibay y Highton de Nolasco y Lorenzetti en los que se desarrolla con profundidad esta cuestin. Disponibles en <www.adccorte.org.ar>.
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derado posteriormente como prejuzgamiento. Tambin el Senado, al ejercer la facultad constitucional de otorgar o no el acuerdo pedido para la designacin de los jueces de la Corte, debe asumir en forma responsable esta importante tarea, y discutir vigorosamente la conveniencia de la designacin en funcin del modo en que los candidatos resolveran todas las cuestiones que hacen al rol para el que fueron propuestos. Luego de producida la tercera vacante en el Tribunal, tras la destitucin de Eduardo Molin OConnor y ante la posibilidad de que otros ministros renunciaran o fueran destituidos, como luego ocurri con Adolfo Vzquez, la ADC hizo pblico un documento en el que propuso que se sancionara una ley para reducir el nmero de miembros de la Corte.10 Sin entrar a considerar las calidades tcnicas y morales de los tres jueces que ya haban sido nombrados, entendimos que el hecho de que un mismo presidente, en un corto perodo de tiempo, nombrara a casi la mayora de la Corte poda tener un impacto negativo en la percepcin de la gente sobre la independencia del Mximo Tribunal respecto del poder poltico. Todava estaban y se mantienen muy frescas en nuestro recuerdo las maniobras del ex presidente Carlos S. Menem para designar a la mayora de sus integrantes, que llevaron a afectar la independencia de la justicia. A su vez, estimamos que una menor cantidad de miembros podra facilitar y agilizar las tareas de la Corte, ya que se simplificara el mecanismo de circulacin de los expedientes.11 Sin embargo, esta propuesta, que cont con una fuerte adhesin de distintos sectores de la sociedad civil y de la ciudadana, no fue implementada, y en dos aos la integracin de la Corte cambi en casi la mitad. Estas modificaciones impactaron en la jurisprudencia del Tribunal respecto de temas trascendentes. La declaracin de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y la constitucionalidad del corralito y la pesificacin de los depsitos, por ejemplo, slo fueron posibles por la renuncia y destitucin de algunos jueces, la incorporacin de nuevos magistrados y el cambio de opinin de otros.12 La variacin de la jurisprudencia en fun-
cin del cambio de integracin ser analizada en cada captulo para determinar si constituye una justificacin suficiente o no. Por otra parte, todava hay asuntos sobre los cuales la nueva integracin de la Corte, a la fecha de finalizacin de este Informe, no se ha expedido. Aun as, es posible aventurar que los recientes cambios tambin impactarn en la posicin del Tribunal en temas como, por ejemplo, la validez de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, la pesificacin de los crditos de los ahorristas por fuera del sistema bancario, etc. Si bien algunos de sus integrantes ya insinuaron cul sera su posicin en aquellas cuestiones, todava no hay una definicin. Ahora bien, entendemos que an es prematuro evaluar si los cambios en su composicin podrn devolverle al Tribunal el prestigio y la legitimidad perdidos. Los procesos institucionales son necesariamente prolongados, y depender de la propia Corte que la ciudadana progresivamente vuelva a confiar en ella como la protectora de sus derechos y la guardiana de las instituciones democrticas. Lo que s es indudable es que, para que ello ocurra, la sociedad civil debe asumir como tarea permanente no slo por un tiempo, sino para siempre el seguimiento de la actividad del Tribunal, cuidando que sta sea respetuosa de la Constitucin y de las leyes, que mantenga su independencia e imparcialidad respecto de los poderes polticos, y que decida con justicia y equidad las ms importantes cuestiones que afectan a la sociedad.
1.2. Los cambios institucionales en la Corte Suprema

Adems de las propuestas para lograr transparencia en el mecanismo de designacin de jueces, la ADC, junto con las organizaciones firmantes de los documentos Una Corte para la Democracia, sugiri una serie de cambios posibles de instrumentar desde dentro de la Corte Suprema. En aquel documento13 se recomend hacer pblico el mecanismo de tramitacin interna de los expedientes, se propuso la publicacin inmediata de todas las sentencias, la celebracin de audiencias pblicas en los casos ms relevantes, la autorizacin reglamentaria o legislativa de la intervencin de los amici curiae en los casos trascendentes, y la prohibicin de que los jueces reciban a una sola de las partes en audiencias privadas. Durante el perodo 2003-2004, la Corte dict varias Acordadas, y muchas de ellas dieron respuesta concreta a las propuestas que se le haban alcanzado.
13 Propuestas de reformas internas en la Corte Suprema. Disponible en <www.adccorte. org.ar>.
10 El documento Reduccin del nmero de jueces de la Corte Suprema. Disponible en <www.adccorte.org.ar>. 11 La prctica habitual que la Corte utiliza para resolver los expedientes es que uno de sus jueces inicie el estudio del caso y redacte un proyecto de sentencia. ste circula entre los despachos de los restantes integrantes (o el de sus secretarios) quienes tienen la opcin de adherir al voto ya redactado o formular su propio voto concurrente o disidente. 12 En el captulo VI, sobre los derechos patrimoniales en la emergencia econmica, se analiza cmo el cambio de integrantes del Tribunal provoc la variacin en el criterio de la Corte respecto de la constitucionalidad de las normas sobre pesificacin de la economa dictadas a partir de 2002.
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En una de ellas dispuso que tendr carcter pblico todo lo referido a la circulacin de los expedientes. Esta medida facilita que se sepa qu juez tiene en estudio el caso y permite llevar a cabo un adecuado control por parte de todos a quienes concierne e interesa el mejor funcionamiento del Poder Judicial.14 De este modo, se pretende evitar el cajoneo de las causas y la manipulacin de los tiempos que los jueces se toman para resolverlas, dado que se puede conocer quin es el juez que demora deliberada, negligente o justificadamente su decisin y, eventualmente, hacerlo responsable por ello. Tambin sirve para que las partes en el juicio sepan qu ministro de la Corte tiene su causa en estudio. Anteriormente no exista norma escrita en la que se fundara no dar a publicidad esta informacin. Pero a pesar de esa ausencia, a menos que el interesado pudiera ingenirselas para averiguarlo, nunca sabra el orden en que los ministros haban estudiado su caso, cunto tiempo les haba insumido ese anlisis, [], etctera. Al momento de preguntar por su expediente, el litigante deba conformarse con un parco est a estudio del tribunal o est circulando.15 As, esta medida fomenta el trato igualitario para todos los abogados y sus partes. Para mejorar el funcionamiento interno de la Corte, tambin se orden que su presidente, en los casos que traten cuestiones de trascendencia institucional, fije de antemano la fecha en que el asunto ser considerado por los jueces.16 Con esta medida se intenta asegurar que todos los miembros puedan participar del acuerdo y hacer valer su opinin. Si son respetados seriamente, estos cambios permitirn aportar transparencia al funcionamiento del Mximo Tribunal. Cuando un caso estaba a estudio de la Corte, era prctica comn que los abogados requirieran audiencias con los jueces, en general, para hacer el llamado alegato de oreja, pidiendo especial atencin a su causa. Esta costumbre atenta contra la confianza y la percepcin de imparcialidad que deben generar en los ciudadanos los jueces del Mximo Tribunal. Por ello, tomando otra propuesta del mencionado documento, los integrantes de la Corte resolvieron que, cuando se soliciten audiencias con algunos de los jueces del Tribunal, ella tendr lugar siempre que dichas personas obtengan la presencia de la contraparte o de su letrado.17 A su vez, otra medida que se dispuso para aportar mayor transparencia es la que ordena pu-
blicar en cada sentencia los nombres de todos los abogados que intervinieron en la causa.18 Por este medio se posibilita que la ciudadana conozca quines son los letrados que patrocinan casos ante la Corte y, de este modo, se provee un elemento ms para controlar la actividad del Tribunal. La Corte tambin se propuso mejorar el sistema de divulgacin de sus propias sentencias y acordadas. Para ello, orden su publicacin de tres formas distintas. Primero, las ms trascendentes, a su criterio, se incluyen completas en su coleccin oficial19 que se compone, en general, de tres tomos anuales. Los tomos de Fallos aparecen entre cuatro y cinco meses despus de emitida la sentencia. Segundo, la publicacin en internet de la lista de todas las decisiones de cada acuerdo,20 es decir, un detalle de las cartulas de todos los expedientes que obtuvieron sentencia en una misma fecha.21 Estas listas se publican inmediatamente despus de dictados los fallos. A pesar de que por medio de su consulta no se puede conocer el contenido de la resolucin, son tiles para saber qu causas y cundo fueron decididas, y para aguardar atentamente su publicacin completa. Tercero, la publicacin en Internet de todas las sentencias una vez que fueron notificadas a las partes que intervinieron en el juicio. Aqu el plazo vara en cada caso, dependiendo de la dificultad que se encuentre para notificar la resolucin a las partes. En general, es de slo unos pocos das desde que se emite la sentencia. La aplicacin de esta medida por parte de la Corte ha significado un notable avance en materia de publicidad y posibilidad de control de sus actos. Antes, para conocer rpidamente una resolucin, se deba conseguir una copia de la sentencia original a la que no todos tenan acceso o, lo que era ms comn, recurrir a los servicios de revistas especializadas que no siempre son gratuitas ni de libre consulta. Adems de las sentencias y acordadas, tambin se orden la publicacin de la nmina completa de autoridades y personal de la Corte, indicando la dependencia y cargo que ocupan y la informacin relacionada con la ejecucin de su presupuesto. El Tribunal tambin celebr un convenio con la Auditora General de la Nacin para que sta acte como au-
Acordada 35/2003. Disponible en <www.csjn.gov.ar>. Garay, Alberto F., Cambios en la Corte Suprema, JA 2004-I-1136, publicado el 31 de marzo de 2004. 16 Acordada 36/2003. Disponible en <www.csjn.gov.ar>. 17 Acordada 7/2004. Disponible en <www.csjn.gov.ar>.
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Acordada 2/2004. Disponible en <www.csjn.gov.ar>. En algunos casos suceda que sentencias relevantes no eran incluidas en la coleccin oficial de Fallos de la Corte, o slo eran publicadas en forma resumida. 20 Se denomina acuerdo a las reuniones semanales que los jueces celebran y de las que surgen las sentencias que la Corte emite peridicamente. Las listas en las que figuran las sentencias que dicta el Mximo Tribunal se ordenan por la fecha del acuerdo. 21 La publicacin de estas listas y de las sentencias una vez notificadas se hizo a pedido de la ADC, que la solicit mediante una nota. La Corte orden esta publicacin por medio de la Resolucin 642/2004.
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toridad de contralor. Y dispuso que se difundieran las estadsticas sobre el trabajo realizado, indicando la cantidad de casos ingresados, tipo de causa, cantidad de casos fallados, etctera.22 Una enorme parte de la actividad de la Corte est concentrada en revisar decisiones judiciales que los recurrentes sostienen son arbitrarias, por ejemplo, por haber desconocido groseramente las pruebas o las normas que tenan directa relacin para la correcta solucin del caso. En una medida que importa un adelanto para mejorar y controlar el sistema de administracin de justicia, la Corte dispuso dar a conocer el porcentaje de sentencias arbitrarias que revoca anualmente, discriminadas segn el tribunal inferior que las dict.23 Esto permite conocer cules son los tribunales inferiores de los que provienen las sentencias que no cumplen con los mnimos requisitos para ser consideradas como tales. La Corte tambin incorpor una interesante novedad en cuanto a la posibilidad de participacin de la ciudadana en los procesos judiciales que tramitan ante ella cuya resolucin excede el mero inters de las partes involucradas en el caso concreto y se proyecta a toda la sociedad o a un grupo relevante. En ese tipo de causas, se admiten las presentaciones en calidad de Amigos del Tribunal (amici curiae).24 De este modo, tanto los particulares como las asociaciones que demuestren una reconocida competencia, pueden acercar sus opiniones a la Corte con la finalidad de ilustrar a sus integrantes con su opinin especializada. Las opiniones de los Amigos del Tribunal no son vinculantes para la Corte, pero s pueden ser tenidas en cuenta al momento de decidir y claramente pueden influir en la resolucin que se adopte.
carga cualitativa de trabajo del Tribunal. Por ejemplo, en ocasiones, con la finalidad de ahorrar trabajo, la Corte agrupa varias causas que presentan cuestiones casi idnticas y las resuelve con una nica sentencia. Por ello, la cantidad de sentencias comparada con la de casos resueltos puede variar en forma significativa. La cifra tampoco permite formarse una nocin acertada de cuntas decisiones revisten relevancia en trminos de delimitacin del alcance de los derechos constitucionales y funcionamiento institucional del Estado. Ms all de eso, es indiscutible la importante demora de la Corte para resolver los casos que se le plantean en tiempo til. Se debe considerar que para realizar todas sus tareas la Corte cuenta con 35226 funcionarios de alta jerarqua que asisten al Tribunal en sus decisiones y emplea una planta total de 1.47227 funcionarios y empleados administrativos entre las reas sustantivas, de administracin central y reas de apoyo. Una primera clasificacin de las decisiones de la Corte que permite formarse una nocin ms acertada de su carga de trabajo es la que distingue si se discuten temas previsionales28 o no previsionales.29 Los primeros tratan, en su mayora, cuestiones ligadas a reclamos de ajustes o diferencias en las liquidaciones de haberes. Durante el ao 2004 se dictaron 2.42030 sentencias previsionales (sentencias mnibus) que se corresponden aproximadamente con la resolucin de 12.50031 causas. Como se ve, la diferencia entre la cantidad de sentencias y casos resueltos es relevante. Tambin lo es el porcentaje de causas previsionales sobre el total de la carga de trabajo del Tribunal (12.500 causas sobre 19.000 totales). Esta competencia ordinaria para entender en casos previsionales le fue otorgada a la Corte en el ao 1995 por la Ley de Solidaridad Previsional.32
26 Existen en la Corte, adems de los 9 jueces, 9 secretarios del tribunal con cargo equiparable a juez de cmara, 76 secretarios letrados con rango equiparable a jueces, 43 prosecretarios letrados, 62 prosecretarios jefes y 162 prosecretarios. Fuente: pgina oficial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a febrero de 2005. 27 <http://www.csjn.gov.ar/personal.html>. 28 Hasta el 21 de abril de 2005, en que por ley 26.025 se derog el art. 19 de la ley 24.463, la Corte entenda en competencia ordinaria como tribunal de tercera instancia sobre cuestiones previsionales. 29 Como casos no previsionales se entienden los de competencia originaria, ordinaria no previsional, extraordinaria, conflictos de competencia y las presentaciones varias que no se pueden clasificar en ninguno de aquellos criterios. 30 Esta cifra est tomada de los listados de acuerdos publicados por la Corte Suprema durante 2004 en <www.csjn.gov.ar>. 31 Hasta el cierre de este Informe (30/4/2005), esta cifra no haba sido oficialmente publicada por la Corte. Sin embargo, es posible proyectar aquella cifra en funcin de la relacin de aos anteriores entre cantidad de sentencias y de causas resueltas en temas previsionales. 32 Ley de Solidaridad Previsional, n 24.463, art. 19.
2. La Corte Suprema en nmeros

Como ya se dijo, durante 2004 la Corte Suprema resolvi un total aproximado de 19.000 causas. De ellas, 6.49725 corresponden a temas no previsionales. Si bien este nmero es impactante, hay que considerar que, tomadas globalmente, estas cifras son poco tiles para dar una idea de la
Acordada 1/2004. Disponible en <www.csjn.gov.ar>. CSJN, Resolucin 801/2004. Disponible en <www.csjn.gov.ar>. 24 Acordada 28/2004. Disponible en <www.csjn.gov.ar>. 25 Este nmero corresponde al total de sentencias emitidas por la Corte. A fin de comprender las cifras analizadas sobre la actividad del Mximo Tribunal, es necesario distinguir entre la cantidad de causas resueltas (expedientes) y la de sentencias (decisiones) dictadas. El nmero entre una y otra difiere dado que por medio de las denominadas sentencias mnibus la Corte decide ms de una causa (expediente).
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En lnea con una propuesta de las organizaciones firmantes de los documentos Una Corte para la Democracia, dicha ley fue recientemente declarada inconstitucional por el Mximo Tribunal.33 Los jueces recordaron que, al sancionarla, el Congreso intentaba moderar los altos ndices de litigiosidad en materia de seguridad social y otorgar mayor probabilidad de acierto a los fallos que deciden cuestiones importantes para el patrimonio estatal.34 Sin embargo, debieron reconocer que, luego de diez aos de aplicacin, no se cumplieron aquellos propsitos sino que, por el contrario, se produjo una gran expansin de la competencia de la Corte, tanto en cantidad de casos como en temas a resolver, y una significativa demora para lograrlo. La propia Corte entendi que esto, a su vez, provoc la alteracin de su rol primordial de intrprete final de la Constitucin para convertirla, cada vez ms, en un tribunal de instancia comn. Tambin denunci que el organismo previsional abus de aquella va procesal como forma de dilatar el pago a los reclamantes. En conclusin, la Corte sostuvo que con aquella norma se haba comprometido su rol institucional y frustrado el acceso a la justicia de muchas personas en una etapa de la vida en la que requieren mayor proteccin estatal.35 Pocos das despus de la sentencia, el Congreso derog el artculo 19 de la Ley de Solidaridad Previsional y con ello elimin para el futuro la competencia ordinaria de la Corte para resolver ese tipo de casos.36 Seguramente, esta reforma progresivamente descomprimir en gran proporcin el caudal de trabajo de la Corte y le permitir concentrarse en los casos constitucionales trascendentes. Durante 2004, descartadas las causas previsionales, el Mximo Tribunal dict 6.497 sentencias.37 Entre ellas, tambin corresponde hacer una clasificacin en funcin del tipo de resolucin adoptada. Sin pretender ser exactos, una categorizacin segn este criterio permitir tanto aproximar la real dimensin de la carga de trabajo del Tribunal, como discernir, en principio, las sentencias que revisten poca o nula importan33 CSJN, Itzcovich, Mabel v. Administracin Nacional de la Seguridad Social s/reajustes varios, sentencia del 29/3/2005. 34 La gran cantidad de asuntos anlogos que tramitaban en los tribunales hacen que si bien las cifras individuales reclamadas no sean altas, tomadas en su conjunto pueden impactar significativamente en las cuentas pblicas. 35 dem nota 37. 36 Ley 26.025, promulgada el 26/4/2005. La ley establece que esta derogacin se efecta sin perjuicio de la validez de los recursos interpuestos con arreglo a dicha norma hasta la fecha de publicacin de la ley de referencia. 37 Esta cifra incluye los originarios, ordinarios no previsionales, extraordinarios, recursos de hecho, los conflictos de competencia y las presentaciones varias, que no se pueden clasificar en ninguno de aquellos criterios.
cia,38 de aquellas que merecen ser analizadas con atencin por parte de los ciudadanos. De este modo, el primer grupo incluye 4.645 decisiones que corresponden a casos que la Corte desestim por razones formales,39 porque trataban cuestiones intrascendentes o insustanciales40 o conflictos de competencia entre tribunales inferiores.41 Por su parte, el segundo grupo se define por exclusin de los anteriores y se integra con las 1.852 resoluciones en las que los jueces del Mximo Tribunal trataron ms o menos extensamente los planteos de las partes.42 En principio, es plausible asumir que tomados individualmente, los casos del primer grupo (4.645 casos) demandan una tarea de resolucin y fundamentacin considerablemente menor que los del segundo (1.852 casos). En general, las sentencias que integran el primer grupo son votadas por unanimidad, no requieren grandes esfuerzos argumentativos y las razones esgrimidas por los jueces son desarrolladas en unos pocos prrafos.43
38 En general, y salvo contadas excepciones, los casos que la Corte no admite debido a cuestiones formales o desestima en uso de sus facultades discrecionales cuando tratan cuestiones carentes de trascendencia (arts. 280 y 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), son irrelevantes a la hora de evaluar la actuacin del Tribunal. Sin embargo, tambin cabe la posibilidad de que la Corte aplique incorrectamente aquellos criterios y herramientas procesales y deje de entender en temas importantes que requeran su intervencin. A su vez, debido a que en general es prcticamente imposible acceder a los escritos en el que las partes realizan sus planteos, se hace difcil ejercer un efectivo contralor sobre estas decisiones. A pesar de ello, en un sistema en el que existe un tribunal de ltima instancia es necesario admitir que sus decisiones no sean revisables judicialmente y, en consecuencia, es posible que se cometan actos arbitrarios e injustos. Esto debe llevar a pensar en otros medios alternativos de control del Tribunal, por ejemplo, la participacin de la ciudadana en los procesos de designacin de sus integrantes. Tambin realza la importancia de sus funciones y la relevancia de que cuenten con amplia legitimidad en el ejercicio de su cargo. 39 Son cuestiones formales: casos de desistimiento del recurso extraordinario o la queja (129); presentacin fuera del plazo legal (138); caducidad de instancia (195); falta de fundamentacin (340); el recurso no se dirige contra una sentencia definitiva (329); no realiza el depsito exigido por ley (111); la decisin no es susceptible de ser recurrida (54); el recurso no se dirige contra el superior tribunal de la causa (73). Otras cuestiones formales (511). 40 Aplicacin de los arts. 280 y 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que otorgan la posibilidad al tribunal de desestimar un recurso si entiende que la cuestin que se plantea no es trascendente (1210). 41 La Corte resolvi 1.555 cuestiones de competencia. La Corte Suprema debe resolver este tipo de conflictos en virtud de lo que establece el decreto-ley 1.285/58 en su art. 24 inciso 7: La Corte Suprema de Justicia conocer de las cuestiones de competencia y los conflictos que se planteen entre jueces y tribunales del pas que no tengan un rgano superior jerrquico comn que deba resolverlos. [] Decidir asimismo sobre el juez competente cuando su intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia. 42 De este grupo tambin forman parte aquellos casos que si bien tratan cuestiones formales, los jueces no las trataron en un solo prrafo sino que hicieron extensas consideraciones sobre los planteos presentados por las partes. 43 El 70% de este tipo de resoluciones no se extiende ms de una carilla.
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A su vez, como se dijo anteriormente, estas decisiones no suscitan la atencin de la ciudadana, dado que si bien algunas pueden presentar cuestiones relevantes,44 en su mayora no tienen fuertes implicancias en la definicin de los derechos constitucionales ni en el funcionamiento de las instituciones democrticas. En definitiva, el universo de causas con mayores probabilidades de contener cuestiones trascendentes en trminos de derechos constitucionales e institucionales se reduce a 1.852. En este tipo de casos, los jueces suelen desplegar argumentos ms extensos y es comn que decidan por sus propios fundamentos en votos individuales, es decir, que cada uno de los jueces desarrolle su propia opinin y no suscriba una en comn con los restantes. Tambin es usual que se remitan al dictamen del Procurador General de la Nacin.45 La Corte Suprema de los Estados Unidos, cuyo diseo institucional fue originariamente tomado como modelo para la organizacin de nuestro Mximo Tribunal, recibe un promedio de 7.000 causas por ao. Para atender esa carga de trabajo, los jueces delegan en sus secretarios la preparacin de informes de una extensin entre una y cinco pginas que sintetizan los aspectos ms importantes de los casos. Sobre la base de esos resmenes, los jueces deciden luego la admisibilidad del planteo, es decir, si corresponde o no tratar la cuestin de fondo que se propone. Por ejemplo, el juez de la Corte John Paul Stevens ha llegado a afirmar que en el 80% de los casos no analiza ms que los memorandos que le confeccionan sus colaboradores, sin estudiar la totalidad de la presentacin.46 Por lo tanto, de aquellas 7.000 causas, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos slo decide entre 80 y 90. Esta cifra corresponde a decisiones escritas y formales en las que se concedieron audiencias orales a los abogados de las partes y en las que los jueces realizaron un estudio por-
menorizado de todas las cuestiones planteadas.47 Estas sentencias suelen ser denominadas sentencias completas (full decisions).48 Ahora bien, si comparamos las 1.852 sentencias que la Corte Suprema de Justicia argentina dicta al estilo de sentencias completas respecto de las aproximadamente 90 de su par norteamericana, queda en evidencia que la carga de trabajo de la Corte argentina es altamente superior. Tomando aquella cifra (1.852) los jueces de la Corte deben dictar aproximadamente 8 sentencias por da. Si se les suman todas las sentencias no previsionales (4.645), el nmero se eleva a 28. Por ltimo, si tambin se consideran las sentencias previsionales (2.420), se llega al dictado de 38 sentencias diarias.49 Con esta cantidad de decisiones, difcilmente los jueces de la Corte puedan dedicar el tiempo que requiere estudiar detenidamente cada caso, discutir con sus pares cul debera ser la solucin, conseguir los consensos necesarios para lograr las mayoras y, por ltimo, elaborar la sentencia. El elevado nmero tambin provoca la demora en la tramitacin y resolucin de los expedientes, con la consecuente percepcin negativa de la ciudadana, que lo vive como una suerte de denegacin de justicia. Asimismo, la sobrecarga dificulta la realizacin de audiencias pblicas en las
44 Vase el captulo X sobre derechos electorales y polticos en el que se describe cmo la decisin de una cuestin procesal puede tener un fuerte impacto en el aspecto sustancial del planteo ante la Corte Suprema. 45 En su informe anual (2004), disponible en <www.mpf.gov.ar>, la Procuracin General de la Nacin hace constar que sus dictmenes en materia penal han tenido un alto nivel de adhesin por parte de la Corte. As, en cuestiones de competencia la Corte adhiri a 228 de 242 dictmenes. En casos de competencia originaria, a 6 de 6. En recursos extraordinarios, a 2 de 3. En quejas, a 2 de 2, y en casos de extradiciones, a 2 de 3. Sin embargo, esta informacin es parcial, dado que no incluye todos los otros temas no penales en los que tambin interviene el Procurador General. 46 En un trabajo realizado por el profesor H. Hart se estim, en 1959, que un juez de la Corte dedica aproximadamente 10 minutos en cada certiorari application, posiblemente 20 minutos en los casos difciles y 5 en aquellos que claramente presentan una cuestin que amerite ser tratada por la Corte (Supreme Court Practice, traduccin nuestra, nota 103, p. 37).
47 The Justices Caseload, de la pgina oficial de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en <http://www.supremecourtus.gov/about/justicecaseload.pdf>. 48 A la Corte Suprema de los Estados Unidos se accede, fundamental pero no exclusivamente, por el recurso denominado certiorari. La denegacin de este recurso es enteramente discrecional. Aparte de estas sentencias, la Corte Suprema de los Estados Unidos dicta resoluciones que se denominan summary affirmances o summary denials. Por medio de este mecanismo, [que] a veces acompaado de la cita de algn fallo donde se trataron en extenso las cuestiones que involucran esos recursos, o de un argumento breve que aspira a explicar el fundamento central de la decisin. [] la Corte est tcnicamente dictando sentencia respecto del fondo del asunto, si bien lo est haciendo sin el beneficio de los memoriales o del alegato oral [Perry, Jr., H. W., Deciding to Decide. Agenda Setting in the United States Supreme Court, Harvard University Press, 1994, p. 39]. Debe destacarse que una porcin considerable de casos actualmente en la Corte son resueltos mediante este tipo de sentencias [dem, p. 99]. Por ltimo, estas decisiones sumarias deben ser distinguidas de las tpicas denegatorias del certiorari. En stas se utiliza una frmula brevsima [por ejemplo, certiorari denied], la Corte no emite opinin sobre la sentencia recurrida ni el rechazo del recurso implica aprobacin o desaprobacin de ella. Estas decisiones no reciben el nombre de sentencias denegatorias sino rdenes [orders] [Stern, Eugene y otros, Supreme Court Practice, Bureau of National Affairs Inc., cit. en la nota del traductor b, cap. V, p. 222]. Monaghan, Henry P., Las sentencias de la Corte deben ser tomadas en serio, Suplemento de Jurisprudencia Argentina, del 10 de marzo de 2004, JA 2004-I-965, traducido por Alberto F. Garay [Ttulo original y lugar de publicacin: Taking Supreme Court opinions seriously, Maryland Law Review, vol. 39, 1979, n 1, p. 1]. 49 A partir de la declaracin de inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 24.463 y su posterior derogacin, la cantidad de causas que tramitarn en la Corte por la va ordinaria ir disminuyendo progresivamente.
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que los interesados en conocer las decisiones del Tribunal puedan acceder e interiorizarse sobre el desempeo de sus jueces y los temas que all se discuten. Por ltimo, es posible presumir que, al igual que su par norteamericana, la Corte argentina lleva a cabo una importante delegacin de funciones en los colaboradores de los jueces. Tener que resolver tantos casos tambin imposibilita que la Corte cumpla correctamente el rol que ella misma se asigna como intrprete ltimo de la Constitucin Nacional, ya que debe invertir la mayor parte de su tiempo en decisiones que carecen de relevancia para la definicin de los derechos y el funcionamiento institucional del Estado. Por ltimo, el cmulo de casos hace ms difcil que la ciudadana controle la actividad del Tribunal, pues se ve obligada a rastrear las resoluciones importantes entre otras tantas que slo interesan a las partes que intervienen en el juicio. Todos los nuevos jueces de la Corte, que pasaron por el proceso de Audiencia Pblica, reconocieron all que la gran carga de trabajo genera inconvenientes en el Tribunal.50 Adems, como se mencionara, la Corte admiti en un fallo reciente que la ampliacin de su competencia haba desvirtuado progresivamente su rol institucional y le haba dificultado la posibilidad de dedicarse a las ms relevantes cuestiones constitucionales.51 La declaracin de inconstitucionalidad del artculo 19 de la ley 24.463 y su posterior derogacin es un primer paso para devolver al Tribunal el rol para el que originariamente fue creado. A su vez, la instrumentacin de otras medidas necesarias para reducir el exceso de causas depende en su mayora de la decisin de los jueces. As, se requiere que la Corte elabore y mantenga criterios claros en la aplicacin de los instrumentos procesales (certiorari) que lo facultan a admitir o no un caso en funcin de su relevancia. Ello permitira acotar la amplia discrecionalidad que le otorga la ley, y de ese modo orientar y dar previsi50 Dos de los jueces recientemente ingresados afirmaron pblicamente que en caso de que entiendan que la carga de trabajo es un problema renunciaran al Tribunal. Audiencia Pblica para la designacin de Zaffaroni y Argibay. Disponible en <www.senado.gov.ar>. Designacin de Zaffaroni: Sr. Presidente [Busti] Si estuviese convencido de que nada puede cambiar los prximos aos en el funcionamiento de la Corte, querra ser o seguir siendo uno de sus jueces? [Respuesta] No; de ninguna manera. En realidad, creo que lo que me decide a aceptar la postulacin es justamente la posibilidad de devolverle a la Corte Suprema la funcin originaria de control de constitucionalidad. Si creyese que esto es imposible o si en el futuro viese que esto se me torna imposible, directamente no hubiese aceptado y, si en el futuro lo veo, renunciara porque no tengo una vocacin de poder en ese sentido. En el caso de la designacin de Argibay la respuesta fue la siguiente: Sr. Presidente. Tambin preguntan: en caso de que considere que la carga de trabajo es un problema de la Corte, qu medidas propondra? Sra. Argibay. Si la carga de trabajo me agobia, me voy. [Risas.]. 51 dem nota 36.
bilidad a los peticionantes. El uso adecuado de esa herramienta debera servir para seleccionar exclusivamente las causas que revisten verdadera significacin y desechar aquellas que no. Tambin debe volver a su cauce la aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia. sta debe acotarse al sentido con el que fue creada: revisar las decisiones de los tribunales inferiores en las que se cometieron errores muy graves e inadmisibles como, por ejemplo, fallar de acuerdo con normas derogadas u otros casos de comparable significacin. La Corte debe dejar atrs la prctica que le permite revisar decisiones de los tribunales inferiores que constituyen materia opinable y tratan cuestiones de escasa o nula relevancia. Entendemos que el reconocimiento por parte de los jueces de que la sobrecarga de casos es un problema, que dificulta sus tareas y, en definitiva, deslegitima la funcin de la Corte Suprema, debe conducir a que gradualmente se implementen las medidas y se mejoren las prcticas para que sta atienda una carga de trabajo razonable, acorde con el importante rol que le fue asignado en el diseo institucional.
II
ACCESO A LA JUSTICIA
1. Introduccin
El derecho de acceder a la justicia consiste en la posibilidad de acudir a un tribunal de justicia para reclamar el cumplimiento de todos los derechos que la Constitucin y las leyes reconocen a las personas. Su posibilidad real de ser ejercido depende de una serie de variables como: contar con una defensa tcnica adecuada y si es necesario gratuita, que los costos del litigio no impongan una barrera para iniciar la accin judicial, y por ltimo, que existan mecanismos legales para resolver en forma efectiva los problemas de un grupo de habitantes o una situacin extendida de violacin de un derecho humano fundamental.1 En este captulo analizaremos las sentencias de la Corte Suprema durante el perodo 2003-2004, en las que decidi cada una de estas cuestiones, definiendo as el alcance de las garantas para el acceso a la justicia en nuestro pas. Entendemos que ello tiene una especial importancia debido a la naturaleza misma de este derecho. Por las caractersticas de nuestro sistema jurdico, el cumplimiento de las normas est supeditado a su exigencia por parte de los ciudadanos. As, el derecho a acceder a la justicia resulta instrumental para asegurar la vigencia de todos los dems derechos. Los tribunales de justicia son la ltima instancia para reclamar el respeto a los derechos y encontrar solucin a los conflictos. Tener la oportunidad de acudir a un tribunal de justicia es fundamental para, por ejem-
1 Este captulo no abarca los casos referidos a las garantas y los recursos procesales que hacen especificamente a la defensa en juicio en el procedimiento penal, ya que stos se desarrollan con detalle en el captulo V, Derechos de las personas sometidas a juicio penal y lmites constitucionales al accionar de las fuerzas de seguridad.
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Acceso a la justicia
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plo, obtener una indemnizacin adecuada por un despido injusto o un accidente laboral, o para obligar a una autoridad pblica o a un particular a deponer una actitud discriminatoria. Adems, hay que tener en cuenta el impacto institucional del afianzamiento del acceso a la justicia. Frente a una situacin de incumplimiento de la ley2 extendida en el tiempo, donde tanto el Estado como la mayora de los particulares eludieron su obligacin de respetar la vida y las libertades fundamentales de los habitantes, la demanda por la satisfaccin de los derechos constitucionales ser decisiva para fortalecer el Estado de Derecho.
nes civiles interpusieran acciones de amparo colectivas (reclamando, por ejemplo, la proteccin del medio ambiente, el derecho a la salud, los derechos de los usuarios, los derechos laborales y los derechos de las personas con necesidades especiales). Sin embargo, en otras sentencias del perodo, la Corte debilit el derecho de acceso a la justicia cuando:
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2. La Corte Suprema y el acceso a la justicia durante 2003-2004

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Neg al Defensor del Pueblo Nacional la facultad de interponer acciones colectivas en casos de discriminacin y acceso a la salud, argumentando que no poda intervenir si algn afectado ya haba iniciado una accin judicial. No permiti que este funcionario actuara en un caso de medio ambiente, aun cuando ello estaba autorizado por la Constitucin y la Ley de Poltica Ambiental Nacional. No resolvi si la Constitucin Nacional le permita al defensor provincial presentar un amparo colectivo en calidad de defensor o habitante de la provincia de Santiago del Estero, con lo que soslay el remedio colectivo que la Constitucin prev para proteger el medio ambiente.
Desde esta perspectiva, el presente captulo analizar las decisiones dictadas por la Corte Suprema durante 2003-2004 que definen los deberes del Estado para asegurar el acceso a la justicia. As, segn ha sido explicado, se examinar el modo en que se reconoci el derecho a contar con una defensa tcnica estatal adecuada y gratuita; el criterio con que se defini si los costos de litigar constituyen una barrera para iniciar una accin judicial; y finalmente, el alcance con que se admitieron los amparos colectivos interpuestos para resolver problemas que afectan a un grupo significativo de la sociedad. Tal como veremos al profundizar en cada uno de los casos, es posible concluir que en este perodo la Corte Suprema fortaleci el derecho de acceder a la justicia en tanto:
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Ratific el derecho de los acusados de un delito a tener asistencia jurdica idnea y gratuita y reiter que es deber de los jueces vigilar que tal derecho se garantice durante todo el proceso. Asegur que el acceso a la justicia no fuera frustrado por la imposibilidad econmica de pagar los costos judiciales. Sent una lnea mnima de proteccin que no slo incluye a los indigentes, sino tambin a un sector de la poblacin que si bien no lo es porque puede satisfacer sus necesidades bsicas no tiene los recursos suficientes para afrontar el gasto adicional de los costos judiciales. Fortaleci el acceso a la justicia de ciertos grupos o clases, al permitir en algunos casos que el Defensor del Pueblo o las asociacio-
Adems, durante 2003 la Corte cambi abruptamente el criterio de aos anteriores y le neg al Defensor del Pueblo de la Nacin y a algunas asociaciones el derecho a presentar acciones colectivas en defensa de grupos perjudicados pese a que se violaban garantas constitucionales como la divisin de poderes y la defensa en juicio o exista discriminacin, esgrimiendo que estos representantes carecan de legitimacin porque las cuestiones discutidas podan tener consecuencias en el patrimonio de los afectados. Es necesario reconocer que este salto fue subsanado y en 2004 la Corte volvi al criterio anterior, aceptando que una asociacin interpusiera una accin colectiva aun cuando la cuestin planteada tuviera consecuencias patrimoniales para los afectados. Sin lugar a dudas se trata de un cambio positivo, pero sus razones no fueron debidamente explicitadas por el Mximo Tribunal. As, se ha privado del acceso a la justicia a todos aquellos que accionaron durante 2003, a la vez que resulta incierto el criterio que se adoptar en prximas oportunidades. Por otra parte, queda pendiente definir si el criterio de legitimacin retomado en 2004 se extender tambin al Defensor del Pueblo de la Nacin.
Nino, Carlos Santiago, Un pas al margen de la ley, Buenos Aires, Emec, 1992.
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3. Posibilidad de contar con asistencia jurdica idnea y gratuita 3.1. Reconocimiento normativo
La Constitucin Nacional garantiza el derecho de todas las personas a acudir a un tribunal de justicia, independiente e imparcial, para la defensa de su persona y de sus derechos.3 En forma expresa slo se refiere al derecho de los acusados por algn delito a tener un defensor pagado por el Estado en caso de no poseer recursos. Sin embargo, como la Constitucin establece que todas las personas accedan a la justicia con las debidas garantas, es claro que el derecho a la asistencia jurdica gratuita debe ser universal para todo aquel que no pueda costear un abogado particular, aun cuando no se trate de un asunto penal. Esto fue reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en la Opinin Consultiva n 114 vinculante para el Estado argentino. All se afirma que si una persona que busca la proteccin de la ley para hacer valer los derechos que la Convencin le garantiza, encuentra que su posicin econmica se lo impide porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada y ubicada en condiciones de desigualdad ante la ley. As, la Corte IDH determin que el derecho a la asistencia legal se ve frustrado por discriminacin por condicin econmica cuando no se provee asistencia jurdica gratuita al acusado indigente. Tambin sostuvo que esa violacin existe cuando se trata de un proceso no penal en el que la persona necesita representacin legal como ocurre en el sistema argentino y no puede acceder a ella por falta de recursos. La Corte IDH concluy que a fin de garantizar la igualdad y la no discriminacin por razones econmicas, el Estado debe organizar todo el apa3 El art. 18 de la Constitucin Nacional establece que es inviolable la defensa en juicio de las personas y de sus derechos. La Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) en su art. 8.1 establece que: toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, y en su art. 8.2.e asegura a toda persona acusada de un delito el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado. En su art. 25 establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 4 Opinin Consultiva OC-11/90, del 14 de agosto de 1990.
rato gubernamental para asegurar jurdicamente el acceso a la justicia, que contribuye al libre y pleno ejercicio de todos los derechos humanos. De esta forma, debe proveer defensa tcnica gratuita a todos aquellos que carecen de recursos suficientes para contratar un abogado particular, sin importar el tipo de proceso judicial ni la naturaleza de su reclamo.
3.2. Particular necesidad de este derecho en el actual contexto social

Segn la ley de honorarios de los abogados que se desempean en el mbito de la justicia nacional y federal,5 el mnimo de la retribucin de un abogado es, dependiendo el asunto, de 300 pesos (proceso ejecutivo), 500 pesos (en juicios comunes) y 1.000 pesos (en procesos penales). Para evaluar las posibilidades reales de contratar un abogado que tiene la poblacin, hay que observar que en el segundo semestre de 2004, el 41% se encontraba bajo la lnea de pobreza6 y el 15% bajo la de indigencia.7 Una persona es considerada indigente cuando sus ingresos son insuficientes para adquirir una canasta bsica de alimentos, que en diciembre de 2004 se calculaba en 364 pesos para una familia integrada por padre, madre y tres hijos de entre 1 y 5 aos. La categora de pobre se mide por la imposibilidad de acceder a una canasta que adems de alimentos incluye algunos bienes y servicios como vestimenta, salud, educacin y transporte. Ello suma 805 pesos y se sita muy lejos de los 450 pesos del salario mnimo del empleo formal. Los mayores niveles de pobreza afectan al Noreste (59,5%), Noroeste (53,4%), la regin Pampeana (37,4%) y la Patagonia (24,7%).8 La contundencia de estos nmeros demuestra con claridad que para casi la mitad de la poblacin es imposible contratar un abogado, a menos que ste acepte supeditar el cobro de sus honorarios a la posibilidad de ganar el caso. No existen hasta el momento estadsticas que reflejen el nmero total de personas que recurren a servicios de asistencia jurdica gratuita pblicos o no gubernamentales. S hay cifras parciales, que indican que para la mayor parte de la poblacin obtener asistencia jurdica gratuita es la nica forma de contar con algn tipo de defensa.
5 Ley 21.839, publicada el 20/7/1978, y modificada por la ley 24.432, publicada el 10/1/1995. 6 Fuente SEL, Consultores en base a la EPH. 7 Segn la Encuesta Permanente de Hogares (EPH), del INDEC, segundo semestre de 2004. 8 Cfr. notas publicadas en Pgina/12, edicin digital, y en El Cronista, 16/3/2004, p. 5.
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Por ejemplo, el Plan Social de Asistencia Jurdica a la Comunidad,9 dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, atendi 13.768 consultas durante 2002.10 El consultorio jurdico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires atendi 12.145 consultas en 2004, la mayora de ellas por asuntos de familia, civiles, penales y laborales.11 En la justicia penal nacional y federal, 8 de cada 10 casos que llegan a juicio oral tienen defensor oficial.12 Este porcentaje tiene su rplica en la provincia de Buenos Aires: los 254 defensores oficiales intervienen en el 80% de las causas, con lo cual cada defensor se hace cargo de 1.700 procesos por ao.13
asign un defensor oficial. Pero una vez presentado el recurso, sta lo rechaz indicando que debi interponerlo siete meses antes. La Corte Suprema anul el rechazo del recurso, al considerar que Andueza haba estado indefenso porque, ante la inactividad de su abogado particular, ni el Tribunal de Casacin ni la Suprema Corte provincial le asignaron en forma oportuna una defensa oficial, y luego utilizaron la falta de asistencia tcnica como argumento para no revisar su condena. De este modo, la Corte consider que se haba violado el derecho de Andueza a contar con una asistencia letrada efectiva y orden a la Suprema Corte provincial que analizara el recurso de Andueza contra la sentencia que lo conden. (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Lpez, Vzquez y Maqueda. Boggiano no vot.)
Caso Valor 15
3.3. Casos
Durante el perodo 2003-2004, la Corte Suprema ratific en tres decisiones el derecho del imputado carente de recursos econmicos a ser asistido por un abogado estatal, y a que esta asistencia sea adecuada, es decir, idnea, real y no meramente formal.
Caso Andueza 14
En este caso, Csar Andueza haba sido condenado en la provincia de Buenos Aires a la pena de 12 aos de prisin por el delito de homicidio. Ante ello, manifest su voluntad de que la Suprema Corte de Justicia bonaerense revisara la decisin. El abogado particular que lo asista no realiz la apelacin y slo siete meses despus la Suprema Corte provincial le
9 Este plan tiene como finalidad estimular y promover la extensin de las formas y mtodos participativos de resolucin de conflictos en todo el territorio de la Nacin. 10 Cfr. Informacin estadstica disponible en <www.pmp.jus.gov.ar/plan.htm>. 11 Departamento de Prctica Profesional, Patrocinio Letrado, Consultorio Jurdico, y Servicios Sociales Gratuitos, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Anuario 2004. 12 Datos de la Defensora General de la Nacin para el perodo 1999-2002. El hecho de que en materia penal el acceso a la defensa oficial est garantizado para toda persona, independientemente de si tiene o no posibilidad de costear un abogado particular, impide asegurar que la intervencin de los defensores oficiales se d sola y nicamente en favor de personas de escasos recursos. Sin embargo, la contundencia de estas cifras permite especular con un importante grado de criminalizacin de la pobreza. 13 Diario Clarn, Analizan contratar a abogados para defender a los pobres, publicado el 15/9/2004. 14 CSJN, Andueza, Csar Horacio s/ homicidio en ocasin de robo, sentencia del 24/3/2003.
El criterio fue confirmado en el caso Valor, donde la Corte garantiz que el derecho del imputado a recurrir su condena no fuera frustrado por no haber tenido asistencia tcnica estatal efectiva. Jos Luis Estvez16 haba sido condenado por el delito de robo a la pena de 6 aos de prisin. La sentencia le fue notificada al defensor oficial y, posteriormente, al imputado, quien la apel en forma personal, es decir, sin que su defensor oficial fundara tcnicamente el recurso. La Cmara de Apelaciones no dio intervencin al abogado para que lo hiciera, y rechaz el recurso de Estvez por no estar correctamente fundado (lo cual era previsible, ya que el imputado no era abogado y lo haba hecho por su cuenta). Estvez llev el caso a la Corte Suprema, y la defensora oficial que lo asisti en esa etapa solicit que se anularan todos los actos procesales posteriores a la condena, porque se haba desconocido el derecho de su defendido a recurrir el fallo, al no permitirle contar con una defensa adecuada. La Corte hizo lugar a este planteo, ya que consider que el demandante haba estado indefenso, porque la Cmara no haba dado intervencin a su abogado para que fundara la apelacin. (Voto de los jueces Belluscio, Molin OConnor, Lpez, Vzquez, Fayt, Petracchi y Boggiano. Maqueda no vot.)
15 CSJN, Valor, Luis Alberto y otros s/ asociacin ilcita, robo calificado por abuso de armas reiterado, sentencia del 23/9/2003. 16 Ntese que el imputado en cuestin no es el que da nombre al caso, ya que en la cartula especfica slo figura el nombre de una de las personas imputadas.
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Caso Nez 17
Durante 2004, la Corte Suprema volvi a ratificar este criterio en el caso Nez, en el que adems efectu recomendaciones a la justicia provincial para prevenir futuras situaciones de indefensin. Nez haba sido condenado en Crdoba a la pena de 6 aos de prisin por el delito de lesiones graves. Durante el proceso, el defensor particular no ofreci prueba de descargo y renunci a representarlo dos das antes de la realizacin del juicio oral, oportunidad en la que Nez fue reemplazado por una defensora oficial. Luego de la sentencia condenatoria, Nez apel personalmente, es decir, sin asistencia tcnica. Entre otras cosas, aleg que no exista prueba que demostrara su culpabilidad y que se le haba impuesto un monto de pena indebido. La defensora oficial que deba fundar su recurso se limit a transcribir lo expuesto por Nez y sostuvo que, si bien no comparta el criterio de su defendido, solicitaba que se hiciera lugar a la apelacin para cumplir con su deber. El tribunal rechaz el recurso alegando que no estaba fundado. Esta defensa oficial tampoco fund el recurso extraordinario que present Nez. Por ello, ste acudi directamente ante la Corte Suprema sin asistencia tcnica. Pidi que el Mximo Tribunal examinara la negativa a rever su condena y que le asignara un defensor oficial para fundar tcnicamente el recurso extraordinario. La Corte entendi que Nez haba estado indefenso, porque la asistencia jurdica estatal no haba sido diligente durante toda la tramitacin del proceso penal. Y tambin porque los distintos tribunales que intervinieron, no slo no vigilaron que tal asistencia fuera idnea, sino que se negaron a revisar la condena basndose en deficiencias formales que eran el producto de esa misma defensa ineficaz. (Voto de los jueces Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Belluscio y Fayt.) El Mximo Tribunal remarc la gravedad de que esta falta ocurriera en un proceso penal, en el que estn en juego la libertad y el honor de una persona, y de que pese a ese estado de indefensin se hubiera restringido el derecho constitucional del imputado a apelar su condena. Resalt que esta falencia del servicio jurdico estatal violaba la Constitucin Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos incorporados a ella, por lo que adems se haba puesto al Estado en riesgo de ser declarado responsable en el plano internacional.
Por ello, la Corte anul todos los actos procesales que tuvieron lugar desde que Nez fue condenado y orden que se le proveyera un abogado estatal que lo defendiera efectiva y sustancialmente. Adoptando un fuerte gesto en materia institucional, los jueces recomendaron a la justicia cordobesa tomar todas las medidas necesarias para evitar que se produzcan situaciones similares en el futuro.
3.4. Comentario
Estos tres casos involucran a imputados en causas penales que por distintas circunstancias se encontraban indefensos: o bien porque tenan un patrocinio tcnico aparente que no los defendi en forma efectiva y esa situacin no se subsan con la asignacin de un defensor oficial (Andueza), o porque no se dio intervencin a la defensa oficial cuando corresponda (Valor) o porque sta no fue diligente (Nez). En todas las situaciones se viol el derecho de acceso a la justicia de los imputados, ya que se les frustr el derecho de recurrir sus condenas ante un tribunal superior, incluso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Las sentencias analizadas reafirman el derecho de todo imputado a contar con una defensa efectiva, que ya fuera reconocido por la Corte en el ao 1868, al establecer que la ignorancia de las leyes o el descuido del defensor no pueden perjudicar a los acusados de un delito. Los fallos tambin ratifican el criterio sentado en Gordillo18 al recordar el deber de los tribunales de justicia de asegurar en todo momento el respeto por este derecho. Ello puede implicar la provisin de un defensor oficial cuando no se tiene un defensor tcnico, o el control de la labor del defensor para que sea efectiva y sustancial. En funcin del contexto descripto, estos fallos tienen una enorme trascendencia. Hemos visto cmo, ante la situacin de pobreza generalizada, los defensores oficiales intervienen en el 80% de los juicios penales. Este dato no slo muestra el grado de vulnerabilidad de las personas sin recursos frente al aparato represivo del Estado. Evidencia tambin la importancia de fortalecer el acceso a la justicia de este grupo, que hoy es mayora en nuestro pas, y obliga a resaltar la oportunidad de la recomendacin que hizo la Corte en el caso Nez entonces dirigida a la justicia provincial pero vlida para todas las jurisdicciones y todos los poderes de garantizar la disponibilidad de una defensa gratuita e idnea y realizar reformas estructurales al sistema de defensa pblica que prevengan la frustracin del acceso a la justicia.
17 CSJN, Nez, Ricardo Alberto s/ recursos de queja y casacin y extraordinario, sentencia del 16/11/2004.
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CSJN, Gordillo, Ral Hilario, sentencia del 29/9/1987.
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4. Eliminacin de barreras econmicas para iniciar un juicio 4.1. Contexto actual

Para iniciar un procedimiento judicial se debe abonar una suma denominada tasa de justicia. En el mbito de la justicia nacional y federal, sta asciende al 3% del valor del bien o de la deuda que est en juego en el juicio. Cuando el objeto del juicio no tiene valor econmico, se impone una suma fija de 69,70 pesos. Se excepta de este pago a los amparos y procesos de familia que no tienen contenido econmico, a los procesos laborales y a los previsionales. Si bien existe la posibilidad de recuperar este dinero si la demanda prospera en cuyo caso la suma es abonada por la parte que perdi, lo cierto es que el requisito puede convertirse en un obstculo importante para llevar un caso a la justicia. Adems, en determinadas ocasiones, es necesario pagar una suma para lograr que la Corte Suprema revise una sentencia que viola un derecho constitucional. Cuando el recurso interpuesto para llegar a la Corte no es concedido por el tribunal que dict la sentencia, hay que presentar un recurso de queja. Para ello se debe abonar un depsito de 1.000 pesos, que ser devuelto si la Corte admite el recurso. El pago de este depsito se excepta cuando se trata del recurso de un acusado o condenado.19 Es preciso correlacionar esta obligacin con los ingresos de la poblacin. Tal como dijimos anteriormente, para el segundo semestre de 2004, el 41% de la poblacin se encontraba bajo la lnea de pobreza. Ello significa que para casi la mitad de la poblacin resulta extremadamente difcil pagar la tasa de justicia. Frente a este contexto, se debe recordar que en la mencionada OC-11, la Corte IDH sostuvo que la falta de asistencia legal no es el nico factor que puede impedir el acceso a la justicia de un indigente, sino que tambin puede serlo la exigencia de afrontar los costos procesales.
no tengan recursos para afrontarlo es determinante para garantizar el acceso a la justicia. Desde el ao 1988,21 la Corte Suprema ha sostenido que el estndar para determinar la falta de recursos no puede establecerse de modo general, sino en cada caso concreto. Es decir que, en cada caso, el juez deber evaluar la carencia de recursos y la imposibilidad de obtenerlos, para decidir la eximicin del pago de los costos del juicio. Esta pauta resulta til para garantizar el acceso a la justicia en tanto y en cuanto se la aplique cabalmente. El otro criterio que utilizaremos, especialmente para analizar cmo resolvi la Corte estas situaciones, es el sentado por la Corte IDH en la sentencia Cantos,22 en 2002. All conden al Estado argentino por violacin del derecho de acceso a la justicia,23 al haberle exigido a un demandante que abonara una tasa de justicia que le era imposible pagar por su elevadsimo nmero.24 La Corte IDH sostuvo que si bien el derecho al acceso a la justicia no es absoluto y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales por parte del Estado, lo cierto es que stas [] no pueden suponer la negacin misma de dicho derecho.25 Adems, el tribunal internacional explic que, para que el derecho sea respetado, no basta con que se produzca una decisin judicial definitiva, sino que tambin es necesario que los involucrados puedan participar sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales.26
4.3. Casos
Si bien no existe controversia en cuanto a la obligacin de conceder el beneficio de litigar sin gastos a las personas indigentes, la mayora de
del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera fuere el origen de sus recursos. 21 CSJN, Siderman, Jos y otros c/ Nacin Argentina y Provincia de Tucumn s/ daos y perjuicios, resolucin del 9/8/1988. 22 Corte IDH, Cantos c/ Repblica Argentina, sentencia del 28/11/2002. Disponible en <www.corteidh.or.cr>. 23 Tutelado en los arts. 8 y 25 de la Convencin. 24 Jos Mara Cantos haba demandado a la provincia de Santiago del Estero por una suma multimillonaria y, en consecuencia, deba pagar 83.400.459,10 pesos (ochenta y tres millones cuatrocientos mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos con diez centavos) en concepto de tasa de justicia. 25 Corte IDH, Cantos c/ Repblica Argentina, op. cit. 26 Corte IDH, Cantos c/ Repblica Argentina, op. cit.
4.2. Criterios normativos para la concesin del beneficio de litigar sin gastos
Ante esta realidad, la decisin de los jueces de conceder el beneficio de litigar sin gastos20 que exime del pago de la tasa de justicia a quienes
Acordada 13/90. Reglado en el art. 78 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin: Los que carecieren de recursos podrn solicitar antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la concesin del beneficio de litigar sin gastos [] No obstar a la concesin
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los jueces no considera que ello deba hacerse con quienes no lo son pero de todas formas no pueden pagar los costos judiciales. A continuacin se analizan dos casos en los que la Corte reconoci, con distintos alcances, la eximicin del pago a personas que no eran indigentes, pero que, sin embargo, de no resultar exentos, se hubieran visto impedidos de acceder a la justicia. Tambin se incluyen dos casos en los que la Corte decidi cul deba ser el criterio para eximir del pago de costos judiciales a los empresarios. 4.3.1. El que solicita el beneficio no es indigente, pero no puede pagar las costas
Caso Frigeri Lpez 27
del beneficio, con lo cual tendran que abonar 6.117 pesos. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Vzquez, Maqueda, Zaffaroni. No vot Boggiano.) 4.3.2. El que solicita el beneficio es empresario
Caso Apen Aike 29
Una madre de dos menores de edad demand a la provincia de Buenos Aires y solicit el beneficio de litigar sin gastos. Era empleada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y sus hijos iban a la escuela pblica. Sus ingresos incluyendo una pensin por el fallecimiento del marido eran de 2.000 pesos mensuales. No haba acordado pagar a su abogado un porcentaje de la suma que eventualmente ganara en el juicio, por lo que estaba abonando sus servicios. La Corte concedi el beneficio porque consider que quien lo solicita no debe acreditar un estado de indigencia, sino solamente demostrar que no se encuentra en condiciones de hacer frente al pago de la tasa. (Voto de los jueces Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Lpez, Vzquez, Maqueda. Los jueces Nazareno y Boggiano no votaron.)
Caso Gonzlez Bellini 28
Esta sociedad haba demandado a la provincia de Santa Cruz por un monto de 960 mil pesos y le corresponda abonar 28.800 pesos en concepto de tasa de justicia. La empresa sostena que no poda hacerlo, porque su nico capital eran unas tierras comprendidas en una reserva ecolgica, cuya explotacin haba sido afectada diez aos atrs por normas que dict la provincia. La Corte entendi que deba tenerse en cuenta que la empresa persegua un fin de lucro, que no haba demostrado que le fuera imposible obtener los recursos suficientes para pagar la tasa, y que la elevada suma por la que demandaba a la provincia no constitua, por s sola, razn suficiente para conceder el beneficio. (Voto de los jueces Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez, Maqueda. Disidencia de Vzquez por considerar que el pago de la tasa de justicia slo es exigible cuando se finaliza el proceso.)
Caso Iturbe 30
Un hombre demand a la provincia de Ro Negro por un monto de 407.816 pesos, por lo que deba pagar 12.234,49 pesos en concepto de tasa de justicia. La Corte valor que como l y su esposa contaban con un ingreso familiar de 3.000 pesos por mes con el que satisfacan sus necesidades y las de sus cuatro hijos, eran propietarios de un inmueble y de un auto y le pagaban honorarios a su abogado, slo les corresponda el 50%
27 CSJN, Frigeri Lpez, Mnica y otros c/ Pcia. de Buenos Aires y otros s/ daos y perjuicios, incidente de beneficio de litigar sin gastos, resolucin del 20/3/2003. 28 CSJN, Gonzlez Bellini, Guido c/ Ro Negro, Pcia. de Neuqun s/ daos y perjuicios, incidente de beneficio de litigar sin gastos, resolucin del 15/4/2004.
Dos propietarias de un establecimiento rural en la provincia de Crdoba demandaron a esta provincia por los daos producidos por una inundacin. Al iniciar el juicio, solicitaron que se las eximiera del pago de la tasa de justicia y dems costas procesales porque, si bien no eran indigentes, deban emplear sus recursos en recuperar la explotacin del predio. Los jueces negaron este beneficio a las demandantes, porque consideraron que no haban probado que tuvieran una dificultad econmica para afrontar el pago de las costas del juicio. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vzquez, Maqueda y Zaffaroni. No vot Fayt.)
4.4. Comentario
En estas sentencias podemos observar un criterio amplio de la Corte, que favorece el acceso a la justicia. El Mximo Tribunal sienta una lnea
29 CSJN, Apen Aike S.A. c/ Provincia de Santa Cruz, s/ beneficio de litigar sin gastos, resolucin del 21/10/2003. 30 CSJN, Iturbe, Nora del Carmen c/ Pcia. de Crdoba, s/ daos y perjuicios, solicitud de beneficio de litigar sin gastos, sentencia del 17/2/2004.
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mnima de proteccin que no slo incluye a los indigentes, sino tambin a aquel sector de la poblacin que tiene recursos para satisfacer sus necesidades bsicas, pero no los suficientes para afrontar el gasto de los costos judiciales. La trascendencia de estas decisiones radica en que obligan a revisar la nocin de la categora necesidades bsicas, que normalmente no incluye el costo del acceso a la justicia. La Corte se esfuerza por definir, en casos que a priori fueron catalogados como de no indigentes, cul es la posibilidad concreta de una persona de acceder a la justicia. Y ello resulta en el reconocimiento de que muchos casos que tradicionalmente no hubieran sido tratados como situaciones de pobreza, en realidad s lo son. Esto repercute tambin en los criterios de asignacin de asistencia jurdica gratuita que histricamente se haban reservado para quienes encuadraban en la categora de indigentes. Estos fallos son importantes porque se alinean con la directiva sentada por la Corte IDH en el caso Cantos, al asegurar efectivamente el acceso a la justicia. En tanto, los fallos que negaron el beneficio de litigar sin gastos a las empresas pueden ser vistos desde dos perspectivas distintas. Por un lado, aparece como razonable que la Corte fundamente su negativa en que se trata de empresas que persiguen un fin de lucro y que no haban probado su incapacidad de pagar la tasa correspondiente. Sin embargo, este argumento no persuade cuando se considera el motivo alegado por las empresas para solicitar la exencin: la imposibilidad absoluta de seguir operando en caso de tener que afrontar el pago de la tasa de justicia, incluso porque el patrimonio de la empresa era menor a ese monto, lo que impide el acceso al crdito y quiebra toda lgica de litigio. Adems, hay que valorar que las dos empresas que demandaban a las provincias31 sostenan que la dificultad econmica se deba al propio hecho que motivaba la demanda. De este modo, la negacin del beneficio de litigar sin gastos no permita efectuar la demanda, ni obtener una reparacin para superar la situacin crtica y asegurar la continuidad de la empresa.
5. Acciones colectivas: una respuesta de largo alcance

Las acciones colectivas se diferencian de las acciones tradicionales porque pretenden que la decisin judicial trascienda el marco de un caso individual y pueda resolver directamente el conflicto de un grupo o una situacin extendida de violacin de un derecho humano fundamental. La eleccin de este tipo de accin busca utilizar la demanda judicial como medio para remediar directa o mediatamente afectaciones de derechos bsicos que inciden sobre un conjunto de personas. Frente al incumplimiento de una obra social, por ejemplo, el afiliado puede iniciar un reclamo administrativo o judicial dentro del uso comn del derecho para obtener las prestaciones mdicas correspondientes. En cambio, si el mismo caso se plantea en el marco de una accin colectiva, el objetivo es ms ambicioso: se busca que la sentencia beneficie a todos los afiliados que se encuentran en esa misma situacin. La ADC en su calidad de organizacin dedicada a la promocin de los derechos humanos ha buscado, por medio de acciones colectivas, poner fin a tratamientos discriminatorios contra extranjeros o garantizar la proteccin de los usuarios del servicio telefnico.32 De esta forma, la accin colectiva canaliza el reclamo de quienes no pueden acceder a la justicia por diversos motivos, sean stos econmicos cuando no se cuenta con los recursos suficientes o el costo de litigar es mayor al que motiva la demanda o de desconocimiento de sus derechos o miedo a ser estigmatizados como suele ocurrir en los casos relacionados con la discriminacin o la portacin de VIH. As, las acciones colectivas son un instrumento fundamental para garantizar el acceso a la justicia y para que, por su intermedio, se protejan efectivamente los derechos humanos y el correcto funcionamiento del Estado de Derecho.
5.1. Reconocimiento normativo

La Constitucin reformada en el ao 1994 quiso favorecer el acceso a la justicia e incorpor la posibilidad de que se planteen acciones colectivas. Con ese fin estableci la figura del Defensor del Pueblo de la Nacin, a quien le atribuy la funcin de defender los derechos que la Constitucin
32 Caso Asociacin por los Derechos Civiles c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud Resol. 323/2002 s/ Accin de Amparo, Juzgado N 2 en lo Contencioso y Administrativo Federal. Caso Guzmn, Marta ngela y ADC c/ Telefnica de Argentina S.A. s/ Amparo, Juzgado Civil y Comercial Federal N 5.
31 Puesto que estas empresas demandaban al Estado, no resulta problemtico sostener que a ellas se les aplica el derecho de acceso a la justicia establecido en los arts. 8 y 25 de la CADH. En el caso Micromnibus Barrancas de Belgrano S.A. s/ impugnacin, sentencia del 21/12/1989, la Corte Suprema analiz un planteo de violacin del derecho de acceso a la justicia formulado por una empresa con sustento en estas normas.
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y las leyes otorgan a los habitantes frente a los actos ilegtimos de la Administracin. Para ello le reconoci la facultad de interponer amparos que protejan a los ciudadanos de todo acto discriminatorio, en defensa del medio ambiente, de la violacin de sus derechos en tanto usuarios y consumidores, o de los derechos de incidencia colectiva, que son aquellos cuya afectacin trasciende la esfera individual, extendindose a toda la sociedad o a un amplio grupo de personas. La Constitucin tambin autoriz a interponer una accin de amparo colectivo en estos mismos casos a las asociaciones dedicadas a promover este tipo de derechos en defensa de la sociedad en general. Ms adelante veremos cmo la Corte Suprema, en funcin de distintas variables, decidi otorgar a estas figuras la legitimacin para accionar judicialmente o no.
5.2. El contexto en nuestro pas

En la Argentina, la educacin ciudadana entendida como la defensa activa de los derechos y las instituciones por parte de la ciudadana no est consolidada. Por otro lado, en los ltimos aos, a raz de la profunda crisis econmica, la gran mayora de la sociedad se encontr cada vez ms agobiada por problemas laborales, econmicos, de acceso a la salud, a la vivienda, etctera. Este estado de cosas agudiza la vulnerabilidad de un enorme nmero de habitantes, que no tienen la posibilidad de aprender cmo defenderse ni la capacidad material para batallar legalmente por la vigencia de sus derechos fundamentales. Tambin pone en evidencia la necesidad, cada vez mayor, de que existan instancias de representacin ciudadana defensores del pueblo, asociaciones profesionales, laborales, sindicales, organizaciones no gubernamentales de defensa de los derechos humanos cuya funcin sea velar, en nombre de los habitantes, por la vigencia de estos derechos. La cantidad de consultas atendidas por la Defensora del Pueblo de la Nacin refleja esta necesidad. Durante 2003 se recibieron 8.881 consultas que, al ser representativas de conflictos que afligen a amplios sectores de la poblacin, tienen impacto colectivo. De ese total, el 35,46% correspondi a empleo y seguridad social; el 35,38%, a servicios pblicos y financieros; el 17,18%, a derechos humanos, accin social, derechos de gnero y de los nios, y el 11,94%, a medio ambiente, cultura y salud. Por otra parte, slo en diciembre de 2004 esta institucin recibi 31.337 e-mails realizando consultas. Sin embargo, los datos estadsticos muestran que son los habitantes de las provincias ms desarrolladas los que efectan un mayor nmero de con-
sultas: Buenos Aires (32,5%), ciudad de Buenos Aires (21,4%), Crdoba (14%), Santa Fe (7,2%), Mendoza (4,3%), mientras que en provincias como Chaco y Formosa slo lo hicieron en un 0,4 por ciento.33 La Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires que atiende un distrito de 2.776.138 habitantes34 gestion durante 2003 cerca de 3.000 actuaciones, mayoritariamente referidas a los servicios pblicos y las prestaciones sociales, como, por ejemplo, la alimentacin deficiente de los nios que habitan las viviendas provistas por el Gobierno de la Ciudad, los impedimentos para la insercin social de personas con discapacidad o la negativa de las empresas privadas de salud a brindar tratamientos mdicos.35 La Defensora del Pueblo de Santiago del Estero, provincia que alcanza los 804.457 habitantes,36 atendi durante 2004 unas 800 denuncias. En su mayora, los temas abarcaron: servicios pblicos, educacin, discriminacin e incumplimiento de las obras sociales y de los hospitales pblicos en garantizar las prestaciones mdicas.37 Por su parte, la Defensora del Pueblo de San Juan, con una poblacin de 620.023 personas,38 presenta aproximadamente cinco amparos colectivos por da.39 Es necesario evaluar aqu el notable incremento en la organizacin de la sociedad civil ocurrido en los ltimos tiempos, especialmente a partir de la crisis de 2001-2002, que determin que el ndice de participacin ciudadana para el ao 2004 sea del 11% del total de la poblacin.40 Es decir, que este importante nmero de argentinos se agruparon en asociaciones, cooperativas, ONG, fundaciones o asambleas barriales, convocados por distintos objetivos e intereses: deporte (21,6%), religin (17,8%), voluntariado (17,3%), educacin (15%), arte (13,5%), asuntos comunales (9,5%), movilizaciones y protestas (8,4%), ciudadana (6,6%), sindicatos, cooperativas y organizaciones profesionales (4,3%), poltica (4,2%) y fiscalizacin de la gestin pblica (2,2%). La importancia de estas cifras radica en dos cuestiones. La primera es que estas asociaciones, cuyo nmero total es de
Defensora del Pueblo de la Nacin, Informe Anual 2003. Segn datos del INDEC, Censo 2001. 35 Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, Informe Anual 2003. 36 INDEC, Censo 2001. 37 Segn informacin brindada a la ADC por la Defensora del Pueblo de Santiago del Estero. 38 INDEC, op. cit. 39 Segn informacin brindada a la ADC por la Defensora del Pueblo de San Juan. 40 Segn Informe de la Red Interamericana para la Democracia (RID), el Grupo de Anlisis y Desarrollo Institucional y Social (GADIS) y la Asociacin Conciencia. Una versin completa del documento puede consultarse en <www.periodismosocial.org.ar>.
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105.000,41 representan a un porcentaje significativo de la poblacin que est activo y movilizado. La segunda es que estn legitimadas por la Constitucin Nacional para interponer acciones colectivas en defensa de los derechos que persiguen, en tanto: sean de incidencia colectiva, presenten una cuestin de discriminacin o se relacionen con los servicios pblicos o el medio ambiente. Como se ha explicado, los efectos de estas acciones colectivas trascienden a los miembros de las asociaciones que las presentan y benefician a todas aquellas personas que se encuentren en la misma situacin.
5.3. Qu se pone en juego con la legitimacin de la accin colectiva?

Es claro que el reconocimiento constitucional de la facultad para interponer acciones judiciales de este tipo resulta clave para que la sociedad pueda ser defendida, directa e indirectamente, por las asociaciones, el Defensor del Pueblo de la Nacin o los Defensores del Pueblo provinciales. Ahora, como toda norma, los artculos 43 y 86 de la Constitucin Nacional que establecen esa facultad son interpretados por los jueces y, segn el mayor o menor alcance que stos les den, autorizarn o no a dichos representantes a llevar el reclamo colectivo ante los tribunales. Si se les deniega esta legitimacin, la justicia no resuelve el problema y, en consecuencia, se frustra la razn de ser de las asociaciones y los defensores del pueblo, ya que las personas cuyos derechos han sido violados slo obtendrn respuesta si presentan su caso en forma individual. Hay que aclarar que cuando se afirma que estos representantes no estn legitimados para interponer un amparo, significa que no pueden hacerlo porque el caso no entra en los supuestos de autorizacin previstos por la Constitucin, una ley o un estatuto. Si una demanda se rechaza por falta de legitimacin del demandante, lo que se resuelve es que no le corresponda a ste denunciar el acto ante la justicia, pero no la constitucionalidad del acto en s. En estos casos, se dice que la demanda fue rechazada por cuestiones formales y que no se resolvi la cuestin de fondo.42 Sin embargo, en determinadas oportunidades es posible especular con que una demanda fue rechazada por el juez por cuestiones formales preci-
samente para no solucionar la cuestin de fondo. Por ello resulta tan importante analizar si la legitimacin a una asociacin o al Defensor del Pueblo fue correctamente negada, ya que una de las formas ms simples de evitar reparar una violacin colectiva a los derechos humanos es restringir esa facultad, sabiendo que los afectados, por dificultades econmicas o de otro tipo, no acudirn individualmente a la justicia. Se debe reconocer que en nuestro pas existen numerosos casos en los que la Corte Suprema admiti la actuacin judicial de estos representantes y ello prob ser verdaderamente til. As se logr la provisin de remedios a portadores del virus VIH (Asociacin Benghalensis,43 ao 2000), se impidi la realizacin de una obra cuyo impacto ambiental en el Paran medio era desconocido (Daneri,44 ao 2000), y se obtuvo la prrroga del vencimiento de las facturas de servicios pblicos en razn de la indisponibilidad de efectivo como consecuencia del corralito financiero (Camuzzi Gas,45 ao 2002). La relevancia de este tema, entonces, nos impulsa a analizar a continuacin cules fueron las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, durante el perodo 2003-2004, en cuanto a la legitimacin del Defensor del Pueblo y de las asociaciones civiles para representar a grupos cuyos derechos estaban siendo vulnerados.
5.4. La Corte reconoce legitimacin a las asociaciones

Usuarios y consumidores: Caso DEUCO 46
En este caso, una asociacin dedicada a la defensa de los usuarios y consumidores de la provincia de Neuqun impugn la validez del aumento de las tasas del aeropuerto local. La Corte Suprema le reconoci legitimidad a la asociacin para representar a los usuarios del servicio areo y orden suspender el aumento hasta tanto se dictara una sentencia que decidiera en forma definitiva si ste era legal o no. (Voto de los jueces Molin OConnor, Belluscio, Petracchi, Lpez, Vzquez, Maqueda y Boggiano, quien vot en disidencia slo en cuanto a la solucin de fondo. Se abstuvieron Nazareno y Fayt.)
Cfr. Bernardo Kliksberg, en su artculo La otra Argentina, citando encuesta de Gallup. La versin completa del documento puede consultarse en <www.periodismosocial. org.ar>. 42 El caso Defensor del Pueblo de Santiago del Estero c/ Pcia. de Tucumn que se analiza ms adelante es un ejemplo de esta situacin. Como la Corte deneg la legitimacin de este funcionario para interponer un amparo colectivo ambiental no se determin si la provincia de Tucumn era responsable de la contaminacin denunciada.
41
CSJN, Asociacin Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Accin Social, del 1 de junio de 2000. 44 CSJN, Daneri, Jorge O. c/ Poder Ejecutivo Nacional, del 23 de mayo del 2000. 45 CSJN, Camuzzi Gas del Sur S.A. s/ solicita intervencin en autos Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Telecom S.A. y otro s/medidas cautelares, del 15 de agosto de 2002. 46 CSJN, DEUCO, Defensor de Usuarios y Consumidores c/ Provincia de Neuqun, s/ accin de amparo, del 4 de julio de 2003.
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De esta manera, la Corte garantiz que las asociaciones de usuarios puedan ejercer el derecho de presentar acciones colectivas que expresamente les otorga la Constitucin.
Docentes particulares: Caso SADOP 47
El sindicato de docentes particulares (SADOP) impugnaba la validez de un decreto que exima a las universidades privadas nacionales de efectuar los aportes por asignaciones familiares a los docentes en relacin de dependencia. La Corte Suprema resolvi que el sindicato tena legitimacin para representar a sus afiliados y declar la invalidez del decreto. (Voto de los jueces Molin OConnor, Belluscio, Lpez, Vzquez, Maqueda y Boggiano. Se abstuvieron Nazareno, Petracchi y Fayt.) Para reconocer la legitimacin, la Corte valor especialmente que el sindicato tena personera gremial y que la ley de asociaciones gremiales le imparta la misin de defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores. Adems, el Mximo Tribunal sostuvo que como la reforma constitucional de 1994 haba asegurado a las asociaciones la facultad de interponer amparos en este tipo de casos, deban dejarse de lado las exigencias formales que obstaculizaran el acceso a la justicia, pues haba derechos constitucionales en juego. La relevancia del fallo en trminos de promocin del acceso a la justicia se aprecia al considerar que este sindicato representa a 200 mil maestros y profesores de todo el pas.48
Personas con necesidades especiales: Caso Asociacin Neuquina de Discapacitados 49
coches de piso semibajo. Segn los demandantes, ello no era suficiente para la plena satisfaccin de sus derechos segn la ley vigente, por lo que pedan la impugnacin de la concesin. La Corte consider que la asociacin tena legitimidad para accionar en favor de sus representados. Pero rechaz la peticin argumentando que no qued demostrado que los mnibus de piso semibajo no se adecuaran a las leyes provinciales y nacionales que disponen la eliminacin de barreras y obstculos para los discapacitados motores. (Voto de los jueces Belluscio, Molin OConnor, Lpez. Disidencias de Maqueda y Petracchi por considerar que el recurso era inadmisible y de Boggiano y Vzquez por considerar que era improcedente.) Ms all de que el juicio se haya resuelto en forma adversa al pedido de esta asociacin, resulta positivo que la Corte le haya reconocido legitimacin. Como se refiere en el captulo VIII, Derechos econmicos, sociales y culturales, en la Argentina las personas con discapacidades alcanzan el 7,1% de la poblacin50 y el transporte es una de sus mayores dificultades concretas. El otro gran obstculo que enfrenta este grupo es el acceso a la justicia, ya que, si bien las normas vigentes garantizan ampliamente sus derechos, no existe un conocimiento generalizado sobre cmo demandar su cumplimiento en la prctica y ello enfatiza la importancia de que las violaciones a sus derechos sean resueltas colectivamente. De ah el valor de una decisin como sta, ya que al haber otorgado legitimacin a una asociacin dedicada a promover los derechos de este grupo sienta un precedente que servir de base para futuros reclamos colectivos en la materia, as como para la legitimacin de asociaciones similares.
Salud: Caso Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta 51
En el caso Asociacin Neuquina de Discapacitados y Disminuidos Fsicos y Motores, la Corte le reconoci legitimacin procesal a esta asociacin civil, que impugnaba la validez de un contrato de transporte pblico urbano. La Municipalidad de Neuqun haba eximido a la empresa concesionaria del servicio de su obligacin de incorporar unidades de piso bajo, necesarias para asegurar la accesibilidad y autonoma en el transporte de las personas con necesidades especiales. En cambio, la empresa provea
47 CSJN, Sindicato Argentino de Docentes Particulares, SADOP, c/ Poder Ejecutivo Nacional, sentencia del 4/7/2003. 48 Segn informacin del Sindicato de Docentes Particulares, en <www.sadop.net>. 49 CSJN, Asociacin Neuquina de Discapacitados y Disminuidos Fsicos y Motores, del 30/9/2003.
La Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta52 constituida para proteger los derechos de las personas que padecen tal enfermedad present un amparo colectivo contra una disposicin del Ministerio de Salud de la Nacin que interrumpa la entrega de medicamentos a cierta clase de estos enfermos.53 La Asociacin de Esclerosis Mltiple de la Argentina, de La
Cfr. Encuesta Nacional de Discapacidad (ENDI), el nmero de personas con discapacidad es de 2.176.123. 51 CSJN, Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/ Ministerio de Salud, sentencia del 18/12/2003. 52 El desarrollo de este caso segn los parmetros del derecho a la salud puede verse en el captulo VIII, Derechos econmicos, sociales y culturales. 53 Concretamente, a quienes sufran sndrome desmielinizante aislado y alto riesgo de conversin y a quienes tenan esclerosis mltiple pero no experimentaron brotes en los ltimos dos aos.
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Pampa, Mendoza y Corrientes, y el Defensor del Pueblo de la Nacin adhirieron a esta accin. El Ministerio de Salud de la Nacin cuestionaba la legitimacin de la asociacin y sostena que, por tratarse de una accin colectiva, no se haba demostrado que la mencionada resolucin perjudicara a ninguna persona en concreto. Las dems asociaciones argumentaban que, si se rechazaba su participacin y se circunscriba la del Defensor del Pueblo de la Nacin al mbito de la provincia de Salta (tal como haba ocurrido en la instancia inferior), los efectos del amparo slo beneficiaran a los afectados de esa provincia y se estara desconociendo as el carcter colectivo de la medida, que apuntaba a la defensa de todos los habitantes del pas. La Corte Suprema le reconoci legitimacin colectiva a la asociacin saltea para interponer esta accin de amparo y declar invlida la decisin del gobierno de no entregar gratuitamente esos remedios, garantizando as el derecho a la salud de las personas que residan en la provincia de Salta y padecan esta enfermedad. (Voto de los jueces Belluscio, Petracchi, Vzquez, Boggiano y Zaffaroni. El juez Fayt rechaz el recurso del Ministerio por considerar que no estaba fundamentado en forma suficiente.) Los jueces consideraron que corresponda la legitimacin porque la asociacin tena como finalidad proteger el derecho a la salud de los enfermos de esclerosis mltiple que eran los afectados por esta resolucin y porque se trataba de un derecho de incidencia colectiva. Sin embargo, el Mximo Tribunal rechaz por cuestiones formales los recursos de las asociaciones de la Argentina, La Pampa, Mendoza y Corrientes, por lo que los efectos del amparo no se extienden al resto de los habitantes del pas. (Voto de los jueces Belluscio, Petracchi, Vzquez, Boggiano, Zaffaroni y Fayt.) Ms adelante trataremos este mismo caso en referencia a la legitimacin del Defensor del Pueblo y profundizaremos la crtica a estos argumentos. Baste notar aqu que el fundamento para legitimar a la asociacin saltea el hecho de que fue fundada con el fin de proteger ese derecho y que el mismo tiene incidencia colectiva es tal que resultara aplicable para legitimar a todos los demandantes. Las consecuencias negativas de que no se haya garantizado la intervencin solicitada por estos representantes se advierte al considerar que en la Argentina existen ms de 5.000 personas afectadas por la esclerosis mltiple, una enfermedad degenerativa altamente discapacitante.54
54 Segn informacin brindada por la Asociacin de Lucha contra la Esclerosis Mltiple en su sitio web <www.alcem.org.ar>.
Medio ambiente: Caso Asociacin de Superficiarios de la Patagonia 55
La Asociacin de Superficiarios de la Patagonia dedicada a defender los derechos de los propietarios y poseedores de tierras patagnicas demand judicialmente a YPF y a otras empresas, por su responsabilidad en la contaminacin del aire, la tierra, aguas superficiales y subterrneas, deforestacin y consecuente desertificacin de la zona, solicitando que se les ordenara reparar tal situacin. La asociacin tambin pidi que estas empresas cesaran las prcticas que ocasionaban el dao ambiental y se abstuvieran de realizarlas en el futuro. La Corte Suprema le reconoci legitimacin a la asociacin para interponer el amparo colectivo. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Highton de Nolasco, Zaffaroni, Maqueda y Vzquez.) Hasta el momento, el Mximo Tribunal slo resolvi sobre la admisibilidad de la demanda, de las medidas cautelares y de cuestiones relacionadas con las partes que intervendrn en el juicio. El fondo del asunto se decidir una vez que las partes hayan producido las pruebas solicitadas. Sin embargo, resulta importante destacar que la Corte admiti la legitimacin de una asociacin civil para litigar en forma colectiva en defensa de los intereses de sus miembros, en un caso relativo a la proteccin del medio ambiente.
5.5. La Corte no reconoce legitimacin a las asociaciones

En otros casos, la Corte Suprema neg a las asociaciones civiles la legitimacin para interponer amparos en beneficio de sus representados. Se trata de una decisin de gran relevancia, ya que limita en forma significativa una de las razones centrales por las que estas asociaciones existen y fueron creadas: la defensa colectiva de los intereses de sus miembros. La historia seala que fue muy difcil para estas asociaciones obtener reconocimiento. Negarles ahora legitimacin para accionar en defensa de sus afiliados puede llegar a ser considerado una manera indirecta de desalentar la unin de las personas con fines tiles que la misma Constitucin ampara en el artculo 14.
Divisin de poderes: Caso Cmara de Comercio de Resistencia56
En este caso, la Cmara de Comercio de Resistencia haba presentado un amparo colectivo contra una disposicin tributaria. La norma, an vi55 CSJN, Asociacin de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF y otros s/ dao ambiental, resolucin del 13/7/2004. 56 CSJN, Cmara de Comercio, Industria y Produccin de Resistencia c/ AFIP s/ amparo, del 26/8/2003.
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gente, le otorga a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) rgano dependiente del Poder Ejecutivo la facultad de embargar bienes y ejecutarlos con la sola comunicacin al juez. La asociacin demandante alegaba que ello constitua una violacin a la divisin de poderes que prohbe expresamente al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales y al derecho a la proteccin judicial, ya que los derechos patrimoniales de los comerciantes podan ser afectados por la decisin exclusiva del ente recaudador y no de un juez. La Corte rechaz el amparo, argumentando que la asociacin no estaba autorizada a interponer una demanda que involucraba los derechos patrimoniales de quienes no le haban conferido autorizacin expresa para ello. (Voto de los jueces Belluscio, Petracchi, Molin OConnor, Boggiano, Lpez, Vzquez, Maqueda. Se abstuvo Fayt.) Por lo tanto, el Mximo Tribunal no fall sobre la cuestin de fondo que se planteaba en este caso. Esta sentencia se contradice con otra dictada por la propia Corte en el ao 2002,57 en la que resolvi un amparo interpuesto por esta misma asociacin respecto de otras normas tributarias. Con el voto unnime de Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez, Bossert y Vzquez, haba decidido que se encontraba legitimada para ejercer la accin. Tambin contradice el criterio utilizado en el mencionado caso DEUCO, en el que el Mximo Tribunal haba aceptado el reclamo de una asociacin de usuarios en torno de un impuesto una cuestin de claro contenido patrimonial.
Discriminacin: Caso Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros 58
La Corte Suprema rechaz la demanda, por considerar que el Colegio de Fonoaudilogos no estaba legitimado para interponer este amparo. (Voto de los jueces Belluscio, Petracchi, Molin OConnor, Boggiano, Lpez, Vzquez, Maqueda. Se abstuvo Fayt.) La cuestin de fondo qued sin resolver.
5.6. Cambios de criterio sin razones aparentes

El cambio de criterio que hizo la Corte entre 2003 y 2004 en cuanto a la legitimacin de las asociaciones para defender los derechos de sus miembros merece un breve comentario aparte. Como se ha explicado, la regla seguida en aos anteriores (el mencionado Cmara de Comercio, Industria y Produccin c/AFIP de 2002, por ejemplo) aceptaba la legitimacin de las asociaciones civiles para presentar acciones colectivas en defensa de sus integrantes aun cuando las cuestiones all discutidas tuvieran consecuencias en el patrimonio de stos. En 2003 la Corte decide modificar este encuadre y comienza a denegar aquella facultad, alegando que no corresponde cuando est en juego la situacin patrimonial de los representados (Cmara de Comercio de Resistencia), o bien sin brindar razones especficas para ello (Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros). La regla cambia nuevamente en 2004, cuando el Mximo Tribunal permite a una asociacin que accione colectivamente en nombre de sus miembros, en Cmara de Comercio, Industria y Produccin de Pte. Roque Senz Pea60 y Cmara de Comercio, Industria y Produccin de Machagay.61 (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vzquez, Maqueda. No vot Zaffaroni.) No es posible desarrollar y analizar estos casos en el presente informe, ya que la Corte no brind argumentos para el cambio de criterio, sino que se limit a decir que la legitimacin se aceptaba en ratificacin de lo dispuesto en el caso Cmara de Comercio resuelto en 2002. Desde todo punto de vista celebramos la vuelta al reconocimiento de la legitimacin de las asociaciones a interponer acciones colectivas en estos casos, ya que ello favorece el acceso a la justicia. Pero es necesario notar que, en el proceso de cambio, se ha privado del derecho a acceder a la justicia a quienes dependieron de este mecanismo constitucional para ejercer sus reclamos durante el ao 2003.
60 CSJN, Cmara de Comercio, Industria y Produccin de Pte. Roque Senz Pea c/ AFIP s/ medida cautelar, sentencia del 27/5/2004. 61 CSJN, Cmara de Comercio, Industria y Produccin de Machagay c/ AFIP s/ medida cautelar, sentencia del 27/5/2004.
El criterio sentado en Cmara de Comercio de Resistencia fue reafirmado en este caso. La asociacin que representa a los fonoaudilogos de la provincia de Entre Ros haba presentado un amparo contra la Ley de Monotributo.59 Alegaban que como consecuencia de la misma, los profesionales con un ingreso anual inferior o igual a 36.000 pesos deban pagan mayores impuestos que los que perciban una suma anual superior a los 36.000 pesos y menor de 96.000. Se argument que ello violaba el principio constitucional de igualdad ante las cargas pblicas, que implica que cada ciudadano debe pagar impuestos por un valor directamente proporcional a su nivel de ingresos.
CSJN, Cmara de Comercio, Industria y Produccin c/ Administracin Federal de Ingresos Pblicos s/ amparo, del 16 de abril de 2002. 58 CSJN, Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros c/ Estado Nacional s/ accin de amparo, del 26 de agosto de 2003. 59 Ley 24.977, publicada el 6/7/1998.
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Asimismo, la falta de justificaciones para una y otra decisin deja un vaco de argumentos que entre otros efectos adversos constituye una posibilidad de manejos arbitrarios en el futuro y una falta de garantas para afectados y demandantes en cuanto a qu esperar como respuesta a sus peticiones.
que el Defensor del Pueblo de la Nacin est legitimado para accionar en defensa de los usuarios, aun cuando existe un inters econmico en juego. Queda por ver si tal legitimacin se mantendra en caso de que un usuario o un conjunto de ellos presentaran otra accin judicial independiente.63
5.7. La Corte reconoce legitimacin al Defensor del Pueblo

Usuarios y consumidores: Caso Defensor del Pueblo c/ Aguas Argentinas 62
5.8. La Corte no reconoce legitimacin al Defensor del Pueblo

Medio ambiente: Caso Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Tucumn 64
En este caso, la Corte le reconoci al Defensor del Pueblo de la Nacin legitimacin para cuestionar la renegociacin del contrato con la empresa Aguas Argentinas que haba realizado en el ao 1997 la Secretara de Recursos Naturales, entonces a cargo de Mara Julia Alsogaray. Como consecuencia de aquella renegociacin, los usuarios haban afrontado un incremento en la tarifa, destinado a financiar nuevas obras de expansin de las redes de agua potable y tareas de saneamiento ambiental. El Defensor del Pueblo de la Nacin solicit a la Corte que dejara sin efecto el aumento tarifario, alegando que constitua la imposicin de un tributo y que ello era invlido porque los impuestos slo pueden ser determinados por ley. La Corte Suprema no cuestion la legitimacin del Defensor del Pueblo, pero, sin embargo, rechaz el recurso extraordinario por cuestiones relativas al fondo del asunto. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Boggiano, Vzquez, Zaffaroni, Maqueda [segn su voto].) Los primeros cuatro jueces consideraron que el caso no implicaba la interpretacin de las normas constitucionales o federales que regulan las cuestiones referentes a los servicios pblicos. En tanto, Maqueda estim prematura la intervencin de la Corte, porque como los contratos con las concesionarias de los servicios pblicos an se estaban renegociando, los planteos del Defensor del Pueblo podan ser receptados en esa instancia. Es importante que la Corte le haya reconocido al Defensor del Pueblo de la Nacin la legitimacin para iniciar esta demanda. Como se ver a continuacin, durante 2003 el Mximo Tribunal se la haba negado en aquellos casos que involucraran intereses econmicos de las personas o si algn afectado haba interpuesto una accin individual. Se puede afirmar que con este fallo la Corte circunscribe esa jurisprudencia, determinando
El Defensor del Pueblo de Santiago del Estero haba presentado un amparo contra la provincia de Tucumn y el Estado nacional por el dao ambiental provocado al lago de Termas de Ro Hondo. All se haba producido un derrame de residuos cloacales e industriales provenientes de Tucumn. Ante la inaccin de los gobiernos pertinentes, el funcionario inici la causa por violacin del artculo 41 de la Constitucin Nacional, que establece que el Estado nacional y las provincias tienen la obligacin de no contaminar, de cesar el proceso contaminante y de reparar el dao causado. Los medios zonales publicaron que el nivel de contaminacin del lago era alarmante, pues contena sustancias como fsforo y nitrgeno de alta peligrosidad para la vida en general y la humana en particular. Por su parte, la Asociacin de Hoteles de la ciudad de Ro Hondo inform que el problema ambiental haba impedido que el Embalse Ro Hondo fuera explotado tursticamente en su real magnitud, provocando prdidas econmicas anuales por 50 millones de pesos. La Corte Suprema desestim el amparo porque consider que el defensor no estaba legitimado para interponer tal accin, ya que la ley provincial que regula sus funciones slo le permita actuar ante la violacin de derechos fundamentales causados por la administracin de su provincia. As, entendi que el objeto del amparo era ajeno a sus funciones. (Voto de los jueces Belluscio, Maqueda, Petracchi, Fayt, Vzquez, Lpez y Boggiano. Se abstuvieron Molin OConnor y Nazareno.) El Mximo Tribunal no tuvo en cuenta que el art. 59 de la Constitucin de la provincia de Santiago del Estero le otorga al defensor del pue-
62 CSJN, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ EN PEN dtos. 149/97 y 1167/97 s/ proceso de conocimiento, sentencia del 11/5/2004.
63 La manera en que se resolvi sobre el fondo del asunto en este caso se presenta con mayor desarrollo en el captulo VIII, Derechos econmicos, sociales y culturales. 64 CSJN, Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Tucumn, del 11/3/2003.
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blo provincial la facultad de presentar amparos en defensa del medio ambiente. Adems, no analiz si del art. 43 de la Constitucin Nacional que le otorga al Defensor del Pueblo de la Nacin legitimacin para interponer amparos en casos de medio ambiente poda inferirse que el defensor provincial estaba autorizado a hacerlo. Tampoco contempl si caba admitir la medida sin considerar al demandante como funcionario, sino en su carcter de habitante de la provincia de Santiago del Estero, lo que sin ninguna duda hubiera sido procedente bajo la Constitucin Nacional. Esta limitacin del acceso a la justicia mediante el alcance otorgado a la legitimacin de los defensores del pueblo fue consolidada por la Corte en otros dos casos que se describirn a continuacin.
Medio ambiente: Caso Asociacin de Superficiarios de la Patagonia 65
Discriminacin: Caso Defensor del Pueblo de la Nacin (monotributo) 67
Entre los casos detallados en el punto 5.4, analizamos la decisin de la Corte en Asociacin de Superficiarios de la Patagonia, donde el Mximo Tribunal le reconoci legitimacin a esa asociacin para accionar en la justicia contra la contaminacin de la zona. Debido a que el dao se extenda a las provincias de Neuqun, Ro Negro, La Pampa, Mendoza y Buenos Aires, la entidad solicit a la Corte que diera intervencin al Defensor del Pueblo de la Nacin para procurar la defensa del derecho de todos los habitantes del pas. La Corte rechaz este pedido argumentando que no estaba debidamente fundamentado, y que adems la participacin del Defensor no era necesaria. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Highton de Nolasco. En disidencia Zaffaroni, Maqueda y Vzquez.) La disidencia remarc que la Constitucin y la Ley de Poltica Ambiental Nacional que establece los Presupuestos Mnimos para Gestin Sustentable66 le otorgan legitimacin a este funcionario para entender en este tipo de procesos, y que su intervencin es obligatoria dada la importancia y el carcter colectivo de las cuestiones en juego. Resulta objetable que la mayora no haya fallado en ese sentido, pues la participacin del defensor como tercero en esta clase de casos est ordenada y justificada en las funciones que le confieren la Constitucin Nacional y el artculo 30 de la mencionada ley de poltica ambiental. De este modo, se impidi que este Defensor pudiera intervenir en el caso y actuar en defensa de todos los habitantes.
CSJN, op. cit. Ley 25.675, sancionada el 6/11/2002, promulgada parcialmente el 27/11/2002 y publicada el 28/11/2002.
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As como el Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros reclam por el trato discriminatorio ocasionado a sus miembros con la aplicacin de la ley de monotributo, tambin el Defensor del Pueblo de la Nacin present un amparo en representacin de todos los profesionales de la Argentina que tenan un ingreso anual inferior o igual a 36.000 pesos. Si recordamos, como consecuencia de esa ley, stos deban soportar mayor carga tributaria que quienes ganaban entre 36.000 y 96.000 pesos por ao, lo cual fue denunciado como violatorio del principio de igualdad ante los impuestos. Las instancias inferiores declararon inconstitucional esta ley (24.977), porque impeda a los profesionales cuyos ingresos brutos anuales fueran menores a 36.000 pesos permanecer en el rgimen general como responsables no inscriptos en el IVA. Pero cuando el caso lleg a la Corte, sta no resolvi si la ley cuestionada violaba el principio de igualdad tributaria, sino que rechaz la accin de amparo por considerar que el Defensor del Pueblo de la Nacin no estaba legitimado para interponerla. (Voto de los jueces Belluscio, Molin OConnor, Lpez, Vzquez y Boggiano. Se abstuvieron Petracchi, Fayt y Maqueda.) El Mximo Tribunal entendi que la ley que regula la actuacin de este funcionario68 excluye la posibilidad de que intervenga en la rbita de competencia del Poder Judicial y de que acte cuando los afectados han interpuesto una accin judicial. Esto ltimo haba ocurrido, pues varios profesionales haban iniciado demandas por su cuenta. Sin embargo, la ley invocada slo establece que el Defensor del Pueblo no puede controlar la actividad administrativa del Poder Judicial ni efectuar investigaciones y no acciones judiciales cuando un afectado interpuso una accin individual. Por otro lado, el mencionado artculo 43 de la CN le otorga legitimacin expresa para interponer un amparo contra toda forma de discriminacin. sa haba sido la norma esgrimida por el funcionario para fundamentar su denuncia ante la Corte. Adems, dado que el Defensor haba manifestado que interpona el amparo en representacin de todos los profesionales del pas que revestan calidad de responsables no inscriptos ante el IVA aproximadamente 219.000 personas, debera haberse permitido que la accin permaneciera vigente para la gran cantidad de profesionales que no haban iniciado
67 CSJN, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Ministerio de Economa de la Nacin, del 21/8/2003.
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una demanda, pues se trataba de la mejor opcin para tutelar su derecho a la justicia. Y aun ms si se considera que los afectados por estas normas eran los profesionales de menores ingresos, quienes, en consecuencia, tenan menos posibilidades de contratar un abogado en forma individual para iniciar un juicio en defensa de sus derechos.
Vivienda: Caso Mondino 69
De hecho, con posterioridad a este fallo, el Congreso dict una ley a favor de los deudores hipotecarios que solicitaron un prstamo bancario para la adquisicin o mejora de viviendas nicas familiares por un monto inferior a los 100 mil pesos.72 La norma dispuso que no deban pagar ninguna cuota de la hipoteca por espacio de un ao y, vencido ese plazo, cada uno abonara una suma mensual acorde a su nivel de ingresos.73
Salud: Caso Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta 74
En el ao 2003, a pedido de una gran cantidad de afectados, el Defensor del Pueblo de la Nacin, Eduardo Mondino, realiz una presentacin colectiva en nombre de los deudores hipotecarios de vivienda nica.70 Mondino acudi directamente ante la Corte y solicit que se suspendieran todos los procesos judiciales en los que se estuvieran ejecutando hipotecas. Fund su demanda en que el Poder Ejecutivo no haba instrumentado las medidas necesarias para solucionar el conflicto entre los acreedores y esta clase particular de deudores hipotecarios. La Corte rechaz su peticin. En primer lugar, reiter la postura mencionada anteriormente, en cuanto a que la ley que regula la actuacin del Defensor del Pueblo de la Nacin no permite que interponga acciones judiciales cuando los afectados ya lo han hecho individualmente. El segundo argumento fue que se le requera que declarara inconstitucional aquella omisin del Poder Ejecutivo en forma general, es decir, ms all de un caso concreto. La Corte manifest que no estaba autorizada a hacerlo por la Constitucin Nacional. (Voto de los jueces Fayt, Petracchi, Belluscio, Molin OConnor, Boggiano, Lpez y Vzquez. Se abstuvo Maqueda.) Es posible que, pese a lo previsible del resultado, Mondino haya decidido realizar la presentacin como forma de mostrar el problema y causar un impacto que forzara a los rganos polticos correspondientes a brindar una solucin. Recordemos que a esa fecha, de un total de 600 mil deudores hipotecarios, ya existan 53.353 ejecuciones hipotecarias listas para ser llevadas a cabo en cuanto se levantara la suspensin de los remates.71
68 Ley 24.284, publicada el 6/12/1993, y su modificatoria, ley 24.379, publicada el 12/12/1994. 69 CSJN, Mondino, Eduardo (Defensor del Pueblo de la Nacin) s/ solicita urgente suspensin de plazos, del 23/9/2003. 70 Con la devaluacin del peso frente al dlar producida en 2002, resultaba imposible para quienes haban tomado prstamos devolverlos por el monto original. As, comenzaron a ejecutarse las hipotecas sobre las viviendas adquiridas a cuenta. En muchos casos, se trataba de un crdito para adquirir una nica vivienda. 71 Segn informacin brindada por la Asociacin Deudores Hipotecarios, disponible en <www.nexodigital.com.ar/deudores/primera.php>.
Tal como vimos anteriormente, en este caso una asociacin saltea haba planteado una accin judicial colectiva contra la interrupcin en la entrega de medicamentos por parte del Ministerio de Salud de la Nacin. El Defensor del Pueblo de la Nacin adhiri al amparo, en representacin de todos los habitantes del pas afectados de esclerosis mltiple que estuvieran sufriendo aquella falta. Las instancias inferiores hicieron lugar a la accin de la asociacin, pero limitaron el pedido del defensor al mbito territorial de la provincia de Salta. El Ministerio de Salud cuestion la legitimacin del Defensor del Pueblo de la Nacin para actuar en el caso. En tanto, este funcionario sostuvo que la limitacin territorial implicaba desconocer que l actuaba en defensa de todos los habitantes del pas. La Corte le reconoci legitimacin colectiva a la asociacin, pero no alcanz una mayora para resolver qu intervencin le caba al Defensor del Pueblo de la Nacin, por lo que su actuacin qued circunscripta a los habitantes de la provincia saltea. Los jueces Belluscio, Petracchi, Vzquez y Boggiano repitieron dos fundamentos ya comentados en el presente informe: que el defensor no poda actuar si otros haban accionado por su cuenta (en este caso, la asociacin), y que la ley que regula las funciones del defensor excluye su actuacin del mbito del Poder Judicial. Fayt consider que el recurso era inadmisible y Zaffaroni se abstuvo expresamente de resolver sobre la legitimidad de la figura. Como afirmamos, el impedimento a la participacin del Defensor va en desmedro de las ms de 5.000 personas afectadas por esclerosis mltiple en la Argentina.75
Ley 25.798, sancionada el 5/11/2003 y promulgada el 6/11/2003. Para un mayor detalle de los conflictos derivados de la emergencia econmica a partir de 2001 y la forma en que la justicia se ocup de ellos, vase captulo VI, Derechos patrimoniales en la emergencia econmica. 74 CSJN, Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/ Ministerio de Salud, op. cit. 75 Segn informacin brindada por la Asociacin de Lucha contra la Esclerosis Mltiple en su sitio web <www.alcem.org.ar>.
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6. Comentario
Hemos visto cmo, por un lado, la Corte reconoci legitimacin a diversas asociaciones para interponer acciones colectivas en defensa de la salud, del medio ambiente, de los derechos laborales, de los usuarios y de las personas con necesidades especiales. Y cmo, por otro, durante 2003 la Corte cambi el criterio de aos anteriores y le neg ese derecho a algunas de estas asociaciones, a pesar de que se hubiera violado una garanta constitucional como la divisin de poderes y la defensa en juicio (caso Cmara de Comercio de Resistencia) o se cometiera un acto de discriminacin (Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros y Defensor del Pueblo de la Nacin [monotributo]). El argumento fue que no proceda la legitimacin colectiva cuando los derechos involucrados presentaban cuestiones que podan tener consecuencias en el patrimonio de cada uno de los asociados. Sin embargo, advertimos una contradiccin cuando el Mximo Tribunal s reconoci a otras asociaciones en casos que tambin tenan esa consecuencia econmica, como el pago de tasas o la percepcin de asignaciones familiares. Es posible suponer que el Mximo Tribunal no legitim a determinadas asociaciones porque presentaron casos que intentaban limitar directa o indirectamente las facultades de la AFIP. De por s, se trata de un fundamento cuestionable en cuanto al derecho de acceso a la justicia de los contribuyentes, y particularmente en un sistema tributario como el argentino, que no se caracteriza por su compatibilidad con el principio de igualdad tributaria que manda la Constitucin Nacional. Si bien concordamos en que se debe salvaguardar el derecho de las personas a interponer acciones judiciales en forma individual, estimamos que para ello no es necesario sacrificar el acceso a la justicia de quienes no accionaron por distintas razones (desconocimiento de sus derechos, imposibilidad material de contratar un abogado, etc.) pero que pueden ser vlida y eficazmente representados por las asociaciones y los defensores del pueblo. En otras palabras, las acciones individuales no son excluyentes de las acciones colectivas, ni viceversa, y estas ltimas rigen para quienes no hayan interpuesto una en forma individual. Asimismo, entendemos que la admisibilidad del defensor del pueblo o de las asociaciones no debe ser restringida porque la norma o el acto denunciado pueda tener consecuencias en el derecho patrimonial de los afectados. Existen argumentos constitucionales para afirmar que, como la persona no particip efectivamente en el juicio de amparo sino que fue virtualmente representada por el defensor del pueblo o la asociacin
pertinente, su derecho patrimonial no ser afectado si se obtiene un resultado adverso, pero s beneficiado en caso de resolucin favorable. Aunque el nuevo cambio de criterio en 2004 implica un avance en la promocin del derecho de acceso a la justicia, resulta criticable que en ninguna de las dos sentencias la Corte haya justificado por qu fallaba en uno u otro sentido. Ello devala la seguridad jurdica y la propia legitimidad de las decisiones del tribunal. En otro orden, la Corte tambin adopt un criterio restrictivo y contradictorio en cuanto a las funciones que la Constitucin le encomienda al Defensor del Pueblo de la Nacin. Si bien le otorg legitimacin para actuar en defensa de los derechos de los usuarios (Defensor del Pueblo c/ Aguas Argentinas), se la neg para intervenir en un amparo colectivo ambiental (Asociacin Superficiarios de la Patagonia), aun cuando segn la Constitucin y la ley ambiental claramente le corresponda esa funcin. Le reconoci legitimacin para actuar en un caso de servicios pblicos que involucraba cuestiones patrimoniales (Defensor del Pueblo c/ Aguas Argentinas) pero se la neg para hacerlo en defensa de los contribuyentes, con el mismo argumento que haba utilizado para inhibir a las asociaciones profesionales (Defensor del Pueblo de la Nacin [monotributo]). Entendemos que esto es criticable, pues se trataba de un caso de discriminacin, que habilita de por s la legitimacin colectiva. Por ltimo, la Corte tambin debilit el derecho de acceso a la justicia de los habitantes de la provincia de Santiago del Estero cuando se neg a resolver si la Constitucin Nacional permita al defensor provincial interponer un amparo colectivo para reparar y evitar daos ambientales en aquel territorio. As, soslay el remedio colectivo que la Constitucin prev para proteger el medio ambiente en estos casos. Cabe preguntarse si luego de haber modificado su criterio acerca de las asociaciones en cuanto a la posibilidad de que interpongan acciones colectivas en casos con posibles consecuencias patrimoniales, la Corte har lo mismo respecto de la legitimacin del Defensor del Pueblo de la Nacin. Por lo dicho anteriormente, frente a la necesidad real de facilitar el acceso a la justicia, advertimos aqu un compromiso significativo con la voluntad del constituyente del ao 1994, que quiso asegurar con la creacin de esta figura la defensa de la igualdad, de los derechos de incidencia colectiva, del medio ambiente y de los derechos de los usuarios y consumidores. En un pas donde histricamente se han restringido en gran variedad los derechos de los ciudadanos, estas decisiones de la Corte impiden que pueda hacerse efectiva la responsabilidad de los gobernantes por sus ac-
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tos ante todos aquellos cuyos derechos fueron conculcados. Las autoridades podrn especular acertadamente con que no todas las personas los demandarn o iniciarn acciones judiciales en defensa de sus derechos, y concluir as que los costos de haber adoptado una medida inconstitucional sern nulos o muy bajos. Por lo tanto, la defensa de la legalidad hace al propio inters de la sociedad argentina. Un pas en el que las autoridades son vigiladas y obligadas en forma constante a respetar los derechos humanos bsicos crea una cultura de legalidad, porque brinda incentivos y frenos para que los derechos no se violen en el futuro. Esto es algo que todava no hemos vivido. Pero es necesario luchar por ello. En consecuencia, creemos necesario avanzar en la promocin del acceso a la justicia y en la legitimacin de las asociaciones y el defensor del pueblo para el cumplimiento de los fines que expresamente les encomend la Constitucin Nacional.
III
LIBERTAD DE EXPRESIN
La libertad de expresin como condicin indispensable de las dems libertades

prlogo por Hernn Gullco*
Es evidente que el mero reconocimiento de derechos en una carta constitucional carece de relevancia si los tribunales (y, especialmente, la Corte Suprema) no los hacen efectivos a travs de sus decisiones. Ello significa que es importante preguntarse qu ha dicho la Corte acerca del alcance del artculo 32 de la Constitucin Nacional. Como es sabido, la citada disposicin, que es una de las dos clusulas de nuestra Ley Fundamental en la que se tutela la libertad de expresin (la otra es el artculo 14), tiene como fuente directa la Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos. Sobre la base de esta ltima clusula, la Corte de ese pas elabor, a partir de la segunda dcada del siglo XX, una muy rica jurisprudencia en la que fue elaborando pautas bastante precisas acerca de los alcances de esa libertad. As, la Corte estadounidense impuso requisitos estrictos a la potestad estatal de imponer censura previa.1 Al evolucionar su jurisprudencia, el mismo tribunal abandon su tradicional criterio en el sentido de que la Clusula de la Libertad de Expresin tena como objetivo principal la tutela contra la censura previa y, por tanto, comenz a desarrollar criterios respecto de los lmites de las facultades estatales para imponer a los individuos responsabilidades ulteriores al ejercicio de la libertad de expresin. En tal sentido, resolvi que la sola circunstancia de que un discurso poltico determinado poda ser considerado aberrante para la mayora de la comunidad no constitua un fundamento suficiente para imponer sanciones penales a los autores de aqul, ya que era necesario a tal fin, adems, que hubiera un peligro claro y actual de que el citado discurso produjera actos de violencia.2
* Coordinador del rea de litigio de la Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella. 1 Casos Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931), y New York Times v. United States, 403 U.S. 713 (1971). 2 Caso Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).
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Libertad de expresin
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Tambin resolvi que la necesidad de tutelar el honor y la reputacin de los individuos, contra informaciones consideradas calumniosas, deba ceder ante la necesidad de proteger a la libre expresin contra el peligro de la autocensura, teniendo en cuenta el rol vital que esa libertad jugaba en el funcionamiento del sistema democrtico de gobierno. Por consiguiente, el tribunal resolvi que slo se poda condenar civilmente al autor de informaciones inexactas que afectaban el honor de un funcionario pblico si ste acreditaba que el informador haba actuado con real malicia, esto es, con conocimiento de la citada falsedad o con notoria despreocupacin acerca de esa circunstancia.3 En nuestro pas, en cambio, a pesar de la similitud sealada de nuestras clusulas constitucionales sobre libertad de expresin con la de la Constitucin estadounidense, no se produjo una evolucin similar en la jurisprudencia: la notoria inestabilidad institucional que existi a partir de 1930, los sucesivos gobiernos autoritarios que se sucedieron en el poder (ya fueran electivos o producto de golpes de Estado), los frecuentes y abruptos cambios en la composicin de la Corte Suprema de la Nacin, impidieron salvo contadas excepciones4 la aparicin de una jurisprudencia coherente sobre los alcances de la libre expresin. Esta situacin cambi con el restablecimiento de la democracia a fines de 1983. Una nueva Corte Suprema, mucho ms comprometida que las anteriores con la defensa de las libertades bsicas de nuestra Constitucin, comenz a desarrollar una rica jurisprudencia constitucional a veces inspirada en la de la Corte estadounidense destinada a desarrollar pautas previsibles respecto de este derecho. Fue as como se adopt en nuestro pas la mencionada regla de la real malicia.5 Igualmente, la Corte estableci que un informador no era responsable civil o penalmente por una informacin que poda afectar el honor de un tercero si aqul se haba limitado a reproducir lo dicho por un tercero y haba citado dicha fuente.6 Y, a pesar de los cambios parciales producidos en la integracin del tribunal a partir de 1990, es indudable que salvo algunas excepciones muy poco felices la Corte continu a diferencia de lo que ocurra en la mayora de las restantes reas del derecho una jurisprudencia relativamente coherente y protectora del derecho a la libre expresin.7 A esa jurisprudencia, deben sumrsele importantes decisiones adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar la clusula de la libre expresin receptada en el art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos, que tambin establecieron pautas protectoras de este derecho, similares a las desarrolladas por la Corte Suprema.8 Tambin los tribunales ordinarios argentinos han demostrado, a veces, un profundo compromiso con la libertad de expresin, al revocar decisiones que haban permitido la exposicin de una exhibicin de arte que haba ofendido a determinado sector de la poblacin.9 Todo permite mantener un moderado optimismo acerca de la continuada vigencia de pautas jurisprudenciales que han tenido en cuenta la enorme importancia que la libre expresin posee para la subsistencia del sistema democrtico de gobierno. Esperemos que este optimismo se vea confirmado por las futuras decisiones de la Corte Suprema y que nunca ms se acepten argumentos para restringir la libertad de expresin como el expresado por un presidente argentino durante la segunda guerra mundial, quien justific la implantacin del estado de sitio para que nadie hablara mal de nadie.
Caso New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). Casos Prez, Fallos: 257:308 (1963), y Mallo, Fallos: 282:392 (1972). 5 Caso Costa, Fallos: 310:508 (1987). 6 Caso Campillay, Fallos: 308:789 (1986). 7 Caso Pandolfi, Fallos: 320:1272 (1997).
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Casos Herrera Ulloa (sentencia del 2/7/2004) y Canese (sentencia del 31/8/ 2004). Caso Asociacin Cristo Sacerdote, sentencia de la sala 1 de la Cmara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, del 27/12/2004.
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Derecho a la libertad de expresin
1. Introduccin
La libertad de expresin es un derecho fundamental consagrado en la Constitucin Nacional.1 All se reconoci originariamente el derecho de toda persona a publicar sus ideas por la prensa sin censura previa y la prohibicin para el Congreso Nacional de dictar leyes que restringieran la libertad de imprenta.2 Los pactos y declaraciones de derechos humanos incorporados al texto constitucional en el ao 1994 reconocen explcitamente la necesidad de dar proteccin a aquel derecho. En ellos se ampla su concepto abarcando tambin el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole.3
1 CN, art. 14: Todo habitante tiene derecho a publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. 2 CN, art. 32: El Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. 3 CADH, art. 13: Libertad de Pensamiento y de Expresin. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 19: 1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
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En el marco de la Conferencia Hemisfrica sobre la Libertad de Expresin, celebrada en 1994 en la Ciudad de Mxico, se adopt la llamada Declaracin de Chapultepec.4 All se sentaron los principios para consolidar la vigencia de las libertades pblicas y los derechos humanos en el continente americano. El documento concibe a la libertad de expresin como motor y punto de partida de los derechos bsicos del ser humano. Y mantiene que slo mediante la libre expresin y circulacin de ideas, la bsqueda y difusin de informaciones, la posibilidad de indagar y cuestionar, de exponer y reaccionar, de coincidir y discrepar, de dialogar y confrontar, de publicar y transmitir, es posible mantener una sociedad libre.
1.1. Razones para proteger la libertad de expresin 5

La proteccin de la libertad de expresin se justifica en cuatro principios bsicos. En primer lugar, porque constituye un pilar del sistema democrtico. La discusin vigorosa y desinhibida sobre los actos de gobierno y dems aspectos de la cosa pblica permite que los ciudadanos ejerzan un real y efectivo control sobre aqullos, que puedan tomar decisiones informadas (en ocasin de votar, por ejemplo) y que cuenten con elementos para influir en las polticas pblicas que disean sus gobernantes.6 La libertad de expresin tambin debe protegerse en tanto medio necesario para acercarse al descubrimiento de la verdad. Es preciso que todas las argumentaciones puedan ser escuchadas, que se garantice un libre mercado de ideas donde todas circulen con idnticas oportunidades de ser confirmadas o refutadas,7 como mtodo ms seguro de aproximarse al conocimiento de la verdad. De lo contrario, una opinin podra ser verda-
dera y ser suprimida por quienes detentan el poder, o una opinin podra ser falsa y nunca ser rebatida por la imposibilidad de expresarse de quienes desean refutarla. En tercer lugar, la proteccin de la libertad de expresin fomenta el desarrollo de la autonoma individual, por ser un vehculo para la manifestacin de la personalidad. La posibilidad de exteriorizar los sentimientos y pensamientos resulta esencial para que los individuos se desenvuelvan como tales. As entendida, la libertad de expresin es intrnsecamente importante y debe ser protegida ms all del valor instrumental que pueda tener en relacin con las dos justificaciones anteriores.8 Por ltimo, se la custodia como medio para promover la tolerancia.9 El grado de proteccin de la libertad de expresin en una sociedad da cuenta de su nivel de tolerancia. Permitir la manifestacin de posiciones que podran considerarse antipopulares o desagradables constituye en s mismo un acto de tolerancia, que a su vez fomenta este valor en toda la comunidad.
2. Situaciones que restringen la libertad de expresin 2.1. Ataques y amenazas contra los trabajadores de prensa
Un factor que conspira contra el ejercicio de la libertad de expresin est constituido por los ataques y las amenazas dirigidos a los trabajadores de prensa. En su Informe 2003, la Asociacin Periodistas10 da cuenta de 159 casos de violaciones al derecho de los ciudadanos a expresarse libremente. Dentro de ellos, 12 corresponden a ataques, 31 a agresiones, 46 a ame-
En <www.derhumanos.com.ar/legislacion/chapultepec.htm>. Antes de comenzar el anlisis del desempeo de la Corte Suprema en materia de libertad de expresin durante 2003-2004, debemos dar cuenta de ciertas variables necesarias para comprenderlo. Por ello, en este captulo empezamos por presentar los fundamentos de este derecho, la particular estructura del mercado de medios de comunicacin en la Argentina, y las cuatro principales doctrinas elaboradas por la Corte para el tratamiento de este tipo de casos. 6 Corte IDH, Opinin Consultiva n 5: En su dimensin social la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres humanos. As como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. 7 Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 88.
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Corte IDH, Opinin Consultiva n 5: En su dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. 9 En ese sentido se expresa el profesor Erwin Chemerinsky, en Constitutional Law. Principles and Policies, Aspen Publishers, Inc., 2 edicin, p. 900. 10 Asociacin Periodistas, Ataques a la prensa. Informe 2003, pp. 11-109. Esta agrupacin, compuesta por los periodistas ms destacados del pas, ejerci durante nueve aos la defensa de la libertad de expresin en la Argentina. En noviembre de 2004, cuando el diario Pgina/12 se neg a publicar un artculo del periodista Julio Nudler que criticaba al gobierno, se produjeron diferencias irreconciliables entre sus miembros: aunque muchos de ellos lo consideraban un acto de censura, la agrupacin emiti un comunicado afirmando que no constituy un episodio de censura, sino que se encuadra en la dinmica de las habituales relaciones entre un periodista y su editor. Las crticas recibidas y el debate interno posterior determinaron el fin de la asociacin.
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nazas, 19 a censura, 18 a intimidaciones, 31 a hostigamiento judicial,11 11 a hostigamiento verbal y uno a restriccin legal.12 En tanto, la Unin de Trabajadores de Prensa de Buenos Aires (UTPBA) compil los actos ms frecuentes que se cometieron contra los periodistas durante el perodo 1989-2003. El 45% fueron amenazas, el 33% agresiones fsicas, el 11% censura, el 6% atentados y el 5% querellas.13 Por su parte, en el informe de la relatora para la libertad de expresin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos14 se observa que, durante 2003, se produjeron en la Argentina varios hechos de violencia contra periodistas, camargrafos y empleados de medios de comunicacin que cubran manifestaciones en la va pblica. Entre las restricciones a la libertad de expresin, el informe tambin menciona el estancamiento del proyecto de ley de acceso a la informacin15 y el dictado de sentencias judiciales restrictivas para el acceso a la informacin pblica. Contar con una herramienta eficaz que permita acceder fcilmente a la informacin pblica es esencial para que la ciudadana tome decisiones en el marco de un sistema democrtico.
2.2. La distribucin de publicidad oficial como censura indirecta

Otra de las conductas que afectan a la libertad de expresin es el modo en que el gobierno distribuye la publicidad oficial. Esta forma de restriccin se ejerce de manera ms sutil, y se la califica como un tipo de interferencia indirecta cuando el gobierno la utiliza para presionar o condicionar a los
11 En este informe se considera hostigamiento judicial a las acciones judiciales de funcionarios contra un medio o periodista, demandas por daos y perjuicios o querellas por calumnias e injurias destinadas a inhibir la difusin de un hecho o de una crtica, sentencias a prisin o a pagar indemnizaciones por esos delitos, periodistas obligados a revelar sus fuentes de informacin, periodistas arrestados o detenidos por orden de autoridades judiciales, allanamiento de medios de comunicacin. No se distinguen aquellos casos en los que las acciones podran estar, o no, justificadas. 12 En este informe se considera restriccin legal a la aprobacin de leyes restrictivas para la libertad de prensa o presentacin de proyectos legislativos con esa finalidad, decretos del Poder Ejecutivo. En este concepto tampoco se distinguen aquellas que podran estar justificadas de las que no. 13 UTPBA, Slo para periodistas y comunicadores sociales, Buenos Aires, Ediciones UTPBA, 2004, p. 32. En la categora querellas, el informe no hace distincin entre las que podran estar fundadas y las que no. Afirma que debera derogarse el art. 113 del Cdigo Penal, utilizado arbitrariamente por quienes dicen verse afectados por informacin que presuntamente los calumnia o los injuria [] la figura se sigue utilizando para limitar al periodismo de investigacin o de denuncia (p. 32). 14 En adelante: Comisin IDH. 15 Al momento de la publicacin de este informe, la ley no haba sido sancionada.
medios de comunicacin y a los periodistas acerca de la publicacin o el contenido de determinadas noticias y notas. En la Argentina, como consecuencia del desarrollo de la economa de los ltimos aos que modific sustancialmente las condiciones del mercado de medios, la publicidad oficial se convirti en una poderosa herramienta en manos del gobierno. Existen casos en los que tanto el gobierno nacional como los gobiernos provinciales la han distribuido con fines aparente o netamente polticos.16 La publicidad oficial resulta indispensable para la supervivencia de muchos medios de comunicacin, especialmente los ms pequeos, de menor tirada o alcance. Ante esta situacin, y a fin de evitar que el gobierno los castigue restringiendo la pauta publicitaria, los editores o los propios periodistas suelen autocensurarse, desvirtuando el rol que la prensa debera ocupar en una sociedad democrtica. Algunas cifras que se presentan a continuacin muestran la importancia de la publicidad oficial en el funcionamiento de los medios de prensa y la discrecionalidad con que se la utiliza. As surge que el total del dinero destinado a difundir la gestin gubernamental, segn lo pautado de enero a noviembre del ao 2004, asciende a 99.815.380 pesos, ms del doble que en 2003, cuando el gasto publicitario sum 46.267.906 pesos. Los casi 100 millones de pesos pautados para este ao (2004) constituyen un 30% ms que los 68,9 millones de pesos previstos en el Presupuesto 2004 para este rubro. Esto sera posible por las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al Jefe de Gabinete para la redistribucin de partidas.17 Se han observado casos a nivel nacional en los que la cantidad de publicidad oficial que recibe un medio es injustificadamente alta, especialmente cuando se comparan las tiradas en el caso de las publicaciones o las mediciones de audiencia en el caso de la televisin y la radio de sus competidores. El gobierno nacional pareciera utilizar la publicidad oficial para ayudar a la sobrevivencia de ciertos medios. Esto fue confirmado por el titular del COMFER.18
16 Un complejo rgimen legal en varias provincias permite que la publicidad oficial sea manejada con discrecionalidad por los oficiales de gobierno. 17 Informe sobre publicidad oficial realizado por la asociacin Poder Ciudadano, publicado en Infocvica, 11/11/2004. Disponible en <www.poderciudadano.org.ar>. 18 Julio Brbaro, El manejo de la TV por cable es poder, La Nacin, 6/2/2005.
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2.3. La regulacin de frecuencias y multimedios como censura indirecta

Otro aspecto que impacta en el efectivo goce de la libertad de expresin es el modo en que el Estado regula el acceso a los medios de prensa. El otorgamiento de licencias para la operacin de frecuencias de radio y televisin y la regulacin del mercado de medios son responsabilidad del Estado y forman parte del diseo de una poltica pblica que debera orientarse a fomentar el libre ejercicio de ese derecho. En la Argentina, durante los ltimos diez aos, se produjeron ciertas modificaciones normativas que permitieron que se acentuara el proceso de concentracin de medios masivos de comunicacin en pocos grupos (los llamados multimedios, que operan radios, diarios, seales de televisin abierta y por cable, etctera). El fenmeno global de concentracin de la propiedad privada de los medios y la tendencia hacia fusiones y monopolios constituyen una amenaza a la pluralidad informativa. La Corte Interamericana de Derechos Humanos19 advierte que no sera [] admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados sobre los medios de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica segn un solo punto de vista.20 Los expertos sealan que es posible que en los prximos diez aos se genere en Amrica latina un nmero de corporaciones multimedia de propiedad transnacional que opere en diversos mercados de la regin. De hecho, adems de la Argentina, pases como Brasil, Mxico y Venezuela ya presentan este escenario.21 La concentracin se dio como consecuencia de las reformas estructurales introducidas a partir de los aos noventa, que permitieron la adquisicin de medios de distinto soporte (radio, TV, peridico, etc.) a un mismo grupo empresario o persona.22 Ello determin la conformacin de los multimedios que dominan en la actualidad el espectro informativo, transformndolo en un mercado eminentemente oligoplico.
La amenaza a la libertad de expresin que constituye la concentracin de medios no slo est dada por la restriccin a la diversidad de contenidos que imponen los grandes grupos, sino por las redes comerciales establecidas entre stos, que generan censura y muchas veces autocensura en los trabajadores de prensa empleados por ellos.23 A septiembre de 2004, el mapa de medios (vase grfico adjunto para una mejor apreciacin de las redes)24 estaba conformado principalmente por:
Grupo empresario
Grupo Clarn
Con acciones o paquete accionario total en

Multicanal (TV por cable) SuperCanal Diario Clarn Productora Artear Radio Mitre Agencia DyN Papel Prensa Cimeco (diarios La Voz del Interior, Los Andes y el 84% de los del interior del pas) Trisa TyC Sports Patagonik Film Group Productora Pol-ka Prima (Ciudad Internet, Datamarkets, Fullzero y Flash) Revista Elle Revista Genios Diario Ol Diario La Razn Clarn Global (Clarin.com y Ubbi) Canal 12 - Crdoba Canal 7 - Baha Blanca Diario Pgina/12 (versiones encontradas acerca de esta participacin) Papel Prensa Cimeco Agencia DyN
Diario La Nacin
En adelante: Corte IDH. Corte IDH, Opinin Consultiva n 5, 13/11/1985. 21 Documento ADC, Una radiodifusin pblica para la democracia. Propuestas para mejorar el funcionamiento de los medios pblicos nacionales, p. 4. Disponible en <www. adc.org.ar>. 22 La Ley de Reforma del Estado (23.696), tambin conocida como Ley Dromi, derog el art. 45, inciso e, de la Ley de Radiodifusin (22.285), que prohiba a las empresas adquirir ms de un medio de comunicacin, e implic la habilitacin legal para la conformacin de grupos multimedia.
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Los sucesivos conflictos producidos en la agencia de noticias Infosic propiedad del empresario Sergio Szpolski, dueo a la vez de la revista XXIII, el diario La U y una cantidad difcil de determinar de medios en sociedad con Gastn Sokolowicz pusieron de manifiesto este fenmeno: los despidos masivos e intentos de cierre nunca pudieron obtener difusin en otros medios, ms all de las muestras de solidaridad expresadas en forma personal. A excepcin de los llamados medios alternativos, contrahegemnicos o independientes que funcionan en internet, ningn otro public la noticia. 24 Convergencia Telemtica Consultora, Mapa de alianzas de las comunicaciones en la Argentina 2004, Buenos Aires, 2004.
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Grupo Uno (de Alfredo y Daniel Vila)
Revista Poder Amrica Multimedios La Capital Multimedios (diarios La Capital - Rosario, Uno - Entre Ros, y diversas radios del interior del pas) Airlink SuperCanal Diario Uno - Mendoza Canal 6 - Mendoza Canal 7 - Mendoza Canal 8 - San Juan Canal 5 - San Juan Radio Nihuil Amrica TV CVN (seal de cable) Radio La Red Diario mbito Financiero UOL Argentina (internet) Productora Endemol Patagonik Film Group Garca Ferr Telef (Canal de TV) Canal 5 - Rosario Canal 7 - Neuqun Canal 8 - Tucumn Canal 8 - Crdoba Canal 8 - Mar del Plata Canal 9 - Baha Blanca Canal 11 - Salta Canal 13 - Santa Fe Sprayette Telecentro Canal 26 Radio Ciento Uno Telenet (telefona e internet) 2 vas (portal) Diario Infobae Canal 9 Radio 10 Canal 10 - Mar del Plata Canal 9 - Resistencia Canal 9 - Paran Productora Pramer (P&E, Plus Satelital, CVN, Canal A y otros) IDT Sky LA Cablevisin (TV por cable) Fibertel (internet banda ancha) TyC Revista El Grfico
3. Criterios de la Corte para proteger la libertad de expresin

Como se dijo anteriormente, tanto la Constitucin como los pactos y declaraciones de derechos humanos reconocen el derecho a la libertad de expresin. Sin embargo, el alcance en concreto de la proteccin de ese derecho es variable y, en parte, depende de la amplitud con que los jueces lo interpreten. En ocasiones, el ejercicio de la libertad de expresin puede restringir algn otro derecho reconocido constitucionalmente, como la intimidad, la privacidad o el honor de las personas. Por lo general, esta tensin se presenta cuando el contenido de una noticia u opinin publicada afecta a la persona implicada directa o indirectamente en ella. A su vez, el Estado a travs de la regulacin de las frecuencias de radio y televisin, del diseo de la poltica sobre concentracin de medios y la distribucin de publicidad oficial juega un rol central en el ejercicio de la libertad de expresin y puede ser un agente que la fomente o que la limite. Por ello, es necesario que el actuar estatal intente promover que la mayor cantidad posible de personas pueda ejercer en forma amplia su derecho a informar y a recibir informacin. De acuerdo con lo anterior, tanto el actuar de los particulares como el de los medios de prensa y el Estado repercuten en el ejercicio de la libertad de expresin. Es por eso que cabe preguntarse cules fueron las respuestas que dio la Corte Suprema de Justicia al tema y, en funcin de ello, cmo qued configurado este derecho.
Amrica Multimedios (Grupo vila)
Telefnica Media Argentina
Grupo Pierri
3.1. Principales doctrinas

Se pueden reconocer cuatro grandes criterios para analizar las sentencias del Mximo Tribunal. El primero lo constituye la prohibicin de la censura previa; el segundo, la doctrina elaborada en el caso Campillay para la proteccin de los medios de prensa; y el tercero, la doctrina de la real malicia, tomada de la jurisprudencia estadounidense, en la que se refuerza la proteccin de la libertad de expresin cuando se discuten cuestiones de inters pblico. Tambin se deben considerar las normas y la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el derecho de rectificacin y respuesta, que incide directamente sobre el ejercicio de la libertad de expresin. I. Censura previa: En varias oportunidades el Mximo Tribunal se ocup de reafirmar que en principio y salvo contadas excepciones en materia de libertad de expresin se debe optar por la prohibicin de todo tipo
Grupo Hadad
Liberty Media
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de censura previa.25 Uno de los precedentes de mayor relevancia es el caso Verbitsky26 en el que la Corte revoc la sentencia de un tribunal inferior que haba prohibido la publicacin de una solicitada.27 Para mantener en equilibrio el sistema de derechos constitucionales, se prev un mecanismo de reparacin posterior a la publicacin en favor de los damnificados por la expresin de opiniones agraviantes o informaciones inexactas. De este modo, se postula que cuanto mayor es la libertad, tanto mayor es la responsabilidad.28 II. Doctrina Campillay (1986): A partir de la resolucin de este caso en 1986, la Corte elabor otro principio protector de la libertad de expresin. En Campillay29 sostuvo que los medios periodsticos quedan eximidos de toda responsabilidad civil por la publicacin de una noticia de relevancia pblica, siempre que hayan cumplido alternativamente con los siguientes requisitos: a) atribuir directa y sinceramente la noticia a su fuente y reproducirla fielmente; b) mantener en reserva la identidad de las personas involucradas; c) formular la noticia en trminos potenciales y no asertivos. De este modo, la Corte intent proteger la libertad de expresin al evitar que los medios se autolimitaran en la difusin de informacin ante la imposibilidad de cumplir con la carga de constatar la veracidad o exactitud de las manifestaciones de terceros. En el desarrollo de la doctrina Campillay puede observarse que la Corte procur atenuar la mencionada tensin entre dos derechos reconocidos constitucionalmente: la libertad de prensa y la proteccin del honor de las personas. As, la identificacin del emisor original de la informacin (la fuente) permite que los particulares afectados accionen judicialmente en forma directa contra aqul y, a su vez, que la ciudadana pueda formar acabadamente su opinin relacionando la noticia con la fuente y
no con el medio que se limita a reproducirla. En una sentencia de ese mismo ao la Corte extendi la aplicacin de esta doctrina a los casos penales.30 III. Doctrina de la real malicia: Tomada de la jurisprudencia estadounidense, es otro de los criterios protectores de la libertad de expresin que desarroll la Corte Suprema. Su evolucin comenz con el caso Costa31 y se fue consolidando luego con los casos Vago,32 Ramos 33 y Morales Sol,34 entre otras decisiones del Mximo Tribunal.35 Esta doctrina tiene como fundamento proteger la libertad de prensa en asuntos referentes a la cosa pblica o relevantes para el inters general, a fin de que la ciudadana pueda criticar y de ese modo controlar a los funcionarios pblicos. Determina que los medios de comunicacin slo son responsables por la divulgacin de noticias falsas sobre funcionarios pblicos y que hacen al inters general si obraron con la expresa finalidad de difundir informacin falsa o con absoluta despreocupacin por corroborar su veracidad. A la vez, quien alega que el medio actu con real malicia, tiene la carga probatoria. En diversos fallos la Corte sugiri que estos mismos principios podran ser extendidos36 a casos en los que las personas involucradas son personalidades pblicas o particulares vinculados a temas de inters pblico.37
En el caso Acua, Carlos Manuel R. s/ arts. 109, sentencia de la Corte Suprema del 10/12/1996, se declar expresamente que Campillay se aplicaba tanto a procesos civiles como penales. En Gullco, Hernn y Bianchi, Enrique, El derecho a la libre expresin, Buenos Aires, Ediciones Platenses, pp. 114-115. 31 Fallos: 310:508, Costa c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, sentencia del ao 1987. 32 Fallos: 314:1517, Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones de La Urraca S.A. y otros, 19/11/1991. 33 Fallos: 319:3428, Ramos, Juan Jos c/ LR3 Radio Belgrano y otros, 27/12/1996, [] por primera vez desde Costa la mayora suscribe un mismo texto, en el que se ratifica el estndar (de la real malicia). En Gullco, Hernn y Bianchi, Enrique, op. cit., p. 170. 34 Fallos: 319:2741, Morales Sol, Joaqun Miguel s/ injurias - Causa n 9648, 12/11/1996. 35 Para un estudio pormenorizado de los fundamentos y la evolucin de esta doctrina en la jurisprudencia argentina y extranjera, vase El derecho a la libre expresin, Gullco, Hernn y Bianchi, Enrique, op. cit., p. 164. 36 Todo lo sealado autoriza a suponer que la Corte aplicar el estndar (de la real malicia) tanto a funcionarios pblicos como a personalidades pblicas. Ello le requerir el esfuerzo no siempre fcil de determinar cundo se est en presencia de una de aqullas, Gullco, Hernn y Bianchi, Enrique, op. cit., p. 176. 37 La doctrina de la real malicia, elaborada por la Suprema Corte de los Estados Unidos, procura un equilibrio razonable entre la funcin de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios pblicos, figuras pblicas y aun particulares que hubieran intervenido en cuestiones de inters pblico objeto de la informacin y la crnica (nfasis agregado). Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones La Urraca S.A. y otros, CS, 19/11/91.
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25 Ms adelante se discutirn las excepciones a este principio, que se producen cuando los involucrados son nios. 26 Fallos: 312:916, Verbitsky, Horacio y otros s/ denuncia apologa del crimen, sentencia del ao 1989. 27 En ese caso, la Corte no entr en la evaluacin de la cuestin de fondo que se planteaba porque consider que los recurrentes carecan de agravio por cuestiones formales de la sentencia de la instancia anterior. 28 La misma solucin prev la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su art. 13.2, que establece una amplsima proteccin a la libertad de pensamiento y expresin, aclarando que este ejercicio no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, que deben estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral pblicas. 29 Fallos: 308:789, Campillay, Julio c/ La Razn y otros, sentencia del ao 1996.
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As, mientras en los casos que involucran a un particular en una noticia sin relevancia pblica slo se exige la simple culpa del medio para hacerlo responsable del dao al honor o a la intimidad, en aquellos que comprenden a funcionarios pblicos en cuestiones de inters pblico, la Corte es ms exigente para atribuir responsabilidad al emisor de la informacin. Con la doctrina de la real malicia, la Corte reconoce que en la tarea de informar al pblico en temas de inters general existe el riesgo de que los medios de comunicacin incurran en inexactitudes que pueden llegar a afectar el honor de los funcionarios pblicos. Sin embargo, considera necesario asumir este riesgo, para lograr un amplio debate de esos asuntos y evitar que la prensa se autocensure por temor a ser demandada si lo informado resultara inexacto o agraviante. As, los funcionarios deben estar dispuestos a tolerar cierto tipo de crticas, frente a las cuales los ciudadanos particulares encontraran una reparacin en la justicia. Por otra parte, la proteccin dbil del honor de los sujetos alcanzados por esta doctrina se fundamenta en que son personas con mayor acceso a los medios de comunicacin y, por lo tanto, con mayores posibilidades de defender pblicamente su postura. IV. Derecho de rectificacin y respuesta: Este derecho implica la posibilidad de contestar por el mismo medio aquellas afirmaciones sobre hechos considerados inexactos o agraviantes. Est expresamente reconocido por la Convencin Americana de Derechos Humanos38 como forma de restablecer el equilibrio en el manejo de la informacin y garanta de una verdadera sociedad democrtica. Tambin adquiere especial relevancia dada la concentracin de medios que existe en la Argentina y el gran poder que ellos detentan en comparacin con los individuos. El ejercicio de este derecho suele provocar controversias, en especial por parte de los medios de prensa, que lo interpretan como una imposicin y una limitacin a la libertad de expresin. En dos importantes decisiones39
38 Art. 14. Derecho de Rectificacin o Respuesta: 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se expidi sobre el derecho de rectificacin o respuesta en la Opinin Consultiva 7/86. 39 Ekmekdjian, Miguel ngel c/ Sofovich, Gerardo y otros, Fallos: 315:1492, sentencia de 1992, y Petric, Domajo Antonio c/ Diario Pgina/12, Fallos: 321:885, sentencia de 1998.
la Corte Suprema ha reconocido su operatividad, y le fij lmites al establecer que la rectificacin no corresponda cuando se trataba de opiniones polticas, pero s en caso de afirmacin de hechos inexactos o agraviantes.
4. La Corte Suprema y la libertad de expresin en 2003-2004

Como veremos en los casos que se presentan a continuacin, el ejercicio del derecho a la libertad de expresin puede ocasionar la violacin de los derechos al honor y a la intimidad de aquellas personas involucradas en las noticias que se emiten por los medios masivos de comunicacin. Por ello, la delicada tarea de la Corte Suprema consiste en establecer un balance entre ambos derechos, evitar que se anulen y procurar que los dos encuentren un adecuado respeto en la prctica constitucional. Durante el perodo 2003-2004, se observa que la Corte realiz un esfuerzo por mantener el equilibrio en este sentido. Conden a los medios periodsticos cuando imputaron delitos errneamente (Perini) y cuando involucraron a menores de edad en forma equivocada y difundieron sus imgenes sin autorizacin (Perelmuter y Keylan). Record los lmites de las normas que amparan a los medios de prensa, al responsabilizarlos cuando atribuyeron errneamente a alguien la comisin de un delito sin usar el modo potencial, cuando no refirieron la fuente de informacin o no mantuvieron en reserva el nombre de la persona en cuestin (Guireneau y Gonzlez). Por otra parte, la Corte dict sentencias en las que ratific que la libertad de expresin cuenta con una amplia proteccin en nuestro sistema constitucional y que resulta sumamente relevante para la discusin de asuntos que preocupan a toda la sociedad. As, reafirm la vigencia y los lmites tanto de la doctrina de la real malicia (Menem, Amado y Roviralta) como de la doctrina Campillay (Burlando, R.S.J. y Keylan). Tambin, a pesar de la existencia de ciertas imprecisiones en la difusin de la noticia sobre una jueza que deba actuar en un caso de suma relevancia pblica, la Corte no responsabiliz al medio que la public, y sostuvo que los jueces deben estar dispuestos a ser objeto de crticas en razn de la funcin que desempean (Baquero). Sin embargo, el Mximo Tribunal no sigui el mismo criterio cuando un abogado inici una querella contra un juez por considerar que haba cometido un delito (Lescano). La Corte no conden a los medios que hicieron expresa mencin de la fuente que gener la noticia posiblemente ofensiva (Barreiro). Estableci que el medio periodstico que obtiene copia de una sentencia judicial en forma legtima esto es, con la debida autorizacin de los jueces
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de la causa puede reproducir su contenido sin cargar con la responsabilidad por los posibles daos que ello produzca. Acerca de un tema ntimamente ligado con la libertad de expresin como el de las inmunidades parlamentarias amparadas por la Constitucin, la Corte decidi, en una sentencia novedosa, que cuando los ministros del Poder Ejecutivo acuden al Congreso tienen la misma inmunidad de opinin que protege a los legisladores (Cavallo). Respecto de la discusin sobre las facultades de los gobiernos para distribuir la publicidad oficial entre los distintos medios de prensa, la Corte Suprema no se ha expedido sobre el fondo de la cuestin planteada (Editorial Ro Negro). Confiamos en que, cuando ello suceda, reconocer abiertamente que retirar la pauta oficial a un medio de prensa, por el contenido crtico de sus artculos hacia el gobierno, es un modo indirecto de censura que no puede ser admitido. Por ltimo, la Corte tambin dict sentencias en cuanto al otorgamiento de licencias para la explotacin de radios. Por un lado, ampli el tipo de sujetos autorizados para hacerlo hasta alcanzar a las asociaciones sin fines de lucro (Asociacin Carlos Mujica). En el marco de una creciente concentracin de los propietarios de medios de comunicacin, ello sienta un importante precedente que fortalece la democracia y el pluralismo. Por el otro, estableci los requisitos que deben regir los procesos de adjudicacin de frecuencias de modo de no violar el derecho de los participantes a reclamar en la justicia y en la administracin ante situaciones en las que no se respeten sus derechos (Astorga Bracht). Tambin ratific que es el Estado Federal, y no las provincias, el que tiene la facultad para reglamentar los servicios de radiodifusin (COMFER).
expresin a travs de la regulacin de las licencias de radio y la distribucin de la publicidad oficial. En estos casos, los afectados directos son los medios de prensa e indirectamente toda la sociedad, en la medida en que se restringe o se ampla la actuacin de esos medios en el mercado.
5.1. Cuando el afectado es un funcionario o un personaje pblico

Los casos en los que el afectado es un funcionario pblico o un personaje pblico presentan una particularidad que los diferencia de los dems. Como se vio, segn la doctrina de la real malicia, este tipo de afectados slo puede prevalecer en una accin judicial si prueba que el medio public la noticia en cuestin sabiendo que era falsa o con total despreocupacin por corroborar su veracidad. Es decir, se requiere ms que la simple culpa para hacer responsable al medio. 5.1.1. Alcances de la doctrina de la real malicia En los dos casos que se presentan a continuacin, la Corte no se expidi sobre si corresponda o no responsabilizar al medio por la emisin de la noticia, pero defini las situaciones en las que resulta aplicable la doctrina de la real malicia. En el primero, se discuta acerca de una persona particular que fue confundida con un personaje pblico. En el segundo, se trataba de la publicacin de un aspecto privado el divorcio de un personaje pblico y se discuta si aquella doctrina era aplicable tambin en esa situacin.
Identificacin errnea del involucrado en la noticia: Caso Menem, Amado 40
5. Casos de la Corte sobre libertad de expresin

El primer grupo de sentencias de la Corte Suprema incluidas en el presente informe ha sido clasificado teniendo en cuenta quines fueron los presuntos afectados por la publicacin de las expresiones motivo de la ofensa. As, los subgrupos son los siguientes: I) funcionarios pblicos, II) personas particulares, y III) menores de edad. El segundo grupo de sentencias trata sobre casos referidos a la inmunidad de opinin de los legisladores. Esta garanta tiene una regulacin especial en la Constitucin Nacional y por ello merece un tratamiento particular. Por ltimo, el tercer grupo incluye los casos referidos a la intervencin del Estado y cmo sta afecta directamente el ejercicio de la libertad de
En Menem, Amado, el diario La Voz del Interior haba publicado una fotografa del seor Amado Menem, acompaada de un texto que afirmaba que se trataba del hermano del ex Presidente de la Nacin, Carlos Menem, y que habra cobrado cheques emitidos por un prestamista clandestino. El hombre de la fotografa era en realidad un homnimo del hermano del ex presidente, por lo que demand al peridico. Es decir que el demandante era una persona particular que fue errneamente identificada con un personaje pblico. La Cmara de Apelaciones, sobre la base de la aplicacin de la doctrina de la real malicia, rechaz esta demanda. Sin embargo, la Corte revo-
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CSJN, Menem, Amado c/ La Voz del Interior s/ sumario, 5/8/2003.
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c dicha sentencia y consider que el caso deba ser nuevamente decidido utilizando los criterios normales de la responsabilidad civil y no los de la real malicia. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Molin O Connor, Boggiano, Lpez, Vquez). El Mximo Tribunal aclar que la doctrina de la real malicia no era aplicable en los casos en que el afectado por la noticia no era un funcionario pblico ni una figura pblica. Cuando se trata de un ciudadano comn, basta con la acreditacin de la simple culpa para responsabilizar al medio. En este caso la Corte defini las situaciones en las que no se debe hacer uso de aquella doctrina y dej en claro que cuando el medio confunde a una persona particular con un personaje pblico, la doctrina de la real malicia no se aplica, sino que se debe estudiar el caso a la luz de los estndares propios de la responsabilidad civil. De acuerdo con esos estndares, basta la acreditacin de la simple culpa para incurrir en responsabilidad.
Difusin de aspectos privados respecto de una figura pblica: Caso Roviralta 41
Con esta sentencia, la mayora sugiri que la doctrina de la real malicia no se aplica slo en los casos de funcionarios pblicos, sino tambin cuando las noticias se refieren a figuras pblicas. Por su parte, la disidencia consider que el criterio para la aplicacin de este estndar de responsabilidad no debe estar dado exclusivamente por las personas involucradas en la noticia, sino tambin por el legtimo inters que podra tener la sociedad en conocer ciertos temas. A partir de estos casos, la Corte Suprema aclar dos lmites para el uso de la doctrina de la real malicia. Por un lado, indic que no corresponde cuando la noticia slo involucra a un particular y no a un funcionario pblico. A la vez, sin afirmarlo categricamente, admiti la posibilidad de que esta doctrina tambin se aplique cuando la persona involucrada en la noticia sea una figura pblica, tal como anteriormente lo haba dicho en el mencionado caso Ramos. 5.1.2. Casos no amparados por la doctrina de la real malicia
Querella de un abogado contra un juez: Caso Lescano 43
En Roviralta, la revista Tres Puntos haba publicado una noticia sobre aspectos econmicos de la ruptura matrimonial entre Huberto Roviralta y la conductora televisiva Susana Gimnez, por lo que ste inici acciones judiciales. La Corte Suprema sostuvo que, ms all de la cuestin de fondo que se discuta (si el medio deba ser condenado civilmente o no), los tribunales inferiores tenan que estudiar el argumento del medio periodstico, que peda que se analizara el caso a la luz de la doctrina de la real malicia. (Voto de mayora de los jueces: Petracchi, Boggiano, Vzquez, Maqueda y Zaffaroni. Disidencias de Belluscio y Fayt.) As, corresponda que los jueces inferiores consideraran los argumentos del medio periodstico, que haba alegado que la noticia trataba sobre una figura pblica y que por lo tanto resultaban aplicables estndares de responsabilidad distintos de los que se utilizan cuando slo estn involucradas personas particulares. Los jueces que votaron en disidencia estimaron que, aun si se admitiera la condicin de figura pblica del demandante y se examinara el caso bajo el estndar de la real malicia, al no hallarse implicados asuntos institucionales o de inters pblico, no corresponda exigir mayores recaudos que las reglas comunes de la responsabilidad civil para condenar al medio de prensa por la difusin de esta noticia.
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En el caso Lescano, el abogado Marcos Hardy haba iniciado una querella por prevaricato44 contra el juez de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Roberto Jorge Lescano, denunciando que al dictar sentencia ste se haba apartado de lo dispuesto en un fallo plenario de la Cmara de Apelaciones.45 La querella fue rechazada por la justicia penal en todas las instancias. Ante esta situacin, el juez Lescano demand civilmente al abogado en reclamo de una reparacin por el dao moral que le haba causado la querella. Luego de transitar las instancias inferiores y ser rechazada por la Cmara de Apelaciones, la causa fue finalmente resuelta por la Corte Suprema de Justicia. El Mximo Tribunal revoc la sentencia de la instancia anterior y conden al abogado Hardy. (Voto de mayora de los jueces: Vzquez, Belluscio y los conjueces Frondizi, Ferro y Leal de Ibarra. En disidencia, Petracchi y Maqueda.) Su principal argumento fue que si bien los ciudadanos tienen el derecho
CSJN, Roviralta, Huberto c/ Editorial Tres Puntos, 30/3/2004. Nota publicada el 28 de enero de 1998.
CSJN, Lescano, Roberto Jorge c/ Hardy, Marcos, 17/2/2004. Art. 269 del Cdigo Penal. Se le aplicar pena al juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por l mismo o citare para fundarlas hechos o resoluciones falsas. 45 Los fallos plenarios son dictados por todas las salas de la Cmara y son obligatorios para ellas y para todos los juzgados inferiores.
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de efectuar duras y vehementes crticas a los funcionarios pblicos, este derecho no se puede extender al caso de alguien que por su profesin o experiencia Hardy era abogado acte excediendo el mbito propio del ejercicio regular de los derechos de peticin y crtica. En este sentido, el Mximo Tribunal sostuvo que no puede exigirse que los jueces soporten estoicamente ataques a su honor sin contar con la posibilidad de reclamar una reparacin por ello. La Corte afirm que el abogado haba obrado con ligereza, dado que no realiz una mera denuncia, sino que se present como querellante y mantuvo vivo el proceso criminal a lo largo de tres instancias sin tomar en consideracin que los imputados en esas causas haban justificado de manera por dems razonable su apartamiento de la doctrina plenaria del fuero, al someterse a la interpretacin constitucional sentada al respecto por esta Corte en la instancia extraordinaria. Por su parte, Hardy haba enviado copia de la querella al Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal y una carta de lectores que fue publicada en la revista de aquella entidad. Estos dos hechos fueron considerados por la Corte Suprema como justificativo de la condena, ya que as tuvo por probada la amplia difusin de la crtica al juez y el efecto negativo que sta le causara. Estrictamente, este caso trata sobre la responsabilidad civil de una persona por haber iniciado una querella contra un juez y los posibles daos que pudo haberle causado a travs de esa accin. A la vez, debe ser analizado desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresin y la posibilidad de criticar a los funcionarios pblicos por su desempeo. Se debe destacar que la crtica se realiz por medio de los canales que la propia ley pone a disposicin de todos los ciudadanos. La decisin de la Corte resulta en una clara restriccin a la libertad de expresin desde que limita los canales a travs de los cuales se puede discutir pblicamente el desempeo de la funcin especfica de un juez de la Nacin. Con esta sentencia, la Corte acota la posibilidad de que los ciudadanos que se sientan afectados por una decisin judicial, presuntamente contraria a la ley expresamente invocada por las partes,46 utilicen los mecanismos legales para que se condene a los presuntos responsables. Por ltimo, esta decisin presenta una notable contradiccin con la que la Corte Suprema haba dictado el ao anterior en la causa Baquero, que se analiza a continuacin.
5.1.3. Casos amparados por la doctrina de la real malicia

Nota sobre aspectos personales de una jueza: Caso Baquero
Como se mencion, a diferencia del caso Lescano, en Baquero47 la Corte eximi de responsabilidad a un medio de prensa que haba emitido una noticia crtica contra una jueza. Silvia Baquero de Lazcano, quien se desempeaba como jueza en la ciudad de Bariloche, se haba presentado a concurso para integrar el tribunal oral que juzgara a los presuntos responsables de la muerte de Mara Soledad Morales en Catamarca. Luego de ganarlo, renunci al cargo obtenido. En razn de ello, el diario Ro Negro public una nota que informaba sobre la renuncia y mencionaba versiones contrapuestas entre la jueza y las autoridades catamarqueas relativas a las razones por las que declin el nombramiento. El artculo inclua, adems, un perfil de la magistrada y ciertos datos inexactos, como la supuesta prdida de la amistad de sus colegas por haber concursado para aquel cargo. Tambin se realizaban especulaciones sobre sus motivos para radicarse en Bariloche, atribuidos a cuestiones familiares. Baquero demand a la empresa editora alegando daos al honor y a la intimidad. La Corte Suprema decidi que el medio periodstico no era civilmente responsable por la publicacin de la nota. (Voto de mayora de los jueces: Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Maqueda. Disidencia de Vzquez.) El Mximo Tribunal consider que el artculo trataba un tema de indudable inters pblico (el renombrado caso Mara Soledad Morales), y que el tenor de la nota en el que se efectu el perfil de la magistrada no evidenciaba que hubiese sido redactada con el propsito de lesionar su honor o causarle dao, y ms all de que el artculo contiene algunos datos inexactos, [] lo cierto es que la mayora de los datos suministrados vinculados a su carrera judicial eran verdaderos y que su actuacin como magistrado fue ponderada favorablemente. Los jueces estimaron, adems, que los errores contenidos en el artculo son de menor entidad [] y no superan el nivel de tolerancia que es dable esperar de quien desempea la magistratura, pues a los jueces se los debe tratar como hombres con fortaleza de nimo, capaces de sobrevivir en un clima hostil cuando se los critica en su esfera de actuacin pblica (nfasis agregado). De este modo, la Corte concluy que dado el carcter pblico del cargo que desempeaba Baquero, se le poda exigir soportar cierto nivel de
47 CSJN, Baquero de Lazcano, Silvia c/ Editorial Ro Negro S.A. y/u otros, del 14/10/2003.
46 O cumpla con cualquiera de los otros supuestos del delito de prevaricato. Vase supra, nota 44.
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crtica por parte de los medios de prensa y, en consecuencia, el medio no era civilmente responsable. A pesar de que los dos casos presentados difieren en los hechos uno se trata de una publicacin que contiene ciertas inexactitudes y el otro de una querella por prevaricato contra un juez, se hace notoria la contradiccin entre criterios para definir el lmite con que los jueces deben soportar las crticas a su actuacin. As, en Baquero se los concibe como personas que deben mostrar fortaleza de nimo, capaces de sobrevivir en un clima hostil cuando se los critica en su esfera de actuacin pblica. Y sin embargo, de acuerdo con lo decidido en Lescano, cuando a un juez se le imputa la comisin de un delito una suerte de dura crtica a travs de los canales legales para hacerlo, se condena a quien lo intenta. En sntesis, a partir de estos casos se puede afirmar que la Corte no ha establecido un criterio claro que permita conocer hasta qu punto es posible criticar a los funcionarios pblicos en razn de su actuacin. La decisin del Mximo Tribunal en Lescano debe evaluarse como negativa, pues sienta un precedente, que en el futuro se proyecta como una amenaza de ser condenado civilmente en caso de intentar querellar a un juez por la presunta comisin del delito de prevaricato.
cuta la difusin de una sentencia judicial referida a la violacin de una menor de edad. Y en el tercero, los posibles excesos y manipulaciones mediticas en la televisacin de un juicio oral y pblico debidamente autorizada por el juez de la causa.
Publicacin de imputaciones delictivas sobre una figura pblica: Caso Burlando 49
5.2. Cuando el afectado es un particular

En los casos en que los afectados son particulares, no es aplicable la doctrina de la real malicia, ya que, precisamente, uno de sus requisitos es que las informaciones involucren a funcionarios pblicos.48 Por ello, la otra doctrina que protege la libertad de expresin y redunda en beneficio de los medios de prensa es la que surge del caso Campillay. Como se ha mencionado con anterioridad, de acuerdo con este estndar se eximen de responsabilidad quienes: a) atribuyan directa y sinceramente la noticia a una fuente y la reproduzcan fielmente; b) mantengan en reserva la identidad de las personas involucradas; c) formulen la noticia en trminos potenciales y no asertivos. 5.2.1. Alcances de la doctrina Campillay En los tres casos que se presentan a continuacin, la Corte no se expidi sobre si corresponda o no responsabilizar al medio por la emisin de la noticia, pero defini las situaciones en las que resulta aplicable la doctrina Campillay. En el primero, se cuestionaban las imputaciones delictivas hechas por un diario a un conocido abogado. En el segundo, se dis48
En el caso Burlando, la Corte ratific los lmites a la proteccin de los medios de acuerdo con la doctrina Campillay. El abogado Fernando Burlando, hijo de un juez de La Plata, haba demandado al diario El Sol de Quilmes, por la publicacin de una noticia que contena afirmaciones tales como: Fernando Burlando, otro hijo descarriado, Los hijos de un conocido juez de La Plata realizaban maniobras con denuncias falsas para blanquear automviles robados, La mafia ingresa a los tribunales platenses, Fernando Burlando (a) He-Man, abogado, hijo del juez, est prfugo y sera uno de los cerebros de la banda de autos mellizos. La Corte Suprema no se expidi sobre la responsabilidad del medio, sino que orden que sta fuera evaluada y determinada por un tribunal inferior en funcin de los estndares normales de responsabilidad civil. (Voto de los jueces Nazareno, Moline OConnor, Belluscio, Petracchi, Lpez, Vzquez, Maqueda y Fayt; segn su voto, Boggiano.) Sin embargo, el Mximo Tribunal record que la doctrina Campillay slo exime de responsabilidad al medio si ste se remite con fidelidad a una fuente, si utiliza el modo de verbo potencial o mantiene en reserva la identidad de las personas involucradas. El Sol de Quilmes no haba cumplido con ninguno de estos puntos y, consecuentemente, no quedaba amparado por esta doctrina. As, la Corte ratific nuevamente los requisitos que se deben cumplir para eximirse de responsabilidad cuando se vulnera el honor de una persona. A pesar de que el involucrado en la noticia era una persona ampliamente conocida por el pblico, la Corte soslay el anlisis del caso a la luz de la doctrina de la real malicia sin dar ninguna razn para ello.
Difusin de una sentencia penal sobre la violacin de una menor de edad: Caso R.S.J.50
Para la comprensin del caso que se describir a continuacin es necesario recordar el fallo Prez de Arriaga,51 un importante precedente de la Corte Suprema que puede entenderse como una especificacin de la docCSJN, Burlando, Fernando c/ Diario El Sol de Quilmes, del 18/2/2003. CSJN, R.S.J. c/ Arte Grfico Editorial Argentino, del 14/10/2003. 51 Fallos: 316:1636, Prez de Arriaga, Antonio c/ Arte Grfica Editorial Argentina S.A., julio de 1993.
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Esto se vio al analizar el caso Amado, Menem.
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trina Campillay referida a la difusin de sentencias judiciales. All, la Corte resolvi que la publicacin fiel de una decisin judicial obtenida con autorizacin del juez de la causa no puede dar lugar a responsabilidad del medio. En sus fundamentos, el Mximo Tribunal record que la Constitucin protege la divulgacin de asuntos atinentes a la cosa pblica o trascendentes para el inters general y consider que la libertad que la Constitucin Nacional otorga a la prensa, al tener un sentido ms amplio que la mera exclusin de la censura previa, ha de imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes que impida la obstruccin o entorpecimiento de su funcin.52 De esta forma, sostuvo que si bien la decisin de dar a publicidad las copias de un expediente judicial es facultad privativa de los jueces, una vez entregadas a los medios, su difusin no est sujeta a limitacin alguna. As, el expediente judicial obtenido con autorizacin del juez es la fuente oficial que el medio puede citar para no incurrir en responsabilidad por la propagacin de una noticia. En R.S.J., el diario Clarn haba publicado un artculo que relataba la violacin sufrida por una joven cuando era menor de edad. R.S.J. aleg que, a pesar de que el diario no mencionaba su nombre, su identidad poda deducirse fcilmente de los datos aparecidos y ello afectaba su derecho a la privacidad. La Cmara de Apelaciones conden al medio periodstico, pero la Corte Suprema revoc el fallo por considerar que no se haba fundado correctamente la sentencia y remiti la causa a un tribunal inferior para que lo decida nuevamente. (Voto de los jueces Fayt [segn su voto], Belluscio, Petracchi, Boggiano, Maqueda. Disidencia de Vzquez.) Entre sus argumentos, citando Prez de Arriaga, sostuvo que no estaba probada la forma en que el medio haba obtenido copia del expediente donde se investigaba el hecho. As, dio a entender que si el juez hubiera autorizado esa entrega, el medio quedara exento de toda responsabilidad civil por la reproduccin del contenido. La Corte orden que un tribunal inferior determinara claramente si haba existido esa autorizacin judicial, y que dictara una nueva sentencia de acuerdo con este criterio.
Televisacin y manipulacin del contenido de un juicio penal oral y pblico: Caso Keylan 53
a filmar el acta de debate para su posterior transmisin televisiva. La emisora utiliz el material en su programa Justicia para todos. Keylan aleg que este programa haba excedido los lmites de la autorizacin dada por el juez, al haber introducido imgenes ajenas al juicio, realizado una compaginacin tendenciosa y agregando comentarios contrarios a las constancias del expediente, entre otras acciones. La Corte revoc la sentencia de la Cmara de Apelaciones que haba rechazado la demanda de Keylan y orden que se dictara una nueva sentencia a fin de determinar con mayor claridad si los responsables de la emisin del programa, tal como lo manifestaba Keylan, haban traspuesto el marco de la autorizacin que otorg el juez para la difusin de la sentencia. (Voto de los jueces: Belluscio, Fayt, Vzquez, Zaffaroni, y los conjueces Marina Cossio de Mecau y Carlos F. Carrillo. Disidencias de Petracchi, Boggiano y Maqueda.) As, tanto en este caso como en R.S.J, la Corte reafirm una vez ms su doctrina de Prez de Arriaga: la difusin del contenido de un expediente con la debida autorizacin judicial est permitida, siempre que se mantenga dentro de los lmites del permiso. 5.2.2. Casos no amparados por la doctrina Campillay
Publicacin de imputaciones delictivas sobre un matrimonio: Caso Perini 54
En Keylan, el tribunal que llevaba a cabo el juicio oral y pblico contra el seor Keylan por la muerte de su esposa haba autorizado a Canal 13
Considerando 6 del primer voto. CSJN, Keylan, Luis Alberto y otro c/ Santilln, Mara Laura y otros s/ daos y perjuicios, sentencia del 31/8/2004.
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En Pierini, la Corte conden civilmente al diario Clarn e hizo extensiva la responsabilidad a su directora, Ernestina L. Herrera de Noble, por haber publicado una informacin que involucraba errneamente a un corredor de autos y a su esposa como miembros de una banda de trfico de nios. (Voto de los jueces Fayt, Petracchi, Vazquez, Belluscio y Lpez.) El tribunal sostuvo que los responsables no podan ampararse en la doctrina Campillay, porque la identidad del matrimonio no se haba mantenido en reserva, no se utilizaron los verbos en modo potencial y la identificacin de la fuente como Gendarmera Nacional o altas fuentes judiciales era una referencia genrica e incierta que no permita conocer al emisor de la noticia. Tambin recalc que aquella doctrina requiere una transcripcin sustancialmente fiel e idntica a lo manifestado por la fuente. El hecho se agravaba porque Gendarmera Nacional neg haber suministrado tales datos. Por otra parte, la Corte agreg que el uso del potencial en los verbos no implica solamente la utilizacin de un determinado modo verbal, sino
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CSJN, Perini, Carlos Alberto c/ Herrera de Noble, Ernestina, del 21/10/2003.
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un examen del sentido completo del discurso, que debe ser conjetural y no asertivo porque, de lo contrario, bastara con el uso mecnico del sera para poder atribuir a alguien cualquier cosa, aun la peor, sin tener que responder por ello. Respecto de hacer extensiva la responsabilidad a la directora del diario, la Corte estim que sta no haba cumplido con su funcin de controlar la difusin de una noticia que tena la capacidad de lesionar el honor y la dignidad de los actores, ya que los sindicaba como jefes de una banda de delincuentes dedicada al trfico de nios. En sntesis, en esta sentencia la Corte ratific y especific los recaudos que deben cumplir los medios para quedar exentos de responsabilidad al emitir noticias con un fuerte potencial calumnioso, y conden a los responsables por no haberlos cumplido.
Publicacin de objeciones ticas a un abogado: Caso Guireneau 55
Asimismo, la Corte realiz una evaluacin de la conducta del medio a la luz de la doctrina de la real malicia. Sobre este punto, el Mximo Tribunal reafirm lo dicho por el tribunal inferior y estim que al haberse comprobado la falsedad de la afirmacin realizada sobre la doble percepcin del actor, qued demostrado el marcado desinters de los demandados por verificar el grado de certeza de la informacin.
Publicacin que imputaba relaciones incestuosas: Caso Gonzlez 56
En Guireneau el diario La Gaceta de Tucumn public un artculo que afirmaba que el seor Horacio Guireneau, conocido en la provincia por haber ocupado varios cargos pblicos, perciba una jubilacin especial. El modo en que estaba redactada la noticia daba a entender que, al mismo tiempo, reciba un sueldo como empleado pblico (el artculo deca que cobraba un sueldo como empleado activo cuando en realidad Guireneau trabajaba como abogado en forma privada). Segn surge del expediente, la pgina de internet de la Procuracin del Tesoro de la Nacin inclua a Guireneau entre los beneficiarios de jubilaciones especiales, pero no en la lista de beneficiarios con doble percepcin. Guireneau demand a La Gaceta por el dao moral que le ocasion la publicacin, al poner en cuestionamiento su conducta tica. La Corte Suprema hizo lugar a la demanda y conden civilmente al medio de prensa. (Voto de los jueces: Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vzquez, Maqueda y Zaffaroni.) El Mximo Tribunal consider que la informacin de La Gaceta era falsa en cuanto a la doble percepcin de salarios. Los jueces estimaron que la referencia a la pgina web de la Procuracin del Tesoro no era suficiente para eximir de responsabilidad al medio en virtud de la citada doctrina Campillay. De acuerdo con los principios all sentados, la atribucin de una informacin a su fuente exime de responsabilidad a quien la cita. Sin embargo, la Corte entendi que la reproduccin no era fiel sino que haba sido presentada en forma tal que induca a los lectores a error.
55 CSJN, Guerineau, Horacio Laurindo c/ La Gaceta S.A. s/ daos y perjuicios, sentencia del 15/4/2004.
En Gonzlez, la periodista Viviana Gorbato haba manifestado, en el programa Almorzando con Mirtha Legrand, que hay un casete en poder de la justicia y consta en el expediente donde una chica, Cosmito Gonzlez, hija de Rubn Gonzlez, conocido violinista argentino de la sinfnica de Chicago, alborozada dice desde Estados Unidos: logr acostarme con mi padre. Sin embargo, de la sentencia de la Corte se deriva que el mencionado casete nunca fue agregado a la causa y que la transcripcin efectuada slo haca referencia a una cancin sobre un amor prohibido, del que no poda concluirse el reconocimiento de una relacin sexual de la hija con su padre. De este modo, result claro que los dichos de la periodista no se condecan con la realidad. A su vez, esas imputaciones quedaron desmentidas tiempo despus, con el sobreseimiento dictado en la causa en la que se investigaba el delito de corrupcin de mayores. Por otra parte, en el propio expediente penal, al que la periodista haba tenido acceso, constaba que tanto el padre como la hija haban negado la veracidad de aquellas afirmaciones. La seora Adriana (Cosmito) Gonzlez, actora en la causa, demand a la periodista alegando que sus dichos en el programa televisivo haban afectado seriamente su buen nombre y honor al atribuirle una conducta falsa y cuestionar sus valores morales. As, reclam que se publicara en el diario Clarn un extracto de la sentencia como modo de desagravio y que se la indemnizara en la suma simblica de un peso. La Corte hizo lugar a su pedido y conden en forma unnime a la periodista Viviana Gorbato a pagar la suma simblica requerida y a publicar un extracto de la sentencia en el diario Clarn. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vzquez, Maqueda y Highton de Nolasco.) El Mximo Tribunal aplic as nuevamente los principios que haba sentado en la causa Campillay y sostuvo que la periodista no cumpli con ninguno de los recaudos que esa doctrina impone para eximirse de responsabilidad.
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CSJN, Gonzlez, Adriana Ruth c/ Gorbato, Viviana, del 31/8/2004.
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Comentario
En conclusin, se puede afirmar que en estos casos, en que la Corte efectivamente conden a los responsables por la emisin de informaciones, lo hizo mantenindose dentro de los criterios que haba fijado anteriormente. As, en el primero responsabiliz al medio por publicar una noticia errnea y atribuirla a la fuente slo de modo muy general; en el segundo lo hizo por inducir al pblico a error y no reproducir la informacin tal como surga de la fuente citada; y en el tercero, la condena se bas en que la informacin difundida no respet los tres criterios ya descriptos de la doctrina Campillay. Las referidas sentencias se presentan como un lmite razonable que se le debe imponer a la libertad de expresin para que, como consecuencia de su ejercicio, no se restrinjan irrazonablemente otros derechos. 5.2.3. Casos amparados por la doctrina Campillay
No hay responsabilidad si se atribuye la noticia a una fuente: Caso Barreiro 57
bicin de la censura previa, y fue delineando con distintos alcances la doctrina Campillay y la de la real malicia. Sin embargo, cuando los afectados o potenciales perjudicados por el ejercicio de la libertad de expresin fueron nios, la Corte Suprema tendi a inclinarse por proteger con mayor vigor sus derechos. El Mximo Tribunal ha reconocido, por medio de sus sentencias, que all existe un lmite para la libertad de expresin que no debe ser traspasado. En el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio58 se expresa que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento. Ello significa que, en todas las medidas concernientes a nios, los tribunales y dems poderes del Estado deben atender como consideracin primordial el inters superior de stos (art. 3). A su vez, la Convencin compromete a los Estados partes a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, su nombre y relaciones familiares, de conformidad con la ley, sin injerencias ilcitas (artculo 8); y lo protege contra injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada y en su familia, estableciendo que tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias y ataques (artculo 16).
Precedentes de la Corte Suprema
En el caso Barreiro, el diario Crnica fue demandado por haber publicado una nota en la que se reproducan las afirmaciones del seor Alejandro Rodrguez Pern sobrino del ex presidente Juan Domingo Pern quien, en una marcha de homenaje a su to, repudi al doctor Hiplito Barreiro (mdico del ex presidente). El sobrino de Pern haba calificado al doctor Barreiro de curandero y el diario Crnica lo reprodujo textualmente. La Corte desestim la condena contra el diario (voto de los jueces Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez, Vzquez, Maqueda), y reafirm la doctrina Campillay, al tener en cuenta que se haba atribuido la noticia a una fuente identificable y los lectores podan determinar con claridad el origen de las manifestaciones supuestamente agraviantes, que no haba indicios de que el medio compartiera tales dichos, ni de que hubiera actuado con total despreocupacin sobre su veracidad.
5.3. Cuando el afectado es un menor de edad

Como se afirm anteriormente, la Corte Suprema intent mantener un equilibrio entre el derecho a la libertad de expresin y el derecho a la intimidad y el honor. As, sustent como principio casi absoluto la prohi-
Un importante precedente de la Corte Suprema en los casos en que los afectados por las noticias son menores de edad es el que se dict en S., V. c/ M., D. A..59 Se trataba de un juicio por filiacin de una menor de edad, cuyo presunto padre era una persona ampliamente conocida. La madre de la menor de edad solicit y obtuvo de un juez una orden que prohiba la difusin de todo tipo de noticia vinculada al juicio de filiacin mientras se tratara la causa. La Corte fall a favor de la prohibicin, por entender que cuando se encuentra en juego la intimidad de un menor de edad, el principio general de prohibicin absoluta de la censura previa cede en favor de la proteccin de los derechos del nio. As, la Corte privilegi su cuidado, ante el posible dao que poda ocasionarle la difusin pblica de los datos del expediente. Otro criterio significativo que la Corte tambin mantuvo en las dos
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CSJN, Barreiro, Hiplito Carmelo c/ Fernndez, Mario Alberto, del 14/10/2003.
58 Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Amrica, el 20 de noviembre de 1989. Aprobada por la Repblica Argentina segn ley 23.849, sancin 27/9/1990, promulgada el 16/10/1990. A partir de 1994 tiene jerarqua constitucional. 59 CSJN, S., V. c/ M., D. A., sentencia del 3/4/2001.
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sentencias que se presentan a continuacin es el de la necesidad de una autorizacin judicial para difundir imgenes de menores de edad a travs de los medios de prensa. 5.3.1. La Corte conden al emisor de la noticia que involucraba a un menor de edad
Identificacin errnea del nio involucrado en la noticia: Caso Perelmuter 60
En Perelmuter, un menor de edad haba sido filmado por las cmaras de Canal 13 y Todo Noticias. Su imagen se difundi por esos canales de televisin sindicndolo como el hijo de un conocido fiscal que en ese momento llevaba adelante una investigacin de alto perfil pblico (vinculada al trfico de oro). Las imgenes del nio que haba sido errneamente identificado y no era hijo del fiscal fueron tomadas en el jardn de infantes al que asista. Por su parte, la informacin emitida aseguraba que el establecimiento haba recibido una amenaza de bomba por la presencia de aqul. La directora del jardn haba autorizado a los medios de prensa a entrar en las oficinas de la direccin, pero no a tomar imgenes de los chicos. La Corte conden a la empresa Artear (propietaria de Canal 13 y Todo Noticias) por la emisin no autorizada de la imagen de un menor de edad, entendiendo que el error en su identificacin no era excusable. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Vazquez, Maqueda, Zaffaroni.)
Difusin de la imagen de un nio sin autorizacin judicial: Caso Keylan 61
La demanda se inici por el presunto dao ocasionado al menor de edad. Se aleg que ste no estaba involucrado en la causa penal, y que a pesar de ello fue identificado y se difundi su imagen a travs de fotografas totalmente ajenas al debate que el tribunal haba autorizado a filmar. ste haba sido pblico en toda su extensin, y el ingreso en la sala de audiencias no estuvo limitado a ninguna persona ni sometido a autorizacin previa. Sin embargo, la Corte decidi que el criterio aplicado por la Cmara que sostuvo que el medio periodstico haba excedido la autorizacin otorgada por los jueces para difundir el juicio no era arbitrario y deba ser mantenido (voto de los jueces Belluscio, Fayt, Vzquez, Zaffaroni, y los conjueces Cossio de Mecau, Carrillo. Disidencias de Petracchi, Boggiano y Maqueda).62 El Mximo Tribunal destac que se haban difundido fotografas del menor de edad que no haban sido exhibidas durante el debate por lo que no quedaban comprendidas en la publicidad del juicio y que adems estaba en juego la intimidad de un nio, amparada por normas de jerarqua constitucional que protegen sus derechos ms all, incluso, de la eventual autorizacin de su progenitor para la exposicin o exhibicin. De esta forma, confirm la condena al medio y a la conductora por la difusin de las imgenes del menor de edad. Ha quedado claro ya que en causas judiciales, los medios de prensa slo pueden publicar lo que los jueces permiten, y que en caso de excederse por ejemplo, con la edicin de elementos que no surgen directamente del expediente pueden ser responsables si la emisin causara un perjuicio a la imagen, el honor o la intimidad de la persona en cuestin. El principio resulta aun ms exigente cuando se trata de menores de edad.
5.4. Cuando hablan los legisladores: inmunidades parlamentarias

En el caso Keylan que ya ha sido mencionado en este captulo pero que incluimos tambin aqu por la condicin de menor de edad de uno de los afectados, se difundieron imgenes de un nio en un programa televisivo que cubra el juicio oral y pblico seguido contra su padre por el homicidio de su madre (cargo del que finalmente fue absuelto). El programa Justicia para todos, emitido por Canal 13 y conducido por la periodista Mara Laura Santilln, mostr al nio en diversas fotografas de tipo familiar, del departamento que habitaba cuando se produjo el crimen, mencionando la calle, nmero y piso. Una situacin especial se presenta cuando el afectado por la difusin de una informacin u opinin es una persona particular, pero quien la emiti es un funcionario pblico al que la Constitucin Nacional le otorga una proteccin especial para poder ejercer correctamente su cargo. Tal es el caso de los legisladores y, a partir de una reciente sentencia de la Corte, tambin de los ministros del Poder Ejecutivo, cuando realizan declaraciones en el Congreso de la Nacin en el marco del debate parlamentario. Si bien la inmunidad de opinin no es un caso que estrictamente deba ser considerado como el ejercicio de la libertad de expresin, tanto la pro-
CSJN, Perelmuter, Isaac y otro c/ Arte Radiotelevisivo S.A., del 17/11/2003. CSJN, Keylan, Luis Alberto y otro c/ Santilln, Mara Laura y otros s/ daos y perjuicios, sentencia del 31/8/2004.
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62 Los jueces que firmaron la sentencia en disidencia aplicaron el art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y no admitieron el recurso extraordinario.
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teccin de aquella garanta institucional como de este derecho constitucional comparten fundamentos comunes que justifican su tratamiento conjunto en este captulo. A travs de la inmunidad de opinin de los legisladores se intenta proteger la independencia de las cmaras legislativas, con el propsito de que los representantes del pueblo cumplan sus funciones sin temor a perturbaciones o intimidaciones provenientes de acciones judiciales civiles o criminales. El artculo 68 de la Constitucin Nacional establece que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. As, esta inmunidad no es un privilegio personal, sino que est dada en razn de la relevante funcin que desempean los diputados y los senadores. En un precedente del ao 1864,63 la Corte sent el criterio que debe primar cuando se evala la responsabilidad civil o penal de un legislador por la emisin de sus opiniones. All estableci que la inmunidad que otorga el mencionado artculo 68 debe interpretarse en el sentido ms amplio y absoluto, porque si hubiera un medio de violarla impunemente sera empleado con frecuencia por quienes intentaran coartar la libertad de los legisladores. De ese modo, el Mximo Tribunal estim que es preferible tolerar el posible y ocasional exceso de un diputado o un senador en sus dichos, a introducir el peligro de que la actividad del Poder Legislativo sea entorpecida. Por otra parte, los posibles excesos de un legislador encuentran solucin en las sanciones que pueden aplicarle sus pares, esto es, los otros senadores y diputados que integran la respectiva Cmara. As, las opiniones calumniosas o injuriantes no constituyen delito, pero s pueden ser consideradas como desorden de conducta en el ejercicio de su funcin lo que podra ocasionar la destitucin del cargo.64
Expresiones de un legislador en un programa periodstico: Caso Cossio 65
queira, diputado y miembro de una comisin parlamentaria investigadora de contrataciones entre el Estado e IBM. Siendo diputado, Viqueira haba acusado a Cossio, a travs de diversos medios periodsticos, de manejos irregulares de fondos pblicos en la adquisicin de sistemas informticos. Cossio sostena que el legislador haba excedido el marco de proteccin funcional acordado por el artculo 68 para los legisladores en la expresin de opiniones y discursos fuera del mbito fsico propio del Congreso. El ex director de la DGI estim que, con ello, se haba lesionando su honor y su derecho a la intimidad. La Corte resolvi que la inmunidad reconocida a los legisladores por el artculo 68 de la Constitucin se extiende a las publicaciones por la prensa. (Voto de los jueces Petracchi, Boggiano, Vzquez, Belluscio, Maqueda y Fayt; Zaffaroni no vot). El Mximo Tribunal consider que resulta indistinto el medio por el cual se emita la opinin, siempre que sta se relacione ntimamente con el desempeo de la funcin de legislador. Ello se cumpla en este caso particular, pues las declaraciones de Viqueira se vinculaban directamente a su labor en la Comisin investigadora de aquellos contratos.
Expresiones de un ministro del Poder Ejecutivo en el Congreso: Caso Cavallo 66
En el caso Cossio, el ex director de la Direccin General Impositiva (DGI), Ricardo J. A. Cossio, demand por daos y perjuicios a Horacio ViCSJN, Procurador Fiscal c/ Calvete, Fallos: 1:297, sentencia de 18/10/1864. CN, art. 66: Cada Cmara har su reglamento y podr, con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirle de su seno; pero basta la mayora de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos. 65 CSJN, Cossio, Ricardo Juan c/ Viqueira, Horacio, sentencia del 17/2/2004.
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Los das 23 y 24 de agosto de 1995, el entonces ministro de Economa, Domingo F. Cavallo, concurri a la Cmara de Diputados de la Nacin a informar a los legisladores sobre distintos aspectos vinculados al rgimen de Correos. En aquellas sesiones, denunci la existencia de presuntas mafias vinculadas a las empresas que prestaban ese servicio. Por ello, el presidente y vicepresidente del directorio de la empresa OCA S.A. promovieron una querella por calumnias e injurias en su contra. Por primera vez, la Corte debi decidir si la inmunidad de opinin otorgada por la Constitucin a los legisladores poda hacerse extensiva, y con qu lmites, a los ministros del Poder Ejecutivo. El Mximo Tribunal consider que la interpretacin de esta garanta deba realizarse a la luz de las relaciones que existen entre el Congreso y el Poder Ejecutivo en el proceso de formacin y sancin de las leyes. De acuerdo con nuestro sistema constitucional, existen mecanismos de colaboracin entre el Poder Legislativo y los ministros. As, cada una de las cmaras puede convocar a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir explicaciones o informes sobre determinado tema.67 Y a la vez, los funCSJN, Cavallo, Domingo Felipe s/ recurso de casacin, sentencia del 19/10/2004. CN, art. 71: Cada una de las Cmaras puede hacer venir a su Sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.
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cionarios tienen la facultad de concurrir al Congreso y participar en los debates sin derecho de voto.68 De este modo, el ministro, si bien acta como funcionario del Poder Ejecutivo, lo hace contribuyendo con una labor especficamente legislativa. La Corte estim que no corresponda imputarle al ministro ningn delito derivado de sus declaraciones en el mbito del Congreso, pues estaba amparado por la inmunidad de opinin (voto de los jueces Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco). El Mximo Tribunal entendi que cuando un ministro del Poder Ejecutivo concurre al recinto del Congreso en alguna de las modalidades mencionadas, lo hace con la proteccin derivada de una inmunidad implcita, pues resulta inadmisible una interpretacin que limite el ejercicio de funciones otorgadas directamente por el texto constitucional. Se trata de la primera sentencia en que la Corte Suprema les reconoce a los ministros del Poder Ejecutivo las inmunidades que la Constitucin otorga a los legisladores. El alcance de la proteccin fue claramente limitado a las ocasiones en que los ministros concurren al Congreso a solicitud de las Cmaras o voluntariamente para tomar parte en la sesin. Entendemos que esta decisin de la Corte es saludable, dado que ampla las posibilidades de discusin abierta y desinhibida entre aquellos que toman parte en el debate previo a la sancin de las leyes. El hecho de que no exista amenaza de sancin penal o civil permite a los ministros informar u opinar dentro del recinto con mayor libertad, e incluso como en el caso analizado realizar afirmaciones de las que presuntamente no poseen pruebas suficientes para efectuar una denuncia judicial, pero s elementos para poner los hechos en conocimiento de los representantes del pueblo.
Otro ejemplo de restriccin indirecta de la libertad de expresin son los lmites que el Estado, a travs de su legislacin, impone a la adjudicacin de frecuencias radiofnicas segn el tipo de institucin que las solicite. 5.5.1. Distribucin de la publicidad oficial como censura indirecta: un caso por resolver La Corte Suprema tiene actualmente en estudio el caso Editorial Ro Negro, donde se discute el manejo de la pauta oficial en medios de comunicacin. Por ello, resulta importante incluir aqu su antecedente jurisprudencial (1997) en el que el Mximo Tribunal sostuvo que la decisin del gobierno de no pautar en un determinado medio no era violatoria de la libertad de expresin.
Precedentes de la Corte: Caso Emisiones Platenses 69
5.5. Cuando el Estado afecta la libertad de expresin

Existen situaciones en las que el Estado puede violar indirectamente el derecho a la libertad de expresin. Una de ellas se relaciona con el manejo de los fondos que se destinan a los medios en concepto de publicidad oficial. Tal como se afirm anteriormente, en ocasiones el Estado hace uso discrecional de la publicidad oficial y la distribuye entre los medios a modo de castigo o premio de acuerdo con el contenido de las noticias que publican.
En Emisiones Platenses, el diario Hoy en la Noticia plante que el gobierno del entonces intendente de La Plata, Julio Alak atentaba contra la libertad de prensa, al destinar el dinero de la pauta publicitaria exclusivamente al otro diario local (El Da). Los demandantes invocaron la Declaracin de Chapultepec, que afirma que la publicidad estatal no debe usarse para premiar o castigar a medios o periodistas. Alegaron que la falta de pauta oficial les impeda sustentarse econmicamente, y que se violaba entonces el derecho a la informacin porque la ciudadana slo podra comprar el otro peridico, cuya informacin era complaciente con la gestin de Alak. La Corte consider que la decisin oficial de no pautar en el diario Hoy no lesionaba el derecho de este medio a publicar libremente sus ideas (voto de la mayora de los jueces Nazareno, Lpez, Vzquez, Belluscio y Boggiano. Disidencias de Petracchi, Fayt y Bossert). El Mximo Tribunal desestim los pedidos de equidad en el reparto de la pauta y de prorrateo de ese dinero entre todos los medios existentes. Y record que la libertad de prensa slo se viola si puede demostrarse que la pauta oficial funciona como premio o castigo en relacin con las noticias publicadas por el medio. Dado que el municipio nunca haba contratado antes con el diario Hoy, la falta de publicidad en este caso no poda considerarse una represalia. El voto de minora, en tanto, propuso que el gobierno destinara al diario Hoy la misma cantidad de publicidad que a El Da. Estos jueces destaca-
68 CN, art. 106: Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar.
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CSJN, Emisiones Platenses s/ accin de amparo, sentencia del 12/6/1997.
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ron el difcil contexto econmico que enmarcaba la actividad de los medios, y estimaron que la falta de ingresos por publicidad oficial pona en riesgo su existencia, atentando contra la pluralidad y la libertad de expresin.
La Corte tiene oportunidad de cambiar su criterio: Caso Editorial Ro Negro
En Editorial Ro Negro, la Corte tiene la oportunidad de convalidar o cambiar el antecedente sentado en Emisiones Platenses, donde se abstuvo de fijar lmites claros para el manejo de los recursos estatales en materia de publicidad en medios. A diferencia de aqul, en este caso existiran claros indicios de la intencin persecutoria del gobierno provincial en su negativa a conceder publicidad oficial. Segn los hechos narrados en la demanda, el 7 de diciembre de 2002, el diputado por la provincia de Neuqun, Jorge Taylor, convoc a una conferencia de prensa donde denunci un soborno por parte del vicepresidente primero de la Legislatura neuquina, Osvaldo Ferreyra. Segn Taylor, ste le haba ofrecido 640.000 pesos a cambio de dar qurum para tratar las ternas propuestas por el gobernador Jorge Sobisch para el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuqun (conformadas por abogados de su confianza). El diario Ro Negro particip de la conferencia y difundi los dichos del diputado, al igual que el resto de los medios nacionales y regionales presentes. Das ms tarde, cuando la denuncia ya estaba siendo investigada por la Fiscala Penal de Delitos Administrativos, el gobierno de Jorge Sobisch le retir la publicidad oficial al diario. A la vez, varios representantes del partido gobernante se expresaron en tono de amenaza contra ese medio y sus directores. El peridico haba recibido publicidad oficial por parte de la Direccin General de Medios y Comunicacin del gobierno provincial durante los aos 2000, 2001 y 2002. A partir de la publicacin del artculo mencionado, la pauta decreci hasta llegar a cero y se dirigi entonces exclusivamente al otro diario provincial, La Maana del Sur. En enero de 2003, la Editorial Ro Negro present un amparo ante la Corte Suprema contra la provincia de Neuqun70 para que se restituyera la publicidad tal como estaba antes de la aparicin del artculo que gene-
r la controversia. El diario record que la Corte IDH prohbe que se afecte a la prensa por vas o medios indirectos y que la Comisin IDH hizo suya la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin, que prohbe la asignacin arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial con el objetivo de presionar, castigar o premiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicacin en funcin de sus lneas informativas. Hasta la fecha, la Corte no resolvi la cuestin de fondo y se limit a rechazar la medida cautelar (voto de los jueces Molin O Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez, Vzquez y Maqueda), argumentando que el diario Ro Negro no haba podido demostrar que la falta de publicidad que sufra al iniciar la demanda le produjera un perjuicio imposible de subsanar para cuando se dictara la sentencia definitiva.71 As, el Mximo Tribunal no tuvo en cuenta lo que alegaba el diario en cuanto a que la falta de ingresos por publicidad les generaba un serio perjuicio econmico y pona en riesgo su continuidad. El fallo que resolvi la medida cautelar solicitada implica un menoscabo a la libertad de expresin, al aceptar el riesgo de que un medio periodstico interrumpa su publicacin y se silencie una de las voces protagnicas en el debate pblico. 5.5.2. Otorgamiento de licencias para explotar frecuencias de radio
Quines pueden operar frecuencias de radio?: Caso Asociacin Carlos Mujica 72
En relacin con las restricciones de acceso al espacio radiofnico, la Corte Suprema reconoci en Asociacin Carlos Mujica que las asociaciones sin fines de lucro estn facultadas para operar una frecuencia de radio.73 Esta agrupacin explotaba una radio comunitaria desde haca ms de diez aos, y prestaba un importante servicio informativo y comunicacional en una zona perifrica de la ciudad de Crdoba, donde no exista ningn otro medio de comunicacin radioelctrica porque resultaba poco rentable. A fin de regularizar la situacin ilegal de varias frecuencias de radio, en 1999 el Comit Federal de Radiodifusin (COMFER) efectu un lla-
71 72 70 En esta causa, la ADC ha presentado un Amicus Curiae en el que se suman argumentos apoyando la tesis de que el manejo arbitrario que la provincia de Neuqun hace de la publicidad oficial lesiona la libertad de expresin. Ante la falta de resolucin del caso por la Corte Suprema, los abogados del medio periodstico realizaron una presentacin ante la Comisin IDH denunciando al Estado argentino por esta situacin.
Editorial Ro Negro S. A. c/ Provincia del Neuqun, sentencia del 4/7/2003. CSJN, Asociacin Mutual Carlos Mujica c/ Estado Nacional s/ amparo, del 1/9/
2003.
73 Ley 22.285, art. 45: Las licencias se adjudicarn a una persona fsica o a una sociedad comercial regularmente constituida en el pas. Como se ver ms adelante, existe un proyecto de modificacin de la Ley de Radiodifusin que cuenta con media sancin de la Cmara de Diputados.
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mado a concurso para la adjudicacin de licencias. Entre otras, se inclua la licencia explotada por la Asociacin Carlos Mujica. Segn la Ley 22.285 de Radiodifusin, slo es posible adjudicar licencias a personas fsicas o sociedades comerciales regularmente constituidas conforme a la Ley de Sociedades, y no a asociaciones mutuales, cooperativas o asociaciones civiles sin fines de lucro. As, la Asociacin Carlos Mujica se encontraba en la disyuntiva de cambiar su forma asociativa o exigir el reconocimiento de sus derechos por la va judicial. La agrupacin eligi esta ltima opcin y el caso lleg a la Corte Suprema. El Mximo Tribunal entendi que la normas que impedan a las agrupaciones civiles acceder al espacio radiofnico eran inconstitucionales (voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez, Vzquez, Maqueda. Disidencia de Molin O Connor). Los jueces destacaron la contribucin de las personas jurdicas sin fines de lucro al desarrollo del bien comn. Consideraron que su acceso a los medios favorece el pluralismo de opiniones propio de las sociedades democrticas e importa un contrapeso frente a los grandes grupos econmicos. Reconocieron que el hecho de que una agrupacin sea civil o comercial no implica una diferencia en cuanto a su capacidad de administrar correctamente una frecuencia radiofnica y cumplir con los principios bsicos de la ley de radiodifusin. Y que la limitacin establecida por las normas impugnadas constituye una clara violacin a la libertad de expresin y al derecho de asociarse con fines tiles. Con esta resolucin, la Corte Suprema brind un importante apoyo a quienes trabajan para que las organizaciones sin fines de lucro puedan participar de los concursos para obtener licencias de radio. La sentencia se proyecta ms all del caso que resuelve, dado que la declaracin de inconstitucionalidad parcial de la Ley 22.285 sienta un importante precedente para su posible reforma. Adems, la decisin tuvo gran repercusin en las resoluciones de jueces de jurisdicciones de todo el pas, que fallaron en el mismo sentido que la Corte. En Jujuy, un juez permiti a la cooperativa de servicio pblico Libertador General San Martn de aquella provincia el acceso a una licencia de radio.74 En tanto la Cmara Federal de Crdoba declar inconstitucionales tres resoluciones del COMFER, que no permitan a las sociedades sin fines de lucro acceder a licencias de instalacin, funcionamiento y explotacin de televisin por cable.75
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El fallo de la Corte tambin tuvo su correlato en una iniciativa del Congreso de la Nacin para modificar la norma declarada inconstitucional. As, el 10 de noviembre de 2004 la Cmara de Diputados aprob por amplia mayora76 un proyecto de reforma a la Ley de Radiodifusin, que permitira que las cooperativas y mutuales adquirieran medios de comunicacin. A raz de las modificaciones introducidas por los legisladores de la cmara baja, el texto debi volver al Senado, donde a la fecha de cierre de este informe (30/4/2005) se encuentra an pendiente de tratamiento.
Garantas para quienes obtienen licencias: Caso Astorga Bracht 77
En la causa Astorga Bracht se cuestionaba una norma emitida por el COMFER78 por la que se llam a concurso para el otorgamiento de frecuencias de radio. El texto estableca que los solicitantes deban acompaar su presentacin de un escrito indicando expresamente que desistan, de manera total e incondicional, de todos los recursos administrativos y judiciales que se hubieran interpuesto contra las disposiciones legales y reglamentarias relativas al proceso licitatorio tanto como contra cualquier acto administrativo emitido por el COMFER o la Comisin Nacional de Comunicacin (CNC). Aquel desistimiento determinaba la imposibilidad de solicitar, tanto a la administracin como a los jueces, la defensa de sus derechos en caso de que fueran violados en el proceso de adjudicacin de las licencias. De esta manera, quienes pretendan acceder a una estacin de radio quedaran en una situacin de indefensin frente a la posible discrecionalidad de los funcionarios de aquellas dependencias. La Corte resolvi que la norma era inconstitucional. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco.) El Mximo Tribunal sostuvo que aquellas normas resultaban atentatorias de la Constitucin Nacional y de los tratados internacionales que resguardan el derecho a una tutela administrativa y judicial efectiva. Agreg que la citada disposicin [] restringe en forma ilegtima y arbitraria la posibilidad de que los particulares que pretendan participar en concursos para la adjudicacin de licencias de radiodifusin puedan impugnar cualquier resolucin administrativa del COMFER y la CNC vinculada al servicio en cuestin.
La votacin fue de 146 votos a favor y 2 en contra. CSJN, Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986, sentencia del 14/10/2004. 78 Art. 3 de la resolucin 16/99.
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INFORID, 7 de octubre de 2004. Crdoba, 21 de octubre (ANC-UTPBA).
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Esta sentencia favorece que en los procesos de adjudicacin de licencias para la explotacin de licencias de radio, se respeten los principios bsicos de concurrencia e igualdad entre los participantes. A su vez, tambin se protege el inters pblico comprometido en la debida eleccin de quienes resultarn adjudicatarios. Si bien, en modo directo, la sentencia asegura el respeto al principio del debido proceso, en la prctica tambin repercute en el ejercicio de la libertad de expresin.
La regulacin de las frecuencias es competencia del Estado Nacional: Caso COMFER 79
En la causa COMFER la Corte Suprema volvi a ratificar80 que es el Estado Federal, y no las provincias, el que tiene la facultad para reglamentar los servicios de radiodifusin. En el mbito de la provincia de Buenos Aires, el registro y control de las estaciones de FM de determinada potencia que emitan desde la zona estaba regulado por una norma provincial. La Corte Suprema declar inconstitucional aquella normativa, por considerarla contraria a la Ley Federal de Radiodifusin 22.285 (voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vzquez y Maqueda). El Mximo Tribunal estim que no era posible delimitar o acotar las seales electromagnticas generadas por aquellas emisoras a los lmites del Estado provincial. La propagacin de las ondas de radio evaluaron los jueces es un fenmeno cuya intensidad y alcance no pueden determinarse con precisin, pues dependen de numerosos y complicados factores tcnicos, geogrficos, climticos y de diversa ndole. Por lo anterior, sostuvieron que dejar librada a cada una de las provincias la regulacin de frecuencias de radio que pueden penetrar en el territorio de otras provincias, podra generar interferencias entre distintas ondas y afectar las comunicaciones. A su vez, la adjudicacin anrquica de una frecuencia sin intervencin de la administracin nacional podra provocar interferencias hacia y desde estaciones de otros pases, contrariando tratados internacionales que la Argentina ratific.
IV
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79 CSJN, Comit Federal de Radiodifusin c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad, sentencia del 29/4/2004. 80 En este mismo sentido haba decidido el caso Comit Federal de Radiodifusin c/ Provincia del Neuqun s/ inconstitucionalidad - radiodifusin, Fallos: 319:998, sentencia del 20/6/1996.
Igualdad ante la ley: Del principio de racionalidad al principio de no sometimiento

prlogo por Roberto Saba*
El derecho o el principio de igualdad ante la ley no implica la obligacin legal de tratar a todas las personas del mismo modo. La obligacin de respetar este derecho por parte del Estado y de los particulares es compatible con un trato desigual justificado. Desde 1875, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha interpretado que la igualdad de trato ante la ley implica la obligacin del Estado de tratar igual a aquellas personas que se encuentren en igualdad de circunstancias.1 En este sentido, en el caso Caille2 decidido en 1928, por ejemplo, ha afirmado que la igualdad ante la ley establecida por el artculo 16 de la Constitucin [] no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, segn las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra inteligencia o excepcin de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al inters social. En la misma lnea, en 1957, en el caso Garca Monteavaro c/ Amoroso y Pagano,3 la Corte sostuvo que la garanta del artculo 16 de la Constitucin Nacional no impone una rgida igualdad, pues entrega a la discrecin y sabidura del Poder Legislativo una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando objetos de la legislacin, siempre que las distinciones o clasificaciones se basen en diferencias razonables y no en propsitos de hostilidad contra determinadas clases o personas.4
* Director ejecutivo de la Asociacin por los Derechos Civiles, profesor de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de Palermo. 1 Fallos: 16:118. 2 Fallos: 153:67. 3 Fallos: 238:60. 4 De todos modos, es preciso aclarar que este estndar utilizado por la Corte era insuficiente para hacer un control efectivo del respeto de la igualdad de trato, pues le otorgaba al legislador la facultad de establecer las clasificaciones que entendiera apropiadas, sin cuestionar la validez de los criterios de distincin.
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Esta jurisprudencia de la Corte argentina coincide con el desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de principios del siglo XX, de lo cual es un ejemplo paradigmtico el caso F.S. Royster Guano Co. v. Virginia5 decidido en 1920. All la Corte norteamericana sostuvo que la clasificacin debe ser razonable (reasonable), no arbitraria, y debe fundarse la diferencia de trato en una relacin justa y sustancial entre ella y el objeto buscado por la legislacin, de modo que todas las personas ubicadas en circunstancias similares deben ser tratadas del mismo modo.6 En 1971, confirmando esta lnea interpretativa, la Corte sostuvo, en el famoso caso Reed v. Reed,7 que: Cualquier clasificacin debe ser razonable (reasonable), no arbitraria, y debe descansar sobre algn tipo de base de diferenciacin que tenga vinculacin, sustancial y justa, con el propsito de la legislacin, de manera tal que todas las personas en similares circunstancias sean tratadas de igual forma. La Corte Suprema de nuestro pas, sin embargo, ha ido perfeccionando la interpretacin del artculo 16 de la Constitucin Nacional, sobre todo a partir del restablecimiento de la democracia en 1983. Uno de los aspectos que juzgo ms relevantes de este desarrollo moderno del derecho de igualdad ante la ley se refiere a la identificacin por parte de la Corte de ciertos criterios utilizados por el Estado para fundar tratos diferentes y que, por ser en principio irrazonables (en el sentido de no responder a una relacin de funcionalidad entre ellos y el fin buscado de la regulacin), motivan una presuncin de inconstitucionalidad del trato desigual. Esta presuncin slo puede superarse si el Estado logra demostrar que media un inters insoslayable para utilizar el criterio aludido. En dos oportunidades una minora de los jueces de la Corte justific el establecimiento de esta presuncin de inconstitucionalidad, sin que su opinin fuera compartida por el resto de los votos de la mayora que integraban. El primero de esos casos fue Repetto, Ins Mara c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad de normas legales.8 En l los jueces Enrique Petracchi y Jorge Bacqu sostuvieron que la nacionalidad de una persona no era un criterio vlido para hacer distinciones, al menos desde el Estado, y que el recurso a ese criterio para establecer tratos desiguales se presuma inconstitucional. El segundo caso fue Gonzlez de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Crdoba,9 en el cual Petracchi incorpor el criterio del sexo a la lista de categoras a priori no razonables por no ser funcionales con el fin que busca253 U.S. 412. La traduccin es ma. 7 404 U.S. 71. Una versin traducida de este fallo se puede encontrar en Jonathan Miller, Mara Anglica Gelly y Susana Cayuso, Constitucin y derechos humanos, tomo 2, Buenos Aires, Astrea, 1991, p. 1524. 8 Fallos: 311:2272. Tambin, en forma similar, Calvo y Pesini c/ Provincia de Crdoba, Fallos: 321:194. 9 CSJN, G.653-XXXIII, 20/11/2000.
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ba la regulacin (buenos/as estudiantes, diversidad en el aula, etc.). A partir de estas decisiones se puede sostener que nuestra Corte ha empezado a identificar una serie de categoras similares a lo que la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia de los Estados Unidos han denominado categoras sospechosas.10 En el caso Repetto, aquellos jueces sostuvieron que [] ante los categricos trminos del art. 20, Constitucin Nacional, que toda distincin efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos civiles reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presuncin de inconstitucionalidad. Por tal razn, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distincin debe acreditar la existencia de un inters estatal urgente para justificar aqulla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea razonable.11 En un sentido similar, en el caso Gonzlez de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Crdoba, Petracchi argumenta que El tribunal [de los Estados Unidos] sostuvo que quienes intenten defender una accin gubernamental que impone categoras, clasificaciones o exclusiones basadas en el sexo, deben demostrar una justificacin (de dicha accin) sumamente persuasiva. Los actos gubernamentales (federales o estaduales) no son compatibles con la Equal Protection Clause cuando una ley o una poltica oficial niega a la mujer, simplemente porque es mujer, un rango de plena ciudadana, es decir la oportunidad igual a la del hombre para participar y contribuir al desarrollo social de acuerdo con sus talentos y a sus capacidades. Quien defienda una clasificacin o exclusin basada en el gnero sexual deber probar que aqulla sirve a un importante objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados estn relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos. La justificacin ha de ser genuina y no ha de basarse en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos, capacidades o preferencias de hombres y mujeres. Las diferencias inherentes a hombres y mujeres siguen siendo causa de beneplcito afirma la Corte, pero no para denigrar a los miembros de alguno de estos sexos, o para establecer restricciones artificiales a las oportunidades de una persona. Petracchi contina afirmando que el exigente estndar de revisin que se aplica a las clasificaciones basadas en el sexo no convierte a aqullas en una categora totalmente proscripta, pero s significa que las categoras fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y econmica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a travs de la historia [] En el fallo norteamericano
10 Sobre la doctrina de las categoras sospechosas, vase Rey Martnez, Fernando, Igualdad, diferencia, discriminacin, El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, Madrid, Mac Graw-Hill, 1995, pp. 39-61. Tambin Ferreres Comellas, Vctor, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, pp. 242-268. 11 Caso Repetto, considerandos 6 y 7.
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se propone un estndar de escrutinio que, si no llega a ser tan estricto como el empleado para las clasificaciones basadas en la raza o la nacionalidad, es sumamente exigente (es revelador que el nico juez que hizo disidencia lo encuentre indistinguible del escrutinio estricto aplicado para estas dos ltimas clasificaciones: 518 U.S. 515, 596).12 En ambos casos, la Corte estableci que las circunstancias o categoras ser extranjero y ser mujer, en principio, no constituyen categoras razonables de modo que superen el test que entiende se desprende del artculo 16 y del artculo 20 para establecer cules distinciones pueden ser realizadas por el Estado sin violar el principio de igualdad ante la ley. En el primer caso, ser nacional no es un buen criterio indicador para deducir de l que una persona ser una buena maestra, y, en el segundo, ser varn no es la caracterstica de la persona que asegura que ella ser un buen estudiante de colegio secundario.13 Esta interpretacin de lo que igualdad ante la ley significa, refleja lo que alguna doctrina ha denominado el principio de no discriminacin 14 y que implica entender que la igualdad de trato ante la ley se encontrar violada siempre que no sea posible superar el test de razonabilidad, test que algunas categoras (las sospechosas, como la nacionalidad o el sexo, en nuestro caso), se presume, a priori no pueden superar. Durante el perodo 2003-2004, como se ver en este captulo, la Corte ha decidido cuatro cuestiones que han profundizado esta lnea jurisprudencial logrando adems que sea la mayora del tribunal la que avale esta interpretacin del artculo 16, reconociendo la existencia de categoras sospechosas exigentes de un escrutinio estricto de constitucionalidad. Un quinto tema, decidido en el sentido de que una expresin insultante fundada en el origen racial de una persona no implica trato discriminatorio y, por lo tanto, no justificara la aplicacin de los agravantes a la sancin penal por el delito de injurias y calumnias que la Ley Antidiscriminatoria establece, presenta una cuestin diferente y controvertida. Es cierto que el principio de no discriminacin, entendido como la imposibilidad de llevar a cabo tratos diferentes fundados en criterios irrazonables que no reflejen una relacin de funcionalidad entre ellos y el fin buscado, resulta til para identificar algunas violaciones del derecho a la igualdad, pero no todas. Esto es lo que sucede en el caso Yez.
Caso Gonzlez de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Crdoba. El nfasis agregado es mo. 13 Para un anlisis de la doctrina de las categoras sospechosas en nuestra Corte Suprema, vase Gullco, Hernn, El uso de las categoras sospechosas en el derecho argentino, en AA.VV., El derecho como objeto e instrumento de transformaccin, SELA 2002, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, pp. 287-302. 14 Owen Fiss, Una comunidad de iguales, Buenos Aires, Mio y vila, 2002. Traducido del ingls por Ral M. Meja del original A Community of Equals. The Constitutional Protection of New Americans, Boston, Beacon Press, 1999, pp. 3-29.
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En verdad, el principio de no discriminacin se refiere slo a la imposibilidad de tratos desiguales infundados. Sin embargo, el derecho de igualdad ante la ley tambin alude al principio moral de no sometimiento, en el sentido de que no existen razones morales para que nadie, ningn grupo, someta o sojuzgue a otras personas o a otro grupo. Incluso cuando las normas positivas nada establezcan acerca de la posibilidad de que un grupo someta a otro, de hecho, algunas comunidades cuentan con grupos sistemticamente sometidos, excluidos o discriminados. Desmantelar este sistema de opresin algunos lo denominan de castas es una obligacin estatal fundada en el derecho de igualdad ante la ley entendido como expresin del principio de no sometimiento. La Corte Suprema de Justicia entendi que la referencia de carcter racista verbalizada por una persona no constitua trato discriminatorio. El principio de no discriminacin es insuficiente e incluso podramos decir que es inadecuado para resolver esta situacin. Sin embargo, el principio de igualdad como no sometimiento nos brinda un marco conceptual til para tomar una decisin diferente en este caso. En otras palabras, si la expresin racista forma parte de una prctica generalizada que estigmatiza a un grupo y contribuye a su exclusin sistemtica, entonces esa expresin (y no cualquier otra expresin referida a otros grupos no excluidos) podra ser entendida como violatoria de la igualdad ante la ley entendida como expresin del principio de no sometimiento. Impedir o sancionar esas expresiones podra constituirse en parte de una poltica de desmantelamiento de una prctica de exclusin de un grupo segregado. Esta relacin entre libertad de expresin y discriminacin es compleja y no es mi ambicin resolverla en esta breve introduccin. Mi intencin slo apunta a llamar la atencin sobre una cuestin que la Corte aparentemente no considera. La libertad de expresin no es slo un derecho individual tendiente a concretar la autonoma del que se expresa. Ella es tambin una precondicin de la democracia. Por ello, el Estado podra estar facultado a interferir con la expresin de algunas personas cuando esa interferencia contribuyera a robustecer el debate pblico indispensable para un rgimen de autogobierno. Se robustece el debate pblico, por ejemplo, evitando que un grupo silencie a otro. Algunas expresiones discriminatorias, cuando son parte de una prctica generalizada de exclusin y sometimiento de un grupo, puede ser una estrategia de silenciamiento que admitira la interferencia del Estado como amigo de la libertad de expresin de aquellos cuyas voces son ms dbiles.15 En este sentido, algunas expresiones, no todas, podran encontrar un lmite en la igualdad entendida como no sometimiento. Es verdad que, como seal ms arriba, nuestra Corte ha desarrollado ampliamente su adhesin al principio de no discriminacin, pero no puede decirse lo mismo de una lectura de la igualdad como no sometimiento. Sin embargo, dos manifestaciones normativas me permiten afirmar que este principio encuentra reconocimiento
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Owen Fiss, La irona de la libertad de expresin, Gedisa, 1999.
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en el derecho argentino. Por un lado, las modificaciones introducidas en 1994, y en particular en su nuevo artculo 75, inciso 23,16 al reconocer constitucionalmente las acciones afirmativas para nios, mujeres, ancianos y personas con discapacidad, entre otros, por su condicin de grupos vulnerables sistemticamente excluidos y segregados, ha incorporado una visin estructural de la igualdad que se funda en el principio de no sometimiento.17 Por otro lado, la Corte Suprema, a travs del voto del ministro Petracchi en Universidad de Crdoba, ha reconocido implcitamente la idea de igualdad como no sometimiento a travs del concepto de no perpetuacin de la inferioridad de grupos. En su voto, el juez Petracchi afirma que las categoras fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y econmica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a travs de la historia.18 Al afirmar Petracchi que el Estado no puede perpetuar la inferioridad legal, social y econmica de la mujer, incorpora al anlisis sobre la igualdad de trato ante la ley mucho ms que el limitado principio de razonabilidad funcional o instrumental. La idea de no perpetuacin de la inferioridad de un grupo nos acerca a la aspiracin de desmantelar un sistema de castas que coloca a ese grupo en condicin permanente de exclusin e inferioridad. Esta concepcin de la igualdad como manifestacin del principio de no sometimiento se encuentra tambin implcita en las decisiones que este informe analiza, referidas a acciones afirmativas impulsadas por el Estado respecto de grupos vulnerables en el marco del ejercicio del derecho a la salud y a la ecuacin.19 Durante el perodo 2003-2004 nuestra Corte ha avanzado y consolidado el reconocimiento, que vena dndose con paulatina contundencia, de la igualdad ante la ley como trato no discriminatorio. La mayora de las sentencias que se vern en este captulo nos dejan un saldo positivo en cuanto a la afirmacin de la teora de las categoras sospechosas y de la presuncin de inconstitucionalidad del recurso a ellas cuando son tomadas por el Estado para hacer diferencias entre las personas. Sin embargo, y en contraste con el reconocimiento del principio de no sometimiento, que la Corte admite implcitamente en los casos referidos a acciones afirmativas, es interesante llamar
la atencin sobre el modo en que la decisin de la Corte en Yez no explor la relacin entre expresiones agraviantes y la posibilidad de que esas expresiones sean una manifestacin de una prctica generalizada que redunda en estigmatizacin y exclusin de cierto grupo. Si bien la Corte ha realizado importantes aportes a una mejor comprensin del principio de igualdad como no discriminacin, an tenemos mucho que trabajar en cuanto a la construccin de un aparato conceptual y lingstico que nos permita pensar y hablar sobre la igualdad como no sometimiento.
16 Art. 75, inciso 23 de la Constitucin Nacional: [Corresponde al Congreso] Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. El nfasis es mo. 17 Vase Saba, Roberto, (Des)igualdad estructural, publicado en Jorge Amaya (ed.), Visiones de la Constitucin, 1853-2004, UCES, 2004, pp. 479-514. 18 Caso Gonzlez de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Crdoba. El nfasis agregado es mo. 19 Vase captulo VIII, Derechos econmicos, sociales y culturales.
Principio de igualdad y derechos de los grupos desaventajados
1. Introduccin
Todas las personas tienen derecho a ser tratadas, por el Estado y por los particulares, con igual consideracin y respeto en cuanto a su dignidad y al ejercicio de sus derechos. La garanta constitucional de igualdad implica que no se puede tratar ya sea por ley, acciones u omisiones en forma distinta a lo que es igual. Y, fundamentalmente, el gnero, la orientacin sexual, la nacionalidad, el idioma, la religin, el origen tnico, la posicin social o econmica o la filiacin y las opiniones polticas no pueden ser utilizados para impedir o restringir a una persona el acceso o el disfrute de un derecho. La prohibicin de discriminar por la pertenencia a cualquiera de estas categoras tiene su razn de ser en que, histricamente, stas sirvieron para someter a diversos grupos de personas como, por ejemplo, los afroamericanos, las mujeres, los homosexuales, los militantes polticos, etc., para menoscabar su dignidad y privarlos del acceso a derechos bsicos. Sin embargo, la diferencia de tratamiento segn estas categoras s es vlida cuando lo que se busca es garantizar que tales grupos puedan ejercer sus derechos en forma efectiva.1 De este modo, en algunas ocasiones,
CN, art. 16: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas; art. 20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano []; art. 75, inc. 19: Corresponde al Congreso [] sancionar leyes de organizacin y base de la educacin que [] aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; art. 75, inc. 23: Corresponde al Congreso: legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
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el derecho a no ser discriminado tambin supone que el Estado adopte medidas activas para remover ciertos obstculos, y asegurar as que todos puedan disfrutar sus derechos. En determinadas circunstancias, tratar igual a lo desigual provocara una desigualdad. Por ese motivo, la Constitucin Nacional establece el deber del Poder Legislativo de dictar leyes que garanticen una igualdad real de oportunidades y trato para todos los habitantes, en especial las mujeres, nios, ancianos y personas con discapacidad,2 que pertenecen a grupos que, por factores de edad, fsicos o de gnero, son vctimas de prejuicios o sufren impedimentos para disfrutar cabalmente del ejercicio de los derechos fundamentales. Lamentablemente, este reconocimiento normativo no tiene todava un correlato de implementacin efectiva en nuestro pas.
Los siguientes pactos que tienen jerarqua constitucional (CN, art. 75, inc. 22) tambin aseguran el principio de igualdad: Declaracin Universal de Derechos Humanos (Art. 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Art. 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley); Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. 2: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni ninguna otra); Convencin Americana de Derechos Humanos (Art. 1.1.: Los Estados partes en esta convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Art. 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley); Pacto de Derechos Civiles y Polticos (Art. 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Art. 20.2: Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, hostilidad o la violencia estar prohibida por ley); Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (Art. 2: Los Estados partes condenan la discriminacin contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una poltica encaminada a eliminar la discriminacin contra la mujer); Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial (Art. 2.l: Los Estados partes condenan la discriminacin racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una poltica encaminada a eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas). Estas dos ltimas convenciones establecen en forma detallada una amplia gama de deberes del Estado para erradicar la discriminacin racial y de gnero. 2 CN, art. 75, inciso 23, transcripto en la nota 1.
La relevancia de este hecho se observa si se tiene en cuenta que en la Argentina existen ms de 2 millones de personas con discapacidad, y que slo en 2001 se empadronaron un milln y medio de extranjeros.3 Respecto de ellos, el informe elaborado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), el Servicio Ecumnico de Apoyo y Orientacin a Refugiados y Migrantes y la Federacin Internacional de Ligas de Derechos Humanos, presentado ante el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial de la ONU en julio de 2004, destaca que en la actualidad la poblacin migrante, los pueblos indgenas, los refugiados, solicitantes de asilo y las personas con discapacidad se ven gravemente afectados en el goce de los derechos enumerados por la Convencin. Esta discriminacin es consecuencia de la falta de implementacin de las normas que garantizan la igualdad, o bien de la renuencia del sistema jurdico a eliminar normas discriminatorias o a prever un rgimen de proteccin especial que impida que se cometa una desigualdad en los hechos. As, sin dificultad se pueden dar ejemplos de estas situaciones. Estn vigentes a nivel nacional y provincial distintas normas que restringen el ejercicio del derecho a trabajar en razn de la nacionalidad.4 No se implementan las leyes de empleo pblico para personas con discapacidad: a nivel nacional, slo se ha cubierto el 1% de la cuota del 4% que exige la ley 22.431.5 Los transexuales, travestis y prostitutas son un grupo especialmente expuesto a ser sancionado por faltas o contravenciones.6 El Centro de Denuncias contra la Discriminacin informa que de cada 10 casos recibidos en el ao 2004, ms de 6 tuvieron su raz en cuestiones de salud, laborales o raciales. Segn un relevamiento realizado por ste, en el mbito de la ciudad de Buenos Aires y el conurbano bonaerense, entre mayo de 2003 y mayo de 2004 se efectuaron 2.058 denuncias, de las cuales el 33,52% tuvo su motivo en algn aspecto fsico de la vctima o trastornos de su salud. La mitad de estas ltimas se relacionaba con la discriminacin a portadores de VIH-sida. En segundo lugar se ubicaron los ca-
INDEC, Poblacin extranjera empadronada en el pas por lugar de nacimiento, segn sexo y grupos de edad. Ao 2001. 4 Como ejemplo, la ADC, en su calidad de organizacin dedicada a la promocin de los derechos humanos, ha detectado gran cantidad de situaciones discriminatorias contra extranjeros, a las que busc poner fin interponiendo acciones colectivas. 5 Cfr. Informe elaborado por el CELS, el Servicio Ecumnico de Apoyo y Orientacin a Refugiados y Migrantes y la Federacin Internacional de Ligas de Derechos Humanos presentado ante el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial en julio de 2004. Una versin completa del informe se encuentra disponible en <www.cels.org.ar>. 6 Informe del Grupo de Trabajo sobre Detencin Arbitraria, Consejo Econmico y Social, E/CN.4/2004/3/Add.3.
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sos de discriminacin laboral, con el 19,29%; y en tercer trmino, las discriminaciones raciales, con el 10,45 por ciento.7
2. La Corte Suprema y la igualdad durante 2003-2004

Frente a este contexto, las decisiones de la Corte Suprema en materia de igualdad de trato y posibilidades son de gran importancia para promover una sociedad ms igualitaria. Para ello, no slo es relevante el resultado en s de los fallos y su valor como precedente, sino especialmente su fundamentacin. Es necesario que el Mximo Tribunal exponga razones que promuevan la reflexin, la autocrtica y el anlisis de la cuestin de la igualdad humana en toda la sociedad. Durante 2003-2004, la Corte resolvi cinco cuestiones en las que estaba en juego afianzar el principio de igualdad. Como veremos, cumpli con esta significativa responsabilidad en cuatro de ellas: garantiz la igualdad de oportunidades para los extranjeros en materia laboral, reforz el carcter justiciable del derecho a exigir prestaciones positivas para acceder a la salud y la educacin, asegur la igualdad real para los nios tucumanos en materia educativa, y estableci que las normas que discriminan en funcin de la nacionalidad se presumen inconstitucionales, poniendo en cabeza de quien defiende la restriccin probar su validez. Sin embargo, en otra decisin, la Corte desconoci el prejuicio racial que contenan las expresiones dirigidas a una persona de origen indgena, y resolvi que stas no se encontraban penadas por la ley 23.952 conocida comnmente como ley antidiscriminatoria8 en cuanto agrava la pena de cualquier delito cometido por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad.
La causa lleg directamente ante la Corte Suprema10 por la accin de amparo interpuesta por una mdica extranjera, la doctora Amatti Chaparro, contra la provincia de Buenos Aires. All denunciaba como discriminatoria la norma provincial que le impeda concursar para los cargos de residencia mdica en los hospitales pblicos, por no ser argentina. Tambin solicit a la Corte que dictara una medida cautelar para poder inscribirse y concursar hasta tanto se resolviera el asunto en forma definitiva. La profesional bas su peticin en el derecho que la Constitucin Nacional asegura a los extranjeros de poder trabajar y aprender en iguales condiciones que los argentinos. Asimismo, record la ley 23.592, que impide la discriminacin en razn de nacionalidad y obliga a quien la comete a poner fin a su conducta. Si bien el amparo est an en pleno trmite y no fue resuelto en forma definitiva, los jueces hicieron lugar a la medida cautelar, por considerar que era verosmil que se estuviera discriminando a Amatti Chaparro. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vzquez y Maqueda. No vot Zaffaroni.) Esta decisin contribuye a afianzar la vigencia del principio de no discriminacin y hace posible el ejercicio de un derecho fundamental como es el de trabajar y aprender. sta es una cuestin clave: un derecho es fundamental en tanto es universal. Es decir, surge como el reconocimiento de que es necesario su respeto para todo ser humano. Garantizar su ejercicio a un extranjero es hacer justicia a su carcter de derecho fundamental.
4. Derecho a que se adopten medidas positivas

Tal como dijimos, en algunas circunstancias el derecho a no ser discriminado tambin implica que el Estado adopte medidas activas para remover determinados obstculos y, de este modo, asegurar que todos puedan disfrutar sus derechos. En el captulo VIII, respecto del derecho a la salud, se analizan aquellas decisiones de la Corte Suprema durante el perodo 2003-2004 que garantizaron el acceso al debido tratamiento mdico y a la provisin de medicamentos, as como una especial proteccin a nios, discapacitados y portadores del VIH-sida. Por otra parte, tambin en el captulo VIII, en relacin con el derecho a la educacin, se presentan dos casos en los que el Mximo Tribunal ase10 El caso se present directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin porque la parte demandada era una provincia. Para ms informacin sobre competencia originaria de la Corte, vase captulo X, Derechos electorales y polticos.
3. Derecho a no ser discriminado por la nacionalidad

En el caso Amatti Chaparro 9 la Corte sostuvo que la norma que prohbe a los mdicos extranjeros concursar en las residencias provinciales viola el principio constitucional de igualdad.
7 Cfr. nota Reciben veinte mil denuncias por discriminacin en diez aos, publicada el 4/8/2004 en <http://www.aunoagencia.com.ar/article.php?story=20040804112405828 &mode=print>. 8 Ley 23.952, sancionada el 3/8/1988 y promulgada el 23/8/1988. 9 CSJN, Amatti Chaparro, Alicia c/ Provincia de Buenos Aires, sentencia del 23/3/2004.
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gur la igualdad de oportunidades en materia educativa. En uno de ellos, oblig a la provincia de Tucumn a implementar la Ley Federal de Educacin, con lo que se evit que los ttulos obtenidos por los estudiantes tucumanos carecieran de validez nacional. En el segundo, se determin que los padres de un menor discapacitado que no contaban con recursos econmicos suficientes, y ante la falta de vacantes en los servicios pblicos de educacin y transporte especiales, tenan derecho a exigir un subsidio estatal que les permitiera costearlos.
La Corte invierte la carga de la prueba ante una situacin discriminatoria: Caso Hooft 11
5. Deber de justificar un tratamiento diferente

Un aspecto crtico de toda denuncia por discriminacin se relaciona con la carga de probar tal situacin. En la generalidad de los casos es extremadamente difcil demostrar que el motivo para la restriccin de un derecho reside justamente en cuestiones de nacionalidad, origen tnico, gnero, etc., ya que la autoridad pblica o el particular que as discrimina se escuda en argumentos que dan una apariencia de neutralidad. Atendiendo a esta razn, las jurisprudencias norteamericana y europea fijaron un criterio de revisin judicial de los actos y leyes que restringen los derechos de quienes pertenecen a cualquiera de esos grupos. Se trata de considerar provisoriamente inconstitucional por discriminatoria a esa restriccin, y exigir a quien la sustenta que demuestre la existencia de un inters estatal impostergable que la justifique y que no est relacionado con la pertenencia del damnificado a alguna de las categoras mencionadas. Adems, se deber probar que no hay otra forma de lograr ese fin que no sea mediante tal limitacin. De este modo, por ejemplo, una norma que excluyera a las personas de determinada raza del acceso a una prestacin asistencial ser considerada discriminatoria, a no ser que el Estado pueda probar que tiene un inters impostergable en no prestar la asistencia, y que ste no se relaciona con el hecho de que la persona sea de determinada etnia. Como ello es muy difcil de probar ya que generalmente no existe tal necesidad estatal, sino meramente un tratamiento desigualitario basado en un prejuicio, la norma ser, en consecuencia, declarada inconstitucional. As, este criterio es decisivo para promover la igualdad. En nuestro pas, esta lnea jurisprudencial no fue adoptada en forma expresa hasta el ao 2004, en el caso Hooft.
Pedro Hooft, juez de la provincia de Buenos Aires, haba solicitado la inconstitucionalidad de una norma de la Constitucin provincial, que estableca que slo podan ser jueces de las instancias superiores (Cmara, Casacin o Corte provincial) quienes hubieran nacido en el pas o fueran hijos de argentinos nativos. De este modo, la norma discriminaba a los ciudadanos argentinos naturalizados. Hooft haba nacido en Holanda, se radic en la Argentina a los 6 aos de edad y se nacionaliz como argentino a los 23. Curs y termin sus estudios de abogado en el pas y desde 1976 se desempe como juez penal. En virtud de la norma mencionada, no poda concursar para ser camarista. Hooft aleg que no haba razn vlida por la que no pudiera ser juez de Cmara, cuando ya se estaba desempeando como juez y, en calidad de tal, resolva sobre la libertad y la propiedad de las personas. La Corte hizo lugar a su planteo y sostuvo que la disposicin impugnada violaba el principio de igualdad. El fundamento fue que los pactos internacionales de derechos humanos que tienen jerarqua constitucional afirman que todos los ciudadanos deben tener acceso a la funcin pblica. La Corte entendi que ante una prohibicin de discriminar tan clara, la restriccin a este derecho en funcin de la nacionalidad de origen estaba afectada por una presuncin de inconstitucionalidad, y que la provincia slo podra justificar la norma si probaba que exista un inters estatal sustancial en ella, que no poda satisfacerse de ninguna otra forma que no fuera con la limitacin descripta. As, el Mximo Tribunal consider que, como la discriminacin en razn de la nacionalidad est prohibida por la Convencin Americana de Derechos Humanos, era aplicable la jurisprudencia que presume la inconstitucionalidad de tales normas y pone en cabeza de quien las defiende probar su validez. Finalmente, la Corte concluy que la provincia de Buenos Aires no haba logrado demostrar ninguna de estas cuestiones, y declar inconstitu-
CSJN, Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, sentencia del 16/11/2004. Se discuta si este criterio haba sido receptado por la Corte en otras oportunidades, al exigirle al Estado una justificacin suficiente para derrotar la presuncin de inconstitucionalidad de una ley que impeda a los extranjeros trabajar en un hospital pblico (sentencia de la Corte en los casos Repetto, sentencia del 8/11/1988, voto de los jueces Petracchi y Bacqu, y Calvo y Pesini, sentencia del 24/2/1998, voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Petracchi, Belluscio, Lpez, Bossert y Vzquez; Boggiano no vot) o respecto de la igualdad de gnero (sentencia de la Corte en el caso Garca Delgado, del 19/9/2000, voto del juez Petracchi).
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cional la restriccin para acceder a ser juez de Cmara en funcin de la nacionalidad. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco. Se abstuvo Boggiano. En disidencia Belluscio.) El juez Belluscio vot en disidencia porque estim que la norma no violaba el principio de igualdad. Belluscio expres que este principio se vulnera cuando se trata de manera diferente a quienes se encuentran dentro de una misma categora, lo cual no ocurra en este caso, porque la norma exclua por igual a todos los argentinos naturalizados. El juez tambin manifest que era vlido que la provincia efectuara distinciones para ser juez de diversas instancias. La importancia del caso est dada en que es la primera vez que la Corte recepta la postura de presumir inconstitucionales las normas que restringen el ejercicio de un derecho en funcin de una caracterstica como la nacionalidad de origen. La aplicacin de esta regla, en cuanto eleva la carga de justificacin, tiene como resultado que en muy pocas ocasiones pueda explicarse el tratamiento desigualitario. Pero el valor de esta sentencia puede ser an mayor. Como la Corte resolvi de esta forma porque la norma se basaba en una de las caractersticas enumeradas por la CADH12 como inadmisibles para justificar un trato desigualitario (el origen de la nacionalidad), en el futuro, quienes impugnen una norma discriminatoria podran solicitar que se aplicara extensivamente este criterio a todas aquellas normas que discriminen por alguna de las categoras sealadas en el artculo 1 de la CADH: raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. De este modo, el fallo puede tener una enorme trascendencia para promover la igualdad, ya que aporta un criterio que tornar ms dificultoso el mantenimiento de tratos desigualitarios del tipo mencionado.
teccin fue favorecida con la sancin, en 1988, de la ley 23.952 conocida comnmente como ley antidiscriminatoria. Entre otras medidas, la norma ofrece a quien es vctima de un tratamiento desigualitario una serie de acciones judiciales para poner fin a esa situacin. Adems, sanciona penalmente ciertas conductas discriminatorias. En primer lugar, agrava la pena de cualquier delito si es cometido por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. En segundo lugar, sanciona a quienes participen de una organizacin o realicen propaganda basados en ideas de superioridad de un grupo respecto de otro y busquen promover la discriminacin; o bien para los que inciten esta persecucin. Del deber del Estado de proteger el derecho fundamental de toda persona a ser tratada igualitariamente se deriva el de enjuiciar y castigar penalmente estas conductas.13 En lo que aqu interesa, cuando en un caso penal se decide si corresponde aplicar la ley que agrava los delitos cometidos con motivos discriminatorios, se est decidiendo una cuestin ms importante que la sancin de un hecho criminal: el grado de cumplimiento del deber de proteger el derecho fundamental al trato igualitario. Por ello, la aplicacin o no de esta ley trasciende el inters de las partes involucradas y afecta a toda la sociedad, pues est en juego la consolidacin del principio de igualdad.
6.1. La discriminacin no agrava el delito: Caso Yez14

Mirtha Ros denunci penalmente a su vecina, Mnica Yez, acusndola de haberla injuriado. Segn Ros,15 la mujer aparentemente molesta por los ruidos originados en su vivienda la haba increpado dicindole: Sos una negra de mierda que no tendras que vivir en un departamento [] tienen que vivir en una tribu, que es el lugar de donde nunca deberan haber salido []. Por ltimo, habra amenazado con matarla a ella y a sus hijos o nietos si no se mudaba.
Especficamente, la ley 23.952 fue sancionada a fin de cumplir con las obligaciones plasmadas en la CADH. Respecto del derecho de igualdad, de la misma manera que el deber de proteccin de los derechos fundamentales a cargo del Estado opera respecto de otros derechos, estableciendo el deber de enjuiciar y castigar las conductas que los desconozcan. Cfr. captulos V, Derechos de las personas sometidas a juicio penal y lmites constitucionales al accionar de las fuerzas de seguridad, y VII, El Estado frente a los delitos cometidos por la ltima dictadura militar, acerca del deber del Estado de enjuiciar y castigar los delitos de lesa humanidad, de privacin ilegal de la proteccin por parte del Estado del derecho fundamental, que atentan contra la vida y la libertad fsica. 14 CSJN, Yez, Mnica s/ injurias, sentencia del 26/10/2004. 15 La narracin de los hechos se efecta tal como surgen del dictamen del Procurador General de la Nacin.
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6. Castigo penal del trato discriminatorio

Tal como dijimos, la Constitucin Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos incorporados a ella brindan una tutela amplia al derecho de todas las personas a ser tratadas igualitariamente. Esta pro-
12 En su art. 1: Los estados parte en esta convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
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Ros consider que estos dichos tenan base en que ella era chaquea y de tez morena, y que las expresiones alentaban supuestas diferencias biolgicas entre distintos grupos tnicos. Por ello, solicit que al momento de condenar a Yez por el delito de injurias, se le aplicara la agravante de pena prevista por la ley antidiscriminatoria. Esta norma, en su artculo 2, establece que se eleva en un tercio el mnimo y en un medio el mximo de la escala penal de todo delito cuando sea cometido por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso.16 La jueza que recibi esta denuncia estim que deba ser investigada por la justicia federal, porque la ley antidiscriminatoria es una ley federal. Como la justicia federal entendi lo contrario, el caso lleg a la Corte Suprema para que determinara si esta ley era aplicable y si, en consecuencia, el caso deba ser tomado por la justicia federal. El Mximo Tribunal descart la aplicacin de la ley antidiscriminatoria respecto de las expresiones de Yez. Para los jueces, no tenan la capacidad de alentar o incitar a la persecucin u odio contra Ros a causa de su raza o nacionalidad, por lo que no quedaban contempladas en esa norma. As, la Corte concluy que tales dichos slo constituan un incidente aislado, motivado en un problema de convivencia entre vecinos. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco.) En este caso, las expresiones dirigidas a Ros hacan referencia en forma agraviante a su raza, con lo cual parecera procedente considerar que el delito de injurias aparentemente cometido en su contra tuvo base en el odio o prejuicio hacia su origen tnico, y que, por lo tanto, se encuentra castigado por la ley antidiscriminatoria. La simplificacin que hace la Corte de los hechos planteados por Ros soslaya el prejuicio racial contenido en las expresiones que sta debi soportar. Al circunscribir esta agravante a los actos que tengan la capacidad de alentar o incitar al odio y la persecucin de una persona con motivo de su raza o nacionalidad, y excluirlo para los que teniendo origen en esta discriminacin no sean capaces de producir ese resultado, la Corte Suprema limita en forma significativa la proteccin penal contra actos discriminatorios.
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DERECHOS DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A JUICIO PENAL Y LMITES CONSTITUCIONALES AL ACCIONAR DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD
16 Como el art. 110 del CP sanciona la injuria, en forma alternativa a la pena de multa, con una pena de prisin de un mes de mnimo y un ao de mxima, aplicando la agravante del art. 2 de la ley 23.952 la escala penal se eleva a un mes y diez das de mnimo y un ao y seis meses de mximo.
Prlogo al informe sobre derechos de personas sometidas a enjuiciamiento penal

prlogo por Alejandro Carri*
Pocas son las reas donde la tensin entre los derechos que la Constitucin otorga a los habitantes y el poder acordado a los funcionarios para velar por el cumplimiento de las leyes se manifiesta en forma ms dramtica que en el campo de las garantas del proceso penal. Cundo est bien que un polica intercepte a un particular en la va pblica para requisar sus pertenencias; cul es el plazo razonable para que una persona aguarde privada de su libertad antes de la celebracin del juicio; qu motivos pueden vlidamente invocarse para no conceder la libertad durante un proceso (el muy en boga derecho a la excarcelacin); qu derechos, si algunos, conservan los presos desde su ingreso a un establecimiento carcelario; en qu medida a la vctima de un delito deben reconocrsele iguales facultades que al fiscal de un proceso, son algunas de las cuestiones fundamentales a las que un Estado de Derecho debe dar respuesta, siempre dentro del marco de la Constitucin. Paralelamente, es claro que el derecho no es una disciplina que pueda estudiarse haciendo abstraccin de ciertas realidades. Cules son los porcentajes de personas que aguardan su juicio detenidas, en funcin de la totalidad de la poblacin carcelaria; qu cantidad de internos existen por jurisdiccin y en qu condiciones se los mantiene; qu responsabilidades pecuniarias enfrenta el Estado nacional ante violaciones de derechos de los imputados y qu responsabilidades internacionales asume ante el incumplimiento de los compromisos que ha firmado; cunta capacitacin de nuestros funcionarios policiales tiene un particular derecho a exigir por medio de una accin legal, son interrogantes que tambin han de incidir a la hora de buscar un equilibrio entre los factores en pugna mencionados al comienzo. Es por estas razones que el informe que prologo merece, a mi juicio, una lectura detenida. Es mucho lo que el ciudadano comn puede aprender del riguroso segui-
* Presidente de la Asociacin por los Derechos Civiles (ADC).
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miento que se ha hecho de las principales decisiones de la Corte Suprema en estos ltimos aos. Para fortuna del lector, el lenguaje del informe resulta llano y de fcil comprensin. Nuestra Corte no siempre habla con palabras abordables por toda la poblacin. De all que, adems de la muy completa informacin contenida en este trabajo, es un especial motivo de celebracin que resulte accesible a todo aquel que quiera interesarse en esta fundamental rea de nuestro derecho. Cuando un prologuista puede, como en este caso, decir justificadamente lo que recin he sealado, la tarea de interesar al lector en lo que est por acometer se le vuelve algo mucho ms fcil.
Derechos de las personas sometidas a juicio penal y lmites constitucionales al accionar de las fuerzas de seguridad
1. Reconocimiento normativo
La Constitucin Nacional asegura a toda persona acusada de haber cometido un delito el derecho a ser tratada como inocente hasta que se dicte una sentencia condenatoria firme. sta debe ser el resultado de un juicio justo, en el que la carga de probar la culpabilidad le correspondi a la acusacin y donde el imputado pudo ejercer ampliamente su defensa. El derecho de defensa en juicio comprende el de ser asistido por un abogado defensor (gratuito, si fuera necesario), el derecho a apelar la sentencia condenatoria y a ser juzgado por jueces imparciales, independientes y nombrados con anterioridad al hecho que motiva el proceso. La Constitucin impone, adems, lmites a la investigacin y al castigo de los delitos. Establece que la libertad de una persona y tambin su privacidad slo pueden ser restringidas por orden fundada de autoridad competente, y que el castigo debe buscar la resocializacin del condenado, responsabilizando al juez que controla su detencin por toda medida que lo mortifique injustificadamente.1
2. Vigencia de estos derechos en un contexto de inseguridad ciudadana

La sensacin de inseguridad de los ciudadanos, entendida como la creencia de que existe una alta probabilidad de ser vctimas de un delito y que el Estado no cumple con su funcin de prevencin, investigacin y castigo, fue una constante en nuestro pas desde la dcada de 1990.
1 CN, art. 18; CADH, art. 8, y PDCP, art. 14, que tienen jerarqua constitucional en virtud del art. 75, inc. 22, CN.
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Ello dio lugar a reclamos de aplicacin de polticas de mano dura para con los autores de los delitos y de concesin de mayores facultades a la polica en los procedimientos de detencin. Con una lgica autoritaria heredada de la dictadura, se consider que el amplio disfrute de los derechos individuales atentaba contra una poltica de seguridad eficiente. Este discurso tena apoyo en un importante sector de la poblacin, que aceptaba que se limitaran el goce y ejercicio de las garantas constitucionales a fin de que se redujera el nivel de inseguridad. En parte, esto ocurri porque el conflicto se horizontaliz en el interior de la sociedad: exista una percepcin general de que los causantes de los ndices de criminalidad eran exclusivamente los delincuentes (sin considerar factores como el accionar ilegtimo de las fuerzas policiales o condicionamientos de carcter socioeconmico). Y como se sostena que los ciudadanos honestos no tenan nada que perder en la limitacin de los derechos constitucionales, se exiga del Estado una mayor prevencin y represin. El perodo 2003-2004 estuvo marcado a partir de una ola de secuestros y muertes por un clima de inseguridad y de sospecha hacia las fuerzas policiales, en cuanto a su connivencia con los autores de estos hechos. Segn las estadsticas de la Direccin Nacional de Poltica Criminal,2 durante 2003 la sensacin de inseguridad afectaba al 57,5% de la poblacin en la provincia de Buenos Aires y al 84,2% en la ciudad de Buenos Aires. Ese ao, los delitos que se reportaron ms frecuentemente en tales jurisdicciones fueron los de robo y corrupcin. En tanto, en la provincia de Buenos Aires, el 42% de la poblacin haba sido vctima de un delito. El 37% no efectu la denuncia por estar convencidos de que la polica no hubiera hecho nada y el 4,3% no lo hizo por creer que la misma polica estaba involucrada en los hechos. Este dato, sumado a los frecuentes recambios de autoridades policiales federales y provinciales por casos de corrupcin, da cuenta del grado de deslegitimacin de esa fuerza. Por otra parte, este grado de conflicto social e institucional que incluy la controversia sobre los cortes de calles como forma de protesta y la criminalidad juvenil tambin dio lugar, en una medida importante, al reconocimiento de que el problema tena su origen en los altos niveles de exclusin social. Por ejemplo, durante 2003, los habitantes de la ciudad de Buenos Aires consideraban que las medidas que deban tomarse ante el problema
de la seguridad eran: mejor distribucin de la riqueza y aumento de la ocupacin (20,1%), incremento de presencia policial (19,1%), mayor inversin en educacin (17,5%), penas ms severas (11,6%), terminar con la corrupcin policial (9,8%), cumplimiento de las leyes (6,1%) y un mejor funcionamiento del Poder Judicial (5,3%).3 En la provincia de Buenos Aires se observaron las mismas demandas en proporciones similares, con la llamativa salvedad de la aplicacin de la pena de muerte, que tuvo una aceptacin del 3,1 por ciento.4 Durante 2004, en reaccin al elevado nmero de secuestros extorsivos, tuvo lugar en todo el pas una enorme movilizacin ciudadana en forma de protestas, marchas del silencio y la firma por parte de ms de cinco millones de habitantes del llamado petitorio Blumberg. Juan Carlos Blumberg, padre de un joven asesinado luego de su secuestro extorsivo, propuso una serie de reformas legislativas que ponan el nfasis en la instauracin o el reforzamiento de medidas represivas.5 Pero a la par de esta demanda entendida por muchos como la repeticin del discurso de mano dura de los aos noventa la sociedad se moviliz para que las autoridades legislativas, judiciales, del Ministerio Pblico y de la fuerza policial ejercieran sus tareas con eficiencia, contraccin y probidad. Al planteo de no impunidad se le sum el reclamo contra un estilo de poltica corrupta, que utiliza al Estado como botn y que contribuy a generar la crtica situacin que atraviesa el pas. As, no slo se exigi la prevencin y el castigo del delito, sino tambin la transformacin de cada una de las instituciones democrticas, reforzando las crticas que tuvieron lugar a fines de 2001. Estas distintas demandas convergentes permiten aventurar un cambio sustantivo en el reclamo de seguridad. Si bien existe una fuerte exigencia de severos castigos a corto plazo, tambin se verticaliza el problema hacia el Estado, en el reconocimiento de que ste debe llevar a cabo una poltica duradera de inclusin social y garantizar el correcto funcionamiento de instituciones como la justicia y las fuerzas de seguridad. Este anlisis no implica desconocer la vigencia del discurso que presenta a los derechos y a la seguridad como una antinomia. En el proceso de consulta pblica para la designacin del actual juez de la Corte Supre-
Disponibles en <http://wwwpolcrim.jus.gov.ar/polcrim.htm>.
3 Estudio de victimizacin - Ciudad de Buenos Aires - Ao 2003, disponible en <www. polcrim.jus.gov.ar/polcrim.htm>. 4 Estudio de victimizacin - Gran Buenos Aires - Ao 2003, disponible en <www.polcrim. jus.gov.ar/polcrim.htm>. 5 Como se detallar ms adelante, muchos de los puntos del petitorio Blumberg fueron adoptados por el Poder Legislativo.
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ma Eugenio Zaffaroni llevado a cabo a mediados de 2003 se lo cuestion por considerarlo demasiado garantista (en el sentido de proteger las garantas constitucionales al extremo de resultar benigno en exceso con los delincuentes).6 El punto sigui teniendo inters en el anlogo proceso seguido con la jueza Carmen Argibay propuesta por el Poder Ejecutivo para la Corte luego de Zaffaroni en el que, si bien fue muy cuestionada por su posicin respecto del aborto y la religin, se valor positivamente que como jueza de un tribunal oral criminal hubiera impuesto penas severas a delitos como la violacin de menores. Frente a esta demanda, el Poder Ejecutivo Nacional lanz el denominado Plan Estratgico de Seguridad. Constituyendo un indicador de que el reclamo hacia el Estado se haba ampliado, el plan propona reformas institucionales y de distintas polticas: legislativas, procesales, penitenciarias, de control ciudadano de la fuerza policial, y polticas sociales como la de escolarizacin de nios y adolescentes y la resocializacin de los condenados. Sin embargo, la mayora de estas medidas eran parciales, inconexas y, por sobre todo, coyunturales, por lo que no terminaron de conformar a ningn sector. La ADC manifest su preocupacin por la incompatibilidad de algunas de estas propuestas con los derechos y garantas consagrados en la Constitucin Nacional, particularmente en cuanto a juicios sumarsimos, unificacin de fueros federales y nacionales en materia penal, implementacin del juicio por jurados, rgimen de excarcelacin, rgimen penal juvenil y aumento de penas. A la vez, seal la insuficiencia de las polticas sociales all establecidas, debido al grado estructural de exclusin social.7
6 En relacin con este debate, la ADC sostuvo, en una presentacin ante el Ministerio de Justicia de la Nacin, que: La decisin de tildar a un determinado individuo de garantista, estar necesariamente referida a su adhesin a principios constitucionales bsicos, y a que ese individuo propugna una interpretacin amplia de los mismos, acorde a su especial importancia. La ADC no puede menos que apoyar que en todos los casos se proponga, para ocupar un sitial en la Corte Suprema, a una persona garantista. Nuestra preocupacin mayor sera, justamente, que no lo fuera. Segn consta en el Informe ADC sobre la designacin del Dr. Eugenio Ral Zaffaroni: La sociedad civil se involucr directamente en la discusin acerca de qu tipo de candidato era conveniente o deseable en funcin de criterios de idoneidad tcnica, moral, compromiso democrtico y gnero. Entendemos que, en definitiva, esto llev a discutir qu modelo de justicia queremos, siendo ste uno de los resultados ms importantes del proceso, ya que introdujo una experiencia significativa que mejora nuestra condicin democrtica. Disponible en <www.adccorte.org.ar>. 7 Consideraciones de la Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) sobre el Plan Estratgico de Seguridad del gobierno nacional, versin completa disponible en <www.adc. org.ar>.
En el marco de este plan, el Poder Ejecutivo present una serie de proyectos de ley al Poder Legislativo, que se hizo eco de algunos de aquellos puntos y durante 2004 dict leyes que slo aumentaban la respuesta penal a ciertas conductas. Se agrav el castigo para el uso y tenencia de armas comunes y de guerra y para la violacin seguida de muerte.8 Tambin se habilit la suma de penas hasta un total de 50 aos de prisin para quienes cometen ms de un delito.9 Y se limitaron las posibilidades de libertad condicional para casos de homicidio agravado, violacin agravada, privacin de la libertad agravada, robo con homicidio, extorsin.10 En conclusin, la solucin legislativa fue meramente punitiva. En tanto, los dems reclamos de reforma institucional tuvieron respuestas mnimas. La Corte Suprema busc acercarse a la sociedad civil de modo de fortalecer la asistencia a las vctimas11 y la Procuracin General de la Nacin ampli el horario de trabajo de sus empleados, sin que ninguna de estas medidas fuera eficaz por s sola para solucionar el dficit en el funcionamiento de los rganos de administracin de justicia penal, ni para terminar con los privilegios de sus integrantes que los distancian de los ciudadanos.
3. Vigencia de estos derechos en un contexto inhumano de ejecucin de los castigos

Al anlisis de los pedidos de represin de la criminalidad debe sumrsele la reflexin sobre el modo en que se ejecuta el castigo en nuestro pas. Los aos 2003-2004 recibieron la herencia de, al menos, una dcada de aplicacin de leyes que privilegiaron la detencin preventiva como adelantamiento de la pena, y de una poltica de criminalizacin de la pobreza que ocasion superpoblacin carcelaria a nivel federal y provincial. Pese a estar en democracia, en la mayora de las prisiones y comisaras utilizadas errneamente para reclusiones prolongadas las personas sufren el encierro en condiciones inhumanas, determinadas por la propia actividad estatal. Estas realidades obligan a una reflexin acerca de por qu es tan difcil para esta sociedad encontrar una forma de resolver los graves proble-
Leyes 25.886 y 25.893, publicadas el 5/5/2004 y el 26/5/2004, respectivamente. Ley 25.928, publicada el 10/9/2004. 10 Ley 25.892, publicada el 26/5/2004. 11 Mediante la conformacin de grupos de trabajo para instrumentar una oficina de atencin a las vctimas de violencia domstica y otra de referencia, donde se brinde adecuada atencin a quien desea acudir al sistema judicial.
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mas de inseguridad, que sea respetuosa de los derechos fundamentales de todos los habitantes y de los valores democrticos. El Grupo de Trabajo sobre detencin arbitraria, dependiente del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, visit las crceles de la ciudad de Buenos Aires, Mendoza, Salta y Buenos Aires, durante el ao 2003. Expres entonces su preocupacin por las condiciones fsicas que encontr en la mayora de los centros de detencin donde, por ejemplo, los internos estaban alojados en contenedores sin ventilacin o deban defecar en bolsas de plstico por no contar con servicios sanitarios suficientes y sostuvo que eran incompatibles con las obligaciones internacionales asumidas por la Argentina. De este modo, recomend al Estado argentino adoptar medidas urgentes para: mejorar la situacin de los derechos humanos de los detenidos y en particular su derecho al debido proceso; evitar la superpoblacin carcelaria; revisar la legislacin y prcticas en materia de detencin preventiva, y aplicar plenamente la Convencin sobre los Derechos del Nio en materia de privacin de la libertad.12 Por su parte, el Comit contra la Tortura, en diciembre de 2004, llam la atencin al Estado argentino sobre: la prctica sistemtica de tortura y malos tratos de las fuerzas de seguridad nacional y provinciales; la desproporcin entre la gran cantidad de estos hechos que se reporta y las pocas condenas al respecto, lo cual crea una situacin de impunidad; las torturas a nios de la calle, indgenas, mujeres y minoras sexuales; la superpoblacin carcelaria y la falta de higiene, comida y tratamiento mdico para los reclusos, que constituyen en s mismos un tratamiento inhumano y degradante, y el alto nmero de presos sin condena.13 En mrito de ello, el Comit recomend al Estado argentino tomar todos los pasos necesarios para prevenir actos de esta ndole e iniciar investigaciones penales para castigar a los responsables; educar a las fuerzas de seguridad en el contenido de la Convencin contra la Tortura y dems derechos humanos, y mejorar las condiciones de detencin de los presos. Para tener una dimensin de la cantidad de personas que se encuentran privadas de su libertad, hay que considerar que, segn la Procuracin Penitenciaria,14 en 2003 existan 8.779 internos en las crceles federales. Adems, ms de la mitad de ellos eran procesados, es decir, no haban recibido una condena.
12 Grupo de Trabajo sobre detencin arbitraria, Consejo Econmico y Social de la ONU, Visita a Argentina, E/CN.4/2004/3Add.3. 13 Comit contra la Tortura y otros tratamientos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, Conclusiones y recomendaciones: Argentina, 10/12/2004, CAT/C/CR/33/1. 14 Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nacin, Informe del Procurador Penitenciario. 2002/2003.
En la provincia de Buenos Aires, a julio de 2004, el servicio penitenciario bonaerense alojaba a ms de 26.000 internos en 38 crceles.15 En 2003, slo haba 224 condenados y 21.449 procesados. Durante 2004, por ejemplo, se presentaron centenares de amparos por la situacin de los internos de la crcel de Roca, provincia de Ro Negro, el Defensor del Pueblo de Jujuy intervino por los internos de las comisaras provinciales y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dict medidas cautelares por la integridad fsica y seguridad de los presos de las crceles mendocinas (en las que viven 2.254 internos, 951 de los cuales son procesados).16 La participacin de los organismos del sistema interamericano de proteccin en el tema, puede, incluso, comprometer la responsabilidad del Estado argentino en sede internacional.17
4. La Corte Suprema y los derechos de los imputados y presos durante 2003-2004

En este especial contexto, la Corte Suprema resolvi casos significativos relacionados con las facultades de la polica y de los jueces para prevenir y castigar los delitos, y el modo en que estos poderes se encuentran acotados por los derechos y garantas constitucionales de los habitantes. Tambin debi definir en qu trminos se juzgara a los sospechosos de haber cometido un delito y en qu medida los derechos de los imputados pueden poner lmites a determinados criterios que slo apuntan a lograr una eficiencia en la represin del crimen y soslayan el respeto por los derechos fundamentales. Durante los aos posteriores al retorno de la democracia, la Corte haba sido sumamente respetuosa de las garantas constitucionales que protegen la intimidad, la integridad y la libertad de los habitantes. Haba puesto claros lmites a las facultades de las fuerzas de seguridad para mantener su accionar dentro de la legalidad, prohibindoles interrogar sospechosos, detenerlos o revisar sus pertenencias sin causa fundada.18 Motivada
Cfr. noticia publicada en el diario Clarn, Resolvieron intervenir por 180 das el Servicio Penitenciario bonaerense, publicada el 22/4/2004. 16 Cfr. informacin publicada en el sitio de internet del Servicio Penitenciario de Mendoza <http://www.penitenciaria.mendoza.gov.ar/desde_1997-2003.htm>. 17 Cfr. informe en nota publicada en Diario Judicial del 29/9/2004, disponible en <www. diariojudicial.com>. 18 Para una descripcin completa de esta jurisprudencia y anlisis de sus avances y retrocesos posteriores, vase Carri, Alejandro, Garantas constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2000.
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quiz por los mencionados reclamos de seguridad que comenzaron en los aos noventa, la Corte se apart de esa jurisprudencia. En las decisiones del perodo 2003-2004, que se analizan en este captulo, el Mximo Tribunal reconoci a la polica la facultad de detener y requisar a una persona sin orden judicial sobre la base de la mera sospecha. Adems, le rest eficacia al habeas corpus para revisar la detencin de extranjeros ordenada por la Direccin Nacional de Migraciones. Este criterio restrictivo de las libertades individuales no tuvo su correlato a la hora de reconocer las dems garantas procesales de las personas sometidas a juicio. As, la Corte Suprema ratific que los jueces deben fundamentar adecuadamente la detencin preventiva de los imputados, asegur el derecho a que el proceso penal dure un tiempo razonable y reconoci por primera vez que cuando ste se extiende, ms all de ese plazo, el imputado tiene derecho a ser sobresedo. En una decisin que implic retomar la jurisprudencia dejada de lado en 2002, la Corte confirm el derecho de defensa en juicio de los acusados, al establecer que no se puede condenar a quien el fiscal no acus. Asimismo, reafirm el derecho de los imputados a apelar su condena y a contar con una asistencia tcnica que los defienda eficazmente. Durante este perodo, la Corte tambin sent claramente que los derechos fundamentales de las personas detenidas no se suspenden con el ingreso en la crcel. As garantiz el derecho de los detenidos a solicitar la revisin judicial de las sanciones impuestas por las autoridades penitenciarias, y ratific el deber de stas de asegurar la vida y la integridad fsica de los presos. Adems, frente a casos de procedimientos fraguados, gatillo fcil, detencin ilegal y violencia institucional, el Mximo Tribunal reconoci el deber inexcusable del Estado de investigar y sancionar a quienes cometieron tales hechos y de reparar econmicamente a las vctimas o sus familiares. De esta forma, enfatiz la responsabilidad de las fuerzas de seguridad de preparar adecuadamente a sus agentes y de controlar que no sean ineptos o peligrosos. Sin embargo, aunque destac este deber, determin que los ciudadanos no pueden exigir judicialmente su cumplimiento. Finalmente, en un contexto de fuerte deslegitimacin de la administracin de justicia, aparece como una falencia que la Corte haya eludido una definicin sobre si las vctimas de un delito tienen derecho a intervenir en el proceso penal para aportar pruebas y solicitar la condena del presunto responsable.
5. Casos 5.1. Derecho a la libertad personal

5.1.1. Detencin sin orden judicial La Constitucin Nacional (art. 18) y los pactos internacionales de derechos humanos (art. 7.2 y 7.3 de la CADH) protegen a los habitantes contra los arrestos arbitrarios y aseguran que una persona slo podr ser privada de su libertad por orden fundada y escrita de una autoridad competente (art. 9.1 del PDCP y art. XXV de la DADH). Por su parte, la reglamentacin procesal de estas normas establece los casos en los que la detencin de un sospechoso debe ser ordenada por un juez.19 Prev que la polica slo puede efectuar un arresto sin orden judicial si se trata de un detenido que se fuga, o bien si la persona es encontrada cometiendo o intentando cometer un delito, o presenta rastros que permiten presumir vehementemente que acaba de cometerlo y existe peligro de que huya. Otra excepcin es la detencin por averiguacin de antecedentes,20 que slo puede practicarse si se sospecha fundadamente que la persona cometi o est por cometer un delito y no pudo acreditar su identidad. En la jurisprudencia al respecto puede recordarse el caso Daray,21 de 1994, donde la Corte sostuvo que los policas estaban obligados a fundamentar en razones objetivas las medidas que adoptaban sin orden judicial y que afectaban la libertad de los habitantes. Este criterio protector de la libertad personal fue dejado de lado en 1998, en el caso Fernndez Prieto.22 Entonces, el Mximo Tribunal convalid la momentnea detencin y posterior requisa23 practicada a una persona que manejaba un automvil en Punta Mogotes a las seis de la tarde, circunstancia que la polica consider sospechosa. (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez, Vzquez. En disidencia votaron Petracchi, Fayt y Bossert. Se abstuvo Boggiano.) La Corte no estim que la momentnea privacin de la libertad sufrida por Fernndez Prieto constituyera una detencin sin orden judicial y concluy que la requisa era vlida debido al
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, arts. 279 y ss. Reglamentada por la Ley 23.950, publicada el 11/9/1991. 21 CSJN, Daray, Carlos ngel s/ su presentacin, sentencia del 22/12/1994. 22 CSJN, Fernndez Prieto, Carlos s/ inf. Ley 23.737, sentencia del 12/11/1998. 23 Se entiende por requisa la revisacin de las ropas y los bolsos que lleva una persona, y tambin de su automvil, para encontrar objetos relacionados con un delito.
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estado de sospecha. La disidencia entendi que la detencin era invlida porque no haba existido causa que la motivara y que el mero estado de sospecha no constitua justificacin suficiente.
Validez de una requisa sin orden judicial: Caso Szmilowsky 24
Toms Szmilowsky se encontraba acompaado de otra persona, a las nueve de la noche, en la interseccin de las calles Lezica y Pringles de la ciudad de Buenos Aires. La polica se acerc para solicitarle identificacin y Szmilowsky evidenci un estado de nerviosismo que llev a los agentes a requisarlo. En sus ropas hallaron 10 gramos de marihuana, por lo que fue demorado. El juez de primera instancia declar la nulidad de la requisa, realizada sin orden judicial, por considerarla infundada, esto es, que no estaba motivada en la sospecha fundada de que en las ropas se esconda un elemento relacionado con un delito. Tambin decidi que no haban existido razones de urgencia que impidieran solicitar orden del juez, y sobresey a Szmilowsky.
Decisin de la Corte
Esto cobra especial relevancia teniendo en cuenta las pautas fijadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) cuando dict sentencia condenatoria para el Estado argentino en el caso Bulacio,25 que analizaremos ms adelante. All orden rever el criterio que permite a la polica demorar de manera injustificada a los habitantes con el argumento de establecer su identificacin. La Corte IDH sostuvo que esta prctica era violatoria de la presuncin de inocencia. Adems, el mencionado informe del Grupo de Trabajo sobre detencin arbitraria de las Naciones Unidas tambin seal que eran excesivas las facultades de la polica para arrestar y detener personas por cometer contravenciones, por averiguacin de antecedentes o controles de identidad. Queda por ver si la Corte Suprema, a la luz de estas recomendaciones y de la jurisprudencia internacional, an mantiene esta lnea. Interesa destacar que en Fernndez Prieto, el actual presidente del Mximo Tribunal, Enrique Petracchi, expres que la detencin y la requisa eran invlidas, por basarse en una estereotipada justificacin de la actitud sospechosa. Y remarc que el funcionario policial no est autorizado a detener y revisar a toda persona que ve en la calle o acerca de la cual est realizando investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la persona de un ciudadano en busca de algo, l debe tener motivos razonables y constitucionalmente adecuados para actuar de ese modo. 5.1.2. Detencin sin condena La Constitucin Nacional establece que la privacin de libertad de un acusado debe ser el ltimo recurso para asegurar la realizacin del juicio y evitar la destruccin de las pruebas. Es decir, que la libertad durante el proceso debe ser la regla, y la detencin la excepcin. Asimismo, fija que esta privacin slo puede tener lugar por un lapso de tiempo razonable, y que, una vez transcurrido ste, el acusado tiene derecho a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. De lo contrario, la privacin de libertad constituira un adelantamiento de pena, incompatible con la presuncin constitucional de inocencia que ampara al imputado.26 La ley que reglamenta este derecho27 dispone que la prisin preventiCorte IDH, Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18/9/2003, disponible en <www. corteidh.or.cr>. 26 Art. 18 CN, art. 7.5 CADH, art. 9.3 PDCP. 27 Ley 24.390, publicada el 2/11/1994. Tambin estableca que, transcurrido el plazo de dos aos de duracin del proceso penal, se computar por un da de prisin preventiva, dos de prisin o uno de reclusin. Este sistema conocido como el dos por uno fue derogado por la ley 25.430, sancionada el 9/5/2001 y promulgada parcialmente el 30/5/2001.
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Cuando el caso lleg a la Corte, sta se refiri a la jurisprudencia norteamericana que convalida las detenciones y requisas practicadas sobre la base de una sospecha y resolvi que la inspeccin era fundada porque la polica haba actuado segn una presuncin razonable, corroborada por el posterior hallazgo de droga. En consecuencia, revoc la resolucin y orden continuar el proceso penal. (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Lpez, Vzquez y Belluscio. Disidencia de Petracchi y Fayt por cuestiones formales. Se abstuvieron Boggiano y Maqueda.)
Comentario
Con este fallo, la Corte confirm el camino iniciado en 1998 con el caso Fernndez Prieto. Ello resulta preocupante, porque aquella decisin hizo que el Estado argentino fuera denunciado ante la CIDH. As, este tipo de pronunciamientos podra comprometer la responsabilidad internacional del Estado.
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CSJN, Szmilowsky, Toms, sentencia del 06/2/2003.
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va no podr ser superior a dos aos. No obstante, aclara que cuando la cantidad de delitos o la evidente complejidad de las causas hayan impedido la finalizacin del proceso en el tiempo indicado, la detencin podr prorrogarse un ao ms. El plazo tambin puede extenderse por seis meses cuando se hubiera cumplido mediando sentencia condenatoria y la apelacin todava est en trmite. De este modo, segn la reglamentacin, una persona puede ser detenida hasta tres aos y seis meses sin contar con sentencia firme. Cuando la CIDH examin una serie de denuncias contra el Estado argentino por violacin al derecho a la libertad durante el proceso penal,28 analiz la compatibilidad de la mencionada ley 24.390 con la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH). La CIDH manifest que no se puede determinar en abstracto es decir, por medio de una ley cul es el plazo razonable para la prisin preventiva. Remarc que son los jueces quienes deben asegurar que esta detencin no ocurra cuando no es efectivamente necesaria ni se extienda por un plazo irrazonable. Y resalt que toda persona en tal situacin tiene derecho a que su caso sea analizado con prioridad, y que se imprima una diligencia especial en la tramitacin del mismo.29 Sin embargo, estas pautas no se cumplen. Como se ha visto, segn los informes de organismos internacionales y las estadsticas carcelarias, la mayora de las personas privadas de su libertad en la Argentina no tienen condena, lo que convierte a la prisin preventiva en la regla y no la excepcin, y en una imposicin anticipada del castigo. Adems, la detencin se prolonga por una enorme cantidad de tiempo dos aos o ms de encierro, lo que tambin implica una violacin a la CADH, porque se trata de un plazo irrazonable.
El posible monto de la pena y las condenas previas no justifican la prisin preventiva: Caso Trusso 30
Francisco Trusso, uno de los dueos del ex Banco de Crdito Provincial de La Plata, estaba procesado y privado de su libertad por la justicia nacional desde haca ms de dos aos. El fiscal haba solicitado la pena de nueve aos de prisin. La excarcelacin de Trusso fue denegada con el argumento de que se dara a la fuga, teniendo en cuenta que en otra causa, que
Reconocido en el art. 7.5 de la CADH. CIDH, Informe N 2/97, disponible en <www.cidh.org>. 30 CSJN, Trusso, Francisco Javier s/ excarcelacin, causa n 19.685, sentencia del 12/8/2003.
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se le segua en la justicia bonaerense por administracin fraudulenta, haba estado prfugo dos veces. En 2002, la Corte Suprema revoc esa decisin y le orden a la Cmara Nacional Criminal que dictara una nueva resolucin. Sin embargo, sta volvi a rechazar la excarcelacin porque, como en caso de ser condenado su pena sera de efectivo cumplimiento, presumi que podra fugarse. En este sentido, la Cmara tuvo en cuenta que Trusso ya haba sido condenado a la pena de ocho aos ante la justicia bonaerense, por las operaciones off-shore hechas por el banco con el Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires, el Colegio San Patricio y el Complejo Puerto de Mar del Plata. La causa lleg nuevamente a la Corte, que volvi a revocar la denegatoria de excarcelacin. El Mximo Tribunal sostuvo que la sola circunstancia de que, en caso de ser condenado, Trusso tuviera que cumplir pena efectiva, no constitua un fundamento vlido para presumir la intencin de fuga y justificar la detencin preventiva. (Voto de los jueces Molin OConnor, Boggiano, Lpez, Vzquez y el conjuez Oscar Morales. En disidencia Petracchi, Maqueda, Belluscio y el conjuez Lisandro Fernndez.) De este modo, reafirm la regla que surge de su precedente Estvez.31 All haba establecido que la sola referencia a la pena que corresponde al delito por el que alguien fue acusado y la existencia de una condena anterior, sin precisar las circunstancias concretas para presumir el peligro de fuga, no es justificativo del encarcelamiento preventivo. Si bien la postura es correcta, porque tiene como finalidad evitar detenciones injustificadas, es cuestionable su aplicacin en este caso, ya que Trusso se haba fugado en reiteradas ocasiones y haba sido acusado y condenado a cumplir severas penas. En 2003 la Corte Suprema resolvi favorablemente un recurso planteado por Trusso para recuperar su libertad en otra causa.32 Mientras se encontraba detenido desde haca casi tres aos, fue condenado provisoriamente a la pena de ocho aos de prisin en otro proceso. Aqu tambin la Corte ratific la doctrina de Estvez y consider invlido que tales circunstancias permitieran presumir que Trusso se dara a la fuga. Para el Mximo Tribunal no era suficiente acudir a razonamientos que podan resultar lgicos en abstracto, pero que no demostraban en concreto por qu el imputado eludira la justicia. (Voto de los jueces Boggiano, Lpez, Vzquez, Petracchi y Zaffaroni. En disidencia Belluscio y Maqueda, quienes remitieron a su voto en el anterior Trusso.)
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CSJN, Estvez, Jos, sentencia del 3/10/1997. CSJN, Trusso, Francisco, sentencia del 12/11/2003.
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La prisin preventiva prolongada debe fundamentarse efectivamente: Caso Massera 33
5.1.3. Detencin de inmigrantes La Constitucin Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos establecen que toda persona privada de su libertad tiene derecho a recurrir ante un tribunal judicial para que revise la legalidad de su detencin. En la Argentina, la Ley de Migraciones n 22.43935 derogada en enero de 2004 no admita la revisin judicial de las detenciones que realizara la Direccin Nacional de Migraciones. Adems, facultaba a esta agencia a arrestar a los extranjeros ilegales por lapsos mayores a tres meses sin que mediara orden de un juez o estuviera prevista la revisin judicial. Ello haba sido objeto de denuncia por parte del Grupo de Trabajo sobre detencin arbitraria, que en el mencionado informe remarc expresamente la incompatibilidad de esta facultad de la autoridad de migraciones con el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (PDCP).
La detencin de nueve inmigrantes ilegales en medio de un cambio de leyes: Caso Cai Wenhuang 36
Emilio Massera se encontraba detenido desde haca casi seis aos con motivo de una causa seguida en su contra por retencin y sustraccin de un menor de edad. Solicit la excarcelacin, pero le fue rechazada con el argumento de que se fugara a fin de no cumplir la severa pena que recibira en caso de ser condenado. Su defensa aleg entonces que Massera haba estado en prisin preventiva por mucho ms tiempo del que permite la ley 24.390, y que era obligatorio que se le concediera la libertad. Pero la Cmara Federal Criminal y Correccional tambin rechaz la excarcelacin y adems prorrog la detencin de Massera, por entender que la complejidad de la causa justificaba una investigacin ms extendida en el tiempo. Ello impuso una nueva carga para la pretensin de Massera de recuperar su libertad: ya no slo tena que demostrar que no se fugara, sino tambin que era irrazonable la ampliacin del plazo de detencin.
Decisin de la Corte
La Corte Suprema anul la resolucin de la Cmara. Los magistrados entendieron que, al disponer la prrroga de la detencin, la Cmara haba actuado en forma contraria a la ley, pues su rol era controlar la razonabilidad de la prisin preventiva y no dictar su prrroga. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Fayt y Vzquez. Los jueces Maqueda y Zaffaroni rechazaron el recurso por considerar que era inadmisible.) Adems, Petracchi, Boggiano y Belluscio sostuvieron que la gravedad del hecho que se le imputaba a Massera no era motivo suficiente para justificar por s solo el mantenimiento de su detencin. Afirmaron que era necesario fundamentar en forma efectiva la razonabilidad del encierro preventivo prolongado, porque de lo contrario se dara lugar a cuestionamientos sobre el Poder Judicial, precisamente en casos en los que se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurdico internacional.34
CSJN, Massera, Emilio s/ excarcelacin, sentencia del 15/4/2004. Este fallo presenta algunas cuestiones particulares. Los jueces Fayt, Petracchi, Vzquez y Zaffaroni no explicaron por qu, a diferencia de lo que haban resuelto slo tres semanas atrs en otro recurso interpuesto por Massera por el mismo tema, no consideraron que en primer trmino le corresponda intervenir a la Cmara Nacional de Casacin Penal (Cfr. sentencia de la CSJN en el caso Harguindeguy, Eduardo Albano y otro s/ sustraccin de menores incidente de excarcelacin de Emilio Eduardo Massera, sentencia del 23/3/2004). Tampoco es claro por qu los jueces Belluscio y Boggiano, que en esa causa sostuvieron que el plazo de detencin de Massera no era irrazonable, no opinaron lo mismo en esta oportunidad.
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En este caso la Corte debi resolver si, ante la falta de previsin en la ley de un recurso judicial, el arresto ordenado por la Direccin Nacional de Migraciones poda ser cuestionado por medio del habeas corpus, y si la detencin en s misma era invlida. Nueve ciudadanos chinos que llevaban 22 das detenidos por la Direccin General de Migraciones interpusieron un habeas corpus para recuperar su libertad. La accin prosper en las instancias inferiores. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional estim que la detencin era inconstitucional porque, al haberse prolongado por ms tiempo que la pena fijada por el Cdigo Penal para algunos delitos, el Poder Ejecutivo haba impuesto una pena, lo que est prohibido por la Constitucin Nacional. La Direccin General de Migraciones llev el caso ante la Corte Suprema. Argument que esa resolucin implicaba desconocer sus facultades legales, que el plazo de detencin de aquellos inmigrantes no era irrazonable y que el arresto no poda ser revisado por medio del habeas corpus sino a travs de los recursos administrativos previstos en la Ley de Migraciones entonces vigente.
35 Ley 22.439, publicada el 27/3/1981. Derogada por la ley 25.871, publicada el 21/1/2004. 36 CSJN, Cai Wenhuang, Yang Guoqiang y Yang Aiqiong s/ hbeas corpus, sentencia del 15/4/2004.
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Decisin de la Corte
La Corte revoc la sentencia de Cmara, pero no respondi a las preguntas de fondo que presentaba el caso: si la detencin poda ser revisada por medio del habeas corpus y si era invlida por constituir una pena. El fundamento de la mayora fue que la Cmara no haba analizado si los plazos previstos por la ley para la detencin de extranjeros eran irrazonables, sino que slo haba resuelto sobre la irrazonabilidad del plazo efectivamente sufrido por los nueve extranjeros. De este modo, y porque la Cmara no haba declarado formalmente la inconstitucionalidad de esta ley, la Corte consider que haba soslayado incorrectamente su aplicacin y le orden que dictara un nuevo fallo subsanando las deficiencias de fundamentacin. (Voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda y Vzquez. En disidencia Petracchi y Zaffaroni.) Para la disidencia, corresponda confirmar la sentencia de Cmara porque la Direccin Nacional de Migraciones no haba ofrecido argumentos favorables a la constitucionalidad de la norma impugnada, ni haba demostrado que, en las circunstancias fcticas del caso, el plazo de detencin de los extranjeros se hubiera prolongado por la inexistencia de otro medio para efectivizar la expulsin.
Comentario
que, como deba ser aplicada a los casos pendientes, tambin debi favorecer a los nueve ciudadanos chinos. En cumplimiento de la orden de la Corte, la Cmara Nacional del Crimen revoc su fallo, pese a haber sostenido que las cuestiones vinculadas en la presente accin de habeas corpus han quedado fuera de discusin en virtud de lo dispuesto por la ley 25.871 en sus artculos 61 y siguientes. De este modo, tambin revoc el habeas corpus concedido por el juez de primera instancia, que haba ordenado la libertad de los ciudadanos chinos para que pudieran apelar judicialmente la orden de detencin, segn lo instaurado por la nueva ley.
5.2. Duracin razonable del proceso

En el leading case 37 Mattei del ao 1968, la Corte Suprema determin que, a fin de respetar la dignidad del hombre, deba reconocerse el derecho de todo acusado a librarse del estado de sospecha asociado a la imputacin de un delito y brindarle la oportunidad de obtener del modo ms rpido posible una sentencia que establezca definitivamente su situacin frente a la ley penal. En esa lnea, la incorporacin a la Constitucin Nacional, en 1994, de la CADH38 y el PDCP,39 asegura expresamente el derecho de toda persona a recibir una resolucin judicial en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas.
Ante un proceso de duracin irrazonable la causa puede declararse prescripta: Caso Barra 40
La decisin de la Corte puede criticarse por ser extremadamente formalista en un caso en el que estaba en juego la libertad de nueve personas. Decimos esto porque, si bien es cierto que la sentencia de la Cmara Nacional del Crimen no declar expresamente la inconstitucionalidad de la ley en su parte dispositiva, lo relevante es que el fallo s fundamentaba con claridad que la ley era inconstitucional por violar la divisin de poderes, el derecho a la proteccin judicial y permitir al Poder Ejecutivo la imposicin de penas. Tambin es cierto que los jueces de la Cmara tuvieron en cuenta que an faltaba un largo trmite de sustanciacin de los recursos administrativos, por lo que resulta objetable la afirmacin de la Corte de que la razonabilidad del sistema recursivo de la ley no haba sido analizada. Por ltimo, el fallo merece otro cuestionamiento. El caso planteaba la constitucionalidad de la Ley de Migraciones n 22.439, en cuanto a la competencia exclusiva de la autoridad migratoria para detener a extranjeros en situacin aparentemente irregular hasta tanto se resolviera su expulsin. Sin embargo, los jueces de la Corte no valoraron que, mientras la causa estaba a la espera de ser resuelta, esa ley fue derogada por otra que s asegura la intervencin judicial para resolver y revisar tales detenciones, y
Roberto Barra estaba acusado desde 1988 de haber cometido maniobras fraudulentas en perjuicio de ahorristas. La investigacin se prolong durante ms de catorce aos sin que se dictara sentencia. Por ese motivo, Barra aleg que se haba violado su derecho constitucional a ser juzgado en un plazo razonable y que corresponda declarar prescripta la accin penal. La Corte tena que resolver si la demora en el juzgamiento estaba justificada o no, y en caso de no estarlo, si el imputado tena derecho a ser
37 Un leading case es un fallo en que por primera vez se establece el criterio de interpretacin de un derecho o norma constitucional. 38 CADH, arts. 7.5 y 8.1. 39 PDCP, arts. 9.3 y 14.3.c. 40 Barra, Roberto Eugenio Toms s/ defraudacin por administracin fraudulenta, sentencia del 9/3/2004.
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desvinculado en forma definitiva del proceso penal, aun cuando no hubieran transcurrido los plazos legales de prescripcin. Los jueces consideraron que la demora slo estaba justificada en la ineficiencia de los rganos de administracin de justicia penal y que, en consecuencia, se haba violado el derecho constitucional de Barra a ser juzgado en un plazo razonable. As, decidieron que ello slo poda ser reparado declarando prescripta la accin penal.41 (Voto de los jueces Zaffaroni, Petracchi, Boggiano, Fayt y Vzquez. Rechazaron el recurso por cuestiones formales Maqueda y Belluscio.) Los jueces Zaffaroni, Petracchi y Boggiano adems afirmaron que la falta de cumplimiento de los plazos constitua una inobservancia de los deberes de los jueces y daba pie a un juicio de responsabilidad institucional. Asimismo, por primera vez, afirmaron que podan establecerse por ley plazos mximos de duracin del proceso que fueran obligatorios para los jueces. Y que en cada caso, stos deban determinar si, aunque tal plazo no se hubiese superado, la duracin del proceso haba sido irrazonable. La relevancia de esta posicin que slo haba sido sostenida anteriormente por el ex juez Bossert, en el caso Estvez est dada en que se enfrenta al criterio sentado en Bramajo, de 1996. All, con el voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Lpez, Vzquez y Boggiano, se haba vedado la posibilidad de que el legislador impusiera a los magistrados un lmite de esta naturaleza. Este fallo tendr una importancia decisiva para la duracin del proceso penal y de la prisin preventiva. Pero, adems, resulta trascendente porque por primera vez la Corte resuelve que, ante la violacin de este derecho, corresponde la prescripcin de la accin penal como forma de remediar el perjuicio causado al imputado, aun cuando no estuvieran satisfechos los requisitos que la ley penal contempla para ello. Otro factor destacable es que, al no admitir que la demora vaya en perjuicio del imputado, aporta un incentivo institucional a los rganos encargados de administrar la justicia penal jueces y fiscales, que debern actuar eficaz y diligentemente en el juzgamiento de los delitos, para no ser responsabilizados por el sobreseimiento de los imputados sin que se haya arribado a la verdad real.
5.3. Inviolabilidad del derecho de defensa

La garanta de defensa en juicio, protegida en la Constitucin Nacional y en diversos pactos internacionales incorporados a ella, significa bsicamente que a lo largo de todo el proceso penal se le debe asegurar al imputado la posibilidad de defenderse para evitar ser condenado y sufrir un castigo. De esta garanta, entre otros, se desprende el derecho del acusado a conocer los cargos en su contra, a controlar la prueba que lo incrimina, a ofrecer evidencia favorable a su situacin y a apelar la sentencia que lo condena. 5.3.1. Condena sin acusacin El procedimiento penal a nivel nacional est dividido en dos etapas en las que intervienen jueces y fiscales distintos: la de instruccin y la de juicio oral.42 En la instruccin se investiga el hecho, y cuando se rene prueba suficiente para suponer que el acusado cometi ese delito, el asunto pasa a la etapa de juicio oral, donde se dilucidar en forma definitiva si el imputado es culpable o no. Es por ello que el juicio oral es considerado el verdadero juicio. En esa instancia, luego de declarar todos los testigos y de discutirse toda la prueba, el fiscal de juicio acusa al imputado y solicita que se le imponga una pena determinada. El acusado se defiende y el tribunal de juicio dicta sentencia: condenando o absolviendo. En algunos casos, si durante el juicio oral aparecen circunstancias no conocidas con anterioridad, el fiscal puede decidir que no existe prueba que permita fundamentar una acusacin penal ni un pedido de pena, y por lo tanto, requerir la absolucin del imputado. En estas situaciones, se discute si ante la falta de acusacin fiscal, el tribunal de juicio puede analizar por s mismo la prueba ventilada y fallar en consecuencia. La cuestin constitucional reside en que, de esta forma, no se cumplen las etapas que todo juicio debe respetar: acusacin, defensa, prueba, sentencia. Y al no haber una acusacin concreta, el imputado no tiene de qu defenderse. Se sostiene entonces que si el tribunal de juicio condena as al imputado, viola su derecho a la defensa.
41 Esto haba sido sostenido por Petracchi y Boggiano y por Fayt y Bossert en sendas disidencias en el caso Kipperband, sentencia del 6/3/1999.
42 Esto es as en los procedimientos criminales, en los que se investigan delitos penados con ms de tres aos de prisin. En los procedimientos correccionales en los que se investigan delitos penados con menos de tres aos de prisin intervienen solamente un juez y el mismo fiscal. Ello fue tachado de inconstitucional por violar la garanta de juez imparcial, pero hasta la fecha de cierre de este informe la Corte Suprema no resolvi la cuestin.
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En el ao 1989, en el caso Tarifeo,43 la Corte Suprema resolvi que dictar una condena sin acusacin del fiscal de juicio viola el derecho de defensa del acusado. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio y Bacqu.) La Corte ampliada ratific este criterio en Cceres,44 del ao 1997. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Bossert y Fayt. En disidencia Nazareno, Molin OConnor y Vzquez.) Esta jurisprudencia se mantuvo hasta el ao 2002, cuando en Marcilese,45 debido al cambio de postura del juez Fayt, la Corte modific su criterio y determin que la condena sin acusacin del fiscal no viola el derecho de defensa, ya que cuando ste, al final de la instruccin, solicita la elevacin a juicio oral y pblico, formula una acusacin que permite al imputado ejercer acabadamente esa garanta constitucional.46 (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Vzquez, Lpez y Fayt. En disidencia: Bossert y Belluscio. Se abstuvieron, Petracchi y Boggiano.) Siguiendo este argumento, la Corte expres que si bien el fiscal representa los intereses de la sociedad, su decisin de no acusar no puede impedir que los jueces sentencien segn lo que ellos con base en las mismas pruebas entienden que verdaderamente ha ocurrido.47
No puede haber condena si el fiscal no acus: Caso Mostaccio 48
el fiscal no acus. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda y Zaffaroni. En disidencia Fayt y Vzquez). El Mximo Tribunal interpret que cuando el artculo 18 de la Constitucin Nacional establece que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos consagra como formas sustanciales del juicio las de acusacin, prueba, defensa y sentencia. Y que, por ende, al obviarse la acusacin fiscal, el imputado no puede ejercer su defensa y el juez o el tribunal de juicio no pueden condenarlo. De este modo, la Corte dej de lado el criterio del caso Marcilese, de 2002, y volvi al sentado en Tarifeo, de 1989. Si bien este cambio implica asegurar debidamente el derecho de defensa de los acusados, puede criticarse porque en sus fundamentos no hace referencia expresa a que se trata de una vuelta a la jurisprudencia anterior. Posteriormente, en el caso Laglaive,49 la Corte resolvi en el mismo sentido. Sin embargo, slo Zaffaroni y Vzquez hicieron referencia a sus votos en Mostaccio. Ello aparece otra vez como problemtico, ya que sigue sin ponerse de manifiesto que hubo un cambio de jurisprudencia, en el que se volvi al criterio dejado de lado dos aos atrs. Al no aclarar estas cuestiones en sus fundamentos, la Corte le resta a su propia jurisprudencia la importancia que merece. 5.3.2. Derecho a apelar la condena
La sentencia debe notificarse al acusado en forma personal: Caso Dubre 50
Julio Mostaccio fue condenado como autor del delito de homicidio culposo, pese a que en el juicio el fiscal no lo haba acusado, por considerar que no estaba probada su responsabilidad penal. La Corte Suprema resolvi que es violatorio del derecho de defensa que un juez dicte sentencia condenatoria cuando, finalizado el juicio oral,
43 CSJN, Tarifeo, Francisco s/ encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad, sentencia del 28/12/1989. 44 CSJN, Cceres, Martn H. s/ tenencia de arma de guerra, sentencia del 25/9/1997. 45 CSJN, Marcilese, Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado - causa n 15.888/98, sentencia del 15/8/2002. 46 En Marcilese, la Corte consider que el requerimiento fiscal de elevacin a juicio es una acusacin suficiente, porque contiene una descripcin clara y precisa de los hechos, de la prueba y de la calificacin legal. Adems descart que se violara el derecho de defensa en juicio del imputado porque el requerimiento de elevacin no contenga un concreto pedido de pena, ya que sostuvo que de la calificacin legal elegida se puede concluir cul ser el mximo y el mnimo posible que sta pueda tener. 47 Los jueces Fayt y Vzquez sostuvieron que, de lo contrario, se violara el principio de oficialidad del sistema penal por el que deben ser castigados todos los delitos. De esa forma el fiscal que es parte se arrogara el rol de juez al decidir cmo debe concluir el asunto, lo que adems ocasionara el problema de no poder corregir la decisin del fiscal de no acusar si sta fuera arbitraria. 48 CSJN, Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo, sentencia del 17/2/2004.
David Dubre haba sido condenado a trece aos de prisin. Apel esta decisin, pero su pedido fue rechazado. El imputado tom conocimiento de ello cuando ya haba vencido el plazo para realizar la ltima presentacin posible: la queja por extraordinario denegado, que se efecta directamente ante la Corte para que analice el recurso extraordinario. De todas formas, a instancias de Dubr, la defensa oficial interpuso esta accin y solicit que el plazo se computara a partir de la fecha en que Dubr se haba notificado personalmente del rechazo del recurso anterior. As, se asegurara su derecho a obtener una revisin de la severa pena que se le impusiera.
CSJN, Laglaive, Silvia G. y otros s/ p.ss.aa. de homicidio calificado en grado de tentativa, sentencia del 27/5/2004. 50 CSJN, Dubre, David Daniel y otro s/ causa n 348, sentencia del 17/2/2004.
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La Corte Suprema resolvi que un imputado no puede perder el derecho a apelar su condena porque su abogado defensor no lo hizo sin consultarlo. Tambin sostuvo que el plazo para apelar debe contarse a partir del momento en que el imputado se notific personalmente de la decisin desfavorable y no desde la fecha en que se inform a su abogado. (Voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Fayt y Boggiano. Belluscio consider que el recurso fue interpuesto fuera de plazo.)
Comentario
se haba sido el criterio de la Corte en forma reiterada, hasta que en 1999, en el caso Albarenque,51 restringi el derecho del imputado a apelar su condena, al disponer que el plazo para hacerlo deba contarse a partir de la notificacin al abogado del acusado. (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez, Vzquez. Fayt y Lpez se abstuvieron. En disidencia Petracchi y Boggiano.) De este modo, en Dubre triunfa la postura de la disidencia de Petracchi y Boggiano en Albarenque. En ese voto, los magistrados haban afirmado que, para no violar el derecho de defensa del acusado, la notificacin de la sentencia condenatoria deba hacerse en forma personal al acusado porque se trata de su derecho a apelar, y que slo a partir de ese momento comenzaba a computarse el plazo para recurrir. Este cambio de criterio garantiza en forma efectiva que el acusado pueda ejercer su derecho constitucional de apelar la sentencia condenatoria. Sin desconocer el valor del fallo en el fortalecimiento de ese derecho, tal como sealamos en otros casos, resulta criticable que el fundamento no haya sido otro que el cambio de composicin de la Corte. En este caso, los jueces deberan haber hecho expresa referencia a la modificacin de su posicin y explicar las razones que la motivaron.
La defensa debe ser eficaz y sustancial: Caso Igualt 52
Mario Igualt estaba acusado de cometer un delito y se encontraba sometido a un proceso de extradicin. Su abogado defensor haba apelado la decisin judicial que haca lugar a este pedido. Pero, como estaba gravemente enfermo, su presentacin no cumpli con los requisitos mnimos y fue rechazada. La Corte debi resolver si la ineficaz labor del abogado de Igualt poda afectar su derecho a apelar una sentencia que lo perjudicaba. El Mximo Tribunal manifest que estaba probado que la enfermedad terminal del defensor haba afectado su tarea, por lo que se haba violado el derecho constitucional de Igualt a contar con una defensa eficaz y sustancial. Esta garanta goza de una especial proteccin en materia penal por estar en juego la libertad y el honor de las personas. Por ese motivo, la Corte orden que se le diera a Igualt la posibilidad de tener un nuevo abogado defensor el anterior ya haba fallecido, que fundara debidamente su apelacin. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vzquez, Maqueda y Zaffaroni. No vot Fayt.) Este fallo confirma una lnea de precedentes de la Corte que sostiene el deber de los jueces de controlar que las personas puedan tener una defensa tcnica eficaz.
5.4. Derecho de las vctimas de los delitos

5.4.1. Reconocimiento normativo Tal como vimos, la Constitucin Nacional, la CADH53 y el PDCP54 establecen que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de sus derechos. La pregunta es si de estas normas puede desprenderse que las vctimas de un delito tienen el derecho de intervenir en el proceso penal para aportar pruebas y solicitar la condena del presunto responsable, con independencia de que el fiscal lo haga o no. Si la respuesta es afirmativa, seran inconstitucionales las normas procesales que impiden esta intervencin o la
En esa misma lnea, la Corte Suprema resolvi aqu que el imputado no puede perder su derecho a una apelacin por la actuacin deficiente de su abogado defensor, causada por el padecimiento de una enfermedad.
CSJN, Albarenque, Sixto Omar s/ delito de favorecimiento de evasin en concurso ideal con el robo agravado por el uso de armas, sentencia del 30/6/1999. 52 CSJN; Igualt Prez, Mario, resolucin del 17/2/2004.
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53 CADH, art. 8: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 54 PDCP, art. 14: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil [].
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restringen de modo irrazonable y, en los procesos en los que el fiscal no acus, debera dictarse una sentencia que respondiera a la acusacin formulada por la vctima. Para dirimir esta cuestin, se debe tener en cuenta el fallo Santilln,55 resuelto por la Corte en 1998, as como la sentencia de la Corte IDH en el caso Bulacio56 del ao 2003 y su posterior jurisprudencia. En Santilln, una vez finalizado el debate, el fiscal de juicio no formul acusacin porque consider que no haba prueba suficiente para fundarla. La vctima del delito que haba sufrido un accidente ferroviario s lo hizo. El tribunal oral, guindose por la jurisprudencia de la Corte en Tarifeo,57 donde la falta de acusacin del fiscal prohbe al tribunal analizar la prueba y decidir sobre la culpabilidad del acusado, opt por absolverlo. La vctima entonces interpuso un recurso de casacin, argumentando que se haba violado su derecho de defensa en juicio al desconocer la facultad que el cdigo procesal le otorgaba para acusar y obtener una sentencia que resolviera su pedido. La Cmara Nacional de Casacin rechaz el planteo y el caso lleg a la Corte. sta entendi que, como la norma procesal le permita a la vctima formular acusacin, el tribunal de juicio estaba habilitado para dictar sentencia y que se haba violado su garanta del debido proceso y su derecho de acceder a la justicia a fin de obtener un remedio reconocido en la Constitucin Nacional y en los pactos internacionales de derechos humanos. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert. Nazareno, Molin OConnor y Vzquez consideraron que no era relevante que la vctima acusara o no, ya que la falta de acusacin del fiscal no impeda al tribunal de juicio dictar sentencia.) Este fallo ha sido interpretado de diversas maneras y todava no hay acuerdo acerca de si la Corte entiende que el derecho de la vctima a acusar en un juicio penal puede fundarse directamente en la Constitucin y en los pactos internacionales de derechos humanos. Este interrogante surge porque en Santilln el Mximo Tribunal ratificando su jurisprudencia anterior manifest que es decisin del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la accin penal y de la participacin de la querella en el juicio. Pero, a la vez, entendi que la sentencia de Casacin era arbitraria porque haba desconocido el derecho de acusar que la ley expresamente le haba otorgado a la querella.
Por ello, cobran relevancia los posteriores fallos de la Corte sobre este punto, para aclarar en forma definitiva la cuestin y analizar las posibles consecuencias de las sentencias de la Corte IDH en la propia jurisprudencia del Mximo Tribunal argentino. En el caso Bulacio, que desarrollaremos ms adelante, la Corte IDH afirm que los familiares de las vctimas deben tener pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de [las] investigaciones, de acuerdo con la ley interna y las normas de la Convencin Americana.58 5.4.2. Contexto actual La importancia de definir si las vctimas de un delito tienen el derecho constitucional de intervenir en el proceso penal para aportar pruebas y solicitar la condena del presunto responsable, con independencia de que lo haga o no el fiscal, est dada porque existe una profunda desconfianza en el sistema de administracin de justicia penal. Las vctimas han incrementado su voluntad de participar en el proceso penal como forma de controlar el desempeo de los funcionarios judiciales y del Ministerio Pblico, y de asegurar el dictado de una sentencia condenatoria contra los responsables de la violacin de sus derechos. Esto sucede particularmente en casos paradigmticos de violencia institucional. El Programa Anti Impunidad creado por el Ministerio de Justicia de la Nacin en octubre de 2003, con el fin de asegurar el derecho de las vctimas a acceder a la justicia, ha receptado desde esa fecha aproximadamente 1.600 casos de homicidio, gatillo fcil y abuso de autoridad por parte de las fuerzas de seguridad. La principal demanda de las vctimas, todava no satisfecha definitivamente, es contar con asistencia jurdica que las represente en el proceso penal.59 5.4.3. Casos
Derecho del damnificado a ser querellante: Caso Hagelin 60
En este caso que se desarrolla en toda su extensin en el captulo VII, El Estado frente a los delitos cometidos por la ltima dictadura milidem nota 57. Segn informacin brindada a la ADC por personal del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nacin, Plan Anti Impunidad. 60 CSJN, Hagelin, Ragnar Erland s/ recurso art. 445 bis C.J.M., sentencia del 8/9/2003.
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CSJN, Santilln, Francisco Agustn, s/ recurso de casacin, sentencia del 13/8/
1998. Corte IDH, Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18/9/2003. Disponible en <www. corteidh.or.cr>. 57 Vase punto 5.3.1.
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tar, punto 3.7.2 la Corte deba resolver si Ragnar Hagelin, padre de una joven desaparecida, tena derecho a presentar una demanda judicial sobre el hecho pese a haber recibido una reparacin econmica por parte del Estado argentino. Hagelin solicitaba la reapertura de la causa penal que investig la muerte de su hija y la nulidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida y los decretos de indulto que eximieron del castigo a los responsables. La posibilidad de que Hagelin querellara haba sido rechazada por la Cmara Nacional de Casacin Penal. Cuando el caso lleg a la Corte, sta decidi que la Cmara volviera a revisar los pedidos de investigacin y sancin efectuados por Hagelin. (Voto de los jueces Belluscio, Molin OConnor, Fayt, Petracchi, Lpez, Boggiano y Maqueda. Disidencia de Vzquez.) Los jueces fundaron su fallo con distintos argumentos, algunos de los cuales resulta interesante destacar. En cuanto al derecho de los damnificados a participar en el proceso penal, Petracchi y Lpez sostuvieron que, si bien la obligacin de investigar y castigar recae sobre el Estado y no como una mera gestin de intereses particulares, impedir a las vctimas que intervengan e impulsen la investigacin apareja el serio riesgo de que, finalmente, su pretensin quede insatisfecha. Adems, expresaron que si el Estado est interesado de veras en la persecucin de las violaciones a los derechos humanos, es difcil justificar por qu habra de prohibir la cooperacin de las vctimas en el proceso mismo, para el cumplimiento de las obligaciones asumidas frente a la comunidad internacional. Por su parte, Maqueda estim que restringir el acceso de la vctima o de sus familiares a la causa misma donde se va a dilucidar la existencia del delito y la responsabilidad eventual de sus autores supone pasar por alto el desarrollo internacional en la proteccin de los derechos humanos que ha seguido una evolucin que ha ampliado la participacin de aqullos en el mbito de los procesos penales de derecho interno como as tambin en un especial proceso de participacin ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En cambio, Fayt afirm que investigar y sancionar a los culpables es un deber propio del Estado argentino. Y que, por lo tanto, el derecho a la proteccin judicial de los familiares de las vctimas se viola cuando el Estado no investiga ni sanciona, y no cuando se los excluye de participar en el proceso penal. De estas posiciones no parece posible inferir que la vctima tenga un derecho constitucional a ser querellante. Slo Fayt se muestra terminante en tal aspecto, manifestando su desacuerdo.
Lmites a la actuacin del querellante: Caso Carro Evangelista 61
En esta oportunidad, la Corte tuvo que decidir sobre la validez de la norma procesal que impide al querellante recurrir la sentencia absolutoria del imputado en razn del monto de pena que solicit. La vctima haba recurrido la absolucin de una persona acusada de falso testimonio. La Cmara Nacional de Casacin rechaz su recurso porque la ley procesal62 slo autoriza a apelar a quien hubiera solicitado una pena de cinco aos de inhabilitacin, y la vctima slo haba pedido cuatro. El caso lleg a la Corte, que entendi que el recurso extraordinario era inadmisible porque el querellante no haba explicado suficientemente por qu se haba violado la Constitucin. De este modo, no resolvi si la norma procesal que limitaba el derecho al recurso de la querella era inconstitucional o no. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda y Zaffaroni. Se abstuvo Fayt. En disidencia Vzquez.) Sin embargo, destacamos la disidencia del juez Vzquez, quien declar que corresponda hacer lugar al reclamo constitucional de la vctima. En primer lugar, Vzquez cuestion la decisin de la mayora de no resolver el planteo de la querella con el argumento de que no estaba correctamente fundamentado. Record que en el caso Mill de Pereyra, del ao 2001, la Corte haba determinado que, como los jueces son custodios de las garantas constitucionales, podan declarar aun sin que haya pedido de parte la inconstitucionalidad de aquellas leyes que son manifiesta e inconciliablemente contrarias a la Constitucin Nacional.63 En segundo lugar, consider que la ley procesal era inconstitucional en cuanto establece que la querella slo puede recurrir la sentencia absolutoria si pidi para el imputado una condena de tres o ms aos de reclusin, o cinco o ms de inhabilitacin. Vzquez bas su voto en que la CADH, que tiene jerarqua constitucional, asegura a toda persona en el proceso el derecho a recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior, no distinguiendo entre el inculpado y las otras partes,64 como s lo hace al tratar otros derechos. Tambin le dio vital importancia al artculo 25 de la misma Convencin, que obliga
CSJN, Carro Evangelista, Delia, sentencia del 9/3/2004. Art. 458 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. 63 Posteriormente, la Corte, en el caso Banco Comercial de Finanzas S.A., sentencia del 19/8/2004, resolvi que los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley. De esta manera, aunque una parte haya planteado la cuestin constitucional de modo deficiente, los jueces estn habilitados para analizar esta cuestin y resolverla. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vzquez, Zaffaroni, Highton de Nolasco.) 64 CADH, art. 8.2.h.
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al Estado argentino a brindar a todas las personas el acceso a un recurso judicial. Este juez record que en Giroldi,65 la Corte haba resuelto que el recurso extraordinario no garantizaba adecuadamente la posibilidad de revisin de la sentencia, ya que en l no poda cuestionarse la interpretacin o aplicacin de las normas penales. De esta forma, entendi que la ley procesal impugnada le haba impedido al querellante obtener una apropiada revisin de la sentencia absolutoria. Adems, Vzquez distingui este caso de Arce,66 en el que la Corte analiz el planteo del Ministerio Pblico Fiscal contra la misma norma y resolvi que el artculo 8.2.h de la CADH slo garantizaba la doble instancia al acusado de un delito. Para este magistrado, lo decisivo era que en ese precedente la Corte haba negado la doble instancia para el Estado, mientras que en este caso se trataba de una persona fsica, que s es titular de esa garanta. En su fundamentacin, Vzquez no hizo mencin al fallo Santilln, de 1998, en el que la Corte sostuvo que la decisin de la Cmara Nacional de Casacin Penal, de no reconocer efecto autnomo a la acusacin del querellante, haba violado su derecho al debido proceso. Esto permite afirmar que, para este juez, en ese caso la Corte no consider que la Constitucin Nacional le otorga al querellante el derecho a acusar y peticionar la condena, sino algo sustantivamente diferente: que si la ley procesal le reconoce un derecho, ste no puede ser desconocido, y que en ese desconocimiento radica la violacin a la garanta del debido proceso.
Intervencin del fiscal y de la querella: Caso Garipe 67
Aqu la Corte Suprema resolvi que el sistema de persecucin penal pblica a cargo del fiscal no excluye la actuacin del querellante, y ratific el criterio de Santilln en cuanto a que se viola su garanta de debido proceso si se le desconoce el derecho a recurrir la sentencia absolutoria, expresamente fijado por la ley procesal. La vctima del delito de administracin fraudulenta intervino en el proceso penal contra el presunto responsable, asumiendo el rol de querellante. El fiscal no haba apelado el sobreseimiento dictado, pero la vctima s lo hizo, en uso de la facultad que le confiere la ley procesal chubutense. Sin embargo, el Superior Tribunal de Justicia de Chubut le neg ese derecho porque estim que, segn lo dispuesto por el artculo 71 del CCSJN, Giroldi, Horacio David, sentencia del 7/4/1995. CSJN, Arce, Jorge Daniel s/ rec. de casacin, sentencia del 15/10/1997. 67 CSJN, Garipe, Omar, sentencia del 23/3/2004.
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digo Penal de la Nacin, el Estado debe perseguir todos los delitos y, por lo tanto, no poda interpretarse que la ley chubutense le otorgara al querellante la facultad de actuar en forma autnoma al fiscal. Adems, entendi que la Constitucin asegura la defensa de los derechos de la vctima mediante la representacin de sus intereses por el fiscal, quien est sujeto a los principios de legalidad e imparcialidad. Y que, en consecuencia, lo contrario sera expandir la reaccin al delito fuera de toda legalidad y razn. As, concluy que el consentimiento del fiscal de la sentencia absolutoria superaba el inters privado. La querella llev el caso ante la Corte esgrimiendo que el fallo lo haba privado de su derecho a la proteccin judicial y a apelar el sobreseimiento que le reconoca la ley. Por unanimidad, la Corte revoc la sentencia recurrida. Los jueces resolvieron que el Superior Tribunal de Justicia haba desconocido el derecho a apelar la sentencia absolutoria que la ley procesal le aseguraba al querellante y, en consecuencia, haba violado su garanta de debido proceso. Adems, sostuvieron que el principio de legalidad de la persecucin penal (del mencionado artculo 71 del Cdigo Penal) no excluye la intervencin de la vctima, y que las provincias son libres de reconocerla y de disponer las condiciones de esa participacin en el proceso penal. (Voto unnime de los jueces Petracchi, Zaffaroni, Fayt, Belluscio, Boggiano, Maqueda y Vzquez.) Este fallo es significativo porque es la segunda vez que la Corte debe determinar si la vctima de un delito tiene el derecho constitucional de intervenir en el proceso penal, para aportar pruebas y solicitar la condena del presunto responsable, con independencia de lo que el fiscal haga al respecto. La primera vez fue, como vimos, el caso Santilln, en el que el Mximo Tribunal resolvi que la decisin de la Cmara Nacional de Casacin Penal de no reconocer efecto autnomo a la acusacin del querellante haba violado su garanta del debido proceso. El caso Garipe es importante porque admite dos lecturas para interpretar la doctrina sentada en Santilln. La primera sera concluir que, en Garipe, la Corte no dijo que la Constitucin Nacional le otorga al querellante el derecho a acusar y pedir la condena sino algo sustantivamente diferente: que si la ley procesal le reconoce un derecho, ste no puede ser ignorado, pues en ello reside la violacin a la garanta del debido proceso. En este sentido, el argumento de la Corte en cuanto a que las provincias son libres para reconocer que la vctima participe en el proceso penal y en qu condiciones, contribuye a interpretar Santilln con ese alcance limitado.
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La segunda lectura posible sera que si en Santilln la Corte fue ambigua en su fundamentacin, sembrando la duda acerca de si haba reconocido a la vctima el derecho constitucional a acusar penalmente, en Garipe se clarific la cuestin, con el resultado ya sealado: a la fecha, la Corte no estableci que la Constitucin Nacional le asegure este derecho a la vctima.
5.5. Control judicial del rgimen carcelario

Las personas privadas de su libertad, por el mismo hecho de estar detenidas, dependen de las autoridades carcelarias para el ejercicio de todos sus derechos: desde el derecho a la alimentacin y la salud al de recibir la visita de sus seres queridos. Esta situacin de vulnerabilidad puede propiciar el abuso por parte del personal penitenciario. Hemos descripto la frecuencia de este abuso y las condiciones indignas de detencin. En ese contexto, cobra mayor relevancia la posibilidad de que los presos puedan acudir a la justicia para poner fin a estas arbitrariedades. La Constitucin expresamente responsabiliza a los jueces por la seguridad y el respeto de los derechos fundamentales de los reclusos. As, el criterio de la Corte Suprema en este sentido, garantizando la plena vigencia del control judicial de la pena, tiene consecuencias directas en la eliminacin de estos abusos y violaciones sistemticas de los derechos de las personas privadas de su libertad.
El juez debe controlar la ejecucin de la pena: Caso Romero Cacharane 68
Hugo Romero Cacharane se encontraba detenido en una crcel mendocina. Como sealamos, las crceles de esta provincia presentan condiciones de detencin infrahumanas, que en parte son producto de los abusos y negligencias del servicio penitenciario.69 Mientras Romero Cacharane cumpla su pena, fue sancionado a cumplir quince das de aislamiento en el pabelln de mxima seguridad. La defensa oficial de Cacharane apel esa sancin ante el juez de ejecucin penal, alegando que se haba violado la garanta de defensa en juicio, porque le fue impuesta sin un proceso en el que pudiera defenderse del cargo por el que fue castigado.
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El juez de ejecucin rechaz el recurso, argumentando que la autoridad penitenciaria provincial no haba implementado la ley de ejecucin penal,70 por lo que el procedimiento de revisin judicial que fija esa norma no era aplicable. La defensa volvi a apelar, pero la Cmara Nacional de Casacin Penal declar inadmisible el recurso, con el fundamento de que no se trataba de una cuestin jurdica sino meramente reglamentaria. En consecuencia, la defensa llev el caso ante la Corte Suprema alegando que la sentencia de Casacin era arbitraria, porque dicho rgano no asumi la intervencin que le asignaba la normativa vigente, violando con ello el derecho constitucional a la proteccin judicial y a la doble instancia, que entendi aplicable a la etapa de ejecucin de la pena. La Corte hizo lugar al planteo, por considerar que las acciones del servicio penitenciario que afectan la modalidad de ejecucin de una pena estn sometidas al control del juez de ejecucin y de la Cmara Nacional de Casacin Penal y, eventualmente, de la propia Corte Suprema. (Voto de los jueces Zaffaroni, Maqueda, Petracchi, Fayt, Boggiano y Vzquez.) Los magistrados afirmaron por primera vez que los reclusos tienen el derecho constitucional a exigir el control judicial de toda la etapa de ejecucin de la pena y a apelar las decisiones que implican una alteracin en el modo de cumplirla. Este derecho es necesario para asegurar que durante la detencin se respeten todos los dems derechos fundamentales. De esta manera, la Corte resolvi que el derecho a la revisin judicial no comprende solamente la condena, sino tambin toda otra resolucin que sea importante.71 El Mximo Tribunal entendi que una alteracin en la forma de ejecutar la pena como lo es cumplir parte de ella en una celda de aislamiento constituye una modificacin cuantitativa o cualitativa que justifica la revisin judicial para controlar su legalidad y proporcionalidad. De esta manera, se evita que la pena impuesta en un proceso rodeado de todas las garantas pueda ser alterada por voluntad de las autoridades penitenciarias. La Corte sostuvo que ello era inadmisible porque el derecho de defensa en juicio del que se deriva el derecho a la revisin judicial asiste al condenado hasta que se agota su pena. As, la Corte ratific su precedente Dessy,72 que determin que el ingreso de un individuo en una prisin en calidad de condenado no lo des70 Ley 24.660, publicada el 16/7/1996. Esta ley es complementaria del Cdigo Penal y como tal se aplica directamente a todas las personas privadas de su libertad. 71 Con fundamento en el art. 8.2.h de la CADH. De este modo, adopta el criterio de la CIDH en el Informe 55/97, en el que estableci que este derecho comprende el derecho de apelar la sentencia y todos los autos procesales importantes. 72 CSJN, Dessy, Gustavo Gastn s/ hbeas corpus, sentencia del 19/10/1995.
CSJN, Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecucin penal, sentencia del 9/3/ Ello motiv incluso la intervencin de la CIDH en el ao 2004. Vase nota 17.
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poja de la proteccin de los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin. El fallo es trascendente de cara al contexto fctico de los procesos disciplinarios. El informe 2002-2003 del Procurador Penitenciario explica que existe un absoluto desapego por parte de las autoridades carcelarias respecto de las normas que reglamentan tales procesos. El funcionario consigna que es comn la falta de un defensor que pueda intervenir, y que es escasa la posibilidad de que el reclamo llegue a sede judicial. Atribuye tal situacin a la inadecuada capacitacin que reciben los agentes penitenciarios, y al hecho de que las sanciones a los reclusos estn predeterminadas. Incluso constata que ni siquiera existen actas de sobreseimiento disponibles para ser usadas: Estadsticamente, la justicia dentro de las crceles federales es perfecta: siempre se arriba a una condena.73
5.6. Seguridad de los presos

Segn hemos visto, las autoridades penitenciarias son responsables por el respeto de los derechos de las personas privadas de su libertad. A la vez, es deber de los jueces controlar que estos derechos sean efectivamente respetados y, en caso de no serlo, ordenar el restablecimiento de su goce y ejercicio. Sin embargo, estos deberes no se cumplen en la prctica y de ello resultan numerosas muertes y agresiones fsicas, que seran absolutamente evitables. En el informe mencionado, la Procuracin Penitenciaria revela que, entre enero de 2002 y abril de 2003, hubo 60 muertes dentro del sistema penitenciario federal, 30 de ellas causadas por contagio de enfermedades como el VIH-sida, 15 por peleas entre internos, 6 por ahorcamiento, 1 por quemadura y 8 por otras enfermedades.74 El procurador seala que durante ese perodo efectu ocho denuncias por torturas y apremios ilegales a presos, aclarando que la reducida suma se debe a que los internos no quieren realizar las denuncias por temor a represalias y por falta de incentivo, ya que las investigaciones administrativas y judiciales nunca terminan en una condena contra quien cometi el abuso. Este funcionario responsabiliza por estos hechos directamente al sistema de formacin de los agentes penitenciarios.75
dem nota 14, pp. 63 y ss. dem nota 14, p. 61. 75 Que esta declaracin provenga de la autoridad oficial encargada de monitorear la situacin de los detenidos, demuestra la gravedad del problema.
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Por otra parte, desde enero de 1999 hasta octubre de 2002, se registraron 80 muertes por diferentes actos de violencia en el sistema penitenciario bonaerense. De ellas, 27 fueron suicidios. Entre febrero y julio de 2002, se denunciaron 690 casos de torturas en comisaras.76 Asimismo, en la provincia de Mendoza, donde la situacin de las personas privadas de su libertad es extremadamente crtica, se produjo durante 2004 el fallecimiento de ms de una decena de presos en el lapso de cinco meses. Tales circunstancias hacen que las decisiones de la Corte en esta materia cobren una especial magnitud. Es preciso que los fallos ayuden a quebrar un paradigma de impunidad, que ya fue motivo de denuncia internacional, estableciendo para ello la responsabilidad de las autoridades penitenciarias. La imposicin de condenas ejemplares ser un incentivo para que stas reviertan la estructura de violencia institucional y demuestren la efectividad del sistema de justicia para proteger los derechos fundamentales de quienes, por estar privados de su libertad, presentan un grado importante de vulnerabilidad.
Responsabilidad del ejecutivo provincial por la muerte de un interno: Caso Gothelf 77
Juan Jos Vaquero, detenido en la crcel provincial de Santa Fe, fue invitado por otro interno a tomar mate en su celda. All lo esperaban otros cinco reclusos, que lo apualaron hasta provocarle la muerte. Su cuerpo fue bajado desde el primer piso a la planta baja y arrojado en una celda vaca. Marta Gothelf, la mujer de Vaquero, demand a la provincia de Santa Fe (por s y en representacin de sus tres hijos). Sostuvo que el servicio penitenciario provincial no haba cumplido con el deber constitucional de custodiar y asegurar la vida de los presos. La Corte Suprema hizo responsable a la provincia de Santa Fe por la muerte de Vaquero en la unidad penitenciaria de Coronda, que estim haba sido causada por la falta de una adecuada custodia, e indemniz a la familia de la vctima. (Voto de los jueces Molin OConnor, Boggiano, Lpez, Vzquez, Nazareno, Maqueda, Petracchi y Belluscio. Se abstuvo Fayt.) El Mximo Tribunal remarc que la Constitucin impone que las crceles tengan como propsito fundamental la seguridad y no el castigo de los detenidos en ellas; proscribe toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que la sola privacin de libertad exija; y hace responsable al Estado, por intermedio de los servicios pe76 Informe del Observatorio de Prisiones, 2003, versin completa disponible en <www. derechos.org/nizkor>. 77 CSJN, Gothelf, Marta Clara c/ Pcia. de Santa Fe, del 10/4/2003.
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nitenciarios respectivos, del respeto por la vida, salud e integridad fsica y moral de los internos.
5.7. Abuso de poder y gatillo fcil por parte de las fuerzas de seguridad
La Coordinadora contra la Represin Policial Indiscriminada (CORREPI) reporta la escalofriante suma de 1.684 casos de gatillo fcil, cometidos entre 1983 y 2004.78 Por su parte, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) informa que entre julio de 2003 y julio de 2004 se produjeron, en el mbito de la ciudad de Buenos Aires y el conurbano bonaerense, 139 muertes de civiles a manos de las fuerzas de seguridad. Es decir, una cada 63 horas.79 El organismo atribuye estos hechos a rutinas institucionales que promueven el uso de las armas y que exigen una reaccin policial en cualquier circunstancia, sin medir las consecuencias. El uso irracional y desproporcionado de la fuerza letal se grafica con el siguiente dato: de este nmero de muertes, slo 60 fueron provocadas por policas en servicio. Es necesario aclarar que ni la normativa de la Polica Federal ni la de la Bonaerense establecen ya la obligatoriedad de la portacin del arma cuando los efectivos estn fuera de servicio, y s, en cambio, la de usarla para prevenir el delito, interrumpir su ejecucin o reprimir a sus autores, cmplices o encubridores.
El Estado debe responder por el mal desempeo de un polica: Caso Cossio 80
Miguel ngel Garrido muri por un disparo que efectu un agente de la Polica Federal que se encontraba de franco.81 ste accion su arma oficial sin motivo alguno y sin desempear ninguna tarea especfica vinculada a la funcin policial. En ese entonces an estaba vigente la obligacin de los policas federales de portar arma en todo momento. La mujer de la vctima, Susana Cossio, inici una accin civil para obtener una indemnizacin por los daos y perjuicios que le causara, a ella y a su hijo menor de edad, el homicidio de su marido. El planteo no prosper en primera ni en segunda instancia, con el argumento de que la muerte haba sido consecuencia de la decisin personal del agente policial, por lo que no corresponda responsabilizar al Estado por un acto criminal cometido al margen de sus funciones, con un arma que estaba destinada al uso legal.
78 CORREPI, Archivo de casos 1983-2004, versin completa disponible en <www. correpi.lahaine.org>. 79 CELS, Derechos Humanos en Argentina. Informe 2004, Buenos Aires, Siglo XXI, pp. 207 y ss. 80 CSJN, Cossio, Susana Ins c/ Polica Federal y otros, sentencia del 24/11/2004. 81 Estos hechos surgen de la sentencia de la Corte.
La defensora oficial, que represent los intereses del hijo de Garrido, llev el caso ante la Corte Suprema. Aleg que la denegatoria de la indemnizacin era arbitraria, porque soslayaba que la muerte haba sido causada por un arma oficial, portada por un polica merced a la obligacin legal de hacerlo. Adems, agreg que el efectivo no tena las condiciones psquicas necesarias para llevar un arma. De este modo, para la defensora era evidente que, en virtud de estas circunstancias, el Estado deba hacerse responsable por los abusos que cometieran los agentes policiales. La Corte hizo lugar al recurso y reconoci el deber de reparar del Estado, ante la muerte injustificada de una persona, causada por un agente de polica que se encontraba fuera de servicio. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Zaffaroni y de los conjueces Mario Boldu y Gabriel Chausovsky. En disidencia Boggiano, Maqueda y Highton de Nolasco, que consideraron inadmisible el recurso extraordinario.) La Corte valor la funcin que desempeaba el agente policial, su temperamento irreflexivo, la provisin del arma oficial y la obligacin de portarla como causas que haban constituido la ocasin para que tuviera lugar la muerte de Garrido y concluy que, en consecuencia, el Estado era responsable por el accionar del polica. As, el Mximo Tribunal ratific su jurisprudencia anterior, que estableca que los perjuicios derivados de la portacin obligatoria de armas por parte de la polica deben ser soportados por toda la comunidad mediante el pago de una indemnizacin, y no slo por los damnificados. El concepto es que si la seguridad pblica genera riesgos, stos deben ser afrontados por quienes se benefician con ella. Adems, la Corte confirm el deber de la institucin policial de preparar tcnica, fsica y psquicamente a sus agentes para preservar la integridad de los miembros de la sociedad. Cuando la institucin cuenta con policas no aptos o peligrosos, debe reparar los daos que ellos ocasionan, ya que son consecuencia de haber incumplido con su deber de seleccionar personas idneas e impartirles una instruccin apropiada.
5.8. Detencin ilegal y violencia contra las personas

Deber de investigar y sancionar. Carcter de imprescriptible de estos delitos: el caso Espsito y la detencin ilegal y muerte de Walter Bulacio
Detencin y muerte de Walter Bulacio
El 19 de abril de 1991, la Polica Federal llev a cabo una detencin masiva o razzia de ms de ochenta personas en la ciudad de Buenos Aires,
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en los alrededores del estadio Club Obras Sanitarias de la Nacin, donde se realizaba un recital de rock. Walter David Bulacio, de 17 aos de edad, fue detenido junto con otras personas y trasladado a la Comisara 35. Esta dependencia se rega por una normativa interna que dejaba en manos del comisario Miguel ngel Espsito la decisin de labrar actuaciones sin consultar a ningn tribunal. All, el joven fue golpeado por agentes policiales. Posteriormente, los detenidos fueron liberados sin que se abriera causa penal en su contra, ni se conocieran los motivos de la detencin, ni se cumpliera con el deber de comunicarla al juez de menores y a los familiares. Sin embargo, Bulacio no recuper su libertad. A la maana siguiente sali de la comisara en ambulancia, debi ser internado a raz de las lesiones que tena en la cabeza, y muri una semana despus. Los mdicos que lo atendieron efectuaron la denuncia. As, en 1991 comenz el proceso penal para esclarecer su muerte y sancionar a los responsables.82
Demoras injustificadas en la investigacin penal
cinco aos, la defensa del imputado present una enorme cantidad de incidentes y recursos procesales que demoraron la resolucin final. Esta serie de articulaciones dilatorias motiv que la querella acudiera a la Corte Suprema, argumentando privacin de justicia. El Mximo Tribunal hizo lugar al pedido y encomend a los jueces que pusieran fin a las mltiples presentaciones que paralizaban la causa, para que se respetara el derecho de la querella a obtener una sentencia.83 (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Boggiano, Lpez, Vzquez, Belluscio, Petracchi y Bossert.) Finalmente, en junio de 2001 la defensa plante la prescripcin de la accin penal, que fue declarada por el juez de primera instancia y confirmada por la Cmara de Apelaciones en noviembre de 2002. De esta forma, la fiscal llev el caso a la Corte Suprema.
Denuncia ante la CIDH por privacin de justicia
En 1992, el comisario Espsito fue procesado por el delito de privacin ilegal de la libertad calificada en perjuicio de Walter Bulacio, pero luego result sobresedo por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Los demandantes (la familia Bulacio) recusaron a los jueces de la Cmara y pidieron su juicio poltico. A la vez, llevaron el caso ante la Corte Suprema, que revoc el sobreseimiento por considerar que no estaba fundamentado en los hechos de la causa ni en las normas aplicables. En 1993, los familiares de Bulacio iniciaron el juicio civil contra la Polica Federal Argentina y el comisario Espsito por 300 mil pesos. El proceso se encuentra suspendido hasta tanto se dicte la sentencia penal, por lo que al da de la fecha no pudieron obtener una reparacin econmica ante la justicia argentina. En 1994, Espsito fue nuevamente procesado y la investigacin sigui avanzando, principalmente a instancias de la fiscal y de la querella. Un ex oficial policial atestigu acerca de cmo Espsito haba castigado fsicamente a Bulacio. En 1996, la fiscal y los padres del joven asesinado acusaron a Espsito. En vez de contestar la acusacin y permitir que se dictara sentencia, a partir de ese momento y hasta el ao 2001 es decir, casi por
Paralelamente, en 1997, ante la demora de ms de seis aos desde la muerte de Bulacio, sus padres presentaron una denuncia ante la CIDH. En octubre de 2000, sta public el Informe 72/00, en el que estableci que el Estado argentino haba violado el derecho a la vida, integridad fsica, libertad y proteccin judicial de Bulacio y le recomend que adoptara las medidas necesarias para que los responsables fueran castigados. Ello implicaba realizar una investigacin completa e imparcial, que determinara las circunstancias en las que el joven fue detenido, agredido y muerto, y sancionar a los autores del hecho. La CIDH tambin recomend al Estado que brindara una reparacin econmica a los familiares. El Estado no dio respuesta a estas recomendaciones. De hecho, como explicamos, cuando la CIDH llev el caso a la Corte IDH, Espsito haba sido sobresedo y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin an tena que resolver si confirmaba o no ese sobreseimiento. El 26 de febrero de 2003, a doce aos del homicidio y seis de la presentacin ante la CIDH, el Estado argentino celebr un acuerdo amistoso con la Comisin y los familiares, en el que reconoca su responsabilidad por la violacin a los derechos fundamentales de Walter Bulacio, causada por un inapropiado ejercicio del deber de custodia, por una detencin ilegtima y por la violacin del derecho a la proteccin judicial de sus familiares, ya que pese al tiempo transcurrido an no se haba sancionado a los responsables.
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Estos hechos surgen de la sentencia de la Corte IDH. Vase dem nota 25.
83 CSJN, Espsito, Miguel ngel s/ privacin ilegal de la libertad reiterada en 73 oportunidades, sentencia del 7/12/2001.
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Sentencia de la Corte IDH
En el proceso ante la Corte IDH, se celebraron dos audiencias pblicas, en las que las partes discutieron cul deba ser la forma de reparar estas violaciones. El 18 de septiembre de 2003, la Corte IDH dict sentencia condenatoria contra el Estado argentino. Entre otras cosas, el tribunal interamericano tuvo por probado que en la causa judicial seguida por la privacin ilegal de la libertad, lesiones y muerte de Walter Bulacio se haban producido una serie de dilaciones y que ninguno de los responsables haba sido castigado. Adems de ordenar una reparacin econmica a los familiares,84 la Corte IDH oblig al Estado argentino a enjuiciar y sancionar a los responsables de tales hechos y a adoptar medidas para que stos no se repitieran en el futuro. Especficamente, en relacin con la obligacin de juzgar y castigar, la Corte IDH remarc que el proceso judicial tramit durante ms de doce aos sin obtener una sentencia condenatoria. Ello porque durante ms de cinco aos los jueces permitieron que el abogado del imputado Espsito dilatara y entorpeciera el juicio mediante el abuso de los recursos que la ley pone al servicio de la defensa, olvidando su deber de conciliar su derecho con el derecho de las vctimas a conocer lo sucedido y a obtener una condena para los autores del hecho. En aplicacin de la doctrina que sentara en Barrios Altos,85 la Corte IDH sostuvo que era inadmisible que con una disposicin de prescripcin se buscara impedir la investigacin y sancin de quienes cometieron violaciones a los derechos humanos, ya que de lo contrario los derechos reconocidos en la CADH careceran de proteccin efectiva. As, concluy que el Estado argentino deba proseguir la investigacin y castigar a los responsables.
Decisin de la Corte Suprema: obligatoriedad de investigar y sancionar la detencin ilegal y muerte de Walter Bulacio
que esa decisin era arbitraria, ya que careca de fundamento, porque no haba valorado que el plazo de prescripcin se interrumpa con cada una de sus respuestas negativas a las excepciones planteadas por la defensa y las sucesivas resoluciones del juez que las rechaz. El Procurador General de la Nacin concord con este criterio y remarc que la actividad de la fiscal haba estado dirigida a remover los obstculos procesales para que se pudiera dictar una sentencia definitiva, en un caso en el que, adems, se encontraba comprometida la responsabilidad internacional del Estado en virtud de la sentencia de la Corte IDH. De este modo, cuando la Corte Suprema fall en la causa Espsito86 en diciembre de 2004, tena que resolver dos cuestiones: la primera, si la accin penal estaba prescripta y, en caso de que lo estuviera, si ello deba considerarse inaplicable en funcin de la sentencia de la Corte IDH.87 El Mximo Tribunal entendi que el juicio penal contra el comisario Espsito deba continuar. (Voto de los jueces Petracchi, Zaffaroni, Belluscio, Fayt, Highton de Nolasco, Boggiano y Maqueda.) Si bien la Corte defini esta cuestin por unanimidad, hubo diferencia en cuanto a los fundamentos y la importancia que deba drsele a la sentencia de la Corte IDH, por lo que agruparemos los argumentos segn cinco lneas de anlisis y luego destacaremos algunas particularidades de los votos. Arbitrariedad de la sentencia: Los jueces de la Corte no llegaron a una mayora para determinar si la sentencia de la Cmara era arbitraria. Petracchi, Zaffaroni y Highton de Nolasco estimaron que no lo era, porque estaba razonablemente fundada en los hechos y en las normas penales aplicables al caso. En tanto, Belluscio, Maqueda, Boggiano y Fayt evaluaron que s lo era, porque no justificaba por qu la actividad de la fiscal no haba evitado que la accin prescribiera. Aplicacin retroactiva del criterio de la CIDH: Es interesante sealar que los jueces, que consideraron que la sentencia no era arbitraria y, en consecuencia, que se haba declarado correctamente la prescripcin de la accin penal, no explicaron por qu aplicar el criterio de la Corte IDH que indic que ese delito no poda prescribir no constitua una violacin al principio de legalidad y de prohibicin de aplicacin retroactiva. Ello resulta llamativo, porque el fallo Espsito se dicta a pocos meses de
86 CSJN, Espsito, Miguel ngel s/ incidente de prescripcin de la accin penal promovido por su defensa, sentencia del 23/12/2004. 87 Debe recordarse que las sentencias de la Corte IDH son obligatorias para el Estado argentino.
Como dijimos, el caso estaba ante la Corte Suprema desde fines de 2002, para resolver el recurso interpuesto por la fiscal contra el sobreseimiento por prescripcin del comisario Espsito. La fiscal haba alegado
84 La Corte IDH orden al Estado argentino indemnizar a los familiares de Walter Bulacio por una suma de 333.999 dlares. 85 Corte IDH, Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per, sentencia del 14/3/2001.
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Arancibia Clavel,88 en el que la mayora de la Corte s fundament por qu la aplicacin del principio de imprescriptibilidad del delito cometido por Arancibia no violaba el principio de legalidad. Por el contrario, aqu slo Boggiano y Fayt se hacen cargo de esta cuestin. Obligatoriedad de la sentencia de la Corte IDH: Los jueces Petracchi, Zaffaroni, Belluscio, Maqueda y Boggiano expresaron que deba aplicarse la sentencia de la Corte IDH y, por lo tanto, en mayora, declararon inaplicables al caso las disposiciones de prescripcin de la accin penal. De este modo, la accin penal contra Espsito por la privacin ilegal de la libertad de Walter Bulacio debe continuar. Imprescriptibilidad del delito: Sin embargo, no hubo acuerdo en la Corte para afirmar que la detencin seguida de muerte de Walter Bulacio fuera un delito imprescriptible por ser de lesa humanidad. Los jueces Petracchi, Zaffaroni, Boggiano y Fayt expresamente sostuvieron lo contrario, lo que les vali la siguiente crtica por parte de la CORREPI que haba patrocinado, junto con el CELS, el caso ante la Corte IDH: Mientras no tienen problemas en declamar la defensa de los DDHH cuando del pasado se trata, los jueces se disciplinan frente a la necesidad institucional de defender a los ejecutores actuales de su poltica represiva, que asesinan un joven como Bulacio cada 55 horas.89 Duracin irrazonable del proceso: Finalmente, tampoco se logr una mayora para dar intervencin al Consejo de la Magistratura de la Nacin para que investigara el desempeo de los jueces, que haba merecido la condena de la Corte IDH contra el Estado argentino por la demora en el juzgamiento del caso (slo Petracchi, Zaffaroni y Boggiano votaron por hacerlo). La falta de consenso en este importante punto es criticable, porque soslaya el fortalecimiento de los controles institucionales necesarios para evitar la repeticin de esta falencia, que ya fue motivo de sancin internacional.
Particularidades de los votos
Petracchi y Zaffaroni tuvieron en cuenta que si rechazaban el recurso, porque la sentencia no estaba prescripta, quedara cerrada la investigacin
penal contra Espsito y ello implicara desobedecer la sentencia de la Corte IDH. Entonces, dijeron que, en virtud de esta sentencia internacional, el mbito de decisin estaba limitado y deba revocarse la prescripcin, pese a que, en principio, la detencin y la muerte de Walter Bulacio no podan calificarse igual que aquellos delitos que el Estado argentino se comprometi a declarar imprescriptibles (esto es, la desaparicin forzada de personas, los crmenes de guerra y de lesa humanidad). Adems, estos jueces aclararon que disentan con el criterio restrictivo del derecho de defensa que se desprenda de la sentencia de la Corte IDH, en cuanto lo responsabilizaba por la demora en la tramitacin del juicio. Remarcaron que tal responsabilidad es de los rganos de administracin de justicia penal y no del imputado, ya que no est en l instar la prosecucin penal. Por ltimo, junto con Boggiano, dieron intervencin al Consejo de la Magistratura para que investigue la actuacin de los jueces, que haba sido calificada por la Corte IDH como deficiente y permisiva de la violacin al derecho a la proteccin judicial de las vctimas. Maqueda, Belluscio y Highton de Nolasco se limitaron a sealar que, como la sentencia de la Corte IDH era de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino, el margen de decisin de la Corte Suprema quedaba limitado y deban declarar la inaplicabilidad al caso de las normas de prescripcin que, de otra manera, hubieran clausurado la investigacin penal contra Espsito. Boggiano, coincidiendo con Petracchi y Zaffaroni, expres que las normas de prescripcin no se aplicaban a esta causa por la obligacin de respetar la sentencia de la Corte IDH, y no porque se tratara de un delito de lesa humanidad. Tambin concord con Maqueda, Belluscio y Highton de Nolasco y agreg que la sentencia del tribunal interamericano no era aplicable a otros delitos distintos de los juzgados en este caso, y respecto de los cuales la Corte Suprema reconoci una relacin entre el derecho a que el proceso tenga una duracin razonable y a obtener la prescripcin de la accin penal.90 Fayt fue el nico juez que consider que la sentencia de la Corte IDH era irrelevante para hacer lugar al recurso, de forma que lo hizo sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad de la sentencia de Cmara. Para Fayt, de la sentencia internacional no surga el deber del Estado de declarar la imprescriptibilidad del delito, ya que ello habra significado aplicar retroactivamente el principio de imprescriptibilidad en contra de Espsito. Si bien este juez reconoce el deber del Estado argentino de investigar
88 Desarrollado en el punto 3.7 del captulo VII, El Estado frente a los delitos cometidos por la ltima dictadura militar. 89 Una versin completa de este documento puede consultarse en <www.correpi. lahaine.org>.
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Fundamento de la Corte en el caso Barra, que se desarroll en el punto 5.2.
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y enjuiciar penalmente a los responsables de las violaciones a los derechos humanos tal como lo afirm en Hagelin,91 mantuvo que ese deber no puede satisfacerse restringiendo los derechos constitucionales de los imputados, que son jerrquicamente superiores al derecho internacional tal como lo afirm en Arancibia Clavel.92 Segn Fayt, el proceso seguido ante la Corte IDH fund una condena internacional contra el Estado argentino, pero no puede fundar un juicio de responsabilidad penal contra Espsito, quien no particip ni pudo participar de ese proceso. Fayt sostiene que de esa sentencia slo se puede entender la imposibilidad de aplicar disposiciones de prescripcin especialmente sancionadas para impedir el castigo a los autores de violaciones de los derechos humanos, mas no la aplicacin de normas generales de prescripcin. Adems, coincide con Petracchi, Zaffaroni y Boggiano en que la detencin y la muerte de Bulacio no pueden ser concebidas como un delito de los que el Estado argentino se comprometi a declarar imprescriptibles. Vale decir que, para este magistrado, el deber del Estado de investigar y sancionar un delito no significa darle la categora de imprescriptible. Ms all de este debate, entendemos que la sentencia de la Corte IDH en el caso Bulacio y su acatamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin constituyen un invalorable antecedente para asegurar el enjuiciamiento y castigo de las muertes producidas por la violencia institucional.
licial a fin de presentar un historial exitoso, mientras se distrae la investigacin de delitos serios y reales.94 Tambin se ha constatado que la insercin de elementos incriminatorios se realiza para justificar casos de gatillo fcil; por ejemplo, plantar un arma a quien result muerto, para que aparezca como lgico el haberle disparado.95 Durante el perodo 2003-2004, la Corte Suprema resolvi dos casos que afianzan el deber del Estado de reparar la violacin a los derechos fundamentales por procedimientos policiales fraguados.
Indemnizacin por la detencin prolongada surgida de un procedimiento fraguado: Caso Lema 96
5.9. Procedimientos fraguados

El problema de los procedimientos policiales fraguados, es decir, de los operativos en los que la polica fabrica prueba en contra de una persona, tom una entidad tal que justific que, en el ao 2001, la Procuracin General de la Nacin formara una comisin especfica para relevar e investigar estos casos y elaborar las propuestas necesarias para prevenirlos en el futuro. Las vctimas de estas prcticas son por lo general personas con un alto grado de vulnerabilidad social, en muchos casos inmigrantes ilegales.93 Los procedimientos pueden falsearse por razones de venganza contra quienes estn en conflicto con los agentes, o para justificar el trabajo po91 Desarrollado en los puntos 3.9.2 y 4.2.1 del captulo VII, El Estado frente a los delitos cometidos por la ltima dictadura militar. 92 Desarrollado en el punto 3.8.2 del captulo VII, El Estado frente a los delitos cometidos por la ltima dictadura militar. 93 Cfr. noticia Procesan a 13 policas por armar procedimientos contra inocentes. Pertenecen a cuatro divisiones diferentes de la Polica Federal, publicada en DERF Agencia de noticias <www.derf.com.ar>.
El 20 de marzo de 1996, Jorge Hctor Lema fue detenido en la interseccin de las calles Irigoyen y Camino de Cintura, de la localidad de San Justo, por personal de la Brigada de Investigaciones de La Matanza, con orden del Juzgado Federal N 2 de Morn. Lema estaba en el interior de su auto, acompaado de un hombre llamado Miguel, a quien haba conocido el da anterior. Esta persona le haba sido presentada como alguien interesado en comprar una caja de velocidades para su vehculo. Haban pactado un encuentro en el exacto lugar donde luego Lema fue detenido. Durante el procedimiento, la polica encontr un trapo recubriendo una bolsa de plstico que contena cocana. Precisamente, el hombre conocido como Miguel haba subido al auto con ese trapo para limpiarse las manos. Lema fue interceptado y esposado, pero no as Miguel, quien cambi unas palabras con la polica y escap. Despus de ser detenido, Lema fue insultado por la polica, que le habra propuesto arreglar97 para dejarlo en libertad, a lo que ste se neg. A raz del secuestro de droga, Lema fue procesado por la justicia federal, detenido durante nueve meses y finalmente juzgado por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Federal N 1 de San Martn. En el juicio oral result absuelto, porque el tribunal consider probado que haba sido vctima de un procedimiento policial fraguado, en el que la persona presentada como Miguel haba colocado droga en su auto en connivencia con la polica. Del fallo surge, adems, que Lema manifest en el de94 Cfr. Informe de la Procuracin General de la Nacin del ao 2001 sobre procedimientos policiales fraguados. 95 Cfr. Informe Violencia en las prcticas policiales, disponible en <www.cels.org.ar>. 96 CSJN, Lema, Jorge Hctor c/ Pcia. de Buenos Aires, del 20 de marzo de 2003. 97 Por ello se entiende: cobrarle una suma de dinero en el momento para dejarlo en libertad.
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bate que el personal policial lo someta a frecuentes pedidos de dinero (probablemente a cambio de dejarlo realizar su trabajo de mecnico sin inconvenientes), y que el viernes anterior a su detencin se haba negado a reparar un vehculo policial en forma gratuita. Lema inici una demanda por daos y perjuicios contra el Estado nacional y la provincia de Buenos Aires. Fundament la responsabilidad del Estado nacional en el hecho de haber estado detenido nueve meses por la justicia federal por un proceso que despus fue anulado. A la provincia, le imput la responsabilidad por el accionar de la polica que fragu el procedimiento.
Decisin de la Corte
Carlos Cura fue juzgado penalmente a partir de un procedimiento llevado a cabo por la polica bonaerense. Durante la tramitacin del proceso, estuvo detenido preventivamente durante dos aos y cuarenta y seis das. Finalmente, el Tribunal Oral Federal a cargo de su caso lo absolvi, al anular el operativo que daba origen al proceso porque los agentes policiales haban actuado en forma ilegtima. Cura demand entonces a la provincia de Buenos Aires y al Estado nacional, a fin de que, respectivamente, lo indemnizaran por los daos materiales y morales causados. Como muri antes de que la Corte resolviera, su mujer y sus hijos siguieron el reclamo.
Decisin de la Corte
La Corte Suprema rechaz el reclamo contra el Estado nacional, ya que estim que al momento de dictar la prisin preventiva de Lema existan elementos de prueba que justificaban esa decisin, por lo que su detencin no haba sido el producto de un error judicial. (Voto de los jueces Molin OConnor, Lpez, Boggiano, Nazareno, Petracchi, Belluscio, Maqueda y Vzquez.) Pero la Corte s hizo lugar a la demanda contra la provincia de Buenos Aires, porque estaba probado que los policas haban actuado ilegtimamente durante el procedimiento y haban violado derechos constitucionales del demandante. El Mximo Tribunal afirm que tal comportamiento policial evidenciaba el desamparo de los ciudadanos, y que el Estado provincial era responsable por ese abuso de poder y por emplear personal que no estaba preparado tcnica ni psquicamente para cumplir su funcin de preservar la integridad fsica de los miembros de la sociedad y sus bienes. De este modo, otorgaron a Lema la suma de 231.800 pesos en concepto de indemnizacin por los daos que le causara la privacin de su libertad. (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez, Vzquez y Maqueda.)
Indemnizacin por la detencin prolongada surgida de un procedimiento fraguado: Caso Cura 98
La Corte rechaz la demanda contra el Estado nacional, ya que consider que la justicia federal no haba actuado con culpa al enjuiciar y detener preventivamente a Cura, porque fue slo durante el juicio oral cuando se descubrieron las irregularidades del accionar policial. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Maqueda, Vzquez, Zaffaroni y Boggiano.) La Corte hizo lugar al reclamo contra la provincia de Buenos Aires porque estaba probado que los policas haban llevado a cabo un procedimiento ilegtimo y haban violado los derechos constitucionales de Cura. Por ello, concedi a sus familiares una indemnizacin de 60.000 pesos. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Fayt, Vzquez, Maqueda y Zaffaroni.) Como fundamento, el Mximo Tribunal aplic el criterio sentado en Lema (del ao anterior), donde haba hecho lugar al pedido de indemnizacin para quien estuvo detenido a causa de un operativo armado por la polica bonaerense, y responsabiliz al Estado provincial por este abuso de poder.
Comentario
En este caso del ao 2004, la Corte Suprema tambin resolvi que debe indemnizarse a quien estuvo detenido y luego fue absuelto porque sus derechos constitucionales haban sido violados por la polica.
98 CSJN, Cura, Carlos Antonio c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Est. Nacional) s/ daos y perjuicios, sentencia del 27/5/2004.
Esta sentencia muestra que, ante la violacin de un derecho constitucional, la autoridad estatal est obligada a brindar una reparacin integral, y que son varios los remedios que deben ser provistos a quien result perjudicado. As, en este caso el Estado tuvo que: anular el procedimiento penal que se inici a partir de esa violacin e indemnizar patrimonialmente al imputado por las prdidas laborales y el dao moral que le caus estar ilegtimamente privado de su libertad durante ms de dos aos. Tanto Lema como Cura evidencian tambin la interrelacin que existe entre las distintas violaciones a los derechos fundamentales de los acusados. En ambos casos, el dao a los imputados por procedimientos
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fraguados se vio aumentado por la violacin al derecho fundamental de ser juzgados en un plazo razonable. El proceso penal contra Lema dur nueve meses y el de Cura dos aos y cuarenta y seis das, superando holgadamente el lapso de seis meses que autoriza la ley procesal para que el asunto llegue a la etapa de juicio oral. En Cura, adems, se vulner el derecho a ser puesto en libertad una vez transcurrido el plazo razonable de detencin. Si estos casos hubieran llegado a juicio oral en el tiempo debido, se habra descubierto antes que los procedimientos eran fraguados, y Lema y Cura habran recuperado su libertad ms rpidamente.
que, aplicando su jurisprudencia en el tema, record que tales cuestiones no podan ser resueltas por va del amparo. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni. Se abstuvieron Fayt y Vzquez.)
Comentario
5.10. Derecho a la seguridad pblica

Falta de capacitacin y corrupcin en las fuerzas de seguridad: Caso Daz 99
Como afirmamos en la introduccin de este captulo, las instituciones de seguridad vienen sufriendo una profunda deslegitimacin, causada entre otras circunstancias por el descubrimiento de que estaban involucradas en los propios ilcitos que afectaban a la sociedad, o bien porque su intervencin no result eficaz para dar respuesta a los conflictos. Durante 2004, la Corte Suprema tuvo que resolver un amparo interpuesto por un ciudadano, Carlos Daz, quien denunci una ola de secuestros y de actos de violencia cometidos por bandas que, en su mayora, estaban integradas por personal de la Polica Federal y Bonaerense. Planteando como objetivo la solucin al problema de la inseguridad en las calles, Daz solicit que se ordenara judicialmente al Estado nacional y a la provincia: capacitar y controlar a sus agentes; remunerarlos en forma adecuada; verificar la circulacin de armamento; e impedir la ilegtima recaudacin policial como medio de financiamiento de la poltica.
Decisin de la Corte
Para rechazar la procedencia del amparo, la Corte aplic sus precedentes en la materia, y desde ese punto de vista, la decisin no puede ser criticada. Ahora bien, en los casos anteriores vimos cmo el Mximo Tribunal procur compensar las distintas violaciones a los derechos fundamentales de los habitantes que haban sido causadas por el accionar ilegal o ineficiente de estas fuerzas. De all surge claramente la responsabilidad del Estado y su deber de juzgar y sancionar a los autores de las violaciones e indemnizar a las vctimas. Sin embargo, el Estado, en su obligacin de garantizar los derechos fundamentales de los habitantes, tambin debe prevenir las violaciones a stos. De este modo, en un contexto en el que los encargados del buen desempeo de las fuerzas policiales no aseguran que sus agentes operen adecuadamente, y considerando que la sociedad no tiene manera de controlar directamente su funcionamiento, surge un interrogante: el ciudadano debera poder acudir a la justicia para exigir que las fuerzas adopten las medidas estructurales de capacitacin e investigacin que marca la ley? O bien, por el contrario, est privado de exigir judicialmente que el Estado cumpla con el deber bsico de proteger su vida?
La Corte rechaz esta presentacin, con el argumento de que Daz no haba individualizado actos u omisiones puntuales del Estado nacional ni provincial que lesionaran concretamente, en forma ilegal o arbitraria, sus derechos constitucionales. Para la Corte, Daz no haba denunciado ms que un dao abstracto y el inters por que se cumpliera la ley, de modo
99 CSJN, Daz, Carlos Jos c/ Buenos Aires, Provincia de y Estado Nacional, s/ accin de amparo, sentencia del 24/6/2004.
VI
DERECHOS PATRIMONIALES EN LA EMERGENCIA ECONMICA
La inestabilidad como tradicin y la crisis econmica

prlogo por Eduardo Oteiza*
Como introduccin al captulo sobre emergencia econmica me referir a una tradicin que afecta al Poder Judicial y a la imprevisibilidad del sistema de cumplimiento de reglas en la Argentina. Mi intencin es destacar que una de las prcticas polticas repetidas ha consistido en la alteracin de la integracin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) segn los cambios en el poder poltico, que en nuestro sistema constitucional, no obstante la reforma de 1994, mantiene un claro sesgo presidencialista. Dicha prctica se encuentra vinculada a decisiones contradictorias de la CSJN, muchas veces justificadas solamente por la modificacin de su integracin. Si bien la emergencia econmica descripta en el captulo siguiente tiene un marco temporal que comprende el proceso de recesin iniciado en 1998, la crisis del 2001 y del 2002 con la ley de intangibilidad de los depsitos, la reestructuracin de la deuda interna, las restricciones a los retiros de los depsitos del sistema financiero, la declaracin de incumplimiento de la deuda pblica, la pesificacin y un inusitado aumento de la pobreza, y prosigue con la refinanciacin de la deuda soberana, la situacin en su conjunto se vincula a comportamientos que el sistema institucional argentino repite con cierta periodicidad de falta de consecuencia con acuerdos institucionales bsicos. En buena medida la crisis econmica es la consecuencia de la ausencia de consenso sobre algunas ideas bsicas del sistema institucional. Una de ellas es la independencia del Poder Judicial con respecto a los otros poderes. La estabilidad de los jueces de la CSJN en sus cargos tiene como sentido garantizar su independencia. Desde 1947, con el juicio poltico a los integrantes de la CSJN, el poder poltico ha logrado imponer cambios radicales en su conformacin. La alternancia entre gobiernos militares y civiles entre 1955 y 1983 produjo sin excepciones el desplazamiento
* Jean Monnet Fellow, Instituto Universitario Europeo. Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Nacional de La Plata y de la Universidad Torcuato Di Tella.
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Derechos patrimoniales en la emergencia econmica
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de los jueces de la CSJN. El poder de integrar la CSJN por cada nuevo gobierno fue una constante de un tiempo signado por las interrupciones a los gobiernos constitucionales. La transferencia del gobierno entre dos presidentes civiles en 1989 no estuvo ajena a la referida tradicin. La sancin de la ley 23.744 de ampliacin del nmero de integrantes de la CSJN tuvo por finalidad lograr conformar una mayora de jueces afines con las ideas de las mayoras coyunturales de ese momento. La expresin mayora automtica, en pocas palabras, permite entender la sensacin de falta de independencia de los jueces nombrados con la intencin de avalar polticas gubernamentales. El cambio de presidentes en 1999 no trajo aparejada una modificacin en la conformacin de la CSJN. En ese perodo se intent sin xito mantener la ley de convertibilidad de la moneda a la paridad un peso un dlar. Durante la aguda rescisin no vari la conformacin de la CSJN y tampoco se modific la poltica econmica ms relevante del gobierno anterior. El Congreso dict pocos meses antes de la cada del presidente De la Ra la ley 25.466 de intangibilidad de los depsitos, suspendida luego de demostrar la realidad que ellos estaban muy lejos de ser intangibles. El escaso efecto de la ley de intangibilidad de los depsitos exhibe hasta qu punto la autoridad del Congreso estaba debilitada y careca de fuerza para predecir comportamientos. El Presidente renunci a fines del ao 2001 y en un perodo de menos de un mes se sucedieron cinco nuevos titulares del Poder Ejecutivo. El Congreso sancion la ley 25.561 que declar la emergencia, abandon la ley de convertibilidad y deleg en el Poder Ejecutivo la reorganizacin del sistema financiero. La CSJN integrada en la dcada del noventa con una mayora de jueces cercanos al presidente Menem debi controlar la constitucionalidad de las medidas adoptadas por su principal oponente poltico, el presidente Duhalde. Luego de haber dictado el precedente Kiper, en el cual sin pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del decreto 1570/2001 que restringa el retiro de depsitos orden que se devolvieran al Banco los fondos retirados por el depositante, la CSJN dict el precedente Smith, decidiendo que esta vez fuera el Banco el que deba entregar los depsitos. La respuesta fue la promocin de un juicio poltico a los integrantes de la CSJN. La acusacin contra todos los ministros de la CSJN no prosper por una decisin poltica. El juicio se haba iniciado como una iniciativa poltica y terminaba con el mismo tono. La idea de enjuiciar a la Corte como cuerpo, ms que analizar la conducta de cada uno de sus ministros, es un sntoma de incomprensin del sistema institucional. En el ao 2003 el gobierno encabezado por el presidente Kirchner inst la promocin de juicios individuales a los ministros de la CSJN. Los jueces Nazareno, Lpez y Vzquez renunciaron antes de ser enjuiciados. El Senado destituy a Molin OConnor en diciembre de 2003, por considerar que su decisin en el caso Meller permita considerarlo incurso en la causal de mal desempeo. El Senado se pronunci en el juicio poltico sobre la correccin o incorreccin del voto de Molin OConnor y Lpez por el que se decidi rechazar un recurso extraordinario deducido con-
tra un laudo de un tribunal arbitral. El Senado consider que el juez abdic de su potestad de revisar el laudo. Enjuiciar a un magistrado por el contenido de sus sentencias reviste particular gravedad ya que por su intermedio puede coartarse seriamente la independencia del Poder Judicial. Desde 1947 ningn ministro de la CSJN haba sido destituido por el Senado. La sentencia de la CSJN conformada por conjueces, de junio de 2004, consider que la decisin del Senado no poda ser revisada. No obstante, los jueces que firmaron la disidencia pusieron el acento sobre la inconsistencia del proceso que llev a la destitucin. El Poder Ejecutivo que asumi en el 2003 logr que los jueces cuestionados por integrar la denominada mayora automtica fueran reemplazados. El principio constitucional de estabilidad en la conformacin de la CSJN y el juego de balances de poderes sufra al amparo de un cambio en las ideas que dominaban la poltica coyuntural. La contradiccin en los criterios utilizados por la CSJN para decidir casos trascendentes en materia econmica es parte del mismo problema. La necesidad del momento domina la interpretacin constitucional. En el caso Kiper, la CSJN, escudada en un criterio procesal sobre el alcance de las medidas cautelares, evitaba resolver la constitucionalidad de las restricciones al retiro de depsitos. En Smith, a pesar de tener que decidir sobre una medida cautelar, consider que caba declarar la inconstitucionalidad de las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo. Con la misma orientacin en el caso Provincia de San Luis, en el ao 2003, resolvi la inconstitucionalidad de las normas restrictivas del retiro de depsitos. En el ao 2004, con una nueva integracin, la CSJN decidi el caso Bustos con argumentos contrarios a los utilizados en Smith y en Provincia de San Luis. Los jueces que firmaron la sentencia, a la cual adhirieron segn sus votos los restantes ministros para formar la mayora, calificaron de funesto precedente al caso Smith y censuraron duramente (e injustamente, dada la tensin social que ellos ayudaron a calmar) a los jueces de las instancias inferiores que decidieron en contra de las medidas pesificadoras y de restriccin al retiro de los depsitos. La sentencia en el caso Bustos fue dictada en el contexto de la refinanciacin de la deuda pblica. Estuvo muy lejos de ser unnime y ha sido censurada por las diferencias de criterio entre los jueces que formaron la mayora. La crisis puede ser vista desde s misma y explicada slo por su propio devenir. Tambin cada Poder del Estado podra interrogarse sobre cmo lleg a la prdida de su propia funcin constitucional. En la emergencia, el valor de la ley fue ms que relativo. La capacidad de administrar fue duramente objetada y su ejercicio censurado por inconstitucional. La CSJN fue cuestionada por haber sido formada por mayoras automticas. El poder poltico necesita de una CSJN independiente. La fortaleza del sistema institucional debera constituir una prioridad para los sucesivos gobiernos. El fortalecimiento de la independencia de la CSJN y la bsqueda de integraciones que alimenten su prestigio deberan ser un objetivo central. La incomprensin sobre el prin-
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cipio constitucional de la estabilidad atenta contra las instituciones. Hablar de emergencia supone analizar sus causas. La inestabilidad de las reglas como parte de una tradicin afecta tanto a la integracin de la CSJN como a su capacidad para dictar precedentes coherentes, que permitan zanjar hacia el futuro las cuestiones sobre el alcance de los derechos constitucionales.
1. Introduccin
A lo largo de los aos, la Corte Suprema ha sido un actor relevante de la historia poltica y econmica de la Argentina. Con sus decisiones intervino en las varias crisis que atraves nuestro pas y en su haber cuenta con una extensa jurisprudencia que, en general, aval la normativa de emergencia dictada por el gobierno.1 Si bien la Constitucin Nacional2 y los pactos internacionales de derechos humanos incorporados a ella3 protegen la propiedad privada, la evolucin histrica y determinados contextos poltico-econmicos especialmente complejos forzaron a que fuera variando la interpretacin que la Corte Suprema hace de este derecho. Uno de los casos que cobr mayor relevancia en los ltimos aos, y que se vincula directamente a las medidas econmicas del denominado corralito y la pesificacin que se tratarn en este captulo, es el caso Peralta (1990).4 All, la Corte Suprema acept la constitucionalidad de un de-
1 Ya en el ao 1922, en Ercolano c/ Lanteri de Renshaw (Fallos, 136:161), la Corte admiti la constitucionalidad de la prrroga de los plazos y del congelamiento del monto pactado por las partes en contratos de locacin de viviendas y comercios. El Mximo Tribunal justific la medida en la emergencia habitacional existente en aquel momento. Este caso se cita entre muchos otros en los que la Corte convalid diversos regmenes de emergencia. 2 Constitucin Nacional, art. 17: La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. 3 En la reforma de 1994, por va del art. 75, inciso 22. 4 Fallos: 313:1513, Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Nacin Argentina, Ministerio de Economa, Banco Central s/ amparo.
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creto de necesidad y urgencia que obligaba a cambiar depsitos a plazo fijo por ttulos pblicos de la deuda externa pagaderos a 16 aos.5 La debacle econmica de fines de 2001 motiv la decisin de devaluar la moneda, que se dispar en ese momento a ms del 360%, y de retener todos los depsitos existentes en los bancos y su posterior pesificacin. Estas medidas dieron lugar a infinidad de reclamos judiciales que, en algunos casos, fueron resueltos en ltima instancia por la Corte Suprema. A su vez, hasta el presente, quedan sin solucionar por el Mximo Tribunal una gran cantidad de situaciones generadas por este cambio de reglas, que debern ir siendo tratadas durante el ao 2005. Los casos, el contexto histrico en el que se produjeron, la forma en que la Corte traz la lnea entre la propiedad privada y la necesidad de resolver la grave situacin de emergencia econmica nacional sern el eje de este captulo. En primer lugar, se tratarn las cuatro sentencias centrales sobre la constitucionalidad del corralito y la pesificacin, en el orden cronolgico en que se sucedieron. Luego se presentarn otra serie de resoluciones relativas a los llamados amparos de segunda generacin. Por ltimo, se analizarn los casos de pesificacin de deudas entre particulares, de depsitos judiciales y de ttulos de deuda provinciales. Debido a que todas estas causas se resolvieron en un contexto poltico-econmico particular, cuyo conocimiento ayuda a una mejor interpretacin de los fallos, se incluyen en el texto varios relatos fcticos en paralelo con el anlisis jurdico. De esta forma, el captulo brinda herramientas a quienes deseen apreciar los hechos desde una ms amplia perspectiva, a la vez que ofrece una separacin clara para quienes slo se interesen por las consideraciones sobre las sentencias.
2. La Corte Suprema y la emergencia econmica en 2003-2004

En los ms de cuatro aos que transcurrieron desde el desenlace de la crisis econmica a fines de 2001, la Corte ha dictado relativamente pocas sentencias, tanto en relacin con el nmero total de reclamos judiciales presentados, como con la diversidad de situaciones conflictivas que plantearon las normas de emergencia.
5 Adems de las consecuencias de la aplicacin de este criterio para el reconocimiento del derecho de propiedad, la decisin result particularmente importante porque por primera vez la Corte admiti la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia, cuando este tipo de medidas an no estaba regulado en la Constitucin Nacional.
Sin embargo, esas sentencias han tenido una enorme repercusin para la solucin de las controversias entre ahorristas y bancos, ya que, pese a la dificultad de seguir los cambiantes criterios del Mximo Tribunal, los tribunales inferiores, en general, fundaron muchas de sus miles de resoluciones en los criterios aplicados por ste. Dos aspectos centrales de las medidas de emergencia fueron la restriccin al retiro de fondos y la pesificacin de los depsitos, dado que afectaron al mayor nmero de personas. Sobre estas cuestiones, la Corte ha mostrado un criterio cambiante y contradictorio. As, en un primer momento (Kiper), resolvi que no corresponda declarar la inconstitucionalidad de las limitaciones a la libre disponibilidad del dinero en el marco de una medida cautelar. Luego, tan slo un mes despus, volvi sobre sus pasos para resolver justamente lo contrario (Smith), es decir, declarar la inconstitucionalidad de aquellas normas de emergencia dentro del trmite de una cautelar. Este cambio de decisin no fue suficientemente justificado por la Corte y, ms all de la correccin de una u otra solucin, la incoherencia slo encuentra una explicacin convincente en las tensiones polticas entre los jueces de la Corte y el gobierno que en aquel momento presida provisionalmente Eduardo Duhalde. Respecto de la segunda cuestin planteada la pesificacin de los depsitos, sucedi algo similar: primero la Corte declar inconstitucionales las normas que pesificaron los depsitos bancarios (Provincia de San Luis) y posteriormente, con gran disparidad de argumentos entre los distintos jueces, vari su posicin y dict la constitucionalidad de las medidas de emergencia (Bustos). Tampoco, en este caso, el Mximo Tribunal elabor argumentos jurdicos convincentes para justificar este nuevo criterio de decisin. A semejanza de lo ocurrido con la contradiccin KiperSmith, las razones de contexto poltico como la urgencia del gobierno por negociar con los acreedores externos y las modificaciones en la integracin del tribunal fueron las mejores explicaciones para entender el cambio. En conclusin, la Corte estuvo lejos de brindar una solucin definitiva al corralito y la pesificacin. Por el contrario, las grandes diferencias entre los votos de sus jueces aportaron ms confusin que claridad sobre el tema. Una cuestin sobre la que s existi mayor acuerdo fue la de los amparos de segunda generacin. As se llam a las demandas judiciales de aquellos ahorristas que en un primer momento aceptaron algunas de las posibilidades instrumentadas por el gobierno para saltar el corralito retirar los fondos pesificados a 1,40 o comprar inmuebles o automviles cero kilmetro con el dinero depositado y luego reclamaron en la justicia la di-
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ferencia hasta cubrir el valor de mercado del dlar. En ambos casos (Cabrera y Campbell) la Corte resolvi que quienes haban optado por alguna de tales alternativas no tenan derecho a exigir el dinero restante. ste era el criterio que, en general, venan aplicando los tribunales de las instancias inferiores, y la Corte no hizo ms que confirmarlo. De este modo, cerr la posibilidad a un importante nmero de reclamos de esta clase de ahorristas. Por ltimo, en una serie de casos que tambin comprendan situaciones problemticas provocadas por la normativa de emergencia, la Corte slo resolvi temas tangenciales y dej abierta la solucin final de las cuestiones centrales que all se trataban. Entre otros, cabe citar los casos de pesificacin de los depsitos judiciales (Yacuiba S.A.), de los bonos de deuda pblica de las provincias (Chiodi) y de cmo deben resolverse los conflictos provocados por deudas en dlares contradas entre particulares (Prsico). Ms all del acierto o error de las decisiones de la Corte sobre las que pueden existir, y existen, opiniones contrapuestas, vemos con preocupacin el hecho de que el Mximo Tribunal de justicia del pas haya variado, en ms de una oportunidad, su criterio para fallar en cuestiones que afectan a cientos de miles de personas. Estas resoluciones judiciales impactan directamente en la percepcin de la gente y de los analistas acerca de la previsibilidad del actuar de la Corte. Asimismo, si los constantes cambios no vienen acompaados de razones que persuadan a la ciudadana del error o la inconveniencia de mantener el criterio anterior, fomentan la desconfianza en la independencia e imparcialidad del tribunal. La suspicacia se acrecienta si las circunstancias polticas permiten arribar a una explicacin ms convincente que la expresada en la sentencia. Como se ver, lamentablemente, esto es lo que ha sucedido con las causas sobre el corralito y la pesificacin.
mento, la salida de la paridad 1 peso = 1 dlar era presentada como sinnimo de la catstrofe de la economa nacional. En un principio, el ministro dise los llamados planes de competitividad, que contemplaban un tratamiento impositivo diferencial para determinados sectores de la produccin. Sin embargo, la reactivacin no se produjo, y Cavallo pronto combin estas innovaciones con el tradicional sesgo neoliberal que haba marcado sus polticas previas, ajustando impuestos de carcter regresivo para reabastecer las arcas pblicas. A fines de abril, se baj la tasa del IVA para la adquisicin de bienes de capital, pero se extendi ese impuesto al transporte de personas, a la televisin por cable, a los espectculos artsticos y deportivos y a la venta de diarios y revistas. Tambin se aument la alcuota del denominado impuesto al cheque, del 2,5 al 4 por mil. Tanto el IVA como el impuesto al cheque son muy fciles de recaudar, ya que gravan actividades prcticamente ineludibles: el consumo y las operaciones bancarias. Pero resultan distorsivos e inequitativos, en tanto la carga tributaria es la misma para los sectores adinerados que para los ms pobres. De alguna forma, se intentaba recaudar rpidamente, soslayando la crisis socioeconmica que sobrevendra despus. Hacia el final de la gestin del ministro Cavallo, la superposicin y abundancia de normas lleg a resultar confusa, cuando no contradictoria. 3.1.1. Riesgo-pas: nuevo termmetro cotidiano Para mediados de 2001, y pese a la presencia de un ministro que los inversores externos consideraban confiable, varios grupos econmicos, consultoras y operadores del mercado financiero comenzaron a especular con el hecho de que la economa argentina caera en default, es decir, cesacin de pagos de la deuda pblica. El ndice de riesgo-pas que elaboraba la consultora J. P. Morgan pas de ser una variable ms en el conjunto de la economa a convertirse en su nico termmetro. Los puntos porcentuales de este indicador muestran la capacidad de un pas para pagar los prstamos que toma. As, un ndice alto refleja una economa con dificultades para devolver el dinero recibido, en la que resulta riesgoso invertir.7
7 Los grandes inversores que cuentan con buena informacin sobre la situacin econmica y financiera de los pases a quienes prestan su dinero ven compensado el riesgo que asumen con las elevadas tasas de inters que reciben. En cambio, no sucede lo mismo con los pequeos ahorristas que no tienen acceso a esa misma calidad de informacin.
3. Un necesario repaso de los hechos 3.1. 2001: el ao que vivimos en riesgo

Tras el fracaso de sus dos primeros ministros de Economa, en marzo de 2001, el gobierno de la Alianza convoc a Domingo F. Cavallo, quien haba ocupado ese cargo en el gobierno anterior y era el mentor del rgimen de convertibilidad6 que a toda costa se deseaba preservar. En ese mo6 Vigente desde 1991, determinaba por ley un tipo de cambio fijo establecido en 1 peso = 1 dlar (ley 23.928, sancionada el 27/3/1991).
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En aquel momento, los economistas coincidan en que un riesgo-pas de ms de 600-800 puntos tornaba inviable cualquier sistema econmico.8 Para la sociedad, el techo psicolgico se fij en los 1.000 puntos porcentuales, y la cifra diaria era anunciada por todos los medios de comunicacin, y chequeada y comentada por la gente. El 18 de junio el ndice super los 1.000 puntos, y la escalada no se detendra. 3.1.2. Ley de Equilibrio Fiscal (o Dficit Cero) Con el objetivo de llevar tranquilidad a los acreedores externos y los ahorristas locales, el 30 de julio se sancion la Ley de Equilibrio Fiscal (25.453), comnmente denominada de Dficit Cero,9 promocionada en trminos simples por el ministro Cavallo: No se gasta ms de lo que se recauda. La ley impuso un ajuste de las cuentas pblicas, convalid el recorte de salarios de los empleados del sector pblico y de las jubilaciones.10 Tambin estableci que cualquier erogacin del Estado deba quedar supeditada a los ingresos fiscales. A su vez, incluy modificaciones a la ley del impuesto al valor agregado, la ampliacin del impuesto al cheque, la devolucin del impuesto a las ganancias y el aumento de los aportes patronales. Sin embargo, al da siguiente de su sancin los principales medios informaban que se mantena la desconfianza de los mercados sobre el futuro de la economa argentina. La preocupacin extendida a todos los ciudadanos giraba en torno del riesgo pas, que ya se ubicaba en 1.557 puntos. Las tasas de inters acompaaban esa sensacin y comenzaron a experimentar una suba significativa a partir de julio. Ese mes, el promedio por operaciones a plazo fijo entre 30 y 59 das se dispar al 21% nominal anual. A fines de noviembre alcanz un pico del 31,94%, y a partir de all no volvera a bajar hasta diciembre, cuando termin de desencadenarse la crisis.11
8 Con 1.000 puntos bsicos de riesgo pas, un crdito que al gobierno federal de los Estados Unidos le costara 6%, la Argentina debera pagarlo 16%. En el fondo, esa sobretasa mide la desconfianza del operador. El miedo a que no le paguen. Lo ideal es que el nivel sea de no ms de 600 puntos. Es el mximo lmite al que se logra que la economa crezca, afirmaba el columnista econmico Jorge Oviedo (diario La Nacin, El nuevo termmetro de la economa argentina, 29/4/2001). 9 Ley 25.453, Ley de Equilibrio Fiscal (Dficit Cero), publicada el 31/7/2001. 10 Estas medidas fueron posteriormente declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema en la causa Tobar, Lenidas v. Estado Nacional, sentencia del 22/8/2002. 11 A fines de noviembre de 2001, las tasas pasivas para plazos de 30 a 59 das alcanzaron el 31,94 y 13,72% nominal anual, en pesos y dlares, respectivamente. Las tasas activas para empresas de primera lnea fueron de 49,96 y 27,13% nominal anual, para pesos y dlares a 30 das de plazo. La tasa de call en pesos (15 das de plazo), por su parte, promedi en ese mes el 80,84% nominal anual. (Fuente: Ministerio de Economa de la Nacin, Informe Dinero y Bancos, n 40, en <www.mecon.gov.ar/informe/informe40/dinero.pdf>.)
A pesar del atractivo de las tasas, los depsitos en los bancos comenzaron a disminuir como consecuencia de la intranquilidad de la gente y las empresas sobre el futuro de sus ahorros e inversiones. Durante el ao 2000, el total en dlares y en pesos haba oscilado entre los 80 y los 85 mil millones. Con esta ltima cifra se inici el ao 2001 y el nivel se mantuvo sin grandes variantes hasta el mes de julio, cuando se produjo el retiro de 6 mil millones. As, aquel mes finaliz con depsitos por 75 mil millones, lo que constituy el nmero ms bajo del ltimo ao y medio.12 3.1.3. Ley de Intangibilidad de los Depsitos En la memoria de los argentinos estaba fresco el recuerdo del Plan Bonex y su convalidacin por la Corte en el mencionado caso Peralta. Para aventar toda duda de que pudiera ocurrir algo similar y con la finalidad de devolver a los ahorristas la confianza en el sistema financiero, en agosto el Congreso dict la llamada Ley de Intangibilidad de los Depsitos.13 Entre sus artculos estableca que: a) todos los depsitos del sistema financiero son considerados intangibles; b) el Estado nacional, en ningn caso podr alterar las condiciones pactadas entre los depositantes y la entidad financiera; c) se prohbe expresamente cualquier canje por ttulos de la deuda pblica (bonos) o cualquier otro activo; d) se prohbe prorrogar el plazo pactado para el vencimiento de los depsitos; e) los derechos de los depositantes y las entidades financieras son considerados derechos adquiridos en los trminos que lo establece la Constitucin Nacional. Cada una de estas restricciones se corresponde con las medidas adoptadas por varios gobiernos en el pasado, que modificaron las relaciones entre ahorristas y bancos afectando el derecho de propiedad de los depositantes. Pese a estos esfuerzos por devolver la credibilidad en el sistema, en los meses posteriores los depsitos siguieron bajando. As, se registraron los siguientes niveles (en millones): 72.758 en agosto, 74.423 en septiembre, 72.001 en octubre, 67.118 en noviembre y 65.601 en diciembre.14 En el momento de la sancin de la Ley de Intangibilidad, la Argentina negociaba con el FMI un crdito contingente (puente) de 8 mil millones de dlares, a fin de cubrir las cuentas fiscales que estaban en serio riesgo. Luego de doce das de tratativas de la delegacin argentina en Washington,
Fuente: Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA). Ley 25.466, sancionada el 29/8/2001. 14 Fuente: BCRA.
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el entonces titular del FMI, Horst Khler, anunci que se entregaran 5 mil millones en septiembre y en la medida en que estas gestiones sean fructferas, el Fondo estara dispuesto a recomendar un adelanto en el desembolso de los tres mil millones de dlares restantes.15 El prstamo estaba supeditado a que el Estado argentino fortaleciera el ajuste fiscal y garantizara el sostenimiento de la recaudacin en el mediano plazo por aplicacin de la ley de Dficit Cero aprobada el mes anterior. Pero, para fines de noviembre, la situacin de los bancos era insostenible: no lograban captar el dinero de los ahorristas y su condicin financiera se debilitaba. Dos de los principales bancos comerciales del mercado, Banco Galicia y Banco Ro, afinaban sus estrategias en este sentido. A modo de premio, ofrecan automviles cero kilmetro a quienes se animaran a entregar su dinero al banco por plazos mayores de dos aos. Esta oferta operaba como un modo de adelanto de los intereses que devengara la operacin. En un intento por disminuir el alto ndice de las tasas de inters que determinaba el mercado, en diciembre las autoridades del Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA) fijaron los topes que podan otorgar los bancos por operaciones a plazo fijo. Esta normativa produjo la concentracin de los depsitos hacia los bancos ms grandes en perjuicio de los ms pequeos, que slo podan mantenerse en el mercado gracias a las ventajas diferenciales que brindaban. Las tasas fueron reducidas a niveles similares a los observados a comienzos de ese ao (la tasa a 30 das fue del 7,42% en pesos y del 8,52% en dlares). Sin embargo, ninguna de estas estrategias result til para frenar la huida de fondos. 3.1.4. Decreto 1570: el corralito a los depsitos Finalmente, ante la implacable tendencia a retirar el dinero de los bancos, el 1 de diciembre16 el Poder Ejecutivo dict el decreto 1570/01, por el que estableci una fuerte restriccin a los ahorristas. Principalmente, la norma limit la extraccin a la suma mxima de 250 pesos o dlares por semana. se fue el puntapi inicial de una serie de disposiciones que derivaron en lo que se dio en llamar corralito financiero, preludio de la pesificacin de la economa. El Poder Ejecutivo justific este rgimen en la posibilidad de que se generara inestabilidad en el nivel de los depsitos en el sistema financiero: un eufemismo para referirse a la fuerte huida de
Diario La Nacin, El FMI acord la ayuda econmica a la Argentina por 8.000 millones, 21/8/2001. 16 Da sbado, sin actividad bancaria posible hasta el lunes 3/12.
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fondos, que se vena produciendo con motivo de la desconfianza en la solvencia del sistema en general. En principio, el Ejecutivo slo se haba propuesto acotar la disponibilidad de efectivo en forma temporal, hasta que se concretara el denominado megacanje de deuda. La intencin era lograr que el dinero se mantuviera dentro del sistema financiero y que el pblico recobrara la confianza en l, pero no prolongar la medida en el tiempo ni disminuir los crditos de los particulares. En ese momento, el ministro Cavallo anunci que la restriccin tendra vigencia por 90 das, a pesar de que la norma no lo especificaba. Tambin sostuvo que la gente tiene que estar tranquila: todo lo que hagamos ser para proteger los ahorros de los argentinos, para preservar la convertibilidad, el uno a uno, y para que la economa pueda funcionar bien durante los 90 das que va a demorar el resto del canje de la deuda.17 Cavallo agreg que los ahorristas no tendran ningn problema para efectuar sus pagos y utilizar sus recursos. Si alguien cobra 2.000 pesos, va a poder gastar los 2.000 pesos, e incluso va a tener devolucin de IVA,18 dijo. Se refera a la posibilidad de hacerlo dentro del sistema bancario con tarjetas de dbito, un instrumento relativamente nuevo con el que la gente an no estaba familiarizada y que tambin provocaba desconfianza. 3.1.5. Los primeros atajos En tan slo dos das, desde el lunes 3 de diciembre fecha en que los ahorristas pudieron empezar a accionar ante la medida dictada en da sbado al mircoles 5, se abrieron 40 mil nuevas cuentas bancarias.19 El sbado siguiente, 8 de diciembre, los bancos abran sus puertas para atender al pblico. Los pequeos ahorristas vean que una posible salida para sus depsitos era la apertura de nuevas cuentas, a fin de ir extrayendo 250 pesos/dlares por semana de cada una de ellas. Segn la agencia DyN, ese da las colas en las entidades bancarias alcanzaron un promedio de entre 30 y 40 personas, que mayoritariamente solicitaban la apertura de cajas de ahorro en dlares. Paralelamente, los ahorristas planteaban las primeras acciones judiciales y en algunos casos lograban que los jueces ordenaran medidas cautelares que les permitan retirar sus depsitos. Los medios informaban que
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Diario La Nacin, Cavallo estim que en 60 das comenzar el canje global, 29/11/ dem. Reuters Investor, 5/12/2001, 15:54.
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fuentes de la Procuracin del Tesoro y un hombre muy cercano al presidente Fernando de la Ra haban revelado la existencia de 220 demandas contra el decreto del corralito y que, a raz de las sentencias que ordenaban devolver los salarios y varios plazos fijos, el Gobierno tema una catarata de fallos que hiciera caer el plan econmico.20 Con motivo de ese temor, el 14 de diciembre el Ministerio de Economa emiti una resolucin21 que dispuso un rgimen especial para el cumplimiento de los mandatos judiciales que afectaran de algn modo las disposiciones del decreto 1570/01. Estableca que los bancos no podrn aceptar bajo ningn concepto las mandas judiciales, cuyo cumplimiento quedar condicionado a la previa intervencin del Estado nacional en los juicios en los que se dictaran. Tambin se indicaba que los bancos podan responder a los juzgados que se estaba dando cumplimiento a la presente resolucin. De ese modo, el Ministerio de Economa, a travs de medios poco ortodoxos, intentaba frenar rdenes judiciales, y mostraba el principio de una larga batalla entre el Poder Ejecutivo y el Judicial que lleg a su mxima expresin con el juicio poltico contra todos los jueces de la Corte, impulsado por quien sera presidente poco tiempo despus, Eduardo Duhalde.
3.2. La debacle poltico-institucional

El clima social se haba vuelto hostil desde la instauracin del corralito, y esta circunstancia fue en aumento segn se agravaba la incertidumbre econmica y se profundizaban los diagnsticos negativos. La figura del presidente De la Ra se asociaba a la inaccin y la impericia. Por esos das el propio ministro de Salud, Hctor Lombardo, haba manifestado pblicamente que el primer mandatario padeca arterioesclerosis,22 comentario que intent ser rebatido por el rea de comunicacin de la Presidencia con estrategias poco exitosas. El 18 de diciembre hubo saqueos masivos en varios comercios, principalmente del conurbano bonaerense, pero tambin en la ciudad de Buenos Aires y algunas provincias.23 stos se multiplicaron y prolongaron duDiario La Nacin, Ola de causas judiciales contra Cavallo, 19/12/2001. Res. 850/2001. 22 El Presidente padece de arterioesclerosis y por eso debi someterse a una angioplastia [] pero no se trata de una enfermedad invalidante (declaraciones del entonces ministro de Salud, Hctor Lombardo, a Radio Show, el 12 de junio de 2001, con amplia repercusin en todos los medios). 23 Si bien existe la atendible suposicin de que fueron organizados por grupos opositores al gobierno de la Alianza (sectores del PJ con gran incidencia territorial en el conurbano), no deja de ser cierto que la estrategia se mont sobre una necesidad real de la poblacin, de all su masividad.
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rante toda la jornada del 19, con centenares de personas agolpndose en las puertas de diversos establecimientos comerciales. La interaccin entre las fuerzas de seguridad, algunos comerciantes armados y la presin de la gente produjeron la muerte de cinco personas. As, en las primeras horas de la noche, De la Ra dict el estado de sitio en toda la Repblica Argentina por un lapso de 30 das. La medida destinada segn el artculo 23 de la Constitucin Nacional para casos de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de las instituciones suspende las garantas constitucionales, prohbe las reuniones pblicas y permite a las autoridades realizar detenciones. El anuncio fue hecho por el propio De la Ra, por cadena nacional, a las 22:50 del 19 de diciembre. Contrariamente a lo esperado, el mensaje caus an ms irritacin. La gente sali a las calles en forma espontnea y se dirigi hacia la Plaza de Mayo, donde miles de personas se concentraron en una protesta pacfica. Cerca de la medianoche, la presin del reclamo forz la renuncia del ministro de Economa, Domingo Cavallo, que fue festejada por los manifestantes all presentes. El descontento popular haba llegado a su mxima expresin y la consigna generalizada se resuma en: Que se vayan todos. Se peda la renuncia de De la Ra, de los jueces de la Corte Suprema y de los polticos en general. El da 20, una presunta orden de desalojar la plaza emanada del Ejecutivo hecho que an se est investigando desat una violenta represin policial que tambin se extendi por las provincias. En lugar de implementar mtodos disuasivos, las fuerzas de seguridad llegaron a utilizar balas de plomo contra la gente. El resultado fue de 31 civiles muertos en todo el pas, cinco de ellos en la ciudad de Buenos Aires, y tantos otros heridos.24 A las 18:40 de ese da, Fernando de la Ra present su renuncia y abandon la Casa Rosada en helicptero. Siguiendo los mtodos previstos para la sucesin del mando,25 y dado a que el vicepresidente Carlos Chacho lvarez haba renunciado en octubre del ao anterior, debido al escndalo de las coimas en el Senado, el justicialista Ramn Puerta, presidente del Senado, asumi la presidencia provisional de la Nacin. A partir de ese momento se sucedi una serie de nombramientos y renuncias que le vali a la Argentina el rcord de tener cinco presidentes distintos en trece das.26 La crisis no slo se produjo a nivel poltico-instiDatos brindados por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), que representa a dos de las vctimas en la causa judicial. 25 Ley de acefala 20.972, segn modificacin por la ley 25.716. 26 Para una descripcin detallada de la sucesin presidencial, vase el captulo X, Derechos electorales y polticos.
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tucional. La incertidumbre y el vaco de poder dejaron ciertas variables de la economa libradas a su propia lgica, por lo que el difcil cuadro que ya vena atravesando el pas en este sentido se vio gravemente agudizado. Ciertos datos permiten comprender la situacin que se viva en la Argentina de fines de 2001.27 Para esa fecha se verificaban casi 40 meses de recesin, un altsimo dficit fiscal de alrededor del 6% del PBI y una brusca cada de reservas y de depsitos, estimada en el 42% y 20% respectivamente. En casi todas las provincias circulaba una cantidad muy importante de cuasimonedas por valor aproximado de 8 mil millones de pesos.28 Entre otras medidas, el Poder Ejecutivo debi elevar la cantidad de beneficiarios de programas de empleo de casi 92.000 en 2001 a 1.400.000 para el ao siguiente. Las mediciones realizadas por el INDEC mostraban que el 53% de la poblacin se encontraba bajo la lnea de pobreza en los 28 aglomerados urbanos que comprende la Encuesta Permanente de Hogares (EPH). Proyectada al resto del pas, la cifra alcanzaba un total de 19 millones de pobres. En tanto, la indigencia ascenda al 24,8% de la poblacin urbana, lo que supona una proyeccin de 9 millones de indigentes en la Argentina.29 En ese momento existan 108 entidades dentro del sistema financiero, entre bancos pblicos, privados y entidades no bancarias, cifra que se redujo a 99 al ao siguiente. La contraccin del sistema no fue mayor porque el BCRA intervino con ms de 20 mil millones de pesos, entre julio de 2001 y julio de 2002, por medio de adelantos y redescuentos a las entidades financieras.30 El 24 de diciembre de 2001 la Argentina anunci que haba dispuesto diferir el pago de intereses y capital de la deuda pblica, debido a la persistente recesin econmica que, en combinacin con la falta de acceso al crdito externo, haba daado gravemente las finanzas pblicas.
4. Reclamo de depsitos por la va judicial: los tres primeros fallos y un sistema en crisis 4.1. Medidas cautelares: un concepto clave en la peticin de los ahorristas
Para entender la forma en que la Corte tom decisiones en casos relacionados con el corralito financiero, resultar fundamental comprender algunos detalles sobre el funcionamiento de las medidas cautelares. Por medio de esta figura se intenta impedir que el derecho que se reclama judicialmente pierda su virtualidad durante el tiempo que transcurre entre la presentacin de la demanda y la emisin del fallo final. Es decir, que la espera no ocasione que la sentencia final no pueda hacerse efectiva y en consecuencia carezca ya de sentido. En general, en los casos vinculados al corralito, los ahorristas solicitaban como medida cautelar que los jueces ordenaran el retiro, si no de todo, al menos de parte del dinero depositado, hasta tanto se resolviera el fondo del planteo. De este modo, entre otras cosas, se intentaba, por un lado, disponer del dinero que haba quedado atrapado y, por el otro, impedir que la cada del peso frente al dlar y la inflacin siguieran deteriorando su poder adquisitivo mientras se aguardaba la sentencia definitiva. En principio, la Corte Suprema no tiene competencia para revisar una medida cautelar dictada por un juez inferior. Sin embargo, el sistema fue modificado y, el 1 de noviembre de 2001, el Poder Ejecutivo estableci un novedoso y excepcional recurso por el que el Estado puede acceder directamente a la Corte Suprema de Justicia ante cualquier medida dictada por un juez que obstaculice alguna actividad estatal esencial.31 A la vez, previ la suspensin de los efectos de la orden judicial hasta tanto la Corte se expidiera sobre ella. En definitiva, ocasion largas demoras en el cumplimiento de este tipo de medidas precautorias. Posiblemente, el Poder Ejecutivo consider conveniente establecer es31 Decreto 1387/01, del 1 de noviembre de 2001. Art. 50 - Incorprase al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin el siguiente artculo como art. 195 bis: Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales de entidades estatales, stas podrn ocurrir directamente ante la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN pidiendo su intervencin. Con el pedido deber acompaarse copia simple suscripta por el letrado de la representacin estatal del escrito que dio lugar a la resolucin y de los correspondientes a la sustanciacin, si sta hubiese tenido lugar y de la medida cautelar recurrida. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN podr desestimar el pedido sin ms trmite o requerir la remisin del expediente. La recepcin de las actuaciones implicar el llamamiento de autos. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN dictar sentencia confirmando o revocando la medida cautelar.
Las cifras pertenecen al dictamen del Procurador General para el caso Bustos, quien se bas a su vez, mayoritariamente, en datos del INDEC. Aunque ste fue emitido en 2004, su inclusin en este apartado resulta til para describir el panorama econmico y social del momento. 28 En la provincia de Buenos Aires se haban instrumentado los Patacones (utilizados para abonar el sueldo de los empleados pblicos). A nivel nacional se emitan las Lecop, y en distintas provincias circulaban bonos como el Bocanfor (Formosa), Quebracho (Chaco), Federal (Entre Ros), Bocade (Tucumn), Cecacor (Corrientes), Bono Pblico (Catamarca) o Petrom (Mendoza), fuertemente devaluados frente al peso. 29 INDEC, Encuesta Permanente de Hogares (EPH), mayo de 2002. 30 Bustos, Dictamen del Procurador General, op. cit.
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te recurso ante la Corte como un modo de concentrar all todas las medidas cautelares en su contra. As, podra proteger sus intereses en forma ms eficaz que dejando libradas aquellas decisiones a diversos jueces de primera instancia y de las Cmaras de Apelaciones.
4.2. Llega a la Corte la primera demanda del corralito: Caso Kiper32

El 28 de diciembre de 2001, en medio de un clima poltico-social catico, la Corte Suprema resolvi la primera causa relacionada con el retiro de fondos de los bancos: el caso Kiper. Claudio M. Kiper33 solicit a un juez de primera instancia el dictado de una medida cautelar que declarara la inconstitucionalidad del decreto 1570/01 y le permitiera recuperar su depsito de 200 mil dlares del Banco de la Ciudad de Buenos Aires. Kiper no dirigi su demanda en contra del Banco sino del Estado nacional, que era el que haba dictado las normas que le impedan disponer de sus fondos. El juez hizo lugar a la peticin y, consecuentemente, orden el secuestro del dinero bajo amenaza de procesar por desobediencia a los funcionarios del banco que se negaran a cumplir con la medida judicial. Kiper, acompaado por un oficial de justicia, se constituy en la casa central del Banco Ciudad de Buenos Aires, le permitieron el acceso al tesoro del banco, y all se le hizo entrega de la suma de 200 mil dlares. El Banco se present directamente ante la Corte, en virtud de la mencionada modificacin al Cdigo Procesal, requiriendo que se declarara la constitucionalidad del decreto del corralito. Adujo que si se aceptara el retiro de los depsitos, el sistema bancario colapsara. A su vez, se producira una seria desigualdad, ya que los nicos beneficiados seran aquellos que pudieron recurrir a la justicia a tiempo, en perjuicio de quienes no tuvieron tal acceso, o lo hicieron cuando ya no haba suficientes fondos para devolver. Es decir, que esta solucin slo sera buena para los ahorristas que reaccionaron ms rpidamente frente a las medidas de gobierno que instauraron el corralito, y perniciosa para el resto de los miles de afectados. La Corte fall en contra del pedido de Kiper. (Voto de los jueces Nazareno, Fayt [segn su voto], Belluscio, Boggiano, Lpez, Bossert y Vzquez.) Para ello, invoc una reiterada jurisprudencia del tribunal y sostuvo que la medida cautelar otorgada en favor de Kiper revesta los mismos efectos que si se
32 CSJN, Banco Ciudad de Buenos Aires s/ solicita se declare estado de emergencia econmica, sentencia del 28/12/2001. 33 Kiper se desempeaba como juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala H).
hubiera hecho lugar a la demanda y ejecutado la sentencia, cuando la demanda ni siquiera se haba iniciado. Afirm que ello constitua un claro exceso jurisdiccional y un menoscabo al derecho de defensa del Estado nacional. De este modo, los argumentos de la sentencia fueron de tipo procesal y no se manifestaron sobre el fondo del asunto, esto es, si era constitucional restringir el retiro de dinero de las cuentas bancarias. Si bien los medios periodsticos informaron sobre este caso, su difusin no alcanz la tremenda repercusin que tendran las siguientes sentencias de la Corte sobre el corralito. En definitiva, la resolucin se haba basado exclusivamente en criterios formales, y ello acot su importancia como antecedente de futuras decisiones. Posteriormente, Kiper recus a los jueces de la Corte y pidi la revocatoria y la nulidad de la mencionada sentencia. El 21 de septiembre de 2004, la Corte desestim los tres pedidos del juez Kiper fundndose nuevamente en argumentos formales. (Voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda y Zaffaroni.) La sentencia de la Corte se mantuvo firme y Kiper fue condenado a devolver el dinero al banco.
4.3. Se agrava la crisis: sucesivas presidencias

Luego del interinato de Puerta tras la renuncia de De la Ra, segn lo indicado por la Ley de Acefala, la Asamblea Legislativa nombr un presidente provisional por 60 das. As, el 23 de diciembre de 2001, fue elegido para el cargo Adolfo Rodrguez Sa hasta entonces gobernador de San Luis por 169 votos a favor y 138 en contra. Su mandato dur una semana, en la que no logr concitar ni el apoyo de la gente ni el consenso de los dems dirigentes del Partido Justicialista (PJ). Cuando convoc a una reunin partidaria en Chapadmalal, un grupo de personas se moviliz hasta la localidad balnearia para repudiarlo. A la vez, los referentes ms importantes del PJ faltaron a la cita, lo que forz definitivamente su salida. De sus pocas acciones de gobierno, la ms relevante y la nica que se recuerda es el anuncio en el Congreso del largamente pronosticado default de la deuda pblica argentina. Ramn Puerta ya haba renunciado a su cargo en el Senado, por lo que la lnea sucesoria debi continuar esta vez con el presidente de la Cmara de Diputados. De esta forma, el 31 de diciembre, Eduardo Camao asume como nuevo presidente provisional de la Nacin. Las movilizaciones y la modalidad de protesta popularizada como cacerolazo seguan ocurriendo con frecuencia. Se peda un recambio completo de la clase poltica, y las capas medias de la sociedad reclamaban la devolucin de sus ahorros en la moneda original.
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Tras pasar una noche en la Casa Rosada en la que las celebraciones por el cambio de ao hicieron temer nuevos incidentes, Camao dimiti al da siguiente en favor de Eduardo Duhalde. El nuevo presidente, elegido tambin por la Asamblea Legislativa, comenz su mandato el 2 de enero de 2002. En el discurso de asuncin se refiri a las normas sobre el corralito y la pesificacin, con frases que luego seran recordadas de manera irrisoria: A los afectados por el corralito les digo que el Estado no permitir que sean vctimas del sistema financiero. Quiero decirles que van a ser respetadas las monedas en que hicieron sus depsitos. [Aplausos.] Es decir, el que deposit dlares recibir dlares; el que deposit pesos recibir pesos.34 (nfasis agregado.) Como se ver, tan slo un mes despus de estos anuncios, orden por decreto la pesificacin de todos los depsitos.
la Corte hizo que se cumpliera la sentencia que haba autorizado el retiro de los fondos. Ulloa es el primer caso en que, de algn modo, la Corte admite excepciones al rgimen de emergencia que recientemente se haba instaurado.36 A su vez, se deriva de esa sentencia una fuerte crtica hacia los representantes del banco, que no evaluaron las razones humanitarias que justificaban hacer una excepcin y devolver el dinero a aquellos ahorristas. El criterio utilizado aqu por la Corte Suprema es el mismo que justific las excepciones, por razones de salud y de edad, que las propias normas de emergencia previeron.
4.5. La Corte en jaque

Un nuevo fervor participativo se haba apoderado de los ciudadanos que, renegando de toda bandera poltica e identificndose simplemente como vecinos, comenzaron a reunirse en asambleas populares para debatir temas de inters pblico. Se discuta desde el pago de la deuda externa hasta el cambio de nombre de una plaza que homenajeaba a alguien considerado represor. En aquellas deliberaciones se incluy el cuestionamiento a la Corte Suprema, avivado por la decisin en contra de los ahorristas en Kiper. Luego de diez aos de relativa despreocupacin, la gente reaccion frente a hechos como la ampliacin de este tribunal para conformar lo que se dio en llamar la mayora automtica durante el gobierno de Carlos Menem, acusada de favorecer abiertamente con sus decisiones las polticas impulsadas desde el Poder Ejecutivo.37 Motorizados por la Asociacin de Abogados Laboristas, pero con gran consenso en general, se realizaron cacerolazos semanales especficos para pedir la remocin de todos los miembros de la Corte. Un da despus de asumir, el presidente Duhalde hizo pblicas sus intenciones de atender este reclamo. A travs de voceros directos, como los diputados Osvaldo Mrcuri o Jos M. Daz Bancalari,38 expres en reiteradas oportuni-
4.4. La Corte admite la primera excepcin al corralito: Caso Ulloa35

En un acuerdo celebrado en plena feria judicial y con el solo fin de dictar sentencia en esta causa, la Corte admiti la primera excepcin a las normas del corralito. Patricia Ulloa haba obtenido de un juez de primera instancia un fallo que le permita sacar la totalidad de sus depsitos bancarios. Ella adujo que tanto su madre, que sufra del mal de Alzheimer, como su padre, jubilado y afiliado a la obra social de docentes, dependan de aquel dinero inmovilizado para subsistir. Posteriormente, inform que su padre haba intentado suicidarse, afectado por las medidas econmicas de restriccin bancaria. Ante estos hechos, el representante del Estado desisti de la apelacin. Sin embargo, el Banco Ro acudi directamente ante la Corte Suprema, tal como el Banco Ciudad de Buenos Aires lo haba hecho en el caso Kiper. El Mximo Tribunal resolvi unnimemente declarar desierto el recurso interpuesto por el banco. Es decir, tenerlo como no presentado. (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Boggiano, Lpez, Bossert y Vzquez.) La Corte se bas en que el banco, en su apelacin, no se hizo cargo de los fundamentos del juez de primera instancia, que daban cuenta de la delicada situacin de salud de los reclamantes. El Mximo Tribunal puso nfasis en que aquellas particularsimas circunstancias no podan dejar de ser consideradas por el banco, ms aun cuando el Estado nacional no haba mantenido la apelacin en virtud de aquellos motivos. En definitiva, el fallo de
34 Discurso del presidente Eduardo Duhalde ante la Asamblea Legislativa, 2 de enero de 2002, versin taquigrfica, Senado de la Nacin. 35 CSJN, Banco Ro de la Plata S.A. s/ solicita intervencin urgente en autos Ulloa, Patricia M. c/PEN dec. 1570/01 s/ amparo Ley 16.986, sentencia del 15/2/2002.
El diario La Nacin inform sobre esta sentencia en su edicin del 16 de enero de 2002, bajo el ttulo Un fallo a favor. 37 En respuesta a los reclamos de cambio, la Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) junto con otras organizaciones elabor los documentos Una Corte para la democracia (I y II), donde se haca un diagnstico de los principales problemas de esa institucin y una serie de propuestas. 38 La renovacin de la Corte es algo que pide la ciudadana y Duhalde va a ser consecuente con lo que la gente realmente est expresando (declaraciones del diputado del PJ bonaerense Osvaldo Mrcuri al diario La Nacin, 3/1/2002).
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dades que se respetara el pedido de la ciudadana de depurar el Mximo Tribunal. Segn los mecanismos previstos por la Constitucin, existan dos opciones: o bien los jueces presentaban su renuncia, o se les instrua un juicio poltico, en el que la Cmara de Diputados funcionara como acusadora y el Senado como tribunal. Ante las declaraciones de varios de ellos Vzquez fue quien lo expres con mayor nfasis, que afirmaban que no renunciaran a sus cargos, comenzaron los preparativos para instrumentar el juicio poltico. Durante todo el mes de enero, los principales medios describieron las negociaciones que el Ejecutivo llevaba a cabo con otros referentes del arco poltico para lograr apoyo a la iniciativa. Duhalde acordaba con Ral Alfonsn y Anbal Ibarra, en tanto Elisa Carri cuyo partido, el ARI, era por entonces la tercera fuerza de la oposicin mantena su conocida postura a favor del juicio poltico a todos los jueces de la Corte.39 Las denuncias se acumularan hasta mayo de ese ao, cuando la Comisin de Juicio Poltico de la Cmara de Diputados emiti el dictamen acusatorio contra los jueces, dando lugar al proceso que describiremos con detalle en el punto 4.9.
4.6. La Ley de Emergencia Econmica y el fin de la convertibilidad

El 6 de enero de 2002, el Congreso sancion la ley 25.561, que declar la emergencia pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria. A su vez, de acuerdo con el artculo 76 de la Constitucin Nacional, deleg en el Poder Ejecutivo el ejercicio de las facultades para reordenar el sistema financiero, bancario y el mercado de cambios, y para reglar la reestructuracin de las obligaciones afectadas por el nuevo rgimen cambiario que estaban en curso de ejecucin. En un principio, la delegacin de facultades se paut hasta el 10 de diciembre de 2003, y luego fue prorrogada por el trmino de un ao en dos oportunidades,40 con lo que, de no haber innovaciones, finalizar el 31 de diciembre del ao 2005. Entre otras cosas, esta ley tambin suspendi la vigencia de la Ley de Intangibilidad de los Depsitos (24.466), antes mencionada, hasta tanto
39 El juicio no se realizaba contra la Corte como institucin en s, sino contra cada uno de sus miembros, individualmente considerados, por su actuacin en distintas causas. Como todos los jueces del cuerpo merecieron acusaciones, el hecho se prest a confusin principalmente desde el discurso meditico y fue vulgarmente denominado Juicio a la Corte. 40 Hasta el 31 de diciembre de 2004, por la ley 25.820, y hasta el 31 de diciembre 2005, por la ley 25.972.
terminara la emergencia del sistema financiero o hasta que el Poder Ejecutivo la considerara superada. A partir de aquel momento, se produjo una casi interminable y catica sucesin de leyes, decretos, resoluciones y comunicaciones del BCRA, que regularon innumerables aspectos referidos al corralito y la pesificacin de los depsitos. Este complejo de normas, que muchas veces resulta incluso contradictorio, impide realizar una descripcin completa de cada situacin contemplada. Por ello, slo haremos referencia en modo general a aquellas que regularon las cuestiones tratadas por la Corte y que fueron consideradas como relevantes en sus sentencias durante el perodo analizado. Una de las normas ms importantes es el decreto 71/2002, del 9 de enero de 2002, por el cual el Poder Ejecutivo fij la relacin de cambio entre el peso y el dlar a 1,40 peso por cada dlar en el mercado oficial, en el que se haran algunas operaciones. Luego sustituy ese rgimen por uno de mercado nico y libre, que canalizara todas las transacciones de divisas extranjeras. Esta medida importaba la salida de la convertibilidad. A su vez, el Ministerio de Economa reprogram el vencimiento de los depsitos en moneda extranjera, de acuerdo con un cronograma que fue modificado en varias oportunidades y que mantena la indisponibilidad de los fondos.41 Por su parte, el BCRA emiti diversas instrucciones a las entidades financieras detallando los criterios a aplicar en el proceso de reprogramacin de depsitos, ante la infinidad de situaciones distintas que se crearon. Como excepciones, se estableci que podran desafectarse los depsitos reprogramados cuyos titulares fueran mayores de 75 aos de edad o precisaran atender gastos mdicos en el pas y en el exterior, entre otras. Las medidas volvieron a generar el rechazo de la sociedad, expresado en protestas masivas y frecuentes, en las reuniones asamblearias y los cacerolazos.
4.7. Primer fallo de la Corte contra el corralito: Caso Smith42

El 1 de febrero, primer da hbil luego de la feria judicial de enero, la Corte Suprema dict sentencia en la causa Smith. Indudablemente condicionada por un clima social y poltico que le era adverso, tuvo en esResolucin 23/2002. CSJN, Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervencin urgente en autos Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarsimo, sentencia del 1/2/2002.
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te fallo diferencias notables con respecto a su decisin anterior en la misma materia: Kiper, donde haba ordenado al ahorrista devolver al banco los depsitos que le haban sido entregados por orden judicial. Carlos Antonio Smith, quien tena dinero depositado en una sucursal del Banco de Galicia de la ciudad de Corrientes, reclam judicialmente para recuperar los dlares que no poda retirar en virtud del decreto 1570/01. El juez de primera instancia, como medida cautelar, orden que se le restituyera el dinero. Por ello, el Banco de Galicia recurri directamente ante la Corte, solicitando que se revocara esa decisin.43 La Corte decidi que el banco deba entregar a Smith la totalidad de sus fondos.44 (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Fayt [por su voto], Lpez, Vzquez.) Para ello, vari el criterio respecto de sus facultades para controlar aquellas normas de emergencia en el marco de una medida cautelar. Si se recuerda, la Corte haba dicho en Kiper que resulta indudable que la medida cautelar otorgada en favor de los actores reviste los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a una demanda y ejecutado la sentencia, cuando aquella demanda an no se ha iniciado. Que ello constituye un claro exceso jurisdiccional [] un menoscabo del derecho de defensa en juicio del Estado nacional. Es decir, que la Corte us ese fundamento para, por un lado, rechazar el reclamo de Kiper, y por el otro, evitar pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas que restringan el retiro de dinero. En Smith, en cambio, el mismo fundamento le sirvi para afirmar que ante esta singular situacin [la apelacin de una medida cautelar concedida], la competencia de la Corte no queda circunscripta al estrecho marco cognoscitivo de la cautelar, sino que se extiende tambin a lo que ha sido tema de fondo, esto es, al planteo concreto sobre la inconstitucionalidad de la norma cuestionada. La diferencia de actitud frente a la misma situacin es notable. Mientras que en Kiper el hecho de que la medida cautelar se identificara con la sentencia definitiva justificaba su revocatoria, en Smith ello mismo ameritaba que la Corte evaluara el planteo sobre el fondo de la cuestin.
La Corte reconoci el cambio de criterio e intent explicarlo de algn modo. Aclar que la distincin respecto de su decisin en Kiper resida en que aquel ahorrista haba alcanzado a retirar el dinero y Smith no. Sin embargo, resulta difcil advertir de qu modo esta circunstancia impone un tratamiento distinto de ambos casos. Paradjicamente, Kiper, que haba retirado el dinero del banco, tuvo que reintegrarlo, y Smith, que haba quedado atrapado en el corralito, pudo obtener su dinero como resultado de la sentencia de la Corte. As, qued consolidada una grave desigualdad: dos personas en condiciones sustancialmente iguales recibieron sentencias opuestas del mismo tribunal de justicia. En conclusin, sobre la constitucionalidad de las normas impugnadas, la Corte manifest que las restricciones a la libre disposicin de los depsitos bancarios afectaban la intangibilidad del patrimonio y obstaculizaban el propsito de afianzar la justicia. El Mximo Tribunal consider que Smith haba sido vctima de la vulneracin de su patrimonio, toda vez que haba efectuado sus depsitos bajo la vigencia de un rgimen que garantizaba su inalterabilidad (en referencia a la Ley de Intangibilidad de los Depsitos). A su vez, afirm que las restricciones impuestas por el decreto 1570/01, sus posteriores reglamentaciones y la ley 25.561 de Emergencia Pblica al suspender la referida ley haban provocado una incuestionable modificacin de las condiciones y los presupuestos tenidos en cuenta por ahorristas e inversores al momento de realizar sus operaciones bancarias, lo que reflejaba un evidente desconocimiento de sus derechos adquiridos y, por consiguiente, una profunda e injustificada lesin a su derecho de propiedad.
4.8. El Poder Judicial aparece como solucin para los ahorristas

A partir de Smith, se produjo una avalancha de amparos provenientes de gente ansiosa por obtener reparo en los tribunales. Los ahorristas tenan un precedente del Mximo Tribunal en su favor. Los abogados se concentraban en la Secretara General de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal lugar fsico donde se sortean los expedientes entre los juzgados, con el objeto de presentar demandas contra el Estado nacional y las entidades financieras. Ello trajo como consecuencia el primer colapso del sistema, con largas colas de miles de personas que aguardaban durante horas para iniciar sus acciones. 4.8.1. Primeras barreras del Poder Ejecutivo La respuesta del Ejecutivo no se hizo esperar y, el 3 de febrero de 2002, tan slo dos das despus de esta sentencia, dict el decreto 214/
Esto en virtud de la misma norma que haba invocado el Banco de la Ciudad en la causa Kiper, es decir, el artculo modificado del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que permita acudir directamente ante la Corte cuando una medida cautelar ponga en riesgo las actividades esenciales del Estado. 44 Si bien la sentencia no lo explicita, pues se trata de la confirmacin del fallo de primera instancia, se desprende que la devolucin deba ser en dlares o en la cantidad necesaria de pesos para adquirirlos al valor de mercado el da de la resolucin.
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200245 por el que convirti a pesos todos los depsitos en dlares estadounidenses existentes en el sistema financiero, a razn de un peso con cuarenta centavos por cada dlar, y aclar que los bancos cumpliran su obligacin devolviendo los fondos en pesos a la relacin indicada. A ello se le sumara el CER (Coeficiente de Estabilizacin de Referencia)46 y el inters que hubieran devengado los depsitos. El 15 de febrero, el presidente Duhalde sancion otro decreto de necesidad y urgencia47 que suspendi por 180 das la ejecucin de amparos y sentencias en contra de las medidas del corralito. Justific esta decisin en que en el mbito del fuero Contencioso Administrativo de la Capital Federal ya se estaban promoviendo cerca de mil quinientos juicios diarios por la devolucin de depsitos, y una suma similar de causas se estaba iniciando en el interior del pas.48 Y que ante la magnitud y el progreso de estos procesos, que diezmaban la liquidez del sistema financiero, se corra un serio riesgo de profundizar la gravedad de la situacin, llevndola a lmites insostenibles que derivaran en un perjuicio para toda la sociedad. Como se mencion anteriormente, quedaron exceptuados de estas restricciones los casos de ahorristas de 75 o ms aos de edad, o aquellos en que, a criterio de los magistrados actuantes, la imposibilidad de retirar los fondos pusiera en riesgo su vida, salud o integridad fsica. Estas excepciones abrieron la puerta a miles de reclamos justificados en aquellas circunstancias y tambin a quienes muchas veces abusaban de la clusula para saltear la norma general que impeda el retiro de depsitos.49
45 Art. 2: Todos los depsitos en DLARES ESTADOUNIDENSES u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero, sern convertidos a PESOS a razn de PESOS UNO CON CUARENTA CENTAVOS ($1,40) por cada DLAR ESTADOUNIDENSE, o su equivalente en otra moneda extranjera. La entidad financiera cumplir con su obligacin devolviendo PESOS a la relacin indicada. 46 Este ndice est compuesto por la tasa de variacin diaria obtenida de la evolucin mensual del ndice de precios al consumidor (IPC) publicado por el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos (INDEC). 47 PEN, Decreto 320/2002, dictado el 15/2/2002. 48 Decreto 320/2002, op. cit.: Que en el mbito del Fuero Contencioso Administrativo de la Capital Federal, se ha promovido una cifra cercana a los MIL QUINIENTOS (1.500) juicios diarios contra medidas que restringen la disponibilidad de los depsitos y dems imposiciones bancarias, y que un nmero similar de causas judiciales se han promovido en el interior del pas. Que ante la magnitud de los juicios promovidos, en los que se dictan medidas cautelares que continan afectando los recursos lquidos del sistema financiero, se corre serio riesgo de profundizar la gravedad de la situacin planteada, llevndola a lmites de insostenibilidad, lo que derivara en inevitables perjuicios para el conjunto de la sociedad. 49 El 25 de abril de 2002 el Congreso dict una ley de similares caractersticas a los decretos presidenciales (ley 25.587 antigoteo). Por un lado, suspenda por 120 das la adopcin de medidas cautelares y, por otro, ratificaba las excepciones anteriores, que eran la principal justificacin de los jueces para otorgar medidas cautelares.
4.8.2. Inconvenientes para tramitar los expedientes del corralito: el colapso del fuero contencioso administrativo En principio, el plazo para presentar los amparos por el corralito se extenda hasta el 20 de febrero de 2002.50 La Corte Suprema reconoci expresamente la cifra de 85 mil causas iniciadas durante ese mes tan slo en la ciudad de Buenos Aires.51 Sin embargo, lo cierto es que a lo largo del ao 2002 se siguieron admitiendo estas demandas. Esto, en virtud de que los tribunales interpretaron el lmite del plazo de modo favorable a los ahorristas.52 En consecuencia, aquel nmero inicial de 85 mil se dispar a casi el doble y, segn cifras oficiales, en 2002 y 2003 se presentaron en el mbito de la ciudad de Buenos Aires aproximadamente 160 mil amparos por el corralito.53 Esta cifra de expedientes iniciados es varias veces superior a la que aquel fuero est preparado para tramitar.54 Estos 160 mil casos debieron ser recibidos por los 12 juzgados contencioso administrativos federales competentes para atender las causas del corralito. Cada uno de ellos tiene dos secretaras a su cargo y una de ellas fue afectada exclusivamente al tratamiento de estos casos. As, se retras enormemente su trabajo habitual. La Corte Suprema, reconociendo la existencia de esta grave situacin, tom medidas excepcionales a fin de permitir la reorganizacin de aquel fuero.55
50 La Ley de Amparo establece que ste se debe presentar dentro del plazo de 15 das desde que se comete el acto lesivo del derecho, o que el afectado toma conocimiento de l. 51 Acordada 11/02, 22 de marzo de 2002. 52 Aplicaron una de las posibles interpretaciones de esta norma y, en consecuencia, aceptaron que la lesin a sus derechos se mantena durante todo el tiempo que su dinero estuviera atrapado en el banco y, en consecuencia, el plazo para la presentacin del amparo se reiniciaba a cada instante. 53 Esta cifra es aproximada y se obtiene de haber consultado el nmero asignado a los expedientes por la Oficina de Asignacin de Causas. 54 A travs de los aos, otras medidas del gobierno dieron lugar a un alto nivel de litigiosidad. Sin embargo, en ningn caso se alcanzaron las alarmantes cifras que provocaron las normas sobre el corralito y la pesificacin. El Plan Bonex instrumentado por el decreto 36/1990 gener algo ms de mil amparos, a comienzos de ese ao. Los conflictos derivados de las jubilaciones militares provocaron 16.000 procesos durante los aos 1991 a 1993. Las diferencias salariales del decreto 290/1995 generaron algo ms de mil procesos en la Capital Federal en ese ao. Los conflictos relacionados con el modo de liquidar los haberes jubilatorios y su movilidad provocaron ms de 77.000 causas: 55.000 tuvieron decisin detrs de Chocobar y 22.000 resolvieron tras otros fallos. Los programas de propiedad participada generaron cuatro mil juicios. La Ley de Dficit 0 nos prohij 7.000 procesos. La crisis de gerenciamiento del sistema judicial. Soluciones posibles. La acumulacin de procesos, Calatrava, Daniel H. y Garca Pulles, Fernando R., LexisNexis, 2/2/2005. 55 Ante este complejo escenario, la Corte dispuso, por medio de la Acordada 11/02, que todas las causas ingresadas luego del 15 de febrero de 2002 fueran redistribuidas en las se-
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A su vez, la Corte Suprema mencion la necesidad de adoptar medidas de excepcin para superar la situacin de efectiva privacin de justicia, que se verificar cuando las 85.000 causas sean distribuidas entre los 12 juzgados de primera instancia. Es decir que la Corte estaba reconociendo que a ms de un mes de presentados los amparos que se supone deben tener una resolucin inmediata ni siquiera tenan asignada una secretara. Slo a mediados de abril de 2002 se efectiviz la redistribucin de los expedientes entre los juzgados de los otros fueros, que recibieron miles de causas en bolsas de residuos y atadas con bandas elsticas. Esto expandi el caos, que ya exista en los juzgados contencioso administrativos, a las secretaras de los restantes fueros, que adems de realizar su trabajo habitual deban asistir a otro juez en las causas relativas al corralito. En general, los jueces del fuero contencioso administrativo circulaban entre todas las secretaras a su cargo ubicadas en distintos edificios para firmar los expedientes. Esta descomunal cantidad de causas gener un acuciante problema de espacio, dado que los expedientes se acumulaban en el piso de los despachos y dems dependencias del tribunal y era imposible desplazarse por aquellas oficinas. Hasta junio de 2002, la mayora de los juzgados slo otorgaba las medidas cautelares solicitadas en los casos de excepcin antes mencionados y, dependiendo del criterio del juzgado, se ordenaba el retiro de entre el 50% y el 100% del depsito. Sin embargo, hasta ese momento, eran pocos los jueces que haban dictado sentencia sobre el fondo de la cuestin que se planteaba. Slo a partir de agosto de ese ao, los jueces de primera instancia comenzaron a dictar algunas pocas sentencias sobre la constitucionalidad de la restriccin al retiro del dinero y la pesificacin de los depsitos. De esta manera, en el mejor de los casos, un proceso de amparo que debera ser sumarsimo, demoraba cerca de siete meses y, as, se desnaturalizaba el objetivo de la existencia del amparo.
4.9. El juicio poltico a la Corte Suprema

Como se ha dicho, a los pocos das de la cada de De la Ra, el repudio general hacia todas las instituciones lleg tambin a la Corte Suprema. La decisin en Smith, el primer da de febrero de 2002, no haba alcanzado a satisfacer a vastos sectores de la poblacin que, luego de las jornadas de diciembre de 2001, seguan movidos por el deseo de recambio de la clase poltica. El gobierno de Eduardo Duhalde haba interpretado el fallo Smith como una provocacin, por lo que sum apoyos e impuls el proceso a travs de los legisladores del PJ en la Comisin de Juicio Poltico en la Cmara baja. Los integrantes de esta Comisin, presidida por el diputado Sergio Acevedo, recibieron y analizaron cientos de denuncias contra los miembros del tribunal. Se trat de un perodo de pulseadas permanentes, en el que a cada avance por parte de los legisladores, los jueces respondan con declaraciones intimidatorias acerca de posibles fallos en materia econmica que pondran en juego la gobernabilidad. En mayo de 2002, aquella Comisin emiti su dictamen, formulando acusaciones contra la totalidad de los jueces de la Corte por mal desempeo en las siguientes causas: corralito, venta de armas a Ecuador, habilitacin de Ral Romero Feris para ser candidato a gobernador, rebalanceo de las tarifas telefnicas, paso de la causa Moneta a los tribunales porteos, declaracin de nulidad del artculo de la Constitucin que obliga a los jueces mayores de 75 aos a obtener el acuerdo del Senado para seguir en sus cargos, ms la violacin de la Ley de tica Pblica, que exige la difusin de sus declaraciones juradas y del manejo administrativo del cuerpo. Pero las amenazas dolarizadoras deslizadas por los miembros del Mximo Tribunal haban tenido efecto. Paradjicamente, en octubre de 2002, cuando la Cmara estuvo en condiciones de tratar el dictamen de Comisin,56 fueron los senadores del PJ quienes operaron para que en ningn caso se reunieran los votos necesarios para la destitucin de los jueces de la Corte. No fue sino hasta mayo de 2003, con la asuncin de Nstor Kirchner como presidente de la Nacin, que volvieron a impulsarse las acciones para depurar la Corte. En lugar de promover el juicio a todos los miembros simultneamente, el Ejecutivo fue hacindolo en forma individual, uno
cretaras de los juzgados civiles y comerciales federales, laborales y civiles patrimoniales. Es decir, que las secretaras de los dems juzgados deban colaborar con el fuero contencioso administrativo en los casos vinculados al corralito. En consecuencia, cada uno de los 12 jueces contenciosos pas a administrar 17 secretaras. La Corte tambin declar inhbiles para la secretara general cinco das del mes de febrero (18, 19, 20, 21, 22). Y orden habilitar las mesas de entrada de todos los tribunales de la Capital Federal para la recepcin de las demandas que normalmente deban presentarse en la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal. Esta ltima medida que implica afectar a todos los fueros como receptores de las demandas que deben tramitarse en otro fuero resulta altamente inusual.
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Una extensa sesin que se llev a cabo entre el 10 y el 11 de octubre de 2002.
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despus de otro. Divididos, y con el 92% de la gente apoyando el enjuiciamiento,57 dimitieron o fueron destituidos los jueces: Nazareno, Molin OConnor, Lpez y Vzquez. Bossert haba renunciado cuando fracas el primer intento de juicio, alegando hartazgo moral.58
del derecho de propiedad de los ahorristas; que los bonos ofrecidos por el gobierno podan ser aceptados o no, es decir, no eran obligatorios, y que no se poda responsabilizar a los ahorristas por la aparente ficcin monetaria encerrada tras la paridad peso-dlar.
4.10. El fin del corralito

A partir de marzo de 2002,59 el Poder Ejecutivo implement diversas alternativas para la devolucin en bonos de los depsitos en moneda extranjera. Exista un amplio abanico de posibilidades entre moneda nacional y moneda extranjera a distintos plazos y tasas de inters, con y sin lmite de monto para ejercer la opcin. Finalmente, el 28 de marzo de 2003, el Poder Ejecutivo consider que desde el segundo semestre de 2002 hasta entonces se haba producido un proceso de normalizacin del sistema financiero y, en consecuencia, corresponda su regularizacin. Por ello, dict el decreto 739/2003, mediante el cual liber los depsitos que haban sido reprogramados a principios de 2002, variando las condiciones de acuerdo con su monto.
5.1. Retiro de los fondos en moneda original: Caso Provincia de San Luis60
La provincia de San Luis present, directamente ante la Corte Suprema, un amparo contra el Estado nacional, el Banco Central de la Repblica Argentina y el Banco de la Nacin Argentina, para recuperar los fondos que tena retenidos en esta ltima entidad. En la demanda se impugnaban por inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo que restringieron el retiro de los depsitos bancarios y dispusieron su devaluacin y conversin al tipo de cambio 1 dlar = 1,40 peso; la llamada pesificacin.61 La provincia haba efectuado sus depsitos en dlares, y entendi que la pesificacin compulsiva y la prdida de valor del peso frente a la moneda estadounidense vulneraban su derecho de propiedad. Por ello, solicit que el dinero le fuera devuelto ntegramente en dlares o en la cantidad suficiente de pesos para adquirirlos al valor de mercado (por entonces, de 3,15 pesos por dlar para la compra y 3,21 para la venta).62 Para la fecha en que la Corte debi fallar, la provincia de San Luis ya haba hecho uso de parte del dinero depositado en sus cuentas, pues las provincias gozaban de ciertas excepciones que les permitan extraer sus fondos en pesos. De esta forma, el reclamo se circunscribi a la diferencia que an no haba sido retirada. 5.1.1. La recusacin de los jueces El Banco Nacin recus con causa a los jueces Molin OConnor y Fayt. Al primero le imputaba haber hecho pblico su proyecto de sentencia y al segundo tener un inters directo en la resolucin del caso, pues tambin posea fondos inmovilizados en ese banco. Respecto de Molin OConnor, todos los jueces que conformaban el tribunal en ese momento Nazareno, Fayt, Belluscio, Boggiano, Lpez, Vzquez y Maqueda concordaron en la improcedencia del pedido. Belluscio, Boggiano y Maqueda dijeron que no haba elementos para afirmar que el
CSJN, Provincia de San Luis v. Estado Nacional y otros, sentencia del 5/3/2003. Decretos 1570/2001, 214/2002, 320/2002 y concordantes. 62 Cotizacin al 5 de marzo de 2003, da de la sentencia.
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5. Reclamo de depsitos pesificados por la va judicial: dos casos emblemticos y una serie de contradicciones
Los dos casos que se estudian a continuacin tratan la constitucionalidad de la pesificacin de los depsitos bancarios. Estas decisiones fueron adoptadas durante los aos 2003 y 2004, con resultados marcadamente opuestos. En el primero, Provincia de San Luis, la Corte resolvi que las normas del corralito y la pesificacin eran inconstitucionales y orden devolver a la provincia sus fondos en dlares. En cambio en Bustos, la Corte con una nueva integracin y ante diferentes circunstancias polticas declar la constitucionalidad de las medidas y, por lo tanto, orden la devolucin del depsito pesificado a razn de 1,40 peso por dlar ms el CER. Las razones de los jueces versaron sobre cuatro argumentos centrales: que el Poder Ejecutivo excedi las facultades delegadas por el Congreso para atender la emergencia; que las normas impugnadas eran violatorias
Encuesta de la consultora OPSM, publicada por el diario La Nacin el 7/6/2003. Este juez, quien no formaba parte de la denominada mayora automtica, fue quien recibi el menor nmero de cargos y votos en favor de su destitucin. 59 Decretos 494/2002, 620/2002, 905/2002, 1836/2002, 2167/2002, entre otros mltiples decretos y resoluciones.
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propio Molin OConnor hubiera suministrado el proyecto de sentencia a la prensa sino que, en todo caso, se habra producido un desvo como consecuencia del proceso de circulacin de expedientes dentro de la Corte, sin que fuera posible imputar tal hecho a una persona determinada. En relacin con Fayt, en cambio, no hubo acuerdo sobre la procedencia o no de su recusacin. El juez haba reconocido pblicamente que era titular de un depsito a plazo fijo en dlares estadounidenses en el Banco Nacin. Para la mayora Nazareno, Molin OConnor, Fayt,63 Lpez y Vzquez, la recusacin era improcedente.64 En cambio, para la disidencia Belluscio, Maqueda y Boggiano, Fayt no era imparcial, ya que por su situacin de ahorrista perjudicado por la pesificacin tena un inters directo en la solucin del caso y corresponda su recusacin. Estos tres jueces tambin hicieron notar la gravedad de que el juez recusado participara con su voto en el rechazo de su propia recusacin, convirtindose as en juez y parte. Como conclusin, la disidencia estim que se estaban desconociendo reglas de tica elementales con el consiguiente bochorno para el tribunal dado que la integracin estaba viciada por un juez necesariamente parcial. Por lo tanto, se pronunciaron por la nulidad de la sentencia que eventualmente se dictara con la intervencin de Fayt. 5.1.2. La decisin de la Corte La cuestin principal que se debata en este caso era si el Poder Ejecutivo estaba facultado constitucionalmente para pesificar los depsitos que la provincia de San Luis tena en el Banco Nacin. En una larga sentencia, la Corte declar la inconstitucionalidad de las normas del Ejecutivo que se impugnaban y orden al Banco Nacin el reintegro de los fondos en dlares estadounidenses o su equivalente en pesos segn la cotizacin del mercado libre al da del pago. (Voto de los jueces Nazareno [segn su voto], Molin OConnor, Fayt [segn su voto], Lpez y Vzquez [segn su voto]. En disidencia, Belluscio, Boggiano y Maqueda. Petracchi no tom parte de la decisin dado que se excus por mantener fondos depositados.) Como se ha dicho, el Mximo Tribunal fund esta decisin en que: el Poder Ejecutivo excedi las facultades delegadas por el Congreso; las nor-
mas impugnadas violaban el derecho de propiedad; los bonos ofrecidos por el gobierno no eran obligatorios, y los ahorristas no eran responsables de la ficcin monetaria que aparentemente implic el rgimen de convertibilidad. Estos argumentos sern presentados con mayor detalle a continuacin, y luego analizados comparativamente en el caso Bustos.
Exceso de las facultades delegadas por el Congreso
Segn la Constitucin Nacional, en principio, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo su facultad de legislar.65 Esta norma fue incluida en la reforma constitucional de 1994, para cumplir uno de los objetivos de aquella enmienda: atenuar el sistema presidencialista. Sin embargo, el enunciado categrico result limitado por la inclusin de sus excepciones. As, en el prrafo siguiente se permite que el Congreso delegue facultades legislativas en el Ejecutivo en materia de administracin o de emergencia pblica, si delimita un plazo para su ejercicio y fija las bases de esa delegacin, es decir, lmites claros respecto de las cuestiones que se le delegan al presidente. De esta forma, si se cumplen los tres requisitos emergencia pblica, plazo limitado y fijacin de bases, el Poder Ejecutivo puede legislar en virtud de la delegacin hecha por el Congreso. Ante la emergencia, en enero de 2002 el Congreso haba dictado la ley 25.561, antes mencionada, que fij las bases de la delegacin para que el Poder Ejecutivo adoptara medidas que paliaran la crisis. En grandes lneas, la ley habilit al Ejecutivo a: proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y de mercado de cambios; reactivar el funcionamiento de la economa y mejorar el nivel de empleo y de distribucin de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economas regionales; crear condiciones para el crecimiento econmico sustentable y compatible con la reestructuracin de la deuda pblica; reglar la reestructuracin de las obligaciones en curso de ejecucin, afectadas por el nuevo rgimen cambiario. Textualmente, la norma estableci que: El Poder Ejecutivo nacional dispondr las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas [] reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolucin de la solvencia del sistema financiero. Esa protec65 Art. 76: Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa.
Ntese que el mismo Fayt vot en contra de su recusacin, lo cual fue considerado como un hecho grave por la disidencia. 64 Fayt se defendi diciendo que el dinero estaba depositado en una entidad estatal y que al tiempo de dictar esta sentencia ya haba optado por una de las alternativas otorgadas por el gobierno para extraer el depsito bancario.
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cin comprender a los depsitos efectuados en divisas extranjeras. Sin embargo, cuando el presidente Duhalde dict el impugnado decreto 214/02 de pesificacin de los depsitos, no se ajust a los criterios sentados por el Congreso. La delegacin slo permita la pesificacin de las deudas con el sistema financiero y no del sistema financiero, esto es, las que los bancos tenan con los ahorristas. En conclusin, en este caso la Corte dijo que en exceso de las facultades delegadas por el Congreso, el Poder Ejecutivo Nacional transform, compulsiva y unilateralmente, la sustancia de los depsitos bancarios efectuados en moneda extranjera, al disponer su conversin a pesos, con apartamiento de lo dispuesto por la ley 25.561 y con una relacin entre la moneda nacional y las divisas que no refleja el valor del capital originalmente depositado.
Proteccin del derecho de propiedad
ca econmica dirigida a captar depsitos, suscitando para lograr ese objetivo un intenso grado de confianza que, en forma casi inmediata, el poder pblico defraud con el dictado de las normas aqu cuestionadas.
Oferta de bonos
La Corte analiz la oferta de devolucin en bonos que el gobierno haba hecho a los ahorristas con depsitos acorralados.66 Como se trataba de alternativas que stos podan aceptar o no, decidi que la propuesta era irrelevante para definir el tema central del caso, es decir, la posibilidad de pesificar los depsitos. El Mximo Tribunal manifest que aquellas ofertas consisten en aceptar una o ms alternativas dentro de un sistema legal que la actora [la provincia de San Luis] rechaza en su totalidad.
Teora de la ficcin
La Corte Suprema concluy que las normas impugnadas importaban una irrazonable limitacin al derecho de propiedad. El Mximo Tribunal entendi que el dinero depositado por la provincia de San Luis formaba parte de su patrimonio y, como tal, gozaba de proteccin constitucional. Estim que, si bien el Estado tiene permitido reglamentar el derecho de propiedad, ese ejercicio no puede conducir a la disminucin sustancial del valor de una cosa. Entre sus considerandos, expres que el sistema jurdico impugnado, fundado en la emergencia, ha arrasado lisa y llanamente la garanta constitucional de la propiedad y destruido [] el presupuesto tambin constitucionalmente establecido de la seguridad jurdica. Agreg que la inconstitucionalidad de la medida encontraba razones en el concepto de derechos adquiridos, afirmando que el contenido del derecho constitucional de propiedad se vincula a la nocin de derechos adquiridos, o sea, de derechos definitivamente incorporados al patrimonio de una persona. Por ello, cuando bajo la vigencia de una ley en particular se ha cumplido con todos los actos y obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos en ella para ser titular de un derecho, debe tenrselo por adquirido, y es inadmisible su modificacin por una norma posterior sin agraviar el derecho constitucional de propiedad. El Mximo Tribunal hizo hincapi en que las normas de emergencia estuvieron precedidas por la mencionada Ley de Intangibilidad de los Depsitos, pues ello tornaba an ms grave su pesificacin. De este modo, manifest que la intangibilidad de los depsitos sancionada por ley 24.466 no constituye un concepto reiterativo o sobreabundante respecto de la proteccin constitucional al derecho de propiedad [] la enrgica redaccin de dichas normas revela innegablemente la existencia de una polti-
Como se mencion, durante casi diez aos desde la sancin de la Ley de Convertibilidad la Argentina vivi en un sistema en el cual el Estado garantizaba que su moneda el peso fuera convertible uno a uno con el dlar estadounidense. Una de las cuestiones que se debatieron pblicamente, cuando se precipit la devaluacin y la consecuente pesificacin de depsitos, fue quin deba pagar el costo de haber mantenido durante tanto tiempo aquella relacin monetaria. Desde diversos sectores, entonces, se esgrima como argumento la teora de la ficcin: los dlares depositados no podan devolverse porque, simplemente, no existan. El peso haba estado sobrevaluado por ley y la denominacin en dlares de los depsitos no tena respaldo en los hechos. Algunos responsabilizaban exclusivamente al Estado por ello, y otros sostenan que los ahorristas, al tener conocimiento de esta situacin, tambin deban cargar con parte de la responsabilidad. En Provincia de San Luis, la Corte manifest que eran las entidades financieras, y no los ahorristas, quienes tenan que afrontar las perniciosas consecuencias de la salida del 1 a 1. El Mximo Tribunal dijo que no cabe juzgar, [] a quienes se acogieron a un sistema legal vigente durante aproximadamente diez aos y celebraron operaciones comerciales y financieras dentro de l, sino determinar si el abrupto cambio de esa poltica estatal se efectu dentro de los mrgenes constitucionalmente aceptables para la validez de tales decisio66 Entre una de las muchas opciones que brindaba el gobierno, el decreto 905/02 dispona la devolucin en bonos del gobierno nacional en dlares estadounidenses Libor 2012.
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nes. Los jueces dejaron en claro que mientras el Estado nacional mantuvo vigente la paridad del peso con el dlar, fue lcito que se constituyeran depsitos bancarios en una y otra moneda, tuviesen o no [aquellas entidades] los billetes de la divisa extranjera, pues las operaciones de conversin de moneda son propias de toda transaccin bancaria, al valor que resulte del mercado o de las decisiones estatales que rigen el punto. Concluyeron que cada ahorrista, al imponer su plazo fijo, pudo optar por efectuar una operacin de cambio, retirando los dlares a fin de atesorarlos o depositarlos a plazo fijo, para desvirtuar la tesis de que aqullos concretaban operaciones meramente ficticias. El argumento de que los dlares eran ficticios no puede utilizarse para favorecer al banco en la relacin jurdica [que se est examinando]: si el banco efectivamente careca de los dlares correspondientes a la operacin para afrontar el pago, la responsabilidad por las consecuencias de esa circunstancia debe recaer sobre ste, no sobre el depositante, ajeno a la realidad interna de la institucin. 5.1.3. Plazos para evitar el caos La Corte reconoci que la controversia que subyaca a ese proceso se repeta en ms de cien mil causas que tramitan ante los tribunales de todo el pas, reveladoras de la aguda tensin entre una cantidad significativa de ahorristas, el Estado nacional y las entidades financieras. Por ello, decidi otorgar un plazo razonable para el cumplimiento de la sentencia, procurando evitar perjuicios innecesarios considerando la enorme cantidad de acreedores que se encuentran en idntica situacin frente a las entidades financieras. Como se ha dicho, el tribunal declar inconstitucionales las normas del corralito y la pesificacin, y orden la devolucin de las sumas depositadas en su valor original, del que deba descontarse el monto retirado previamente por la provincia. Para ello, fij un plazo de 60 das corridos, durante el cual las partes deban convenir o determinar la forma y los plazos de la devolucin. En caso de incumplimiento, lo hara el propio tribunal. 5.1.4. El voto de disidencia Los jueces Maqueda, Boggiano y Belluscio sostuvieron que el caso presentaba una complejidad fctica y tcnica tal que no poda ser resuelto en el marco de un proceso de amparo, donde no hay oportunidad de producir medidas probatorias con amplitud.
De acuerdo con estos jueces, por la va del amparo slo pueden resolverse cuestiones cuya arbitrariedad sea patente y manifiesta, al punto que resulte innecesaria la amplia produccin de prueba. Sin embargo, como se ver ms adelante en el caso Bustos, donde se trataba un planteo sustancialmente anlogo, estos mismos jueces no dudaron en admitir que el planteo de los ahorristas se dirimiera por medio de un proceso de amparo. En ese caso entendieron que por tratarse de un tema de innegable trascendencia institucional y social se haca necesario ponerle fin definitivamente.67 Es decir, que la cuestin formal que antes constituy un obstculo, luego dej de serlo.
5.2. Un marcado cambio de criterio: Caso Bustos68

Un ao y medio despus, en octubre de 2004, la Corte Suprema, con su nueva composicin, resolvi el caso Bustos, en el que por primera vez acept la constitucionalidad de la pesificacin de los depsitos bancarios regulada por las normas de emergencia. El depsito, de 1.334.110 dlares, haba sido efectuado en el Banco Bersa de Entre Ros por un grupo de mdicos. Alberto Bustos y su colega y amigo Ramn Giacchi haban fundado en 1994 un instituto de nefrologa en la ciudad de Paran. Luego de algunos aos lo vendieron y con ese dinero constituyeron el depsito en cuestin, junto con la esposa de Bustos y otra amiga, tambin mdicas con ms de veinte aos de ejercicio. El Mximo Tribunal decidi que la pesificacin compulsiva de este monto era constitucional y dispuso su devolucin a razn de 1,40 peso por dlar ms el CER, lo que implicaba aproximadamente 2.668.220 pesos, en vez de los 3.868.919 pesos que habran obtenido segn la cotizacin del dlar el da de la sentencia (cercana a los 3 pesos).69 A continuacin analizaremos los fundamentos de esta postura, en relacin con el notorio cambio respecto de su precedente, Provincia de San Luis.
Cfr. Cons. 5 del voto de los jueces Belluscio y Maqueda. Si bien Boggiano no concurre en este voto, tambin admite el amparo como la va para cuestionar las normas del corralito, sin referirse a los motivos que justifican el cambio de criterio. 68 CSJN, Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros, sentencia del 26/10/2004. 69 Estamos estupefactos. Debo pensar que la Corte Suprema de mi querida Argentina nos est robando. [] Somos una pequea empresa, creemos en el pas y depositamos el dinero de la venta del instituto en un banco de ac, no en el exterior, declar al da siguiente la esposa de Bustos. Diario La Nacin, Los afectados por el fallo, estupefactos, 27/10/2004.
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Exceso de las facultades delegadas por el Congreso
En Provincia de San Luis, la Corte determin que al pesificar las deudas del sistema financiero, el Poder Ejecutivo haba excedido el marco de la delegacin otorgada por el Congreso. En Bustos, la mayora no se expidi sobre este punto. El tribunal no realiz siquiera un esfuerzo argumental para rebatirlo: simplemente lo ignor. Este silencio en el contexto del fallo implica decir en contradiccin con la decisin anterior que el Poder Ejecutivo actu dentro de los lmites de las facultades delegadas.
Proteccin del derecho de propiedad
En Provincia de San Luis, la Corte concluy que las normas impugnadas importaban una irrazonable limitacin al derecho de propiedad. El Mximo Tribunal entendi que la pesificacin haba disminuido sustancialmente el valor de los depsitos, y que ello afectaba el derecho de propiedad de los ahorristas. En Bustos, en cambio, la Corte evalu la violacin del derecho de propiedad en funcin de la prdida o no del poder adquisitivo del dinero depositado y convertido a 1,40 peso por dlar. Segn ese criterio, estim que en tal contexto (de emergencia) y en tanto no se trate de moneda extranjera que estuviese especficamente destinada al cumplimiento de obligaciones en el exterior, la pesificacin se presenta como razonable mientras el importe que se devuelva tenga el mismo o mayor poder adquisitivo que tena el depsito originario, ya que ello no causa perjuicio alguno al acreedor []. As, el Mximo Tribunal consider que la actora no ha demostrado que el reintegro a $1,40 ms el coeficiente de estabilizacin de referencia no alcance a cubrir el mismo poder adquisitivo del dinero depositado.
Oferta de bonos
rio de su depsito, que, si bien tienen plazos ms largos pero, en todo caso, bastante ms cortos que los emitidos con igual fin en 1990, con el aval constitucional de la mayora de esta Corte en el ya citado caso de Fallos: 313:1513 (Peralta), al ser comercializables en Bolsa permiten en un plazo ms reducido convertirlos en moneda contante, con un descuento, s, pero que despus de un tiempo razonable difcilmente afecte el poder adquisitivo que tenan en su momento los dlares supuestamente depositados. En Bustos, la oferta de bonos que realiz el Estado fue considerada por la Corte como una razn de peso para concluir que las medidas pesificadoras haban sido remediadas y que el Estado no haba daado el patrimonio de los ahorristas. En este sentido, el tribunal consider que no est probado [] que las alternativas que el Estado le ofrece [al ahorrista] le ocasionen un perjuicio patrimonial.
Teora de la ficcin
Si la convertibilidad entre el peso y el dlar haba sido una ficcin o no tambin fue objeto de discusin en Bustos y motiv un cambio de criterio de la Corte con respecto a Provincia de San Luis. En Provincia de San Luis, el Mximo Tribunal entendi que aquella paridad fue el rgimen legal vigente durante ms de diez aos y que, por ello, no caba hacer responsables a los ahorristas que confiaron en l por los perjuicios producidos como consecuencia del abandono de dicha poltica cambiaria. En cambio, en Bustos, la mayora de la Corte consider que la relacin de 1 a 1 entre el peso y el dlar haba sido ficticia, y que en la Argentina nadie ganaba en dlares norteamericanos, de manera que asentar los depsitos en esa moneda era [] utilizarla simplemente como una moneda de cuenta nadie ignora que en gran medida se depositaban pesos y stos se convertan a igual cantidad de dlares, equivalencia cuya falsedad se haca notoria [] y que hoy se ve claro que era ficticia. 5.2.1. Explicaciones para el cambio de criterio De la confrontacin de argumentos efectuada, no surge una explicacin convincente para un cambio tan radical en la decisin acerca de la validez de las normas del corralito y la pesificacin. As, slo queda explorar los factores de la coyuntura que pudieron haber influido de alguna u otra forma en la modificacin del criterio utilizado. En primer lugar, para octubre de 2004, el contexto poltico-econmico haca que desde el gobierno se esperara ansiosamente un fallo en fa-
Las contradicciones entre los dos fallos tambin se observan en la forma en que la Corte consider la oferta de bonos del Estado a los ahorristas. En Provincia de San Luis, las opciones de bonos era slo una posibilidad que los ahorristas podan elegir, pero no hacerlo no tena consecuencia alguna, ni hacerlo aminoraba el dao ocasionado por la pesificacin en el valor de los depsitos. Sin embargo, en Bustos, el Mximo Tribunal tambin volvi sobre sus pasos en este punto. El fallo expres que si lo que pretenda la actora eran dlares, por dos veces el Estado le ha ofrecido bonos por el monto origina-
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vor de la pesificacin. Los funcionarios del Ministerio de Economa reconocan que una sentencia en ese sentido facilitara las negociaciones con el frente externo, y que ese resultado era incluso aguardado por los tcnicos del FMI interesados en la reestructuracin de la deuda pblica argentina. Hasta en las consideraciones del fallo, los jueces Belluscio y Maqueda se refieren a las decisiones de instancias inferiores que invalidaban la pesificacin como responsables de haber puesto en riesgo la regularizacin de los compromisos asumidos por la Nacin frente a los organismos internacionales de crdito. La otra variable determinante es el cambio en la composicin de la Corte respecto de la que haba decidido el caso Provincia de San Luis. En Bustos, concurrieron a formar la mayora el juez Eugenio Zaffaroni, quien ingres en reemplazo del ex presidente del tribunal Julio Nazareno, y la jueza Elena Highton de Nolasco, quien se incorpor en el espacio generado tras la destitucin de Eduardo Molin OConnor. Se alcanzaron los cinco votos necesarios con las firmas de los jueces Augusto Belluscio, Juan Carlos Maqueda y Antonio Boggiano. Carlos Fayt fue el nico voto en disidencia. No tom parte de la votacin el presidente de la Corte, Enrique Petracchi, quien declar ser titular de depsitos bancarios, lo que lo excusa de participar de todas las causas vinculadas al corralito y la pesificacin.
Provincia de San Luis 5/3/2003
No No Temas formales No decide la cuestin Temas formales No decide la cuestin Temas formales No decide la cuestin No No No
Carmen Argibay, designada en reemplazo de Guillermo Lpez, y Ricardo Lorenzetti, en reemplazo de Adolfo Vzquez, an no haban asumido sus cargos. Vale decir que, con la ausencia de Nazareno, Molin OConnor, Vzquez y Lpez (jueces que se oponan a la pesificacin), el ingreso de Zaffaroni y Highton de Nolasco (jueces a favor de la pesificacin) y la permanencia de Boggiano, Maqueda y Belluscio, se logr la mayora que produjo el cambio de criterio. El cuadro anterior combina las votaciones en ambos casos con el recambio de miembros para una apreciacin clara de lo ocurrido. Las respuestas obedecen a la pregunta: La pesificacin de los depsitos es constitucional? 5.2.2. Los votos concurrentes Los jueces Boggiano, Highton de Nolasco y Zaffaroni concurrieron a formar la mayora con el voto conjunto de los jueces Belluscio y Maqueda. Existen algunas particularidades que merecen ser destacadas, especialmente las que surgen del voto de Zaffaroni. Este juez clasific el tratamiento que deba recibir cada depsito segn fuera su monto. El magistrado consider justo que la mayor carga la soporten quienes tienen mayor capacidad de recuperacin frente a la lesin sufrida, y estim que cabe presumir que los depositantes de cuantas mayores disponan de la posibilidad de mayor capacidad de informacin, de la que frente a la maniobras que ocultaban el proceso de deterioro, no disponan los depositantes de menores recursos. En el esquema propuesto por Zaffaroni, el primer grupo de ahorristas est formado por quienes tienen depsitos de hasta 70 mil dlares. A stos, las entidades bancarias deberan entregarles inmediatamente el importe necesario para adquirir los dlares estadounidenses en el mercado libre de cambios a la fecha de la sentencia. Es decir, se les reintegraran sus fondos en dlares. El segundo grupo lo constituyen los titulares de depsitos entre 70 mil y 140 mil dlares. Para ellos, la consecuencia sera la devolucin en dlares hasta la suma de 70 mil y el resto a 1,40 peso por dlar ms el CER. El ltimo grupo es el de los ahorristas que haban realizado depsitos mayores a 140 mil dlares. Para estos casos, el juez propuso la devolucin del depsito completo a 1,40 peso por dlar ms el CER. Las dos primeras categoras que traz este juez son irrelevantes para la solucin del reclamo de Bustos, porque, como se dijo, estos ahorristas haban depositado 1.334.110 dlares. Sin embargo, el esquema sienta una posicin para otros casos que la Corte resuelva en el futuro.
Integrante
Nazareno Molin OConnor Boggiano Maqueda Belluscio Fayt Vzquez Lpez
Cambio de composicin
Zaffaroni Highton de Nolasco Boggiano Maqueda Belluscio Fayt Lorenzetti Argibay
Bustos 26/10/2004
S S S S S No No estaba designado No haba asumido el cargo Excusado
Petracchi
Excusado
Petracchi
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La propuesta adquiere especial relevancia, adems, porque la mayora en Bustos slo se constituy con el nmero mnimo de cinco jueces. As, la adhesin o no a este criterio por parte de los jueces que no votaron, porque an no haban asumido Argibay y Lorenzetti, permitir conocer, en definitiva, la posicin de la Corte respecto de los depsitos de montos menores a 70 mil y a 140 mil dlares. 5.2.3. Crticas a los jueces inferiores: un problema institucional Como se ha mencionado, los jueces Belluscio y Maqueda incluyeron fuertes conceptos en sus votos sobre la actuacin de los jueces de las instancias inferiores en las causas referidas al corralito y la pesificacin. En primer lugar sealaron la irritante desigualdad que ha producido entre los depositantes la desorbitada actuacin de los tribunales inferiores, que con sus decisiones provocaron un notable trastorno econmico que incluso puso en riesgo la regularizacin de los compromisos asumidos por la Nacin frente a los organismos internacionales de crdito. A su vez, en referencia a la sentencia Smith (primera decisin de la Corte en febrero de 2002, que permiti al ahorrista retirar sus depsitos en dlares), expresaron que se trataba de un funesto precedente del que deriv un descomunal trastorno econmico-financiero y aun judicial, y que dio ocasin a numerosos y conocidos casos de corrupcin. No se hicieron mayores especificaciones, pero se puso en cuestionamiento la conducta de muchos jueces que, de comprobarse, podra dar lugar a su destitucin por juicio poltico. Ante la gravedad de las denuncias, resulta censurable que no las hayan realizado ante el Consejo de la Magistratura. 5.2.4. Repercusiones La sociedad no atravesaba el mismo momento de euforia que experiment luego de diciembre de 2001. Casi tres aos despus, la irritacin en cuanto a la prdida del valor adquisitivo de los ahorros haba, en cierta forma, decantado. De todos modos, cerca de 300 integrantes de la Asociacin de Ahorristas de la Repblica Argentina, liderada por el actor Nito Artaza, manifestaron en la sede del Palacio de Tribunales e intentaron ingresar en los despachos de los jueces en el cuarto piso. El grupo tuvo incidentes con la polica y hubo algunos heridos leves como resultado de los forcejeos. Los ahorristas pintaron el frente del edificio con consignas como Argentina no respeta la ley, Puse dlares, quiero dlares o Corte en cuarentena por inoperancia. No pasar. En tanto, Artaza declar que cerrara sus cuentas bancarias y tarjetas de crdito porque si el vivo del
Presidente tiene sus ahorros personales y los de su provincia afuera, por qu nosotros, los tontos, debemos dejarlos adentro.70 En el mbito de la justicia, la medida tampoco fue bien recibida. Los jueces de los tribunales inferiores con causas del corralito en curso la consideraron un cambio de criterio demasiado abrupto, y muchos de ellos siguieron fallando en la lnea anterior, es decir, en contra de la pesificacin de depsitos. El juez de cmara Martn Silva Garretn fue el primero que lo hizo, a favor de un ahorrista que reclamaba la devolucin de 70 mil dlares en moneda original. En esa oportunidad, Garretn declar pblicamente que la sentencia de la Corte no era vlida y que el cuerpo haba incurrido en una contradiccin llamativa, ya que no se explicaba cmo puede ser posible que en tan corto plazo la Corte haya dicho que el amparo es la va procesal idnea para recuperar depsitos en moneda original y ahora est diciendo que no lo es.71 En cambio, el fallo fue recibido con beneplcito y alivio por el gobierno de Nstor Kirchner, que esperaba una resolucin en este sentido antes de presentar la oferta final para canjear los bonos en default. Fuentes cercanas al ministro de Economa, Roberto Lavagna, declararon ese da que Economa recibe la medida (dispuesta por la Corte) con tranquilidad, sin euforia y la considera un paso muy importante tendiente a la normalizacin jurdica del sistema financiero.72 5.2.5. Comentario El fallo no logr uno de los efectos deseados por la Corte, que era concitar ejemplaridad entre los tribunales inferiores. stos siguieron dictando sentencias en las que declaraban la inconstitucionalidad de las normas del corralito y la pesificacin. Adems del ya mencionado fallo del juez Silva Garretn, otros jueces sentenciaron en ese sentido, en especial cuando se trataba de depsitos menores a 70 mil dlares. Los jueces justificaban estas decisiones en que, del fallo Bustos, no surge una doctrina mayoritaria explcita que obligue por razones de economa procesal a su seguimiento y que en esa sentencia exista una diversidad marcada de opiniones sobre las causas de la crisis poltico-econmica del pas y la forma de distribuir las cargas entre los afectados.73
Diario Clarn, Artaza: Un fallo poltico que viola la Constitucin, 27/10/2004. Agencia INFOSIC, El juez Silva Garretn dijo que el fallo pesificador no es vlido, 10 de noviembre de 2004. 72 Agencia DYN, Satisfaccin en el gobierno por el fallo, 26/10/2004. 73 Diario Judicial, Crticas al fallo Bustos y cita al ministro de la Corte Lorenzetti, 28/12/ 2004.
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Resulta claro que uno de los motivos por los que Bustos no consigui ese objetivo fue la contradiccin de criterios entre los propios jueces de la Corte con respecto al precedente de Provincia de San Luis, y la diferencia de argumentos con que resolvieron esta causa. Adems, el escaso consenso logrado para dictar un fallo que cambia su precedente agrega motivos para el cuestionamiento. Ms an cuando existen desacuerdos entre los argumentos de los distintos votos de la mayora. Ello deja espacio para especular que los jueces fracasaron a la hora de encontrar un acuerdo para comprometerse con un nico texto que condensara las razones de tal cambio. La diferencia de matices entre los votos obliga a la ciudadana a realizar un complejo esfuerzo para descubrir cules son los acuerdos y desacuerdos entre ellos, lo que necesariamente genera una gran incertidumbre acerca de las posibles derivaciones de la decisin tomada. La perniciosa costumbre, profundizada en los ltimos aos, de que cada juez redacte un voto distinto que slo coincide en parte con los dems, socava la nocin de que la Corte Suprema debe funcionar como una institucin que trascienda a los integrantes que circunstancialmente la componen. A su vez, el hecho de que exista una gran dispersin de votos en sentencias sobre temas de suma importancia frustra la aspiracin de que la Corte funcione como un verdadero tribunal colegiado, en el que las cuestiones relevantes encuentren fuertes consensos. La dispersin tambin resta fuerza de conviccin a las decisiones, en especial cuando, como en el caso Bustos, se modifica radicalmente el modo en que el mismo tribunal y cientos de jueces de primera instancia y cmaras de apelaciones de todo el pas venan fallando consistentemente desde haca casi dos aos, precisamente a instancias de la Corte Suprema.74 La institucin pierde as fuerza de conviccin y legitimidad frente a los dems jueces y frente a la ciudadana en general.
raron sus depsitos pesificados a un valor inferior al de mercado, accionaron posteriormente para reclamar la diferencia.
6.1. Ahorristas que haban retirado sus fondos pesificados: Caso Cabrera75
En esta causa, Jernimo Cabrera tena 28.342 dlares en su cuenta bancaria que, en virtud del decreto 214/02, fueron transformados en pesos a razn de 1,40 por dlar. De esta forma, Cabrera retir del banco la suma de 39.678 pesos cuando, con el dlar cercano a los 3 pesos en el mercado libre, podra haber cobrado casi 85 mil pesos por el mismo depsito. El demandante plante la inconstitucionalidad de la normativa de emergencia76 y reclam la devolucin de la diferencia entre el dinero recibido y el que resultaba de multiplicar el valor nominal de su depsito original por la cotizacin del dlar en el mercado libre. A su favor, aleg que haba aceptado el dinero del banco pesificado a 1,40 porque lo necesitaba para pagar el tratamiento mdico de un familiar directo. La Corte rechaz el reclamo de Cabrera. (Voto de los jueces Belluscio, Fayt [segn su voto], Vzquez [segn su voto], Maqueda, Zaffaroni, y Highton de Nolasco.) Como principal argumento para ello seal que los derechos patrimoniales son renunciables, y aplicando un antiguo criterio de la Corte afirm que el voluntario sometimiento a un rgimen jurdico, sin expresa reserva, determina la improcedencia de su impugnacin ulterior con base constitucional. Este criterio ya haba sido adelantado por el Mximo Tribunal al fallar en Provincia de San Luis. 77 As, la Corte interpret que haber retirado el dinero del banco implicaba que el ahorrista se haba sometido voluntariamente al rgimen de devolucin de los depsitos instaurado por las mencionadas normas de emergencia. Y que, consecuentemente, aquello comprenda la renuncia a la diferencia de cambio entre 1,40 peso y la cotizacin del dlar en el mercado libre. Respecto de si la aceptacin del dinero fue voluntaria, los argumentos de la Corte resultan objetables. Por un lado, afirm que la determinacin [del estado de necesidad invocado por el ahorrista] resultara, por su naturaleza, ajena a la va del amparo. Sin embargo, tuvo que verificar los ins-
6. Amparos de segunda generacin

Los fallos que se describirn a continuacin se refieren al tratamiento que la Corte Suprema dio a los llamados amparos de segunda generacin. Los reclamos de este tipo se produjeron cuando los ahorristas, que en un principio haban aceptado la normativa del Poder Ejecutivo y reti-
74 En el fallo Provincia de San Luis, el Mximo Tribunal reconoci expresamente la repercusin que tendra la sentencia en las decisiones de los tribunales inferiores.
75 CSJN, Cabrera, Jernimo Rafael y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional, sentencia del 13/7/2004. 76 Ley 25.561 y decretos 1570/01, 71/2002, 141/2002, 214/2002 y 320/2002. 77 Considerando n 22 del primer voto, en el caso Provincia de San Luis v. Estado Nacional y otros, sentencia del 5/3/2003.
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trumentos acercados como prueba documental al juicio por ejemplo, la boleta del banco donde constaba que Cabrera recibi sus dlares pesificados. A partir del examen de esa sola documentacin, la Corte asumi que Cabrera acept el dinero de modo voluntario, sin evaluar la existencia de otras circunstancias que pudieron haber viciado su voluntad. Se debe recordar que en aquellos momentos, de suma confusin y nerviosismo, los bancos hacan firmar formularios preimpresos a los ahorristas que necesitaban retirar el depsito pesificado a 1,40, como condicin para obtener su dinero, por lo que resultaba difcil hacer constar all su desacuerdo sobre las condiciones para extraer los ahorros. En conclusin, con esta sentencia la Corte Suprema de Justicia cerr la puerta para la presentacin de este tipo de amparos, llamados de segunda generacin. En rigor, el fallo Cabrera no hizo ms que corroborar las decisiones de los juzgados de primera instancia y de las Cmaras de Apelaciones, que ya venan aplicando el mismo criterio para esta clase de amparos. Sin embargo, puede especularse con la posibilidad de iniciar un juicio ordinario, en el cual, al permitirse una mayor produccin de prueba que en un amparo, un ahorrista en condiciones similares a las de Cabrera logre acreditar que su voluntad estaba viciada cuando acept la pesificacin a 1,40.
La Corte no admiti el reclamo de los ahorristas. (Voto de los jueces Belluscio, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco. No vot Vzquez.) El Mximo Tribunal entendi que, como stos haban dispuesto en su totalidad los fondos de su depsito a plazo fijo haciendo uso de una de las opciones otorgadas a tal fin por la autoridad monetaria, la [] accin de amparo ha devenido abstracta. Esto es, que no haba inters econmico para los demandantes. En definitiva, las consecuencias de este fallo se limitan a cerrar la posibilidad de recobrar la diferencia determinada por la cotizacin del dlar en el mercado libre para quienes optaron por utilizar sus depsitos pesificados a 1,40 para la compra de bienes. El criterio para decidir este caso es similar al que la Corte us en Cabrera, en el que tampoco le reconoci ese derecho a los ahorristas que haban optado por el retiro del dinero.
7. Otros conflictos que suscitaron las normas de emergencia econmica

La pesificacin de la economa trajo aparejada una infinidad de situaciones conflictivas derivadas del problema central, que fueron tratadas por la Corte pero no resueltas de modo definitivo. Estos casos plantean cuestiones acerca de: la validez de una medida cautelar para retirar depsitos bancarios; las deudas hipotecarias entre particulares; los depsitos afectados a la resolucin de un caso judicial, y el valor asignado a los bonos de deuda de una provincia.
6.2. Uso de fondos reprogramados para la compra de bienes: Caso Campbell78

Posteriormente, en septiembre de 2004, la Corte Suprema dict sentencia en la causa Campbell, en la que un grupo de ahorristas, que haba aceptado la pesificacin de su depsito original de 55.860,35 dlares a 1,40 peso por dlar, planteaba la inconstitucionalidad de las normas que implementaron esta forma de conversin. El caso presentaba ciertas particularidades que lo diferenciaban de los relatados anteriormente, ya que los demandantes haban utilizado los fondos pesificados de acuerdo con una de las opciones que brindaba el Banco Central: la adquisicin de autos cero kilmetro o inmuebles. En abril de 2002, los actores dispusieron de la totalidad del dinero depositado y pesificado para la compra de dos inmuebles y un vehculo cero kilmetro. El banco adujo que los depositantes haban consentido y hecho uso de la normativa de emergencia que permita desafectar de ese modo los fondos reprogramados.
7.1. Posibilidad de hacer efectivas las medidas cautelares: Caso Caja de Previsin79
En este caso, un ahorrista (la Caja de Previsin y Seguro Mdico de la Provincia de Buenos Aires) impugn las normas del corralito y la pesificacin, y reclam la devolucin de un depsito de 60 millones de dlares que tena en el Banco de la Provincia de Buenos Aires. El juez de primera instancia y la Cmara de Apelaciones admitieron la demanda y ordenaron el retiro del dinero. Cuando el caso lleg a la Corte, la Caja invoc en su favor el artculo 258 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que establece que si la sentencia de Cmara es confirmatoria
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CSJN, Campbell, Mara E. y otro v. Estado Nacional, sentencia del 14/9/2004.
79 CSJN, Caja de Previsin y Seguro Mdico de la Provincia de Buenos Aires c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros, sentencia del 21/9/2004.
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de la dictada en primera instancia, la parte ganadora puede solicitar la ejecucin dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema. Para la ejecucin de la sentencia, la Cmara haba impuesto una caucin juratoria, es decir, la promesa de reintegrar el monto en caso de que la decisin fuera dejada sin efecto. La Corte Suprema no se pronunci sobre la constitucionalidad de las normas impugnadas y se limit a considerar que, dado lo elevado del monto en discusin, resultaba insuficiente que slo se impusiera una caucin de tipo juratoria. Con ello, suspendi la ejecucin de la sentencia, es decir que la Caja no pudo retirar su dinero en virtud de la cautelar ordenada.
7.2. Deudas entre particulares: Caso Prsico80

En esta causa, la Corte tuvo que definir en qu moneda pesos o dlares y a qu valor de referencia deba pagarse un prstamo con garanta hipotecaria convenido entre particulares. El pacto original haba sido por 25 mil dlares y el deudor haba incurrido en mora antes de la pesificacin de la economa. Ante esta situacin, el acreedor arga, entre otras cosas, que el deudor haba entrado en mora es decir, haba incumplido su obligacin antes de la entrada en vigencia del rgimen de pesificacin y, por ello, ste no le era aplicable y deba devolver su deuda en dlares tal como se haba comprometido originalmente.81 Dijo, adems, que de haber cumplido el deudor en las fechas que estaba pactado el prstamo no hubiera sido afectado por estas normas de emergencia. Por otro lado, el deudor entenda que era indiferente el momento en el que haba incumplido, porque la pesificacin se aplic de modo general para todos los crditos. Manifest que el cambio de las condiciones econmicas tambin haba afectado su derecho de propiedad y que cumplir su compromiso en dlares implicaba un esfuerzo desmesurado que le era imposible afrontar. Este tipo de casos se distingue de los analizados previamente porque del contrato no participa ninguna entidad financiera y el rgimen de pesificacin instaurado previ soluciones diferentes para estas situaciones.
En lneas generales, el rgimen para las deudas entre particulares fue implementado por sucesivas normas y, finalmente, qued redactado de la siguiente manera: Las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en dlares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirn a razn de 1 dlar estadounidense = 1 peso, o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de Estabilizacin de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variacin de Salarios (CVS), o el que en el futuro los reemplace, segn sea el caso. [] Si por aplicacin de los coeficientes correspondientes, el valor resultante de la cosa, bien o prestacin, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podr solicitar un reajuste equitativo del precio.82 (nfasis agregado.) Dado que exista una gran cantidad de personas en situaciones similares,83 que se enfrentaban con el serio riesgo de perder su vivienda, se sancion la Ley de Refinanciacin Hipotecaria (25.798), por medio de la cual el gobierno intent dar una solucin a este problema.84 La Corte Suprema reconoci la existencia de una gran cantidad de juicios que han llegado a este tribunal para obtener una decisin que se pronuncie definitivamente sobre una cuestin moneda de pago que tiene en vilo a una gran cantidad de acreedores y deudores hipotecarios, lo que compromete directamente la inteligencia de diversas clusulas constitucionales. En un fallo unnime, el Mximo Tribunal no se expidi sobre el fondo del asunto, y sobre la base de razones formales, resolvi que se requera una nueva opinin del Procurador General de la Nacin. (Voto de los jueces Belluscio, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco.) El Procurador General de la Nacin s opin sobre la cuestin central y su dictamen es de suma relevancia porque, a pesar de no ser vinculante, existen serias posibilidades de que la Corte adopte el mismo criterio en su sentencia. En primer lugar, el Procurador dej en claro que el rgimen de pesificacin se aplicaba a las deudas que entraron en mora antes y despus de
Ley 25.820 (art. 11), promulgada el 2/12/2003, es decir, luego de que el acreedor realizara su reclamo en Prsico. 83 Resulta difcil conocer con exactitud la cantidad de personas que se encontraban y an se encuentran en esta situacin, precisamente por su carcter de particulares que no ingresan en los registros de ninguna entidad del sistema financiero. De todas formas, las protestas organizadas en aquel momento daban cuenta de un gran nmero de afectados. 84 El gobierno asignara una suma a determinar por el Ministerio de Economa para la constitucin de un fondo fiduciario para atender la situacin de los deudores con riesgo de perder su vivienda. Crf. decreto 1284/03.
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CSJN, Prsico, Luigi c /Maffulli, Ciro y otro, sentencia del 14/10/2004. Como se dijo, este planteo fue hecho antes de la entrada en vigencia de la ley 25.820, que previ explcitamente la situacin de las deudas en mora.
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aquel hecho. Es decir que, en principio, estas deudas deban ser convertidas a pesos a la relacin de uno a uno, y no al precio de mercado de la divisa norteamericana. Consider que sa era la intencin de la ley, que no podra haber querido dejar fuera del sistema a quienes incumplieron antes de enero de 2002, cuando el incumplimiento haba comenzado a configurarse unos meses antes de sancionada dicha ley, precisamente a raz de esa catica situacin econmica, de pblico conocimiento.85 Agreg que una interpretacin distinta desnaturalizara el objetivo de conjurar la emergencia, desde que, paradjicamente, supondra imponer a los deudores afectados una sancin leonina y usuraria, consistente en triplicar o cuadruplicar la deuda en un breve perodo, dada la fluctuacin de la moneda.86 En segundo lugar, determin que se mantena abierta la opcin para el acreedor de plantear una accin por reajuste equitativo del precio, si ste creyera que al convertir a pesos las obligaciones en moneda extranjera y aplicarles un ndice de actualizacin (CER o CVS, segn el caso), [] el valor resultante de la cosa, bien o prestacin, fuere superior o inferior al del momento de pago. Es decir que, probado el dao patrimonial, el acreedor puede solicitar judicialmente una compensacin. En definitiva, el Procurador opin que corresponda aplicar la pesificacin ms el ndice de actualizacin a las deudas hipotecarias. Adems, que si el acreedor entendiera que ello an resulta inequitativo, debe iniciar las acciones pertinentes legales en ltimo trmino para lograr un ajuste equitativo del precio. En ese caso, deber demostrar judicialmente el monto del dao que le ocasionaron. Esta solucin implica un estudio caso por caso de cada una de las situaciones que se planteen en la justicia. Sin embargo, la Corte an no se ha pronunciado acerca cmo debern pagarse ese tipo de obligaciones. Por la cantidad de personas a las que afecta y por la posibilidad de que el criterio que se adopte se proyecte a la solucin de otros conflictos entre particulares motivados por la pesificacin de los crditos, la definicin de esta situacin es uno de los temas ms relevantes en la agenda del Mximo Tribunal para el ao 2005.
El caso tambin presenta una diferencia en relacin con otros reclamos de afectados por la pesificacin, debido a que los depsitos judiciales no pertenecen a un ahorrista en particular, sino que se trata de dinero que se mantiene en el banco para cumplir con la sentencia que se dicte en ese proceso. En definitiva, le ser entregado a quienes resulten ganadores en el juicio y a los profesionales que intervinieron en l. La importancia de que la Corte resuelva esta cuestin reside, justamente, en que existen depsitos judiciales por millones de pesos y miles de personas con la expectativa de que los crditos por los que se iniciaron los juicios no pierdan su valor. Los depsitos correspondientes a procesos judiciales en el fuero comercial deben hacerse en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires y estn sujetos a un rgimen especial por el que pueden ser retirados en cualquier momento del juicio. En ese sentido, operan como un depsito a la vista. A su vez, son los jueces de la causa quienes tienen facultades para disponer el destino de esos fondos. En Yacuiba S.A., el juez de primera instancia a cargo de la quiebra orden al Banco Ciudad que no aplicara las normas de pesificacin sobre los depsitos de ese proceso judicial. La Cmara de Apelaciones confirm la decisin. Sin embargo, la Corte revoc aquella sentencia por arbitraria y dispuso que la Cmara dictara una nueva, en la que se consideraran los argumentos del Banco sobre la necesidad de aplicar el rgimen de pesificacin a los depsitos judiciales. (Voto de los jueces Belluscio, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco.) En su sentencia, la Corte adhiri al extenso dictamen del Procurador General, que entre sus argumentos sostuvo que los jueces de las instancias inferiores no haban considerado varias cuestiones relevantes alegadas por el Banco Ciudad, entre ellas:
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Los depsitos judiciales estn sujetos a las normas que regulan la actividad financiera. El procurador entendi que, a pesar de las particularida-
7.3. Depsitos surgidos de un proceso judicial: Caso Yacuiba S.A.87

En esta oportunidad, los jueces del Mximo Tribunal debieron determinar si corresponda o no pesificar los depsitos judiciales efectuados en el proceso de quiebra de la empresa Yacuiba S.A.
Dictamen del Procurador, acpite X. dem. 87 CSJN, Yacuiba S.A. s/ quiebra s/ incidente de extensin de quiebra a Ismael Olivares y Timbo S.A.C., sentencia del 2/12/2004.
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des que tienen los depsitos judiciales, estn sujetos a la normativa que rige la actividad financiera y, en consecuencia, no pueden ser exceptuados de la pesificacin. As afirm que si bien los depsitos de los que se trata no son uno ms de los propios del circuito financiero, no dejan de estar sujetos a sus leyes, caractersticas de la actividad bancaria.
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Alcance de las facultades de los jueces para disponer de los depsitos bancarios. El dictamen aclar tambin que la ley que regula las facul-
tades de los jueces sobre los depsitos judiciales slo se refiere a las facultades de los jueces para disponer el destino de los fondos
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por ellos depositados, a los fines de su extraccin, embargo, transferencia, pero nada dice acerca de la forma de imposicin de los fondos, la moneda en que podr ser efectuada, el tipo de inversin a realizar o qu tasas de inters se habrn de aplicar.
I
Presupuesto del Poder Judicial. Por ltimo, se puso de manifiesto que
el presupuesto del Poder Judicial est integrado, en parte, por un porcentaje de las diferencias entre las tasas pasivas y activas otorgadas por el Banco. En consecuencia, los depsitos judiciales forman parte de la capacidad prestable de las entidades, ya que de lo contrario no se generaran estos fondos. Por ello, los depsitos judiciales no pueden recibir un tratamiento distinto del de cualquier otro depsito que ingresa en el circuito bancario. Los jueces de la mayora en este caso son los mismos que firmaron el fallo Bustos, en virtud del cual se declar la constitucionalidad de la pesificacin de los depsitos bancarios. La consecuencia estricta de Yacuiba S.A. es que los tribunales inferiores deben dictar un nuevo fallo en el que consideren los argumentos sealados por el banco. Ello no significa que la decisin deba ser necesariamente a favor de la pesificacin. Sin embargo, es posible presumir que la resolucin definitiva ser aplicar a los depsitos judiciales las mismas reglas que al resto de los depsitos bancarios, vale decir, pesificarlos.
nes correspondientes a la amortizacin e intereses de sus ttulos en las mismas condiciones en que fueron pactados inicialmente. Para ello, pidieron que se utilizaran los recursos de coparticipacin federal de impuestos provinciales que haban sido afectados en garanta de su cumplimiento. Hasta el momento, la Corte Suprema slo se ha expedido sobre la validez de la medida cautelar requerida. En un voto unnime, el Mximo Tribunal decidi que no corresponda aceptarla. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Zaffaroni y Highton de Nolasco.) Como fundamento, estos jueces se valieron de un argumento similar al esgrimido en Kiper. Afirmaron que admitir la cautelar importara un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, provocara una incidencia directa en los ttulos pblicos emitidos por el Estado y constituira as un claro exceso jurisdiccional en esta etapa del proceso. En conclusin, una vez ms la Corte Suprema evit pronunciarse sobre el fondo del asunto y se limit a rechazar la medida cautelar solicitada. Tambin, una vez ms, el tribunal refleja sus propias contradicciones, dado que a este caso le caben las mismas crticas que se formularon cuando se present la sentencia Smith: la Corte muestra que, en definitiva, el argumento del lmite de las medidas cautelares que no implican una decisin sobre el fondo de la cuestin bien puede utilizarse para resolver sobre el fondo del asunto Smith o para tomar una decisin ms acotada y postergar la principal para una mejor oportunidad, como enKiper y Chiodi.
7.4. Tenedores de bonos de deuda pesificados: Caso Chiodi88

Esta causa fue iniciada por un grupo de tenedores de ttulos de consolidacin de deuda pblica en dlares estadounidenses de la provincia de Salta. Promovieron su demanda contra el Estado nacional a fin de obtener la declaracin de invalidez e inconstitucionalidad de los decretos 214/02 - 471/02, que haban determinado la pesificacin de toda la deuda pblica provincial a 1,40 peso por dlar. Los demandantes alegaron que los ttulos, originalmente emitidos en dlares, les seran devueltos en pesos devaluados y por un monto inferior al adeudado, con el perjuicio patrimonial resultante. Por lo tanto, solicitaron que como medida cautelar se suspendieran los alcances de las normas impugnadas y se ordenara el pago de los cupo-
88 CSJN, Chiodi, Carlos Anbal y otros c/ Salta, Provincia de y otro s/ accin de amparo, sentencia del 16/11/2004.
VII
EL ESTADO FRENTE A LOS DELITOS COMETIDOS POR LA LTIMA DICTADURA MILITAR
El tiempo de la justicia
prlogo por Vctor Abramovich*
En los primeros aos de la transicin democrtica, algunos sectores pregonaban que la actuacin de la justicia frente a los crmenes del terrorismo de Estado pona en riesgo la estabilidad institucional y que era necesario mirar hacia el futuro. En los ltimos aos, al volver la discusin al plano judicial, se sostuvo que la reapertura de las causas provocara turbulencias sin sentido y que mirar hacia el pasado slo abrira viejas heridas. Esta postura absurda hizo que la sociedad perdiera veinte aos en el tratamiento definitivo de un pasado doloroso cuyas heridas jams se cerraron. Desde el inicio de la democracia el movimiento de derechos humanos, con el apoyo de gran parte de la sociedad, sostuvo que la nica manera de enfrentar las consecuencias de ese pasado sombro era a travs de la verdad y la justicia. Las leyes de impunidad no slo no alejaban el peligro de regresiones autoritarias; sino que, por el contrario, socavaban las bases mismas del estado de derecho, le restaban valor a la ley y favorecan la persistencia de las viejas prcticas. Por ello, la marcha inexorable hacia la reapertura de los procesos judiciales por los crmenes de las dictaduras militares en la Argentina, en Chile y Uruguay evidencia el dramtico fracaso de las soluciones polticas basadas en el olvido y la impunidad, y procura reparar los daos institucionales que aquellas medidas provocaron. Pero no slo asistimos a un cambio de los valores sociales y del escenario poltico. Es importante sealar que las causas en las que se investigan los hechos presentan componentes que no estuvieron debidamente considerados en el debate jurdico en los aos ochenta. El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho penal internacional, que ha acompaado las luchas sociales por la justicia, expone un fuerte consenso internacional sobre las obligaciones que el Estado
* Director ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), profesor adjunto de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y titular de la Universidad Nacional de Tucumn. Master en derecho internacional, WCL, American University, Washington, D.C.
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El Estado frente a los delitos cometidos por la ltima dictadura militar
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no puede eludir frente a este tipo de crmenes. As, la fuente internacional aporta principios y estndares que dotan de un nuevo marco conceptual a las discusiones jurdicas, en varias cuestiones medulares para la marcha de los procesos, tales como la validez de las amnistas de los crmenes internacionales; el alcance de la garanta de cosa juzgada, la imprescriptibilidad de los delitos. Es imposible examinar estos temas sin considerar el impacto de los desarrollos legales mencionados en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que se analiza en este Informe. Por lo dems, desde el inicio de la democracia, autoridades polticas o judiciales de Estados europeos han solicitado la extradicin de militares y civiles argentinos acusados de graves violaciones de derechos humanos. Ante esta situacin el Estado se encontr frente a una nueva obligacin internacional de igual rango que la prohibicin de amnistiar. De conformidad con la normativa internacional y los principios que emanan de ella, la Argentina debi resolver favorablemente las solicitudes de extradicin formuladas por jueces extranjeros, o proceder a juzgar los crmenes de lesa humanidad en sus propios tribunales en funcin del principio aut dedere aut judicare (extraditar o juzgar). Durante la dcada del noventa, la Argentina incumpli reiteradas veces esta obligacin, al rechazar o directamente no dar curso a las solicitudes de extradicin de terceros pases y no avanzar en el juzgamiento de los responsables. En el ao 2003 el Estado adopt un cambio de poltica al decidir enviar todos los nuevos pedidos de extradicin por estos hechos a la justicia. Esto abri la posibilidad de que los involucrados resulten extraditados si no se permite el juzgamiento en el pas y oblig, por lo tanto, a una definicin urgente sobre las leyes cuestionadas. Ello ocurri en junio de 2005, en el caso Poblete, en el que la Corte declar la inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, habilitando definitivamente el avance de las causas judiciales por crmenes de la dictadura. Ese fallo, sin embargo, no es ms que la culminacin de un largo camino iniciado por jueces de diversas instancias y por decisiones previas de la Corte, que se analizan con claridad en este Informe. Me gustara detenerme brevemente en el anlisis de dos cuestiones espinosas que se han planteado para objetar la legalidad de los procesos judiciales: el examen que realiza la Corte acerca de la posibilidad de invocar la cosa juzgada, y el efecto retroactivo de las normas que fijan la imprescriptibilidad de los crmenes.
El marco de la cosa juzgada

La garanta de prohibicin de doble juzgamiento brinda proteccin contra toda nueva persecucin penal, simultnea o sucesiva, por un mismo hecho, independientemente del resultado al que se hubiera arribado a raz de la persecucin originaria. En relacin con los delitos investigados, no puede hablarse de doble juzgamiento o
ne bis in idem, en tanto no se trata de personas a quienes se las pretende juzgar por hechos que ya han sido juzgados; sino que se trata de reasumir la pretensin punitiva en una misma causa y expediente, respecto de personas que venan siendo juzgadas en la misma causa. Por lo tanto, la cuestin presenta las siguientes alternativas: los imputados sern juzgados una nica vez, o no sern juzgados nunca. En ningn caso sern juzgados dos veces. La Cmara Federal, en oportunidad de analizar el instituto de la cosa juzgada en relacin con los delitos juzgados en el Juicio a las Juntas, aplic la jurisprudencia sentada en el caso Velzquez Rodrguez por la Corte Interamericana. As, afirm que es necesario analizar en cada caso concreto si el hecho ha sido objeto de persecucin. En este sentido, amn de la obligacin del Estado en orden a la investigacin, sancin y reparacin, es necesario adecuar la actuacin de los tribunales a los derechos de las vctimas a una efectiva proteccin judicial (artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). As lo entendi la Corte Suprema de la Nacin en el caso Videla, Jorge Rafael s/ incidente de excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin (21/8/2003). All se sostuvo que, de acuerdo con los criterios asumidos por la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos, ante ese tipo de delitos es necesario que se aparten y se dejen sin efecto los obstculos materiales o jurdicos que impidan el juzgamiento. Por ello, al analizar las restricciones que todo proceso penal conlleva, no es suficiente ponderar el inters estatal y el de la persona que soporta la persecucin, sino que tambin hay que tomar en cuenta el derecho de las vctimas de estos crmenes atroces. Por ltimo, no puede pasarse por alto que las resoluciones en las que pretenden ampararse aquellos que invocan la cosa juzgada tienen como nica fuente una ley invlida. Por ello, las decisiones exculpatorias, dictadas en algunas causas, no son el producto de una actividad jurisdiccional regular, sino el fruto de una ley inconstitucional dictada con el nico fin de evitar precisamente el juzgamiento. En tal sentido, no puede hablarse de cosa juzgada en abstracto, sin observar los hechos que fueron materia concreta de persecucin, la fuente espuria de las decisiones exculpatorias y sin considerar que, a la luz del derecho internacional, la posibilidad de invocar esta defensa se encuentra seriamente restringida, al oponerse el derecho de las vctimas a obtener justicia en casos de crmenes de lesa humanidad. Es evidente que las decisiones de la Corte en Videla y en el reciente caso Poblete brindan una gua para resolver el alcance de la garanta en cada uno de los procesos judiciales reabiertos, de acuerdo con sus particularidades. El tema ser indudablemente materia de mayores precisiones en la futura jurisprudencia de la Corte, a fin de encontrar un adecuado balance entre el derecho de las vctimas de graves violacin de derechos humanos a la justicia y los derechos de los imputados.
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Imprescriptibilidad de los crmenes internacionales

En el caso Arancibia Clavel, la Corte Suprema de Justicia resolvi que la asociacin ilcita constituida para cometer torturas, homicidios y desapariciones forzadas de opositores polticos es un crimen de lesa humanidad, que estos crmenes no prescriben, y que el principio de imprescriptibilidad se aplica an a hechos cometidos durante el terrorismo de Estado en la dcada de 1970. El fallo enfatiza la obligacin de punir graves violaciones de derechos humanos, en lnea con los precedentes Videla1 y Hagelin, y anticipa el marco jurdico del debate sobre la validez de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final que la Corte defini este ao en el caso Poblete. De all que Arancibia Clavel, por su complejidad y su impacto social, presenta uno de los ms interesantes debates constitucionales en la reciente jurisprudencia de la Corte. El condenado en el caso integr, entre 1974 y 1978, una banda conformada por miembros del aparato de inteligencia chileno (DINA) dedicado a perseguir opositores polticos del dictador Pinochet exiliados en la Argentina. Esa organizacin asesin a Carlos Jos Prats y su esposa Sofa Esther Cuthber en Buenos Aires, y aplic torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, entre otros delitos atroces, que fueron parte de la trama represiva montada por el rgimen trasandino con la aquiescencia de los gobiernos de iure y de facto de nuestro pas. Si bien Arancibia haba sido condenado por homicidio, la Cmara de Casacin lo haba absuelto de los cargos por asociacin ilcita al considerar prescripta la accin penal. Este tribunal se haba negado a examinar los hechos del caso bajo los principios del derecho penal internacional, por entender que slo cuenta hasta el momento con definiciones inseguras. La falta de claridad condujo al Mximo Tribunal penal del pas a no ver en las acciones implementadas por Arancibia y sus compaeros de la DINA los crmenes referidos por el derecho internacional. La Corte, por el contrario, consider que los actos aberrantes del grupo de espas constituan crmenes de lesa humanidad. Lo determin sobre la base del Estatuto de Roma y de otras normas de derecho penal internacional, que incluyen en la definicin de estos delitos la asociacin con otras personas para cometerlos. La Corte, aun en los votos disidentes, consider que aquellos crmenes resultan imprescriptibles. El punto era central, pues a diferencia de otros delitos cometidos durante el terrorismo de Estado, que pueden concebirse como delitos permanentes, tales como la desaparicin forzada o la apropiacin de menores, en los cuales el anlisis de la prescripcin puede construirse sobre otras bases, en este caso se trataba de imputar hechos consumados en un momento determinado. Segn la Corte, la no prescripcin se deriva de la naturaleza de las acciones que se castigan. A diCSJN, Videla, Jorge Rafael s/ incidente de falta de jurisdiccin y cosa juzgada, sentencia del 21/8/2003.
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ferencia de los crmenes comunes, se trata aqu de delitos de tal magnitud y significado que el tiempo no borra sus secuelas, ni apacigua por s solo el conflicto social que provoca su falta de castigo. La Corte Suprema ratific el camino que haba empezado a recorrer en 1995, cuando entendi que este tipo de crmenes son imprescriptibles al analizar la solicitud de extradicin de Erich Priebke a Italia.2 Cabe sealar que el jerarca nazi era requerido por crmenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Si bien era un trmite de extradicin, el principio de doble incriminacin oblig a la Corte a determinar si el hecho por el que se lo reclamaba era tambin punible en el derecho nacional y, por lo tanto, si estaba o no prescripto para la ley argentina. Por su parte, la Cmara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal sostuvo el mismo criterio, en diversos pronunciamientos en causas en las que se investigan violaciones a los derechos humanos durante el terrorismo de Estado en nuestro pas. Sobre la base de principios del derecho penal internacional y del derecho internacional de los derechos humanos, la Cmara afirm que, de acuerdo con el derecho internacional pblico, las desapariciones forzadas, adems de ostentar per se el carcter de delitos permanentes, hasta tanto la suerte y el paradero de la persona desaparecida se ignoren, resultan imprescriptibles por tratarse de delitos contra la humanidad, cualquiera sea la fecha de su comisin (CCyCF, Sala I, Massera, s/ excepciones, expediente n 30.514). El voto de Zaffaroni y Highton en el caso que analizamos incorpora otro argumento vinculado al carcter especfico de los crmenes de Estado. Al ser ellos expresin de la exorbitancia del propio poder punitivo estatal (las fuerzas de seguridad o las fuerzas armadas argentinas en funciones policiales, la KGB stalinista, la Gestapo nazi), el derecho penal es impotente para contener la persecucin penal de sus autores, carece de legitimidad para reclamar la prescripcin de las acciones emergentes de esos delitos; por el contrario, si lo hiciese sufrira un grave desmedro tico, porque esta prescripcin estara consagrando su propia impunidad.3 La cuestin ms difcil, sin embargo, consista en determinar si ya los delitos eran imprescriptibles al momento en que fueron cometidos, o si era posible, en su caso, aplicar el principio de no prescripcin de forma retroactiva, limitando o sobrepasando el principio de legalidad. En la jurisprudencia tradicional de la Corte, el principio de legalidad comprende no slo la tipificacin del delito sino la determinacin previa del tiempo de prescripcin de la accin penal. El tema tiene enorme importancia jurdica y poltica, ya que el alcance que se le otorgue al principio de no prescripcin, as como al de cosa juzgada y ne bis in idem, definir el lmite de la persecucin penal de los crmenes del terrorismo de Estado. Adems, si como
Priebke, noviembre de 1995. Fallos: 318:2308. Vase el argumento desarrollado por Zaffaroni, Eugenio Ral, Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, Nueva Doctrina Penal, 2000/B, pp. 437-446.
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han sostenido los organismos de derechos humanos histricamente, y es unnime la doctrina internacional, el objetivo de la persecucin penal de estos actos terribles es afirmar y fortalecer el Estado de derecho, nada puede ser ms importante que avanzar en su juzgamiento sin vulnerar las garantas procesales de los imputados. En tal sentido, el voto de Zaffaroni y Highton concluye que, al momento de comisin de los hechos investigados, ya exista una norma de orden pblico internacional o como mnimo una costumbre internacional que estableca la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. As, en 1968, la ONU adopt la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. La Convencin constituye la culminacin de un proceso de debates que empez en el Consejo de Europa en los primeros aos de la dcada de 1970, cuando la prescripcin amenazaba con garantizar la impunidad de los crmenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Al momento de la redaccin del instrumento en vigor desde 1970, se decidi reemplazar el verbo enunciar por el verbo afirmar, ya que se entendi que la imprescriptibilidad de esta clase de crmenes era ya una norma de derecho internacional. Por lo tanto, la convencin no vena sino a reconocerla y darle un marco de derecho convencional. Si bien la costumbre internacional vigente no cumple estrictamente con el requisito de ley escrita, no hay aplicacin retroactiva de una norma penal ms severa. En nuestra opinin, estos votos logran establecer un adecuado balance entre el deber de punir crmenes aberrantes y el principio de legalidad, que resulta morigerado, pero no desplazado. El voto de Boggiano y Maqueda acompaan este argumento, pero apoyndose en slidos antecedentes de derecho internacional, avanzan hacia una restriccin ms intensa del principio de legalidad, pues entienden que de todos modos la imprescriptibilidad se aplica sin importar el momento en que los hechos se cometieron, incluso de forma retroactiva. Ambos jueces afirman que este principio tiene el mismo rango constitucional que el de legalidad, a partir de la elevacin a esa jerarqua de la mencionada Convencin, por lo que este ltimo principio resulta limitado o debe ceder frente al caso especfico de la persecucin de crmenes internacionales. El voto de Petracchi sostiene argumentos similares, enfatizando el deber de punir que impone la jurisprudencia interamericana en el caso Barrios Altos y la necesidad de evitar la responsabilidad internacional del Estado argentino. Cabe sealar que la limitacin del artculo 18 de la Constitucin Nacional, en supuestos concretos de persecusin de crmenes de lesa humanidad y genocidio, ya haba sido afirmada por la Corte en Priebke.4 En igual sentido se haban pronunciado los tribunales inferiores.5
El juez Petracchi haba votado en disidencia en aquel caso. 5 Por ejemplo, la Cmara Criminal sostuvo que la garanta de legalidad del art. 18 de la CN no puede ser invocada en el mbito del derecho penal internacional, en el que se enmarcan los hechos de terrorismo de Estado. Ello se sustenta en la preeminencia del Derecho de Gentes establecida por el art. 118 de la Constitucin Nacional (CCyCF, Sala II, Astiz, Alfredo s/ nulidad, 4/5/2000, Reg. n 17.491, entre otros).
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La disidencia del juez Belluscio es un encomiable intento por defender el alcance tradicional de las garantas procesales afectadas, pero muestra, segn entiendo, importantes debilidades al pretender asimilar por su ambigedad u opacidad la costumbre internacional con las normas de derecho natural o suprapositivas. Al pretender esta desafortunada equiparacin echa por la borda doscientos aos de desarrollo del derecho internacional pblico, e ignora la propia jurisprudencia de la Corte en esta materia. Su voto, junto al de Fayt y Vzquez, mantiene un serio contrapunto con la mayora, que trasciende la cuestin analizada en el caso. Les asignan a los tratados de derechos humanos, incorporados a la Constitucin, la calidad de normas constitucionales de segundo rango, por debajo de las dems normas de la Constitucin. As, la imprescriptibilidad, aun luego de jerarquizada la Convencin mencionada, sera vencida por la prohibicin de leyes ex posfacto contenida en el artculo 18 del texto constitucional, que tiene para estos jueces preeminencia y superior jerarqua. Esta posicin, en especial en Fayt y Vzquez, se asienta en argumentos ciertamente chauvinistas que evidencian temor ante la incidencia nociva de la legalidad internacional en las bases del derecho pblico argentino.6 Se trata sin duda de una postura que ya fue vencida en los casos Monge y Petric,7 y que va a contramano de los procesos legales y polticos que condujeron a establecer, sobre todo desde la ltima reforma constitucional de 1994, una profunda vinculacin entre nuestro orden constitucional y el sistema internacional de derechos humanos. Es precisamente a partir de esta fuerte relacin que la Corte ha decidido avanzar en este caso en el juzgamiento del perodo ms negro de la historia argentina.
6 As, por ejemplo, el voto de Fayt reinvidica la teora del margen nacional de apreciacin de los tratados de derechos humanos que, si bien est vigente en el sistema europeo respecto del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ha sido rechazada por el sistema interamericano en cuanto a la aplicacin a nivel domstico de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Paradjicamente, el juez Fayt haba acompaado a la mayora en Priebke. 7 CSJN, Monges, Anala c/ Universidad de Buenos Aires, C.S. (1996), y Petric Domagoj, Antonio c/ Diario Pgina/12, Fallos: 321:885 (1998).
1. Introduccin
A partir de la reinstauracin del sistema democrtico en 1983, el Estado argentino debi asumir un conjunto de obligaciones respecto de los crmenes cometidos por el rgimen militar que haba ocupado ilegalmente el gobierno durante los siete aos previos (1976-1983). Ello comprendi el deber de: juzgar y sancionar a los responsables, investigar lo ocurrido para determinar el verdadero destino de los desaparecidos y sus hijos (generalmente entregados en adopciones ilegales), y reparar econmica o simblicamente a los familiares directos. No sera posible narrar en toda su extensin el complejo proceso por el que, durante ms de veinte aos, el Estado y la sociedad civil interactuaron para el cumplimiento efectivo de estas obligaciones. El siguiente captulo plantear, por lo tanto, un recorrido por los hechos ms relevantes agrupados segn respondan al deber de juzgar, investigar o reparar tomando como punto de partida el primer juicio a los comandantes de las Fuerzas Armadas, en 1985. En cada oportunidad se incorporarn los casos respectivos, las modificaciones en la normativa adoptada y la jurisprudencia que fue sentando la Corte Suprema. Como primera referencia, necesaria para considerar toda cuestin relacionada con los crmenes de lesa humanidad, daremos cuenta del fallo Barrios Altos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que determin la invalidez de las leyes de amnista y de las disposiciones de prescripcin para este tipo de delitos. Seguidamente se abordarn las instancias correspondientes al deber de juzgar y castigar: el juicio a las juntas militares, las leyes de Punto Final y Obediencia Debi-
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da,1 los indultos presidenciales de 1990, los pedidos de extradicin de otros pases por crmenes cometidos contra sus ciudadanos, la derogacin del decreto 1581/01 que impeda esas extradiciones y los procesos penales por apropiacin de nios y supresin de su identidad. En relacin con la obligacin estatal de investigar los hechos ocurridos durante la dictadura, se describirn los pasos que fueron constituyendo y consolidando el reconocimiento jurdico del derecho a la verdad y los fallos de la Corte en referencia al tema durante 2003-2004. En cuanto al deber de reparar, se detallarn los regmenes de pensiones e indemnizaciones implementados desde 1986 hasta la actualidad, que incluyen a familiares de desaparecidos, vctimas directas del terrorismo de Estado, hijos de desaparecidos y de detenidos a disposicin del PEN durante la dictadura y personas que debieron exiliarse en ese perodo para salvar sus vidas. Tambin se incluirn los fallos correspondientes. Como marco de las tres obligaciones del Estado, se describirn los instrumentos que las amparan o instan a su cumplimiento. Incluiremos as el informe 28/92 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la incorporacin de convenios internacionales de derechos humanos en la reforma constitucional de 1994, los fallos que declaran la nulidad de las leyes de PF y OD y la derogacin y anulacin de estas leyes por parte del Congreso Nacional, para finalizar con la consecuente reapertura de causas. Este anlisis da como resultado una evaluacin comprensiva del accionar de la Corte durante los ltimos veinte aos en relacin con las obligaciones del Estado argentino respecto de las violaciones masivas a los derechos humanos ocurridas durante la ltima dictadura militar. As, se podra afirmar que, fuera de la decisin que invalid la ley de autoamnista dictada por los militares antes de dejar el poder, y de la sentencia que confirm sustancialmente la condena a los comandantes en el Juicio a las Juntas, la Corte Suprema habra convalidado el cumplimiento limitado de las obligaciones de juzgar, sancionar y, en algunos aspectos, de investigar y reparar que le corresponden al Estado argentino. Es slo a partir del perodo en estudio, 2003-2004, cuando comienza a advertirse un cambio en este sentido. Si bien es cierto que las decisiones de este perodo que respetan el derecho internacional de los derechos humanos y obligan al Estado al cumplimiento de sus deberes en la materia se producen en un contexto poltico diferente, tambin lo es que esa normativa estaba vigente en
1 Tambin llamadas leyes del perdn o leyes de impunidad. En adelante: leyes de PF y OD.
lo sustancial2 cuando se dictaron las sentencias e instrumentos legales que obstaculizaron tal cumplimiento. La siguiente presentacin revela que, justamente sobre la base de esas normas internacionales de proteccin, las vctimas y familiares de vctimas impulsaron denuncias ante los organismos internacionales, cuyos resultados fueron modificando, poco a poco, el accionar de la Corte Suprema y de los dems poderes del Estado al respecto. Aunque para muchos es motivo de satisfaccin que finalmente la Corte se base en el derecho internacional de los derechos humanos para garantizar los derechos bsicos de las vctimas, el no haberlo hecho oportunamente explicara en parte la crisis de legitimidad que afecta a esta institucin.
2. Barrios Altos: las leyes de amnista y prescripcin son inconstitucionales

Ya en el ao 1988, la Corte IDH haba sealado, en el caso Velsquez Rodrguez,3 que los Estados signatarios de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) deban respetar y garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en ella. De este modo, los Estados parte no
A pesar de no estar incorporados todava a la Constitucin Nacional, al momento del dictado las leyes de PF y OD y los decretos del indulto, la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos eran derecho vigente. Hay que sealar que cuando la Argentina aprob este pacto mediante la ley 23.313, publicada en el Boletn Oficial el 13/5/1986, estableci en el art. 4 de dicha ley que el Gobierno Argentino manifiesta que la aplicacin del apartado segundo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, deber estar sujeto al principio establecido en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Por su parte, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes fue aprobada por ley 23.338, publicada el 26/2/1987 y entr en vigor el 26/6/ 1987; estas leyes fueron dictadas una vez que el pas ratific la Convencin pero antes de que sta entrara en vigencia. Con posterioridad al dictado de estas leyes y de los decretos, entraron en vigencia: El Estatuto de Roma, aprobado por ley 25.390, sancionada el 30/11/2000, promulgada de hecho el 8/1/2001 y publicada el 23/1/2001. La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por ley 24.584, el 23/11/95. Por medio del decreto 579/03, del 8/8/2003, el PEN dispuso la adhesin del tratado mediante el depsito en la Secretara General de las Naciones Unidas. Y se le otorg jerarqua constitucional; ley 25.778, sancionada el 20/8/2003 y promulgada el 2/9/2003. La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada mediante ley 24.556, promulgada el 11/10/95, a la que se le otorg jerarqua constitucional el 29/5/1997, mediante ley 24.820. 3 Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez c/ Honduras, sentencia del 29/7/1988. Disponible en <www.corteidh.or.cr>.
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slo no deben violar esos derechos, sino tambin remover todos los obstculos que impidan su efectivo goce. De este deber se deriva la obligacin de prevenir las violaciones, investigar, juzgar y castigar a los responsables y reparar a las vctimas. Desarrollando este criterio, en 2001 la Corte IDH resolvi una causa de fundamental importancia para toda cuestin relacionada con la amnista o prescripcin de crmenes de lesa humanidad, que en nuestro pas signatario de la CADH puede aplicarse a las leyes de PF y OD. En la sentencia Barrios Altos,4 ese tribunal debi analizar si dos leyes de amnista dictadas por el gobierno peruano, que eximan de responsabilidad a funcionarios estatales implicados en violaciones a los derechos humanos, comportaban una violacin a la CADH.5 El Tribunal Superior Peruano las haba declarado constitucionales y conformes con los tratados internacionales de derechos humanos. Pero la Corte IDH sostuvo que las disposiciones de amnista, prescripcin o excluyentes de responsabilidad que impidieran investigar y sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos eran inadmisibles y contrarias a la CADH.6 Sobre la base de lo alegado por la CIDH y no controvertido por el Estado, la Corte IDH estim que tales leyes haban impedido: a) que los familiares de las vctimas y los sobrevivientes fueran escuchados por un juez; b) el ejercicio del derecho a la proteccin judicial; c) la investigacin, persecucin, captura, juicio y sancin de los responsables de los hechos; y d) que se cumpliera la obligacin de adecuar el derecho interno a la CADH.7 La Corte IDH enfatiz que, a la luz de las obligaciones generales de investigar, juzgar y sancionar consagradas en la CADH, los Estados partes deban tomar todos los recaudos para que nadie se viera privado de ejercer un recurso tan sencillo y eficaz como el de recurrir a la justicia. Observ que las leyes de amnista y las disposiciones de prescripcin para violaciones a los derechos humanos provocan la indefensin de las vctimas y la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la CADH. Como consecuencia, determin que care4 Corte IDH, Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per, sentencia del 14/3/ 2001, disponible en <www.corteidh.or.cr>. 5 Leyes 26.479 y 26.492 del Estado del Per. 6 En la sentencia, la Corte IDH defini estas violaciones como: la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 7 Arts. 8.1, 25 1.1 y 2 de la CADH respectivamente.
can de efectos jurdicos, y que el Estado peruano deba investigar los hechos, divulgar pblicamente los resultados y sancionar a los responsables.8 En la Argentina, desde el ao 1998 con los fallos Acosta9 y Felicetti10 la Corte Suprema sostiene que los jueces deben reconocerles fuerza vinculante es decir, obligatoriedad a las sentencias de la Corte IDH. Por ello, se ha argumentado11 que el Mximo Tribunal debera seguir el criterio sentado en Barrios Altos, invalidar las leyes de PF y OD, y as eliminar los obstculos que impiden dar cumplimiento pleno a los tres tipos de obligaciones que le competen.
3. El Estado tiene la obligacin de juzgar y sancionar los delitos de lesa humanidad 3.1. El Juicio a las Juntas
La posibilidad de juzgar a los comandantes de la dictadura militar comenz en 1983. Primero, con la sancin de la ley 23.040, que derog y declar nula la autoamnista dictada por los militares antes de dejar el poder. En 1986, ante el reclamo de las Fuerzas Armadas, la Corte Suprema debi declarar la constitucionalidad de dicha ley.12 As, interpret que la anulacin que haba acompaado la derogacin de la ley 22.924 (la mencionada autoamnista) era vlida porque en ese entonces no operaba el principio de ley penal ms benigna. De hecho, al momento del fallo, el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna slo tena sustento normativo en el artculo 2 del Cdigo Penal y no posea an jerarqua constitucional ni federal por la incorporacin de un tratado internacional. (Voto de los jueces Severo Caballero, Petracchi y Bacqu.)
8 La Corte IDH afirm que [estas leyes] no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per. 9 CSJN, Claudia Beatriz Acosta, Corte Suprema, del 22/12/98. 10 CSJN, Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional en la causa Felicetti, Roberto y otros s/ revisin - causa n 2813, del 21/12/2000. 11 Cfr. Mndez, Juan E., y Chillier, Gastn, El fallo del juez Cavallo y sus consecuencias sobre el sistema democrtico, p. 525, NDP, 2000/B. 12 En la sentencia Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional, del 30/12/1986.
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Luego, cuando el Poder Ejecutivo ya a cargo de un gobierno democrtico dict el decreto 158/83 dispuso que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas enjuiciara sumariamente a los integrantes de las tres juntas militares13 que haban usurpado el gobierno de la Nacin desde el 24 de marzo de 1976. Como tal accin no se llev a cabo en el plazo de seis meses previsto por la ley 23.049, ni dentro de los dos meses de prrroga concedidos por la Cmara Federal, que era su rgano de contralor, el 4 de octubre de 1984 ese tribunal se avoc al conocimiento el proceso. As, la Cmara Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal inici el denominado Juicio a las Juntas14 conocido tambin como Causa 13 que se concentr en 709 casos de los 7.380 que haba reportado la CONADEP.15 Despus de escuchar ms de 833 testimonios durante cuatro meses y deliberar durante 46 das, el 9 de diciembre de 1985 el tribunal conden: a Videla y Massera a las penas de reclusin perpetua e inhabilitacin absoluta perpetua, a Agosti a 4 aos y seis meses de prisin e inhabilitacin absoluta perpetua, a Viola a 17 aos de prisin e inhabilitacin absoluta perpetua, a Lambruschini a 8 aos de prisin e inhabilitacin absoluta perpetua, en tanto absolvi a Graffigna, Galtieri, Anaya y Lami Dozo. A su vez, absolvi de culpa y cargo a todos los nombrados por ms de 400 delitos, que integraban el objeto del decreto 158/83 y por los que fueron indagados, pero por los que el fiscal no formul acusacin.16 La Corte Suprema confirm esta sentencia pero redujo las penas de prisin de Viola y Agosti a las de 16 aos y 6 meses y 3 aos y 9 meses respectivamente. (Voto de los jueces Caballero, Fayt y Belluscio. En disidencia Petracchi y Bacqu.) El 2 de diciembre de 1986, esa misma Cmara conden en la denominada Causa 44 a los ex jefes de Polica de la provincia de Buenos Aires, Ramn Camps y Ovidio Pablo Riccheri, a la pena de 25 y 14 aos de reclusin e inhabilitacin absoluta perpetua respectivamente; al ex director general de Investigaciones de la Polica de la provincia de Buenos Ai13 Fueron juzgados Jorge R. Videla, Orlando R. Agosti y Emilio E. Massera (comandantes de la primera junta), Roberto E. Viola, Omar D. R. Graffigna, Armando J. Lambruschini (segunda junta) y Leopoldo F. Galtieri, Basilio Lami Dozo y Jorge I. Anaya (integrantes de la tercera). 14 Para ms informacin cfr. <http://www.nuncamas.org/juicios/juicios.htm>. 15 Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas, conformada por personalidades destacadas de la cultura y los derechos humanos, que recogi todos los testimonios voluntarios acerca de los crmenes de la dictadura, conform casos para el juicio y public el conocido documento Nunca ms, una compilacin exhaustiva de la informacin obtenida. 16 La estrategia de la fiscala consisti en acusar por la cantidad de delitos necesarios para llegar a obtener la mxima condena y no por otros que, al ser muy difciles de probar, podran terminar en absoluciones y desvirtuar la gravedad de los hechos en juicio.
res, Miguel Osvaldo Etchecolatz, a 23 aos de prisin e inhabilitacin absoluta perpetua; a Norberto Cozzani, integrante de esa fuerza, a 4 aos de prisin e inhabilitacin absoluta perpetua; al mdico de la Direccin General de Investigaciones, Jorge Antonio Bergs, a 6 aos de prisin e inhabilitacin absoluta perpetua, en tanto absolvi a Alberto Rousse y a Luis Hctor Vides, quienes tambin haban ejercido funciones en la Polica Bonaerense. Tal como se explicar ms adelante, cuando la Corte revis la sentencia, benefici a Bergs, Cozzani y Etchecolatz por la aplicacin de la ley de OD y redujo la pena de Ricchieri a 8 aos de prisin. Con excepcin de las causas por apropiacin de nios y supresin de su identidad, stas fueron las nicas violaciones a los derechos humanos por las que los responsables obtuvieron sentencia condenatoria hasta la fecha. Algunos de los instrumentos que se describirn a continuacin, como las leyes de PF y OD y los indultos dictados por el ex presidente Carlos Menem, explican por qu una violacin sistemtica de los derechos fundamentales de tal magnitud no fue juzgada y castigada comprensivamente.17
3.2. Leyes de Punto Final y Obediencia Debida

En el marco de la presin ejercida por los alzamientos militares de 198718 y 1988,19 el entonces presidente Ral Alfonsn promovi el dictado de las leyes de PF20 y OD.21 La primera dispuso que se extinguiera toda accin penal respecto de quienes hubieran cometido violaciones a los derechos humanos durante la poca del terrorismo de Estado pero no fueran llamados a declarar en un lapso de 60 das a partir de la promulgacin de la ley. El gobierno buscaba as poner fin a los procesos contra militares que se iniciaban en todo el pas. El efecto, sin embargo, fue el contrario: para evitar que caducaran las acciones, los jueces comenzaron a citar masivamente a los imputados. Incluso trabajaron durante la tradicional feria judicial del mes de enero, para poder llevar a cabo ms citaciones. Se dict entonces la ley de OD,
Debe destacarse nuevamente la excepcin de las condenas por apropiacin y supresin de identidad de los hijos de desaparecidos, un crimen que, por haberse evidenciado ms tardamente como prctica sistemtica, no form parte del Juicio a las Juntas y pudo ser usado luego para condenar a los comandantes de las juntas militares. 18 Encabezado por el teniente coronel Aldo Rico en Campo de Mayo. 19 Uno nuevamente liderado por el teniente coronel Aldo Rico en Monte Caseros y otro, por el coronel Mohamed Al Seineldn en Villa Martelli. 20 Ley 23.492, sancionada el 23/12/86, promulgada el 24/12/86 y publicada en el Boletn Oficial el 29/12/86. 21 Ley 23.521, sancionada el 4/6/1987, promulgada el 8/6/1987 y publicada el 9/6/ 1987.
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que prohibi imputar a los oficiales que no haban participado en la toma de decisiones ni en la elaboracin de las rdenes delictuosas, sino que slo las haban llevado a cabo por la obediencia debida a sus mandos naturales. Los delitos de apropiacin de nios y supresin de su identidad no quedaron comprendidos en la eximicin brindada por la nueva ley. La Corte Suprema no analiz la constitucionalidad de la ley de PF, pero sin embargo la aplic a la resolucin de ciertos casos de enorme importancia como por ejemplo Surez Mason,22 en el que la utiliz como fundamento para declarar extinguida la accin respecto de 18 imputados. La ley de OD s fue analizada por la Corte, que la declar constitucional en el caso Camps,23 beneficiando al mdico Jorge Bergs, a Norberto Cozzani y a Miguel Etchecolatz. Las vctimas impugnaron la constitucionalidad, argumentando que se violaba la divisin de poderes, pues a los jueces se les impona por ley que absolvieran a los imputados con el fundamento de que por haber cumplido rdenes no eran responsables de sus actos. Adems, sostuvieron que la ley de OD era invlida porque restringa su derecho a la proteccin judicial; tal como luego lo reconociera la CIDH en el Informe 28/9224 y la Corte IDH en Barrios Altos. Si bien la Corte determin que las vctimas no tenan legitimacin para impugnar esta ley, analiz la constitucionalidad de sta y la convalid con fundamentos distintos. Mientras que Severo Caballero y Belluscio consideraron que era una modificacin legislativa que el Congreso estaba facultado a realizar, Fayt estim que era vlida, se tratara de una reforma o de una amnista, pues el Congreso era competente para dictar ambas. Petracchi afirm que era invlida como reforma legislativa, porque tena la clara intencin de interferir con la labor del Poder Judicial y porque no se poda justificar la tortura. En cambio la juzg vlida como amnista, porque el Poder Legislativo procuraba conservar la paz social. Bacqu, en su histrica disidencia, concord con Petracchi en que la ley era invlida como reforma legislativa porque sencillamente constituira una sentencia, pero adems sostuvo que era invlida como amnista ya que sta slo procede contra delitos polticos y no contra la tortura ni delitos aberrantes como los cometidos durante el terrorismo de Estado. Este juez tambin expres que como la Argentina haba ratificado la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aunque sta todava no hubiera entrado en rigor, se deban evitar los actos que iban contra su objeto y fin, lo que tambin tornaba invlida esta norma. Posteriormente, al resolver ESMA. Hechos que se denunciaron como ocurridos,25 la Corte ratific la doctrina sentada en Camps y aplic la ley de OD para confirmar los desprocesamientos dictados a Alfredo Astiz, Jorge Acosta, Hctor Febres y Francis Whamond y otros imputados en la causa. Adems, se agreg que la Convencin contra la Tortura, que haba entrado en vigor a la fecha que la Corte resolvi el caso, no invalidaba la ley de OD, con el argumento de que los tratados internacionales no tienen jerarqua superior a las leyes dictadas por el Congreso. La Corte tambin consider que si la mencionada Convencin excluyera la eximente de OD, se transformara en una ley penal retroactiva porque se aplicara respecto de los hechos cometidos y de las leyes sancionadas antes de su ratificacin. (Voto de los jueces Severo Caballero, Belluscio, Fayt y Petracchi. Disidencia de Bacqu remitindose a su voto en Camps.) La Corte aplic la ley de OD en otro caso de repercusin: Surez Mason,26 donde dej sin efecto el procesamiento de Julio Simn y Juan Antonio del Cerro, entre otros. (Voto de los jueces Severo Caballero, Belluscio y Fayt. Disidencia de Petracchi y Bacqu.) Sin embargo, en el 2001 stos fueron procesados con prisin preventiva por el juez Gabriel Cavallo, cuando declar la inconstitucionalidad de las leyes de PF y OD y orden la reapertura de aquella investigacin.
3.3. Decretos de indulto

Entre 1989 y 1990, el entonces presidente Carlos Menem dict los decretos de indulto,27 que beneficiaron, entre otros, a quienes haban sido
22 CSJN, Surez Mason, Carlos G. y otros s/ homicidio, privacin ilegal de la libertad, etc., sentencia del 21/6/1988. 23 CSJN, Causa originariamente incoada en virtud del decreto 20/84 del Poder Ejecutivo Nacional, sentencia del 22/6/1987. 24 Vase punto 3.4.
CSJN, ESMA. Hechos que se denunciaron como ocurridos, sentencia del 29/3/1988. CSJN, Surez Mason, Guillermo s/ homicido, privacin ilegal de la libertad, etc., sentencia del 20/8/1998. 27 Decretos 1002/89, 1003/89, 1005/89, 2741/90, y 2746/90. El decreto 1002/89 indult a la totalidad de los altos jefes militares procesados y que no fueron beneficiados por las leyes de PF y OD, con excepcin del ex general Carlos Guillermo Surez Mason, extraditado de los Estados Unidos, que fue indultado por los decretos 2743/90 y 2746/90. El decreto 1003/89 indult a represores uruguayos pertenecientes al ejrcito de su pas. El decreto 1005/89 indult a los ex miembros de la junta militar Leopoldo Fortunato Galtieri, Jorge Isaac Anaya y Basilio Arturo Ignacio Lami Dozo, condenados por sus responsabilidades polticas y estratgico-militares en el conflicto de las islas Malvinas. El decreto 2741/90 indult a los ex miembros de las juntas militares Jorge Rafael Videla, Emilio Eduardo Massera, Orlando Ramn Agosti, Roberto Eduardo Viola y Armando
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condenados en el juicio a las juntas y a los altos mandos militares y ex jefes de la Polica Bonaerense que se hallaban sometidos a juicio por no estar alcanzados por las leyes de PF y OD. La Corte Suprema no analiz la constitucionalidad de los decretos de indulto para los condenados, porque el Poder Ejecutivo ya haba indicado a los fiscales propiciar la aplicacin de los decretos, con lo que esos casos nunca llegaron a estudio del Mximo Tribunal. Sin embargo, en 1990 la Corte debi decidir sobre la constitucionalidad de los indultos a los procesados en la causa Riveros,28 que se encontraba en pleno trmite y en la que las vctimas de los hechos investigados objetaron la validez del indulto. La constitucionalidad de esta medida fue objetada por tres razones. En primer lugar, se argument que el Poder Ejecutivo no tena la facultad de indultar a quienes todava no haban sido condenados por la justicia, pues interfera con la funcin del Poder Judicial. La segunda objecin apuntaba a que el amplio nmero de indultados converta a estos decretos en verdaderas amnistas, que slo el Congreso tena la competencia de disponer y que expresamente haba decidido no implementar al excluir a los altos mandos del beneficio de las leyes de PF y OD. El tercer cuestionamiento sostena que no poda indultarse a quienes haban cometido delitos de lesa humanidad. El Mximo Tribunal rehus analizar estas objeciones con el argumento de que la ley aplicable a estos procesos29 no confera legitimacin a las vctimas para cuestionar la validez del indulto. (Voto de los jueces Levene, Cavagna Martnez, Fayt, Belluscio, Barra y Nazareno. Disidencias de Petracchi y Oyhanarte.) Los dos votos en disidencia sostenan que el Presidente tena competencia para indultar a los procesados, que no se trataba de una amnista y que proceda para cualquier tipo de delito. Petracchi y Oyhanarte, adems, afirmaron que las vctimas no haban demostrado que los delitos por los que se indultaba a Riveros privacin ilegal de la libertad, homicidios y tormentos fueran de lesa humanidad, ni haban argumentado adecuadamente por qu indultar ese tipo de delitos era contrario al derecho pe-
nal internacional moderno y los tratados internacionales. Finalmente, consideraron que el indulto haba sido un acierto, ya que ante la amenaza de que renacieran los enfrentamientos que haban dividido al pas poco tiempo atrs, contribuira a la pacificacin nacional. Posteriormente, en Aquino30 (1992), la Corte revis una sentencia de la Cmara Federal de Baha Blanca que declaraba inconstitucional el decreto de indulto 1002/89. El tribunal haba considerado que el Poder Ejecutivo no tena la facultad constitucional de indultar a procesados sino slo a condenados; que haberlo hecho implicaba una intromisin en el Poder Judicial y que este indulto se haba dictado sin que se cumpliera el requisito formal de contar con el informe previo del tribunal de la causa. La Corte Suprema revoc esa sentencia y declar la constitucionalidad del decreto. (Voto de los jueces Cavagna Martnez, Barra, Nazareno, Boggiano y Fayt. Disidencias de Belluscio y Levene.) La mayora hizo suya la postura de los jueces Petracchi y Oyhanarte en la causa Riveros. En tanto que Belluscio y Levene compartieron el criterio que haba adoptado la Cmara Federal. Este criterio fue mantenido por la Corte en forma reciente, ya que en el ao 2000, al resolver otra causa que cuestionaba la constitucionalidad de los indultos,31 el Mximo Tribunal confirm la obligatoriedad de la doctrina sentada en Aquino y los valid nuevamente. (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Boggiano, Lpez y Vzquez.) En definitiva, la Corte convalid los indultos dictados a los procesados y condenados por los delitos de lesa humanidad cometidos durante la ltima dictadura militar. Esto trajo como resultado que, con excepcin de los delitos cometidos contra nios, las nicas doce personas que haban sido condenadas fueron perdonadas, y ninguno de los dems autores de estos hechos fue juzgado ni cumpli la pena que le habra correspondido por ley.
3.4. Informe 28/92 de la CIDH; resolucin del Comit de Derechos Humanos de la ONU y del Comit contra la Tortura: el Estado argentino viol derechos fundamentales
La CIDH, en su Informe 28/92, estableci que al dictar las leyes de PF y OD y los decretos de indulto, el Estado argentino haba violado el derecho a la proteccin judicial reconocido en los artculos 8.2 y 25.2 de la CADH.
Lambruschini, y a los ex jefes de polica de la provincia de Buenos Aires Juan Ramn Alberto Camps y Ovidio Pablo Riccheri. Todos ellos haban sido sancionados por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en 1985. (Cfr. Emilio F. Mignone, Los decretos de indulto en la Repblica Argentina, publicado en <http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/indultos.html>.) 28 CSJN, Riveros, Santiago Omar y otros s/ privacin ilegal de la libertad, tormentos y homicidios, sentencia del 11/12/1990. 29 Ley 23.049 que entr en vigor el 15/2/84, modific el Cdigo de Justicia Militar en cuanto al procedimiento de enjuciamiento, rol de la Cmara Federal y participacin de las vctimas en el proceso.
30 CSJN, Aquino, Mercedes, s/ denuncia /caso Martinelli/Oliva s/ plantea inconstitucionalidad del decreto 1002/89, sentencia del 14/10/1992. 31 CSJN, Causa art. 10 de la ley 23.049 por hechos acaecidos en provincias de Buenos Aires, Ro Negro y Neuqun, bajo control operacional que habra correspondido al V Cuerpo del Ejrcito (Armada Argentina), sentencia del 19/12/2000.
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Asimismo, estim que el Estado argentino incumpli la obligacin derivada del artculo 1.1 de esta Convencin, que establece el deber de investigar seriamente las violaciones que se hayan cometido dentro de su jurisdiccin, identificar a los responsables, imponerles las sanciones pertinentes y asegurar a la vctima una adecuada reparacin, conforme la pauta sentada por la Corte IDH en el caso Velsquez Rodrguez. Como consecuencia, la CIDH recomend al Estado argentino la adopcin de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar. A la vez, el Comit de Derechos Humanos de la ONU32 determin que, mediante el dictado de estas leyes, el Estado argentino viol disposiciones anlogas establecidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Por su parte, respecto de esos instrumentos, el Comit contra la Tortura de la ONU expres que observaba: con preocupacin que fue la autoridad democrticamente elegida y posterior al gobierno militar la que promulg las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida, esta ltima despus de que el Estado hubiese ratificado la Convencin contra la Tortura y slo dieciocho das antes de que esta Convencin entrara en vigor. El Comit considera que esto es incompatible con el espritu y los propsitos de la Convencin. El Comit observa asimismo que de esta manera quedan sin castigo muchas personas que perpetraron actos de tortura, igual que los treinta y nueve oficiales militares de rango superior a los que el presidente de la Argentina perdon por decreto de 6 de octubre de 1989, cuando iban a ser juzgados por tribunales civiles. Esta poltica contrasta absolutamente con la actitud estatal frente a las vctimas de la guerra sucia de 1976-1983. El Comit insta al Estado parte a no dejar a las vctimas de la tortura y a las personas a su cargo sin reparacin alguna.33
humanos, fortaleci el cuestionamiento de que al momento de su dictado estas normas eran invlidas. En 1998, a pesar de que los pactos internacionales de derechos humanos ya tenan jerarqua constitucional, y de que en el fallo Priebke que se analiza en el punto 3.6 de este captulo se haba dado gran importancia al derecho internacional de los derechos humanos, la Corte volvi a convalidar el efecto de las leyes de PF y OD y los decretos de indulto. As, con su sentencia en Surez Mason que se desarrolla con profundidad en el punto 4.1, el Mximo Tribunal sostuvo que no corresponda llevar a cabo las medidas de investigacin en el marco de la justicia penal, que haba solicitado la madre de una desaparecida para conocer el destino de su hija y satisfacer su derecho a la verdad, porque las investigaciones tienen por finalidad comprobar la existencia de un hecho punible y descubrir a sus autores, y ello no era admisible en este caso porque stos haban sido beneficiados por las leyes de PF y OD y decretos de indulto. (Voto de los jueces Nazareno, Molin O Connor, Belluscio, Lpez, y Vzquez. Disidencias de Bossert, Petracchi, Fayt y Boggiano.) La Corte estim que tales medidas implicaran la reapertura del proceso y el ejercicio de actividad jurisdiccional contra quienes haban sido sobresedos definitivamente en virtud de dos leyes. A la vez, consider que carecera de sentido acumular prueba en este proceso penal, porque no habra sujeto pasivo contra el cual hacerla valer. Asimismo, si bien los jueces Bossert, Petracchi y Fayt tambin votaron en disidencia, coincidieron con la mayora en que era imposible perseguir penalmente a los responsables de la desaparicin de la hija de la querellante. Sin embargo, tal como se describir a lo largo de este captulo, fue slo casi veinte aos despus del dictado de las leyes de PF y OD que se reconoci el derecho internacional de los derechos humanos como fundamento normativo para la realizacin de estos juicios y la aplicacin de los castigos correspondientes.
3.5. Ao 1998: persiste la brecha entre los instrumentos legales y las obligaciones del Estado argentino al ratificar pactos internacionales de derechos humanos
El contraste entre las leyes y decretos que obstaculizaron el enjuiciamiento y castigo de los responsables de las violaciones masivas y las conclusiones de los organismos internacionales de vigilancia de los derechos
Comentarios al Informe argentino, 5 de abril de 1995, Doc. CCPR/C/79/Add.46. Comit contra la Tortura, sobre las comunicaciones n 1/88, 2/88 y 3/88, documento CAT/c/3/D/1, 2 y 3.
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3.6. La Corte Suprema y la obligacin de juzgar y sancionar los delitos de lesa humanidad durante 2003-2004
3.6.1. Juicios por apropiacin de nios durante la dictadura Tal como lo sostienen las Abuelas de Plaza de Mayo,34 uno de los modos de la violencia represiva ejercida durante la ltima dictadura militar consis-
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Vase <www.abuelas.org.ar>.
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ti en la fractura generacional que implic la desaparicin sistemtica de ms de 30.000 personas35 y la apropiacin de alrededor de 500 nios que haban sido secuestrados junto con sus padres o nacidos en cautiverio. Cuando se llev a cabo el juicio a las juntas militares en 1985, slo se haban reportado dos casos de apropiacin de nios y supresin de su identidad. Los fiscales formularon acusaciones por estos cargos, pero la Cmara no conden a los jefes militares por estos hechos porque estim que no daban cuenta de una prctica sistemtica planeada e instrumentada desde el Estado. Sin embargo, la posterior investigacin judicial impulsada por la agrupacin Abuelas demostr que la apropiacin de los hijos de los desaparecidos y su posterior adopcin fraudulenta por personas relacionadas o pertenecientes a las fuerzas de seguridad fue un mtodo diseado desde las esferas ms altas del gobierno militar, que resultaba funcional al plan sistemtico del secuestro y la desaparicin de personas. A travs de numerosos testimonios y la investigacin en distintas causas judiciales se estableci la existencia de centros clandestinos de detencin que funcionaron como verdaderas maternidades (la ESMA es un ejemplo de ello). Las mujeres embarazadas eran trasladadas desde distintos puntos del pas para dar a luz a sus hijos. Algunos de ellos fueron devueltos a sus familiares, otros fueron abandonados en instituciones pblicas y posteriormente adoptados por personas que ignoraban su origen. Sin embargo, la mayora fueron apropiados por individuos relacionados con las fuerzas de seguridad, en muchos casos los mismos responsables del asesinato de sus padres. Esta dinmica criminal tambin fue reconocida en el Informe de la CIDH de 1987, que explica que uno de los fines perseguidos por esta poltica deliberada es sin duda el trfico en adopciones irregulares, aprovechando la impunidad creada por el mtodo mismo de la desaparicin forzada. Desde el punto de vista de quienes gestaron y ejecutaron esta poltica, existi adems una motivacin ideolgica ms profunda, y tambin ms peligrosa. El general Ramn Camps, jefe de la Polica de la provincia de
Buenos Aires entre 1976 y 1978, ha explicado que los conductores de la guerra sucia teman que los nios de los desaparecidos crecieran odiando al Ejrcito Argentino por la suerte corrida por sus padres. De este modo, los nios constituyeron un verdadero botn de guerra y tambin fueron vctimas de la violacin de derechos: de la privacin de sus padres, la supresin de su identidad y la imposibilidad de conocer su origen y a su familia de sangre. Al no estar contemplados en las leyes de PF y OD, los delitos de apropiacin y supresin de identidad de nios pudieron continuar investigndose penalmente, con importantes avances desde el restablecimiento de la democracia. Aun as, segn datos de la organizacin Abuelas de Plaza de Mayo, hasta la fecha de cierre de este Informe permanecen sin esclarecerse la identidad y el destino de 400 nios, que en la actualidad ya son adultos. Slo han sido denunciados y documentados 250 casos, de los cuales 79 fueron ubicados.36 De ellos, slo 41 se reincorporaron a su familia de origen. Asimismo, se localizaron los restos de nueve nios asesinados durante la dictadura militar. Y como resultado de las intensas campaas realizadas por esta institucin, se recibieron consultas tanto all como en la Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad de alrededor de 570 jvenes con dudas acerca de su origen.
3.7. Casos
Durante 2003-2004, la Corte Suprema debi resolver distintas cuestiones constitucionales relacionadas con el juzgamiento y castigo de la apropiacin de nios, tales como los lmites a la investigacin y sancin de estos delitos y la posible violacin al principio de legalidad y de ley penal ms benigna que surgira a raz de las diversas leyes dictadas desde la reinstauracin de la democracia. 3.7.1. Lmites constitucionales a la investigacin y castigo: Caso Vzquez Ferr 37 En junio de 1977, Susana Pegoraro, embarazada de cinco meses, fue secuestrada junto con su marido por las fuerzas de seguridad. Dio a luz a su hija en el centro clandestino de detencin que funcionaba en la ESMA.
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Existen diferentes versiones acerca del nmero real de desaparecidos. La dinmica propia de la desaparicin sistemtica que se instrument en forma clandestina e intentando eliminar todo registro impide determinar una cifra precisa. La CONADEP, sobre la base de los testimonios de vctimas y familiares, lleg a certificar 7.380 desaparecidos. El fiscal del Juicio a las Juntas, Julio Strassera, afirm en su alegato que haba evidencia de la desaparicin de al menos 9.000 personas. Pero en virtud de la dinmica descripta, esa cantidad fue reconstruida por las agrupaciones de sobrevivientes y los organismos de derechos humanos hasta alcanzar los 30.000 desaparecidos, nmero que desde entonces ha constituido tambin una consigna.
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Segn informacin brindada a la ADC por Abuelas de Plaza de Mayo. CSJN, Vzquez Ferr, Evelyn Karina s/ incidente de apelacin, sentencia del 30/9/
2003.
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Se presume que la nia nacida en cautiverio fue entregada a Policarpio Vzquez, quien trabajaba en la Base Naval de Submarinos de Mar del Plata y que la habra inscripto como hija propia, con el nombre Evelyn Vzquez Ferr. La supuesta abuela biolgica de la nia, Susana Pegoraro, llamada igual que su hija desaparecida, querell a Vzquez y a su esposa, Ana M. Ferr, por los delitos de supresin de estado civil y falsedad ideolgica del acta de nacimiento de la nia. Evelyn fue criada como hija de ese matrimonio.
La investigacin
garse a un examen cuyo resultado permitira determinar si era la nieta de la querellante y avanzar en la investigacin sobre quienes la haban apropiado. Para ello, el tribunal deba analizar tambin la intencin de Evelyn de no resistirse al examen si le aseguraban que el resultado no se usara como prueba contra quienes ella consideraba sus verdaderos padres.
El fallo de la Corte Suprema
En el curso de la investigacin penal, los acusados confesaron que haban recibido a la nia en circunstancias que permitan suponer que era hija de desaparecidos. Adems, se corrobor que el acta de nacimiento era apcrifa. El juez de primera instancia orden extraer una muestra de sangre a Evelyn, para realizar un estudio gentico y determinar si era nieta de la querellante. En caso de que la joven se negara, dispuso que la extraccin se hiciera por el uso de la fuerza. Pero al momento de ordenar la medida, Evelyn ya era mayor de edad y apel la resolucin. Consideraba que podra perjudicar la situacin procesal del matrimonio que la haba criado, que vulneraba su integridad fsica, su derecho a la intimidad, su dignidad al obligarla a usar su cuerpo para incriminar a quienes vea como padres y que le negaba el derecho a no declarar contra sus progenitores otorgado por el cdigo de procedimiento penal. Sin embargo, Evelyn manifest que no se opondra a la extraccin si el resultado no se usaba contra quienes la haban inscripto y criado como hija. La Cmara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no hizo lugar a ninguno de sus pedidos y orden que se realizara el examen, por lo que la joven llev la cuestin ante la Corte Suprema.
Intereses en conflicto
En este caso, se encontraban en conflicto el inters de Evelyn de no ser usada como prueba contra quienes la criaron, el inters de la querellante de saber si Evelyn era su nieta y de conocer las circunstancias en las que le fue sustrada a su hija, y por ltimo, el inters de la sociedad por que esclarezcan y castiguen los delitos de la ltima dictadura militar. La Corte deba decidir cul de estas pretensiones tena proteccin constitucional. Bsicamente, si Evelyn tena el derecho constitucional a ne-
El Mximo Tribunal determin que la extraccin de sangre no poda realizarse en contra de la voluntad de Evelyn. (Voto de los jueces Belluscio, Lpez, Fayt, Petracchi, Molin OConnor, Boggiano y Vzquez. Disidencia de Maqueda.) Los jueces estimaron que el objeto del proceso penal se circunscriba a dilucidar si el matrimonio Vzquez Ferr haba anotado a Evelyn indebidamente como hija propia suprimiendo su identidad, cualquiera que sta fuera. En otras palabras, para la Corte, el fin de la investigacin penal era establecer si la identidad de Evelyn haba sido alterada, pero no cul era su verdadera identidad. Los jueces argumentaron que como ella era una persona adulta, tena derecho a negarse a conocerla, y que el reproche penal se diriga a los Vzquez Ferr, por haber alterado la identidad de una menor en el ao 1977. Como esta conducta se haba acreditado mediante la confesin de los acusados y con la prueba de la falsedad del acta de nacimiento, la culpabilidad de los imputados ya estaba probada y no se justificaba la realizacin de este estudio. Afirmaron tambin que Evelyn tena el derecho constitucional a oponerse a que su cuerpo se usara para buscar prueba de cargo contra las personas que ella consideraba como sus padres. Estimaron que ordenar la extraccin de sangre por la fuerza puede asimilarse a ser llamado para prestar declaracin testimonial. Por lo tanto, estimaron aplicables las normas de la ley procesal que, a fin de conservar la unin familiar, autorizan al hijo a no declarar en un juicio penal contra sus padres. Dentro de esta lnea, encontraron fundamentos en las normas de la ley penal que no castigan a quienes encubren el delito cometido por un familiar o por una persona a la que tienen especial gratitud o afecto. Para los jueces, servir como prueba en contra de sus padres era una decisin personal e ntima de Evelyn, protegida por la Constitucin Nacional en el derecho de privacidad, entendida aqu como el mbito de libertad que cada persona necesita para vivir segn sus principios, y que incluye el derecho a ser el nico que tome las decisiones que pueden afectar sustancialmente su vida personal, con el solo lmite de que no se vulneren los derechos de un tercero ni el orden y la moral pblicos.
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Teniendo en cuenta estas circunstancias, los jueces estimaron que extraerle sangre por la fuerza a Evelyn constituira una aberracin jurdica.
Particularidades de los votos
El juez Boggiano sostuvo que, si bien la extraccin de sangre no era equivalente a obligarla a declarar, Evelyn tena el derecho constitucional de proteger su vida familiar y de oponerse a esta medida, ya que tal decisin era exclusivamente suya. Boggiano reconoci el conflicto que este criterio presentaba con el derecho de la querella a conocer la verdad, pero entendi que este derecho encontrara adecuada respuesta en un proceso de filiacin donde Evelyn pudiera ejercer con plenitud su derecho de defensa. Por su parte, si bien Fayt, Petracchi y Molin OConnor reconocieron el inters legtimo de la querellante por establecer la identidad real de Evelyn, decidieron que no poda colocarse este inters por encima de la oposicin de Evelyn, pues implicara un intenso empleo de violencia fsica que lesionaba su derecho a la intimidad. As, para estos jueces, no existan derechos de terceros en este proceso penal en este caso, el derecho de Susana Pegoraro, supuesta abuela biolgica de Evelyn que exigieran la realizacin de esta medida.
La disidencia de Maqueda
era vlida porque la medida aportara prueba a una investigacin penal (como se dijo, para Maqueda el objeto de este proceso era determinar si la identidad suprimida de Evelyn era la de la nieta de la querellante). Por ltimo, el juez seal que la Convencin Interamericana contra la Desaparicin Forzada de Personas, que goza de jerarqua constitucional, ordena a los Estados a identificar a los nios apropiados nacidos durante la detencin de sus padres desaparecidos. Y que ese compromiso internacional no poda dejarse sin efecto por la mera negativa de la vctima, principalmente porque la dolorosa situacin que este caso le planteaba a Evelyn era producto del delito cometido en su contra.
Antecedentes de inters
Para este juez, el objeto de la investigacin penal no se limitaba a la demostracin de la falta de relacin biolgica entre Evelyn y los imputados. La querellante haba denunciado que Evelyn sera la nia que le arrebataron a su hija desaparecida, por lo que Maqueda consider que determinar esta circunstancia tambin comprenda el objeto de investigacin. Tambin seal que la comunidad toda tena el inters de conocer la identidad de las personas desaparecidas. Maqueda descart que la extraccin de sangre desconociera algn derecho constitucional de Evelyn. En primer trmino, sostuvo que no afectaba la integridad fsica porque el dao corporal era nfimo. En segundo lugar, discrep con los dems jueces y estim que la extraccin compulsiva de sangre no poda equipararse a una declaracin, sino que era una medida probatoria anloga al reconocimiento en rueda o a una requisa corporal, que no tiende a ejercer coercin sobre la voluntad de la persona para obligarla a declarar sino sobre un objeto material en bsqueda de ciertos rastros. Luego argument que nadie tiene un derecho constitucional absoluto, y que la restriccin al derecho a la intimidad de Evelyn Vzquez Ferr
En los fallos H. G. y S.38 y Guarino,39 la Corte haba declarado constitucional la extraccin compulsiva de sangre a menores de edad, como parte de investigaciones por los delitos de falsedad ideolgica de acta de nacimiento, apropiacin y supresin de estado civil de nios. El Mximo Tribunal sostuvo que: la extraccin de unos pocos centmetros de sangre por los mtodos ordinarios de la ciencia mdica no afectaba la integridad fsica; que no se violaba el derecho a no declarar contra los progenitores, porque slo se buscaba un elemento material y no violentar a los nios a formular una manifestacin; que el derecho a la intimidad no poda invocarse para obstaculizar investigaciones penales donde las vctimas eran nios pues, precisamente por esta condicin, no tenan la libertad necesaria para decidir en una situacin personal tan delicada, y que el deber de los jueces era privilegiar el establecimiento de la verdadera identidad y el derecho constitucional de los nios a conocerla.40
Aspectos diferenciales del caso Vzquez Ferr
En Vzquez Ferr, sin embargo, la Corte entendi que el hecho de que Evelyn fuera mayor de edad, diferenciaba este caso de todos los decididos previamente.
CSJN, H. G. y S. s/ apelacin, sentencia del 4/12/1995. CSJN, Guarino, Mirta Liliana s/ querella, sentencia del 27/12/1996. 40 En un caso anterior Muller, Jorge, sentencia del 13/11/1990 la Corte sostuvo que no corresponda extraer compulsivamente sangre a un menor de edad. Las circunstancias aqu eran diferentes, pues se investigaba la falsedad de un documento de identidad, pero el menor no era la vctima del delito ni sus padres adoptivos eran los acusados. De esta forma, el Mximo Tribunal consider que la extraccin ordenada no era necesaria, ya que no guardaba relacin con el delito investigado.
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El Mximo Tribunal sostuvo que no era necesario realizar esta medida de prueba por los fundamentos ya expuestos. Posiblemente porque consider que esta medida no era de inters para el proceso penal, la Corte no analiz un aspecto derivado de las propias afirmaciones que haba hecho Evelyn: la posibilidad de que, pese a que las normas procesales lo prohben, se autorizara la realizacin del estudio si se aseguraba que su resultado no sera utilizado como prueba de cargo, solucin que permitira garantizar el derecho a la verdad de la querellante.
Repercusiones
Tambin es importante destacar que con posterioridad a este fallo, el 9 de junio de 2004, el Poder Ejecutivo dict el decreto 715/04 por el que cre la Unidad Especial de Investigacin de la Desaparicin de Nios como Consecuencia del Accionar del Terrorismo de Estado.43 Este organismo puede acceder en forma directa a todos los archivos de los organismos dependientes del PEN, incluidos los de Presidencia de la Nacin, Jefatura de Gabinete de Ministros, sus organismos dependientes, Fuerzas Armadas y de seguridad y organismos registrales.
Observaciones finales
La resolucin de este caso tuvo gran repercusin. La organizacin civil Abuelas de Plaza de Mayo present ante el Congreso de la Nacin un pedido de juicio poltico por mal desempeo a los miembros de la Corte Suprema que conformaron la mayora del fallo. Tambin denunci al Estado argentino ante la CIDH. En ese momento, la opinin pblica enfatiz que el fallo tendra una implicancia directa en la resolucin de un conocido proceso contra la directora del diario Clarn, Ernestina Herrera de Noble, por la presunta irregularidad en las partidas de adopcin de sus dos hijos, sospechados de ser hijos de desaparecidos. Sin embargo, esto no fue as. El 30 de septiembre de 2004, la Cmara Federal de San Martn41 orden la realizacin del examen de compatibilidad gentica entre Felipe y Marcela Noble y los grupos familiares GarcaGualdero y Miranda-Lanuscou, querellantes en la causa, para comprobar si exista el parentesco sanguneo. Los hijos de Noble, que ya eran adultos, haban consentido la medida. Pero de todas formas, los jueces de cmara Mansur y Rudi disintieron con el juez de primera instancia, que afirmaba que, segn lo resuelto por la Corte en Vzquez Ferr, la realizacin de este examen estaba condicionada a la voluntad de Felipe y Marcela. Estos jueces recordaron que, en aquel caso, la Corte haba destacado que el examen de histocompatibilidad era slo una prueba complementaria, por lo que la doctrina surgida no se aplicaba al caso Noble, donde la medida resultaba imprescindible para resolver el objeto del proceso, es decir, si Marcela y Felipe eran hijos de desaparecidos durante la ltima dictadura militar.42
41 Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, Barnes de Carlotto, Estela en representacin de la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo s/ su denuncia. 42 La Cmara sostuvo que prescindir de esta prueba cuando no se advierte que su propsito es susceptible de alcanzar por otro medio con un menor grado de afectacin, sera consagrar una carta de indemnidad a los autores de estos crmenes (del voto del juez Mansur).
Este fallo admite dos lecturas. Una es la que hizo la Cmara Federal de San Martn, que entendi que la doctrina del caso Vzquez Ferr slo se aplica cuando la medida no es decisiva para el avance de la investigacin penal. Otra posible sera entender que la Corte no slo resolvi que la extraccin compulsiva de sangre era invlida, sino que le reconoci a Evelyn el derecho constitucional de oponerse a la medida, sobre la base del respeto a su intimidad, para no ser el medio de obtencin de pruebas incriminantes contra quienes ella quera como si fueran sus padres. As, la trascendencia de esta decisin residira en el reconocimiento de la existencia de este derecho por primera vez. Y la doctrina derivada del fallo podra ser invocada por quienes estn en la misma situacin de Evelyn, aun cuando esta medida de prueba s fuera necesaria para probar que alguien cometi el delito de supresin de identidad. 3.7.2. Excepcin de cosa juzgada: Caso Videla 44 En el Juicio a las Juntas, Jorge R. Videla fue condenado a prisin perpetua por 16 homicidios agravados por crueldad, 50 homicidios, 306 privaciones ilegales de la libertad agravadas por amenazas violentas, 93 episodios de tortura, 4 torturas seguidas de muerte y 26 robos.45 Haba sido acusado por la apropiacin de los hijos de desaparecidos, pero como slo pudieron acreditarse dos casos, la Cmara lo absolvi por considerar que no constituan evidencia suficiente de un plan sistemtico diseado desde el Estado. A la vez, l y los dems imputados fueron absueltos por la totalidad de los delitos por los que fueron indagados y que integraron el objeto del
En el mbito de la Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad. CSJN, Videla Jorge Rafael s/ Incidente de Falta de Jurisdiccin y Cosa Juzgada, sentencia del 21/8/2003. 45 Todos estos cargos como autor mediato por haber dirigido un aparato de poder.
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decreto 158/83 del PEN, y acerca de los cuales el fiscal no acus.46 Posteriormente, en 1986, la Corte Suprema confirm esta condena.47
Abuelas de Plaza de Mayo impulsa una nueva causa
No es vlido el argumento de cosa juzgada
Como sealamos, al haber quedado fuera de las leyes de PF y OD, el delito de apropiacin de nios pudo seguir siendo investigado penalmente. Las averiguaciones que hicieron posible la causa posterior fueron iniciadas en 1996 por la asociacin Abuelas de Plaza de Mayo, que orient las acciones de modo de poder demostrar dos cuestiones: que Videla, en su calidad de autoridad mxima de las Fuerzas Armadas, haba planeado la realizacin sistemtica y coordinada de estas apropiaciones y que la absolucin que le haba sido otorgada por la Cmara Federal no cubra el delito de apropiacin de nios.
Las apropiaciones fueron parte del plan sistemtico
Finalmente, la agrupacin realiz un cotejo entre los hechos por los que se juzg a Videla en el Juicio a las Juntas y las apropiaciones por las que deba juzgrselo en este proceso. As constataron que el nuevo juicio invocaba hechos distintos, cuya existencia era incluso desconocida al momento de realizarse el primero, y que por lo tanto no exista el doble juzgamiento de un mismo hecho que prohbe la Constitucin Nacional.
Los fallos de las instancias inferiores
En su presentacin, las Abuelas dieron cuenta de tres elementos para demostrar que las apropiaciones de los hijos de desaparecidos haban sido un mtodo sistemtico planeado e instrumentado desde el Estado. En primer lugar, los resultados de la bsqueda realizada a lo largo de varios aos, que registraban la existencia de aproximadamente 300 casos de sustraccin de nios plenamente probados. En segundo trmino, el hallazgo en la Jefatura de Polica de Crdoba de un inventario de documentacin destruida por orden del teniente general Nicolaides, en la que figuraba un documento titulado Instrucciones sobre procedimiento a seguir con menores de edad hijos de dirigentes polticos o gremiales desaparecidos, confeccionado por el Ministerio del Interior en abril de 1977. Y por ltimo, la existencia de reas de ginecologa y obstetricia en el Hospital Campo de Mayo y en la ESMA para que las secuestradas embarazadas dieran a luz: un factor que a criterio de las Abuelas corroboraba que la sustraccin de nios era una consecuencia prevista del funcionamiento de un plan criminal.
Sentencia de la Cmara Criminal y Correccional, punto dispositivo 25, publicada en Fallos: 309: 1 a 1675. 47 CSJN, Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional, sentencia del 30/12/1986. El Mximo Tribunal cambi aqu la calificacin de autores mediatos por la de partcipes como cooperadores necesarios, pero ello no modific las penas impuestas, ya que son idnticas segn el art. 45 del Cdigo Penal.
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El tema de las apropiaciones ilegales estuvo a cargo de los jueces Roberto Marquevich, de San Isidro, provincia de Buenos Aires, y Adolfo Bagnasco, de Capital Federal. El avance de las averiguaciones comenz a develar el funcionamiento del plan sistemtico montado por los militares. Las secuestradas eran llevadas a maternidades especialmente afectadas a ese sistema, donde daban a luz, eran despojadas de sus hijos y luego devueltas al centro clandestino de detencin. Por esos delitos, Bagnasco encarcel a Hctor Antonio Febres, Jorge Eduardo Acosta, Cristino Nicolaides, Rubn Franco, Juan Bautista Sasiai, Antonio Vaek, Carlos Guillermo Surez Mason y Reynaldo Bignone.48 En tanto, a partir de la evidencia obtenida en los casos de sustraccin de los nios Mariana Zaffaroni Islas, Carlos Rodolfo DEla, Mara Sol Tetzalff Eduartes y Pablo Hernn y Carolina Susana Bianco Wehrli, Marquevich concluy que estas prcticas formaban parte de un plan coordinado por Videla. Diversos testimonios de enfermeras del Hospital Militar de Campo de Mayo se referan a la existencia de rdenes acerca de cmo tratar a cierto grupo de mujeres parturientas, llevadas all contra su voluntad, que permanecan amarradas y cuya identidad no deba conocerse. Marquevich responsabiliz a Videla por estas rdenes, dado que l tena el comando de las unidades donde se cometan tales delitos. El juez tambin sigui el criterio del Informe de la CIDH y determin que el mtodo no estaba orientado al menos exclusivamente a facilitar adopciones ilegales, sino que serva a un propsito mayor: sustraer a los hijos de las familias de los oponentes polticos, para evitar que se criaran en un ambiente hostil al rgimen impuesto.
En septiembre de 2004, en el marco de investigaciones llevadas a cabo en La Plata, fueron condenados a siete de aos de prisin por el mismo crimen el ex comisario Miguel Etchecolatz y el ex mdico policial Jorge Bergs.
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En conclusin, el 13 julio de 1998, Marquevich orden el arresto del ex general Rafael Videla, por el delito de apropiacin de cinco nios. En noviembre de ese mismo ao, la jueza Mara Servini de Cubra orden el arresto del ex almirante Emilio Massera, responsable de la unidad clandestina de maternidad que funcionaba en la ESMA. Bagnasco orden tambin la detencin y el procesamiento del ex general Reynaldo Bignone (presidente del gobierno de transicin previo a la eleccin de Ral Alfonsn) y de tres miembros de la ltima Junta: el ex teniente general Cristino Nicolaides, el ex almirante Rubn Franco y el ex brigadier general Augusto Hughes, acusados de intentar encubrir los crmenes. Junto con ellos fueron arrestados e inculpados diez oficiales del Ejrcito y de la Armada, involucrados en el funcionamiento diario de los campos clandestinos donde nacieron los bebs.
Argumentos de la defensa de Videla
por los hechos que se pretendan investigar en la nueva causa, e invoc la aplicacin de la garanta constitucional contra el doble juzgamiento.
El caso llega a la Corte
De esta forma, en 2003, la Corte Suprema debi resolver si Jorge R. Videla detenido en calidad de prisin preventiva domiciliaria por su presunta responsabilidad en la apropiacin indebida de Mariana Zaffaroni Islas, Carlos Rodolfo DEla, Mara Sol Tetzalff Eduartes y Pablo Hernn y Carolina Susana Bianco Wehrli ya haba sido absuelto por ese delito en un juicio previo y si, en consecuencia, el nuevo proceso deba finalizar.
Antecedentes de inters
La defensa de Videla sostuvo que este nuevo enjuiciamiento deba cesar por dos razones. Primero, porque la sentencia de la causa 13/84 (el Juicio a las Juntas) estableci que Videla y los dems imputados ya haban sido indagados por la totalidad de los hechos que podan atriburseles en su calidad de comandantes en jefe de las respectivas fuerzas. Y segundo, porque Videla haba quedado absuelto por la Cmara Federal por todos los delitos por los que haba sido indagado y el fiscal no efectu acusacin. Los jueces de aquel tribunal haban manifestado entonces que el acotamiento de los objetos del proceso efectuado por el fiscal ha de tener como consecuencia que no pueda renovarse la persecucin penal en contra de los nueve enjuiciados por los hechos susceptibles de serles atribuidos en su calidad de comandantes en jefe de sus respectivas fuerzas e involucrados en el decreto 158/83.49 De all, la defensa de Videla concluy que ste ya haba sido juzgado
49 Art. 1: Somtese a juicio sumario ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a los integrantes de la Junta Militar que usurp el gobierno de la Nacin el 24 de marzo de 1976 y a los integrantes de las dos Juntas Militares subsiguientes, teniente general Jorge R. Videla, brigadier general Orlando R. Agosti, almirante Emilio E. Massera, teniente general Roberto E. Viola, brigadier general Omar D. R. Graffigna, almirante Armando J. Lambruschini, teniente general Leopoldo F. Galtieri, brigadier general Basilio Lami Dozo y almirante Jorge I. Anaya. Art. 2: Ese enjuiciamiento se referir a los delitos de homicidio, privacin ilegal de la libertad y aplicacin de tormentos a los detenidos, sin perjuicio de los dems de que resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o cmplices los oficiales superiores mencionados en el art. 1.
Videla es el primer caso en que la Corte Suprema se ve obligada a pronunciarse sobre la aplicacin de cosa juzgada en relacin con las nuevas investigaciones que comenzaron a llevarse a cabo en contra de los altos mandos de la ltima dictadura militar. Aun as, la Corte ya haba hecho referencia a la absolucin genrica de la Cmara Federal en la sentencia de la causa 13/84, y de ella haba concluido que no se les poda imputar otro delito a los ex comandantes. En el caso Carra50 se analizaba una cuestin de competencia entre la Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca y la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Ciudad de Buenos Aires. Para ello era preciso determinar desde dnde se haba dado la orden de secuestrar a Daniel Osvaldo Carra, hecho que haba tenido lugar en diciembre de 1983 en Punta Alta, provincia de Buenos Aires. Si la desaparicin se haba producido en bases navales o buques de guerra por rdenes emanadas del ex Comando en Jefe de la Armada con sede en la ciudad de Buenos Aires, corresponda la intervencin de la Cmara Federal de dicha localidad; por el contrario, si el hecho haba ocurrido en dependencias del Comandante de Operaciones Navales por rdenes de la sede ubicada en la base naval de Puerto Belgrano, corresponda la intervencin del tribunal de Baha Blanca. La Corte resolvi que el tema era competencia de la Cmara de Baha Blanca. (Voto de los jueces Severo Caballero, Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqu.) Y la decisin se fundament en que el ex comandante Eduardo Emilio Massera fue absuelto de todos los delitos
CSJN, Carra, Daniel Osvaldo s/ desaparicin, competencia n 206, XXI, del 17/12 /1987. Este criterio fue posteriormente ratificado en Subsecretara de Derechos Humanos, del 28/5/1988.
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que integraron el objeto del decreto 158/83, acerca de los que no hubo acusacin ni condena, en virtud de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada en la causa 13/84 por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal. De ello se deriv lgicamente que las rdenes que aquellas personas investidas de cargo superior pudieran haber impartido en el caso, habran sido transmitidas desde la sede del Comando de Operaciones Navales, cuyo asiento se hallaba en Puerto Belgrano.
Elementos que debi evaluar la Corte
Para la resolucin de Videla, la Corte Suprema deba decidir primero si aplicaba estos precedentes, que abonaban la tesis de la absolucin genrica. Y en caso de no hacerlo, si Videla ya haba sido juzgado en esa causa por la apropiacin de los nios mencionados. Si cualquiera de estas dos cuestiones obtena respuesta positiva, no sera posible continuar el enjuiciamiento a Videla por estos hechos en particular, ni a ningn otro ex miembro de la Junta Militar por otros hechos en general, pues importara violar la garanta constitucional de la prohibicin de la doble persecucin. En definitiva, el objeto de debate era si este proceso por la apropiacin de los nios implicaba una nueva persecucin penal por hechos iguales a los que haban sido objeto de un proceso anterior contra Videla. La Corte deba, por lo tanto, evaluar de qu forma valorara la absolucin genrica dictada por la Cmara Federal en la causa 13/84, que, como ha sido dicho, afirmaba que los imputados quedaban absueltos de todos los delitos incluidos en el decreto 158/83 por los que hubieran sido indagados pero no acusados.
El fallo Videla
En su decisin, la Corte sostuvo que la figura de cosa juzgada no beneficiaba al ex general Jorge R. Videla, porque en el Juicio a las Juntas haba sido absuelto por apropiaciones de nios distintas de las investigadas por esta causa, y que, en consecuencia, al tratarse de hechos diferentes, poda seguir siendo sometido al proceso en cuestin. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Belluscio, Maqueda, Boggiano y Lpez. Se abstuvo Vzquez.) Los jueces Fayt y Lpez sostuvieron que, en 1985, Videla no haba sido juzgado por la conducta genrica de sustraccin de nios, por lo que no exista violacin a la garanta constitucional al procesarlo ahora por la apropiacin de un grupo en particular. Adems, interpretaron la sentencia de la Cmara Federal como una absolucin a Videla por los delitos por
los que haba sido indagado y que constituan el objeto de aquel juicio, que no inclua los de esta nueva causa. Belluscio concord con esos argumentos pero adems seal que el delito de apropiacin de nios no estaba incluido en el decreto 158/83. As, Videla no haba sido siquiera indagado por estos hechos concretos, por lo que la absolucin de la Cmara no lo alcanzaba. Para este juez, resultaba inaceptable la idea de una suerte de absolucin a futuro respecto de hechos an no conocidos con respecto a los cuales el imputado no fue indagado ni expuesto a riesgo procesal alguno. Petracchi concord con esos fundamentos y consider determinante que el Estado argentino hubiera ingresado al sistema interamericano y que ste tuviera jerarqua constitucional desde 1994. As, estim que corresponda seguir el criterio sentado por la Corte IDH en la causa Barrios Altos y rechazar toda interpretacin extensiva que permitiera aplicar la excepcin de cosa juzgada a las graves violaciones de los derechos humanos. Adems, fue el nico de los tres jueces que haban firmado los precedentes Carra y Subsecretara de Derechos Humanos51 que intent explicar por qu aqullos no servan para avalar el reclamo de Videla en esta oportunidad. El juez expres que aquellos fallos haban sido dictados al efecto de dirimir una cuestin de competencia sobre hechos que, en caso de haber estado en conocimiento del Ministerio Pblico, quedaban amparados por la prohibicin de doble juzgamiento, o bien, en caso contrario, quedaban alcanzados por la ley de PF. Esta explicacin, sin embargo, aparece como insuficiente para sustentar el cambio de criterio. Boggiano present una postura an ms restrictiva para la posicin de Videla que la del resto de los jueces. Para l si bien la Cmara Federal haba afirmado que no se poda volver a perseguir penalmente a los ex comandantes por delitos cometidos mientras cumplan esa funcin, la cosa juzgada slo procede contra delitos respecto de los cuales un imputado fue indagado y acusado. Obviamente, ello no inclua a los delitos del nuevo proceso. Adems, Boggiano sostuvo que la decisin de enjuiciar slo 700 casos en el proceso a las Juntas (dentro de la enorme cantidad de violaciones registradas) no poda situarse por encima de la verdad, y que la sociedad necesitaba poner fin a la profunda incertidumbre acerca de si haba existido un plan criminal para sustraer nios. Por ltimo, con una fundamentacin que bien podra servir para cuestionar la validez de las leyes de PF y OD, Boggiano afirm que la convivencia social slo se puede fundar si las normas morales son vlidas siempre y para todos, y que no
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De los que se extraa la conclusin contraria a la que la Corte adopt en este caso.
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puede alegarse por sobre ellas la supremaca de la democracia y del consenso social. Finalmente, Maqueda tambin consider que, como Videla nunca haba sido investigado, indagado ni acusado por estos hechos que ni siquiera eran conocidos en la poca del Juicio a las Juntas no poda aplicrsele la garanta de cosa juzgada. Coincidiendo con Petracchi en cuanto a la relevancia del precedente Barrios Altos, este juez concluy que una interpretacin extensiva de la cosa juzgada podra comprometer el derecho de las vctimas de este caso a obtener una proteccin judicial efectiva. Adems, record que la Convencin Interamericana de Desaparicin Forzada de Personas que cuenta con jerarqua constitucional, la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad y el Estatuto de Roma que fueron aprobados por ley y que a la fecha del fallo se encontraban pendientes de reconocimiento de jerarqua constitucional obligaban al Estado argentino a enjuiciar y sancionar a los responsables de esta clase de violaciones a los derechos humanos. 3.7.3. Delitos permanentes, y ley penal ms benigna Hasta 1994, el delito de sustraccin y retencin de menores de 10 aos de edad estuvo sancionado con una pena de 3 a 10 aos de prisin o reclusin. A partir de entonces, luego de que la CIDH recomendara aumentar las penas para este tipo de delitos,52 se dict la ley 24.410,53 que agrav el monto a un mnimo de 5 y un mximo de 15 aos de prisin o reclusin. De este modo, se plante recurrentemente la cuestin de qu ley deba aplicarse para juzgar, y eventualmente condenar, a quienes eran investigados por estos hechos. En los casos que se analizan a continuacin, la Corte debi resolver si estos delitos son permanentes es decir, que slo cesan de cometerse cuando se rectifica la situacin antijurdica, lo que inicide en la prescripcin de la accin y si utilizar la ley que prev penas ms altas viola el principio constitucional de la ley penal ms benigna y de prohibicin de aplicacin retroactiva de leyes.
La apropiacin de nios como delito permanente: Caso Mastranicola 54
ao 1977. La mujer sostuvo que la sentencia en su contra deba ser revocada, pues el delito se encontraba prescripto y el tribunal haba dejado arbitrariamente de lado ese dato. La Corte no hizo lugar al recurso. (Voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano, Zaffaroni, Vzquez, Petracchi y Maqueda.) Los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano y Zaffaroni decidieron que era improcedente. Vzquez estim que la sentencia no haba sido arbitraria. Petracchi y Maqueda consideraron que la recurrente no demostr por qu era incorrecto aplicar las reglas del delito permanente a la sustraccin y retencin de nios. Estas normas, que caracterizan a los delitos contra la libertad, determinaban que la ofensa segua cometindose hasta tanto no se restituyera la identidad del nio apropiado. Slo a partir de que ste fuera devuelto a su familia de origen, comenzara a computarse la prescripcin de la accin penal. Adems, estos jueces resolvieron que era irrelevante que el nio hubiera consentido esa apropiacin, pues su actitud estaba viciada por la situacin en la que haba sido colocado. De alguna manera, este voto podra entenderse como una contradiccin del juez Petracchi con su posicin en Vzquez Ferr. All, el magistrado haba rechazado el argumento del Procurador General que afirmaba que la oposicin de Evelyn a realizarse el examen de sangre era producto de la crianza recibida de sus apropiadores, y que, por lo tanto, permitir esa negativa era convalidar una situacin resultante de este grave delito. Como en este caso la Corte slo deba resolver si la sentencia era arbitraria, no le corresponda definir si estos delitos eran imprescriptibles de acuerdo con el derecho penal internacional.
Con mayora para delito permanente y sin mayora para la ley penal ms benigna: Casos Jofr 55 y Gmez 56
En este caso, una mujer haba sido condenada por ocultar, retener e inscribir como propio al hijo de una pareja desaparecida en La Plata en el
CIDH, Informe 1997-1998. 53 Ley 24.410, publicada en el Boletn Oficial el 2/1/1995. 54 CSJN, Mastranicola, Teresa, s/ restriccin de un menor de diez aos de edad sustrado del poder de sus padres, sentencia del 16/3/2004.
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En Jofr y en Gmez, donde se juzgaba la retencin y apropiacin indebida de hijos de desaparecidos, la Corte Suprema debi resolver si ste era un delito de carcter permanente pero, adems, si la aplicacin de la mencionada ley 24.41057 violaba o no el principio de ley penal ms benigna. Sin embargo, el Mximo Tribunal slo logr mayoras para resolver definitivamente la primera cuestin y no la segunda.
CSJN, Jofr, Teodora s/ denuncia, sentencia del 24/8/2004. CSJN, Gmez, Francisco s/ denuncia, sentencia del 24/8/2004. 57 La ley, que agravaba las penas para la apropiacin de nios, haba sido sancionada con posterioridad a la comisin del delito, pero el delito haba continuado cometindose sin ser castigado luego de esta sancin.
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Los jueces Petracchi y Maqueda mantuvieron su posicin relativa al carcter de delito permanente, a la que se sumaron Fayt, Boggiano, Zaffaroni, Belluscio y Vzquez. La jueza Highton no se expidi sobre este punto porque consider que el recurso era inadmisible por cuestiones formales. En cuanto a la aplicacin de la ley 24.410, Petracchi, Maqueda, Fayt y Boggiano estimaron que no violaba el principio constitucional de ley penal ms benigna, porque estos delitos se continan ejecutando hasta que la identidad de los nios es recuperada y como durante ese tiempo comenz a regir la nueva ley y los apropiadores decidieron mantenerse en estado de ilicitud, corresponda aplicar la sancin penal ms gravosa. Estos jueces afirmaron que esta solucin era adems la nica respetuosa del principio de culpabilidad y de igualdad, ya que no se podra aplicar a estas personas la misma pena menor que les corresponde a quienes cesaron de cometer el delito. Los jueces Zaffaroni, Belluscio y Vzquez votaron en disidencia al respecto. Sostuvieron que estos delitos permanentes estaban castigados por dos leyes sucesivas en el tiempo: el primer tramo estaba regido por la ley 11.179 (la que estableca una pena menor) y el segundo por la ley 24.410, que la agrav. As, argumentaron que como se trataba de una sola conducta, si se aplicara la segunda ley se estara sancionando retroactivamente la primera etapa de ejecucin y, en consecuencia, se violara el principio constitucional de prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal. Como la jueza Highton de Nolasco tampoco se pronunci porque haba rechazado el recurso, no existe hasta el momento mayora en la Corte Suprema sobre este punto.
Si se tena en cuenta la pena correspondiente al delito de homicidio, haba que concluir que la accin estaba prescripta. De manera que la Corte deba resolver qu valor le daba al derecho penal internacional, que establece que los crmenes de guerra y delitos de lesa humanidad no tienen un lmite temporal para ser juzgados y castigados: es decir, son imprescriptibles. Por mayora, el Mximo Tribunal resolvi que lo eran. (Voto de los jueces Nazareno, Molin O Connor, Boggiano, Lpez, Fayt y Bossert. En disidencia Belluscio, Levene (h.) y Petracchi.) El fundamento fue que esta calificacin no depende del derecho interno de cada Estado, sino de los principios inderogables y obligatorios del Derecho Internacional que la Constitucin Nacional recepta directamente en su artculo 118.59 Para estos jueces, ello no implicaba violar el principio constitucional de legalidad penal que requiere que las consecuencias penales de los actos estn previstas y descriptas en una ley con anterioridad a su comisin y castigo porque lo que deba decidirse aqu no era si Priebke poda ser juzgado en la Argentina, sino si poda ser extraditado, es decir, expulsado del territorio nacional a fin de ser juzgado en el extranjero. Los jueces que votaron en disidencia sostuvieron que el derecho internacional no era aplicable. El fundamento de su oposicin fue que all no se estableca la pena correspondiente y que el derecho argentino no determinaba expresamente que los delitos en cuestin fueran imprescriptibles, con lo que no satisfaca el principio constitucional de legalidad. Estos jueces remarcaron que el carcter de aberrante de los delitos imputados a Priebke no justificaba soslayar el respeto a este principio constitucional. 3.8.2. La asociacin ilcita para cometer crmenes de lesa humanidad no prescribe: Caso Arancibia Clavel 60 Durante 1974 y 1978, Enrique Arancibia Clavel fue funcionario de la Direccin de Inteligencia Nacional de Chile (DINA), una organizacin que se dedicaba a perseguir opositores polticos al rgimen de Augusto Pinochet en nuestro pas. En el marco de estas actividades, se le imput el homicidio de Santiago Prats y Sofa Cuthbert en la Argentina, as como parti59 En su art. 118, la CN establece que: Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados, se terminarn por jurados, luego de que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de estos juicios se harn en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. 60 CSJN, Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y otros, sentencia del 24/8/2004.
3.8. Los delitos contra la humanidad no prescriben

3.8.1. El antecedente: Caso Priebke 58 El caso Priebke (1995) marca un hito porque, por primera vez, la Corte Suprema reconoci el carcter de lesa humanidad de los delitos cometidos por el rgimen nazi y, por lo tanto, su imprescriptibilidad. Erich Priebke, un criminal de guerra nazi que resida en la Argentina, haba sido requerido por la justicia de Italia por su responsabilidad en la muerte de 330 ciudadanos de ese pas. Para que la extradicin procediera, era necesario demostrar que estos hechos constituan delitos en la Argentina y que no haban prescripto.
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CSJN, Priebke, Erich s/ solicitud de extradicin, sentencia del 2/11/1995.
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cipacin en la tortura y el homicidio de oponentes polticos y posterior sustraccin de sus identificaciones para reutilizarlas. El Tribunal Oral Federal que lo juzg en la Argentina lo conden a la pena de reclusin perpetua. Arancibia apel esta sentencia tanto por su declaracin de responsabilidad en la muerte del matrimonio Prats como por su participacin en la asociacin ilcita dedicada a cometer los delitos mencionados. En lo que aqu interesa, la Cmara Nacional de Casacin Penal revoc la condena por su participacin en la asociacin ilcita. El fundamento fue que este delito no era de lesa humanidad y que se encontraba prescripto. El Estado chileno, querellante en la causa,61 llev el caso a la Corte Suprema argumentando que el tribunal de Casacin no haba aplicado correctamente la ley penal y que el delito no estaba prescripto. Por unanimidad, la Corte consider que por razones formales no poda revisar la manera en que Casacin haba aplicado la ley penal. Sin embargo, resolvi que s deba analizar de oficio es decir, por su propia iniciativa si el delito estaba prescripto o no, porque se trataba de una cuestin de orden pblico. En este sentido, resolvi que segn el derecho internacional de los derechos humanos, la participacin en una asociacin ilcita destinada a cometer delitos de lesa humanidad tambin constitua un delito de lesa humanidad y que, por lo tanto, el delito no haba prescripto. (Voto de los jueces Zaffaroni, Highton de Nolasco, Petracchi, Boggiano, Maqueda. En disidencia Fayt, Vzquez y Belluscio.) Los jueces que votaron en disidencia sostuvieron que deba declararse la prescripcin del delito porque, de lo contrario, se violara el principio constitucional de legalidad, que prohbe aplicar en forma retroactiva una ley ms gravosa dictada con posterioridad a la comisin del delito.
Los fundamentos de la mayora
Fundaron la obligacin de resolver la cuestin de la imprescriptibilidad en que se hallaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino. En este punto, el juez Maqueda invoc como precedente decisivo la sentencia Bulacio de la Corte IDH (vase Particularidades de los votos). Luego resolvieron en funcin del derecho internacional de los derechos humanos, que la participacin de Arancibia Clavel en esta asociacin ilcita constitua un delito de lesa humanidad, y que, por lo tanto, era imprescriptible. Basaron su criterio en el derecho convencional es decir, en los tratados y la norma escrita, pero tambin en el derecho consuetudinario que implica que pese a no haber normas escritas, los Estados aceptan como obligatoria la prohibicin de una conducta o la obligacin de realizarla63 receptado por el artculo 118 de la Constitucin Nacional. Finalmente, los jueces decidieron que sancionar a Arancibia por este delito no violaba el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal. Particularidades de los votos
Highton de Nolasco y Zaffaroni (voto de la mayora)
Zaffaroni, Highton de Nolasco, Petracchi, Boggiano y Maqueda concordaron en tres puntos centrales: a) que la Corte deba tratar la cuestin de la imprescriptibilidad que el Estado chileno haba obviado en su recurso; b) que los delitos cometidos por Arancibia eran de lesa humanidad e imprescriptibles segn el derecho internacional de los derechos humanos;62 c) que era posible juzgarlos y castigarlos sin violar el principio de irretroactividad de la ley penal.
61 Los abogados Alejandro Carri y Hernn Gullco presidente y director del rea de Litigio de la ADC respectivamente patrocinaron como abogados particulares al Estado chileno en su querella contra Arancibia Clavel y llevaron el caso a la Corte. 62 Aunque vota en disidencia, el juez Vzquez tambin acuerda con la mayora en estos dos primeros puntos.
Los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni, que votaron juntos en esta causa, resumen gran parte de los argumentos de la mayora. Describiremos aqu los fundamentos de este voto junto con las coincidencias generales de los dems jueces. Luego se destacarn algunas particularidades diferenciales de otros votos. La Corte est obligada a tratar el carcter de lesa humanidad y la imprescriptibilidad del delito, porque el caso compromete la responsabilidad internacional del Estado argentino. Coincidieron Petracchi, Boggiano,
63 Las fuentes normativas invocadas por los distintos jueces de la mayora para este criterio fueron: la Convencin para la Prevencin y Sancin de los Crmenes de Genocidio, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (aprobada por la ley 24.584 y el Estatuto de la Corte Penal Internacional), la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, el Estatuto de Roma, el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, los fallos Velsquez Rodrguez y Barrios Altos de la Corte IDH, y la Jurisprudencia del Tribunal Criminal Internacional para los crmenes de Ruanda. El juez Maqueda destac que estos documentos reflejaban que el concepto es parte del derecho consuetudinario internacional.
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Vzquez y Maqueda, quien adems invoc como precedente para fundamentar esta responsabilidad la sentencia Bulacio de la Corte IDH. La participacin en una asociacin ilcita como la DINA es un delito contra la humanidad, porque al ser un acto preparatorio de delitos de lesa humanidad tiene la misma naturaleza. Coincidieron Petracchi y Vzquez. Estas actividades estn penadas por el Estatuto de Roma, que define y castiga los delitos de lesa humanidad (coincidieron Petracchi y Maqueda), por la Convencin para la Prevencin y Sancin de los Crmenes de Genocidio y por la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. La ratificacin de la Convencin sobre Imprescriptibilidad por parte del Estado argentino implica la reafirmacin de ese principio. Coincidieron Boggiano y Maqueda. No se viola el principio constitucional de legalidad y prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley porque, luego de la Segunda Guerra Mundial, fue costumbre internacional (Ius Cogens) que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles. La ratificacin de la Convencin sobre Imprescriptibilidad por parte del Estado argentino implica la reafirmacin de ese principio. Coincidieron Boggiano y Maqueda. Los delitos de lesa humanidad atentan contra el derecho de gentes protegido por el artculo 118 de la Constitucin Nacional. En consecuencia, cuando Arancibia cometi estos hechos, ya eran imprescriptibles. Coincidieron Boggiano y Maqueda. En el fallo Priebke, la Corte Suprema estableci la primaca de los pactos internacionales sobre el derecho interno en cuanto a la definicin de plazos de prescripcin de los delitos de lesa humanidad. Coincidi Boggiano agregando que est en juego la responsabilidad internacional del Estado. Coincidi Petracchi y explic que cambi su posicin haba disentido con este criterio en Priebke a raz de la jurisprudencia de la Corte IDH en Velsquez Rodrguez y Barrios Altos. Coincidi Maqueda y argument que hacer prescribir estos delitos sera una manera de evadir las obligaciones internacionales. En conclusin, las normas de prescripcin de la accin penal han quedado desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. Coincidi Petracchi.
Boggiano (voto de la mayora)
Afirma que el artculo 18 de la Constitucin, que protege el principio de legalidad, no puede colisionar con el castigo de estos delitos, ya que tiene la misma jerarqua que el artculo 118, que castiga los delitos de lesa humanidad conforme los principios del derecho internacional. Remarca el compromiso de la Corte de evitar la impunidad de actos de barbarie, tal como lo hiciera al no convalidar la ley de autoamnista que dictaron los militares de la ltima dictadura.
Maqueda (voto de la mayora)
Considera que se trata de delitos de lesa humanidad y, al fundamento normativo ya expuesto, agrega la Convencin contra el Genocidio, la Convencin contra la Tortura, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y la jurisprudencia del Tribunal Criminal Internacional para los crmenes de Ruanda. Expresa que estos documentos reflejan que el concepto surge del derecho consuetudinario. Remarca que el Pacto de Derechos Civiles y Polticos expresamente excluye el principio de irretroactividad de la ley penal cuando se trata de crmenes contra la humanidad. Sin embargo, este juez no hace referencia a que al aprobar este pacto el Estado argentino efectu una reserva sobre esta exclusin, en el sentido de que deba respetarse el principio de legalidad en materia penal que asegura la Constitucin. Cita su voto en Hagelin y Videla en cuanto al respeto que merecen las sentencias de la Corte IDH. Afirma que negarse a perseguir los delitos de lesa humanidad es violatorio de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado y que sera desventurado que la Corte se apartara de la tradicin jurdica de castigar estos crmenes irrestrictamente y en forma inequvoca que se sigue desde la Segunda Guerra Mundial. Seala, adems, que evitar el castigo violara el derecho de las vctimas a la proteccin judicial y supondra ofrecer una licencia para crmenes anlogos en el futuro. Se remite para ello a la jurisprudencia internacional, en particular el mencionado fallo Barrios Altos de la Corte IDH. Concluye que por el derecho consuetudinario recogido en el artculo 118 de la Constitucin Nacional, y por el resto de la normativa contemplada, el carcter de lesa humanidad de un delito est necesariamente unido al de imprescriptible.
Los fundamentos de la minora
Adems del Estatuto de Roma, invoca el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, al que se remite la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad.
Los jueces Belluscio y Fayt estimaron que la Corte no estaba habilitada para tratar la cuestin de la imprescriptibilidad, porque aqulla no se
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haba planteado en el recurso que present el Estado chileno y, por lo tanto, se vulnerara el derecho de defensa del imputado. (Como ha sido dicho, aunque vot en disidencia, Vzquez no concord en este aspecto.) En cuanto al carcter de los delitos cometidos por Arancibia, se refirieron a ellos como aberrantes, pero consideraron que segn la ley argentina estaban prescriptos y que el derecho internacional de los derechos humanos no permita soslayar la prohibicin constitucional de aplicar en forma retroactiva una ley posterior ms gravosa y de que al momento de los hechos imputados a Arancibia no exista una ley escrita que estableciera su imprescriptibilidad. Asimismo, concordaron en que el derecho consuetudinario no puede crear derecho penal porque la Constitucin requiere que los delitos y las penas sean establecidos por ley escrita. En referencia a la aplicacin retroactiva de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y Crmenes de Lesa Humanidad para juzgar estos delitos, estimaron que no corresponda porque la Convencin no es clara en cuanto a si se aplica a delitos cuyo plazo de prescripcin transcurri con anterioridad a su puesta en vigencia y que, como es imprecisa en este aspecto, debe prevalecer el principio de legalidad64 que impide aplicarla retroactivamente. El fundamento de privilegiar la norma constitucional sobre la internacional est dado en el artculo 27 de la Constitucin Nacional, que establece que los pactos internacionales slo sern aplicables en la medida en que respeten los principios de derecho pblico establecidos por ella. La posicin de Fayt puede ser interpretada como contradictoria con la que tuvo en Hagelin, donde haba sostenido que investigar y sancionar a los culpables de las violaciones cometidas durante la ltima dictadura militar es un deber propio del Estado argentino y que el derecho a la proteccin judicial de los familiares de las vctimas se viola cuando el Estado no investiga ni sanciona penalmente.
de que pudiera avanzar una causa contra dos ex militares de la dictadura en la que este organismo se presentaba como querellante.65 El juez a cargo, Gabriel Cavallo, estim que las leyes eran incompatibles con la CADH, con la Declaracin Americana de Derechos Humanos, con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y con el objeto y fin de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. En consecuencia, determin su inconstitucionalidad y nulidad insanable y cit a prestar declaracin indagatoria a los imputados en la causa: Julio Hctor Simn y Juan Antonio del Cerro, hasta entonces protegidos por la mencionada legislacin. El caso tuvo un enorme valor, ya que impuls la reapertura de causas en todo el pas y constituy un antecedente importante para el Poder Legislativo, cuando en 2003 anul las leyes de PF y OD, tal como se describir ms adelante.
La Corte evita una definicin: Caso Del Cerro 66
3.9. La remocin de obstculos legales para el juicio y castigo

3.9.1. Leyes de Punto Final y Obediencia Debida
Inconstitucionalidad de las leyes: fallo del juez Cavallo
Este caso finalmente lleg a la Corte Suprema en 2003. La Cmara Federal haba ratificado aquel fallo de primera instancia y se aguardaba con expectativa la decisin de la Corte acerca de dos normas tan controvertidas y decisivas en cuanto al mandato de juzgar y castigar los delitos cometidos por la dictadura militar. Los jueces Fayt, Petracchi, Lpez y Vzquez resolvieron que la Cmara Nacional de Casacin Penal deba pronunciarse primero sobre el tema, antes de que el Mximo Tribunal pudiera hacerlo. El juez Boggiano se sum a este criterio, aclarando que como sa era la lnea adoptada por sus pares, votaba igual que ellos para alcanzar una mayora y evitar una demora en el juzgamiento de este caso, que podra hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional o motivar que el Tribunal Penal Internacional pretendiera juzgarlo. De esta forma, la decisin jurdica acerca de la validez de las leyes de PF y OD se encuentra desde entonces a cargo de la Cmara Nacional de Casacin Penal.
En marzo de 2001, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) pidi que se declarara la inconstitucionalidad de las leyes de PF y OD, a fin
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Art. 18 de la Constitucin Nacional.
65 Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 4, Simn, Julio y del Cerro, Juan Antonio s/ sustraccin de menores. 66 CSJN, Simn, Julio y del Cerro, Juan Antonio s/ sustraccin de menores, sentencia del 30/9/2003.
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Derogacin y anulacin de las leyes por el Congreso
En 1998, las leyes de PF y OD fueron derogadas por la ley 24.952.67 Ms all de su alto valor poltico, esta medida no tuvo ningn efecto prctico, ya que al regir para el futuro, no eliminaba los obstculos legales creados por las leyes para juzgar y castigar los hechos del pasado. As, numerosas agrupaciones de derechos humanos impulsaron el dictado de una ley que, en vez de derogar, anulara las leyes en cuestin, quitndoles de esta manera todo efecto jurdico. Ello ocurri en agosto de 2003, cuando el Poder Legislativo sancion la ley 25.77968 que declar la nulidad insanable de las leyes de PF y OD. En los debates previos, los legisladores sostuvieron que su dictado y posterior convalidacin por la Corte Suprema haban sido contrarios al derecho de gentes reconocido en el artculo 118 de la Constitucin Nacional y al derecho internacional de los derechos humanos.69 De esta forma, decidieron que deban ser privadas de efectos jurdicos, en tanto impedan investigar y sancionar a los autores de delitos de lesa humanidad. Adems, determinaron que la constitucionalidad de la ley de OD dictada por la Corte en el ao 1988 en las causas Camps y ESMA no deba acatarse ya que posteriormente, en 1992, haba reconocido la primaca del derecho internacional de los derechos humanos por sobre el derecho interno en Ekmedjian c/ Sofovich70 y Giroldi,71 y en 1995 en el caso Priebke72 haba reconocido la vigencia en la materia de los principios del derecho internacional de los derechos humanos. Por todo ello, consideraron que la legislacin deba revertir la situacin y quitarles efectos jurdicos a las leyes y a los actos procesales seguidos en su consecuencia, con el fin de no incurrir en responsabilidad internacional. 3.9.2. Reapertura de causas Esta reforma legislativa, ms los fallos que siguieron la lnea sentada por el juez Cavallo ratificando la inconstitucionalidad de las leyes de PF y
Ley 24.952, sancionada el 25/3/1998, promulgada el 15/4/1998 y publicada el 17/4/1998. 68 Ley 25.779, sancionada el 21/8/2003 y publicada el 2/9/2003. 69 Compuesto por la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. 70 CSJN, Ekmedjian, Miguel ngel c/ Sofovich, Gerardo y otros, sentencia del 7/7/1992. 71 CSJN, Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casacin, sentencia del 7/4/1995. 72 CSJN, Priebke, Erich s/ extradicin, sentencia del 2/11/1995.
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OD, ocasionaron la reapertura de una gran cantidad de causas que se encontraban inmovilizadas desde haca varios aos. As, procesos de importancia como Surez Mason, ESMA y Camps, sin avances posibles desde 1987, volvieron a sortearse para ser investigados por la justicia en 2003 y 2004. Tambin se reabrieron, entre otros, el caso Margarita Beln, que investigaba la desaparicin de 15 personas en el Chaco y culmin con la detencin de 14 militares y 38 policas en febrero de 2003; el caso Brandalisis, donde se proces y dict prisin preventiva al ex general Luciano Benjamn Menndez y a otros ocho militares por el secuestro, tortura, muerte y desaparicin de tres personas en 1977; la causa Scagliusi comnmente conocida como Contraofensiva o Batalln 601 avanz significativamente y logr un fallo de Cmara dictando la prisin del ex comandante Galtieri y ms de veinte ex militares por la desaparicin de un grupo de jvenes de la agrupacin Montoneros en 1980. Asimismo, pudo iniciarse un proceso contra el sacerdote Christian von Wernich, un estrecho colaborador del rgimen militar que, a raz de las revelaciones obtenidas en los Juicios por la Verdad de La Plata, fue arrestado e imputado penalmente como partcipe primario en varios homicidios y como cmplice de torturas, privacin ilegal de la libertad, sustraccin de nios y supresin de su estado civil. Las vas restablecidas para el reclamo judicial significaron volver a juzgar penalmente a los altos mandos de la ltima dictadura militar, y a la vez, hacerlo por primera vez con los ejecutores directos de las violaciones a los derechos humanos, que haban eludido el proceso penal en virtud de las conocidas leyes. Ello representa un gran avance en materia de cumplimiento de estndares de derechos humanos, y a la vez, la conformacin de una masa crtica de situaciones cuya definicin judicial depender del fallo que dicte la Corte Suprema resolviendo la validez de las leyes de PF y OD, de la ley que las anul y del carcter de imprescriptible de los delitos cometidos. De este fallo depender directamente la posibilidad de ver satisfecho el deber de juzgar y castigar que tiene el Estado y los compromisos asumidos por ste ante el mundo en materia de derechos humanos.
La reapertura de causas en la Corte: Caso Hagelin 73
La joven sueca Dagmar Hagelin haba sido secuestrada en la Argentina el 27 de enero de 1977. Fue trasladada al centro clandestino de detencin de la ESMA y permanece desaparecida hasta la fecha.
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CSJN, Hagelin, Ragnar Erland s/ recurso art. 445 bis C.J.M., sentencia del 8/9/2003.
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Los ex comandantes Jorge R. Videla y Emilio Massera fueron condenados por el hecho en la llamada Causa 13. Luego se inici una investigacin penal para identificar a los ejecutores directos de la muerte de Dagmar, que sin embargo debi ser clausurada por las leyes de PF y OD y por la prescripcin de la accin penal respecto de Alfredo Astiz, confirmada por la Corte Suprema en 1988.74 En tanto, quienes haban sido condenados efectivamente fueron beneficiados por el indulto. Ragnar Hagelin, padre de Dagmar, inici una accin civil contra el Estado y obtuvo una sentencia favorable en 1992. Sin embargo, no pudo percibir la indemnizacin porque en 1993 la Corte dispuso la aplicacin de la Ley de Consolidacin de la Deuda Pblica, que estableca el pago en bonos pblicos en vez de dinero en efectivo. Hagelin recurri entonces ante la CIDH para denunciar al Estado argentino por violacin de la proteccin judicial. Su denuncia fue declarada admisible y, finalmente, en el ao 2000, se lleg a un acuerdo econmico con el Estado argentino, resultado de la solucin amistosa del caso presentado ante la CIDH. En este acuerdo, el Estado se comprometi a abonar en efectivo la indemnizacin y Hagelin renunci a realizar otro reclamo judicial, administrativo o internacional por cualquier concepto con motivo u ocasin de los mismos hechos. Por otra parte, en 1995 con base en el informe 28/92 de la CIDH Hagelin demand la reapertura de la causa penal por la desaparicin de Dagmar. Solicit que se investigara lo sucedido, que se determinara su destino, la ubicacin de sus restos y la identidad de los responsables de su muerte y desaparicin. Reclam tambin el castigo a los culpables, por lo que requiri la nulidad de las leyes de PF y OD y de los decretos de indulto. El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas rechaz su pedido. Consideraron que ya exista una sentencia judicial firme con autoridad de cosa juzgada y que ellos no tenan competencia para resolver los planteos de nulidad. Hagelin recurri la decisin y, en 1997, la Corte Suprema resolvi que la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal deba evaluar la apelacin.75 La Sala hizo lugar a un planteo del vicealmirante (RE) Luis Menda y resolvi que, como Hagelin haba firmado un convenio econmico con el Estado argentino, haba renunciado a la accin penal y careca de legitimacin para solicitar la nulidad de las leyes de PF y OD y los decretos de indulto. El tribunal se bas en una norma del Cdigo Civil que establece
CSJN, Hagelin, Ragnar s/ denuncia v. Tte. de Navo Alfredo Ignacio Astiz, sentencia del 25/2/88. 75 CSJN, Hagelin, Ragnar s/ recurso de queja, sentencia del 6/5/1997.
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que la renuncia a efectuar acciones civiles importa la renuncia a ejercer la accin penal. Adems seal que su pedido se encontraba sustancialmente satisfecho, porque con la tramitacin de la causa ESMA, en la que el Estado argentino intentaba identificar a los responsables de la muerte de su hija, se garantizaba su derecho a saber la verdad de lo ocurrido. El caso lleg ante la Corte Suprema, que debi decidir si, pese a haber firmado un convenio econmico con el Estado argentino, Hagelin tena derecho a solicitar la reapertura de la causa penal y a pedir la nulidad de las leyes y decretos mencionados. La postura de Casacin implicaba negar que el Estado tuviera el deber de investigar y sancionar a los culpables de la desaparicin de Dagmar Hagelin porque ya haba indemnizado a su padre. De este modo, el caso impuso a la Corte pronunciarse sobre los distintos deberes investigar, sancionar e indemnizar que segn el derecho internacional tiene el Estado respecto de las vctimas de violaciones a los derechos humanos. El Mximo Tribunal revoc la sentencia de Cmara y oblig a la Sala IV a resolver sobre los pedidos de investigacin y sancin efectuados por Hagelin. (Voto de los jueces Belluscio, Molin O Connor, Fayt, Petracchi, Lpez, Boggiano y Maqueda. Disidencia de Vzquez.) Los miembros de la Corte llegaron a este resultado por diferentes fundamentos. Belluscio y Molin OConnor aplicaron la doctrina sentada en Riveros y concluyeron que como en estos procesos los familiares de las vctimas no son querellantes ni impulsan la accin, no pueden renunciar a ejercerla. As, estimaron irrelevante que el padre de Dagmar hubiera firmado un convenio econmico con el Estado. Fayt coincidi con este argumento y agreg que investigar y sancionar a los culpables es un deber propio del Estado argentino. Por lo tanto, resolvi que el derecho a la proteccin judicial de los familiares de las vctimas se viola cuando el Estado no investiga ni sanciona, y no cuando se los excluye de participar en el proceso penal. Petracchi, Lpez, Boggiano y Maqueda consideraron que el fallo de Cmara haba ignorado que, en casos como el de Dagmar Hagelin, el derecho internacional de los derechos humanos impone al Estado tres obligaciones independientes entre s: indemnizar a los familiares, identificar a los autores de la desaparicin y muerte, y sancionarlos penalmente. Dada esta independencia, afirmaron que era errneo pretender que el convenio de indemnizacin firmado con el Estado argentino implicara la extincin de los otros dos deberes.76
76 Remarcaron que estas obligaciones surgen de la CADH, y que el Estado argentino las asumi ante la comunidad internacional como un deber propio, es decir, aun cuando los familiares de las vctimas las soliciten. Tambin coincidieron en interpretar que la CADH reconoce el derecho de las vctimas y de sus familiares a reclamar el castigo de los responsables.
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En disidencia, el juez Vzquez confirm la decisin de la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Su fundamento fue que, al firmar el convenio con el Estado argentino, el seor Hagelin haba renunciado a formular cualquier reclamo con motivo de la desaparicin de su hija, lo que abarcaba la accin penal. Adems, agreg que el Estado argentino cumpla con sus obligaciones mediante la reapertura de la causa ESMA, en la que se satisfaca el derecho de Hagelin a conocer la verdad y tambin su pretensin punitiva, esto es, el juicio y la condena a los responsables directos de la desaparicin de su hija. 3.9.3. Juicios en el exterior Ante la imposibilidad de obtener justicia en virtud de las leyes de PF y OD y la falta de resultados concretos de las denuncias en organismos internacionales de derechos humanos, los familiares de las vctimas comenzaron a explorar otras estrategias jurdicas. As, empezaron a realizarse juicios en el exterior contra los responsables de violaciones a los derechos humanos de ciudadanos espaoles, alemanes, suizos y estadounidenses en la Argentina.77 En su mayora, estos juicios fueron llevados en ausencia de los acusados, por lo que se libraron pedidos de extradicin para asegurar su comparecencia a juicio o bien para cumplir la pena impuesta. Este ltimo fue el caso de Alfredo Astiz, condenado a prisin perpetua en ausencia en Francia, y de Guillermo Surez Mason y Santiago Omar Riveros, sentenciados de la misma forma en Italia.
Derogacin del decreto 1581/01
cisamente, por la imposibilidad de juzgar a los responsables de aquellos crmenes en la Argentina. En julio de 2004, el presidente Nstor Kirchner derog este decreto, alentando a que la justicia decidiera entonces cada pedido en particular. En sus fundamentos, el gobierno consider que la norma violaba el principio de igualdad ante la ley, pues amparaba a los ex militares acusados, que estaban recibiendo de esa forma un tratamiento especial frente a la ley que rige las extradiciones para todos los dems encausados en el extranjero (ley 27.767). Durante la conferencia de prensa organizada para anunciar la derogacin, el entonces ministro de Justicia del gabinete de Kirchner, Gustavo Bliz, explic que todo esto se tendr que ir dilucidando caso por caso y pasar lo que pasa en todo pas civilizado, que la Justicia acte sin interferencia del Poder Ejecutivo.
Casos
Durante 2003-2004, la Corte debi resolver dos planteos de ex militares que enfrentaban procesos de extradicin para ser juzgados en Espaa y Francia por su presunta responsabilidad en violaciones a los derechos humanos de ciudadanos de esos pases durante la ltima dictadura militar.
Validez de los juicios en el exterior: Caso Astiz 78
En diciembre de 2001, das antes de abandonar el poder, el entonces presidente Fernando de la Ra firm el decreto 1581/01, por el que asegur a los militares que comenzaban a ser procesados por tribunales extranjeros que no seran extraditados. El texto exclua esta decisin del mbito de la justicia, permitiendo al Poder Ejecutivo rechazar de plano cualquier pedido de extradicin sin dar intervencin a los jueces. La medida se fundament en el principio de territorialidad, que implica que los delitos deben ser juzgados en el lugar donde se cometieron. La paradoja resida en que las causas en el exterior se haban abierto, prePara un relato completo de los juicios llevados a cabo en el exterior por violaciones masivas a los DDHH durante la ltima dictadura militar, cfr. <http://web.amnesty.org/ library/Index/ENGAMR130182003?open&of-ENG-Arg>.
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El Estado francs reclamaba la extradicin del ex teniente de navo Alfredo Astiz, para que cumpliera la condena a prisin perpetua dictada en ausencia por su responsabilidad en la privacin de la libertad y torturas de las religiosas francesas Lonie Duquet y Alice Domon en 1977. En este caso, la Corte Suprema deba resolver, como primera cuestin, si las leyes de PF y OD constituan un obstculo para juzgar a Astiz en la Argentina, ya que si lo eran proceda la extradicin. En diciembre de 2003, la Corte difiri la resolucin de este pedido basndose en un argumento procesal. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Vzquez, Boggiano, Petracchi, Zaffaroni y Maqueda. El tribunal se encontraba en pleno recambio de composicin ante la renuncia de Lpez y la destitucin de Molin O Connor.) A pesar de que no se decidi sobre el fondo del asunto, debe destacarse que Petracchi, Zaffaroni y Maqueda reiteraron el criterio adoptado en Videla, donde sealaban que en funcin de la sentencia Barrios Altos
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CSJN, Astiz, Alfredo Ignacio s/ extradicin, sentencia del 11/12/2003.
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de la Corte IDH, las leyes que amnistan violaciones masivas a los derechos humanos son contrarias a la Convencin Americana de Derechos Humanos y, por lo tanto, invlidas. En una posicin trascendente, que ya tuvo su primera aplicacin en 2004, en el caso Arancibia Clavel, y que sin duda tendr consecuencias decisivas al momento de analizar la constitucionalidad de las leyes de PF y OD, estos jueces manifestaron que tal invalidez asegura la posibilidad de juzgar a Astiz en la Argentina.
Derecho a ser juzgado en el pas: Caso Cavallo 79
El ex capitn de la Armada Ricardo Miguel Cavallo se encontraba detenido en Mxico, a raz de un pedido de extradicin proveniente de Espaa para juzgarlo por los delitos de genocidio, tortura y terrorismo cometidos contra tres ciudadanas espaolas, desaparecidas en la ESMA durante la ltima dictadura militar argentina. Con el fin de evitar esta extradicin, Cavallo solicit ser juzgado en la Argentina, donde ya se encontraba imputado por esos hechos en la causa ESMA. Sin embargo, su pedido no fue tratado por cuestiones formales que luego la Corte, en unanimidad, consider erradas, por lo que remiti la causa a la Cmara Nacional de Casacin Penal para que resuelva esta cuestin. As, en el caso Cavallo, la Corte Suprema decidi que la Cmara Nacional de Casacin Penal deba determinar si Ricardo Miguel Cavallo poda ser juzgado en el pas por los delitos mencionados o si lo impedan las leyes de PF y OD. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano y Maqueda. No votaron Vzquez y Zaffaroni.) La decisin se enrola en el criterio adoptado por la Corte Suprema en esta cuestin: forzar a la Cmara Nacional de Casacin Penal a decidir en primer trmino sobre la constitucionalidad de las leyes de PF y OD, el punto ms conflictivo y apremiante en materia de derechos humanos.
3.10. Comentario
Durante 2003-2004 la Corte resolvi varios casos significativos en relacin con la obligacin de juzgar y sancionar a los responsables de las violaciones masivas a los derechos humanos. Y en sus fundamentos, tuvo importancia decisiva el derecho internacional de los derechos humanos consuetudinario y convencional.
As, declar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y oblig a la Cmara Nacional de Casacin Penal a analizar la constitucionalidad de las leyes PF y OD, de la que depende adems, como tambin lo reconoci el Mximo Tribunal, la validez de los juicios en el exterior. Por otra parte, decidi tres casos relevantes acerca de la apropiacin de nios durante la dictadura. Asimismo, a la hora de fundamentar sus votos, algunos de los jueces de la Corte dieron opinin sobre la validez de las leyes de PF y OD. En primer lugar, Boggiano afirm en Videla que la convivencia social slo se puede fundar si las normas morales son vlidas siempre y para todos, y que no puede alegarse por sobre ellas la supremaca de la democracia y del consenso social. En la misma causa, Maqueda record el derecho de las vctimas de ese caso a obtener una proteccin judicial efectiva, y sostuvo que segn la Convencin Interamericana de Desaparicin Forzada de Personas y la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad ambas con jerarqua constitucional y el Estatuto de Roma, el Estado argentino estaba obligado a enjuiciar y sancionar a los responsables de esta clase de violaciones a los derechos humanos. En Hagelin, Petracchi, Lpez, Boggiano y Maqueda remarcaron que el derecho internacional de los derechos humanos impone al Estado la obligacin de identificar a los autores de la desaparicin y muerte, y de sancionarlos penalmente. En tanto, en Astiz, Petracchi, Zaffaroni y Maqueda reiteraron el criterio adoptado en Videla, donde sealaban que en funcin de la sentencia Barrios Altos de la Corte IDH, las leyes que amnistan violaciones masivas a los derechos humanos son contrarias a la CADH y, por lo tanto, invlidas. Finalmente, en Arancibia Clavel, los jueces Zaffaroni, Highton de Nolasco, Petracchi, Boggiano y Maqueda concordaron que, en funcin del derecho internacional de los derechos humanos, era posible juzgar y castigar a los responsables sin violar el principio de irretroactividad de la ley penal. Este fundamento podra ser utilizado tambin para invalidar las leyes de PF y OD.
4. El Estado tiene la obligacin de investigar: derecho a la verdad

Debido a que las leyes de PF y OD e indultos impidieron toda investigacin penal salvo las relacionadas con la apropiacin y supresin del estado civil de nios, se produjo un efecto clausura en la averiguacin
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CSJN, Cavallo, Ricardo Miguel s/ rec. de casacin, sentencia del 23/3/2004.
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de la verdad real, es decir, las circunstancias que rodearon el proceso de desaparicin de personas y su destino final. Las vctimas y, principalmente, sus familiares sostuvieron que, aun as, el Estado deba satisfacer su derecho a conocer la verdad de lo ocurrido con ellos mismos y con sus seres queridos durante aquel perodo. A continuacin se describirn los hitos ms importantes en la consecucin del reconocimiento judicial de este derecho.
4.1. La lucha por el reconocimiento del derecho a la verdad

En el ao 1995, Human Rights Watch y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), con el patrocinio, entre otros, del actual juez de la Corte Suprema Eugenio Zaffaroni, se presentaron en calidad de Amicus Curiae ante la Cmara Criminal y Correccional Federal por la causa ESMA.80 Las organizaciones expresaron que el Informe 28/92 de la CIDH haba exhortado a la Argentina a adoptar las medidas necesarias para esclarecer los hechos ocurridos durante la pasada dictadura militar, por lo que el esclarecimiento en s constitua una obligacin emanada de un tratado internacional, que no poda ni deba confundirse con la pretensin de reabrir causas penales.81 La Cmara Federal hizo lugar a la presentacin de aquellas instituciones e inici la averiguacin de los hechos ocurridos en el mbito de la ESMA. sta fue la primera vez que un tribunal argentino reconoci el derecho a la verdad. La cuestin lleg a estudio de la Corte en 1998. En Surez Mason, el Mximo Tribunal debi resolver si la negativa de la Cmara Federal a llevar a cabo las medidas solicitadas por la madre de una desaparecida violaba el derecho a la verdad, al impedirle a la demandante conocer lo ocurrido con su hija. En su presentacin, la seora Carmen Lapac haba aclarado que no peda el castigo a los responsables de la muerte de su hija Alejandra, sino que se investigara el modo, tiempo y lugar de su secuestro y presunta muerte a manos del Primer Cuerpo del Ejrcito. Lapac fundament su derecho en la CADH y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.82
80 761, Hechos denunciados como ocurridos en el mbito de la Escuela Superior de Mecnica de la Armada (ESMA). 81 Aclararon tambin que la distincin entre las obligaciones de prevenir, investigar y sancionar fue claramente delineada en el caso Velsquez Rodrguez de la Corte IDH: no se trataba de condenar a los responsables, sino de establecer las circunstancias en que cada una de las vctimas desapareci y dnde yacen sus cuerpos. 82 En estos tratados se sustenta el derecho a la verdad, al duelo y el respeto por los cuerpos de los muertos.
La Corte resolvi que, como las diligencias de investigacin tienen por finalidad comprobar la existencia de un hecho punible y descubrir a los autores, no resultaba admisible realizarlas en este caso. (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez, y Vzquez. Disidencias de Bossert, Petracchi, Fayt y Boggiano.) El Mximo Tribunal estim que tales medidas implicaran la reapertura del proceso y el ejercicio de actividad jurisdiccional contra quienes haban sido sobresedos definitivamente en virtud de las leyes de PF y OD. A la vez, sostuvo que carecera de sentido acumular prueba en este proceso penal, ya que no habra sujeto pasivo contra el cual hacerla valer. Con esta decisin, la Corte desconoci la existencia del derecho a la verdad, as como la obligacin del Estado de satisfacerlo y volvi a ratificar la vigencia de las leyes que impedan el enjuiciamiento y castigo de los responsables de las violaciones masivas a los derechos humanos. En sus disidencias, los jueces Bossert, Petracchi y Fayt se manifestaron a favor del fallo de la Cmara Federal, que haba avalado la peticin de la demandante, y consideraron que, aunque fuera imposible perseguir penalmente a los responsables, la justicia deba asegurar la proteccin del derecho a la verdad, permitiendo en este caso que Lapac pudiera conocerla. Por su parte, Boggiano, quien tambin vot en disidencia, sostuvo que Lapac tena el derecho constitucional de ejercer la accin de habeas data para obtener la informacin en poder de las autoridades militares, policiales y judiciales respecto de su hija. Adems, agreg que como el delito cometido contra su hija era un crimen contra la humanidad, y el Estado argentino se haba comprometido a respetar la dignidad humana mediante la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, la justicia tena el deber de brindar esta informacin para cumplir con su obligacin internacional. La opinin pblica cuestion fuertemente la decisin de la mayora. A instancias del Defensor General de la Nacin, quien invoc la representacin de los desaparecidos, la Corte debi dictar una sentencia aclaratoria.83 (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Lpez y Vzquez. Disidencias de Petracchi, Bossert, Boggiano y Belluscio.) All expres que el pedido haba sido rechazado porque la va elegida un proceso penal era improcedente, pero que ello no implicaba cerrarle a la seora Lapac el uso de otras vas administrativas o judiciales para la reconstruccin de la verdad histrica. La minora, en cambio, estim que el Defensor en su calidad de responsable del Ministerio Pblico de la Defensa no estaba legitimado para invocar la representacin de los desaparecidos, ya que la
83 CSJN, Surez Mason, Carlos Guillermo s/ homicidio, privacin ilegal de la libertad, etc., sentencia del 29/9/1998.
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defensa oficial representa a quienes podran ser imputados por la desaparicin de las vctimas, con lo que exista un conflicto de intereses. Para estos jueces, adems de los familiares de las vctimas, tal representacin slo le corresponde al Ministerio Pblico Fiscal. Dos meses despus, la Corte Suprema analiz el planteo del seor Facundo Urteaga,84 quien solicitaba a las Fuerzas Armadas toda la informacin obrante en sus registros en relacin con la muerte de su hermano Benito, supuestamente abatido en julio de 1976 en la provincia de Buenos Aires. Urteaga demandaba conocer el destino de su hermano, el paradero de sus restos, la identidad de los autores de su muerte y el grado de responsabilidad que le caba al Estado. Para ello, haba presentado una accin de habeas data ante la justicia en lo contencioso administrativo federal. La Corte determin que Urteaga tena el derecho constitucional a interponer una accin de habeas data para acceder a la informacin pblica sobre la muerte de su hermano. (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Belluscio Lpez, Fayt, Boggiano y Bossert.) Las posturas de los jueces, sin embargo, fueron diferentes en cuanto al fundamento de ese derecho y a la va pertinente para requerir la informacin. Belluscio, Lpez y Fayt afirmaron que la va deba ser la del amparo y que el derecho a solicitar la informacin estaba fundado en el derecho constitucional a la intimidad, que incluye las relaciones familiares. Petracchi y Vzquez concordaron con este fundamento pero consideraron que el derecho deba ser ejercido mediante una accin de habeas data. Boggiano remiti a su voto en Surez Mason, en l fundaba el derecho a solicitar informacin en las obligaciones derivadas del derecho internacional y sostena que la va deba ser la del habeas data. Slo el juez Bossert sostuvo que Urteaga tena derecho a acceder a los datos requeridos sobre la base del derecho a la verdad, adems del derecho a la intimidad y a la identidad.85 Este juez valor tambin las recomendaciones de la CIDH86 y del Comit de los Derechos Civiles y Polticos87 al Estado argentino de asegurar a las vctimas el derecho a conocer lo sucedido con
sus familiares, y la proteccin de este derecho en la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de personas. En cuanto a la va para ejercer la pretensin, consider que corresponda la accin de amparo. En sntesis, en Surez Mason la Corte estableci que no se poda solicitar informacin acerca de lo sucedido con los desaparecidos en el marco de un proceso penal, en tanto en Urteaga concedi que esta informacin poda solicitarse por medio de una accin de habeas data ante la justicia contencioso administrativa federal. Sin embargo, aunque en este ltimo caso existi un criterio mayoritario sobre la forma en que deba ejercerse el derecho, no lo hubo acerca de su fundamento. Mientras que para la mayora de los jueces la pretensin de conocer el destino de los familiares desaparecidos se fundaba en el derecho a la identidad o a la intimidad, slo el juez Bossert reconoci que se basaba tambin en el derecho a la verdad tal como lo defini la CIDH. Posteriormente, en 1999 el Estado argentino avanz en el reconocimiento del derecho a la verdad al acordar una solucin amistosa con la CIDH, que haba intervenido a raz del caso Lapac. El Estado se comprometi a garantizar este derecho, que implica el agotamiento de los medios para obtener informacin acerca del destino de las personas desaparecidas. Asimismo, acord gestionar ante el Ministerio Pblico Fiscal la conformacin de un cuerpo de fiscales ad hoc para que actuaran en todas las causas de averiguacin de verdad y destino final de personas desaparecidas, a los efectos de lograr una especializacin en la bsqueda e interpretacin de datos y una mejor centralizacin y circulacin de informacin entre las causas dispersas.
4.2. La Corte Suprema y el derecho a la verdad durante 2003-2004

Sobre la base de los antecedentes descriptos, durante 2003-2004, la Corte debi analizar nuevamente el fundamento y los alcances del derecho de los familiares de las vctimas del terrorismo de Estado a conocer el destino de sus seres queridos. Se detallarn a continuacin los casos resueltos en esta etapa, en la que se incorpora, adems, el compromiso del Estado argentino de respetar el acuerdo asumido internacionalmente. 4.2.1. Reconocimiento del derecho a la verdad: Caso Hagelin 88 Como se ha detallado en 3.9.2, la joven sueca Dagmar Hagelin fue secuestrada en la Argentina en 1977 y permanece desaparecida hasta hoy.
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84 CSJN, Urteaga, Facundo v. Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, sentencia del 15/10/98. 85 Bossert expres que el derecho del recurrente a conocer el destino de su hermano y el de sus restos es un principio constitutivo de toda sociedad moral, y se refiri a este concepto aludiendo a la tragedia griega Antgona (en la que la herona lucha contra el poder imperante para darle una sepultura digna a su hermano muerto). Bossert tambin sostuvo que este derecho est reconocido en la Constitucin Nacional, que consagra el derecho a la intimidad y a la identidad. 86 CIDH, Informe Anual 1985/6. 87 Comit de Derechos Civiles y Polticos, Reunin 1411 del 5/4/1985.
CSJN, Hagelin, Ragnar Erland s/ recurso art. 445 bis C.J.M., sentencia del 8/9/ 2003.
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El seor Ragnar Hagelin, padre de Dagmar, intent sin descanso que el Estado argentino cumpliera con el deber de investigar lo sucedido, castigar a los responsables y reparar econmicamente a su familia por el dao sufrido. En 2003, con la sentencia dictada en Hagelin, la Corte Suprema reconoci el derecho a la verdad como tal y con el alcance y fundamento que le otorga el derecho internacional de los derechos humanos. Por primera vez, el Mximo Tribunal determin la obligacin del Estado de esclarecer las violaciones a los derechos humanos, destacando su independencia del deber de sancionar a los responsables y reparar econmicamente a las vctimas y familiares. (Voto de los jueces Belluscio, Molin OConnor, Petracchi, Lpez, Boggiano y Maqueda. En disidencia Vzquez, aunque en sus fundamentos reconoci el derecho a la verdad.) 4.2.2. Limitacin al ejercicio del derecho a la verdad: Caso Vzquez Ferr 89 En el punto 3.7.1 de este captulo analizamos la decisin de la Corte en el caso Vzquez Ferr y cmo lo resuelto all por la mayora (Petracchi, Belluscio, Fayt, Lpez, Molin OConnor, Vzquez y Boggiano) determin que la supuesta abuela biolgica de Evelyn Vzquez Ferr no pudiera obtener una certeza acerca de la identidad de la joven y las circunstancias en que le fue sustrada a su hija. Maqueda, quien vot en disidencia, fue el nico que sostuvo la necesidad de establecer estas circunstancias, para asegurar el derecho de la querellante a conocer la verdad y tambin el de la comunidad sobre el destino de los hijos de los desaparecidos. En tanto, de los jueces que votaron en mayora, slo Boggiano reconoce el conflicto con el derecho a conocer la verdad de la querellante. De este modo, planteamos como interrogante si esta decisin, adoptada a partir de un anlisis tradicional de los intereses comprometidos en el caso, satisfara adecuadamente la obligacin de esclarecer los hechos que tiene nuestro pas para con las vctimas del terrorismo de Estado llevado a cabo durante 1976-1983. Si se recuerda, Evelyn haba manifestado que no se opondra a la extraccin de sangre si se le aseguraba que el resultado del examen gentico no sera usado en contra de quienes ella consideraba sus verdaderos padres. Incluso la querella (Susana Pegoraro) haba solicitado que a fin de no profundizar la sensacin de culpa [] lgica en todos estos casos de aos de convivencia con quienes aparecen como sus padres, y teniendo en
cuenta que en este caso particular ambos procesados han confesado que no es hija propia, la decisin final sobre la responsabilidad penal de los Vzquez Ferr no se basara en el resultado gentico, sino en las confesiones y la documentacin obrante en la causa. Debe observarse que la querellante no slo pretenda saber si Evelyn era o no su nieta lo que poda ser determinado en un proceso de filiacin sino todas las circunstancias que rodearon al nacimiento en cautiverio y posterior apropiacin. Pegoraro tena derecho a obtener esta informacin ya que su participacin en el proceso penal como vctima del delito estaba supeditada a que pudiera asegurarse el presupuesto de esa actuacin: que Evelyn era su nieta. Sin embargo, la Corte Suprema no analiz este importante argumento, quedando su valoracin pendiente para otra oportunidad. Este caso tiene especial relevancia en el contexto histrico actual, ya que an queda por determinar la identidad de gran cantidad de hijos de desaparecidos durante la ltima dictadura militar, y dado que la sustraccin tuvo lugar antes de diciembre de 1983, aquellos chicos ya son mayores de edad. Como es sabido, los precedentes de la Corte Suprema deben ser acatados por los dems jueces, salvo que se brinden nuevos argumentos que justifiquen una postura contraria. Es as que la aplicacin de la doctrina sentada por la Corte en Vzquez Ferr podra comprometer seriamente el progreso de estas investigaciones penales. Y si bien es cierto que los familiares pueden iniciar un juicio civil de filiacin y solicitar la determinacin de la identidad por medio de este estudio gentico que de todas formas no puede realizarse en forma compulsiva, el fallo analizado dificulta en gran medida el derecho de los familiares de desaparecidos a solicitar el esclarecimiento de las circunstancias en que murieron sus seres queridos y/o a perseguir el castigo de quienes sustrajeron a sus descendientes, ambos derechos reconocidos respectivamente por la Corte Suprema,90 por la CIDH y por la Corte IDH. 4.2.3. Derecho a la verdad pblico o individual: Caso Defensor Pblico Oficial ante la Cmara Federal de Mendoza 91 En este caso, a la Corte Suprema se le present una cuestin anloga a la resuelta en 1998 a instancias del Defensor General de la Nacin en el marco de la causa Surez Mason.
90 En Urteaga (1998), Hagelin (2003), Oharriz (2003) y Defensor Pblico Oficial (2004), que se describen con detalle en este captulo. 91 CSJN, Defensor pblico oficial ante la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza s/ recurso de casacin, sentencia el 5/10/2004.
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CSJN, Vzquez Ferr, Evelyn s/incidente de apelacin, sentencia del 30/9/2003.
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A fines de 2000, la Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba inici los llamados Juicios por la Verdad.92 La decisin fue comunicada a los organismos oficiales correspondientes, para que informaran a los familiares de las vctimas sobre la posibilidad de aportar pruebas en este mbito y ejercer as el derecho a la verdad. El Defensor Pblico Oficial que desempeaba funciones ante esta Cmara, en cumplimiento de una instruccin general del Defensor General de la Nacin para que los defensores oficiales de todo el pas se presenten en representacin de los desaparecidos,93 solicit representar a las personas desaparecidas cuyos familiares no hubieran requerido por el motivo que fuera una investigacin de su destino. La Cmara Federal rechaz este pedido, con el fundamento de que el objetivo de este proceso era satisfacer el derecho de los familiares a conocer la verdad, y que si ellos no deseaban ejercerlo, el Defensor Oficial no poda hacerlo en su defecto. Luego de que la Cmara Nacional de Casacin Penal se declarara incompetente por tratarse de una cuestin no penal, el Defensor Oficial llev su queja ante la Corte. El Mximo Tribunal orden que la Cmara Nacional de Casacin revisara la negativa de la Cmara Federal para con el Defensor Oficial. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco. Belluscio declar inadmisible el recurso.) As, la Cmara Nacional de Casacin debi decidir tres cuestiones. En primer lugar, si el derecho a la verdad es una obligacin autnoma del Estado aunque las vctimas y sus familiares no lo reclamen (que fue la postura de Maqueda en Vzquez Ferr), o si es un derecho individual que slo pueden ejercer las vctimas y que, en caso de no desear hacerlo, puede clausurar investigaciones y reconstrucciones histricas. Para resolver esta cuestin, era decisiva la jurisprudencia de la Corte IDH, que estableci que el derecho a la verdad es una obligacin que el Estado debe cumplir a ttulo independiente. En segundo lugar, si de la Constitucin Nacional, de los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la Ley Orgnica de Ministerio Pblico podra interpretarse que el defensor oficial tiene la facultad para
92 Los Juicios por la Verdad son procesos judiciales destinados a averiguar qu ocurri con los desaparecidos y quines fueron los responsables. Actualmente se llevan a cabo en distintos puntos del pas. Desde hace siete aos, la Cmara Federal de La Plata toma audiencias orales y pblicas todos los mircoles. La investigacin tiene ms de 2.200 expedientes, con las declaraciones de ms de 800 testigos. Si bien el principio original se limitaba a conocer la verdad, eventualmente los datos obtenidos sirvieron para imputar penalmente a varios responsables. 93 Resolucin DGN n 1.045/98.
ejercer esa representacin. Eventualmente, ello obligara a la Corte a optar por el criterio mayoritario que sent en la aclaratoria de Surez Mason, donde le reconoci legitimacin al defensor oficial para representar a los desaparecidos, o cambiar y adoptar la postura de los jueces Bossert, Petracchi, Boggiano y Belluscio, que haban votado en disidencia en ese caso sosteniendo que slo los familiares de las vctimas o el Ministerio Fiscal podan impulsar estas medidas. Esta decisin implicaba determinar si el compromiso que el pas asumi ante la CIDH, en el que asegur que los fiscales impulsaran estas investigaciones, excluye a los defensores oficiales. Por ltimo, la Cmara tena que resolver si la intervencin del Ministerio Pblico de la Defensa provocara un conflicto de intereses en caso de que alguno de sus miembros asumiera la defensa penal de los responsables de violaciones a los derechos humanos.94 La definicin de este asunto tiene una enorme importancia porque contribuye a fijar un criterio acerca de cmo debe interpretarse la Constitucin Nacional respecto del papel del Ministerio Pblico de la Defensa y del Ministerio Pblico Fiscal. El 2 de diciembre de 2004, la Cmara Nacional de Casacin Penal revis esta negativa95 e hizo lugar a la legitimacin del Defensor Oficial para que, en el marco del juicio a la verdad, solicitara de oficio es decir, sin pedido concreto de una vctima o de un familiar las medidas de investigacin. La Cmara reconoci la obligacin del Estado de averiguar la verdad como un deber que le cabe a ttulo propio y como una cuestin que le interesa a toda la comunidad, para prevenir futuras violaciones a los derechos humanos y grabar en la conciencia colectiva lo esencial de su respeto. Tambin sostuvo que el Defensor Oficial estaba legitimado para representar a los desaparecidos cuyos familiares no hubieran solicitado medidas de averiguacin de la verdad. Sin embargo, la Cmara tambin entendi que aquellos familiares de desaparecidos que haban preferido no iniciar acciones para no remover asuntos dolorosos, podan ver afectado su derecho a la intimidad. As, reconoci la existencia de un conflicto que, si bien deba ser solucionado a
94 A este respecto, cabe sealar que cuando en el 2003 tuvo lugar la reapertura de causas, el Defensor General de la Nacin dict la Res. DGN n 570/03 en la que estableci que los defensores oficiales debern asistir a los imputados en esas causas y continuar interviniendo en los Juicios por la Verdad, salvo que se demuestre en forma suficiente la existencia de intereses contrapuestos. 95 Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, Defensor Pblico Oficial ante la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza s/ recurso de casacin, causa 3501, sentencia del 2/12/2004.
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favor del derecho pblico subjetivo a la verdad, tambin deba intentar conciliarse del mejor modo posible con el derecho a la intimidad de los familiares. Para ello, exhort al Defensor Oficial a que, antes de solicitar medidas de averiguacin de la verdad, intentara contactarse con los familiares de los desaparecidos a fin de compatibilizar las acciones que emprendera con los intereses de estos ltimos. De esta forma, la Cmara ratific la vigencia de Velsquez Rodrguez y de la legitimacin que le dio la Corte al Defensor Oficial en la sentencia aclaratoria en Surez Mason. Sin embargo, no resolvi si la mencionada intervencin presentaba un conflicto de intereses, por ser el Ministerio Pblico de la Defensa el que asuma la representacin de los presuntos responsables de esas desapariciones. 4.2.4. El derecho a la verdad en los casos de terrorismo no estatal: Caso Oharriz 96 Durante la ltima dictadura militar, Martn Joaqun Oharriz, de 42 aos, se desempeaba como gerente de la metalrgica METCON (proveedora de Ford Motor Argentina) en la localidad santafesina de Villa Constitucin, cuando un atentado que se atribuy la agrupacin peronista Montoneros termin con su vida. Con el objetivo de hallar a los responsables, su hijo, Martn Javier Oharriz, solicit ante la Subsecretara de Derechos Humanos de la Nacin toda la informacin en poder del Estado relacionada con la muerte de su padre. La Corte Suprema resolvi positivamente su pedido. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Molin OConnor, Boggiano, Lpez y Maqueda.) El Mximo Tribunal estim que el habeas data era procedente para que el demandante pudiera satisfacer su derecho a la informacin objetiva, esto es, a conocer y a reclamar todos los datos que existieran respecto del homicidio de que fuera vctima su padre [] ante las autoridades judiciales y administrativas que correspondan. Los jueces consideraron que de esta forma el Estado podra satisfacer el derecho de Oharriz a conocer la verdad y cumplir con el deber tico de ser solidario con las vctimas. La trascendencia de este caso est dada en que la Corte extiende el derecho a la verdad a los familiares de las vctimas del terrorismo no estatal. Esta ampliacin implica que, en el futuro, podran beneficiarse todas las
personas cuyos familiares sean vctimas del accionar ilcito de las fuerzas de seguridad o de cualquier otra circunstancia que implique una violacin a sus derechos humanos fundamentales.
4.3. Comentario
Durante 2003-2004, las decisiones de la Corte Suprema implicaron un importante avance en cuanto al deber del Estado de esclarecer los hechos cometidos durante la ltima dictadura militar. En primer trmino, porque es slo en 2003, en el caso Hagelin, cuando la Corte reconoce el derecho a la verdad de las vctimas y de sus familiares como tal y con sustento en el derecho internacional de los derechos humanos, algo que no haba ocurrido en los casos Surez Mason y Urteaga, de 1998. Sin embargo, puede considerarse que el fallo en Vzquez Ferr soslaya la vigencia de este derecho cuando se ejerce en el marco de un proceso penal, posiblemente porque no se valoraron los planteos de Evelyn y de su supuesta abuela para poder conciliar los intereses y derechos de ambas: realizar el examen gentico para determinar la identidad de Evelyn, pero no utilizar el resultado para incriminar a quienes la criaron. Por su parte, el caso Defensor Pblico ante la Cmara Federal de Mendoza contribuy al reconocimiento del derecho a la verdad como deber que le corresponde al Estado a ttulo propio y no como mera gestin de intereses particulares, asegurando as que el esclarecimiento de los hechos de la ltima dictadura militar se lleve a cabo, aunque no haya vctimas o familiares que lo soliciten expresamente. Y en el caso Oharriz, al reconocer el derecho a la verdad de una vctima del terrorismo no estatal, se garantiza la obligacin del Estado de investigar toda violacin a un derecho fundamental, aun cuando no haya sido quien lo viol directamente.
5. El Estado tiene la obligacin de reparar

Cuando el Estado Nacional viola los derechos individuales de los habitantes, debe reparar ese dao. Este deber encuentra fundamento en la Constitucin Nacional97 y constituye en s mismo una garanta de libertad,
Arts. 17, 1, y 28. El art. 17 establece que la propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. La razonabilidad de los actos de los poderes pblicos est prevista en el art. 1: la Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal,
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96 CSJN, Oharriz, Martn Javier c/ M J y DDHH - ley 24.411 (res. 111/90), sentencia del 26/8/2003.
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ya que impide que el Estado pueda desconocer sin ms los derechos fundamentales de los ciudadanos. Con el retorno de la democracia, las vctimas y los familiares de las vctimas de la dictadura militar iniciaron acciones civiles contra el Estado argentino a fin de obtener indemnizacin por el perjuicio ocasionado a su integridad fsica, libertad y derecho a la vida. Sin embargo, muchos de ellos se encontraron con un obstculo legal: la posibilidad de accionar civilmente, pautada en un lapso de dos aos, se hallaba prescripta. Por lgico temor, la mayora haba esperado la vuelta de la democracia para demandar al Estado y, de esta forma, ya no podan obtener una reparacin econmica por la violacin de derechos ocurrida varios aos atrs.
dura militar y sus familiares. En ellos se brinda la opcin99 de recibir un monto prefijado de indemnizacin a travs de un procedimiento simplificado, aun cuando la accin civil no se hubiera podido llevar adelante por estar prescripta.100 Describiremos a continuacin los diversos avances y alcances de esta normativa, desde sus comienzos en 1986 hasta la actualidad.
5.2. Los distintos regmenes y beneficiarios

En 1986 el Poder Legislativo dict la ley 23.466,101 que otorga una pensin no contributiva a familiares de desaparecidos102 por un tiempo determinado. En 1991 se aprob la ley 24.043,103 que brinda reparacin a quienes fueron detenidos a disposicin del Poder Ejecutivo o de tribunales militares entre el 6 de noviembre de 1974 fecha de declaracin del estado de sitio y el 10 de diciembre de 1983 fecha en que se restableci la democracia y que prev una indemnizacin especial a quienes fueron torturados o muertos durante esa detencin, que en este ltimo caso cobrarn sus familiares. En 1994, por medio de la ley 24.411,104 se estableci un rgimen de reEs optativo para las vctimas o sus familiares acogerse a estos regmenes. El carcter voluntario es lo que los hace legtimos y los distingue del rgimen de reparacin de accidentes de trabajo, que fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema en Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A., sentencia del 21/9/2004, porque no permita a los trabajadores interponer una accin civil reclamando la indemnizacin que entendieran correspondiente. 100 La excepcin a este criterio restrictivo fue reconocida por la Corte en Tarnopolsky (CSJN, Tarnopolsky, Daniel v. Estado Nacional y otro s/proceso de conocimiento, del 31/8/1999. Voto de los jueces Nazareno, Fayt, Belluscio, Boggiano, Lpez, Bossert y Molin OConnor). All sostuvo que la prescripcin no rega porque la desaparicin forzada de personas era un delito permanente. Por aplicacin de esta jurisprudencia, cuando se trata de casos de desaparicin forzada o de apropiacin ilegal de nios, el Estado puede ser demandado civilmente para indemnizar los daos y perjuicios causados. 101 Sancionada el 30/10/1986, publicada el 16/2/1987. 102 El beneficio contempla a hijos, cnyuges, parejas, familiares incapacitados para el trabajo que no tengan otra pensin y hermanos menores de los desaparecidos que hubieran vivido con ellos. 103 Sancionada el 23/12/1991 y publicada el 2/1/1992; reglamentada por los decretos 2722/91, 1023/92, 1313/94 y modificada por la ley 24.906 que, superando las interpretaciones conflictivas previas, asegura la indemnizacin a quienes hubieran estado detenidos a disposicin conjunta del Poder Judicial. El plazo para percibir los beneficios de la ley 24.043 fue ampliado por las leyes 24.436 (publicada el 10/1/1995), 25.497 (publicada el 21/11/2001) y 25.814 (publicada el 1/12/2003), que lo extendieron hasta el 1/12/2004. 104 Sancionada el 28/12/1994, reglamentada por el decreto 403/95 y modificada por la ley 24.823 (promulgada parcialmente el 23/5/1997), que establece que quienes hubieran demandado al Estado y obtenido sentencia por una indemnizacin inferior pueden solicitar la diferencia que habran cobrado por ley. El plazo para percibir los beneficios de la ley 24.411 fue ampliado por las leyes 24.499 (promulgada el 7/7/1995) y 25.814 (publicada el 1/12/2003), que lo extendieron hasta el 1/12/2004.
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5.1. La lucha por el reconocimiento de las reparaciones

La Corte Suprema haba negado reiteradamente la posibilidad de computar el plazo de prescripcin a partir del advenimiento de la democracia, al entender que implicara sostener que el rgimen de facto constituy un parntesis en la vida argentina durante el cual el transcurso del tiempo sera inoperante para la tutela de la seguridad jurdica.98 Pero en 1989, el Estado argentino fue denunciado ante la CIDH por estas decisiones judiciales. El gobierno dict entonces el decreto 798/ 1990, que creaba una comisin para redactar un proyecto de ley que enmendara esa situacin. Ante las demoras para sancionarla dict el decreto 70/1991, que brindaba compensacin econmica a los denunciantes y a quienes hubieran iniciado una accin judicial dentro del plazo de los dos aos, computados desde la restauracin del orden democrtico. Luego de una audiencia conciliatoria entre las partes, la CIDH valor el dictado de esta normativa y la aceptacin de la indemnizacin por parte de los demandantes, y se lleg a una solucin amistosa. sta es la gnesis histrica de los regmenes especiales de reparacin econmica creados por el Estado argentino para las vctimas de la dicta-
segn la establece la presente Constitucin, y en el 28: los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia reconoci por primera vez la responsabilidad del Estado nacional por los daos causados por hechos ilcitos en el caso S.A: Toms Devoto c/ Gobierno Nacional s/daos y perjuicios, fallado el 22/9/1933. 98 CSJN, Olivares, Jorge Abelardo v. Estado Nacional Argentino, sentencia del 16/8/ 1988, entre muchos otros.
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paracin econmica a los familiares de las personas que hubieran desaparecido durante la ltima dictadura militar o fallecido a manos de las fuerzas de seguridad o de cualquier grupo paramilitar antes del restablecimiento de la democracia en 1983. En 2004, el Congreso sancion la ley 25.914,105 que dispuso reparaciones para los hijos nacidos durante el cautiverio de personas detenidas a disposicin del Poder Ejecutivo o de tribunales militares. sta incluy tambin a quienes hubieran sido detenidos junto a sus padres o se les hubiera sustituido su identidad.
5.3. La Corte y el deber de reparar durante 2003-2004

Durante 2003-2004, la Corte debi resolver casos en los que se planteaban distintos obstculos para la aplicacin de los regmenes especiales. Ellos abarcaron: personas con dificultad para probar las circunstancias de desaparicin y muerte de sus familiares, vctimas del accionar de la subversin, exiliados como consecuencia del terrorismo de Estado e individuos que, siendo conscriptos durante la dictadura, recibieron sanciones de las autoridades militares o fueron enviados compulsivamente al conflicto blico en las Islas Malvinas.
Dificultades probatorias: casos Zabaleta 106 y Dalla Fontana 107
Mario Alfredo Zabaleta fue presuntamente asesinado por el personal policial que lo detuvo durante la ltima dictadura militar. Sus familiares solicitaron la reparacin econmica correspondiente por las leyes 24.411 y 24.483,108 pero las instancias inferiores se la denegaron argumentando que la muerte no haba sido consecuencia de una persecucin poltica, sindical o estudiantil. Cuando el caso lleg a la Corte, sta destac que las mencionadas leyes emanaban del compromiso asumido por el Estado argentino ante la CIDH de indemnizar a los familiares de las vctimas de violaciones a los derechos fundamentales durante el rgimen militar de 1976-1983.
Los jueces recordaron que, dada la imposibilidad de obtener plena informacin sobre estos hechos, la ley establece que en caso de duda debe otorgarse la indemnizacin prevista. As, el Mximo Tribunal revoc la sentencia y orden que se dictara un nuevo pronunciamiento, que valorara las pruebas de acuerdo con la pauta legislativa indicada. (Voto de los jueces Petracchi, Molin OConnor, Boggiano, Lpez y Maqueda. Los dems jueces no votaron.) Esta sentencia, que confirma el criterio sentado por la Corte en 2002 en el caso De Paz,109 es importante en tanto muestra un compromiso efectivo por parte del Estado para reparar a las familias de las vctimas. Procura evitar la injusticia y la paradoja de que, por medio de las leyes de PF y OD y los decretos de indulto, el Estado haya impedido investigar lo sucedido con las vctimas y luego sostenga que la falta de certeza es la causa para no otorgar la reparacin. Sin embargo, en el caso Dalla Fontana, la Corte aplic un criterio totalmente contrario. La hija del seor Dalla Fontana sostena que la muerte de su padre ocurrida durante la dictadura militar haba sido consecuencia de declaraciones formuladas por l contra el rgimen. Cuando su pedido de reparacin le fue denegado, con el argumento de que no estaba probado que su padre hubiera sido una vctima fatal del terrorismo de Estado, Dalla Fontana llev el caso ante la Corte, alegando que no le corresponda a ella probar esta circunstancia, ya que a veintisis aos de ocurrido el hecho no existan pruebas sobre los autores materiales o intelectuales. La Corte no hizo lugar a su peticin, porque consider que no haba probado que la muerte de su padre fuera responsabilidad del Estado. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Vzquez.)
Indemnizacin a exiliados: Caso Vaca Narvaja 110
Promulgada y publicada el 25/8/2004. CSJN, Zabaleta, Roxana Ruth Jesabel y otro c/ Ministerio del Interior - art. 6 ley 24.411, sentencia del 26/8/2003. 107 CSJN, Dalla Fontana, Liliana / Ministerio de Justicia, sentencia del 25/11/2004. 108 Indemnizacin otorgada a los familiares de los fallecidos como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier grupo paramilitar con anterioridad al 10/12/1983.
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Muchas personas que fueron perseguidas durante la ltima dictadura debieron exiliarse para asegurar su integridad fsica y su libertad. Este desplazamiento forzado les ocasion consecuencias a nivel personal, familiar y econmico. Sin embargo, las leyes de reparacin econmica analizadas anteriormente no brindaban compensacin a estas personas por los daos materiales y psicolgicos derivados del exilio.
109 CSJN, De Paz, Josefina c/ Ministerio del Interior, sentencia del 19/2/2002, con votos de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert. 110 CSJN, Cofre de Vaca Narvaja, Susana c/ Ministerio del Interior, sentencia del 14/10/ 2004.
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De hecho, la Corte Suprema haba tenido que resolver en el marco de las reglas generales de responsabilidad civil del Estado cuestiones relacionadas con la reparacin de daos materiales causados a quienes debido al exilio forzoso dejaron de percibir un salario, o los ingresos derivados del ejercicio de su profesin o de la administracin de sus bienes.111 Pero quienes se encontraban en esa situacin podan toparse con el obstculo de que la accin civil estuviera prescripta y tampoco podan obtener compensacin amparndose en la ley 23.043, ya que en 1995 la Corte haba resuelto expresamente que esta ley no se aplicaba para indemnizar a los exiliados.112 (Voto de los jueces Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Levene (h), Boggiano, Bossert, Lpez.) Este criterio slo haba tenido dos excepciones: la Corte resolvi indemnizar el tiempo de exilio de una persona que haba sido detenida y luego expulsada del pas por los militares113 y otorg el beneficio a otra que, luego de haber estado detenido, logr fugarse del pas.114 Es decir que la Corte nunca haba decidido que la ley 23.043 se aplicaba a quien se hubiera exiliado sin haber estado previamente detenido o sin haber sido expulsado del pas.115 Sin embargo, en 2004, en el caso Vaca Narvaja, la Corte cambi de criterio. El Mximo Tribunal por unanimidad consider que la ley 24.043 s amparaba a quien, ante un riesgo probado a su vida e integridad fsica, haba tenido que exiliarse del pas. En consecuencia, estas personas merecan recibir la indemnizacin prevista por la ley. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Boggiano.) Para la resolucin de este caso, la Corte estim que el objetivo de todas las leyes de reparaciones era compensar a quienes haban visto desconocidos sus derechos a la vida, a la integridad fsica y en particular para la ley 23.043 a la libertad. Por lo tanto, resultaba decisivo evaluar si el exilio de Vaca Narvaja y su grupo familiar haba constituido una restriccin a su libertad fsica directamente causada por el terrorismo de Estado. El Mximo Tribunal resolvi que ello haba sido as, porque en la causa estaba probado que la familia se exili como consecuencia del asesinato de dos de sus miembros, y luego de haber recibido asilo poltico en la
embajada de Mxico en Buenos Aires por las amenazas de muerte recibidas. As, la Corte determin que la familia Vaca Narvaja deba recibir la reparacin prevista por la ley 23.043.
Vctimas del terrorismo no estatal: Caso Oharriz 116
Como mencionamos anteriormente, Martn Joaqun Oharriz, de 42 aos, gerente de una empresa proveedora de Ford Motor Argentina en la provincia de Santa Fe, muri a raz de un atentado que se atribuy la organizacin Montoneros. Restablecida la democracia, su hijo Martn Javier Oharriz reclam ante la Subsecretara de Derechos Humanos de la Nacin la indemnizacin prevista en la ley 24.411, que contempla una reparacin econmica para los familiares de quienes hubieren fallecido como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad o de cualquier grupo paramilitar con anterioridad al 10/12/1983. La ley haba sido acotada en su decreto reglamentario (403/95), que limit el beneficio a las vctimas del terrorismo de Estado. Oharriz alegaba que el decreto era inconstitucional, porque violaba la garanta de igualdad establecida en el artculo 16 de la Constitucin Nacional, al diferenciar entre personas muertas por el Estado o por el accionar subversivo. Su planteo fue denegado y el caso lleg a la Corte Suprema, que tambin lo rechaz al considerar que el decreto no restringa indebidamente los alcances de la ley. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Molin OConnor, Lpez y Maqueda.) Los jueces se basaron en la discusin parlamentaria que precedi al dictado de la ley: all se dejaba en claro que sta surga de la solucin amistosa alcanzada con la CIDH para indemnizar a los familiares de los desaparecidos o muertos como consecuencia del terrorismo de Estado.117
Por ejemplo, en el caso Aguad, Susana c/ Estado Nacional, sentencia del 9/2/ 1989, y en el caso Sandler, Hctor Ral c/ Estado Nacional, sentencia del 2/11/1995. 112 En el caso Fragale, Wanda Josefina c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento, sentencia del 19/10/1995. 113 CSJN, Quiroga, Rosario v. Estado Nacional, sentencia del 1/6/2000. 114 CSJN, Bufano, Alfredo v. Estado Nacional, sentencia del 1/6/2000. 115 Por este motivo, la Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, en el caso Alonso, Sebastin del 16/8/2001, haba rechazado la posibilidad de que la ley 24.043 indemnizara a quien se haba exiliado en estas circunstancias.
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116 CSJN, Oharriz, Martn Javier c/ M J y DDHH ley 24.411 (res. 111/90), sentencia del 26/8/2003. 117 De todas formas, los jueces sostuvieron que el hecho de que la situacin del causante no encuadre en el sistema especial de resarcimiento previsto por la ley 24.411 deja subsistente la posibilidad de reclamar por otras vas su derecho a una indemnizacin justa, aunque ello no parecera posible, ya que la accin civil probablemente haya prescripto. En igual sentido, en el caso Miguel ngel Marino v. Ministerio del Interior (sentencia del 25/9/2001), la Corte neg la extensin del beneficio establecido por la ley 24.411, a los familiares de un ciudadano que falleci en manos de las Fuerzas Armadas en los sucesos del 16 de junio de 1955.
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Conscripto sancionado por un tribunal militar: Caso Siboldi 118
El seor Ulises Nstor Siboldi haba sido detenido y condenado por un tribunal militar cuando realizaba el servicio militar por entonces obligatorio durante el ltimo rgimen de facto. Basndose en esta situacin, solicit la indemnizacin que prev la ley 24.043 para los detenidos a disposicin del PEN durante la vigencia del estado de sitio, o civiles detenidos por tribunales militares antes de diciembre de 1983. El beneficio le fue otorgado en 1998, pero en 2000 el Ministerio del Interior lo revoc, sosteniendo que el mbito de aplicacin de esa ley slo rega para los civiles y que, al momento de su detencin y posterior sancin, Siboldi tena el carcter de militar. La Cmara de Apelaciones confirm esta decisin, por lo que Siboldi recurri a la Corte, argumentando que los menores de edad que ingresaban obligatoriamente al servicio militar no perdan su condicin de civiles. As, la Corte debi resolver si un conscripto detenido y condenado por un tribunal militar durante la dictadura tena derecho a acceder a la indemnizacin que la ley concede a los civiles detenidos ilegalmente durante ese perodo. El Mximo Tribunal ratific la sentencia de Cmara y revoc el beneficio de Siboldi (voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vzquez, Fayt y Maqueda), por estimar que al momento de su detencin y posterior condena Siboldi no era un civil. La ley que rega el servicio militar obligatorio determinaba que los convocados adquiran estado militar desde que se presentaban ante la autoridad militar. Para la Corte, entonces, Siboldi era militar y haba sido condenado por un tribunal militar competente, lo que impeda la aplicacin de la ley que contempla el beneficio.119
Conflicto blico en las Islas Malvinas: Caso Massad Said 120
dems islas del Atlntico Sur. Los conscriptos y soldados fueron enviados a combatir sin entrenamiento adecuado y sufrieron falta de alimento y de abrigo. Muchos de ellos experimentaron problemas fsicos y/o psquicos al regresar a sus hogares. Los ex miembros de la junta militar Leopoldo Fortunato Galtieri, Jorge Isaac Anaya y Basilio Arturo Ignacio Lami Dozo fueron condenados por sus responsabilidades polticas y estratgico-militares en el conflicto de las Islas Malvinas y posteriormente indultados en 1989 por el ex presidente Menem. En 1990, el gobierno promulg la ley 23.848,121 que otorg una pensin de guerra vitalicia a los ex conscriptos que haban participado del combate y a los familiares que hubieran estado a cargo de los combatientes fallecidos. El familiar de un conscripto muerto durante la guerra, que por la ley mencionada perciba una pensin equivalente a tres jubilaciones mnimas, solicit la indemnizacin dispuesta por la ley 24.411 para los fallecidos como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier grupo paramilitar con anterioridad al 10/12/1983 que representa una suma aproximadamente diez veces mayor. El beneficio le fue denegado por la justicia, con el fundamento de que tanto la ley como su decreto reglamentario (403/95) limitan la reparacin nicamente a las vctimas del terrorismo de Estado. La Corte confirm este criterio y adems estim que el demandante no tena razn cuando afirmaba no haber recibido ningn tipo de compensacin econmica por la muerte de su hijo, ya que como se consign anteriormente el Estado previ subsidios extraordinarios y pensiones vitalicias para los ex combatientes y sus familiares. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano y Maqueda. No votaron Vzquez y Zaffaroni.)
Como es sabido, en 1982 el gobierno de facto inici una guerra contra el Reino Unido en reclamo de la soberana sobre las Islas Malvinas y
118 CSJN, Siboldi, Ulises Nstor c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, sentencia del 16/3/2004. 119 Con esta decisin, el Mximo Tribunal ratific el criterio usado en un fallo anterior (Arcuri, Gabriel Alejandro c/ Ministerio del Interior, del 21/6/2000), en el que manifest que cuando el texto de la ley es claro no corresponde analizar circunstancias ajenas al caso para arribar a una decisin, y que no es necesario el consentimiento para adquirir estado militar. En esa oportunidad, un Testigo de Jehov haba reclamado el mismo beneficio por la detencin y condena sufrida durante el servicio militar, y alegaba que nunca haba adquirido la condicin de militar porque, a pesar de haberse presentado voluntariamente, se haba negado a vestir el uniforme y a cumplir con el servicio. 120 CSJN, Massad Said, Carlos y otro, sentencia del 27/5/2004.
5.4. Comentario
Durante el perodo 2003-2004, la Corte Suprema avanz sustancialmente con el cumplimiento de su obligacin de reparar a las vctimas de las violaciones masivas a los derechos humanos, al reconocer este derecho a quien se vio forzado a exiliarse. Por otro lado, la Corte fue contradictoria en cuanto a evitar que la falta de pruebas sobre cmo murieron las personas durante el rgimen de facto generada por el propio incumpli-
121 Ley 23.848, sancionada el 17/9/1990 y promulgada el 8/10/1990. Modificada por la ley 24.652, sancionada 29/5/1996 y promulgada parcialmente el 25/6/1996.
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miento del Estado de sus deberes de investigar y juzgar y sancionar fuera un obstculo para asegurar esta reparacin a sus familiares. Asimismo, durante estos dos aos, el Mximo Tribunal resolvi en forma negativa los pedidos de vctimas del terrorismo no estatal o de ex conscriptos o ex combatientes de Malvinas para recibir las indemnizaciones previstas en las leyes analizadas como forma de reparacin por los distintos tipos de violencia sufridos durante esa poca. Si bien esta negativa aparece correctamente fundada en el texto de las leyes correspondientes, lo cierto es que queda pendiente una respuesta satisfactoria para estos grupos, que tambin se vieron afectados por la violencia irracional de aquellos aos.
VIII
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
La Corte Suprema ante los derechos sociales

prlogo por Christian Courtis*
Aunque la generalizacin tenga algn riesgo adems de contraejemplos puntuales, me atrevera a ofrecer los siguientes ejes de anlisis para efectuar un escrutinio de la labor de la Corte Suprema de Justicia en materia de derechos sociales en el perodo 2003-2004. Una primera aclaracin metodolgica es importante: pese a algunos vaivenes, pocas dudas tericas y prcticas se han planteado sobre la justiciabilidad de los derechos laborales (individuales y colectivos) y de los derechos ligados a la seguridad social.1 De modo que este comentario se centrar en derechos sociales no definidos por la existencia de una relacin laboral presente o pasada, esto es, en derechos tales como el derecho a la salud, a la vivienda, a la educacin, y en derechos a la proteccin de un bien colectivo el medio ambiente es el ejemplo paradigmtico, o derechos reconocidos a partir de una situacin grupal como los derechos de pueblos indgenas, los derechos de las personas con discapacidad o los derechos de consumidores o usuarios. Con todas las precauciones del caso, creo que puede sugerirse un anlisis sobre las siguientes lneas:2
* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1 Una irnica paradoja de la justiciabilidad de estos derechos es que, a travs de la denominada Ley de Solidaridad Provisional, el Congreso, a instancias del Poder Ejecutivo entonces a cargo, habilit la jurisdiccin ordinaria de la Corte Suprema en materia provisional, con el objetivo de crear una instancia ms para retardar el pago de sentencias condenatorias de ndole jubilatorio. El efecto de semejante despropsito fue la inundacin de la Corte con decenas de miles de causas, muchas de las cuales siguen en trmite. Algunas decisiones recientes de la Corte han modificado parcialmente esa situacin. 2 Para un anlisis ms detallado de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de salud sobre similares ejes, remito a Christian Courtis, La aplicacin de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la proteccin jurisdiccional del derecho a la salud: apuntes crticos, en Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados de derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada (1994-2005), Buenos Aires, Del Puerto, en prensa.
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Derechos econmicos, sociales y culturales
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Reconocimiento de los derechos sociales en tanto derechos

La opinin de parte de la doctrina constitucional tradicional y la escasa jurisprudencia previa en materia de derechos sociales independientes de la relacin laboral generaban un panorama de incertidumbre hacia la posibilidad de reconocer estos derechos en tanto derechos subjetivos. Su falta de reconocimiento constitucional expreso antes de la reforma constitucional de 1994, sumada a la dispersin del tratamiento constitucional de algunos de sus aspectos, produjo una consideracin normativa endeble de estos derechos: bien como deber u obligacin general a cargo del Estado, bien como principio de actuacin estatal, bien como programa de actuacin de los poderes polticos. Hasta comienzos de los aos noventa, muy pocos autores sostenan explcitamente la existencia de derechos subjetivos de base constitucional referidos a la salud, a la vivienda, a la educacin, a un medio ambiente sano o a la situacin de grupos o sectores sociales determinados. La jurisprudencia al respecto tampoco ofreca demasiadas seales para el optimismo. Pues bien, si algo ha cambiado con la jurisprudencia de la Corte Suprema de los ltimos aos las sentencias producidas en el perodo 2003-2004 no hacen sino confirmar esa tendencia es la enftica afirmacin del carcter de derecho subjetivo de algunos derechos sociales en particular, del derecho a la asistencia sanitaria, en cuanto componente del derecho a la salud. El captulo que prologo presenta un cuadro bastante expresivo en la materia: la Corte ha avanzado en el reconocimiento de derechos en casi todas estas materias. Ciertamente, es necesario distinguir entre situaciones diferentes de tutela, pero, de algn modo u otro, la Corte ha sostenido que los derechos de marras tambin importan entre otras formas de disciplina jurdica la asignacin de pretensiones positivas y negativas distribuidas individualmente, con identificacin del sujeto obligado que no slo es pblico, sino que en ocasiones, a partir de la intermediacin legislativa, es un sujeto privado. No se trata, entonces, de simples obligaciones objetivas de actuacin de los poderes estatales, cuyo cumplimiento quede librado a su propia discrecionalidad, y al difuso y distante control poltico ejercido por va de la expresin de preferencias electorales. Se trata de derechos con titulares y deudores individualizados, que generan obligaciones concretas, cuyo incumplimiento es materia de agravio y tutela jurisdiccional.3
3 Para una discusin ms detallada de este problema, remito a Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, cap. I. Una versin menos tcnica de los mismos argumentos puede hallarse en Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales en el debate democrtico, Buenos Aires, Capital Intelectual, Coleccin Claves para Todos, 2005, cap. I. Vanse tambin Luigi Ferrajoli, Derechos fundamentales, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 37-72, y Garantas, Revista Jueces para la Democracia, n 38, Madrid, julio de 2000, pp. 39-46; Gerardo Pisarello, El Estado social como Estado constitucional: mejores garantas, ms democracia, en Vctor Abramovich, Mara Jos An y Christian Courtis, Derechos sociales: instrucciones de uso, Mxico, Fontamara, 2003, pp. 23-53; Vivienda para todos: un derecho en (de)construccin. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible, Barcelona, Icaria/Observatorio DESC, 2003.
Vase, para verificar lo dicho, el abanico de casos en los que la Corte identifica obligaciones relativas al derecho a la asistencia sanitaria: as, las decisiones del tribunal incluyen el reconocimiento de obligaciones de provisin de tratamiento mdico (casos Snchez, Neira, Martn, Maldonado, V., W. J.), de medicacin (Asociacin Esclerosis Mltiple de Salta, Laudicina) y de implementos mdicos (Daz), entre otros. El mismo temperamento aunque el caudal de casos sea menor puede verificarse en otras materias, tales como el reclamo de prestaciones que garanticen el acceso a la educacin (caso Lifschitz) o el reclamo de implementacin de un rgimen considerado necesario para asegurar la igualdad de oportunidades educativas (caso Ferrer de Leonard). En materia de derechos de base grupal amn de la reiteracin enftica de la necesidad de proteccin de los nios y nias, y en especial de los nios y nias con discapacidad, ya delineada en etapas anteriores, una importante novedad de la jurisprudencia del perodo 2003-2004 es el reconocimiento de derechos colectivos de los pueblos indgenas. As, en los dos casos comentados en el captulo que sigue (casos Comunidad Indgena Hoktek TOi Pueblo Wichi y Asociacin de Comunidades Aborgenes Lhaka Honhat), la Corte Suprema ha dado un paso trascendente al reconocer el carcter de sujeto titular de derechos de las comunidades indgenas, y su inters grupal en la reivindicacin de derechos relativos a la propiedad colectiva de la tierra y a la conservacin del medio ambiente, necesaria a su vez para la subsistencia de su modo de vida.
Justiciabilidad
Una consecuencia directa del panorama esbozado en el apartado anterior era la tendencia casi unnime en la doctrina constitucional de considerar que los derechos sociales no relacionados directamente con la situacin laboral no eran justiciables, sea por su supuesto carcter programtico, sea por su indefinicin, dado el margen de discrecionalidad que ofrecen a los poderes polticos, sea porque el constituyente habra confiado su garanta exclusivamente a los poderes polticos.4 Pues bien, la tendencia adoptada por la Corte Suprema en la ltima dcada, y reflejada claramente en la jurisprudencia del perodo 2003-2004, viene a echar por tierra las especulaciones acerca de la supuesta no justiciabilidad de los derechos sociales. Los casos comentados en este captulo son una muestra indudable de que todo derecho social tiene, como cualquier otro derecho reconocido como tal, aspectos justiciables, es decir, obligaciones cuyo incumplimiento es susceptible de tutela por la
Vase bibliografa citada en la nota anterior.
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va judicial. Esto no significa, claro, que no existan lmites a la justiciabilidad, o que las obligaciones prima facie establecidas por los derechos sociales sean absolutamente incondicionales y no puedan ser objeto de ponderacin. Pero ello ocurre con cualquier otro derecho constitucional basta referir las limitaciones a la justiciabilidad del derecho a la propiedad que ha desnudado la problemtica de la pesificacin, o las generosas ponderaciones a favor de consideraciones de carcter colectivo y en contra de la libertad personal que priman en materia de prisin preventiva, de modo que tampoco se trata de un rasgo que refute el carcter justiciable de un derecho. A la luz de lo dicho en el punto anterior, si los derechos sociales pueden ser concebidos como derechos subjetivos esto es: el inters que ellos protegen puede distribuirse individualmente y, por ende, puede establecerse un titular, obligaciones y deudores de esas obligaciones, su justiciabilidad significa una garanta secundaria, que se activa cuando el obligado por el derecho incumple con su obligacin. En estas circunstancias, el titular del derecho debe poder reivindicarlo ante una autoridad independiente de aquel que haya incumplido con su obligacin; en nuestro sistema constitucional, esa autoridad independiente es el Poder Judicial. Que esto es as viene confirmado por la ya extensa jurisprudencia de la Corte Suprema ratificada en el perodo 2003-2004 sobre el derecho a la salud y sobre otros derechos de estructura similar. Como he comentado antes, el tribunal no ha dejado mayor duda acerca de: la titularidad individual del derecho a la salud, la existencia de obligaciones con un deudor definido pblico o privado, dependiendo del caso y la posibilidad de reivindicacin judicial del derecho cuando el obligado incumple con esa obligacin. Salvo contadas excepciones, la jurisprudencia en la materia se ha alineado decididamente en la direccin de conceder tutela judicial a los titulares del derecho afectado, condenando a su deudor a cubrir las prestaciones mdicas, la provisin de medicamentos o de implementos mdicos. En los casos en los que el Estado ha alegado argumentos sobre la no justiciabilidad de los derechos o sobre la incompetencia judicial para decidir sobre la materia, estos argumentos han sido rechazados, y ha privado el criterio exactamente opuesto. Cabe, en todo caso, advertir que el litigio en estas materias no se ha limitado al de una reivindicacin individual por parte del titular del derecho afectado. Ha incluido tambin formas de tutela colectiva y grupal el caso Asociacin Esclerosis Mltiple de Salta, los casos sobre derechos de las comunidades indgenas y, en la medida de lo resuelto, el caso Asociacin de Superficiarios de la Patagonia son buenos ejemplos de ello. Por otro lado, tambin es de destacar que la Corte ha reconocido el inters del Estado en defender las medidas adoptadas en salvaguarda del derecho a la salud y de otros derechos sociales, aun cuando stas limitaran o restringieran un inters de particulares o de otras entidades polticas, como las provincias (as, por ejemplo, pueden leerse las decisiones Baliarda, Laboratorio Phoenix, Ferrer de Leonard, Gas Natural Ban y Edenor).
Fuentes
Un tercer eje de anlisis posible es el de las fuentes normativas empleadas por la Corte Suprema para identificar y asignar contenido a los derechos, y a las correlativas obligaciones que de ellos se desprenden. El panorama es aqu menos claro, pero permite vislumbrar algunas tendencias. En primer lugar, queda claro que el respaldo central para el reconocimiento de la raigambre constitucional de derechos sociales no vinculados al trabajo ha sido la reforma constitucional de 1994. La inclusin directa de clusulas constitucionales como los artculos 41, 42 y 43 del texto actual de la Constitucin, as como la concesin de jerarqua constitucional de un importante plexo de normas internacionales de derechos humanos por el artculo 75, inciso 22, han operado como fuente directa de reconocimiento de derechos subjetivos, y de objetivos de poltica social encomendados por el constituyente a los poderes polticos. En el caso del derecho a la salud, la Corte ha subrayado consistentemente su jerarquizacin constitucional a partir de la incorporacin de normas internacionales de derechos humanos al bloque de constitucionalidad, y mencionado explcitamente clusulas de estas normas entre las que se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y la Convencin sobre los Derechos del Nio como base del reconocimiento de los derechos comentados. Lo mismo ha sucedido con la incorporacin de clusulas expresas en materia de derechos de las comunidades indgenas, de derechos del consumidor y usuario y de derecho al medio ambiente. Sin embargo, este reconocimiento general no se ha traducido claramente en la aplicacin directa de las clusulas mencionadas como criterio de resolucin de los casos considerados. Por razones diversas, ha primado en la Corte el criterio de identificar los derechos a partir de normas internacionales o constitucionales, para proceder, en cambio, a la elaboracin de estndares aplicables a los casos a partir de la interpretacin de normas inferiores de derecho federal en muchos casos, la propia legislacin emanada del Congreso Federal. Aunque el volumen de decisiones sea an insuficiente para proyectar consecuencias, llama la atencin la relativa parquedad del tribunal frente a la posibilidad de asignar un contenido robusto a las normas de jerarqua constitucional en juego, y su tendencia a identificar sin mayor cuestionamiento el contenido de los derechos constitucionales con la normativa de rango legal. Si bien en muchos de los casos resueltos esto ha jugado a favor de quien reclamaba el cumplimiento del derecho, falta an en la jurisprudencia de la Corte el desarrollo de una doctrina del contenido esencial de los derechos sociales, imponible al propio legislador. Con la tendencia adoptada que, sin embargo, ha registrado excepciones en materias afines, como la reglamentacin legal de la indemnizacin por accidentes de trabajo, el tribunal se ha mostrado excesivamente deferente con el Poder Legislativo: cabe preguntarse qu sucedera cuando lo que se impugne no sea
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el incumplimiento por parte de la Administracin o de particulares de un mandato de base legal, sino la parcialidad, insuficiencia o desvo de la legislacin con respecto al contenido constitucional de derechos sociales recogidos en el propio texto de la norma fundamental o de las normas internacionales de derechos humanos de jerarqua constitucional. La cuestin ha quedado en gran parte abierta. En el mismo sentido, es escasa la elaboracin del tribunal en orden a la aplicabilidad de criterios interpretativos de rganos internacionales como los Comits de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y de los Derechos del Nio en la materia. La mencin de estndares contenidos en Observaciones Generales o Consideraciones Finales frente a los informes nacionales es rara y poco sistemtica. Se trata de un campo en el que falta bastante por hacer, si la Corte pretende ser coherente con los criterios generales que ha fijado sobre la necesidad de acudir a criterios de rganos internacionales como gua ineludible de los derechos humanos consagrados en normas internacionales de jerarqua constitucional.
Contenido y alcance de los derechos

En sentido similar a lo dicho en el punto anterior, la elaboracin de criterios para determinar el contenido y el alcance de los derechos sociales de raigambre constitucional y, por ende, la fijacin del contenido y de los posibles lmites de sus correlativas obligaciones, no ha sido objeto de labor sistemtica por parte de la Corte Suprema. Ciertamente, la Corte ha fijado algunos criterios valiosos, aunque bastante generales: los derechos sociales como el derecho a la salud obligan al Estado y, en ocasiones, a particulares, no slo a abstenerse de actuar, sino fundamentalmente a llevar a cabo acciones positivas destinadas a garantizar su plena efectividad. La Corte ha subrayado adems en su jurisprudencia reciente la necesidad de especial proteccin de algunos grupos sociales, como los nios y nias y, dentro de ese grupo, de los nios y nias con discapacidad. Es probable que la limitacin del alcance de las decisiones a las causas concretas en la que se decide, tpica de nuestro sistema de revisin judicial, sea una de las razones de esta escasa elaboracin del contenido de los derechos sociales comentados. A ello se suma el an relativamente modesto volumen de casos sobre estas materias, en especial si se lo compara con la tradicin centenaria acumulada en otros campos, como el derecho de propiedad o el debido proceso. De modo que, ms all de algunas frmulas que van cristalizndose, no existe una doctrina sustantiva sobre el contenido y el alcance constitucional de los derechos sociales desvinculados de la relacin de trabajo. Las pautas establecidas son de tal generalidad, que no permiten vislumbrar an una teora o doctrina jurisprudencial coherente sobre estos derechos. Para estimar el alcance y los lmites de estos derechos y de las posibilidades de reclamo judicial y de respuesta por parte de los poderes polticos se echa en falta la
elaboracin de un conjunto de principios interpretativos que den cuenta de sus aspectos comunes, y algunas guas especficas para la determinacin del contenido de cada uno de ellos. Paradjicamente, la aplicacin consistente de la doctrina de la Corte sobre la necesidad de acudir a la labor de los rganos internacionales de derechos humanos para la interpretacin de los derechos contenidos en los instrumentos de derechos humanos ofrecera una base importante para desarrollar tal elaboracin. La Corte no se ha hecho cargo de las consecuencias de esta doctrina, y por ende sus menciones a la labor de rganos internacionales en la materia parecen ms bien aleatorias. La tarea de desarrollar pautas interpretativas comunes a los derechos sociales debera tener sustento en la doctrina expresada en las Observaciones Generales N 3 y 9 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En el mismo sentido, la determinacin del contenido y alcance de los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales el tratado que contiene la lista ms abarcativa de derechos sociales, de las obligaciones que de ellos emanan, de las circunstancias que pueden justificar respuestas limitativas por parte del Estado, y de la tipologa de violaciones ms comunes a estos derechos debera seguir las elaboraciones concretas de las Observaciones Generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales dedicadas a cada derecho en particular: las Observaciones Generales N 4 y 7 para el derecho a la vivienda, las Observaciones Generales N 11 y 13 para el derecho a la educacin, la Observacin General N 14 para el derecho a la salud, la Observacin General N 12 para el derecho a la alimentacin y la Observacin General N 15 para el derecho al agua. Ello, sin perjuicio del posible empleo de criterios suplementarios que provengan de Observaciones y Comentarios Generales de otros Comits como el Comit sobre los Derechos del Nio, o el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, cuando coincida el reclamo de un derecho social con su reivindicacin por algn miembro de los grupos sociales protegidos respectivamente por estos instrumentos. En conclusin: la Corte ha dado pasos importantes sobre el reconocimiento y sobre la justiciabilidad de los derechos sociales, y sentado algunos criterios importantes, aunque an excesivamente genricos sobre su contenido y alcance. Un empleo ms consistente de los estndares elaborados por los rganos internacionales encargados de la materia ofrecera una base ms slida para el desarrollo de esta tarea, todava pendiente.
1. Introduccin
La Constitucin Nacional tanto a lo largo de su texto como en los pactos internacionales incorporados a ella1 reconoce a todos los habitantes una amplia gama de derechos econmicos, sociales y culturales (DESC). As, las necesidades humanas fundamentales de salud, educacin, medio ambiente sano, entre muchas otras, cuentan con proteccin constitucional. Ello exige al Estado que respete, promueva y garantice el ejercicio de estos derechos humanos; que no impida su disfrute a ningn grupo de personas sobre la base de un criterio discriminatorio; que disee polticas pblicas para hacerlos efectivos, y que su financiacin sea prioritaria. En la Argentina, esta cuestin tiene especial relevancia debido al grave contexto de exclusin social e inequitativa distribucin de la riqueza. En el segundo semestre de 2004, el 41% de la poblacin se encontraba bajo la lnea de pobreza2 y el 15% bajo la de indigencia.3 Esta realidad impide que casi la mitad de los habitantes puedan acceder a derechos bsicos como la salud y la educacin. A la vez, se agravan ciertas desigualdades y surgen otras nuevas: la desnutricin infantil, por ejemplo, causa discapacidades intelectuales que dificultarn la insercin social de los nios, reforzando el circuito de marginalidad. Ante esta crtica situacin de hecho, se resalta la importancia de que los derechos econmicos, sociales y culturales reconocidos en la Constitucin se hagan efectivos, especialmente respecto de los grupos ms vulnerables de
Art. 75, inciso 22, Reforma Constitucional de 1994. SEL Consultores, sobre la Encuesta Permanente de Hogares (EPH), elaborada por el INDEC, segundo semestre de 2004. 3 INDEC, EPH, segundo semestre 2004.
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la sociedad. Cuando el sistema no garantiza estos derechos, su cumplimiento estar supeditado, en muchos casos, a que las personas puedan obtener una decisin judicial que obligue a las distintas agencias del Estado a proveer un tratamiento mdico, garantizar el acceso a la educacin, etctera.4
2. Se pueden exigir judicialmente los DESC?

Antes de considerar el desempeo de la Corte Suprema en relacin con este tipo de derechos durante el perodo de estudio, ser necesario dar cuenta del debate en torno de la posibilidad de reclamarlos judicialmente o no. Existen dos posiciones opuestas acerca de la justiciabilidad de los DESC. Una de ellas sostiene que no pueden ser exigidos por va de la justicia, porque requieren la ejecucin de prestaciones positivas por parte del Estado. Ello se presenta como una diferencia frente a los consagrados derechos civiles y polticos como el derecho a la libre expresin o el derecho al voto, en tanto stos slo exigiran que el Estado no interfiera ni impida su ejercicio, sin requerir que adopte una actitud proactiva. Adems, se aduce que los DESC tienen una formulacin tan vaga e imprecisa que su judicializacin permitira al juez obrar con amplia discrecionalidad en temas que pertenecen al mbito de la definicin de polticas pblicas.5 Tambin se alega que si los jueces ordenaran al Estado la ejecucin de una prestacin determinada, estaran operando en la distribucin de un presupuesto diseado y asignado con anterioridad. Quienes mantienen la postura contraria argumentan que los DESC poseen caractersticas en comn con los derechos civiles y polticos que los hacen justiciables.6 Objetan, ante todo, la divisin rgida entre prestaciones positivas y abstenciones por parte del Estado, ya que muchos derechos civiles y polticos requieren de una prestacin positiva del Estado para su ejercicio. Se muestra, por ejemplo, que la misma estructura del sistema judicial da cuenta de ello: para atender asuntos relacionados con la protec-
cin del derecho de propiedad (un derecho civil), el Estado gasta enormes sumas de dinero y recursos en el funcionamiento de todos los juzgados del fuero civil y comercial. Otro derecho civil, el derecho a la defensa en juicio, obliga al Estado a proveer un defensor pblico cuando el justiciable no cuenta con recursos econmicos suficientes. Tambin se ponen como ejemplo las elecciones donde al votar se est ejerciendo un derecho civil y poltico, para las que el Estado realiza una prestacin activa con la provisin de urnas, mesas de votacin, autoridades de mesa, procesamiento informtico de datos, etctera. En cuanto a la supuesta indeterminacin del contenido de los DESC, los defensores de esta concepcin consideran que, por caso, el derecho a recibir atencin mdica se encuentra individualizado por un profesional a nivel particular, o previamente establecido en una ley u otra reglamentacin a nivel general. Frente a la objecin relacionada con la injerencia en el presupuesto, indican que el objetivo final de estos reclamos judiciales es hacer cumplir obligaciones constitucionales asumidas por el Estado,7 que ste debe garantizar con el mximo de sus recursos, se encuentren o no contempladas en el presupuesto. Es decir, que el goce efectivo de un derecho no puede depender de que se le haya asignado una partida de dinero o no.
3. La Corte Suprema y los derechos econmicos, sociales y culturales durante 2003-2004

Durante el perodo contemplado, la Corte Suprema dict fallos en los que, en lnea con este ltimo encuadre terico, afianz la justiciabilidad de una serie de derechos econmicos, sociales y culturales como el derecho a la salud, la educacin, el medio ambiente sano, la proteccin de los intereses de los usuarios y consumidores y los derechos de las comunidades indgenas.
La necesidad de que los DESC sean justiciables ha sido claramente puesta de manifiesto por el Comit de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, OC-3. 5 Se afirma, por ejemplo, que, si bien la Constitucin Nacional asegura la proteccin de la mujer durante el embarazo y la lactancia, establecer qu medidas brindan esa proteccin requiere de calidades tcnicas y consideraciones generales que el juez no posee, sino que son competencia de los rganos representativos. 6 Para un desarrollo ms completo de esta discusin as como su relevancia en la Argentina, puede consultarse el documento La justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales: un desafo impostergable, disponible en <www.cels.org.ar>.
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7 Esto fue expresamente reconocido por la Corte Suprema de la Nacin en los casos Asociacin Benghalensis (en lo atinente al argumento sobre el control judicial respecto del presupuesto del ministerio y su ejecucin, [] no se configura en el sub lite, como errneamente sostiene la apelante, ya que los jueces se limitaron a exigir al Estado nacional el debido cumplimiento de la Ley 23.798 y de su decreto reglamentario, de conformidad con los derechos consagrados por la Constitucin Nacional, ms all del acierto o error de los medios empleados por el legislador o por el Ministerio de Salud y Accin Social) y en Campodnico (Que los Estados partes se han obligado hasta el mximo de los recursos de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado).
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En varias oportunidades, la Corte rechaz el argumento de la insuficiencia de recursos econmicos como excusa del Estado para satisfacer derechos bsicos como la salud o la educacin. Tambin actu en forma proactiva para dar una respuesta que hiciera realmente efectivo el derecho vulnerado. As, ante la deficiencia de las instancias inferiores, por ejemplo, ella misma busc determinar qu medida corresponda adoptar. Por otra parte, frente al incumplimiento de sus rdenes, impuso sanciones econmicas conminatorias a las respectivas autoridades nacionales y provinciales. Si bien en este captulo se analizan por separado las decisiones de la Corte segn cada derecho, vale adelantar que en lneas generales los fallos tendieron a afirmar y proteger los derechos sociales, econmicos y culturales mencionados. La Corte garantiz ampliamente el derecho a la salud, asegurando el tratamiento mdico de los nios en especial los discapacitados, de las personas sin suficientes recursos econmicos y de los portadores de VIHsida. Tambin salvaguard la igualdad de oportunidades en materia educativa, al custodiar la vigencia de la Ley Federal de Educacin y establecer que los nios sin recursos tienen derecho a recibir una prestacin por parte del Estado que les permita superar el obstculo econmico que los aleja de la escuela. En una serie de fallos, la Corte protegi los intereses econmicos de los usuarios de los servicios pblicos frente a casos injustificados de aumento de tarifas e interrupcin del suministro. Pero, a la vez, convalid que fueran los propios usuarios y no el Estado o la empresa privatizada quienes pagaran los costos de las obras necesarias para expandir el servicio. Asimismo, asegur a las comunidades indgenas el derecho a participar en la gestin de los recursos naturales existentes en las tierras que habitan y a exigir que se respete el derecho de posesin y propiedad colectiva sobre las tierras ancestrales. Este criterio favorable a los derechos sociales tuvo su excepcin en un caso, en el que la Corte se neg a dictar medidas cautelares para frenar acciones que daaban el medio ambiente y no dio intervencin al Defensor del Pueblo de la Nacin para que actuara en representacin de todos los habitantes.
4. El derecho a la salud 4.1. Un amplio reconocimiento normativo

La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) define a la salud como un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no slo la ausencia de molestias o enfermedades. El derecho de toda persona a gozar de este bienestar se encuentra garantizado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. En la Argentina, a partir de la reforma de 1994, la Constitucin Nacional reconoce el derecho a la salud como derecho humano fundamental. El nuevo texto obliga al Poder Legislativo a dictar leyes que garanticen una igualdad real de oportunidades y trato para todos los habitantes (en especial las mujeres, nios, ancianos y personas con discapacidad). El derecho a la salud se vio fortalecido, adems, con la incorporacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) al texto constitucional. Este instrumento promueve el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Los Estados partes y, por lo tanto, el Estado argentino tienen la obligacin de adoptar las medidas necesarias para: la reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, [] la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y la lucha contra ellas, y la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad.8 Esta amplia proteccin normativa no tuvo, sin embargo, su correlato en el ejercicio efectivo del derecho por parte de los habitantes. Un aspecto ineludible al considerar la vulneracin del derecho a la salud durante el perodo analizado es la crisis econmica que vena producindose en la Argentina y que termin de desencadenarse con la devaluacin monetaria de 2002.
4.2. Una realidad distinta en nmeros

El mbito de la atencin de la salud en la Argentina se divide en tres tipos diferentes de prestacin: los hospitales o establecimientos pblicos, las empresas de medicina prepaga y las obras sociales. A pesar de no pertenecer al mbito pblico, estas dos ltimas estn obligadas por ley a garantizar
PIDESC, art. 12.
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un mnimo de prestaciones mdicas.9 A grandes rasgos, las prepagas son contratadas por los sectores de mayor poder adquisitivo y brindan un mejor servicio, las obras sociales atienden a los empleados en relacin de dependencia y suelen ser relativamente eficaces, en tanto los hospitales y establecimientos pblicos reciben a toda la poblacin sin distinciones y tienen las dificultades propias del mismo Estado al que pertenecen. En 2002 estas dificultades se agravaron debido al default y la profunda crisis econmica. A fines de aquel ao, casi el 60% de la poblacin se encontraba por debajo de la lnea de pobreza y el 27,5% por debajo de la lnea de indigencia.10 La situacin afect especialmente a los nios: cinco millones de ellos bajo la lnea de pobreza y cuatro millones bajo la de indigencia.11 Adems, las estadsticas del INDEC del ao 2001 revelaron que casi la mitad de la poblacin (17 millones y medio de personas) no contaba con ningn tipo de cobertura mdica.12 En el contexto de pobreza mencionado, muchas de las personas que abonaban un servicio de medicina prepaga dejaron de hacerlo o se cambiaron a planes con menos prestaciones. A la vez, el desempleo creciente hizo que una gran cantidad de gente perdiera la cobertura que le brindaba la obra social. As, los establecimientos pblicos de salud se vieron desbordados por la demanda y colapsaron.13 Los medicamentos e insumos hospitalarios sufrieron aumentos de hasta el 360% en los precios, debido a que en su mayora se trataba de artculos importados. El 48% de la poblacin qued sin cobertura mdica, hecho que perjudic a casi dos millones de personas con discapacidades. Varias provincias con escaso desarrollo econmico, como Formosa, Chaco y Santiago del Estero, tenan a ms del 63% de sus habitantes sin ningn tipo de cobertura social.14
9 Las leyes 23.660 (publicada el 20/1/1989), 23.661 (publicada el 20/1/1989) y 24.754 (publicada el 2/1/1997), y la resolucin n 201/2002 (Plan Mdico Obligatorio - PMO) del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin determinan el mnimo de prestaciones mdicas que estn obligadas a garantizar las obras sociales y los sistemas prepagos de salud. 10 INDEC, Encuesta Permanente de Hogares (EPH), octubre de 2002. 11 Informe del Colectivo de ONG de Infancia y Adolescencia, presentado ante el Comit de los Derechos del Nio en septiembre de 2002, disponible en <www.colectivoinfancia.gov. ar>. 12 Segn datos del Censo Nacional 2001, el 48,1% de la poblacin no tiene cobertura mdica. 13 La organizacin Mdicos del Mundo estim el aumento de la demanda hospitalaria en un 40% (El impacto de la crisis en el sistema sanitario argentino (2002), Relevamiento de 18 hospitales en el interior del pas, conurbano bonaerense y ciudad de Buenos Aires, disponible en <www.mdm.org.ar/informes/docs/020807-elimpactodelacrisis.doc>.) 14 El ranking de las provincias, un mapa desigual, La Nacin, 19/9/2004, sobre la base del Informe del PNUD, Ranking de distritos argentinos a partir de su desarrollo humano, publicado en el ao 2002.
Segn un informe de la organizacin internacional Mdicos del Mundo, el 33% de los hospitales debi cerrar alguna de sus reas por falta de insumos. La casi totalidad admiti limitaciones en la disponibilidad de drogas bsicas. El 80% present dficit severo o franca inexistencia de drogas irremplazables (antituberculosas o antirretrovirales). El 91% redujo las prcticas de laboratorio convencionales y, de los hospitales que realizaban vacunacin, el 70% refiri que la provisin era insuficiente y que existieron perodos sin provisin alguna. El estudio detect, adems, una dramtica cada en la cantidad de insumos descartables (vlvulas, prtesis, catteres, guantes, jeringas, bajolenguas). El 75% de las instituciones admiti que, como consecuencia, practicaba la reesterilizacin del material descartable. A su vez, el 54% no contaba con decontaminantes para uso del material endoscpico o quirrgico no esterilizable. Por su parte, el consumo de medicamentos cay el 41% en febrero de 2002, en comparacin con el mismo mes del ao anterior.16 El desabastecimiento hospitalario y el aumento en el precio de los medicamentos aceleraron la adopcin por parte del Estado nacional de una poltica de prescripcin de medicamentos por droga genrica, un sistema utilizado desde hace ms de una dcada en los pases desarrollados. As, con la sancin de la ley 25.649,17 se oblig a los mdicos a recetar remedios por su denominacin genrica (el nombre de la droga activa) en vez de la comercial, y a los farmacuticos a ofrecer al paciente todos los productos disponibles que respetaran esa composicin, con el objetivo de facilitar el acceso para los sectores de menores posibilidades econmicas.18 La crisis econmica afect de modo especial a quienes padecen discapacidades, que en la Argentina alcanzan al 7,1% de la poblacin.19 Segn datos del INDEC, para abril de 2003, 4 de cada 10 personas pertenecien15
15 Mdicos del Mundo, El impacto de la crisis en el sistema sanitario argentino (ao 2002), Relevamiento de 18 hospitales en el interior del pas, conurbano bonaerense y ciudad de Buenos Aires, op. cit. 16 Informe ISALUD, en base a IMS, citado por el Ministerio de Salud y Ambiente de la Nacin en su sitio oficial <www.msal.gov.ar>. 17 Ley 25.649, Promocin de la utilizacin de medicamentos por nombre genrico, Boletn Oficial, 19/9/2002. 18 Como ejemplo de la diferencia de precios, tngase en cuenta que a diciembre de 2004, el ibuprofeno (una droga antiinflamatoria de uso generalizado) producido por Laboratorios Pfizer bajo el nombre comercial Ibupirac tena un costo de $19,50, en tanto el genrico con la misma composicin activa desarrollado por Laboratorios Northia costaba $4,50. 19 Cfr. Encuesta Nacional de Discapacidad (ENDI), el nmero de personas con discapacidad es de 2.176.123.
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tes a este grupo no posea ningn tipo de cobertura mdica. Por su parte, el comit de evaluacin del seguimiento de la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad,20 en su informe preliminar de 2004 sobre la situacin en la Argentina,21 seala tres grupos particularmente perjudicados: los nios que nacen con discapacidad o la adquieren durante los primeros aos de vida como consecuencia de la desnutricin y exclusin social, los ancianos que no cuentan con ningn tipo de contencin social, econmica y afectiva, y las personas que han sufrido accidentes de trnsito y no pudieron acceder a una rehabilitacin para reinsertarse en el mundo laboral. Por su parte, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) seala en su informe anual sobre derechos humanos22 que slo durante 2002 se presentaron en la ciudad de Buenos Aires ms de 200 amparos exigiendo la provisin de remedios y tratamiento mdico por parte del Estado. El dato muestra la creciente judicializacin del problema. Es decir, como ltimo recurso para acceder a la proteccin de su salud ampliamente garantizada por la normativa vigente, los ciudadanos se vieron obligados a iniciar acciones judiciales.
o las prepagas, no exime al Estado nacional de garantizar en forma incondicional el derecho a la salud de las personas. En particular, oblig a las autoridades a proveer medicamentos a todos los enfermos de VIH-sida y a practicar el tratamiento mdico correspondiente a dos nios, uno de los cuales era discapacitado.
4.4. La Corte y el derecho a la salud durante 2003-2004

En el perodo analizado, y a la luz del contexto econmico descripto, el Mximo Tribunal resolvi positivamente un nmero mayor de casos que en aos anteriores. Si bien la cantidad de causas que llegan a la Corte y cuntas de ellas encuentran resolucin en un perodo determinado depende de mltiples factores y es, por lo tanto, aleatoria, este aumento en los fallos referidos a la salud permitira especular con que el Mximo Tribunal tuvo una mayor preocupacin por el tema. Las decisiones tomadas durante 2003-2004 avanzaron en temas como: el rol ltimo del Estado ante el incumplimiento de obras sociales y empresas de medicina privada, el acceso al debido tratamiento mdico y a la provisin de medicamentos, la especial proteccin a nios, discapacitados y portadores de VIH-sida, la prescripcin de remedios por su nombre genrico, la obligacin de los laboratorios a brindar informacin sobre sus productos y la posibilidad de imponer sanciones monetarias al Estado si desobedece fallos judiciales en la materia. El anlisis de los casos muestra que se ha consolidado la proteccin a este derecho humano fundamental. Todas las sentencias comprueban que el respeto y la satisfaccin de los distintos aspectos de este derecho pueden ser exigidos ante los tribunales de justicia. Los fallos que ordenaron la provisin de tratamiento y de medicacin, adems, dieron respuesta a dos aspectos controvertidos: la supuesta indeterminacin del derecho a la salud y la responsabilidad ltima del Estado nacional, ms all del rol de los estados provinciales, las obras sociales o las empresas de medicina prepaga. En vez de considerar que el derecho era vago o inasible, los jueces de la Corte determinaron su contenido a partir de la indicacin mdica. De este modo, el derecho a la salud de los amparistas era concreto: consista en la posibilidad de acceder al tratamiento y los remedios prescriptos por los mdicos. El Mximo Tribunal tambin orden a las autoridades nacionales y provinciales del rea de la salud la provisin de esta asistencia. El hecho de que la responsabilidad sea conjunta corrobora que el Estado nacional siempre debe garantizar la satisfaccin de este derecho, ms all de los de-
4.3. Antecedentes de importancia

Para un mejor encuadre del tratamiento que la Corte Suprema le dio al derecho a la salud durante el perodo 2003-2004, debemos tomar como referencia tres de sus fallos anteriores: Asociacin Benghalensis,23 Campodnico de Beviacqua24 y Monteserin.25 A partir de stos, se introdujo un nuevo paradigma respecto de la proteccin del derecho a la salud, que reafirma el deber inexcusable del Estado nacional de satisfacerlo para todos los habitantes. En estas sentencias la Corte dej en claro que el incumplimiento de asistencia mdica, por parte de los estados provinciales, las obras sociales
Aprobada mediante ley 25.280, sancionada el 6/7/2000 y publicada el 31/7/2000. Publicado en <www.periodismosocial.org.ar>. 22 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Derechos Humanos en la Argentina. Informe 2002-2003, Buenos Aires, Siglo XXI, 2004. 23 CSJN, Asociacin Benghalensis c/ Ministerio de Salud y Accin Social, sentencia del 1/6/2000. 24 CSJN, Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social, sentencia del 24/10/2000. 25 CSJN, Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Accin Social , sentencia del 16/10/2001.
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beres del Estado provincial o de la actuacin de la cobertura social o prepaga que tuvieran las personas. Adems, esta exigencia hacia los responsables pblicos o particulares de garantizar el derecho a la salud fue reforzada mediante la amenaza de imposicin de sanciones econmicas en caso de incumplimiento de la decisin judicial (que incluso se hizo efectiva en el caso Snchez). Tambin encontramos que la Corte actu en forma decidida y proactiva en defensa del derecho a la salud de una nia (caso Maldonado), donde busc por sus propios medios una solucin efectiva al problema que aquejaba a esta familia. Por otra parte, el Mximo Tribunal ayud a definir la responsabilidad de las obras sociales y empresas de salud en cuanto al acceso y disfrute de este derecho fundamental, al reiterar que cuando est en juego el acceso a la salud, las polticas comerciales no pueden anteponerse a la dignidad humana ni a garantizarla en forma efectiva. Ahora, si concordamos en que la Corte Suprema tiene el rol de intrprete final de la Constitucin Nacional, y que funda sus decisiones en el sentido que le otorga a la misma, resulta criticable que salvo en los casos que involucraban el derecho a la salud de nios el tribunal no haya invocado este texto en un nmero importante de los casos analizados. Esta omisin implic perder de vista una valiosa oportunidad de afianzar la fuerza normativa del derecho constitucional a la salud y de proveer pautas y estndares que permitan considerar que este derecho ha sido satisfecho.
do el derecho a la salud de Daz la provincia deba suministrarle dicho insumo. (Voto de los jueces Molin OConnor, Fayt, Petracchi, Boggiano, Lpez, Vzquez y Maqueda. Nazareno y Belluscio no votaron.) Este caso resulta destacable porque presenta un tema que el Estado argentino est obligado a atender en razn de su adhesin al PIDESC. En el artculo 12, este pacto afirma que el Estado argentino debe adoptar medidas para prevenir y tratar enfermedades endmicas como el Mal de Chagas. Precisamente por ello, resulta criticable que la Corte no haya invocado esta norma, ni ninguna otra clusula constitucional, como fundamento de su decisin.
Provisin de tratamiento mdico y sancin econmica al Estado: Caso Snchez 27
4.5. Casos
4.5.1. Acceso al debido tratamiento mdico
Provisin de un marcapasos por parte del Estado provincial: Caso Daz 26
La seora Brgida Daz haba presentado un amparo invocando las convenciones de derechos humanos con jerarqua constitucional contra las autoridades de la provincia de Buenos Aires que se negaban a proveerle el marcapasos que necesitaba. La mujer padeca Mal de Chagas, una enfermedad que afecta el funcionamiento del corazn, y el insumo resultaba crtico para preservar su salud. La Corte Suprema dispuso que hasta tanto se resolviera sobre el fondo del asunto y al existir indicios de que el Estado provincial haba violaCSJN, Daz, Brgida c/ Provincia de Buenos Aires y Estado Nacional, sentencia del 25/3/2003.
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En este caso, la Corte orden la provisin de tratamiento mdico a una mujer discapacitada, pero adems impuso una sancin econmica a los Estados nacional y provincial por cada da de demora en el cumplimiento de la sentencia. La seora Snchez necesitaba en forma urgente una operacin en su columna vertebral, ya que, de lo contrario, perdera la movilidad de todo su cuerpo. Por su condicin de discapacitada no poda trabajar. Tampoco contaba con cobertura mdica prepaga, ni obra social ni recursos econmicos para afrontar la intervencin. Por ello, solicit al Estado nacional y a la provincia de Buenos Aires donde resida que se le practicara lo prescripto por los mdicos: una ciruga para colocar una prtesis y el tratamiento de rehabilitacin posterior. Sin embargo, las autoridades de salud nacionales no respondieron a su pedido, y las de la provincia de Buenos Aires se lo negaron. Por esta razn, y frente al riesgo que corra su salud, Snchez pidi a la Corte Suprema que los ministerios de Salud nacional y provincial le practicaran el tratamiento requerido. El Mximo Tribunal hizo lugar a su peticin y dict una medida cautelar obligando al Estado nacional y a la provincia de Buenos Aires a proveer en forma urgente todo lo necesario para la operacin de Snchez: prtesis, insumos mdicos y los fondos para costear la internacin y la realizacin de estudios. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Boggiano, Vzquez, Maqueda y Zaffaroni. El juez Belluscio no vot.)28 Los demandados no cumplieron con la sentencia, por eso, menos de un mes despus, estos mismos jueces los intimaron a hacerlo en un plazo
27 CSJN, Snchez, Norma c/ Estado Nacional y otro s/ amparo, sentencias del 11/5/ 2004 y 8/6/2004. 28 Primer fallo, 11/5/2004.
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de 48 horas, y dispusieron adems el pago de 100 pesos por cada da de demora.29 La exigibilidad del derecho a la salud fue efectivamente asegurada en este caso, porque, ante el incumplimiento por parte de las autoridades, los jueces impusieron una sancin econmica conminatoria por cada da de retraso. Esta medida resulta particularmente importante, ya que, hasta donde hemos podido comprobar, se trata de la primera vez que la Corte Suprema la aplica en un caso donde lo que se dirime es el acceso a la salud.
Provisin de tratamiento para un nio con riesgo de vida: Caso Neira 30
4.5.2. Derecho al tratamiento de los nios discapacitados En la Argentina, aproximadamente el 50% de las personas con algn grado de discapacidad es menor de edad y el 90% de este grupo no accede a los servicios de rehabilitacin fsica necesarios. Por otra parte, se ha denunciado que aun cuando posean algn tipo de cobertura social, existe una negativa sistemtica de las mismas a cubrir tratamientos.32 Los dos fallos que se describirn a continuacin resultan, por lo tanto, de gran trascendencia, dado que constituyen un precedente fundamental para aquellos grupos familiares en los que hay un nio discapacitado, que cada vez ms se ven obligados a recurrir a la justicia para poder obtener una respuesta a la proteccin de su salud.
Deber del Estado de garantizar el tratamiento: Caso Martn 33
Los seores Neira demandaron a su empresa de medicina prepaga por incumplimiento del convenio que aseguraba las prestaciones necesarias para que su hijo pudiera seguir con vida.31 Con el fin de no deteriorar la condicin del nio, un fallo de primera instancia haba obligado a la prepaga a depositar mensualmente la suma de dinero suficiente para realizar el tratamiento, hasta tanto se resolviera el fondo del asunto. Sin embargo, esta decisin fue revocada y el caso lleg a la Corte. La empresa alegaba que no se haba determinado qu prestaciones corresponda brindar al nio ni cul sera su valor econmico. Los padres, en tanto, manifestaban que los mdicos haban definido esas prestaciones y que la salud de su hijo haba mejorado mientras la prepaga estuvo forzada a depositar el dinero para el tratamiento. Alegaron tambin que se estaba incumpliendo el deber de garantizar el mximo nivel de salud de los nios reconocido en la Convencin de los Derechos del Nio que cuenta con jerarqua constitucional. El Mximo Tribunal fall en favor de los seores Neira y enfatiz que, estando en juego la vida de un nio, los jueces y la sociedad deban orientar todos los esfuerzos para protegerla. (Voto de los jueces Fayt, Petracchi, Molin OConnor, Lpez y Maqueda. Disidencia de Boggiano por cuestiones formales. Belluscio y Vzquez no votaron.) Con esta decisin, la Corte actu conforme a la Convencin de los Derechos del Nio, que en su artculo 3 impone a los jueces la obligacin de fallar siempre en pos del inters superior de los nios, y que en el 24 indica que los nios debern contar con el ms alto nivel de salud posible.
Segundo fallo, 8/6/2004. CSJN, Neira, Luis c/ Swiss Medical Group, sentencia del 21/8/2003. 31 Del fallo no surge con claridad cul era la afeccin del nio Neira, pero se explicita que pona en riesgo su vida si no era atendida en forma correcta.
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Los seores Martn, padres de una nia discapacitada, presentaron un amparo contra la obra social de la Fuerza Area Argentina de la que eran afiliados, para que cubriera la totalidad de las prestaciones mdicas que necesitaba su hija. La obra social alegaba que no tena el deber de hacerlo, porque no haba adherido al rgimen de seguro de salud34 ni a la ley que establece las prestaciones bsicas a favor de las personas con discapacidad.35 Sostena que los seores Martn deban demandar directamente al Estado nacional ya que, precisamente por esas leyes, estaba obligado a garantizar el tratamiento de su hija. El fallo de Cmara dispuso que los padres no tenan derecho a exigirle a la obra social la provisin del tratamiento mdico y los inst a que pidieran un subsidio y la concesin de las prestaciones mdicas al Poder Ejecutivo. Los seores Martn acudieron a la Corte alegando que se haba violado el derecho de su hija discapacitada a recibir una cobertura mdica integral, que se encuentra reconocido en la Constitucin Nacional, en los pactos internacionales de derechos humanos y, de modo especial, en la Convencin de los Derechos del Nio. La Corte Suprema decidi que la Fuerza Area deba proveer el tratamiento requerido. (Voto de los jueces Fayt, Vzquez, Maqueda, Zaffaroni y los
32 Cfr. Informe del Comit de Evaluacin del seguimiento de la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las personas con Discapacidad, citado en nota 21. 33 CSJN, Martn, Sergio Gustavo c/ Fuerza Area Argentina s/ amparo, del 8/6/2004. 34 Leyes 23.660 y 23.661. 35 Ley 24.901 y su decreto reglamentario n 1183/1998.
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conjueces Morales y Cossio de Marcau. Los jueces Petracchi, Boggiano y Belluscio votaron en disidencia.) El Mximo Tribunal entendi que, si bien la obra social de la Fuerza Area no estaba legalmente obligada a brindar el tratamiento mdico, se trataba de una reparticin que forma parte del Estado nacional, y ste s tiene el deber de realizar todas las acciones necesarias para garantizar en forma prioritaria la proteccin de la salud de los nios y los discapacitados.36 Por ese motivo, y porque era urgente atender la salud de la nia y evitar que durante un lapso de tiempo este derecho quedara desprotegido, los jueces determinaron que no se poda forzar a los padres a iniciar un nuevo juicio contra el Estado nacional. En consecuencia, dispusieron que la Fuerza Area otorgara el tratamiento solicitado, teniendo en cuenta que esta entidad poda pedir luego al Ministerio de Accin Social una compensacin por los gastos, o coordinar un mecanismo de cooperacin para que el mismo Ministerio le brindara atencin a la nia. El voto de la minora (jueces Petracchi, Boggiano y Belluscio) rechaz el amparo porque consider que, como la Fuerza Area no estaba obligada a prestar el tratamiento mdico, no haba violado ningn derecho constitucional. Esta decisin es importante porque la Corte funda el deber del Estado de proveer la prestacin mdica directamente en el derecho a la salud reconocido en los pactos mencionados. Para la Corte, el hecho que la ley no obligara directamente a la obra social a cubrir esta prestacin no la exima en tanto organismo del Estado de cumplir con el mandato constitucional de asegurar la proteccin de la salud del nio.
Interrupcin injustificada de las prestaciones: Caso Maldonado 37
En esta oportunidad se discuti si la obra social a la que estaba afiliada la familia Maldonado deba seguir costeando el tratamiento de su hija discapacitada. La nia sufra la enfermedad de Werdning-Hoffman, que ocasiona una atrofia muscular espinal incurable y slo puede ser contrarrestada con cuidados paliativos. La obra social en cuestin (del personal de la Polica Federal Argentina) haba solventado un tratamiento en Cuba, con buenos resultados. Luego lo reemplaz por la atencin en un cen-
Los jueces tuvieron en cuenta el hecho de que, ante el pedido de tratamiento realizado por la familia, la Direccin de Bienestar de la Fuerza Area, en vez de cooperar y guiarlos para que obtuvieran respuesta, se haba limitado a contestarles que no era su obligacin brindarlo. 37 CSJN, Maldonado, Sergio Adrin s/ recurso de amparo, sentencia del 23/11/2004.
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tro de rehabilitacin de la provincia de Buenos Aires y finalmente dio por terminadas las prestaciones. Como consecuencia, el estado de salud de la nia se deterior progresivamente, por lo que sus padres acudieron a la justicia para que la obra social volviera a pagar el tratamiento apropiado en Rusia o en Cuba. La obra social alegaba que no era responsable, porque haba provisto un tratamiento idneo en un centro de rehabilitacin de la provincia de Buenos Aires y la terapia haba sido abandonada por decisin de la familia. Los seores Maldonado manifestaban que estaba probado que la salud de su hija haba mejorado en Cuba, que se haba deteriorado con el tratamiento brindado en el pas, y que ellos haban interrumpido este tratamiento porque los propios mdicos argentinos estaban en desacuerdo con las tcnicas que se podan aplicar. Adems, agregaron que la obra social ni siquiera haba alegado carecer de los recursos econmicos para proveer el tratamiento en el exterior. La Corte reiter el criterio sentado en Martn: cuando est en juego el superior inters de un nio, los jueces deben dejar de lado los formalismos y buscar una solucin urgente al problema. En consecuencia, orden a la obra social que cubriera un tratamiento en la Argentina que sera recomendado como el ms conveniente por una junta de mdicos especialmente convocada para ello. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco.) En sus fundamentos, el Mximo Tribunal ratific que la interrupcin del tratamiento en la provincia de Buenos Aires no haba sido voluntaria, sino motivada por el consejo de los propios profesionales. Y concluy que la Cmara Federal que haba fallado a favor de la obra social decididamente haba incumplido su obligacin de actuar en favor del superior inters de la nia. Debido a esta actuacin deficiente, los jueces consideraron que deban ser proactivos para frenar el deterioro progresivo de la salud de la nia. Por ello, requirieron informes al Cuerpo Mdico Forense acerca de la existencia de instituciones en el pas donde se pudiera brindar un tratamiento idneo, y solicitaron al Hospital Garrahan que la evaluara e indicara un plan teraputico. Estos informes establecieron que la evolucin positiva de su salud no dependa de un tratamiento contingente fuera del pas, sino de la posibilidad de contar con una estructura sanitaria continua y progresiva, que incluyera atencin y seguimiento por parte de un equipo interdisciplinario de profesionales de la salud. Tambin resultaba fundamental el acceso a instituciones cercanas a su hogar. Los mdicos consultados determinaron que existan lugares geogrficamente accesibles para la familia donde se
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realizaban tratamientos de estas caractersticas, y destacaron que los seores Maldonado estaban de acuerdo con que su hija fuera atendida en alguna de estas instituciones. La Corte, entonces, oblig a la obra social a cubrir los gastos que surgieran de este tratamiento. Al igual que en Neira, en este fallo el Mximo Tribunal actu conforme al artculo 3 de la Convencin de los Derechos del Nio, que impone a los jueces la obligacin de fallar buscando siempre salvaguardar el inters superior de los nios, ms an si se trata de nios con discapacidad, que merecen especial proteccin. Pero, a diferencia de otros casos, resulta notable que la Corte por s misma recabara informes y solucionara de manera rpida y efectiva el problema de la nia, supliendo as el deficiente desempeo de los jueces de la instancia anterior, a quienes apunt con severidad, remarcando que todo aquello podra haberse hecho previamente. Este caso prueba que cuando tal es su intencin la Corte tiene un enorme poder para actuar como garante efectivo de un derecho fundamental y para sentar pautas e instar a los dems jueces a cumplir con esta funcin que la Constitucin les encomienda. Es destacable que, a diferencia de otros casos, la Corte la haya ejercido aqu directamente y en forma asertiva. As, estas decisiones constituyen un valioso antecedente para poder exigir al Estado que cumpla de modo sostenido con la recomendacin que le hizo el Comit de los Derechos del Nio en 2002: tratar de manera efectiva las necesidades de los nios con discapacidades.38 4.5.3. Derecho al tratamiento de los portadores del virus VIH-sida
Continuidad de la cobertura mdica para un portador de VIH-sida: Caso V., W. J. 39
El demandante en este caso (V., W. J.) era portador de VIH-sida y trabajaba como empleado de comercio, por lo que estaba afiliado a la obra social correspondiente (OSECAC). Luego de siete aos de cumplir sus tareas en relacin de dependencia, fue despedido por la empresa empleadora. Ante esta situacin, solicit a OSECAC permanecer afiliado en condicin de adherente voluntario, es decir, mediante el pago de una cuota mensual. La obra social se neg, sin dar razones para ello. V., W. J. present entonces un amparo en su contra, alegando que haba sido discriminado por
Comit de los Derechos del Nio, CRC7C715/Add. 187, 4/10/2002, apartado 53. CSJN, V., W. J. c/ Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/ Sumarsimo, sentencia del 2/12/2004.
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su enfermedad y que la negativa a incorporarlo como adherente pona en riesgo su salud e integridad fsica y psquica. Pidi que se determinara si se haban vulnerado sus derechos constitucionales a la proteccin de la salud, a no ser discriminado y al amparo de las leyes que establecen un tratamiento especial respecto de los enfermos de VIH-sida.40 OSECAC afirm que no exista discriminacin alguna, pues la empresa se reservaba el derecho exclusivo de aceptar o no el ingreso en calidad de adherente. Adems, estim que no exista perjuicio para la salud de V., W. J. porque siempre poda acudir al sistema de salud pblica. La Corte Suprema fall en favor de V., W. J., al resolver que su derecho a la salud y a la no discriminacin haban sido violados por el proceder de la obra social y que sta deba incorporarlo a su plan mdico en calidad de adherente voluntario. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco.) En sus fundamentos, el Mximo Tribunal remarc la vigencia de dos precedentes que tambin trataban el problema de la negativa de cobertura mdica a enfermos de VIH-sida: Etcheverry41 y Hospital Britnico.42 All haba sostenido que, una vez asegurado el pago de la cuota por el adherente, las entidades de salud vean satisfecha su ecuacin econmico-financiera, por lo que no podan negarse vlidamente a prestar tratamiento mdico a quienes lo solicitaran. La Corte tambin destac entonces, y en el presente caso, que si bien esas entidades tienen rasgos comerciales, adquieren un compromiso con la salud pblica y la vida e integridad de las personas que excede el marco comercial e ingresa en el terreno de la asistencia. Y que en este contexto, siempre debe privilegiarse la continuidad de la cobertura de quien es ms dbil. As, ante la falta de una justificacin vlida por parte de la prestadora mdica, concluy que la negativa a incluir a V., W. J. como adherente estaba motivada nicamente en la voluntad de desentenderse del tratamiento de su dolencia. La Corte tambin valor el perjuicio que ello le produca, ya que era muy difcil que otra obra social lo aceptara, y coincidi en que el libre acceso al sistema pblico no era suficiente para resguardar su salud, ya que adems de ser, como se ha mencionado, una estructura en grave crisis
40 Ley 23.798, publicada el 20/9/1990: declara de inters nacional la lucha contra el sida. Ley 24.455, sancionada el 8/2/1995 y promulgada el 1/3/1995, y ley 24.754, sancionada el 28/11/1996 y promulgada el 23/12/1996: las obras sociales y las empresas prepagas debern cubrir los tratamientos mdicos, psicolgicos y farmacolgicos de las personas con VIH-sida y sus enfermedades recurrentes. 41 CSJN, Etcheverry, Roberto Eduardo c/ Omint Sociedad Annima y Servicios, sentencia del 13/3/2001. 42 CSJN, Hospital Britnico c/ Estado Nacional, sentencia del 13/3/2001.
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para V., W. J. era fundamental continuar tratndose con los mismos profesionales que lo haban atendido durante ms de siete aos. Tambin se destac el dao irreparable que produce al portador de VIH-sida la interrupcin del tratamiento, y que ello implica, de por s, un trato indigno. El fallo reviste importancia por tres razones. La primera es que la Corte Suprema, a pesar de haber cambiado de composicin con las caractersticas descriptas en el captulo I, confirma un criterio jurisprudencial decisivo para la proteccin del derecho a la salud. En segundo lugar, la sentencia protege adecuadamente el derecho a la salud de los portadores de VIH-sida, que en nuestro pas, a diciembre de 2004, alcanzan un total de 29.63543 personas ya diagnosticadas y 150 mil que an no lo fueron.44 Por ltimo, es destacable el precedente que sienta este fallo: debe privilegiarse la continuidad en la cobertura mdica y protegerse a quien es ms dbil. En un contexto socioeconmico caracterizado por la inestabilidad laboral, la decisin servir para que quienes pierdan el empleo puedan, al menos, seguir siendo beneficiarios de la obra social o prepaga que tenan mientras trabajaban. De este modo, el fallo quiebra el paradigma que asociaba el disfrute de un derecho social al hecho de estar empleado cuestin que ya haba sido denunciada con preocupacin por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su ltimo informe sobre la Argentina45 y, en consecuencia, hace justicia al carcter autnomo y fundamental que tiene el derecho a la salud. 4.5.4. Acceso a los medicamentos
Entrega de medicamentos para una enfermedad discapacitante: Caso Asociacin Esclerosis Mltiple de Salta 46
La Asociacin Esclerosis Mltiple de Salta constituida para proteger los derechos de las personas que padecen esa enfermedad present un amparo contra una disposicin del Ministerio de Salud de la Nacin que interrumpa la provisin de remedios a cierta clase de estos enfermos.47
El organismo argumentaba que haba ordenado el cese de la entrega de medicamentos porque producan serios efectos colaterales, y en ocasiones eran aplicados incorrectamente a personas que en realidad sufran otras enfermedades. Disconforme con las decisiones de instancias inferiores que haban hecho lugar al amparo, el Ministerio de Salud llev el caso a la Corte Suprema. La Corte confirm que la disposicin del Ministerio violaba el derecho a la salud de los enfermos de esclerosis mltiple. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vzquez y Zaffaroni. Disidencia de Fayt por cuestiones formales.) El Mximo Tribunal record que el derecho a la salud se encuentra especialmente protegido en la Constitucin. Sostuvo que presenta un aspecto individual en tanto toda persona lo necesita para ejercer sus otros derechos y optar libremente por su propio plan de vida y otro general, porque se relaciona con la salud colectiva. Esta ltima justificacin es importante porque avala el carcter de incidencia colectiva del derecho a la salud, lo que permite que el Defensor del Pueblo y las asociaciones dedicadas a la promocin de la salud puedan accionar en defensa del colectivo humano afectado. En este caso, la legitimacin de la asociacin posibilit que la decisin judicial beneficiara a todos los enfermos de esclerosis mltiple que residan en Salta.48 Los jueces argumentaron que la decisin, acerca de si el tratamiento era el indicado o no, corresponda a los mdicos, y que el Ministerio no haba podido justificar por qu dejaba sin proteccin a quienes padecan una enfermedad discapacitante como la esclerosis mltiple, que tena por ley49 el 100% de cobertura en medicamentos. En consecuencia, la Corte concluy que el Estado haba quitado injustificadamente la cobertura a estos enfermos, que adems merecen una proteccin jurdica especial por su discapacidad.
Provisin de medicamentos a una mujer asmtica por parte del Estado nacional y provincial: Caso Laudicina 50
Segn surge de la informacin brindada por ONUSIDA en <www.onusida.org>. 44 Segn surge del informe de Periodismo Social publicado en <www.periodismosocial. org.ar/area_infancia_informes.cfm?ah=131>. 45 Observaciones finales del Comit de DESC: Argentina, 8/12/1999 (E/C.12/1/Add.38). 46 CSJN, Asociacin Esclerosis Mltiple de Salta c/ Ministerio de Salud, Estado Nacional s /amparo, sentencia del 18 de diciembre de 2003. 47 Concretamente, a quienes sufran sndrome desmielinizante aislado y alto riesgo de conversin y a quienes tenan esclerosis mltiple pero no experimentaron brotes en los ltimos dos aos.
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La seora Laudicina present un amparo contra la provincia de Buenos Aires donde resida y contra el Estado nacional, solicitando los me48 En el captulo II, Acceso a la justicia, analizamos y criticamos la decisin de la Corte Suprema de negarle legitimacin al Defensor del Pueblo para intervenir en este caso, en representacin de todos los habitantes del pas que padecen esta enfermedad. 49 Ley 23.661 y resolucin 201/2002 del Ministerio de Salud y Accin Social. 50 CSJN, Laudicina, ngela Francisca c/ Pcia. de Buenos Aires y otro s/ amparo, sentencia del 9/3/2004.
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dicamentos necesarios para tratar su afeccin de asma. Como se demandaba a una provincia, el amparo tramit directamente ante la Corte. El Mximo Tribunal dict una medida cautelar por la que oblig a la provincia de Buenos Aires y al Estado nacional a proveer a Laudicina su medicacin en forma inmediata. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Vzquez y Zaffaroni.) Los jueces estimaron que corresponda aplicar esta medida en vez de aguardar la resolucin definitiva de la causa, porque la condicin fsica de la afectada no le permita esperar a que se dictara sentencia, y porque existan indicios de que el Estado provincial no haba otorgado los medicamentos correspondientes y, por lo tanto, haba violado su derecho a la salud. 4.5.5. Acceso a la informacin para la proteccin de la salud En la resolucin de los siguientes casos, la Corte fortaleci la aplicacin de las normas que garantizan el derecho a la informacin del consumidor para la proteccin de su salud. Estos fallos son importantes porque muestran que el derecho a la salud no slo implica la instrumentacin de prestaciones positivas por parte del Estado, sino tambin que ste resguarde el derecho de los ciudadanos a elegir libremente cmo cuidar su salud.
Derecho a la prescripcin de medicamentos por nombre genrico: Caso Baliarda 51
su marca comercial y no por su nombre medicinal, porque de lo contrario se violaba el rgimen de marcas de los medicamentos, que establece su uso exclusivo. La Corte rechaz por unanimidad la demanda de los laboratorios, al considerar que la normativa en materia de genricos no los perjudicaba de ninguna forma en el derecho a comerciar sus productos medicinales. (Voto de los jueces Boggiano, Fayt, Petracchi, Vzquez, Belluscio, Molin OConnor, Lpez y Maqueda.)
Derecho a ser informado sobre la composicin de los medicamentos: Caso Laboratorio Phoenix 53
En Baliarda, la Corte garantiz el derecho a la prescripcin de medicamentos por su nombre genrico, es decir, por el nombre de la droga activa. Esta modalidad recomendada por la OMS tiene por fin permitir que el paciente elija el remedio que, garantizndole la misma efectividad, resulte ms conveniente a sus posibilidades econmicas. Como se ha explicado, la diferencia de precios entre los medicamentos de marca comercial y los genricos vara enormemente. Por lo tanto, poder contar con informacin acerca de las distintas denominaciones de drogas y marcas resulta fundamental para que toda la poblacin, y especialmente la de menor poder adquisitivo, pueda acceder a los medicamentos necesarios para curar sus afecciones. En este caso, un grupo de 16 laboratorios y 25 empresas (representadas por la Cmara Argentina de Especialidades Medicinales) plante judicialmente la inconstitucionalidad de la Ley de Genricos de la provincia de Buenos Aires.52 Alegaban que los remedios deban ser recetados por
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En este caso, la empresa Laboratorio Phoenix haba incumplido la obligacin de advertir en los envases de uno sus productos mdicos que ste contena cromo, un mineral cuya excesiva absorcin en el organismo puede producir intoxicaciones. La Corte determin que la empresa haba eludido su deber legal de proveer esta informacin a los consumidores para la proteccin de su salud y que, en consecuencia, era pasible de una multa. (Voto unnime de los jueces Nazareno, Boggiano, Fayt, Petracchi, Vzquez, Belluscio, Molin OConnor, Lpez y Maqueda.) De esta forma, se reforz el deber que tienen los laboratorios de informar al pblico consumidor sobre la composicin de los medicamentos que comercializan.
5. Derecho a la educacin 5.1. Reconocimiento normativo

La Constitucin Nacional establece el derecho de los habitantes a la educacin pblica y gratuita, que comprende tambin la educacin universitaria. Asimismo, ordena al Congreso dictar leyes que organicen el sistema educativo en todo el pas, asegurando la igualdad de oportunidades y fomentando el respeto de los valores democrticos y el desarrollo de todas las capacidades de los educandos. Este derecho recibe una proteccin especial en el caso de los extranjeros, los indgenas, los nios, las personas discapacitadas y las mujeres,
CSJN, Baliarda S.A. y otros c/ Provincia de Buenos Aires, sentencia del 21/8/2003. Que tiene su correlato en la ley nacional 25.649.
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CSJN, Laboratorio Phoenix S.A.I.C. s/ infr. ley 16.463, sentencia del 20/3/2003.
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para promover la igualdad de oportunidades y la eliminacin de estereotipos.54 De este modo, satisfacer el derecho a la educacin supone que el Estado disponga una serie de estructuras, que permitan tanto el acceso a la instancia educativa en s como a determinados contenidos. De esta conjuncin deber resultar un sistema educativo que erradique el analfabetismo y garantice la igualdad real de oportunidades, en un contexto social que, como veremos, se caracteriza por la exclusin y la desigualdad.
5.2. Condicionamientos al ejercicio de este derecho

Segn el Censo 2001,55 la Argentina tiene un total de 36.260.130 habitantes. Del grupo de mayores de 10 aos de edad cerca de 30 millones, casi 800 mil personas son analfabetas, la mayora de ellas mujeres. En tanto, el grupo de mayores de 3 aos de edad que es cuando comienza la etapa de escolarizacin es de 34 millones y medio de habitantes y representa casi el total de la poblacin. De ellos, slo 11 millones asisten a al-
54 CN, art. 75, inciso 19: Corresponde al Congreso: [] sancionar leyes de organizacin y base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales, que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que garantice los principios de gratuidad y equidad en la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales; art. 75, inciso 23: Corresponde al Congreso [] legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres [] y las personas con discapacidades. Art. 5, CN: Cada provincia dictar para s una Constitucin [] que asegure la educacin primaria. PDESC, art. 13: Los Estados partes [] reconocen el derecho de toda persona a la educacin [], estableciendo de modo especial el deber de implantar, en forma progresiva, la gratuidad de las etapas primaria, secundaria y universitaria. De este modo, como nuestro pas ya ha establecido la gratuidad de estas instancias, no puede retrotraerse. Esta norma expresa complementa el art. 75 inciso 19, CN. Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, CEDM, art. 10: Los Estados partes adoptarn las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educacin []. Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial, CEDR, art. 5.v: Los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color y origen nacional o tnico, particularmente en el goce [] del derecho a la educacin y a la formacin profesional. 55 Fuente: INDEC.
gn establecimiento educacional es decir, menos de la mitad de la poblacin y slo un milln recibe educacin universitaria. Por otra parte, ms de 2 millones padecen alguna discapacidad y, de ellos, el 11,5% tiene menos de 15 aos.56 La mayora de estos nios ve frustrado su derecho a la educacin porque los establecimientos a los que concurren no cumplen con las normas edilicias de accesibilidad, porque no pueden costearse el transporte o ste tampoco est adaptado, o bien porque las autoridades de las escuelas son renuentes a incluirlos.57 Cabe recordar que a fines del ao 2002, el gobierno argentino reconoci oficialmente ante el Comit de los Derechos del Nio58 la ausencia de polticas sociales focalizadas en la niez y la adolescencia, y admiti la existencia de 1.600.000 jvenes cuya edad oscilaba entonces entre los 14 y los 18 aos que no trabajaban, no estudiaban y vivan bajo la lnea de pobreza. El Comit59 observ que, si bien haba aumentado la matriculacin en la enseanza primaria y secundaria, era motivo de preocupacin el limitado acceso a la educacin y las elevadas tasas de desercin escolar y repeticin, especialmente en la escuela secundaria. Los grupos ms afectados eran los nios de las zonas urbanas y rurales marginadas, los nios indgenas y los de las familias migrantes, en particular de los migrantes ilegales. Por ello seal los deberes del Estado argentino para paliar la situacin: tratar de manera efectiva las necesidades de los nios con discapacidades, aumentar el gasto en infancia sobre todo en educacin, que haba sido sensiblemente reducido y mejorar la calidad de la educacin y los programas de subsidios y becas para los nios ms perjudicados por la crisis econmica de 2002.
5.3. La Corte Suprema y el derecho a la educacin durante 2003-2004

El contexto de desigualdad descripto permite apreciar la importancia de que las decisiones de la Corte Suprema afiancen la vigencia del derecho a la educacin y sienten con claridad el deber del Estado federal y de las provincias de eliminar los obstculos que hoy privan a casi la mitad de la poblacin del disfrute de ese derecho esencial. sta ser tambin una instancia propicia para analizar en qu medida las sentencias cumplen con las recomendaciones hechas por el Comit de los Derechos del Nio en ese sentido.
ENDI, Primera Encuesta Nacional sobre Discapacidad, INDEC. Periodismo Social, Informe sobre nios con discapacidad, versin completa disponible en <www.periodismosocial.org.ar>. 58 Informes peridicos que los Estados partes deban presentar en 1998: Argentina, 26/2/ 2002. CRC/C/70/Add.10. Versin completa disponible en <http://www.unhchr.ch/tbs>. 59 Comit de los Derechos del Nio, CRC7C715/Add. 187, 4/10/2002.
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Durante 2003-2004 la Corte asegur la vigencia de la Ley Federal de Educacin, al declarar invlida la decisin del gobierno de la provincia de Tucumn que la haba excluido de una de las etapas educativas. La Corte tambin fortaleci la igualdad de oportunidades en materia educativa al resolver que los padres de un menor discapacitado sin recursos econmicos suficientes, y ante la falta de accesibilidad en la escuela y el transporte pblico tienen derecho a exigir un subsidio estatal para pagar estos servicios en forma privada. Ambas decisiones responden as a las recomendaciones del Comit de los Derechos del Nio.
sostenido (del 74,5% de los jvenes en 1997 al 82,8% en 2000). Las provincias que efectuaron las reformas introducidas por la ley mejoraron sensiblemente estos indicadores respecto de las que no lo hicieron. Las primeras, por ejemplo, redujeron en 11,4% el ndice de repitencia frente al 1,3% de las segundas. A su vez, aumentaron en 11,7% el ndice de escolarizacin frente al 9,6% de las que no efectuaron las reformas. A nivel Polimodal, la proporcin fue ms drstica. Las provincias que implementaron la ley aumentaron la tasa de escolarizacin en 16% frente al 1,2% de las que no lo hicieron.
La instrumentacin es exigible judicialmente: Caso Ferrer de Leonard 62
5.4. Casos
5.4.1. Instrumentacin de la Ley Federal de Educacin La Ley Federal de Educacin60 se presenta como una cuestin central para asegurar el acceso a una educacin igualitaria en todo el pas. Su implementacin sirve al cumplimiento del mandato constitucional de garantizar la igualdad de oportunidades de todos los estudiantes cualquiera sea el lugar geogrfico donde cursen sus estudios, ya que instaura un plan nacional de educacin homogneo, que a la vez incorpora componentes propios de la diversidad regional. El plan est estructurado en tres ciclos del nivel de educacin general bsica: EGB 1 (que comprende desde el primero al tercer ao), EGB 2 (de cuarto a sexto) y EGB 3 (de sptimo a noveno), seguidos de la educacin polimodal (de primero a tercer ao) y la educacin terciaria o universitaria. Sin abrir juicios sobre la idoneidad en s del sistema educativo que consagra esta ley ni sobre las motivaciones que la hubieran propiciado, destacamos la importancia de su instrumentacin, exclusivamente sobre la base de los resultados obtenidos en cuanto a la extensin de la escolarizacin en tanto ampla a 10 el nmero de aos de educacin obligatoria y la reduccin de los ndices de repitencia y desercin escolar. As, una investigacin realizada por el Centro de Implementacin de Polticas Pblicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC) acerca de la instrumentacin de esta ley durante un perodo de diez aos,61 revela que en el nivel EGB las tasas de escolarizacin aumentaron a un ritmo alto y
En este caso la Corte Suprema asegur la vigencia de la Ley Federal de Educacin al ordenar a la provincia de Tucumn que la implementara. De este modo, declar invlida la decisin del gobierno provincial de no aplicar la ley en una de las etapas educativas. La relevancia de esta decisin reside en que an no todas las provincias llevaron a cabo las reformas impuestas por la ley.63 Segn el informe de CIPPEC sobre la situacin educativa en Tucumn,64 el 23,9% de su poblacin tiene Necesidades Bsicas Insatisfechas (NBI), y se atiende a un total de 333.187 alumnos. Es una de las siete jurisdicciones del pas con menor tasa de escolarizacin para el nivel secundario. En parte, ello ocurre porque no hay inversin para lograr mayor presencia en las aulas: el gasto por alumno en el sector estatal y el sueldo de los docentes entre 1994 y 2000 se encuentran entre los cinco ms bajos del pas. La provincia haba comenzado a implementar la Ley Federal de Educacin. Sin embargo, durante la gestin del gobernador Julio Miranda, al momento de expandir el ciclo EGB 3, el gremio docente mayoritario que representa a los docentes de la enseanza bsica se opuso al avance de la reforma para que sus afiliados no perdieran el sptimo grado que segn la ley estara comprendido dentro de la enseanza media y a cargo de docentes afiliados a otra agrupacin y presion para que se diera marcha atrs con la instauracin del tercer ciclo.
Ley de Educacin Superior n 24.521, sancionada el 20/7/1995, promulgada el 7/8/1995 y publicada el 10/8/1995. 61 CIPPEC, Mirada comparada sobre los efectos de la reforma educativa en las provincias, Serie de Estudios sobre el Estado, el Poder y la Educacin en la Argentina, Documento n 2, diciembre de 2003. Versin completa disponible en <www.cippec.org.ar>.
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62 CSJN, Ferrer de Leonard, Josefina y otros c/ Superior Gobierno de la Pcia. de Tucumn, s/ amparo, del 12/8/2003. 63 Para el ao 2001, la ciudad de Buenos Aires y las provincias de Ro Negro y Neuqun no haban instrumentado la ley en cuanto al nivel EG3 y al polimodal. Adems de esas jurisdicciones, tampoco lo haban hecho las provincias de Jujuy, La Rioja y Tucumn. 64 Versin disponible en <http://www.cippec.org/proyectoprovincias/tucuman.html>.
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Esta presin tuvo xito y en marzo de 2001 el gobierno provincial modific la organizacin prevista por la Ley Federal de Educacin, estableciendo dos etapas de enseanza: la bsica (el nivel inicial para los nios de cinco aos de edad y primero a sptimo ao) y la media (octavo y noveno ao y el correspondiente a la educacin polimodal). Un grupo de padres de alumnos inscriptos en el sptimo ao del EGB 3 cuestion la validez de la medida que, al ubicar al sptimo ao en el nivel de educacin bsica, alteraba la conformacin misma de los ciclos de enseanza y comprometa la igualdad de oportunidades de sus hijos respecto de los escolares en otras jurisdicciones. Tanto as, que los ttulos obtenidos por sus hijos no tendran validez nacional. La demanda fue finalmente rechazada por la corte provincial y lleg a estudio de la Corte Suprema. El Mximo Tribunal estim que la decisin del gobierno provincial implicaba un retroceso, al reinstaurar el rgimen anterior a la sancin de la Ley Federal de Educacin. Adems, no consider que la medida estuviera justificada en la alegada falta de recursos econmicos y remarc el valor de la educacin como base del desarrollo humano. Al respecto, sostuvo que la provincia estaba alterando los objetivos constitucionales de igualdad de oportunidades y de no discriminacin que la ley haba procurado concretar; por ejemplo, porque los egresados de las escuelas tucumanas no tendran ttulos reconocidos a nivel nacional, lo que entre otras cosas les impedira continuar sus estudios terciarios o universitarios y los pondra en clara desventaja. La Corte tambin valor que, si resolviera de otra forma, se estara incumpliendo con la Convencin Interamericana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, por lo que el Estado argentino podra ser sujeto a responsabilidad internacional. (Voto de los jueces Fayt, Petracchi, Molin OConnor, Boggiano, Lpez, Vzquez. En disidencia Maqueda, por entender que la va del amparo no permita generar la suficiente prueba para determinar si el gobierno provincial haba violado el derecho a la educacin.) De esta forma, la Corte refuerza el carcter exigible del derecho a la educacin y responde as a las recomendaciones del Comit de los Derechos del Nio. Para ello descarta que la falta de recursos sea una razn vlida para sustraerse a la obligacin de implementar reformas estructurales que garanticen una educacin igualitaria, y adems remarca la prohibicin de regresividad de este derecho humano fundamental, que impide retroceder en relacin con los pasos dados por el Estado para la promocin de un derecho.
5.4.2. Derecho a exigir prestaciones positivas para acceder a la educacin: Caso Lifschitz 65 Tal como dijimos, el derecho a la educacin comprende el de recibir prestaciones positivas por parte del Estado que remuevan todos los obstculos para su ejercicio fctico. Existe adems una proteccin especial en el caso de los nios, mujeres, personas con discapacidad y grupos que histricamente han sido segregados. Sin embargo, hemos visto que las cifras reflejan otra realidad. Un ejemplo claro de esta carencia es el caso de los nios discapacitados, quienes sufren la falta de un sistema que les permita sortear las dificultades econmicas y de accesibilidad que los separan de la educacin formal y que, en un crculo vicioso, perpetan su exclusin. Afortunadamente, en el caso Lifschitz la Corte favoreci la igualdad real en materia educativa, al resolver que los padres de un menor discapacitado que no poseen recursos econmicos suficientes tienen derecho a exigir un subsidio estatal para pagar la educacin y el transporte especial de su hijo. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vzquez y Zaffaroni.) La seora Lifschitz, madre de un menor de edad con discapacidad motora, present un amparo para que el Estado nacional le otorgara un subsidio econmico que le permitiera solventar la educacin especial y el transporte privados que precisaba su hijo. Lifschitz expuso que no haba vacantes en los establecimientos estatales de educacin especial y que el sistema de transporte pblico no satisfaca su necesidad, porque dejaba al nio (incapaz de moverse por s mismo) a nueve cuadras del colegio. Como ambos padres trabajaban, no podan acompaarlo, ni contaban con los recursos econmicos para contratar a una persona que lo hiciera. Adems, expres que, aunque ella y su marido tenan trabajo, desde el 21 de diciembre de 2001 no podan seguir haciendo frente a esos gastos, y que no era justo que por esa circunstancia su hijo perdiera la posibilidad de educarse y rehabilitarse. Segn Lifschitz, en igualdad de condiciones con otros potenciales compaeros, su hijo reciba un trato diferente. Los hijos de familias carentes de recursos o un discapacitado afiliado al PAMI, por ejemplo, podan obtener una prestacin de parte del Estado. Pero en su caso, la obra social que tenan no estaba obligada a cubrir esas erogaciones.66
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CSJN, Lifschitz, Graciela c/ Estado Nacional s/ sumarsimo, sentencia del 15/6/2004. Como su hijo contaba con una obra social, no poda revestir la calidad de afiliado al
PAMI.
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El amparo prosper en primera instancia pero fue rechazado en segunda, con el argumento de que los padres no haban probado que faltaran vacantes en la escuela pblica, ni que el transporte pblico fuera inapropiado para las necesidades del nio, ni que carecieran de los medios econmicos para soportar estos gastos. La Corte Suprema, en tanto, hizo lugar al reclamo de Lifschitz. El Mximo Tribunal consider que tanto las normas de los pactos internacionales de derechos humanos como las leyes nacionales en materia de discapacidad obligaban al Estado a satisfacer todas las necesidades bsicas de los discapacitados cuando sus padres no tenan recursos para hacerlo. Los jueces entendieron que estaba probado que los padres no tenan una buena situacin econmica, que era evidente que el sistema de transporte pblico no poda ser utilizado por quien no es capaz de valerse por s mismo y que era el Estado el que deba probar que haba vacantes en las escuelas pblicas. En consecuencia, resolvi que el Estado otorgara el subsidio hasta tanto demostrara que los padres del menor estaban en posicin de solventar los gastos en cuestin. Esta decisin responde a la recomendacin del Comit de los Derechos del Nio relativa a fortalecer el sistema de becas o subsidios que permitan el acceso de los nios a la educacin y la proteccin integral de aquellos con discapacidades. Pero lo ms significativo es que quiebra la idea de que la percepcin de un subsidio de asistencia social depende de la arbitrariedad de los organismos burocrticos. Es decir, rechaza el carcter discrecional de esta prestacin y la reconoce como un derecho, que, por lo tanto, es de cumplimiento obligatorio por parte del Estado y judicialmente exigible.
Esta proteccin se ve reforzada con la legitimacin que la Constitucin les otorga a los usuarios y consumidores, a sus asociaciones y al Defensor del Pueblo de la Nacin para interponer acciones de amparo colectivo (tal como se ha visto en el captulo II, Acceso a la justicia) en defensa de estos derechos constitucionales, lo que promueve la eficacia de su tutela jurisdiccional.
6.2. Contexto actual

Si bien estas previsiones constituyen un avance, todava no han sido lo suficientemente eficaces para cambiar el modelo que rigi la privatizacin de los servicios pblicos en la dcada de 1990: marcos regulatorios poco transparentes, establecidos por decretos que se modifican sucesivamente, con la consecuente alteracin de las reglas de juego a cada momento; un deficiente diseo de las instancias de control y el desempeo defectuoso de stas; obstruccin a la intervencin de los usuarios y consumidores en la negociacin y sistemas regresivos de facturacin.68 La cuestin adquiere especial relevancia en el contexto actual, ya que con motivo de la emergencia econmica desencadenada a fines de 2001, se estableci por ley69 que los contratos de servicios pblicos deben renegociarse (lo cual an est pendiente de realizacin). Tambin resulta importante porque la violacin a los derechos de los usuarios y consumidores es uno de los reclamos ms frecuentes de los habitantes de todo el pas.70 En su mayora, estas denuncias prosperan porque el abuso fue acreditado.71 Asimismo, el carcter regresivo de la facturacin de servicios es particularmente problemtico en el actual contexto de exclusin social. Para el segundo semestre de 2004, el 41% de la poblacin argentina se encontraba bajo la lnea de pobreza72 y el 15% bajo la de indigencia.73 Una persona es considerada indigente cuando sus ingresos son insuficientes para adquirir una canasta bsica de alimentos, que en diciembre
68 Cfr. Informe del Defensor del Pueblo de la Nacin del ao 2003, pp. 102 y ss. Versin completa disponible en <www.defensor.gov.ar>. 69 Ley 25.561, publicada el 6/1/2002. 70 El 35% de las consultas efectuadas al Defensor del Pueblo de la Nacin durante 2003 fueron por cuestiones relacionadas con servicios pblicos y financieros. Durante ese mismo ao, la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires gestion cerca de 3.000 actuaciones, mayoritariamente en reas de servicios pblicos y de prestaciones sociales. La Defensora del Pueblo de la provincia de Santiago del Estero efectu aproximadamente 800 denuncias durante 2004, en su mayora por temas de servicios pblicos. 71 Diario Clarn, Cada vez hay ms fallos a favor de los consumidores, 15/3/2004. 72 SEL Consultores, sobre la base de la Encuesta Permanente de Hogares (EPH), del INDEC. 73 EPH, op. cit.
6. Derechos de los usuarios y consumidores 6.1. Reconocimiento normativo

Cuando se reform la Constitucin Nacional en el ao 1994, se estableci que los usuarios y consumidores de servicios pblicos tienen derecho a la informacin y a la proteccin de su salud, de sus intereses econmicos y de su libertad de eleccin. Asimismo, se previeron instancias de control de los servicios pblicos, en especial en caso de monopolio, asegurando la participacin de los usuarios y consumidores y de las asociaciones que los nuclean.67
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CN, art. 42.
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de 2004 se calculaba en 364 pesos para una familia integrada por padre, madre y tres hijos de entre 1 y 5 aos. La categora de pobre se mide por la imposibilidad de acceder a una canasta que adems de alimentos incluye algunos bienes y servicios como vestimenta, salud, educacin y transporte. Ello suma 805 pesos y se sita muy lejos de los 450 pesos del salario mnimo del empleo formal. Los mayores niveles de pobreza afectan al Noreste (59,5%), el Noroeste (53,4%), la regin Pampeana (37,4%) y la Patagonia (24,7%).74 De este modo, casi la mitad de la poblacin de nuestro pas no puede hacer frente al pago de los servicios pblicos esenciales, lo que determin, por ejemplo, que una enorme cantidad de personas fueran privadas del suministro de agua potable.75 Como dijimos, la proteccin constitucional de los derechos de los usuarios y consumidores es reciente, pues surgi con la reforma constitucional del ao 1994. Por ese motivo, la jurisprudencia de la Corte Suprema al respecto es de una enorme importancia, porque al interpretar la Constitucin Nacional tiene la capacidad de dar pautas claras a los dems rganos de gobierno para garantizar la proteccin de estos derechos. Sin embargo, el anlisis de la jurisprudencia del Mximo Tribunal durante el perodo 1994-2002 muestra resultados infructuosos. Si bien la Corte trat casos importantes en relacin con la privatizacin de servicios pblicos como el de los aeropuertos, organismos de contralor o el rebalanceo telefnico no defini el alcance y el sentido del artculo 42 de la Constitucin Nacional, ya que rechaz los planteos por razones tcnicas y evit as resolver los conflictos. Esta situacin fue criticada por miembros de la comunidad jurdica, sectores de la poltica y por la opinin pblica, e incluso motiv pedidos de juicio poltico a los integrantes de la Corte, con el argumento de que la solucin de estos casos haba sido influida polticamente.76
6.3. La Corte Suprema y los derechos de usuarios y consumidores durante 2003-2004

Durante el perodo en estudio, la Corte Suprema resolvi tres casos vinculados a los deberes de las empresas privatizadas de servicios pblicos y los derechos de los usuarios y consumidores. En ellos, decidi que era constitucional que los propios usuarios y no el Estado o Aguas Argentinas pagaran el costo de expansin del servicio de agua potable y de cloacas. Tambin determin que una empresa no puede aumentar las tarifas si no lo justifica en relacin con los dems precios de mercado, y que a la hora de evaluar si una prestataria del servicio incumpli con sus obligaciones, debe atenderse a la proteccin de los intereses econmicos de los usuarios. El siguiente desarrollo de casos ofrece una buena oportunidad para analizar si estas decisiones implican un cambio en la lnea jurisprudencial, y si contribuyeron a establecer el contenido de los derechos constitucionales de los usuarios y consumidores. Desafortunadamente, veremos que durante esta etapa la Corte no modific esa lnea y, en consecuencia, no brind pautas claras para proteger los derechos de los usuarios y consumidores.
6.4. Casos
6.4.1. Renegociacin de contratos y aumento de tarifas: Caso Defensor del Pueblo c/ Aguas Argentinas 77 En 1997, la Secretara de Recursos Naturales de la Nacin entonces a cargo de Mara Julia Alsogaray renegoci el contrato de servicio pblico de agua corriente con la empresa Aguas Argentinas. ste le haba sido concedido gratuitamente a la empresa y comprende a 11 millones de habitantes, es decir, un tercio de la poblacin total del pas.78 Como consecuencia de esa renegociacin, los usuarios sufrieron un incremento en la tarifa, que estaba destinado a financiar obras de expansin de las redes de provisin de agua potable y tareas de saneamiento ambiental. As, se cambiaban las bases del contrato anterior, que establecan que era Aguas Argentinas la que deba solventar los gastos de las nuevas
77 CSJN, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ EN - PEN - dtos. 149/97 y 1167/97 s/ proceso de conocimiento (ETOSS), sentencia del 11/5/2004. 78 Cfr. Informe del Defensor del Pueblo de la Nacin del ao 2003, disponible en <www. defensor.gov.ar>.
Cfr. notas publicadas en Pgina/12, edicin digital; El Cronista, del 16/3/2004, p. 5. Cfr. Informe 2004 de la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, <www. defensoria.org.ar>. 76 Para un relato completo y accesible de estas cuestiones, puede consultarse el artculo de Agustn Gordillo, Los grandes fallos de la actualidad, disponible en <www.gordillo.com>, y los pedidos de juicio poltico efectuados en el ao 2002 a la Corte Suprema, expedientes 8102-D-01, 8104-D-01, 8023-D-01, 177-P-01, 300-P-01, 301-P-01, 302-P-01, 303-P-01, 304-P-01, 7730-D-01, todos bajo la causal de mal desempeo en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con lo dispuesto por el art. 53 de la Constitucin Nacional, disponibles en <www. diputados.gov.ar>.
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obras, y la preservacin de la ganancia de la empresa se haca a costo de los usuarios del servicio de agua potable, quienes de esta manera estaran subsidiando a los futuros usuarios. El Defensor del Pueblo de la Nacin solicit ante la justicia la nulidad de esa renegociacin basndose en tres cuestiones. En primer lugar, que era invlida porque no haba intervenido el ente regulador ni se haba celebrado una audiencia pblica con la participacin de los usuarios. En segundo lugar, que equivala a realizar un nuevo contrato sin haber llamado a licitacin pblica, lo cual violaba el principio de igualdad. Por ltimo, que trasladar el costo de las inversiones al bolsillo de los usuarios implicaba establecer un impuesto, y segn la Constitucin Nacional los impuestos slo pueden ser fijados por ley.79 El amparo del defensor fue rechazado en las instancias inferiores, que bsicamente argumentaron que los jueces no podan revisar las polticas diseadas por otros rganos. El aumento no fue entendido como un impuesto sino como una tasa, con el fundamento de que los usuarios que lo pagaban se beneficiaban indirectamente con la provisin del servicio de agua a otras personas. Adems, se interpret que el cargo extra estaba basado en el principio de solidaridad, y por lo tanto no era inconstitucional. Disconforme con esa decisin, el Defensor del Pueblo de la Nacin llev el caso ante la Corte Suprema para que dejara sin efecto el aumento tarifario por constituir el establecimiento de un impuesto y para que resolviera las dems cuestiones no analizadas por la Cmara.80 La Corte Suprema rechaz el recurso extraordinario interpuesto por el Defensor del Pueblo por considerar que no estaba comprometida la interpretacin de las normas constitucionales o federales que regulan todo asunto relacionado con los servicios pblicos. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Boggiano, Vzquez y Zaffaroni. En disidencia, Maqueda.) El juez Maqueda consider que, como la ley de emergencia pblica de 2002 (ley 25.561) que dispuso la renegociacin de los contratos designaba al ente regulador como autoridad para llevarla a cabo, y adems se haba convocado a una audiencia pblica, la cuestin planteada por el Defensor poda solucionarse en instancias previas, sin que fuera necesaria an la intervencin del Mximo Tribunal. Resulta cuestionable que la Corte no haya analizado la presentacin del Defensor del Pueblo con el fundamento de que eran asuntos de heSegn surge del recurso extraordinario federal interpuesto por el Defensor del Pueblo de la Nacin que fue facilitado a la ADC. 80 Es decir, la necesidad de que se renegociara el contrato mediante el llamado a una nueva licitacin que asegurara la participacin en una audiencia pblica de los usuarios y del ente regulador.
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cho y prueba que ese tribunal tiene vedado conocer. El Defensor estaba planteando si la renegociacin se haba realizado conforme a las leyes o no, y si el aumento tarifario constitua un impuesto. Por lo tanto, sus agravios se referan estrictamente a cuestiones de derecho federal,81 que son precisamente las que debe resolver la Corte. De este modo, la legalidad de la renegociacin y del aumento tarifario no fue establecida, y se perdi otra oportunidad valiosa para determinar el alcance y sentido de la proteccin de los derechos constitucionales de los usuarios y consumidores. 6.4.2. Aumento de tarifas y proteccin de los intereses econmicos de los usuarios: Caso Gas Natural Ban 82 La empresa Gas Natural Ban haba aumentado el precio de la distribucin del gas, y pact con la entonces petrolera estatal YPF que el costo se trasladara al usuario. El ENARGAS (el ente nacional a cargo del control del servicio de gas y de la proteccin de los derechos de los usuarios) rechaz este aumento al estimar que, como no se fundaba en las variaciones del mercado, su nica finalidad era la de producir un beneficio econmico a la empresa Gas Natural Ban. La compaa recurri esta medida, pero la Corte Suprema confirm la resolucin del ENARGAS y determin que era ilegtimo obligar a los usuarios a soportar el aumento de la tarifa de gas si el mismo no encontraba justificacin en comparacin con los precios de mercado. (Voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano, Vzquez, Maqueda y Zaffaroni.) El Mximo Tribunal consider que el ENARGAS haba actuado dentro de sus facultades, ya que est expresamente previsto que no debe autorizar los aumentos de tarifas que no se justifican en relacin con los dems precios de mercado. Los jueces estimaron probado que la suba del precio no encontraba fundamento en ningn elemento objetivo, y que constitua la invlida traslacin al usuario de un costo de la empresa. 6.4.3. Sanciones a las empresas de servicio pblico por cumplimiento deficiente: Caso EDENOR83 El Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) haba sancionado a la empresa concesionaria del servicio de energa elctrica EDENOR
En tanto todas las normas involucradas eran de derecho federal. CSJN, Gas Natural Ban S.A. c/ resolucin 506/97 c/ Energas, expte. n 3.221/97, sentencia del 2/3/2004. 83 CSJN, Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.S. c/ resolucin n 591/2000 - ENRE, sentencia del 29/4/2004.
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por no satisfacer los niveles de calidad fijados por contrato. La compaa haba superado el lmite permitido de interrupciones del suministro: ms de 6 veces durante un semestre y/o ms de 10 horas seguidas por interrupcin. Como consecuencia, el ENRE le orden que bonificara a los usuarios afectados, en forma proporcional a la electricidad que no haban recibido. EDENOR recurri la medida, argumentando que la penalidad slo le corresponda si efectuaba ms de 6 interrupciones superiores a las 10 horas en un semestre. Es decir que uni las dos causales de sancin en una sola, aumentando sus posibilidades de no incurrir en infraccin. Luego de que las instancias inferiores confirmaran la decisin del ENRE, EDENOR llev el caso ante la Corte Suprema. sta confirm la sancin impuesta, al interpretar que proceda cuando se superara cualquiera de las dos estipulaciones relativas a la frecuencia y duracin de los cortes de energa. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vzquez, Maqueda. No votaron Fayt y Zaffaroni.) Si bien la Corte adopt la interpretacin que mejor resguarda los intereses econmicos de los usuarios, consideramos criticable que no haya explicitado que el criterio se basa en el principio constitucional de proteccin de los usuarios. Porque, de esta manera, tampoco aqu brind un estndar o pauta relacionada con el modo de respetar ese derecho.
De esta manera, se constitucionalizaron algunos de los derechos fundamentales de las comunidades indgenas que haban sido reconocidos en el convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, adoptado por nuestro pas en el ao 199285 y ratificado en 2001. Hay que sealar que la proteccin a las comunidades indgenas tiene fundamento en su propia conformacin como colectivo humano, con un origen y desarrollo histrico y cultural que les pertenecen. Estos derechos se suman as a los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes como individuo, tambin reconocidos en la Constitucin y en los pactos internacionales de derechos humanos.
7.2. Contexto actual

La importancia de estos derechos, as como la actualidad de su respeto y proteccin, podra apreciarse en funcin del nmero de indgenas que residen en nuestro pas. Sin embargo, a la fecha, no existen estadsticas que determinen la cantidad de personas que integran las aproximadamente 800 comunidades indgenas argentinas. Se estima que su nmero puede situarse entre 800.000 y 2 millones. En algunas provincias, la proporcin de indgenas respecto del total de habitantes puede oscilar entre el 17% y el 25 por ciento.86 Es claro que la falta de informacin acerca de la cantidad, conformacin y condiciones sociales y econmicas constituye un obstculo para la elaboracin de polticas pblicas que aseguren los derechos constitucionales de las comunidades indgenas. Al mismo tiempo, esta falencia es la mejor prueba de la falta de elaboracin de tales polticas. As, como vimos al analizar la situacin de otros derechos econmicos, sociales y culturales, el amplio reconocimiento normativo no se condice con la situacin fctica, en la que se detecta una sistemtica falta de ejercicio de derechos. En este sentido, el informe elaborado por el CELS, el Servicio Ecumnico de Apoyo y Orientacin a Refugiados y Migrantes y la Federacin Internacional de Ligas de Derechos Humanos presentado ante el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial en julio de 200487 destaca especialmente que entre los aos 2001 y 2004, la situacin de los pueblos indgenas revela un preocupante retroceso marcado por la falta de
Ley 24.071, publicada el 4/3/1992. Ponce de Len, Ramiro; Villegas, Luis; Zonca, Mara Dolores; Informe La situacin poblacional de las comunidades indgenas, disponible en <www.indigenas.bioetica.org>. 87 Una versin completa del informe se encuentra disponible en <www.cels.org.ar>.
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7. Derechos de las comunidades indgenas 7.1. Reconocimiento normativo

La reforma constitucional de 1994 tambin constituy un avance significativo en cuanto a la proteccin de los derechos fundamentales de las comunidades indgenas de nuestro pas. Concretamente, reconoci su preexistencia tnica y cultural; garantiz el respeto a su identidad; a recibir una educacin bilinge e intercultural; a tener personera jurdica y a la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, encomendndole incluso al Congreso federal que regule la entrega de otras, aptas para el desarrollo humano. A la vez, estableci que todas esas tierras no podrn ser enajenables, transmisibles ni embargadas ni gravadas. Y fij el deber de asegurar la participacin de las comunidades indgenas en la gestin de sus recursos naturales y de todos los intereses que los afectan.84
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CN, art. 75, inciso 17.
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desarrollo de polticas y leyes dirigidas a la proteccin efectiva de sus derechos as como por la adopcin de medidas que han violado gravemente esos derechos, particularmente el derecho a la tierra y el territorio, el derecho a la consulta [] al acceso a la justicia. El informe tambin denuncia la existencia de casos de intimidacin y agresin hacia miembros de las comunidades, hechos que nunca fueron esclarecidos ni castigados. En respuesta a estas denuncias, en agosto de 2004, el Comit contra Todas las Formas de Discriminacin Racial dependiente de la ONU efectu al Estado argentino la recomendacin de: producir y publicar informacin censal sobre las comunidades indgenas; dictar leyes que implementen los derechos garantizados en la Convencin 169 de la OIT; reconocerles personera jurdica a estas comunidades y proteger adecuadamente su derecho colectivo de posesin y propiedad de las tierras ancestrales.
7.3. La Corte Suprema y los derechos de las comunidades indgenas durante 2003-2004
En este contexto, resulta de gran importancia analizar los dos casos que resolvi la Corte en relacin con los derechos fundamentales de las comunidades indgenas argentinas durante el perodo 2003-2004. Del desarrollo de los mismos que presentaremos a continuacin puede concluirse que durante ese lapso la Corte asegur el derecho a la proteccin judicial de las comunidades indgenas, as como su derecho a participar en la gestin de los recursos naturales existentes en las tierras que habitan, y contribuy a que se respetara el derecho de posesin y propiedad colectiva sobre sus tierras ancestrales. 7.3.1. Derecho a participar en la gestin de los recursos naturales y proteccin del medio ambiente en las tierras ancestrales: Caso Comunidad Indgena Hoktek TOi Pueblo Wichi 88 Esta comunidad impugn mediante un amparo dos decretos del gobierno de la provincia de Salta dictados en 1996 y 1998, que ordenaban desmontar indiscriminadamente determinadas tierras. La Comunidad Wichi Hoktek TOi sostuvo que el desmonte se haba decidido sin evaluar el impacto socioambiental que tendra en las tierras
que habitaban.89 Segn alegaron, producira desertificacin, cambios climticos y prdida de especies, destruira el pozo de agua que abasteca al grupo, una represa y la escuela a la que asisten sus integrantes. Adems, tampoco se los haba consultado sobre la deforestacin, lo que tambin era violatorio de su derecho a participar en la gestin de sus recursos naturales. La justicia provincial rechaz el amparo argumentando que, como era necesario producir una gran cantidad de prueba, ese tipo de accin no era apropiada para resolver la cuestin. La comunidad indgena llev el caso ante la Corte, que en 2002 en el que sera su primer fallo al respecto revoc la sentencia de la justicia provincial.90 El Mximo Tribunal enfatiz entonces la eficacia del amparo para demandar la proteccin de los derechos constitucionales de la comunidad indgena y estableci la necesidad de realizar el estudio socioambiental para determinar si el desmonte de las tierras violaba los derechos que la Constitucin les reconoce a las comunidades indgenas. (Voto de los jueces Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez, Bossert, Vzquez.) La Suprema Corte provincial, en cumplimiento de este fallo, anul los dos decretos que ordenaban la deforestacin sin previo estudio de impacto socioambiental ni consulta a las comunidades indgenas. El fundamento, con base en la Constitucin Nacional y la mencionada Convencin de la OIT, fue que se violaban los derechos de los pueblos originarios a la posesin de las tierras y a la participacin en las decisiones que se adoptaran sobre ellas. El Estado provincial acudi a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin argumentando que de esa forma se restringan indebidamente las facultades del gobierno provincial. Expres que los decretos eran totalmente vlidos porque respetaban las normas provinciales en materia forestal. La Corte Suprema rechaz este recurso, por lo que qued firme la sentencia de la Suprema Corte provincial que impeda la deforestacin de las tierras pertenecientes a la comunidad indgena. (Voto de los jueces Fayt, Molin OConnor, Lpez, Vzquez, Maqueda, Belluscio, Petracchi y Boggiano.) Sin embargo, el fallo de la Corte no tuvo mayora de fundamentos. Cuatro de los ocho jueces que votaron Maqueda, Belluscio, Petracchi y Boggiano rechazaron el recurso por cuestiones formales. Los dems Fayt, Molin OConnor, Lpez y Vzquez lo hicieron por razones sustantivas.
89 La propiedad de esta comunidad sobre estas tierras fue reconocida finalmente en el ao 2001 por el gobierno nacional mediante ley 25.549 (sancionada el 28/11/2001). 90 CSJN, Comunidad Indgena Hoktek TOi Pueblo Wichi c/ Secretara de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo, sentencia del 11/7/2002.
88 CSJN, Comunidad Indgena Hoktek TOi Pueblo Wichi c/ Secretara de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo, sentencia del 8/9/2003.
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Estos ltimos consideraron que la sentencia de la corte provincial era vlida porque cumpla con lo que la propia Corte Suprema haba establecido en 2002: la necesidad de efectuar el estudio de impacto socioambiental y de asegurar los derechos constitucionales de la comunidad indgena a participar en la toma de decisiones sobre sus tierras. 7.3.2. Derecho a la propiedad comunitaria de las tierras ancestrales: Caso Asociacin de Comunidades Aborgenes Lhaka Honhat 91 En 1999, el gobierno de la provincia de Salta comenz a adjudicar a terceros un lote de tierras perteneciente a la comunidad indgena Lhaka Honhat (lote 55), que previamente el Estado argentino en el marco de un proceso de solucin amistosa ante la Comisin IDH se haba comprometido a otorgar a sus legtimos dueos: los ms de seis mil integrantes de la comunidad.
Un antecedente de inters
Un fallo clave de la Corte
Aquella no era la primera vez que la provincia violaba los derechos constitucionales de la comunidad indgena. En 1995, el gobierno salteo comenz a construir sobre el mismo lote 55 y el lote 14 un puente internacional que cruzara el ro Pilcomayo. La decisin fue tomada sin realizar un estudio de impacto socioambiental y sin consultar a los integrantes de Lhaka Honhat. Segn el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), que patrocin a esta comunidad en sus reclamos judiciales,92 al iniciarse la construccin del puente se present una accin de amparo para evitarla. sta fue rechazada en todas las instancias, incluso por la Corte Suprema. En agosto de 1998, el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y el CELS llevaron la denuncia ante la Comisin.93 En 2000 comenz un proceso de solucin amistosa, a fin de acordar la entrega de las tierras a la comunidad y la realizacin del estudio de impacto socioambiental de la obra. La forma en que se resuelva este proceso que an no ha finalizado podra ocasionar que el Estado argentino incurriera en responsabilidad internacional.
A mediados de 2004, la Corte Suprema volvi a dictar sentencia en el caso y con su decisin impidi que se frustrara ese proceso de solucin amistosa. En esta oportunidad, se trataba de la adjudicacin por parte del gobierno provincial del lote 55 a terceros con ttulos individuales. Como dijimos, estas tierras pertenecen a los habitantes de la comunidad Lhaka Honhat, y el propio ejecutivo provincial y el Estado nacional se haban comprometido a otorgrselas. As, la comunidad interpuso un amparo para suspender esta adjudicacin que era violatoria de su derecho constitucional de propiedad colectiva. La accin fue rechazada por la justicia provincial, con el argumento de que no constitua la va adecuada para resolver el planteo. El tribunal tambin consider que el loteo a terceros era vlido porque, tal como lo indica la ley provincial, ste haba sido notificado a los ocupantes de las tierras. Adems cuestion la legitimacin de la comunidad para demandar la suspensin del proceso, porque estim que sta slo tena una expectativa sobre las tierras, y no un derecho. La comunidad Lhaka Honhat llev el caso ante la Corte Suprema, que revoc la decisin de la justicia provincial. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vzquez, Maqueda y Zaffaroni.) En primer lugar, el Mximo Tribunal ratific la vigencia de la doctrina sentada en Comunidad Indgena Hoktek TOi Pueblo Wichi, al reiterar la eficacia del amparo para proteger los derechos constitucionales involucrados. En cuanto al fondo de la cuestin, resolvi que la justicia provincial haba dejado arbitrariamente de lado el hecho de que la adjudicacin se haba realizado sobre tierras reclamadas por la comunidad, cuya propiedad el gobierno provincial se haba comprometido a reconocer en el ao 1991. Por lo tanto, entendi que se haba vulnerado la vigencia de los derechos constitucionales de la comunidad indgena.
8. El derecho a un medio ambiente sano

La Constitucin Nacional asegura el derecho de los habitantes a vivir en un medio ambiente sano y establece que las actividades productivas no pueden comprometer las necesidades de las generaciones futuras. Asimismo, obliga al Estado nacional y a las provincias a proteger el medio ambiente, a usar racionalmente los recursos naturales, a preservar la diversidad biolgica, el patrimonio cultural y natural y a reparar los daos causados.94
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91 CSJN, Asociacin de Comunidades Aborgenes Lhaka Honhat c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de Salta, sentencia del 15/6/2004. 92 Una narracin completa de los hechos de este caso puede encontrarse en <www.cels. org.ar>, en el punto Derechos de los pueblos indgenas. 93 Registrada bajo el nmero de caso 12.094.
CN, art. 41.
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Adems, la proteccin al medio ambiente se ve reforzada por una serie de tratados internacionales especficos, que buscan erradicar la contaminacin, la desertificacin y preservar la diversidad biolgica. Tambin la Ley de Poltica Ambiental Nacional95 consagra como principios la prevencin de la afectacin al medio ambiente y la adopcin de medidas de proteccin aun cuando no hubiera certeza de que existe responsabilidad, a la vez que establece los presupuestos mnimos de la poltica nacional en medio ambiente. Del mismo modo que sucede con los dems derechos econmicos, sociales y culturales, la realidad muestra el incumplimiento de esta normativa en los hechos. Un relevamiento del mapa de contaminacin en la Argentina ofrece los siguientes datos. En todas las ciudades del pas se manejan irregularmente los desechos. Los ros, lagos y napas subterrneas estn contaminados por la basura domiciliaria, las cloacas y la actividad industrial o minera. Se registran serios problemas de contaminacin: en la ciudad de Buenos Aires y en el conurbano bonaerense, de no revertirse la contaminacin en la Cuenca Matanza, en cinco aos casi 5,3 millones de personas estarn expuestas a riesgos de salud por exposicin al plomo, cromo y mercurio.96 En Santiago del Estero, Catamarca, La Rioja y Neuqun, la minera ha causado daos significativos. Los ros de la Plata, Lujn, el Ro Negro en Chaco y el lago San Roque en Crdoba sufren un alto nivel de contaminacin, debido a los efluentes cloacales y los desechos lquidos, gaseosos y slidos vertidos clandestinamente por las grandes industrias. En la Quebrada de Humahuaca, declarada Patrimonio de la Humanidad en 2003, no hay centros de disposicin de residuos, por lo que se eliminan en los cursos de agua o permanecen a cielo abierto.97 Mientras, por un lado, recientemente entr en vigor el Protocolo de Kyoto98 (suscripto por la Argentina), que obliga a los pases a reducir las emisiones de gases causantes del calentamiento global, por otro, el Congreso Nacional aprob el Acuerdo Nuclear con Australia, que permitir el ingreso de basura nuclear a nuestro pas aunque ello est expresamente prohibido por la Constitucin Nacional.99
Ley 25.675, sancionada el 6/11/2002 y promulgada parcialmente el 27/11/2002. Informe especial sobre la Cuenca Matanza-Riachuelo, elaborado por Farn, Poder Ciudadano, CELS, Fundacin Ciudad, Defensor del Pueblo de la Nacin, Defensora adjunta de la Ciudad de Buenos Aires, Universidad Tecnolgica Nacional y Asociacin Vecinos de la Boca. Versin completa disponible en <www.farn.org.ar>. 97 Romn, Valeria, Mapa de la contaminacin ambiental en Argentina, disponible en <http://www.econoticias.org.ar>. 98 En febrero de 2005. 99 Cfr. documento elaborado por la ADC, El acuerdo con Australia, el contrato de Invap y el acceso a la informacin, disponible en <www.adclegislativo.org.ar>.
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Durante 2003-2004, la Corte Suprema resolvi un caso en el que se demandaba el cese de actividades contaminantes y la reparacin del dao causado. Tal como se ver, el Mximo Tribunal no asegur con su sentencia la adecuada proteccin del medio ambiente.
Contaminacin en la Patagonia: Caso Asociacin de Superficiarios de la Patagonia 100
Esta asociacin demand directamente ante la Corte101 a Repsol-YPF y otras empresas privatizadas respecto de las cuales solicit pedidos de informe para determinar su identidad dedicadas a la explotacin del petrleo en la cuenca neuquina. Se requiri que repararan la contaminacin provocada en el aire, tierra y aguas superficiales y subterrneas, que se abstuvieran de seguir efectuando las acciones que daaban el ambiente y que remediaran la deforestacin y consecuente desertificacin de la zona que haban ocasionado. La asociacin tambin exigi que se obligara a estas empresas a contratar el seguro fijado por ley para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que pudieran causar con su actividad. Se aleg que Repsol-YPF y el resto de las empresas haban violado el artculo 41 de la Constitucin Nacional, la Ley de Poltica Nacional Ambiental y las Convenciones de las Naciones Unidas sobre diversidad biolgica, cambio climtico y lucha contra la desertificacin. Como el dao afectaba a las provincias de Neuqun, Ro Negro, La Pampa, Mendoza y Buenos Aires, la asociacin solicit a la Corte que les diera participacin a estas provincias en la causa. Asimismo, como el Estado nacional es responsable de garantizar el derecho a un medio ambiente sano, tambin pidi que se le diera intervencin al mismo, y al Defensor del Pueblo de la Nacin, para que pudiera actuar en defensa de los derechos de todos los habitantes del pas. Hasta el momento, el Mximo Tribunal slo resolvi acerca de la admisibilidad de la demanda, de las medidas cautelares y de cuestiones relacionadas con las partes que intervendrn en el juicio.102 Sobre cada uno de estos temas hubo distintos acuerdos y desacuerdos entre los miembros de la Corte. Respecto de la admisibilidad de la deman100 CSJN, Asociacin de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. y otros s/ dao ambiental, resolucin del 13/7/2004. 101 La cuestin se present directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin porque las partes demandadas eran provincias. Para ms informacin sobre competencia originaria de la Corte, vase captulo X sobre derechos polticos. 102 El fondo del asunto todava no fue resuelto, porque la Corte aguarda la produccin de las pruebas solicitadas.
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da, Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano y Highton de Nolasco conformaron la mayora y resolvieron que la Corte era competente para entender en este juicio y que, como la demanda requera una gran cantidad de prueba, no poda tramitarse mediante la va del amparo sino por un juicio ordinario. Zaffaroni, Maqueda y Vzquez, en tanto, consideraron que esta solucin no surga de las caractersticas del proceso sino de la propia ley de poltica ambiental. En cuanto a las medidas cautelares solicitadas, la mayora las rechaz porque entendi que hacerles lugar equivaldra a resolver favorablemente la demanda sin que se hubiera sustanciado todo el juicio.103 Estos jueces descartaron expresamente la aplicacin del principio precautorio que rige en materia ambiental,104 porque no estimaron que existiera peligro de dao grave o irreversible. Zaffaroni, Maqueda y Vzquez disintieron parcialmente con el voto de la mayora respecto de la medida cautelar para obligar a las empresas a contratar el seguro e hicieron lugar a la misma. Argumentaron que la compra del seguro era un deber que fijaba la ley, independientemente del objeto del juicio. La mayora tambin deneg la peticin de que la Secretara de Recursos Naturales brindara la nmina de todas las empresas privatizadas que explotaban hidrocarburos en la zona afectada para incluirlas en la demanda. Fundaron la decisin en que era una obligacin de la asociacin ambiental informarse acerca de la identidad de estas empresas antes de realizar su presentacin. Zaffaroni, Maqueda y Vzquez se opusieron a este criterio, al considerar que, por la importancia del derecho afectado y porque el dao haba sido causado en forma colectiva por empresas cuya identidad era difcil determinar, la Secretara de Medio Ambiente deba aportar esos datos. La totalidad de los jueces decidi que corresponda dar intervencin al Estado nacional, a las provincias mencionadas y al Consejo Federal de Medio Ambiente. Sin embargo, como se analiza en el captulo II sobre Acceso a la justicia, hubo desacuerdos respecto de la intervencin del Defensor del Pueblo. Mientras que la mayora estim que el pedido no estaba debidamente fundamentado y que no era necesario que el Defensor compareciera, Zaffaroni, Maqueda y Vzquez resolvieron lo contrario. Estos jueces remarcaron que la Constitucin y la ley otorgan legitimacin a
103 En el captulo VI, Derechos patrimoniales en la emergencia econmica, al analizar el caso Kiper se explica este criterio jurisprudencial sobre medidas cautelares con mayor profundidad. 104 Receptado en la ley 25.675. Afirma que la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse para postergar la adopcin de medidas eficaces para impedir la degradacin del ambiente.
este funcionario para entender en este tipo de procesos y que tal intervencin debe ser obligatoria, dada la importancia de los intereses en juego y el carcter colectivo de los mismos. ste es el primer caso ambiental que debe tratar la Corte Suprema aplicando la Ley de Poltica Ambiental Nacional que establece los presupuestos mnimos de la poltica nacional en medio ambiente. Por lo tanto, es extremadamente importante analizar la forma en que se aplicaron, o no, las previsiones de esta ley que, como dijimos, marca los principios elementales de prevencin y recomposicin del dao ambiental. As, la decisin de la Corte puede ser criticada en funcin de tres de estas previsiones. En primer lugar, porque se descart la aplicacin del principio precautorio. Adems, es objetable que no se le haya dado intervencin al Defensor del Pueblo de la Nacin, porque ello est ordenado y justificado por el mandato que la Constitucin Nacional le confiere a este funcionario y por el artculo 30 de la mencionada ley.105 Tambin es criticable el rechazo al pedido de la asociacin para que la Secretara de Recursos Naturales informara la nmina de todas las empresas privatizadas que explotaban hidrocarburos en la zona para incluirlas en la demanda. Esto porque el artculo 32 de la ley 25.675 autoriza expresamente al tribunal a disponer todas las medidas necesarias para proteger el inters general, y ello implicaba contar con esa informacin. Atendiendo a esta circunstancia corresponde sealar que si, con anterioridad al comienzo del juicio, el demandante hubiera hecho uso del derecho que le confiere la ley de acceso a la informacin ambiental,106 podra haber obtenido esta nmina sin depender de una decisin de la Corte Suprema para ello.
105 Art. 30: Producido el dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin para obtener la recomposicin del ambiente daado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prev el art. 43 de la Constitucin Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedar legitimado para la accin de recomposicin o de indemnizacin pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin. Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. 106 Ley 25.831, publicada el 7/1/2004.
IX
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
El examen de la cuestin laboral y el alcance del control de la Corte Suprema

prlogo por Mara Anglica Gelli*
La Constitucin Nacional declara, en el artculo 14 bis, tres tipos de derechos sociales. En primer lugar enumera una serie de derechos personales del trabajador en relacin de dependencia. En segundo trmino enuncia los derechos colectivos del trabajo reconocidos a los gremios concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliacin y al arbitraje, el derecho de huelga y las garantas a los representantes gremiales. Finalmente, impone al Estado la obligacin de otorgar los derechos de la seguridad social, en especial jubilaciones y pensiones mviles, reconocidos a la persona humana sea sta trabajadora en relacin de dependencia o no y a la familia, unidad social a quien se obliga a proteger. Esa enunciacin de derechos incorpora en la Constitucin argentina los principios y contendidos del constitucionalismo social,1 que se suman y coexisten con los del liberalismo personalista, propio de la Constitucin histrica de 1853/60. Esta norma garantizaba, entre otros, el derecho de trabajar. No obstante, en el modelo constitucional de 1853 el prembulo de la Constitucin, al establecer como uno de sus objetivos el de afianzar la justicia,2 y el entonces artculo 67, inciso 16 (hoy artculo 75, inciso 18), referido a las atribuciones del Congreso en orden a proveer el bienestar general, proporcionaban fundamentos suficientes para legislar en materia
* Abogada constitucionalista. Profesora de Derecho Constitucional de los posgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Austral. Profesora en la Maestra en Periodismo que dictan la Universidad de San Andrs, la Graduate School of Journalism, Columbia Universidad y el Grupo Clarn. 1 Los derechos sociales se incorporaron a la Constitucin Nacional por primera vez en 1949. Derogada esa reforma por un gobierno de facto en 1956, ste convoc a una convencin reformadora que sancion el art. 14 bis, en 1957. 2 El objetivo de afianzar la justicia puede interpretarse en un doble sentido: a) como la obligacin del Estado de organizar el servicio de justicia que debe prestarse a los habitantes de la Nacin, creando los tribunales respectivos, designando a los magistrados judiciales, dotndolos de competencias especficas y dictando las leyes procesales pertinentes y, b) asegurando la justicia conmutativa, distributiva y social en la resolucin de los conflictos personales y colectivos.
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Derechos de los trabajadores
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social, por lo menos de modo incipiente. En ese sentido se sancionaron, por ejemplo en 1933, disposiciones legales que protegan al trabajador contra el despido sin causa, como se advierte mucho tiempo antes de que en la Ley Suprema se enunciaran por primera vez derechos sociales explcitos. La declaracin de derechos de la primera parte del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional asegura una serie de ellos a los que ya tienen trabajo. Sin embargo, varios tratados que adquirieron jerarqua constitucional en 1994 avanzaron en el reconocimiento a toda persona del derecho al trabajo, bien es cierto que, en alguna de esas primeras convenciones, en tanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo en el respectivo Estado.3 El desarrollo posterior del derecho emergente de los tratados llev a incorporar entre las medidas que deban adoptar los Estados a fin de garantizar el acceso al trabajo la de lograr en el pas la ocupacin plena y productiva,4 al mismo tiempo que se consagraba el compromiso de aquellos Estados en el desarrollo progresivo de la plena efectividad de los derechos econmicos y sociales.5 La diferencia entre derecho de trabajar y derecho a trabajar es notoria e implica el despliegue de relaciones diversas entre los habitantes del pas y el Estado. La consagracin del derecho a trabajar significa que existe un correlativo deber del Estado de crear trabajo o, a lo menos, de instrumentar acciones concretas, mediante polticas pblicas de desarrollo econmico y generacin de empleo genuino, a fin de que cada persona pueda acceder a un trabajo segn sus capacidades laborales. Esta ltima atribucin-deber del Estado no lo exime de garantizar los derechos individuales de quienes ya estn trabajando ni de asegurar los derechos colectivos de los sindicatos. Pero la definicin de la poltica concreta de produccin y empleo que establezca el Estado puede interferir con las mejores condiciones de trabajo que se otorguen por actividad o a todos los empleados en general. Por ejemplo, si se conceden aumentos del salario mnimo para todas las categoras de trabajadores, se aplanan las retribuciones de los empleos jerrquicamente superiores que, se supone, exigen mayores responsabilidades en el trabajador. Tambin puede suceder que la mayor amplitud de los derechos reconocidos a los gremios obstruya el derecho a trabajar y la libertad sindical de los trabajadores. El caso Outon constituye un buen ejemplo del ltimo de los supuestos planteados. En la controversia citada, la Corte Suprema hizo lugar a un amparo y declar la inconstitucionalidad de un decreto reglamentario de la Bolsa de Trabajo Martimo. La norma inconstitucional exiga presentar el carn de afiliacin al sindicato de la actividad con personera gremial a quienes quisieran anotarse en la referida Bolsa con el fin de obtener empleo. Al
3 Cfr. art. XIV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948 por la IX Conferencia Internacional Americana. 4 Cfr. art. 6.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General y abierto a la firma en 1966. 5 Cfr. art. 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, firmada en 1969.
considerar admisible y procedente el amparo, la Corte Suprema calific el derecho a trabajar y la libertad sindical, de derechos humanos fundamentales y entendi que la obligacin de afiliarse a un sindicato determinado violaba esos derechos.6 Ahora bien, como es sabido, los derechos sociales al igual que los personales, polticos o colectivos pueden y en algunos casos deben ser reglamentados por leyes, en este ltimo caso a fin hacerlos operativos estableciendo sus alcances concretos. De su lado, los convenios colectivos de trabajo, concertados entre gremios y entidades empresariales, disponen mejores condiciones de trabajo que las reconocidas por la ley. Esos convenios se activan por los reclamos de los trabajadores que impulsan a los gremios a exigir mejoras laborales. Si las peticiones fracasan, pueden llevar incluso a la huelga. Por cierto, en algunos casos, los pedidos de condiciones ms favorables en el empleo provienen primero de los sindicatos y pueden responder a luchas intestinas en stos por la determinacin de los liderazgos gremiales. Puede suceder que la reglamentacin legal lejos de expandir los derechos laborales los restrinjan irrazonablemente o que el Estado omita dictar las disposiciones necesarias para hacer efectivos aquellos derechos. En ambas situaciones, y con mayor claridad en el primer supuesto, quedan abiertas para los trabajadores las acciones judiciales pertinentes a fin de que el Estado, a travs de la judicatura, reponga el derecho vulnerado. As pues, el sistema institucional argentino arbitra los mecanismos jurdicos para resolver las controversias en los casos concretos y singulares, y crea los instrumentos para poner remedio a los conflictos que se generalizan por medio de la legislacin. Como bien se ha sealado, el desempleo ha sido en los ltimos aos uno de los problemas mayores en la Repblica Argentina. La crtica situacin econmica y social de 2002 llev al Estado a sancionar normas con la finalidad de que los trabajadores conservaran los empleos que ya tenan y, a la vez, a disponer subsidios para quienes estaban desempleados porque haban perdido el trabajo o porque nunca lo haban conseguido. Diversos planes sociales a jefas o jefes de hogar en situacin de paro resolvieron en lo inmediato y con prestaciones mnimas las situaciones de desamparo ms urgente. De su lado y ya controlados los efectos ms graves de la crisis, en un breve lapso del 7 de septiembre al 26 de octubre de 2004 la Corte Suprema pareci dispuesta a revisar por lo menos en parte su jurisprudencia en materia de derechos del trabajador. As dict cuatro sentencias declarando sendas inconstitucionalidades, que suscitaron speras controversias y se analizan en este captulo. La serie comenz con la sentencia dictada en Castillo, ngel S. c/ Cermica Alberdi S.A.,7 conflicto en el que la Corte Suprema por unanimidad declar inconstitucional el artculo 46, inciso 1, de la ley 24.557. La disposicin estableca la competencia de la justicia federal para intervenir en las apelaciones deducidas contra las resoluciones de las Comisiones Mdicas provinciales que deban determinar las
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Cfr. consid. 19 de Outon, Carlos Jos y otros s/ recurso de amparo, Fallos: 2276:215 (1967). Castillo, ngel S. c/ Cermica Alberdi S.A., C.S., 7/9/2004, La Ley, 28/9/2004.
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incapacidades resultantes de enfermedades o accidentes laborales. Segn dijo el tribunal, aquella disposicin no encontraba fundamento ms que en el arbitrio del legislador, violando la reserva de jurisdiccin establecida en el artculo 75, inciso 12, de la Constitucin Nacional, a favor de las provincias. Segn se haba alegado al sancionarse la norma declarada inconstitucional, la disposicin responda a la necesidad de unificar los criterios en materia de incapacidad laboral y a evitar la concentracin de algn tipo de enfermedad profesional en ciertas y determinadas jurisdicciones provinciales. En otras palabras, se queran controlar los que parecan evidentes abusos en el alcance de las incapacidades laborales. Los argumentos, aunque atendibles, no podan justificar la clara violacin constitucional y los problemas suscitados deban resolverse por otras vas, esclareciendo las irregularidades y neutralizando los abusos, en caso de que los hubiere. A ese fallo le sigui Vizzoti,8 controversia en la que se consider irrazonable la limitacin o tope de la base salarial tomada en cuenta para determinar la indemnizacin por despido sin causa. Das ms tarde, el tribunal decidi el caso Aquino,9 declarando inconstitucional la indemnizacin tarifada en materia de infortunios laborales establecida segn el criterio de la Ley de Riesgos de Trabajo. Segn lo entendi el tribunal, el sistema de la ley bloqueaba la reparacin integral del dao causado al trabajador por el accidente o la enfermedad laboral. Finalmente, la Corte Suprema dict sentencia en Milone, Juan A. c/ Asociart S.A. ART,10 disponiendo, por mayora, la inconstitucionalidad del pago en forma de renta vitalicia de la indemnizacin de los daos producidos por aquellas causas. Las cuatro sentencias estn relacionadas entre s y, en un primer anlisis, podra afirmarse de ellas que configuraron la nueva doctrina de la Corte Suprema en materia laboral. Pero, en especial, fueron los casos Vizzoti y Aquino los que suscitaron la atencin mayor por parte de quienes deban responder pagando mayores indemnizaciones en los casos concretos y en el futuro ante otros conflictos que se pudieran presentar a los ahora derechos de fuente judicial. Por su lado, la doctrina y los medios de comunicacin social reflejaron los lmites del conflicto jurdico y sus consecuencias sociales y econmicas y stas impulsaron en el Congreso la sancin de leyes para morigerar o encausar tales efectos. A ms de ello, tampoco result clara la regla creada por la Corte Suprema en esos precedentes y su alcance sobre el sistema legal y econmico. Las decisiones en los casos Vizzoti y Aquino lucen razonables y equitativas, pues las indemnizaciones que les correspondan a los respectivos trabajadores por el despido sin causa y por el accidente laboral no guardaban razonable proporcin ni con el salario del primero ni con la incapacidad del segundo. No obstante deben con8 Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A., C.S., 14/9/2004. Suplemento especial del diario La Ley, Buenos Aires, 17 /9/2004. 9 Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A., C.S., 21/9/2004. Suplemento especial del diario La Ley, Buenos Aires, 27 /9/2004. 10 Milone, Juan A. c/ Asociart S.A. ART, C.S., 26/10/2004. La Ley, 29 /10/2004.
siderarse tambin los eventuales efectos que estas decisiones pudieran tener sobre la oferta de puestos de trabajo calificado con altos ingresos, sobre las finanzas de los empleadores o sobre la posibilidad de cubrir los riesgos laborales por parte de cualquier tipo de empresa, grandes, medianas o pequeas, si las indemnizaciones son absolutamente indeterminadas. Sin embargo y sobre todo en el caso Vizzoti, la Corte Suprema parece desconfiar del mercado y entiende que puede prescindir de sus reglas sin consecuencias o, al menos, sin que deba considerar esas consecuencias en sus fallos.11 Dado que un libre mercado con reglas igualitarias de competencia resulta difcil de encontrar en el orden interno y en el internacional, parecen necesarias las reglamentaciones que establezcan ciertos equilibrios y aseguren los derechos constitucionales. Pero el mercado, entendido como el sinnmero de relaciones humanas en materia econmica, de intercambios de bienes y servicios que se ofrecen y demandan, adems de existir, siquiera de modo imperfecto en los hechos, fue reconocido por la reforma constitucional de 1994.12 En materia de infortunios laborales, las medidas prioritarias deben estar dirigidas a evitar los siniestros y evitar el desarrollo de enfermedades profesionales. Es decir, a sancionar reglas de prevencin y, sobre todo, a controlar su cumplimiento tanto por parte de los empleadores como de los empleados. A mayor riesgo de accidente o de enfermedad, deberan establecerse mayores medidas de prevencin. En esa direccin, el Poder Legislativo debera examinar los diferentes y probables efectos de las normas que sanciona, en un examen de costos y beneficios inmediatos y mediatos, en primer lugar para el colectivo de personas cuyos derechos busca asegurar. Por su parte, los tribunales en general y la Corte Suprema en particular, al efectuar el control de constitucionalidad de las normas en este caso laborales, disponen de diversos criterios de razonabilidad para examinar si, en los casos concretos, se han vulnerado derechos constitucionales.13 Un primer nivel mnimo de control de razonabilidad evala la relacin entre los fines de las normas jurdicas de que se trate, y los medios elegidos para alcanzarlos; un control ms intenso exige examinar la proporcionalidad de la restriccin, si sta excede la limitacin necesaria del derecho para obtener el fin requerido en la norma; a travs del anlisis de los costos y beneficios que produce la disposicin para los derechos de los involucrados directamente en el pleito, y para el inters pblico, el control se acerca al anlisis de la conveniencia, oportunidad o eficacia
11 Slo dos ministros mantuvieron la prevencin acerca del mercado en el caso Aquino, los jueces Zaffaroni y Petracchi (consid. 3). 12 El art. 42 de la Constitucin Nacional dispuso en la norma que asegura los derechos de usuarios y consumidores que las autoridades proveern a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados. 13 He desarrollado las pautas de razonabilidad y su aplicacin a los casos Vizzoti y Aquino en Gelli, Mara Anglica, Los casos Vizzoti y Aquino y el examen de los efectos de las sentencias, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 23/11/2004.
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de las medidas de limitacin. En principio, la Corte Suprema no emplea frecuentemente esta pauta, a fin de no interferir con las atribuciones propias de los otros poderes del Estado. Sin embargo, tambin puede emplearse el anlisis de costos y beneficios para sostener y declarar la constitucionalidad de la norma cuestionada.14 Otras pautas de control de razonabilidad toman en consideracin el inters estatal urgente en resolver la necesidad pblica, por ejemplo, en la proteccin de otros derechos o en casos de diversas emergencias. Del mismo modo, en esta ltima pauta se miden consecuencias. Tambin es posible indagar la razonabilidad de las restricciones segn el tipo de los derechos o garantas involucrados. En otros trminos, a mayor importancia del derecho afectado, el control de razonabilidad debe ser ms estricto. Este criterio implica el reconocimiento de una jerarqua entre los derechos constitucionales, unos con mayor proteccin que otros.15 En general, los derechos contractuales y de propiedad salvo en materia alimentaria o cuando se relacionan a los derechos a la salud16 suelen admitir una restriccin mayor, claro que sin llegar hasta su aniquilacin. De su lado, cuando est en juego la igualdad, el examen de los parmetros utilizados para crear categoras y diferenciarlas es ms estricto, pues esa garanta es fundamental en el sistema democrtico. Para resolver los casos concretos aplicando las leyes con justicia, las pautas de razonabilidad enunciadas en los prrafos anteriores constituyen los fundamentos que sostienen las decisiones judiciales y las hacen legtimas o no para las partes en conflicto y para los sectores involucrados, en este caso, trabajadores y empleados. De acuerdo con lo que se decida la regla que se aplique a la controversia, habr mayor o menor proteccin al derecho lesionado. De los fundamentos, derivar la mayor o menor extensin de la regla que crea la sentencia como norma particular y sus posibilidades de aplicacin en casos fututos. El lector al examinar el desarrollo crtico de los casos sentenciados por la Corte que siguen a continuacin podr evaluar qu tipo de control efectu la Corte Suprema al tomar las decisiones, cun justas resultaron en los casos concretos y hasta dnde fueron convenientes para el afianzamiento de los derechos sociales en el futuro.
14 Por ejemplo, segn la defensa que los sectores empresarios realizaron del sistema creado en la Ley de Riesgos del Trabajo, la constitucionalidad de la ley se sostendra en base a los costos en trminos de desempleo que acarreara el otorgamiento de indemnizaciones plenas a cargo de pequeas empresas, las que al no poder abonarlos quebraran. 15 Es el criterio empleado en Vizzoti, en tanto all se sostuvo que, en la relacin de trabajo, el trabajador es sujeto de preferente tutela, frente a los derechos del empleador. Vase consid. 9 de Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A., C.S., 14/9/2004. Suplemento especial del diario La Ley, La limitacin a la base salarial de la indemnizacin por despido, Buenos Aires, 17/9/2004. 16 Por ejemplo, de un lado se han aplicado limitaciones a la autonoma de la voluntad dando proteccin preferente al derecho a mantener el contrato con la obra social a la que se estaba afiliado, a fin de resguardar el derecho a la salud. Cfr. G., J.A., Juzg. Crim. y Corr. de Transicin Mar del Plata, n.1. 18/8/2003. Jurisprudencia Argentina. Nmero Especial. Biotica. Coordinador: Pedro F. Hooft. Buenos Aires, 3/11/2004, p. 69.
1. Introduccin
Uno de los problemas que ms ha afectado a la Argentina en los ltimos aos es el desempleo. A pesar de que tanto la Constitucin Nacional1 como diversos tratados internacionales con jerarqua constitucional2 reconocen
1 Art. 14 bis: El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. Este artculo fue incorporado en el ao 1957 y obedece a los impulsos del llamado constitucionalismo social, caracterizado por un amplio reconocimiento de los derechos individuales del trabajador en la relacin de empleo, los derechos colectivos del trabajo y los derechos de la seguridad social. 2 El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC, suscripto por la Argentina) reconoce, en su art. 7, el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial [] a.ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias []; b) La seguridad y la higiene en el trabajo, entre otras garantas. En tanto, de los pactos incorporados a la Constitucin Nacional por el art. 75, inciso 22, pueden citarse la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que afirma: Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocacin en cuanto lo permitan las oportunidades de empleo (art. XIV); y la Declaracin Universal de Derechos Humanos: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo y a la libre eleccin de su trabajo (art. 23).
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ampliamente el derecho a trabajar y a la proteccin del empleo, la realidad indica que para la mayora de los habitantes acceder a un trabajo y que ste garantice un medio digno de vida sigue siendo slo una legtima aspiracin. A la vez, el desempleo genera pobreza y exclusin en quienes lo sufren, e incide en el disfrute de otros derechos bsicos como la salud, educacin y vivienda. En definitiva, la persistencia de este fenmeno perpeta la amplia brecha entre ricos y pobres. La Constitucin Nacional establece que las condiciones laborales deben ser dignas y equitativas. Esto se traduce, entre otras cosas, en el deber del Estado de dictar reglamentaciones especficas que aseguren salubridad y seguridad en las tareas, que prevengan el riesgo profesional y las consecuencias en caso de accidentes o enfermedades. Tambin implica la obligacin de proteger el salario y resguardar al trabajador contra el despido arbitrario, aunque para ello no impone una forma nica de garanta, sino una ecuacin que se decide en cada caso, segn una serie de variables.3
1.1. Nivel de empleo

Como muestran los nmeros que se presentan a continuacin, a pesar del amplio reconocimiento de los derechos de los trabajadores en el plano normativo, tales previsiones no se reflejan en los hechos para un vasto sector de la poblacin. Segn un relevamiento de la consultora SEL, en el cuarto trimestre de 2002 haba 3 millones de desocupados; unas 900.000 personas ms estaban registradas como ocupadas en planes sociales. El dficit de empleos de mercado (esto es, el desempleo ajustado por planes) alcanzaba al 26% de la poblacin econmicamente activa. Ms de 18 millones de personas (56% de la poblacin total) estaban debajo de la lnea de pobreza. De ellas, 9 millones eran indigentes; y si se excluyen los subsidios sociales, la cifra sube a 10 millones, casi el 31% de la poblacin total.4 La crtica situacin econmica general hizo que a principios de 2002 el gobierno comenzara a tomar medidas para frenar el aumento de la desocupacin. En un principio, a travs de la ley 25.561, de Emergencia Pblica y Reforma del Rgimen Cambiario, se suspendieron por 180 das
los despidos sin causa justificada y se determin que, en caso de incumplimiento, los empleadores deberan pagar el doble que lo que marca la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) en concepto de indemnizacin.5 Este rgimen fue prorrogado por decretos de necesidad y urgencia en sucesivas oportunidades, a pesar de que, como indican los siguientes nmeros, el nivel de ocupacin aument notablemente. En la actualidad, ste se acerca a los valores previos a la crisis. De todas formas, la doble indemnizacin se mantiene, con leves modificaciones, y se prolongar hasta que la desocupacin descienda al 10%. Para fines de 2005, la prolongacin del rgimen de emergencia habr totalizado cuatro aos de vigencia. El mencionado informe de la consultora SEL indica que desde comienzos de 2003 hay un cambio importante de tendencia. Se generaron aproximadamente 1.600.000 empleos en el total urbano,6 sin incluir los planes sociales. Este desempeo es el ms significativo en una situacin poscrisis, incluyendo la de 1995-1996. El empleo asalariado privado registrado creci en el total urbano 610.000 puestos, recuperando as las prdidas producidas por la crisis. Incluyendo empleadores y trabajadores independientes con capital, el aumento del empleo privado formal alcanz
3 La ley argentina instrument un sistema de indemnizaciones para los despidos sin causa que se calcula, en general, teniendo en cuenta la antigedad y el monto de remuneracin del empleado despedido. 4 SEL Consultores, Newsletter, febrero de 2005, disponible en <www.selconsultores. com.ar>.
5 Ley 25.561, sancionada el 22/1/2002, art. 16: Por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) das quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravencin a lo aqu dispuesto, los empleadores debern abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnizacin que les correspondiese, de conformidad a la legislacin laboral vigente. Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 883/2002, del 27/5/2002, art. 1: prorrog la suspensin de los despidos sin causa justificada por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) das a partir de su vencimiento. DNU 662/2003, del 20/3/2003: prorrog una vez ms la suspensin de los despidos sin causa justificada hasta el da 30 de junio de 2003. DNU 256/2003, del 24/6/2003: prorrog otra vez, hasta el da 31 de diciembre de 2003 inclusive, la suspensin de los despidos sin causa justificada. DNU 1351/2003, del 29/12/2003: prorrog hasta el da 31 de marzo de 2004 inclusive, la suspensin de los despidos sin causa justificada. DNU 369/2004, del 31/3/2004: prorrog hasta el da 30 de junio de 2004 inclusive, la suspensin de los despidos sin causa justificada. DNU 823/2004, del 23/6/2004: prorrog desde el 1 de julio de 2004 y hasta el da 31 de diciembre de 2004 inclusive, la suspensin de los despidos sin causa justificada. A su vez, dispuso que la duplicacin de los montos indemnizatorios, consistente en un CIENTO POR CIENTO (100%) de tales sumas se reducir a un OCHENTA POR CIENTO (80%). Posteriormente, el Congreso sancion la ley 25.972 (24/11/2004) que en su art. 4 suspendi nuevamente los despidos sin causa justificada hasta tanto la tasa de desocupacin elaborada por el INDEC resulte del 10%. A su vez, fij que de no cumplir aquella suspensin los empleadores debern abonar a los trabajadores afectados el porcentaje que determine el PEN. En virtud de esa ley, el presidente dict el decreto 2014/2004 (29/12/2004), que elev nuevamente el porcentaje adicional en el 80% por sobre los montos indemnizatorios que les correspondan en concepto de indemnizacin. 6 El total urbano es una estimacin que incluye las localidades no cubiertas por la Encuesta Permanente de Hogares que elabora el INDEC.
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unos 900.000 puestos.7 En tanto, segn datos del Ministerio de Trabajo, a diciembre de 2004 el empleo registra 27 meses consecutivos de crecimiento. El nivel de empleo supera desde octubre de 2004 el registrado en agosto de 2001. Se necesitaron dos aos de crecimiento del empleo para recuperar lo destruido en uno.8 A su vez, el ndice de salarios registra un crecimiento nominal del 24,9% en relacin con el ao anterior [2003]. Esto implica que el salario medio del trabajador industrial medido en trminos reales se increment el 19,6%. Es importante destacar que el salario medio real de los trabajadores de la industria supera durante el cuarto trimestre de 2004 en 10,2% el que haban percibido en el mismo trimestre de 2001, ltimo trimestre antes de la devaluacin que marc el fin del Plan de Convertibilidad.9 A pesar de aquellas mejoras, el desequilibrio del mercado de trabajo sigue siendo muy grande. Sin incluir los ocupados en planes sociales, el nmero de desocupados alcanza los 2.000.000; incluyndolos, llega a 2.800.000, lo que equivale al 18% de la poblacin activa.10 Es decir que, aunque en los ltimos tiempos se not una importante mejora respecto del peor momento de la crisis, la situacin de pobreza y marginacin en el pas subsiste y millones de argentinos siguen estando excluidos. Segn la Encuesta Permanente de Hogares (EPH) que elabora el INDEC, al segundo semestre de 2004, el 40,2% de la poblacin argentina (9,39 millones de personas) era pobre, y el 15% (3,51 millones) viva en la indigencia.11
1.2. Prdida del poder adquisitivo de los salarios

Tambin a partir de mediados de 2002, el gobierno impuso el aumento de los salarios del sector privado, como mtodo para contrarrestar el efecto negativo de la devaluacin y la inflacin sobre su poder adquisitivo. As, se fijaron asignaciones de 50, 100 y 200 pesos, que en un principio fueron no remunerativas, pero luego se incorporaron sucesivamente al salario de los trabajadores.12 Esta poltica de aumentos permiti recomponer la capacidad de compra de los asalariados privados registrados. Sin embargo, ello no ocurri con los trabajadores informales ni los empleados pblicos. La consultora SEL muestra que el salario real de los trabajadores no registrados que constituyen ms del 40% del total an es 26% inferior al que ganaban antes de la devaluacin. El estudio destaca la dificultad, por definicin, de llegar a los trabajadores no registrados con una poltica de intervencin pblica, lo que determin que la brecha de remuneraciones entre el empleo formal y el informal creciera 26% desde el primer decreto de aumento.13 En un aspecto, los resultados de esta poltica son contrarios al propsito que la motiv. Las mejoras no llegan a los ms pobres y se profundiza la desigualdad. De hecho, el 75% de los beneficiarios del decreto de aumento pertenece a la poblacin no pobre.14 Adems de promover altos niveles de ocupacin y procurar que el poder adquisitivo de los salarios sea suficiente para cubrir las necesidades de los trabajadores, el Estado tambin tiene la obligacin de garantizar que las condiciones de trabajo sean seguras y propicias para prevenir y, en consecuencia, minimizar los accidentes y las enfermedades laborales. A su vez, el Estado debe prever, por medio de una legislacin adecuada, un mecanismo de reparacin integral que d respuesta si a pesar de haberse adoptado los mayores recaudos algn trabajador padeciera un infortunio.
SEL Consultores, Newsletter, op. cit. Encuesta de Indicadores Laborales (EIL), Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Subsecretara de Programacin Tcnica y Estudios Laborales, diciembre de 2004. 9 dem. 10 SEL Consultores, Newsletter, op. cit. 11 El mapa del empleo. Fuente: SEL consultores. Estimaciones basadas en la Encuesta Permanente de Hogares, tercer cuatrimestre de 2004.
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Concepto 1. Asalariados pblicos 2. Ocupados en planes sociales 3. Trabajadores informales 3.1. Trabajadores domsticos 3.2. Trabajadores por cuenta propia sin capital 3.3. Trabajadores sin salario 3.4. Asalariados privados no registrados 4. Trabajadores privados formales (registrados) 5. NO asalariados formales (empleadores y cuenta propia con capital)
Cantidad de personas 2.091.000 792.000 4.803.000
Porcentaje 15,6 5,9 35,9 7,7 5,8 1,4 21,0 24,1 18,6
3.226.000 2.497.000
Decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, 1347/2003, 2005/04. El costo de ser informal: el ingreso promedio de un trabajador informal es 52% ms bajo que el de un asalariado registrado. El 62% de los informales est por debajo de la lnea de pobreza; su desempleo es 7 puntos ms alto que el promedio. El 75% no cobra vacaciones, aguinaldo, ni das por enfermedad; otro 10% carece parcialmente de estos beneficios. Ninguno cobra asignaciones familiares. El trabajador informal no puede jubilarse, no tiene obra social, ni califica para el seguro de desempleo; tampoco est asegurado contra los riesgos y accidentes de trabajo. 14 SEL Consultores, Newsletter, op. cit.
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1.3. La Ley de Riesgos del Trabajo (LRT)

El precedente data de 1915: la ley 9.688 fue la primera en materia de accidentes de trabajo y signific un punto de inflexin en el mbito de la legislacin social argentina. En esta norma as como en la ms reciente, la ley 24.02815 se estableca expresamente la opcin del trabajador accidentado o enfermo a reclamar por la va del sistema de reparacin especial contenido en la norma, o por el sistema de responsabilidad del Cdigo Civil. La opcin rega en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o vinculados al trabajo en los que resultaba posible atribuir responsabilidad al empleador por uno u otro sistema legal.16 El Cdigo Civil, as como la doctrina y la jurisprudencia al respecto, determinan que la indemnizacin integral del dao a la persona comprende el: dao material, moral, esttico, psquico, o violacin del derecho a la integridad personal, la vida de relacin, la proteccin de la honra y de la dignidad, del nivel de vida adecuado y de la familia. A mediados del ao 199617 entr en vigencia la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT), presentada por quienes la propiciaban como una posible respuesta a los reclamos empresarios y obreros. Debido a la alta litigiosidad, stos sufran imprevisibilidad de costos, por un lado, y falta de cobertura integral y oportuna, por otro. El nuevo rgimen encuentra un antecedente poltico en 1994, cuando tanto el sector empresarial18 como el de los trabajadores (representado por la CGT oficialista) consensuaron el denominado Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social,19 propuesto por el Poder Ejecutivo Nacional en el contexto de una estrategia de concertacin con los actores sociales en la materia. Los fines declarados del acuerdo fueron: crear empleo, mejorar la competitividad e introducir nuevos elementos de equidad social. El texto expresaba la intencin de que el sistema no fuera estatal, que otorgara a las vctimas de enfermedades y accidentes de trabajo una reparacin con cobertura mdica, y que fuera de cumplimento posible (es decir, que evitara la imposibilidad de pago provocada por la insolvencia de
Ley de Accidentes del Trabajo, sancionada el 17/12/1991. CELS, Informe sobre derechos humanos en la Argentina. Hechos 1995, Buenos Aires, Eudeba, 1996, p. 230. 17 La ley 24.557 se sancion el 4/10/1995 y comenz a regir al ao siguiente. 18 Representados por la Unin Industrial Argentina, las Cmaras de Comercio y la Construccin, la Sociedad Rural Argentina, la Asociacin de Bancos Argentinos y la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires. 19 Suscripto el 25/7/1994.
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la empresa responsable de hacer frente a la indemnizacin). Tambin propona dotar al mismo de la mxima eficacia, evitando superposiciones y reducir el costo laboral de las empresas y la siniestralidad.20 Sin embargo, nada se dijo sobre los efectos regresivos en el reconocimiento de derechos que el nuevo sistema tena para sus supuestos beneficiarios. Tras varios intentos infructuosos de reformar el sistema de regulacin de las relaciones laborales por la va legislativa, se recurri a la mencionada bsqueda de consenso entre las partes, como paso previo al envo de los proyectos de ley al Congreso. Se debe tener en cuenta que a partir de la sancin de la Ley de Convertibilidad, el alto valor del peso en relacin con el dlar estadounidense hizo que la economa argentina perdiera competitividad. Para compensar este hecho, en el marco de las polticas econmicas neoliberales que signaron la dcada de 1990, el gobierno tom una clara posicin a favor de reducir los costos laborales, sin preocuparse por el impacto que ello pudiera tener en los derechos de los trabajadores. La nueva LRT se inserta en una serie de modificaciones de la legislacin laboral y de la seguridad social que responden a esta lgica. Entre otras reformas a la normativa del trabajo, se sancion la ley 24.465, que incorpor elementos de flexibilidad en la relacin laboral (bsicamente modalidades especiales de contratacin vulgarmente denominadas contratos basura21 y el perodo de prueba); la ley 24.522 previ la suspensin de pleno derecho de los convenios colectivos para el caso de concurso y su extincin en el caso de quiebra; y la ley 24.635 cre una instancia de conciliacin previa a la promocin de una demanda judicial.22 La nueva Ley de Riesgos del Trabajo tuvo como objetivos manifiestos reducir la siniestralidad laboral a travs de la prevencin de los riesgos; reparar los daos derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitacin del damnificado; promover la recalificacin y la recolocacin de los trabajadores afectados y fomentar la negociacin colectiva laboral para mejorar las medidas de prevencin y las
Asimismo, previendo la participacin sindical, se establece en ltimo lugar la posibilidad de que las obras sociales brinden cobertura mdico-asistencial; las grandes empresas preferan el autoseguro, lo cual fue incluido en el Acuerdo y receptado legalmente ms tarde. 21 El nombre responde a la inestabilidad que generaban en la relacin laboral; posteriormente, la ley 25.013 suprimi gran parte de estos contratos y, en una suerte de compensacin, modific la frmula para calcular las indemnizaciones por despido incausado, de modo que resultaba menos gravosa para la empresa, para los casos en que la antigedad no superase los dos aos. 22 Llamada SECLO (Servicio de Conciliacin Laboral Obligatoria), que funciona en la rbita administrativa del Ministerio de Trabajo.
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prestaciones reparadoras. Sin embargo, quienes la critican sostienen que, al igual que las dems normas de la dcada de 1990, slo vino a precarizar la condicin de los trabajadores y a disminuir los costos laborales al limitar el tope a las indemnizaciones. 1.3.1. Aseguradoras de Riesgo del Trabajo, un nuevo actor en la relacin laboral En lneas generales, el rgimen de la LRT introduce un nuevo sujeto de carcter privado en la clsica relacin empresario-trabajador, denominado Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART). sta debe ser contratada por el empresario, que le paga una prima de aproximadamente el 2% del salario por cada empleado.23 Ante un accidente o enfermedad laboral, la ART es la nica responsable de cubrir el dao sufrido por el trabajador, salvo en caso de dolo del empleador, es decir, si ste da intencionalmente al empleado. La ART debe brindar al trabajador las prestaciones mdicas adecuadas y pagarle una indemnizacin tarifada. El sistema tambin prev que la determinacin de las contingencias y su ponderacin sean efectuadas por las comisiones mdicas,24 y para la hiptesis de disconformidad del trabajador, dispone que el reclamo se haga ante comisiones mdicas centrales entes administrativos no judiciales creadas por la propia norma, con la opcin para el trabajador de recurrir ante la justicia federal. 1.3.2. Crticas y apoyos a la nueva Ley de Riesgos del Trabajo Una de las notas ms controvertidas de este nuevo sistema es que fija un mecanismo previamente tasado para calcular las indemnizaciones y no permite acudir por la va civil salvo en caso de dolo del empleador, el cual no se presume para ampliar los rubros indemnizatorios25 y, en definitiva, garantizar la reparacin integral por el dao que sufri el trabajador. En
Fuente: Unin de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, <www.uart.org.ar>. En su parte pertinente, el art. 6 de la ley dispone: [] A los efectos de la determinacin de la existencia de estas contingencias, debern cumplirse las siguientes condiciones: i) El trabajador o sus derechohabientes debern iniciar el trmite mediante una peticin fundada, presentada ante la Comisin Mdica Jurisdiccional, orientada a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposicin, cuadros clnicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia. ii) La Comisin Mdica Jurisdiccional sustanciar la peticin con la audiencia del o de los interesados as como del empleador y la ART; garantizando el debido proceso, producir las medidas de prueba necesarias y emitir resolucin debidamente fundada en peritajes de rigor cientfico []. 25 stos podran abarcar el dao moral, esttico, psquico, la violacin del derecho a la integridad personal o a la proteccin de la honra y la dignidad, entre varios otros.
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muchos casos, el reclamo civil por un accidente puede resultar en una indemnizacin mucho mayor que la que se obtiene con el esquema prefijado que dispone la LRT, y de all la controversia. Por otra parte, la LRT resulta superadora de las normas que regulaban previamente el mbito laboral,26 al incorporar una serie de innovaciones. El viejo sistema, por ejemplo, slo contemplaba la reparacin de los daos y a diferencia del actual rgimen no pona el acento en la implementacin de mecanismos para disminuir la siniestralidad a partir de la prevencin, ni inclua la promocin de la rehabilitacin, reclasificacin y recolocacin del empleado. Quienes critican la nueva ley sostienen que la exclusin del rgimen de responsabilidad civil para los accidentes de trabajo desconoce derechos adquiridos y crea un sistema discriminatorio, ya que no permite a los trabajadores reclamar una reparacin integral por la va civil en caso de accidente, como podra hacerlo cualquier otra persona. As, entienden que la norma es contraria a la Constitucin Nacional y a los tratados internacionales de derechos humanos que prohben el trato discriminatorio.27 En este sentido, tambin alegan que el sistema contradice el principio protectorio que prescribe la Constitucin Nacional para el rgimen del trabajo.28 Afirman que la negacin de la reparacin civil no puede justificarse en la existencia de una vinculacin contractual de trabajo, ya que cualquier sistema legal que se sancione en materia laboral debe proteger los intereses de los trabajadores en vez de perjudicarlos. Vale decir, que el hecho de que exista una relacin empleado-empleador no es un justificativo para que los accidentes laborales sean excluidos del mbito de la responsabilidad civil. Por ltimo, los detractores de la LRT tambin esgrimen que se trata de una norma regresiva en relacin con los derechos econmicos y sociales. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 2.1) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 26) expresamente vedan la regresividad de las normas. Es decir, prohben al Estado sancionar leyes menos protectorias que las existentes en la materia. As, se sostiene que la LRT incurre en esta violacin, porque al eliminar la posibilidad de la reparacin civil, deja a los trabajadores en una peor situacin que la que experimentaban con anterioridad a la sancin de la ley.
Leyes 9.688 y 24.028. Arts. 2.1 y 7 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 1 de la Convencin; art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. 28 Art. 14 bis de la Constitucin Nacional: El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes [].
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Por otro lado, quienes defienden la norma argumentan que vino a poner fin a un sistema que promova altos niveles de litigiosidad, cuyo diseo y funcionamiento favoreca las situaciones de abuso,29 especialmente por parte de cierto grupo de abogados a costa de las empresas y compaas de seguros. Denuncian que ello hizo que quebrara el sistema,30 y que las aseguradoras dejaran de cubrir a las empresas,31 causando incertidumbre y empeorando las perspectivas de inversiones y de generacin de empleo. Este sector considera que el viejo sistema era poco beneficioso para el trabajador porque no le garantizaba el cobro, debido a la insolvencia de muchas de las empresas condenadas a pagar enormes indemnizaciones. A su vez, el mecanismo para cobrar era lento por los tiempos propios de la sustanciacin de los juicios. Finalmente, destacan que la ley anterior no se ocupaba de promover la prevencin de los accidentes laborales adems de su reparacin econmica.
1.3.3. Datos del sistema Las mediciones ms actualizadas que aporta la Unin de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo32 (correspondientes a septiembre de 2003) dan cuenta de 4.832.782 trabajadores cubiertos y 463.938 empleadores afiliados. La masa salarial promedio mensual sobre la que funcion el sistema en ese ao fue de 3.861.787.591 pesos. Como se ha dicho, la prima pactada estuvo en el orden del 2,01% de la masa salarial, por lo que, en promedio, se pagaron 15,80 pesos mensuales por cada trabajador. Otros datos ilustran el funcionamiento de este rgimen a partir de su implementacin en 1996.33 Desde entonces, en promedio, logr evitar ms de 56.800 siniestros por ao; atender a aproximadamente 400.000 trabajadores accidentados; presentar un bajo nivel de discrepancias en el mbito de las comisiones mdicas;34 dirimir controversias en comisiones mdicas en un plazo promedio de 48 das para la primera instancia (cuando el mximo legal es de 60 das); y satisfacer las expectativas de los actores del sistema, en tanto el 87% de los empleadores y el 93% de los trabajadores se declararon satisfechos o muy satisfechos con la gestin de la ART.
29 Litigiosidad en los riesgos del trabajo, UART, <www.uart.org>. Datos tomados de un trabajo realizado por la doctora Irene Vasilachis de Gialdino sobre una investigacin realizada en los Tribunales del Trabajo de la Capital Federal. All se dice que es elocuente el caso de 10.000 reclamos por hipoacusia que recibi la empresa Swift Armour S.A. en la provincia de Santa Fe. 30 En su documento Litigiosidad en los riesgos del trabajo, la Unin de Aseguradoras del Riesgo del Trabajo explica que aquellas demandas las concentraban poco ms de veinte grandes estudios que eran quienes promovan una enorme cantidad de juicios, en general, contra un nmero acotado de empresas. Tambin afirman que: El monto que llegaba a manos del trabajador resultaba en promedio el 53% del monto total que deba pagar el empleador (indemnizacin con intereses y costas). 31 En el ao 1985 el INDER (Instituto Nacional de Reaseguros), que tena el monopolio de la actividad reaseguradora en el pas, rescindi los contratos de reaseguros sobre plizas emitidas sobre 65 empresas que presentaban una frecuencia siniestral inusitada con cmulos de reclamos simultneos sobre el mismo riesgo, producindole abultadas prdidas. Los aseguradores de accidentes de trabajo, ante la alta frecuencia e intensidad de los reclamos judiciales presentados y la dificultad que ello planteaba para la formacin de la curva de riesgo, nico medio a partir del cual es posible asegurar y mantener el criterio de asegurabilidad de los riesgos, resolvieron no otorgar ms este tipo de cobertura o bien, limitar los alcances de las mismas, de modo de excluir del amparo asegurativo las enfermedades accidentes ms frecuentes. El mercado asegurador local public el da 6 de marzo de 1990 una solicitada en todos los diarios de mayor circulacin, informando que a partir de esa fecha no se otorgaran ms coberturas para el riesgo de accidentes de trabajo. Datos tomados de un trabajo realizado por la doctora Irene Vasilachis de Gialdino sobre una investigacin realizada en los Tribunales del Trabajo de la Capital Federal. La mencin del tipo de enfermedad por la que el trabajador demanda est incluida en el 59,2% de los fallos de la muestra. Dentro de ese porcentaje las dolencias reclamadas con mayor habitualidad son la de hipoacusia (el 37,4% de los supuestos), la artrosis (el 8,6% de los casos), las vrices (el 5,9%) y las espondilopatas (el 5% de esos casos).
2. La Corte Suprema y los derechos laborales durante 2003-2004

En el perodo considerado, la Corte dict cuatro importantes sentencias declarando la inconstitucionalidad de varias normas centrales del sistema de riesgos del trabajo y del rgimen de despidos. Con estas decisiones impact directamente en la sustancia de la LRT y la LCT, que debern ser revisadas y adecuadas a las nuevas pautas fijadas por el Mximo Tribunal. En el primer caso (Castillo), la Corte dej sin efecto el mecanismo por el cual las decisiones de las comisiones mdicas que, entre otras funciones, determinan el nivel de incapacidad del trabajador accidentado son apelables ante la justicia federal y no ante los jueces con competencia laboral. De este modo, cumpliendo con la normativa constitucional, devolvi a los jueces laborales la competencia para decidir sobre temas vinculados a los accidentes de trabajo.
Vase <www.uart.org.ar> dem nota 32. 34 Desde la instrumentacin del sistema hasta junio de 2002 se presentan discrepancias en menos del 2,6% de los casos atendidos.
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La segunda sentencia (Aquino) es tal vez la ms importante de esta serie, porque invalid la cuestionada norma que impeda a los trabajadores reclamar por va de la justicia civil para obtener una indemnizacin integral. Como se ha explicado, sta podra ser de un monto mayor que la correspondiente segn la LRT. El fallo recept varios de los argumentos de quienes impugnaban la norma por no respetar el principio de igualdad, el de reparacin integral de los daos sufridos por los trabajadores, y el de no regresividad de los derechos sociales. En la tercera decisin (Milone), la Corte orden que el trabajador recibiera el total de la indemnizacin en un nico pago, y no en forma de renta peridica como estaba regulado en la LRT. Tambin aqu tuvo en cuenta que la indemnizacin otorgada a los empleados por accidente o enfermedad en su trabajo debe cumplir con la funcin esencial para la que fue prevista: reparar el dao sufrido. El cuarto fallo de la Corte en esta materia (Vizzotti) se relaciona con el rgimen de despidos. El Mximo Tribunal declar inconstitucional la norma que fija un tope a las indemnizaciones por despido sin justa causa35 y determin que debe existir una relacin razonable entre el sueldo del trabajador y el monto de su indemnizacin. El caso en particular afectaba a un empleado con 26 aos de antigedad que perciba 11.000 pesos de sueldo y que slo recibi 27.000 en concepto de indemnizacin. Como se ver ms adelante, esta decisin que implica un cierto cambio de criterio respecto de fallos anteriores de la Corte slo impacta en los empleados que cobran salarios altos y no en la gran mayora de trabajadores. Estas cuatro sentencias sobre temas laborales dictadas por la Corte en menos de dos meses la primera el 7 de septiembre y la ltima el 26 de octubre de 2004 obedecen a un principio general: la proteccin de los derechos del trabajador en la relacin de empleo y la condena al despido arbitrario. Tambin pueden ser entendidas como un reposicionamiento del Mximo Tribunal en cuanto a las reformas promovidas durante los aos noventa, en las que el clculo econmico y la repercusin positiva en los mercados alcanzaban para justificar los cambios en la legislacin.
LCT, art. 245 (Indemnizacin por antigedad o despido): En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, ste deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada ao de servicio o fraccin mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneracin mensual, normal y habitual devengada durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios si ste fuera menor. Dicha base no podr exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigedad.
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Si bien por mandato constitucional la Corte Suprema no tiene la facultad para trazar directamente la poltica en materia laboral, indiscutiblemente con estas sentencias que en la mayora de los casos generan ejemplaridad en los tribunales inferiores ha marcado la necesidad de modificar la legislacin y rediscutir si el rgimen de accidentes laborales y de despido sin justa causa se condicen con las normas constitucionales, vale decir, si respetan los derechos de los trabajadores. La Corte Suprema, como intrprete final de la Constitucin, estableci mnimos sustantivos de proteccin a los que los legisladores, en principio, deberan sujetarse. En todos sus fallos, implcita o explcitamente, reconoci que la proteccin de los trabajadores debe situarse por sobre cualquier consideracin de las leyes del mercado, porque el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino seor de todos.36 Entonces, la Corte mostr su poder para controlar las decisiones del Congreso y, en cierta forma, oblig a los legisladores y a las partes involucradas a comprometerse en la sancin de nuevas normas que incorporen los criterios del Mximo Tribunal, a riesgo de que ste vuelva a declararlas inconstitucionales. A su vez, aunque no haya sido su propsito ni constituya un elemento para dictar sentencia en uno u otro sentido, la Corte envi seales positivas y negativas a los empresarios, quienes con el destino que dan a sus inversiones impactan en la generacin de nuevas fuentes de empleo y en el mantenimiento de las existentes. En definitiva, de las tres decisiones referidas a la LRT se desprende que hasta tanto se sancione una nueva ley los trabajadores pueden reclamar por va civil la indemnizacin por accidentes o enfermedades laborales, si estiman que la reparacin de la LRT no es suficiente para ser considerada integral. Tambin pueden exigir el pago total de su indemnizacin en una nica cuota y no en forma de renta peridica. Por ltimo, pueden acudir a los jueces laborales, y no a los federales, cuando estn en desacuerdo con la decisin de las comisiones mdicas encargadas de definir el carcter y el porcentaje de la incapacidad derivada del accidente o la enfermedad profesional. En el nico fallo relativo a la proteccin contra el despido arbitrario, la Corte admiti la constitucionalidad de los topes para el clculo indemnizatorio, pero estableci un nuevo criterio distinto del que fija la ley para determinarlo. Dijo que el salario del trabajador (uno de los trminos de la ecuacin) nunca puede ser reducido en ms del 33% de lo que el empleado cobraba efectivamente. Aquel lmite garantiza que se manten-
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CSJN, Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA, considerando 11.
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ga una relacin razonable entre lo que el trabajador ganaba mientras estaba en actividad y lo que le corresponde en caso de ser despedido sin justa causa. De cara hacia el futuro queda el desafo para los tres poderes del Estado, cada uno desde su funcin de propiciar polticas que, adems de resolver estas cuestiones urgentes para quienes tienen trabajo, promuevan las condiciones necesarias para que aumenten y se consoliden los niveles de empleo y se achique la franja de excluidos del sistema. En definitiva, se trata de crear una sociedad ms igualitaria, en la que todos puedan gozar de modo efectivo de los derechos que, en materia de trabajo, la Constitucin Nacional reconoce generosa y ampliamente.
ral desconfan de los tribunales con competencia laboral, pues tienden a responsabilizarlos de los abusos que hicieron fracasar el sistema anterior. A su vez, los legisladores entendieron que imponer que la justicia federal interviniera en estos asuntos permitira unificar criterios y dar certidumbre y previsibilidad al sistema, un requisito mnimo y bsico de cualquier rgimen de seguros.
Presentacin del caso
3. Casos 3.1. Jurisdiccin federal vs. justicia local en la LRT: Caso Castillo37
En su artculo 46,38 la LRT introdujo un novedoso sistema para el tratamiento judicial de los reclamos de los trabajadores. En primer lugar intervienen las comisiones mdicas, que son entes administrativos no judiciales con facultades para determinar: si el accidente o la enfermedad son de naturaleza laboral; qu tipo o grado de incapacidad produjeron; y el contenido y alcance de las prestaciones en especie. En caso de que el trabajador no quedara conforme con la decisin de estos organismos y deseara apelar, no debe hacerlo ante los jueces provinciales con competencia laboral, sino ante la justicia federal o una comisin mdica central a opcin del trabajador, con una instancia ltima en la Cmara Federal de la Seguridad Social. Es decir que las cuestiones relativas a los accidentes de trabajo se tramitan primero ante la comisin mdica y luego en la justicia federal, no en la laboral.39 Quienes sancionaron la LRT se inclinaron por esta solucin atendiendo a los reclamos de los empresarios y de las aseguradoras, que en gene-
En octubre del ao 1997, ngel Castillo inici una demanda contra su empleadora (Cermica Alberdi S.A.), reclamando 20.757,20 pesos en concepto de reparacin por su incapacidad laboral. En garanta, cit a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo La Segunda, A.R.T. S.A..40 Castillo impugn por inconstitucional la norma descripta, alegando que en aquellos casos corresponda la intervencin de la justicia local y no la federal. Adems de las cuestiones formales de la distribucin de competencias,41 Castillo consider que sus derechos estaran mejor protegidos si su caso era tratado por un juez laboral. En definitiva, la Corte Suprema tena que determinar cul era el tribunal que deba conocer en los reclamos por accidentes laborales: si el federal que indicaba la LRT, o el laboral como solicitaba el demandante. Para ello, deba interpretar la LRT a la luz de la Constitucin Nacional y el reparto de competencias que all se hace: las cuestiones de derecho comn, como la legislacin laboral, son competencia de los jueces provinciales y no de los federales.42
Decisin de la Corte
CSJN, Castillo, ngel Santos c/ Cermica Alberdi S.A., sentencia del 7/9/2004. Art. 46.1 de la Ley de Riesgos del Trabajo: Las resoluciones de las comisiones mdicas provinciales sern recurribles y se sustanciarn ante el juez federal con competencia en cada provincia ante el cual se formular la correspondiente expresin de agravios o ante la Comisin Mdica Central a opcin de cada trabajador [] Las resoluciones que dicte el juez federal con competencia en cada provincia y las que dicte la Comisin Mdica Central sern recurribles ante la Cmara Federal de la Seguridad Social. 39 Los jueces con competencia laboral son los locales de cada una de las provincias, y los nacionales que funcionan en el mbito de la ciudad de Buenos Aires.
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La sentencia de la Corte Suprema lleg siete aos despus de iniciada la demanda. El Mximo Tribunal resolvi que el artculo 46 de la LRT era inconstitucional y, por lo tanto, que las decisiones de las comisiones mdicas deban ser revisadas por la justicia laboral y no la federal. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, y Highton de Nolasco.) Los magistrados afirmaron que el rgimen de reparaciones que dispone la LRT es de carcter comn y no federal, y que el Congreso Nacional no puede cambiar la condicin local de aquellas normas. Respecto de la importancia de lograr uniformidad de criterios en la resolucin de este tipo de reclamos y, consecuentemente, otorgarle previsibi40 En la sentencia de la Corte no se mencionan ms hechos. De todas maneras, lo relevante en este caso es la cuestin de qu fuero deba intervenir en el reclamo de Castillo. 41 Art. 75, inciso 12 de la Constitucin Nacional. 42 Por aplicacin del art. 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional.
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lidad y buen funcionamiento al sistema, la Corte expres que no adverta indicios para sospechar o concluir que la justicia local no fuera capaz de hacerlo. A la vez, manifest que la necesidad de contar con decisiones uniformes no justificaba cambiar la jurisdiccin federal por la local. Por ltimo, agreg que un buen nmero de motivos sin especificar cules militan a favor de pensar que la justicia provincial est en mejores condiciones que la federal para lograr los objetivos que se trazaron al sancionar la LRT. Otro importante argumento fue el de la proteccin del principio de autonoma de las provincias (al habilitar el fuero local). En ese sentido, la Corte reafirm que es su funcin impedir los intentos de restringir indebidamente las facultades jurisdiccionales de las provincias que hacen al mencionado principio.
Repercusiones
Esta sentencia fue bien recibida por los representantes de los trabajadores y con preocupacin por las organizaciones que nuclean a las ART. Los primeros dijeron que promova la proteccin de los trabajadores pues sus reclamos seran atendidos por un juez laboral que, debido a su especialidad, garantizara mejor sus derechos. Tambin celebraron el respeto por el diseo institucional, en la medida en que se otorg a los jueces laborales, y no a los federales, la resolucin de las cuestiones relativas a los accidentes de trabajo. En cambio, los segundos, por medio de un comunicado de la Unin de ART (UART), respondieron que la decisin podra afectar los principios de previsibilidad, equidad e inmediatez de las prestaciones, pilares sobre los que se sustenta este sistema.43 A su vez, empresarios y especialistas en seguros alertaron sobre el probable aumento de los costos del sistema, que se traducira en un aumento de las primas o cuotas que pagan los empleadores.44 Es posible que tales reacciones hayan surgido en funcin del concepto que tienen estos sectores sobre los jueces laborales. Como dijimos, los responsabilizan de haber posibilitado la existencia de ciertos abusos, que beneficiaron principalmente a los abogados que patrocinaban las causas laborales.
por instrucciones de su empleador, estaba colocando una membrana en el techo de chapa de un depsito de camiones de la empresa. En esas circunstancias cay desde la altura de diez metros, cuando una de las chapas cedi. La minusvala se determin en el 100% de su capacidad obrera, ya que qued totalmente imposibilitado de realizar cualquier actividad, en su especialidad o en cualquier otra. A Aquino no se le haban entregado elementos de seguridad, ni se haba equipado al lugar con una red de proteccin para prevenir las cadas.46 El accidente dio lugar a un juicio y a una nueva discusin sobre la validez constitucional del artculo 39 de la LRT,47 que impide que los empleados que sufrieron accidentes o enfermedades laborales persigan el cobro de la indemnizacin por la va civil. En otras palabras, se trataba de determinar si el legislador vlidamente pudo crear un sistema especfico para la reparacin de los daos del trabajo, que fuera distinto y autnomo del rgimen general de responsabilidad por daos que establece el Cdigo Civil y que slo indemniza daos materiales y, dentro de estos, nicamente el lucro cesante.48 La relevancia prctica de esta cuestin reside en que, por lo general, las indemnizaciones obtenidas por aplicacin de las normas civiles pueden ser ms altas que las tasadas en la LRT. Como se ha explicado, el reclamo por va civil incluye rubros como el dao moral, esttico, psquico, a la vida de relacin, el derecho a la integridad personal, la proteccin de la honra y de la dignidad, del nivel de vida adecuado, de la familia y de la propiedad privada, por lo que permite intentar un reclamo por la totalidad del dao operado. Pero, a su vez, una indemnizacin previamente tasada como la que regula la LRT juega en favor de la previsibilidad, un factor esencial para el funcionamiento eficaz de todo sistema de seguros.
3.2. La indemnizacin tarifada en la LRT: Caso Aquino 45

En 1997, Isacio Aquino (de 29 aos de edad) sufri un accidente en su trabajo. El joven se desempeaba como operario de un autoelevador y,
Comunicado de la UART, Un nuevo problema de salud para las ART, Clarn, 19/9/2004. Comunicado de la UART, op. cit. 45 CSJN, Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A. s/ recurso de hecho deducido por la demandada, sentencia del 21/9/2004.
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46 Del voto de Belluscio y Maqueda, considerando 8, surge que Aquino sufri una lesin del V1 par craneano que produjo parlisis del msculo recto externo derecho, que a su vez llev a un estrabismo convergente y ulterior prdida de visin del ojo (incapacidad 42% de la t.o.), secuelas neurolgicas-hemiparesia facio-brauiocrural izquierda, trastornos sensitivos en cara y lado izquierdo, trastornos cerebelosos del mismo lado, compromiso de pares craneanos facial, motor ocular externo y trastornos velopalatinos (incapacidad 40% de la t.o.), hipoacusia mixta bilateral (6,8%) y por las cicatrices, acfenos, repercusin funcional de lesiones articulares de los dedos de las manos, dedo en resorte y lesiones dentarias (1,5%). Adems, el trabajador presenta secuelas de sndrome psicorgnico con componente depresivo reactivo franco de grado moderado que lo incapacita en un 30% de la t.o.. Por todo ello y habida cuenta de que se consider al trabajador impedido de realizar cualquier tipo de actividad, el tribunal de alzada atribuy a las secuelas sufridas una incapacidad del 100%, mayor que la fijada en primera instancia (conf. fs. 642 de los autos principales). 47 Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de stos, con la sola excepcin de la derivada por el art. 1072 Cdigo Civil. 48 Arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil.
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En esta disputa, los trabajadores argumentan que su exclusin del rgimen civil de responsabilidad importa un trato desigual, ya que seran los nicos a quienes no se les aplicara una normativa que es ms beneficiosa que el rgimen de la LRT. Tambin aducen que la LRT no garantiza una reparacin integral del dao, pues a diferencia de la ley civil no contempla los dems rubros mencionados. En definitiva, consideran injusto y discriminatorio el hecho de que cualquier habitante que sufra un accidente mientras no est trabajando cobre en concepto de daos un monto mayor que quien lo sufre en el mbito laboral. En contra de aquella posicin se pronuncian quienes estiman necesaria la existencia de un rgimen especial de reparacin de los accidentes de trabajo. Este grupo alega que no hay motivos para que el Cdigo Civil sea el nico sistema de respuesta a todas las situaciones de responsabilidad. Afirman que el mbito laboral es especfico y diferenciado de la vida cotidiana y que, por ello, la LRT prev posibles daos de acuerdo con parmetros preestablecidos. Tambin sostienen que las diferencias en los montos indemnizatorios que eventualmente surgieran de la aplicacin de la LRT o el Cdigo Civil, se ven compensadas, en tanto la LRT fija un mecanismo rpido y automtico de prestaciones en dinero y en especie, por el que los trabajadores quedan a salvo de litigios judiciales y de las probables insolvencias de los empleadores.49 Por ltimo, expresan la necesidad de previsibilidad en el sistema de seguros, que nicamente se logra al tasar de antemano los daos reparables, para poder calcular el monto que las empresas deben pagar en concepto de prima.
El principal argumento de aquella decisin fue que el trabajador no haba logrado acreditar que la reparacin prevista en la LRT fuera menor que la que surgira de la aplicacin del Cdigo Civil. En otras palabras, que no se puede predicar en abstracto la inconstitucionalidad de la norma que cierra la va civil, sino que ello debe ser demostrado en cada caso concreto. As, la Corte dej abierta la posibilidad de que si durante el juicio se prueba que la diferencia entre los montos otorgados por una y otra va es realmente significativa, correspondera declarar la inconstitucionalidad del artculo de la LRT para ese caso en particular.
Decisin de la Corte
En el ao 2002, la Corte haba dictado una importante sentencia sobre un tema similar, en la causa Gorosito.50 All resolvi que el mencionado artculo 39 de la LRT no era, en principio, inconstitucional. Es decir, que el Congreso tena facultades para implementar un rgimen de reparacin que impida recurrir a la va civil en caso de accidentes o enfermedades de trabajo, ya que el Cdigo Civil es uno, pero no el nico sistema posible para indemnizar el dao causado. (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Boggiano, Lpez, Vzquez. En disidencia, por cuestiones formales, Fayt, Petracchi y Bossert.)
49 La propia ley crea un fondo de garanta y uno de reserva para abonar las prestaciones en caso de liquidacin de las ART. 50 CSJN, Gorosito, Juan Ramn v. Riva S.A. y otro s/ accidentes art. 1113 CC, sentencia del 1/2/2002.
La Corte declar la inconstitucionalidad del artculo 39 de la LRT. (Voto de los jueces Petracchi, Zaffaroni. Segn su voto, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco.) Los jueces entendieron que el sistema de la LRT se apartaba de la reparacin integral, al no permitir la indemnizacin por ningn otro dao que no fuera la prdida de la capacidad de ganancia del trabajador (la cual, a su vez, slo resulta mensurable en forma restringida). La Corte tambin observ que anular la oportunidad de la reparacin civil afecta el principio constitucional que prohbe a las personas perjudicar los derechos de un tercero. A pesar de que todos los jueces coincidieron en declarar la inconstitucionalidad de la norma, no hubo acuerdos definitivos sobre los motivos para tal decisin. As, slo tres jueces Maqueda, Belluscio y Boggiano,51 de los seis que firmaron la sentencia, se remitieron a su precedente Gorosito, al afirmar que la posibilidad de reclamar civilmente quedaba supeditada a la comprobacin de una diferencia sustancial entre ambas indemnizaciones. Estos magistrados consideraron probado que la eventual compensacin segn la ley civil superara los 209.000 pesos, una cifra tres veces mayor que la resultante de aplicar el artculo 39 de la LRT. En cambio, para los otros tres jueces Petracchi, Zaffaroni y Highton de Nolasco la inconstitucionalidad de la norma poda ser declarada en abstracto. No estimaron necesario saber si la diferencia entre ambas indemnizaciones era significativa para invalidar una norma que impide demandar ante los tribunales civiles. Adems, sostuvieron que el artculo era censurable, en la medida en que privaba al trabajador, por su sola condicin de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus dere-
51 Considerandos 3 y 4 del voto concurrente de los jueces Belluscio y Maqueda, y considerando 3 del voto del juez Boggiano.
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chos que, paradjicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental.52 El Mximo Tribunal hizo hincapi en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional que afirma que el trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes y stas asegurarn al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor. Adems, cit disposiciones en el mismo sentido, contempladas por tratados de derechos humanos con igual jerarqua. En conclusin, asever que si el rgimen anterior al de la LRT haba demostrado su fracaso para proveer una reparacin integral y oportuna a quien sufre las consecuencias del siniestro, [] lo cierto es que su reemplazo, supuesto que hubiese logrado mejorar la reparacin en trminos de oportunidad, import un franco retroceso del predicado carcter integral, por va del artculo 39.53 Esta decisin dio lugar a una duplicacin del reclamo. Por un lado, se mantiene la obligacin para las aseguradoras de pagar la indemnizacin hasta el lmite que establece la LRT. Por otro, la diferencia entre la cifra tasada en la ley y la que surja de la aplicacin de los criterios de responsabilidad civil, debe ser reclamada en un juicio civil. En principio, es el empleador quien debe pagarla. Sin embargo, algunos jueces tambin estn determinando que las ART cubran este monto.
Repercusiones
do como una mercanca y los derechos de los trabajadores, como una variable ms del mercado laboral. Sostuvieron que la nica solucin autorizada por la Constitucin Nacional es que los trabajadores reciban una indemnizacin integral, que de ningn modo puede ser restringida por una ley. A la vez reafirmaron que no es posible mantener un sistema que discrimine a los empleados respecto del resto de las personas, que s pueden exigir indemnizaciones por la va civil.
Comentario
Una vez ms, se produjo una fuerte polmica entre las entidades que agrupan a las empresas y a las ART y las que representan a los trabajadores. El sector empresario advirti que el fallo ahuyentara inversiones y elevara el costo laboral. Denunciaron que causara incertidumbre, en la medida en que hace imposible prever el monto que deber soportar la empresa ante un accidente, y no establece el modo de cubrir ese riesgo. Por ltimo, alertaron sobre el posible resurgimiento de prcticas abusivas y el dao que ello podra causar, principalmente a las pequeas y medianas empresas, sin capacidad financiera ni econmica para afrontar indemnizaciones abultadas. Todos concordaron en que una probable solucin poda ser el aumento de los topes fijados por la LRT, de modo de garantizar una reparacin integral a los trabajadores que sufrieron un accidente o enfermedad. Por otro lado, los representantes de los trabajadores estuvieron conformes con la decisin de la Corte, y dijeron que pona fin a un sistema pensado con la lgica de los noventa, cuando el trabajo slo era concebi52 53
Esta sentencia debera provocar que todos los sectores involucrados se unan para acordar una solucin, que no implique el retroceso al sistema anterior a la sancin de la LRT que demostr ser ineficaz, sino su consolidacin por medio de reformas y ajustes necesarios. Tal como algunos sectores proponen, una posibilidad sera aumentar las indemnizaciones tarifadas. As, los trabajadores obtendran una reparacin integral del dao sufrido, disminuira la litigiosidad y se garantizara la previsibilidad que requiere un sistema de seguros para funcionar adecuadamente. La falta de consenso entre las partes prolonga la situacin de incertidumbre para las empresas, que no pueden protegerse ante eventuales infortunios laborales, y para los trabajadores, que si bien tienen la oportunidad de reclamar por la va civil en caso de accidentes laborales, corren el riesgo de no poder cobrar si las empresas son insolventes para afrontar el monto fijado por los jueces civiles en concepto de indemnizacin.
3.3. Pago en cuotas vs. pago nico en la LRT: Caso Milone 54

Milone, un taxista de 55 aos, sufri un accidente que le provoc la prdida de visin de su ojo izquierdo, por lo que le result imposible reubicarse laboralmente. Se declar su minusvala total del 65% y la empresa Asociart S.A. ART, a la que estaba afiliado, le abon la indemnizacin en forma de renta peridica, tal como lo indica la ley. Segn el artculo 14 de la LRT, ante situaciones de incapacidad permanente parcial de entre el 20 y el 66%, el trabajador recibir la indemnizacin en forma de renta peridica. sta se calcula sobre el salario y el porcentaje de incapacidad.55 As, por ejemplo, a un trabajador con un suel-
Considerando 12 del voto de la jueza Highton de Nolasco. Cfr. Aquino, considerando 13 del primer voto.
54 CSJN, Milone, Juan A. c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente - ley 9.688, sentencia del 26 de octubre de 2004. 55 Ley 24.557, art. 14. Prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial (IPP). 2. Declarado el carcter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), el dam-
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do de 1.000 pesos que sufre una incapacidad del 65%, le correspondera una renta de aproximadamente 455 pesos por mes.56
Disconforme con esta solucin, Milone plante un reclamo en contra de la ART exigiendo recibir su indemnizacin en un solo pago. Adujo que la percepcin de una renta peridica le acarreaba la prdida de la disponibilidad y control del dinero, que estaba destinado a parcializarse y desvanecerse en su finalidad reparatoria. Explic que la administracin del monto total le resultara ms beneficiosa, en tanto podra obtener una mayor rentabilidad, manteniendo el capital para adecuarlo a sus necesidades y las de su familia. De esta manera, la cuestin que se discuta era si el pago por incapacidad laboral en forma de renta peridica era constitucionalmente vlido, o si, por el contrario, el artculo 14 de la LRT deba ser declarado inconstitucional y, en consecuencia, las aseguradoras tendran que abonar la indemnizacin en una sola vez, por la totalidad de la prestacin debida.
Decisin de la Corte
capacidad del trabajador no supera el 20%, la misma LRT determina que se debe hacer un pago nico.57 En otras palabras, la norma trata a las personas en forma distinta segn su grado de incapacidad, lo cual fue considerado irrazonable por la Corte Suprema. Por ltimo, los jueces aclararon que el sistema de pago de renta peridica no es censurable en todos los casos, sino que declaraban su inconstitucionalidad porque no prevea excepciones para cuando fuera daoso para el trabajador percibir la indemnizacin de ese modo. Es decir que no siempre el pago en cuotas resulta violatorio de los derechos del trabajador ni atenta contra el objetivo reparatorio que debe perseguir aquel sistema. Por el contrario, aquello debe ser argumentado y probado en cada caso concreto que se plantee ante la justicia.
Repercusiones
La Corte Suprema resolvi declarar la inconstitucionalidad de la norma y ordenar que la indemnizacin se pagara en una nica cuota. (Voto de los jueces Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco. En disidencia Belluscio y Fayt.) La mayora adujo que la LRT tiene por objetivo central reparar los daos derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y que, en este caso especfico, el pago de la indemnizacin en cuotas poda conducir a objetivos distintos de los que se propona la ley y no atender a las necesidades de los beneficiarios del sistema. El Mximo Tribunal agreg que el pago total en una sola vez es la solucin que mejor refleja el principio protectorio establecido en el mencionado artculo 14 bis de la Constitucin Nacional. Otra razn para declarar la inconstitucionalidad del artculo 14 de la LRT fue que violaba el principio de igualdad, ya que si el porcentaje de innificado percibir las siguientes prestaciones; b) Cuando el porcentaje de incapacidad sea superior al 20% e inferior al 66%, una renta peridica contratada en los trminos de esta ley, cuya cuanta ser igual al 70% del valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad. Esta prestacin est sujeta a las retenciones por aportes previsionales y del sistema nacional del seguro de salud. 56 La cifra surge de tomar el 70% del salario, multiplicarlo por el nivel de incapacidad y descontar las retenciones previsionales y del sistema de seguro de salud.
Esta decisin favorece a los trabajadores, en la medida en que reciben todo el dinero en un nico pago en vez de cobrar cuotas que, en la mayora de los casos, son insuficientes para vivir. De creerlo conveniente, el beneficiario ve facilitada la posibilidad de emprender alguna inversin que le genere un ingreso en reemplazo del sueldo que perciba. Como contrapartida, esta solucin les crea a los trabajadores el riesgo de que la inversin fracase, y los deje sin medios y sin la relativa tranquilidad de percibir una renta peridica. En definitiva, la eleccin de alguna de estas opciones quedar a cargo del empleado que sufri el infortunio laboral.58 Por su parte, las compaas aseguradoras declararon a travs de la UART que para las ART la forma de pago es indistinta ya que, en lugar de deposi57 Ley 24.557, 14.2.a): Cuando el porcentaje de incapacidad sea igual o inferior al 20%, una indemnizacin de pago nico, cuya cuanta ser igual a 43 veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultar de dividir el nmero 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestacin invalidante. 58 Si bien en el ao 2000 el Poder Ejecutivo haba dictado el decreto de necesidad y urgencia 1278/00 que estableca un pago nico adicional de $30.000 para este tipo de situaciones, la decisin de la Corte no tom en consideracin esta circunstancia y del fallo no surgen los motivos que justifiquen esta ausencia entre sus argumentos. Decreto 1278/2000 art. 3 - Incorprase como apartado 4 del art. 11 de la ley 24.557 y su modificatoria, el siguiente texto: 4. En los supuestos previstos en el art. 14, apartado 2, inciso b; art. 15, apartado 2; y arts. 17 y 18, apartados 1 de la presente ley, junto con las prestaciones all previstas los beneficiarios percibirn, adems, una compensacin dineraria adicional de pago nico, conforme se establece a continuacin: a) En el caso del art. 14, apartado 2, inciso b, dicha prestacin adicional ser de PESOS TREINTA MIL ($ 30.000). b) En los casos de los arts. 15, apartado 2 y del art. 17, apartado 1, dicha prestacin adicional ser de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000). c) En el caso del art. 18, apartado 1, la prestacin adicional ser de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000).
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tar el total del dinero en una compaa de seguros de retiro para que pague la renta mensual, deber entregar ese mismo importe al trabajador. Sin embargo, manifestaron su preocupacin porque los perjudicados sern aquellos trabajadores que producto de una mala administracin del dinero que cobren, al cabo de algunos aos se queden sin dinero. Tambin al no existir la renta mensual no tendrn aportes al sistema jubilatorio y a la obra social.59
zar de proteccin contra el despido arbitrario tal como lo establece el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional.67 Y exigi que se le abonara la diferencia que resultara de calcular la indemnizacin sobre la totalidad del sueldo que cobraba cuando fue despedido. De ese modo, el monto ascendera, en principio, a la suma de 286.000 pesos, producto de multiplicar su salario de 11.000 pesos por los 26 aos trabajados. En definitiva, la indemnizacin recibida representaba cerca del 10% del monto reclamado.
Decisin de la Corte
3.4. Lmite a los topes indemnizatorios en la LCT: Caso Vizzoti 60

Carlos Vizzoti se haba desempeado como director mdico de A.M.S.A. una empresa de medicina prepaga durante 26 aos, percibiendo una remuneracin mensual de 11.000 pesos. La empresa decidi despedirlo sin justa causa61 y, consecuentemente, le abon 27.048 pesos en concepto de indemnizacin. Segn la LCT, la indemnizacin se calcula sobre dos variables: por un lado, el monto del salario mensual del trabajador tomado como base y, por otro, la cantidad de aos trabajados.62 A la vez, la base no puede ser mayor al triple del promedio del convenio al que pertenece el trabajador por su especialidad.63 As, no siempre se toma como base el monto del sueldo, sino que existen topes para el clculo. En el caso de Vizzoti, a quien se le aplic el convenio de sanidad,64 la base fue fijada en el tope de 1.038 pesos, y no en 11.000 como indicaba su sueldo.65 De esta forma, los 27.048 pesos de su indemnizacin surgan de multiplicar la base de 1.038 por los 26 aos de servicio.66 Disconforme, Vizzoti impugn ante la justicia la aplicacin del tope para el clculo indemnizatorio. Argument que se afectaba su derecho a goClarn, 27/10/2004. CSJN, Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA s/ despido, sentencia del 14 de septiembre de 2004. 61 Art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo. 62 Ley de Contrato de Trabajo de acuerdo con la reforma de la ley 24.013 sancionada en el ao 1991. Art. 245, en su parte relevante dice: en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, [], ste deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a un mes (1) de sueldo por cada ao de servicio o fraccin que no supere los tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneracin mensual, normal y habitual, percibida durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios si ste fuera menor. Dicha base no podr exceder el equivalente de tres (3) veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido []. 63 dem nota 35. 64 Convenio 122/75. 65 El promedio de la actividad segn el convenio colectivo era de 346 pesos, que multiplicado por tres result en 1.038 pesos. 66 Los nmeros estn calculados en grandes trazos. Las diferencias surgen de ciertos rubros menores que no fueron discriminados.
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En una decisin unnime, la Corte declar inconstitucional el tope para calcular la base de la indemnizacin en el caso concreto de Vizzoti. Los jueces sostuvieron que la base salarial para el clculo indemnizatorio no puede ser reducida en ms de un tercio (33%) del monto total de la remuneracin. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco; los siete magistrados en funciones.) En este caso, con un sueldo de 11.000 pesos, la base deba fijarse en 7.333 pesos y no en los 1.038 correspondientes al triple del promedio de convenio. En otras palabras, para la Corte es constitucional que exista un lmite para el clculo de la base, pero ste no puede ser inferior al 67% del monto que el trabajador reciba como remuneracin cuando estaba empleado. La Corte realiz una interpretacin del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional en cuanto a la proteccin contra el despido arbitrario. Consider que una de las finalidades de la indemnizacin es reparar en concreto el dao que presumiblemente produce el despido sin justa causa, y, por ello, entendi que al fijar el tope mximo debe existir una relacin razonable entre el sueldo que perciba el empleado y el monto indemnizatorio. Tambin agreg que el trabajador goza de una proteccin especial en la relacin laboral. Reconoci que all se ponen en juego, en lo que atae a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ngulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del artculo 14 bis 68 (nfasis agregado).
dem nota 1. La CSJN tambin cita los Tratados y Declaraciones de Derechos Humanos con jerarqua constitucional a partir de la reforma de 1994. As, entre otros, se menciona el art. 23.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que respecto del trabajo establece: Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo. Ms adelante se citan los arts. 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que, de modo similar, reconocen el derecho al trabajo y la obligacin para los Estados partes de garantizar su proteccin.
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Repercusiones
Dada la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema, es posible que esta decisin se proyecte a muchos otros casos en los que se impugne el tope indemnizatorio fijado por ley. Sin embargo, sus efectos positivos slo sern percibidos por los trabajadores de sueldos medianos o altos, para quienes tal como se muestra en el siguiente cuadro el 67% del sueldo sea mayor al triple del monto promedio de convenio.
Ejemplo Vizzoti Trabajador hipottico n 1 Trabajador hipottico n 2 Sueldo 11.000 03.000 01.200 67% del sueldo 7.333 2.000 0.800 Promedio convenio 346 346 346 Triple del promedio convenio 1.038 1.038 1.038 Mejor base 7.333 2.000 1.038
En este cuadro se verifica que tanto a Vizzoti como al trabajador hipottico n 1 les conviene tomar como base para el clculo indemnizatorio el 67% del sueldo. En cambio, al trabajador hipottico n 2, que cobra 1.200 pesos, le resulta ms beneficioso hacerlo sobre el triple del promedio de convenio. Segn un informe publicado por el diario Clarn en septiembre de 2004, de casi 4 millones de trabajadores privados registrados, aproximadamente 550.000 ganan ms de 1.500 pesos. stos seran los posibles beneficiarios del fallo, teniendo en cuenta que los promedios de convenio, dependiendo de la actividad, rondan entre los 400 y los 800 pesos.69 En definitiva, la Corte reconoci que es conforme a la Constitucin la existencia de un lmite para el clculo de la base indemnizatoria y lo fij en el 67% de la retribucin del empleado. Entonces, el tope en s no es inconstitucional, sino la desproporcin que genera en el clculo de la indemnizacin de los empleados con mayores sueldos.
Comentario
torio que protegiera a los trabajadores contra el despido arbitrario. A su vez, asever que le corresponda al Poder Ejecutivo en ejercicio de sus facultades para disear la poltica econmica y social determinar el monto del salario mnimo vital y mvil, que anteriormente se utilizaba como base del clculo indemnizatorio. Por ltimo, consider que la base no ha sido fijada mediante acto unilateral del Poder Ejecutivo o de otro organismo habilitado para ello, sino que refleja el acuerdo de las partes colectivas sobre el punto. Como era esperable, el cambio de criterio en Vizzoti provoc reacciones dispares en los distintos sectores de la sociedad. Por un lado, segn el diario Pgina/12, se manifestaron a favor de esta solucin los abogados Hctor Recalde (CGT), Horacio Meguira (CTA) y Luis Ramrez (Secretario de la Asociacin de Abogados Laboralistas). Por otro, el mismo medio inform que el abogado Daniel Funes de Rioja representante de la Unin Industrial Argentina (UIA) y, por lo tanto, del sector empleador calific la sentencia como un nuevo golpe a la Ley de Contrato de Trabajo. La UIA tambin emiti un comunicado expresando su preocupacin por la decisin de la Corte Suprema de limitar la aplicacin de topes. Segn la entidad, el fallo judicial ha de perjudicar seriamente a las empresas que hoy se encuentran adems afectadas por la duplicacin indemnizatoria vigente desde principios de 2002, alentando mayor litigiosidad.71
Una de las razones por las cuales este fallo resulta especialmente relevante es que en 1997, en la causa Villarreal,70 la Corte haba admitido la constitucionalidad de los topes indemnizatorios. En ese momento dijo que era tarea del Congreso, y no de los jueces, definir el rgimen indemniza-
Sube el tope de la indemnizacin por despido para los sueldos altos, Clarn, 15/6/2004. CSJN, Villarreal Adolfo c/ Roemmers s/ cobro de salarios, sentencia del 10/12/1997. Voto de los jueces Molin OConnor, Belluscio, Boggiano, Lpez y Vzquez.
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A los supremos no les gustan los topes, Pgina/12, 15/9/2004.
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DERECHOS ELECTORALES Y POLTICOS
La bsqueda de criterios jurisprudenciales uniformes en materia electoral

prlogo por Alberto F. Garay*
Las alternancias cvico-militares habidas en la Argentina, a partir del primer derrocamiento de un gobierno nacional elegido libremente por el pueblo, hecho ocurrido en septiembre de 1930, hicieron mucho dao a las instituciones democrticas y constitucionales. Ese deterioro repercuti fuertemente en el Poder Judicial. Es evidente que si la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de la mano de una Acordada infundada e insostenible en un Estado de derecho, legitimaba a los golpistas, al golpe de stos se sumaba el de los integrantes de la propia Corte, quienes, de oficio y presurosamente, decidieron reconocerles validez a actos reidos incuestionablemente con la Constitucin Nacional. A ste seguiran otros golpes (y nuevas acordadas) y nuevos gobiernos elegidos popularmente, nuevas designaciones y la costumbre de renovar la integracin de la Corte segn las autoridades encargadas del Estado fueran surgidas de golpes cvico-militares o de elecciones populares. Si bien estas purgas tambin se extendan por los restantes fueros inferiores a discrecin, con los aos mutaron en una modalidad menos revanchista. Las purgas se hacan igual, pero se les permita a los jueces (probos o rprobos) retirarse anticipadamente, amparados en regmenes jubilatorios ad hoc, de excepcin. En definitiva, al pesado costo institucional se le aada un costo financiero, que, obviamente, tambin solventara el Estado. Tambin, tributaria de estos vaivenes es una expresin acuada por la Corte Suprema en oportunidad de mudar un criterio jurisprudencial. En efecto, a partir de fines de los aos cuarenta y luego de que el gobierno peronista renovara el staff cortesano, sus nuevos integrantes comenzaron a depositar sus cambios jurisprudenciales (a veces frenticos) no tanto ya en la mayor sabidu* Abogado especialista en Derecho Constitucional (UBA), 1981. Master of Laws (Columbia University, EE.UU.), 1990. Director del Curso de Derecho Constitucional Argentino del Posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA. Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella.
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ra o conveniencia del nuevo temperamento, sino en el solo hecho de la nueva composicin. As, a partir de entonces y hasta nuestros das, ser frecuente leer que esta Corte, en su actual integracin piensa tal o cual cosa (pensamiento generalmente en pugna con criterios sostenidos con anterioridad al recambio del personal). Es evidente que una inestabilidad poltica tan grande como la habida en el perodo 1930-1983 iba a permear tambin al Poder Judicial. De hecho, ella se inici precisamente con la bendicin del ms alto tribunal. Pero es tambin parejamente grave que los propios jueces hayan credo durante tanto tiempo y que muchos todava crean que su sola designacin legitima los cambios de jurisprudencia constitucional. Pues es muy difcil predicar la consistencia y la supremaca de la Constitucin Nacional por sobre todo el ordenamiento jurdico y por sobre todos, es muy complejo predicar la vigencia de la igualdad, si luego cada juez o jueza considera que est autorizado a interpretarla como a l o a ella le plazca, y con prescindencia o en simple contraposicin con los precedentes existentes. Un sistema tal parecera elevar a los jueces por sobre la Constitucin, en pugna con la promesa constitucional universal que en Occidente se sintetiza como el gobierno de las leyes y no de los hombres. Las pginas que siguen se relacionan de algn modo con este pasado. En los casos electorales que a continuacin se comentan, una de las notas relevantes est dada por la contradiccin jurisprudencial. Ms precisamente, del anlisis de esos precedentes surge que, mientras que en unos casos una mayora de la Corte Suprema sostiene un criterio, en otros juicios posteriores y sin mediar acontecimientos que lo justifiquen, la misma Corte sostiene un criterio opuesto. Este movimiento pendular normalmente ya es preocupante. Pero en estos casos lo es ms, pues el alto tribunal no procura distinguir el supuesto en examen de su antecedente similar sino que, simplemente, acta como si aqul no existiera. Este proceder tiene desventajas notables que lesionan la credibilidad del tribunal. Mucho mayor es ese recelo si recordamos que en estos casos estamos, nada ms y nada menos, frente a cuestiones vinculadas a procesos electorales e, incluso, a reformas constitucionales. Como se relat al comienzo de esta introduccin, los vaivenes habidos en la integracin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, las designaciones objetables de los aos noventa y sus reiterados cambios de jurisprudencia, aun cuando el problema era anterior, han ido horadando la confianza que la poblacin alguna vez deposit en ella. Es evidente que reconstruirla es una tarea extensa y en la que debemos participar todos. No obstante, creo evidente tambin que el camino de esa reconstruccin nunca puede pasar por la inestabilidad jurisprudencial sino precisamente por su anttesis. Pregonar esta tesis no conlleva necesariamente la negacin de cambios jurisprudenciales ineludibles. Pero aquella defensa s desaconseja operar un cambio jurisprudencial opinable, particularmente en temas electorales, cuando su fundamento ms fuerte es la simple conformacin de nuevas mayoras, la alineacin con conveniencias o afinidades polticas coincidentes o la negligencia.
Derechos electorales y polticos
1. Sistema democrtico
La Constitucin Nacional en su artculo 1 dispone un sistema de gobierno representativo y republicano. En pocas palabras, esto implica un modo de organizacin poltica en el cual quien ejerce el poder no es el pueblo de modo directo, sino sus representantes elegidos a travs de mecanismos democrticos. En la reforma de la Constitucin del ao 1994 se introdujeron dos mecanismos de democracia semidirecta: la iniciativa popular1 y la consulta popular vinculante2 y no vinculante3 como un intento por incrementar la participacin de la ciudadana en las decisiones de gobierno. La forma republicana de gobierno est ligada al respeto de ciertos principios, como la separacin y el control del poder entre el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, la publicidad de los actos de gobierno, la periodicidad de los cargos electivos, la responsabilidad de los funcionarios y la igualdad de todos ante la ley. Cada uno de estos rasgos est pensado para
1 CN, art. 39: Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa popular para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses. La CN establece que la ley que lo reglamente no podr exigir ms del 3% del padrn electoral nacional. Por otra parte, excluye los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal del objeto de la iniciativa popular. La ley 24.747 regula la iniciativa en el mbito nacional. 2 CN, art. 40, primer prrafo: El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica. 3 CN, art. 40, segundo prrafo: El Congreso o el Presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser obligatorio. Ley 25.432, regula la Consulta Popular Vinculante y No Vinculante y establece que: Toda consulta popular vinculante ser vlida y eficaz cuando haya emitido su voto no menos del 35% de los ciudadanos inscriptos en el padrn electoral nacional.
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evitar la concentracin de poder en manos de unos pocos y el consiguiente riesgo que ello supone para el goce de los derechos individuales. En la prctica, nuestra democracia se caracteriza por tener un Poder Ejecutivo que concentra mucho poder en sus manos, fenmeno que se revela y que en los ltimos tiempos se vio agravado en el aumento de los decretos de necesidad y urgencia,4 en la promulgacin parcial de leyes y en las sucesivas delegaciones de facultades legislativas en el presidente. En efecto, en plena crisis de principios del ao 2002, el Congreso deleg en el presidente facultades para legislar en una amplia gama de materias y prorrog ya dos veces aquella delegacin, prolongada, en principio, hasta fines de 2005.5 Sin abrir juicio aqu sobre las bondades o defectos del hiperpresidencialismo en la prctica, se debe reconocer que representa una marca intrnseca de nuestro sistema. El respeto de los derechos que la Constitucin y las leyes reconocen a las personas depende, en gran medida, del correcto funcionamiento de este equilibrio de poderes. Son los legisladores, el presidente y los jueces quienes tienen atribuciones para decidir sobre las libertades y fortunas de los habitantes de la Argentina. Por ello, es importante que los mecanismos por los cuales se los elige y se los remueve sean respetuosos de las pautas constitucionales y, como se ver en este captulo, la Corte Suprema de Justicia tiene un rol protagnico en ello. A su vez, aquel tribunal, como cabeza de uno de los poderes del Estado, tiene un papel fundamental para lograr estabilidad en el sistema democrtico y en la conformacin de las relaciones de poder de los actores polticos.
2. Rgimen federal
Por otra parte, la Constitucin organiz al Estado segn un rgimen federal. Esto importa la descentralizacin territorial del poder, que se distribuye entre las 23 provincias y el Estado federal.6 Cada provincia conserva la facultad de darse su propia Constitucin y regirse por ella, es decir que ju4 Segn un informe del Centro de Estudios para Polticas Pblicas Aplicadas (CEPPA), los presidentes de la nueva democracia recurrieron sistemticamente a estos decretos para legislar. Durante los primeros ocho meses de gobierno, Carlos Menem firm 44 DNU; Fernando de la Ra, 30, y Nstor Kirchner, 50. 5 Ley 25.561, de Emergencia Pblica y Reforma del Rgimen Cambiario, del 6/1/2002, prorrogada por las leyes 25.820 y 25.972. 6 En cuanto a la distribucin de estos centros de decisin, la ciudad de Buenos Aires tiene un rgimen especial por dos motivos. Por un lado, a pesar de que no es una provincia, la Constitucin Nacional le reconoce ciertas facultades que la asemejan a esa categora, por ejemplo, la posibilidad de darse su propia Constitucin. Esto la diferencia de los municipios,
rdicamente gozan de autonoma para gobernarse por s mismas. Al existir distintos centros de decisin cada una de las provincias y la Nacin se impone que entre ellos haya relaciones de coordinacin, en las que cada uno tenga delimitadas sus facultades, que en ciertos casos pueden concurrir. La Constitucin Nacional slo fija un criterio general del tipo de relacin que debe darse entre la Nacin y las provincias. En su artculo 5 establece que en la medida en que las provincias respeten el sistema representativo republicano, aseguren su administracin de justicia, el rgimen municipal y la educacin primaria, el gobierno federal les garantiza el goce y ejercicio de sus instituciones. A su vez, el artculo 6 fija las situaciones en las que se justifica la intervencin federal, entre ellas, para garantir la forma republicana de gobierno. Sin embargo, lejos de ser pacfica, la interpretacin de estas clusulas ha dado lugar a intensos debates sobre los lmites del Estado federal para intervenir en la solucin de conflictos polticos locales, particularmente en aquellos vinculados a los sistemas electorales, la periodicidad de los mandatos de las autoridades electivas y la independencia del Poder Judicial local. En ms de una oportunidad, las dificultades institucionales de las provincias llevaron a que el Congreso decidiera, como ltimo recurso, intervenirlas para restablecer el orden. Estas relaciones de tensin, que en ocasiones se producen entre la Nacin y las provincias, requieren que la Corte Suprema acte para mantener un adecuado equilibrio. Por un lado, protegiendo la autonoma local al evitar que el Estado federal se entrometa en cuestiones que no le corresponden, y por otro, garantizando que las provincias respeten aquellos principios republicanos. Las decisiones de la Corte del ao 2003-2004 tambin abordaron esta delicada cuestin institucional.
3. Inestabilidad y debilidad institucional en la Argentina 3.1. Crisis presidenciales

Desde el retorno de la democracia en 1983, ningn presidente cumpli el trmino constitucional por el que haba sido elegido, ya sea por renuncia anticipada o por la modificacin de las reglas constitucionales. Ral
que son niveles de descentralizacin de menor jerarqua. Por otra parte, la ciudad de Buenos Aires brinda espacio geogrfico a la Capital Federal del pas y es el lugar donde las autoridades federales el Presidente, la Corte Suprema y el Congreso Federal tienen su asiento. Por ello, tambin se justifica un rgimen especial que garantice el funcionamiento de dichas autoridades. Esta duplicidad de regmenes jurdicos puede dar lugar a confusin entre la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y la Capital Federal, que tienden a considerarse equivalentes.
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Alfonsn, obligado por una fuerte crisis poltica y econmica, dej la presidencia unos meses antes de completar el trmino constitucional de seis aos que mandaba entonces la Constitucin. Contrariamente, su sucesor, Carlos S. Menem, gobern por ms tiempo que el previsto cuando lleg al cargo. Para ello impuls la reforma constitucional de 1994, con el principal objetivo de habilitar su reeleccin, que le permiti seguir en el poder por otros cuatro aos. Por su parte, Fernando de la Ra renunci a poco ms de dos aos de asumido, forzado tambin por la grave crisis en la que se haba sumergido el pas. Posteriormente,7 elegido por la Asamblea Legislativa, Eduardo Duhalde gobern la Argentina durante aproximadamente un ao como presidente provisional. Por ltimo, el actual jefe del gobierno nacional, Nstor Kirchner quien asumi el 25 de mayo de 2003 por el voto popular, al trmino de su mandato en diciembre de 2007, habr permanecido en el cargo algunos meses ms sobre los cuatro aos que marca la Constitucin desde la mencionada reforma. Debemos rescatar que luego de ms de veinte aos desde la vuelta de la democracia y despus de sucesivas crisis polticas que signaron nuestra historia reciente, en la Argentina se est construyendo progresivamente un camino hacia el respeto por la institucionalidad, es decir, por las normas establecidas en la Constitucin y en las leyes. Ejemplo de ello es el modo en que se dieron las sucesiones presidenciales tras la cada del gobierno de Fernando de la Ra en diciembre de 2001.8 En esa ocasin, los cuatro presidentes que lo sucedieron en menos de quince das asumieron sin quiebres institucionales. Ello mostr que a diferencia de otros momentos de crisis esta vez la democracia fue lo suficientemente fuerte y madura para permitir canalizar una situacin poltica y econmica altamente conflictiva. El desafo hacia el futuro es, justamente, seguir profundizando el arraigo de las instituciones democrticas.
3.2. Cambios en la Corte Suprema de Justicia

La inestabilidad institucional lleg tambin a la cabeza del Poder Judicial de la Nacin: la Corte Suprema de Justicia. Pese a que los jueces son nombrados en forma vitalicia, lo que supone un recambio muy lento a travs de los aos, la Corte sufri bruscas modificaciones en su integracin como consecuencia de los vaivenes polticos. La primera gran transformacin en el ltimo perodo democrtico ocurri con la ampliacin de cinco a nueve miembros promovida por el ex presidente Menem en el ao 1990, lo que deriv en la denominada mayora automtica. As, se perdi la oportunidad histrica de que un presidente democrtico evitara conformar su propia Corte Suprema. Luego de la reforma constitucional de 1994, como parte del convenio poltico entre los referentes de los dos partidos mayoritarios, se realizaron tambin algunos cambios en el tribunal, pero no su total modificacin. Posteriormente, durante el corto gobierno de De la Ra no hubo variantes en la composicin de la Corte. A diferencia de ello, en el ao 2002, durante la administracin de Duhalde, se intent un indiscriminado juicio poltico contra los nueve jueces, que termin frustrndose por no contar con los votos necesarios para destituirlos en el Senado de la Nacin.9 Esto provoc la renuncia de Bossert, el integrante menos cuestionado que adujo cansancio moral y el nombramiento de Maqueda, quien se desempeaba como presidente provisional del Senado. El segundo gran cambio luego de la ampliacin a nueve miembros se produjo durante el actual gobierno de Kirchner. Al igual que su antecesor, ste alent a que se concretaran los juicios polticos contra cuatro de los miembros ms discutidos.10 De ese modo, logr que tres de ellos renunciaran y que el restante fuera destituido. En consecuencia, en menos de dos aos de gobierno, este presidente ya lleva nombrados a cuatro jueces,11 vale decir, casi la mayora del Mximo Tribunal.
3.3. Fragilidad institucional en las provincias

El 21 de diciembre De la Ra renuncia al cargo de presidente y es sucedido interinamente por Ramn Puerta, senador del Partido Justicialista, presidente provisional del Senado, quien convoca a una Asamblea Legislativa para aceptar la dimisin presidencial y nombrar al sucesor. La Asamblea Legislativa elige a Adolfo Rodrguez Sa como presidente de la Nacin por el trmino de 60 das, fecha en la cual deba llamar a elecciones para completar el mandato hasta diciembre de 2003. El 31 de diciembre de 2001, luego de quedarse sin apoyo por parte de los gobernadores justicialistas, Rodrguez Sa renuncia al cargo de jefe de gobierno nacional. Ramn Puerta se niega a asumirlo renunciando a la presidencia del Senado, y es el titular de la Cmara de Diputados, Eduardo Camao, quien toma el cargo para llamar nuevamente a una Asamblea Legislativa que designe un nuevo presidente provisional para cumplir con el mandato de De la Ra. ste es Eduardo Duhalde, hasta mayo de 2003. 8 dem.
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La situacin de permanentes y bruscos cambios en la conformacin de las principales instituciones estatales tambin se repiti en varias provincias. Esta precariedad institucional se advierte en un rasgo caracterstico de
9 Para un mayor detalle del proceso de recambio de la Corte Suprema, puede verse el captulo VI. 10 Nazareno, Lpez, Vzquez y Molin OConnor. En cambio, no propici la destitucin de Boggiano, el quinto integrante de la denominada mayora automtica. 11 Nombr a los jueces Eugenio Zaffaroni, Elena Highton de Nolasco, Carmen Argibay y Ricardo Lorenzetti. Vese captulo I, punto 1.1. Los cambios en la integracin de la Corte.
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la cultura poltica argentina: el clientelismo, en otras palabras, la conformacin de una red de relaciones basadas en contactos personales entre los lderes polticos barriales llamados punteros con funcionarios municipales, provinciales o nacionales con acceso a la administracin de recursos del Estado. Los punteros, a su vez, se vinculan a gente que facilita su apoyo al candidato aliado. En mayor o en menor medida, todos los que participan de esta relacin se benefician de ella. Por un lado, algunos obtienen sustento electoral y poltico y, por el otro, se consigue, por ejemplo, acceso a un empleo pblico o ciertos beneficios sociales. A travs de esta prctica clientelar se ve facilitada la creacin de grandes redes de sustento poltico que, en general, ayudan a garantizar la permanencia de las autoridades en sus cargos por varios perodos consecutivos. De este modo, se impiden la alternancia y la renovacin en el gobierno, necesarias para el saludable funcionamiento de la democracia. En efecto, en la existencia de estas redes se podra encontrar una explicacin para el resultado de las elecciones de 2003. Ese ao se renovaron las autoridades de 21 provincias y de la ciudad de Buenos Aires; y en 9 de ellas (el 43%) el gobernador result reelecto para un prximo mandato.12 Para citar slo algunos de los muchos ejemplos de este fenmeno, basta observar lo que viene sucediendo con la renovacin de gobernadores en algunas provincias. Adolfo Rodrguez Sa fue gobernador en la provincia de San Luis por dieciocho aos consecutivos, desde 1983 hasta 2001, cuando renunci para asumir por menos de diez das la presidencia de la Nacin. Actualmente, su hermano Alberto ocupa ese cargo. Salta presenta un caso similar, all Juan Carlos Romero es quien va por su tercer mandato y gobierna la provincia desde diciembre de 1995. Otro caso relevante es el de Santiago del Estero, donde Carlos Arturo Jurez y su esposa Mercedes Nina Aragons estuvieron alternativamente al frente del gobierno por seis mandatos slo interrumpidos por la intervencin federal13 o por gobiernos de su propia extraccin y ejercieron un frreo control de los asuntos provinciales durante ms de cincuenta aos, desde la primera asuncin de Jurez en 1948. En Santa Cruz, el actual presidente Nstor Kirchner, gracias a sucesivas reformas de la Constitucin local, fue gobernador por cuatro man12 Ciudad de Buenos Aires (Anbal Ibarra - Frepaso), Crdoba (Manuel de la Sota - Justicialista), Formosa (Gildo Insfran - Justicialista), Jujuy (Eduardo Fellner - Justicialista), La Rioja (ngel Maza - Justicialista), Misiones (Carlos Rovira - Justicialista), Neuqun (Jorge Sobisch - Movimiento Popular Neuquino), Salta (Juan Carlos Romero - Justicialista), Santiago del Estero (Mercedes Aragons de Jurez - Justicialista). 13 Por graves problemas institucionales, esta provincia fue intervenida en diciembre de 1993 y nuevamente en abril de 2004.
datos consecutivos, totalizando doce aos seguidos desde diciembre de 1991 hasta mayo de 2003, momento en el que se hizo cargo de la Presidencia de la Nacin. Por ltimo, en la provincia de La Rioja, Carlos Menem fue gobernador durante dos mandatos consecutivos desde el 10 de diciembre de 1983. El segundo fue interrumpido el 8 de julio de 1989 para que asumiera la presidencia nacional. El gobernador ngel Maza va por su tercer mandato consecutivo, dado que gobierna esa provincia desde diciembre de 1995 y gan las elecciones de diciembre de 2003.
4. Contexto poltico previo a las decisiones de la Corte

La mayora de las sentencias de la Corte del perodo 2003-2004 corresponden a conflictos polticos que se suscitaron en los dos o tres aos anteriores. En las elecciones legislativas del 14 de octubre de ese ao se hizo notorio el sntoma ms fuerte de la crisis de representacin poltica. Por primera vez, en la historia electoral argentina,14 el voto de los dos partidos mayoritarios lleg a representar slo el 30% del total de sufragios. El 15% del padrn electoral vot en blanco, en una clara manifestacin del descontento social con la clase poltica. En ese momento, la ciudadana reclamaba el recambio de sus representantes al grito de que se vayan todos. Pero, a pesar de esta consigna, en muchas provincias se reeligi a los gobernantes. Como hemos dicho, en 9 de las 21 provincias y en la ciudad de Buenos Aires, el gobernador o jefe de gobierno result reelecto. Otro reclamo ciudadano estaba motivado por el excesivo gasto de la poltica y la dificultad para controlarlo. La gente estaba menos dispuesta a soportar una costosa clase gobernante que no la representaba. Por ello, se promovi el achicamiento de la poltica, como si el problema fuese simplemente numrico y no cualitativo. Esto fue utilizado en varias provincias para justificar el acortamiento de los mandatos de legisladores, intendentes y otros funcionarios elegidos democrticamente a travs de reformas constitucionales y otros mecanismos. Por ese entonces, tambin los propios partidos entraron en una profunda crisis, que se manifestara claramente en las elecciones presidenciales de 2003. El Partido Justicialista no logr ponerse de acuerdo internamente para presentar un candidato salido de una interna partidaria, lo que deriv en que los tres referentes principales se postularan por partidos polticos distintos y que ninguno tuviera permitido llevar el nombre
14 Vase Escolar, Calvo, Calcagno y Minvielle, ltimas imgenes antes del naufragio: las elecciones del 2001 en la Argentina, revista Desarrollo Econmico, abril-junio de 2002.
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del PJ. As, Kirchner fue por el Frente para la Victoria, Menem por el Frente para la Lealtad, y Rodrguez Sa por el Frente Movimiento Popular. La Unin Cvica Radical, el otro partido histricamente mayoritario, tambin mostr en esta eleccin su estado crtico al obtener slo el 2,34% de los votos: su peor medicin en la historia. En verdad, el resultado general sirvi para poner de manifiesto la crisis de los partidos polticos, ya que ningn candidato lleg a representar el 25% del electorado. Los dos primeros, Menem y Kirchner, obtuvieron el 24,45 y 22,24% respectivamente. Finalmente, ante el pronstico de fracaso de Menem en la segunda vuelta, ste renunci a su candidatura y Kirchner asumi la presidencia con ese escaso apoyo.
5. La Corte Suprema y los derechos polticos durante 2003-2004

A lo largo de la historia argentina, la Corte Suprema, como cabeza de uno de los poderes del Estado, ha tenido un papel que trasciende en mucho la mera resolucin de controversias entre las partes. De hecho, podra afirmarse que ha desempeado un verdadero rol poltico, ya que con sus decisiones logr influir en la configuracin de las relaciones de poder entre los distintos actores que participan de esa lucha. El rol poltico de la Corte se deja ver con bastante claridad cuando se estudia su participacin en casos relativos a las elecciones de autoridades, la postulacin de los partidos polticos en las contiendas electorales, los lmites de las intervenciones federales en las provincias, etc. En definitiva, cuando se trata de resolver sobre las reglas de juego de la democracia y las disputas de poder entre la Nacin y las provincias. Tal vez, uno de los casos ms claros y a la vez ms cuestionados del ejercicio del poder poltico de la Corte Suprema se remonta al ao 1930, cuando por medio de una Acordada15 reconoci como legal al gobierno militar surgido del derrocamiento del presidente Hiplito Yrigoyen. La misma decisin fue tomada por la Corte en 1943 ante otro golpe de Estado.16 En ambos casos reconoci a las autoridades de facto por el solo hecho de estar en uso de la fuerza.
15 Acordada sobre el reconocimiento del gobierno provisional de la Nacin, del 10/9/ 1930, Fallos: 158:290. Esta acordada fue firmada por los jueces Jos Figueroa Alcorta, Roberto Repetto, Ricardo Guido Lavalle y Antonio Sagarna. Tambin la firm el Procurador General, Horacio Rodrguez Larreta. 16 Estas acordadas les valieron a los jueces y al Procurador General que las firmaron su destitucin por medio del juicio poltico impulsado por el gobierno de Juan D. Pern en los aos 1946 y 1947. El 8 de julio de 1946, el presidente del bloque de diputados oficialistas present un proyecto de enjuiciamiento poltico a cuatro de los cinco miembros de la
Durante el perodo 2003-2004, afortunadamente, a la Corte no se le presentaron casos de tan alta significacin poltica como aqullos. Sin embargo, s intervino en situaciones de suma relevancia para la configuracin del mapa poltico argentino. As le toc resolver cuatro importantes causas en las que se discuta sobre la validez de diversos mecanismos para hacer cesar el mandato de funcionarios provinciales en forma prematura. En la primera, estim que no le corresponda controlar la reforma de la Constitucin cordobesa que haba impuesto el cese de mandatos de todos los legisladores, sino que aquella decisin era propia de la Convencin Constituyente en su carcter de rgano poltico (Garca). En la segunda, suspendi el proceso de enmienda de la Constitucin de la Provincia de San Luis por medio de la cual se intentaba poner fin a los mandatos de todos los funcionarios electos, que sumaban 234 puestos. Tambin subsan la conflictiva situacin generada por la concurrencia de dos intendentes en la ciudad de San Luis (Ponce y Barbeito). En tercer lugar, en el marco del conflicto que afect al Tribunal Superior de La Rioja en el que sus miembros haban sido removidos por fuera de los canales institucionales, la Corte resolvi que no le corresponda su conocimiento por va de la competencia originaria (Casos Tulin y Yoma). En otras palabras, dej librada aquella cuestin, en primer lugar, a la decisin de los tribunales locales, y luego, eventualmente, a tener que revisarla ella misma por la va extraordinaria. Tambin orden que el gobierno de la provincia de Santiago del Estero se abstuviera de acortar el mandato de una concejala y dos legisladoras que estaban en ejercicio del cargo (Sarquis y Serrano). La Corte sostuvo que de lo contrario se pona en riesgo el sistema republicano de gobierno, a pesar de que la propia constitucin ordenaba la caducidad de los mandatos. Como se ver ms adelante, esta decisin se contradice con los principios que el Mximo Tribunal aplic en otros casos en los que se discutan temas similares. Por ltimo, volvi a dictar sentencia en el prolongada disputa judicial por el cargo de Procurador General de la Provincia de Santa Cruz (Sosa). A pesar de que el caso lleva cerca de diez aos sin resolverse, la CorCorte Suprema y al Procurador General. El juicio poltico, finalmente, se llev a cabo contra tres magistrados Roberto Repetto haba renunciado el 24 de abril de 1946 y contra el Procurador General, mediante un procedimiento que an suscita fuerte polmica. No fue acusado el doctor Toms D. Casares, quien haba sido designado por el presidente de facto en 1944. En El papel poltico de las Corte Suprema en las crisis institucionales, Mara Anglica Gelli, como parte del libro, Funcin poltica de la Corte Suprema, obra en homenaje a Julio Oyhanarte, dirigido por Alfonso Santiago (h) y Fernando lvarez, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 2000.
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te decidi que no observaba una situacin de denegacin de justicia en la demora del tribunal local de ordenar que se cumpla con el mandato judicial de restituir a Sosa en su funcin. En relacin con la evaluacin de los requisitos de los candidatos a elecciones, dict dos importantes sentencias. En el caso de la provincia de Jujuy pese a que la Constitucin provincial expresamente vedaba la reeleccin y que el entonces gobernador se haba postulado nuevamente para ocupar el cargo la Corte resolvi que no le corresponda entender aquella cuestin en el marco de su competencia originaria, sino que deba tramitar primero en la justicia provincial (Partido Libertad y Democracia Responsable). En la segunda decisin, tambin se neg a aceptar su competencia originaria para analizar el planteo de Luis Barrionuevo. La justicia local (competente para tratar el caso) le haba negado a ste la posibilidad de presentarse como candidato a gobernador de Catamarca, por no cumplir con el requisito de tiempo de residencia en la provincia que exige la Constitucin local (Barrionuevo). Sobre el modo de eleccin de los representantes del pueblo tuvo cuatro importantes definiciones. Primero, resolvi que el sistema instaurado por la Ley de Lemas en la provincia de Santa Fe era constitucional y que, pese a su complejidad, no alteraba la voluntad de los electores (Partido Demcrata Progresista de Santa Fe). En segundo lugar, acerca del modo de contabilizar los votos para definir el ganador de la tercera banca de senador por la ciudad de Buenos Aires, resolvi que no se podan sumar los votos obtenidos por distintas alianzas, aunque haban postulado al mismo candidato. Bas su decisin en una interpretacin del artculo 54 de la Constitucin Nacional, en tanto dice que las bancas de senador les corresponden a los partidos polticos pero nada dice respecto de las alianzas electorales (Alianza Frente por un Nuevo Pas). En su tercera decisin orden que los jueces de las instancias inferiores revisaran la validez constitucional de la decisin de la Cmara de Diputados, que no haba aceptado el pliego del diputado electo por la provincia de Tucumn debido a razones ticas (Bussi). En la cuarta sentencia resolvi que la organizacin de las elecciones para Jefe de Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires le corresponda a las autoridades federales y no a las locales (Partido Justicialista distrito Capital). Por ltimo, dict una sentencia relevante en la que suspendi el proceso de reforma de la Constitucin de Santiago del Estero que haba iniciado el entonces interventor federal. El Mximo Tribunal entendi que exista un riesgo cierto de que si se modificaba la Constitucin local, este funcionario nacional excediera las facultades que le haba otorgado el Congreso y, consecuentemente, se violara la autonoma provincial (Zavala).
5.1. Competencia originaria de la Corte cuando se demanda a una provincia. Oportunidad poltica para decidir
La cuestin de la competencia de la Corte Suprema para entender directamente en ciertos casos sin que medie la actuacin de un tribunal inferior es un concepto de tipo tcnico, que sin embargo ser necesario desarrollar para comprender las resoluciones que presentaremos ms adelante. En principio, dada nuestra forma de organizacin federal, cada una de las provincias tiene su propia administracin de justicia, en donde se resuelven sus asuntos locales. A la vez, existe un sistema de justicia federal que se compone de diversos juzgados inferiores distribuidos en todo el pas y cuya cabeza es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En definitiva, la Corte Suprema tiene la facultad de revisar como tribunal de ltima instancia las decisiones de los jueces inferiores, tanto federales como provinciales. Pero tambin puede conocer una causa como tribunal de nica instancia, es decir, sin que antes haya intervenido ningn otro juez inferior. sta es la denominada competencia originaria de la Corte. En este caso, la demanda se presenta directamente en el Mximo Tribunal que acta como nica y ltima instancia. Estas situaciones estn expresamente previstas en la Constitucin y no pueden ser ampliadas ni restringidas por medio de las leyes. En trminos generales,17 la jurisdiccin originaria de la Corte procede cuando una provincia es parte en un juicio contra otra provincia y en los juicios civiles entre una provincia y vecinos de otra. All, su intervencin directa se justifica en el mantenimiento de la imparcialidad de la decisin, ya que se presume que ningn tribunal provincial podra serlo. En los temas electorales y de reformas institucionales, generalmente nos encontramos con que se demanda a las provincias por haber violado, de alguna manera, el sistema republicano de gobierno. Un ejemplo reciente fue el intento del interventor federal de Santiago del Estero de declarar la necesidad de reforma de la Constitucin local. Ante una situacin de este tipo, la determinacin de si el caso corresponde o no a la competencia originaria de la Corte Suprema puede ser interpretada como un mero tema formal o un tecnicismo sin mayor relevancia. Sin embargo, como afirmamos previamente, es una cuestin de suma importancia ya que una respuesta negativa no aceptar su competencia originaria hace que la demanda deba ser presentada primero en la justicia local y que la Corte slo pueda, ms adelante, revisar la decisin de
17 CN, art. 117. Esta jurisdiccin tambin procede en los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros.
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los jueces provinciales. Esto dilata enormemente los tiempos, a la vez que, en ciertos casos, implica la denegacin de justicia dada la falta de independencia de algunas justicias provinciales. En cambio, si admite su competencia originaria, la Corte, como parte del gobierno federal, estar revisando como nico tribunal, en una decisin inapelable, un acto emitido por una autoridad provincial y, en esa medida, poniendo de manifiesto la permanente tensin entre las autonomas locales y el poder de control del Estado central sobre ellas. En esta definicin por s o por no, aparte de las consideraciones tcnicas, se juega con la oportunidad y el contexto poltico en el que se dicta sentencia. Tambin se especula con que, si ciertos actos de trascendencia poltica no fueron detenidos a tiempo y se consolidan, en general es dificultoso o prcticamente imposible volver atrs y revertir sus consecuencias. Por ejemplo, resulta mucho menos costoso en trminos polticos para la Corte suspender una eleccin en la que uno de los candidatos no cumple con los requisitos para participar, que declarar nulo su resultado una vez que ya se llev adelante y que ese candidato obtuvo una abrumadora mayora de votos. Por eso, decidir positiva o negativamente sobre si corresponde su competencia originaria no implica una mera cuestin tcnica, sino que tambin tiene una dimensin poltica, que raramente expresa, pero que debe ser considerada para comprender cabalmente las decisiones de la Corte Suprema.
En los casos que se analizarn a continuacin se aprecia que la Corte Suprema se comport de manera errtica y que no logr establecer pautas claras para diferenciar los conflictos en los que puede intervenir de modo originario de aquellos cuya solucin se debe dejar, en primer lugar, librada a la justicia de las propias provincias. A su vez, queda claro que tanto cuando acept como cuando deneg aquel tipo de competencia, su decisin tuvo un fuerte impacto en los procesos polticos provinciales.
6. Casos sobre caducidad de mandatos 6.1. Los mandatos pueden caducar antes de tiempo: Caso Garca,18 provincia de Crdoba
En este caso se discuti acerca de los lmites constitucionales para hacer cesar, por medio de una reforma constitucional, el mandato de varios legisladores de la provincia de Crdoba antes de que finalizara el plazo por el que haban sido elegidos. En julio de 2001, la Legislatura cordobesa sancion una ley declarando la necesidad de reformar la Constitucin local y convocando una Convencin Constituyente a tal efecto.19 El llamado tena por objeto modificar la organizacin poltica de la provincia y prevea, entre otros cambios, la creacin de un Poder Legislativo unicameral de 70 representantes, en reemplazo de la Legislatura que en ese momento estaba compuesta por 133 miembros, entre diputados y senadores. Para lograr la reduccin del nmero de cargos, la ley autoriz a los convencionales a establecer una clusula transitoria que dispusiera la caducidad de mandatos de los legisladores en ejercicio el 10 de diciembre de 2001, cuando stos haban sido elegidos hasta el 10 de diciembre de 2003.20
18 CSJN, Garca, Eduardo Daniel Jos y otra s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, sentencia del 25/2/2003. 19 Ley 8.947, art. 2. La Convencin Constituyente podr reformar exclusivamente los temas y los artculos siguientes: I) Segunda parte, seccin primera, captulos 1, 2, 3, 4, 5 y 6; arts. 77 al 123 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba; para que en base a un sistema electoral mixto que asegure la representacin de los distintos departamentos, reemplace el actual Poder Legislativo por una sola Cmara de 70 miembros. IV) Establecer una clusula transitoria que disponga la caducidad de los mandatos de los legisladores en ejercicio al da 10 de diciembre de 2001, ratificando la voluntad poltica manifestada al momento de sancionarse la presente ley. 20 Tambin se dise un nuevo mecanismo de eleccin por el cual de los 70 nuevos legisladores, 26 seran designados en forma directa por cada uno de los 26 departamentos para conservar la representacin territorial, como se haca con los senadores y los 44 restantes surgiran de una lista sbana por el sistema proporcional DHont.
5.2. Discrecionalidad de la Corte para admitir su competencia originaria

La Corte tambin admite su competencia originaria cuando resulta demandada una provincia en una causa de manifiesto contenido federal [] cuando la pretensin se funda directa y exclusivamente en prescripciones de la Constitucin Nacional, en tratados con las naciones extranjeras y en leyes nacionales, de tal suerte que la cuestin federal sea la predominante en el pleito. Esto es, cuando la cuestin que se plantea est relacionada directamente con una norma de la Constitucin Nacional. Este criterio para definir su competencia originaria le otorga gran discrecionalidad al tribunal desde que la determinacin de si una demanda se funda directamente en prescripciones de orden federal, o preponderantemente en normas de derecho local, depende en parte de la habilidad del abogado al realizar el planteo y, en mayor medida an, de cmo lo interprete la Corte Suprema. Los escritos presentados por los abogados ante el Mximo Tribunal son de difcil acceso para el pblico que, en general, slo puede conocer la decisin de la Corte. Ello torna dificultoso ejercer un control efectivo por parte de la ciudadana sobre estas decisiones.
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Por su parte, el gobernador convoc para septiembre de ese ao a la eleccin de 133 convencionales constituyentes y para octubre la de 70 legisladores para cubrir los cargos de la Legislatura segn su futura e hipottica integracin.21 Es decir que el Poder Ejecutivo llam a elecciones para un cuerpo que an no haba sido creado, lo que evidencia su gran confianza en que lograra los cambios que intentaba imponer. Finalmente, el 14 de septiembre de 2001 se jur la nueva Constitucin, aprobada con el voto de los convencionales de la Alianza Unin por Crdoba (74) y la bancada del movimiento vecinalista (4). Los bloques de la UCR (37 constituyentes) y el Frepaso (5) pocos das antes se haban retirado del recinto de deliberaciones junto con los representantes de la Izquierda Unida (9) y el Partido Intransigente (4). El motivo fue su desacuerdo con la clusula transitoria que dispona la caducidad anticipada de los mandatos de los 66 diputados y 33 senadores provinciales en funciones, cuyos perodos se extendan hasta 2003.22
tenido a los convencionales; y la segunda, si los convencionales estaban facultados para ordenar la caducidad de todos los mandatos de los legisladores en ejercicio. Los demandantes sostenan que el acortamiento del mandato violaba sus derechos como representantes del pueblo que los haba elegido. Sealaron que lo correcto hubiera sido decidir que la unicameralidad comenzara a operar recin en el ao 2003, para permitir que se cumpliera la totalidad de sus perodos legislativos. Luego de que la justicia local resolvi el caso,24 ste fue apelado ante la Corte Suprema, donde ingres el 16 de octubre de 2001,25 a un mes de reformada la Constitucin y a tan slo dos das de celebradas las elecciones en la provincia. El Mximo Tribunal dict sentencia el 25 de febrero de 2003, esto es, cuando la Convencin Constituyente ya haba hecho caducar el mandato de los legisladores y las nuevas autoridades electas llevaban dos aos en el ejercicio de sus cargos.
Decisin de la Corte
El Partido Socialista Popular y un diputado provincial por dicha agrupacin Eduardo D. J. Garca impugnaron en la justicia local la constitucionalidad de la mencionada ley de declaracin de necesidad de la reforma de la Constitucin local y el decreto que convocaba a elecciones de nuevas autoridades.23 Las cuestiones que se discutan en este caso eran bsicamente dos: la primera, si al dictar esta ley la Legislatura poda establecer lmites de conLas elecciones para la Constituyente se celebraron el 2 de septiembre de 2001. La Alianza Unin por Crdoba, agrupacin poltica del oficialismo que responda al gobernador Jos Manuel de la Sota (PJ), obtuvo el 49,41% de los votos y se asegur 74 de las 133 bancas, el doble que el radicalismo. De esa manera logr, entre otras cosas, concretar el proyecto del Poder Legislativo unicameral de 70 miembros. 22 Clusula transitoria primera de la Constitucin de la provincia de Crdoba segn el texto sancionado en el ao 2001: Declrase la caducidad de los mandatos de los diputados y senadores electores el da diez de octubre de mil novecientos noventa y nueve, tanto de los titulares que se encuentren en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma cuanto de sus respectivos suplentes. La caducidad que se declara por la presente clusula opera de pleno derecho el da diez de diciembre de dos mil uno. Quien se sintiere afectado puede, dentro del plazo de treinta das corridos a contar de la vigencia de esta Constitucin, solicitar una reparacin pecuniaria, si as correspondiere. 23 Decreto provincial 1700/2001. Art. 1: Fjase el da domingo catorce (14) de octubre de dos mil uno (2001) como fecha para elegir legisladores provinciales en el mbito de la provincia de Crdoba. Art 2: Convcase al pueblo de la provincia de Crdoba con el objeto de elegir en esa fecha setenta (70) legisladores provinciales y sus correspondientes suplentes. Cada elector votar por una boleta oficializada que contenga el nmero de titulares y suplentes que determine la Convencin Constituyente Provincial.
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La Corte Suprema resolvi que la cuestin haba devenido abstracta, en otras palabras, que el partido poltico y el legislador que demandaron a la provincia carecan de inters, dado que la Convencin finalmente decidi hacer caducar su mandato. En definitiva, acept que los convencionales reformaran la Constitucin local en ese sentido. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Vzquez, Molin OConnor y Nazareno. Lpez, por su voto, aplic el artculo 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.) El Mximo Tribunal manifest que la Convencin Constituyente, como rgano supremo, subsan cualquier defecto que pudiera haber existido con anterioridad a su intervencin, ya sea en la declaracin de la necesidad de reformar la Constitucin hecha por el Poder Legislativo, como en la convocatoria a elecciones de los nuevos legisladores que realiz el Poder Ejecutivo.
24 La justicia local resolvi que la ley que declaraba la necesidad de la reforma no obligaba a la Convencin a acortar el perodo de los mandatos, y por lo tanto, no le causaba agravio a los demandantes. A su vez, declar la inconstitucionalidad del decreto que convocaba a las elecciones de legisladores provinciales de acuerdo con la forma en que quedara hipotticamente integrada la nueva Legislatura si prosperaba la propuesta de reducir su nmero y cambiar su composicin. En la sentencia de la Corte no se expresan los motivos de esta decisin. 25 Causa G 698/01, tomo XXXVII.
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Comentario
Con esta decisin, la Corte Suprema reconoci de modo implcito, por un lado, que la decisin de modificar la estructura de la Legislatura local y de acortar el mandato de los legisladores le corresponde a la Convencin Constituyente y, en principio, el rgano judicial no tiene facultades para revisar esa decisin. Por el otro, admiti que hacer cesar dos aos antes el mandato de diputados y senadores provinciales elegidos segn una Constitucin anterior por medio de una reforma de la Carta Magna no viola ningn derecho. Como se ver, esta ltima afirmacin entra en conflicto con posteriores decisiones de la Corte Suprema, en las que admite que modificar la Constitucin para hacer cesar el mandato de funcionarios puede ocasionar un menoscabo a los derechos de las autoridades democrticamente electas. A su vez, tambin advertiremos que, en general, la Corte no demor tanto en decidir los casos. Ello permite concluir que el paso del tiempo sirvi para que las resoluciones de los rganos polticos evitaran que la Corte tuviera que expedirse sobre la constitucionalidad de ese tipo de medidas.
fasis agregado). Por medio de esta ley se buscaba hacer cesar las funciones de todos los representantes del pueblo de San Luis. Entre los funcionarios se inclua a los legisladores provinciales, municipales, gobernador, intendentes municipales, viceintendentes, integrantes de comisiones municipales, intendentes comisionados, entre otros. El gobierno provincial aleg estar hacindose eco del reclamo popular ante la situacin de crisis social, cultural y financiera en que sumiera el Poder Ejecutivo nacional a la Repblica Argentina.29 Pero esta invitacin no fue presentada como una opcin que los representantes democrticamente elegidos podan tomar o desechar, sino que la misma ley30 prevea que en caso de que no aceptaran renunciar, el Poder Ejecutivo sometera a consideracin del electorado una enmienda a la Constitucin local por la cual se dispondra la caducidad de todos los mandatos y el consiguiente llamado a elecciones para cubrir los cargos.31 La medida hubiera afectado a 5 diputados y 3 senadores nacionales,32 43 diputados y 9 senadores provinciales, 18 intendentes municipales, 107 concejales, 46 intendentes comisionados y 3 controladores municipales. En to-
6.2. Los mandatos no pueden caducar antes de tiempo: Casos Ponce26 y Barbeito,27 provincia de San Luis
Como se ha mencionado, Adolfo Rodrguez Sa (PJ) gobern la provincia de San Luis durante dieciocho aos, desde diciembre de 1983 hasta fines de 2001, cuando renunci para asumir la Presidencia de la Nacin durante una semana, tras la renuncia de Fernando de la Ra (Alianza UCR). En consecuencia, Alicia Lemme, la vicegobernadora, se hizo cargo de la gobernacin en su reemplazo. El ascendente de Rodrguez Sa en la provincia, sin embargo, quedara intacto. El 24 de julio de 2002, el Poder Legislativo de San Luis sancion la ley 5.324, que invitaba a todos los ciudadanos titulares y suplentes de todos los cargos pblicos electivos provinciales y municipales en ese momento en ejercicio a presentar la renuncia al cargo para el que fueron electos28 (n26 CSJN, Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia de s/ accin declarativa de certeza, sentencia del 10/4/2003. Ntese que al existir varias causas identificadas como Ponce, las distinguiremos segn su fecha de sentencia. 27 CSJN, Barbeito, Juan Cristbal y otros c/ San Luis, Provincia de s/accin declarativa, sentencia del 10/4/2003. 28 Art 1: Invtase a todos los ciudadanos titulares y suplentes de todos los cargos pblicos electivos provinciales y municipales actualmente en ejercicio, surgidos directa o indirectamente de la Constitucin de la Provincia a excepcin de los que integran el Poder Judi-
cial, a presentar la renuncia al cargo para el que fueron electos de modo irrevocable, para tener efectos a partir del momento de la asuncin de los representantes que surjan de la prxima eleccin general. En consecuencia, quedan comprendidos en la exhortacin los legisladores provinciales, municipales, gobernador, intendentes municipales, viceintendentes, integrantes de comisiones municipales, intendentes comisionados, delegados municipales, integrantes de tribunales de cuentas y de contralor, jueces de Faltas, entre otros. 29 El Poder Ejecutivo de San Luis sostuvo aquello pocos meses despus al sancionar el decreto 117/2003, que tena por finalidad hacer efectivas las renuncias solicitadas. 30 Art 8: En caso de no haberse recibido la totalidad de las renuncias y sus respectivas aceptaciones de los ciudadanos comprendidos en el art. 1 de esta ley, el Poder Ejecutivo de la provincia proceder a someter a consideracin del electorado, en la prxima eleccin general, la siguiente enmienda, conforme lo previsto por el art. 287 de la Constitucin Provincial: Clusula transitoria: Dispnese la caducidad de todos los mandatos electivos provinciales y municipales directos o indirectos titulares y suplentes, a excepcin de los que integran el Poder Judicial, vigentes al momento que se vote, a partir del da que se fije para que asuman quienes resulten electos en la prxima eleccin general. El Poder Ejecutivo provincial deber convocar por nica vez, a elecciones generales para la totalidad de los cargos electivos provinciales y municipales, en la misma forma y tiempo que disponga el Poder Ejecutivo nacional, para que se realicen los comicios para elegir autoridades nacionales. 31 La Constitucin de la provincia de San Luis admite la posibilidad de su reforma bajo esta modalidad. Art. 287 de la Constitucin de la Provincia de San Luis: La enmienda de un solo artculo puede ser sancionada por el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la Legislatura y el sufragio afirmativo del pueblo de la provincia, convocado al efecto en oportunidad de la primera eleccin que se realice, en cuyo caso la enmienda queda incorporada al texto constitucional. 32 La asuncin de los mandatos de diputados y senadores nacionales quedaba supeditada a la aceptacin de la renuncia por parte de cada una de las cmaras respectivas (decreto 117/2003, art. 4).
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tal sumaban 234 autoridades, entre nacionales y provinciales, que haban sido votadas para ejercer sus funciones hasta el 10 de diciembre de 2003. Quienes impulsaban este procedimiento desde el gobierno lo interpretaron como un ejemplo de grandeza y patriotismo,33 y no como un avasallamiento de los derechos de los funcionarios a ejercer sus cargos, y de los ciudadanos a que se respetara el trmino de los mandatos de los funcionarios que haban elegido. En enero de 2003, seis meses despus de sancionada la ley, y al no haberse recibido las renuncias requeridas, la gobernadora dict el decreto 117/2003, por el cual convoc al pueblo a votar por aquella enmienda constitucional a favor de la caducidad de los mandatos. La votacin se hara el 27 de abril de ese ao, juntamente con las elecciones de presidente de la Nacin y gobernador de San Luis. A su vez, la norma fijaba el 25 de mayo de 2003 como fecha de caducidad y asuncin de las nuevas autoridades provinciales, esto es, casi siete meses antes del vencimiento de aquellos mandatos y en coincidencia con el da en que asumira el nuevo presidente de la Nacin. En los medios periodsticos34 se especulaba con que, a travs de estas medidas, el gobierno de San Luis intentaba concentrar todas las elecciones nacionales y provinciales el mismo da para que el resultado de la eleccin nacional produjera un efecto de arrastre en los comicios provinciales. En aquel entonces, los resultados de las encuestas de intencin de voto en la provincia eran favorables a Adolfo Rodrguez Sa como candidato a presidente de la Nacin. Estos pronsticos luego se reflejaron en el resultado de las elecciones, donde aquel candidato se alz con ms del 87% de los votos provinciales para presidente de la Nacin. Pese a que la enmienda constitucional no estaba votada y, consecuentemente, los cargos no estaban disponibles, el decreto tambin convocaba a la eleccin de los legisladores, intendentes y dems autoridades para cubrir las posibles futuras vacantes.35 La gobernadora convoc la eleccin de la totalidad de los cargos provinciales y municipales de modo simultneo con la enmienda constitucional que permitira o no efectuar aquel llamado.
Presentacin de los casos
sentaran directamente ante la Corte Suprema en febrero de 2003. As, el entonces intendente de la ciudad de San Luis, Carlos Alberto Ponce,36 y un grupo de legisladores impugnaron las normas la ley37 y el decreto38 que convocaban conjuntamente a enmendar la Constitucin y a la eleccin de nuevas autoridades, dado que ponan en riesgo la continuidad de sus mandatos. Los demandantes alegaron que las normas eran inconstitucionales, porque afectaban el derecho de los funcionarios a cumplir la totalidad del perodo por el que fueron electos, y que ello impactaba negativamente en la autonoma municipal protegida expresamente en la Constitucin Nacional, ya que desde el Estado provincial se haca cesar el mandato del intendente municipal. A su vez, arguyeron que las normas impugnadas lesionaban el derecho de los electores, al alterar su voluntad ciudadana expresada en un acto anterior legtimo, vlido y consumado, poniendo en jaque el sistema representativo y en cuestionamiento el principio de soberana popular. Estos reclamos dieron lugar a la formacin de dos causas sobre la base de planteos similares, que fueron resueltas por la Corte Suprema el 10 de abril de 2003, en medio de la campaa electoral para presidente de la Nacin. En la primera, se present el entonces intendente Ponce. En la segunda, lo hicieron varios concejales, diputados y senadores provinciales, entre ellos Juan Cristbal Barbeito (Alianza). En los dos casos, como medida cautelar solicitaron la suspensin del proceso de enmienda de la Constitucin.39
36 Perteneciente al PJ, pero enfrentado a la corriente de los Rodrguez Sa. Gan las elecciones de su ltimo mandato presentndose por fuera del partido. 37 Ley 5.324, artculo 8: En caso de no haberse recibido la totalidad de las renuncias y sus respectivas aceptaciones de los ciudadanos comprendidos en el art. 1 de esta ley, el Poder Ejecutivo de la provincia proceder a someter a consideracin del electorado, en la prxima eleccin general, la siguiente enmienda, conforme lo previsto por el art. 287 de la Constitucin Provincial: Clusula transitoria: Dispnese la caducidad de todos los mandatos electivos provinciales y municipales directos o indirectos titulares y suplentes, a excepcin de los que integran el Poder Judicial, vigentes al momento que se vote, a partir del da que se fije para que asuman quienes resulten electos en la prxima eleccin general. El Poder Ejecutivo provincial deber convocar por nica vez, a elecciones generales para la totalidad de los cargos electivos provinciales y municipales, en la misma forma y tiempo que disponga el Poder Ejecutivo nacional, para que se realicen los comicios para elegir autoridades nacionales. 38 Decreto 117 MGJCyT/2003. Art. 1: Convcase al electorado de la provincia de San Luis para el da 27 de abril de 2003 a fin de que proceda a elegir [], a continuacin esta norma indica los 234 cargos que antes fueron indicados. A su vez, esta misma norma dispona en su art. 5: Convcase al electorado de la provincia de San Luis, en los trminos previstos por el art. 287 de la Constitucin provincial, para el da 27 de abril de 2003 a fin de que proceda a ratificar la enmienda constitucional sancionada por el art. 8 de la ley 5.324. 39 El caso Ponce ingres en la Corte el 17/2/2003 y el caso Barbeito lo hizo el 28/2/ 2003. En ambos se dict sentencia el 10/4/2003. Es decir que desde que ingresaron hasta que se dict sentencia pas poco ms de un mes. A diferencia del caso Garca, cuya resolucin tom casi dos aos, en esta oportunidad la Corte logr llegar a un acuerdo rpidamente.
Este intento del gobierno por hacer cesar todos los mandatos de las autoridades electas gener que quienes haban decidido no renunciar se pre33 34
Cfr. decreto 117/2003. La Corte le prohibi a San Luis realizar los comicios provinciales, La Nacin, 11/4/
2003.
35 La generacin de las vacantes dependa de que el pueblo votara favorablemente la enmienda constitucional.
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Decisiones de la Corte
Recusacin de todos los jueces
En ambas causas, la Corte debi decidir dos cuestiones iguales: una formal y otra de fondo. La primera era determinar si corresponda su competencia originaria para conocer el caso. La segunda consista en definir la constitucionalidad de las normas que dispusieron el acortamiento de los mandatos de las autoridades locales. El 10 de abril de 2003, esto es, tan slo diecisiete das antes de que se llevaran adelante los comicios, la Corte dict sentencia en ambos casos. (Barbeito: voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Lpez, Vzquez, Maqueda. Belluscio [segn su voto], Petracchi [segn su voto], Boggiano [segn su voto]. Ponce: Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Lpez, Vzquez, Maqueda; los otros tres jueces no formaron parte de este acuerdo.) La determinacin de la competencia originaria de la Corte fue contestada positivamente. Siguiendo el dictamen del Procurador General, el Mximo Tribunal sostuvo que las normas impugnadas ponan en riesgo la autonoma municipal (Ponce) y el sistema representativo de gobierno (Barbeito) y, por lo tanto, implicaban cuestiones federales y justificaban que la Corte las conociera sin la intervencin previa de un juez local. En tanto, la Corte evit pronunciarse sobre la cuestin de fondo que se discuta, esto es, la constitucionalidad de las normas que intentaban imponer la caducidad de los mandatos de las autoridades provinciales. De todas maneras, admiti la medida cautelar solicitada ordenando al gobierno de San Luis la suspensin de toda accin que pudiera alterar el perodo de vigencia del mandato del intendente de la ciudad de San Luis (Ponce) y de las restantes autoridades que haban impugnado aquellas medidas (Barbeito), hasta que la Corte determinara su constitucionalidad. As, suspendi tanto la consulta para enmendar la Constitucin como la eleccin de las nuevas autoridades. La Corte tambin consider que de producirse la enmienda constitucional se podran estar violando los derechos de las autoridades electas y en ejercicio. Este motivo, sumado a la inmediatez del acto electoral, justificaba dictar una medida suspendiendo los efectos de aquellas normas, a fin de evitar un perjuicio que se tornara irreparable. Ante una nueva presentacin de las autoridades provinciales solicitando una aclaracin, la Corte puntualiz que el llamado al electorado del municipio para que el 27 de abril de 2003 procediera a elegir intendente estaba alcanzado por la medida cautelar, es decir, estaba vedado y no poda hacerse.
Las autoridades provinciales no aceptaron pacficamente esta decisin que alteraba sus planes electorales y se presentaron nuevamente ante el Mximo Tribunal recusando a todos los jueces firmantes de la resolucin. Alegaron que no haban sido imparciales dado que tenan un inters en el resultado del juicio y enemistad hacia una de las partes. Entre las pruebas, citaron una nota periodstica publicada en el diario La Nacin un da despus de la sentencia, en la que se mencionaba que estos jueces, en el acuerdo, haban dicho que estas medidas [las normas que imponan la caducidad] son un ensayo de lo que Rodrguez Sa piensa hacer a nivel nacional.40 Ms all de estas especulaciones, lo cierto es que Adolfo Rodrguez Sa propona, en caso de ser elegido presidente, convocar a un plebiscito para modificar la Constitucin Nacional, en el sentido de que el pueblo se pronuncie a favor o no de la remocin de la Corte Suprema.41 Esta propuesta era pblica, formaba parte de las bases de su plan de presidencia y, segn las autoridades provinciales, poda haber afectado la imparcialidad de la decisin. A pesar ello, la Corte no hizo lugar al pedido de recusacin (voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez, Vzquez, Maqueda) con el argumento de que no existan circunstancias objetivas comprobables de las razones por las que se acusaba de parcialidad al tribunal. Afirm que quien formula tales alegaciones slo infiere una eventual animosidad, originada en hipotticos acontecimientos futuros sobre la base de un artculo periodstico. Tampoco encontr la atribuida parcialidad en la existencia del documento que contena el plan de gobierno del candidato Rodrguez Sa para las elecciones de abril.
Elecciones en la provincia de San Luis
Como consecuencia de la decisin de la Corte Suprema, el 16 de abril la gobernadora Lemme emiti el decreto 1218/03, por el cual suspendi la vigencia de la norma que ordenaba la asuncin de las nuevas autoridades para el 25 de mayo.
40 La Nacin, 11/4/2003, columna de Adrin Ventura. A su vez, el artculo aclaraba: Claro que este comentario no se volc en el texto de la sentencia, ms prolijo y tcnico. 41 Rodrguez Sa, Adolfo, 100 medidas en los primeros cien das de gobierno. Propuesta N 8 para refundar la Argentina, en <http://archives.econ.utah.edu/archives/a-list/ 2003w16/msg00004.htm>.
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El 27 de abril se celebraron las elecciones para gobernador de la provincia junto con las elecciones para presidente de la Nacin. El partido gobernante, que haba promovido la caducidad de todos los mandatos, obtuvo en la provincia el 87,54% de los votos.
Comentario
En definitiva, la Corte, por medio de una medida cautelar, evit que se enmendara la Constitucin local y que se acortara en ms de siete meses el mandato de 234 autoridades entre diputados y senadores nacionales y provinciales, intendentes, concejales, etc., que haban sido elegidos para ocupar sus cargos hasta el 10 de diciembre de 2003. El Mximo Tribunal reconoci que si hubiera permitido al gobierno provincial avanzar con esa decisin, se habra violado, por un lado, el derecho de las autoridades democrticamente electas y, por el otro, se habran puesto en riesgo tanto la autonoma municipal como el principio de gobierno republicano y representativo, ambos directamente garantizados en la Constitucin Nacional. Entonces, si bien la Corte hasta ese momento slo haba admitido una medida cautelar y no haba resuelto que las normas impugnadas fueran inconstitucionales, de todas maneras concedi que, en principio, el hecho de que la provincia convocara a una reforma constitucional con la propuesta de hacer cesar el mandato de todas las autoridades poda afectar los derechos de quienes se encontraban ejerciendo su cargo. En consecuencia, esta solucin presenta un conflicto con la que, menos de dos meses antes, la Corte le haba dado al caso Garca sobre la enmienda de la Constitucin de la provincia de Crdoba. All, el Mximo Tribunal tard casi dos aos en dictar sentencia, y luego manifest que la decisin de los convencionales constituyentes de reducir el mandato de los legisladores no afectaba sus derechos. En cambio, en Ponce y Barbeito la Corte actu rpidamente y orden suspender las elecciones y la enmienda constitucional, impidiendo que se llevara adelante una reforma similar a la de Crdoba. Si la Corte hubiera dejado actuar a los rganos polticos de la provincia de San Luis y permitido que los ciudadanos se manifestaran sobre la propuesta de enmienda constitucional, tal vez stos hubieran llegado a la misma solucin que en el caso cordobs, es decir, admitir una reforma que concluyera el mandato de todos los funcionarios. Esta afirmacin no implica un juicio sobre la correccin o incorreccin de la decisin del tribunal, sino que marca la diferencia de criterios para tratar ambos casos. Como se dijo en la introduccin, lo errtico de los criterios de la Corte es la nota que caracteriza sus sentencias sobre temas electorales en estos dos ltimos aos.
A su vez, la Corte admiti que es posible presentar directamente ante ella sin antes transcurrir por la justicia local demandas en las que se impugna la constitucionalidad de este tipo de normas. Como se ver, la amplia discrecionalidad con que la Corte acept y deneg su competencia originaria que depende en gran medida de cmo se haga el planteo ante aquel tribunal se tradujo en un enorme poder en manos de los jueces para definir el resultado de las elecciones provinciales e impactar directamente en el diseo del mapa poltico de la Argentina.
6.3. La pelea por la intendencia de San Luis contina: Caso Ponce42

El intento del gobierno provincial por imponer sus propias autoridades no culmin all, sino que deriv en una lucha poltica y judicial a nivel local y federal para determinar quin era la autoridad competente para llamar a elecciones por la intendencia de la capital de esa provincia.
El intendente llama a elecciones
El 9 de noviembre de 2003 se celebraron elecciones municipales en la ciudad de San Luis, convocadas por el entonces intendente municipal, Carlos Alberto Ponce. El ganador de dichos comicios fue el candidato del Frente Juntos por San Luis (PJ), Daniel Prsico. Perteneciente a la misma fraccin poltica que Ponce ambos oponentes de los Rodrguez Sa, Prsico asumi su cargo el 13 de noviembre. Ponce argument que la Carta Orgnica Municipal dispona que la realizacin de la convocatoria para elegir intendentes era atribucin del departamento ejecutivo municipal.43
El Superior Tribunal tambin llama a elecciones
Unos meses antes de aquella eleccin, el gobierno provincial inici una accin en la justicia local y logr que, el 23 de septiembre de 2003, el Superior Tribunal de Justicia dictara la inconstitucionalidad de ciertas nor-
CSJN, Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia de s/ accin declarativa de certeza. Provincias - Elecciones comunales - Autonoma municipal - Inconstitucionalidad de normas provinciales, sentencia del 24/2/2005. 43 Art. 261: Son atribuciones y deberes del Departamento Ejecutivo municipal: 7) Proceder a la convocatoria de electores para toda eleccin municipal con sesenta das de anticipacin como mnimo, debiendo publicarse la convocatoria como lo establece la ley o carta orgnica municipal, segn corresponda.
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mas de la Carta Orgnica Municipal y la nulidad de la convocatoria electoral que haba hecho el municipio. Este proceso present serias irregularidades, dado que el tribunal dict sentencia sin siquiera darles oportunidad a las autoridades municipales a contestar la demanda. Como se vio, el municipio no acat esta decisin y sigui adelante con sus comicios. En virtud de la mencionada ley de reforma de la Constitucin provincial y desoyendo, por lo tanto, la orden expresa de la Corte que suspenda sus efectos, el gobierno provincial segua manteniendo que las elecciones municipales deban ser convocadas por la provincia. Si se recuerda, el texto de la ley dispona que El Poder Ejecutivo provincial deber convocar por nica vez, a elecciones generales para la totalidad de los cargos electivos provinciales y municipales, en la misma forma y tiempo que disponga el Poder Ejecutivo nacional, para que se realicen los comicios para elegir autoridades nacionales (nfasis agregado). En concordancia con esta desobediencia, el Superior Tribunal tambin anul el resultado de los comicios convocados por Ponce en los que haba triunfado Prsico y llam nuevamente a elecciones municipales para el 23 de noviembre de 2003, en simultneo con las elecciones nacionales para legisladores. De este nuevo acto electoral, sali vencedora la candidata avalada por Rodrguez Sa, Mara Anglica Torrontegui, quien asumi la intendencia el 10 de diciembre de 2003.
San Luis tiene dos intendentes
que los vecinos de la ciudad de San Luis no saban cules eran las autoridades legtimas y vivan en incertidumbre sobre temas tan elementales como, por ejemplo, a cul de los dos intendentes deban pagarle los impuestos municipales.
La Corte Suprema intenta conciliar
El 16 de marzo de 2004, la Corte Suprema convoc a una audiencia de la que participaron Prsico y Torrontegui, con la finalidad de que las partes encontraran una salida para esta complicada situacin institucional. El presidente del tribunal, Petracchi, habra propuesto que el conflicto fuera resuelto extrajudicialmente a travs de un nuevo llamado a elecciones.45 Cuatro meses despus, el 27 de julio, se celebr una audiencia con el ministro del Interior, Anbal Fernndez, con el mismo objetivo de aproximar a ambas partes de la disputa. Sin embargo, ninguno de los dos intentos arroj resultados positivos, por lo que finalmente fue la Corte Suprema la que tuvo que definir cul de las dos elecciones sera considerada vlida.
Decisin de la Corte
En consecuencia, la capital de la provincia contaba con dos intendentes. Uno de ellos, Prsico, solicit a la Corte que resolviera la inslita situacin de que en un solo municipio convivieran dos intendentes que no se reconocan recprocamente. A la vez, denunci ante el Mximo Tribunal que el gobierno provincial estaba sometiendo a la ciudad a una asfixia econmica, ya que no le enviaba los fondos correspondientes a la coparticipacin. La coexistencia de dos intendentes tambin cre dificultades prcticas, como la definicin del asiento fsico del gobierno. Dado que Prsico ya ocupaba el edificio de la Intendencia, la Legislatura dispuso que Torrontegui y los concejales que asumieron en la segunda eleccin ejercieran sus funciones en el Palacio Legislativo provincial mientras subsistiera la anmala situacin.44 Tal vez, lo ms grave de aquel estado de cosas era
El 24 de febrero de 2005,46 la Corte Suprema de Justicia dict sentencia, posiblemente la ltima de esta larga serie de decisiones. Resolvi que la nica convocatoria a elecciones para intendente vlida era la que haba convocado Ponce el intendente anterior y que haba ganado Prsico. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Maqueda, Highton de Nolasco, Lorenzetti [segn su voto]. Fayt y Argibay en disidencia.) A su vez, declar inconstitucionales la ley provincial 5.324 que propona la reforma de la Constitucin y el decreto 117/03 mediante el cual el Superior Tribunal convoc a elecciones municipales y permiti a Torrontegui liderar una segunda intendencia. La Corte estim que esas normas afectaban la autonoma municipal, en la medida en que hacan cesar el mandato de las autoridades municipales antes de trmino e intentaban, desde la rbita de la provincia, inmiscuirse en las facultades propias de los municipios. El Mximo Tribunal se refiri en duros trminos a las autoridades provinciales, en tanto en varias opor-
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Ley 5.414, sancionada el 26/11/2003.
La justicia busca un arreglo poltico, Pgina/12, 17/3/2004, versin digital. Aunque este informe slo abarca decisiones de la Corte de los aos 2003-2004, entendimos que la sentencia deba ser incluida, ya que pone fin a una larga lista de casos resueltos en aquellos aos y permite una cabal comprensin de la situacin poltica que se vive en San Luis. A la vez, otorga una adecuada dimensin de la importancia de las decisiones de la Corte en esos procesos polticos.
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tunidades intentaron incumplir su orden de suspender el proceso eleccionario. As, una vez ms se puso de manifiesto la importancia de esta institucin y las dificultades que en ocasiones se le presentan cuando intenta hacer valer sus sentencias frente a los poderes polticos de las provincias.47 El juez Lorenzetti intent definir el rol que la justicia debera tener en los procesos democrticos. Dijo que el escrutinio judicial de los procedimientos resulta esencial para robustecer las prcticas democrticas. [] El cumplimiento de los principios que constituyen el ncleo del Estado de derecho es lo que orienta a una sociedad hacia una expresin madura y plural, mientras que su apartamiento condena al futuro a repetir un pasado que se desea mejorar. En sntesis, de esta forma la Corte puso fin a la discusin por la intendencia de San Luis. Por su parte, a pesar de considerar que la decisin era arbitraria y de advertir que acudira a los tribunales internacionales, Torrontegui declar que acatara el fallo, permitiendo que se normalizara la situacin en la ciudad de San Luis.
6.4. Caducidad de mandatos en el Tribunal Superior de La Rioja: Casos Tulin48 y Yoma49

En el ao 1998, el gobernador de La Rioja, ngel E. Maza, puso en funciones a los nuevos miembros del Tribunal Superior de Justicia de la provincia junto con los magistrados cuyo mandato haba sido ratificado por la Legislatura provincial. La reforma de la Constitucin local realizada aquel ao haba dispuesto la inamovilidad de los cargos de los jueces, garanta de la que no gozaban anteriormente. Sin embargo, el respeto por esta norma no durara mucho tiempo. El 9 de agosto de 2001, la Legislatura riojana sancion la ley 7.150, que declar la necesidad de reformar una vez ms la Constitucin provincial. El objetivo manifiesto era reducir el gasto pblico, como parte de la ansiada reforma poltica. As, se procedi a elegir convencionales constituyentes, y el da 3 de diciembre comenzaron a sesionar, con un plazo establecido en 60 das corridos para llevar adelante su tarea.50
Ms adelante veremos que estas situaciones se repiten en las provincias de Santiago del Estero y de Santa Cruz. 48 CSJN, Tulin, Domingo Carlos Alberto y otros c/ La Rioja, Provincia de s/accin de amparo, sentencia del 26/8/2003. 49 CSJN, Yoma, Jos Toms c/ Cmara de Diputados de la Provincia de La Rioja s/ accin de amparo, sentencia del 26/8/2003. 50 Cfr. CSJN, Yoma, Jos Toms c/ Cmara de Diputados de la Provincia de La Rioja s/ accin de amparo, sentencia del 26/8/2003, considerando 2.
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Adems del lmite temporal, la Legislatura le marc a la Convencin aquello que estaba autorizada a modificar, sealando los artculos pasibles de cambios y previendo la nulidad absoluta para toda enmienda que se apartara de esa habilitacin.51 Vencido el plazo y sin que se avanzara en las reformas, dos convencionales del sector de Yoma la segunda fuerza de la Convencin plantearon una accin ante el Tribunal Superior para que sta se declarara caduca. En marzo de 2002, aquel tribunal resolvi que el 3 de febrero haba vencido el plazo de 60 das de vigencia de la Convencin Constituyente.52 La decisin fue tomada por una mayora de cuatro votos. Los firmantes por la mayora fueron los jueces Domingo Tulin, Jos Toms Yoma (hermano del senador Jorge Yoma), Mario Guzmn Soria y Daniel Herrera. En tanto, los jueces que no votaron con la mayora fueron Ramn R. Ruarte y Alberto Baigorri. En respuesta, la Convencin por el voto mayoritario de quienes respondan al menemismo decidi rechazar y desconocer el pronunciamiento del tribunal. El titular del bloque justicialista de convencionales (mayora de ese cuerpo), Luis Agost Carreo, declar que seguiran trabajando porque la Convencin es soberana. Ante ello, los cuatro convencionales radicales se retiraron,53 y el 14 de marzo se sancion el texto de la Constitucin reformada con el voto de los convencionales justicialistas. En su nueva redaccin, introdujo una clusula transitoria incluida luego de vencido el plazo para sesionar que declaraba en comisin a todos los jueces del Tribunal Superior.54 Esto motiv, a su vez, que la Legislatura sancionara una ley la 7.249 que redujo el nmero de jueces de ese tribunal de siete a tres, y que dictara el decreto 05/02, que dio por finalizadas las funciones de todos los jueces en ejercicio a partir del 14 de marzo de 2002.55 Con posterioridad, en sucesivos decretos, se nombr nuevamente a los jueces que no haban votado en contra de la Convencin Constituyente.56
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Art. 3 de la ley 7.150. Causa Cerrezuela, Luis y otros s/accin declarativa de certeza, sentencia del 11/3/
2002. Apoyos a una controvertida reforma, La Nacin, 19/3/2002, versin digital. Constitucin de la Provincia de La Rioja, texto segn modificacin del ao 2002: Disposicin transitoria cuarta, 4. Declrase en comisin a los actuales jueces del Tribunal Superior de Justicia y al procurador general. A partir de la entrada en vigencia de esta Constitucin los miembros del Tribunal Superior de Justicia y los jefes del Ministerio Pblico debern designarse de conformidad a lo establecido en la presente Constitucin. 55 Conforme considerando 1 del fallo Tulin, Domingo Carlos y otros c/ La Rioja, Provincia de s/ accin de amparo, CSJN. 56 dem nota 53.
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As volvieron a sus cargos Ramn R. Ruarte, Alberto Baigorri y se design tambin a Agustn Benjamn de la Vega. Esta serie de hechos muestra claramente el grave conflicto que exista entre la Legislatura y el Tribunal Superior de la provincia.
Los jueces destituidos Tulin, Guzmn Soria y Herrera presentaron un amparo directamente ante la Corte contra la provincia de La Rioja. El juez Jos T. Yoma hizo lo mismo en forma separada. En ambas causas, los actores pretendan que se declarara la nulidad de las normas que haban dispuesto su remocin y el nombramiento de nuevas autoridades, y ser restituidos como jueces del Tribunal Superior. Sostuvieron que los constituyentes provinciales fueron ms all del marco fijado por la ley que declar la necesidad de la reforma, tanto en los temas abordados como en el plazo dentro del cual podan sesionar vlidamente. Entre las normas que no podan reformarse figuraba la garanta de inamovilidad de los jueces.57 Por ello, entendieron que tanto la clusula que los pona en comisin, como los posteriores decretos de la Legislatura que hicieron cesar sus cargos, violaban la independencia del Poder Judicial garantizada en la Constitucin Nacional, al remover a los magistrados por fuera de los canales institucionales previstos. En definitiva, plantearon que aquellas normas impactaron negativamente en el sistema republicano de gobierno, que requiere que las provincias respeten la separacin de poderes.
Decisin de la Corte
pez, Vzquez.) Sostuvo que la resolucin de esta causa dependa de la interpretacin de normas provinciales y por ello era necesaria la intervencin previa de un tribunal local. No desconoci que las normas impugnadas pudieran ser contrarias a disposiciones de la Constitucin Nacional, pero dej abierta la posibilidad de tratar aquellas cuestiones luego de que hubieran actuado los jueces provinciales. Con esta resolucin, el Mximo Tribunal evit pronunciarse sobre el fondo del asunto, es decir, si los convencionales, al ordenar la puesta en comisin de todos los jueces, haban excedido el marco temporal y temtico habilitado. Tampoco resolvi si los legisladores locales podan ordenar la destitucin de aquellos magistrados, sino que dej ambos temas librados al criterio de los tribunales locales, para eventualmente revisarlo en la instancia extraordinaria. En definitiva, los jueces del Tribunal Superior de La Rioja fueron removidos y actualmente la justicia en la provincia est integrada slo por tres jueces.
Comentario
Al igual que en casos anteriores, a la Corte se le presentaban aqu dos cuestiones: una formal y otra de fondo. En primer lugar, deba decidir si aceptaba su competencia originaria. Y en caso de hacerlo, determinar si era constitucional destituir a todos los jueces del Tribunal Superior sin sustanciar un juicio poltico. La Corte Suprema resolvi que no corresponda su competencia originaria. (Voto [en ambos casos] de los jueces Fayt, Petracchi, Molin OConnor, L57 En la reforma constitucional del ao 1998 se haba establecido una clusula por medio de la cual se garantizaba a los jueces del Superior Tribunal su estabilidad en el cargo. De acuerdo con el anterior sistema, los magistrados eran nombrados por el trmino de seis aos con la posibilidad de ser reelectos para dicho cargo por la Legislatura provincial. El gobernador ngel Maza se encontraba a cargo del Poder Ejecutivo provincial durante ambas reformas constitucionales, la mencionada enmienda del ao 1998 y la posterior del ao 2002 analizada.
Por un lado, el hecho de que la Corte no aceptara su competencia originaria se presenta en contradiccin con decisiones del mismo tribunal adoptadas slo cuatro meses antes en Ponce y Barbeito provincia de San Luis. En aquellos casos tambin se discuta la validez constitucional de imponer la caducidad de los mandatos de autoridades provinciales por medio de la reforma de la Constitucin local. Como se dijo, la Corte resolvi que corresponda su competencia originaria porque estim que ordenar la caducidad de los mandatos pona en riesgo la autonoma municipal y el sistema representativo de gobierno garantizados en la Constitucin Nacional. De la misma forma, en este caso, la remocin de todos los jueces del Superior Tribunal de una provincia sin seguir los procedimientos establecidos en la Constitucin que prev para ello el mecanismo del juicio poltico tambin significa un riesgo para el sistema republicano de gobierno y la independencia judicial. Estas dos garantas encuentran sustento directamente en la Constitucin Nacional. Pese a ello, la Corte consider que no se trataba de una cuestin preponderantemente federal, sino local. Que pueden existir diferencias de opinin respecto de si una cuestin corresponde o no a la competencia originaria de la Corte qued evidenciado en el dictamen del Procurador General, que se pronunci en forma contraria al Mximo Tribunal. Sostuvo que los amparistas han puesto en tela de juicio varias disposiciones, decretos y actos de autoridades locales
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por lesionar, en forma palmaria58 varios artculos de la Constitucin referidos al rgimen republicano de gobierno. En principio, estas divergencias no deberan motivar mayores crticas y podran tomarse como algo propio de las distintas interpretaciones de un mismo planteo judicial. Sin embargo, cuando la Corte trata casos similares de modo desigual, sin ofrecer una explicacin convincente, se acentan las sospechas de que los resuelve sobre la base de motivos preponderantemente polticos y que a las razones jurdicas les asignan escaso valor. Como se ver, la Corte vuelve a aceptar su competencia originaria en un caso de caducidad de mandatos de legisladores en la provincia de Santiago del Estero. Esto acenta aun ms las sospechas anteriores y profundiza el desconcierto de quienes intentan comprender los criterios de decisin de la Corte en funcin de pautas jurdicas. Por otra parte, y ms all de las contradicciones que se han sealado, este fallo resulta paradjico, en tanto la Corte determin que la situacin de los jueces destituidos fuera tratada por la justicia local, vale decir, precisamente por los jueces que ocupaban los lugares en disputa. Si bien ello no debera ser tenido como un criterio vlido para guiar la decisin, parecen acotadas las probabilidades de xito de un planteo de esta naturaleza.
y dems autoridades provinciales, determinando entre otras medidas que los concejales electos en 2001 tuvieran por cumplidos sus mandatos en 2003, esto es, dos aos antes del plazo para el cual haban sido elegidos.62 As, la entonces gobernadora Mercedes Aragons de Jurez, sucesora de su marido, Carlos Jurez convoc a elecciones a celebrarse el 14 de septiembre de 2003 para cubrir aquellos cargos.63
6.5. Caducidad de mandatos en Santiago del Estero: Casos Sarquis59 y Serrano60

En el ao 2001, Mara Cecilia Sarquis de Navarro fue elegida concejala por la ciudad de Fras (departamento de Choya, provincia de Santiago del Estero), para ejercer funciones hasta el 10 de diciembre de 2005. El mismo ao, Ana Serrano y Mara Isabel Zavala resultaron electas concejalas por la ciudad de Santiago del Estero, con mandato hasta la misma fecha. En ese momento, la provincia estaba gobernada por Carlos Arturo Jurez (PJ). En 2002 la provincia reform su Constitucin y mediante una disposicin transitoria61 orden unificar los mandatos de intendentes, concejales
Frente a este estado de cosas, la concejala de la localidad de Fras, Sarquis de Navarro, y las representantes de la ciudad de Santiago del Estero, Serrano y Zavala, iniciaron sendas acciones contra la provincia directamente ante la Corte, solicitando que se declarara la inconstitucionalidad de las normas que imponan el acortamiento de sus mandatos. Entre ellas estaba la propia Constitucin provincial reformada, la ley 6.61564 y un decreto que instrumentaba las elecciones. Las legisladoras plantearon que se infringa la Constitucin Nacional al conculcar el sistema republicano de gobierno, el principio de soberana popular y la autonoma municipal. Tambin pidieron a la Corte que ordenara suspender el proceso electoral en marcha, hasta tanto se dictara una sentencia definitiva. De esta manera, una vez ms llegaron directamente ante el Mximo Tribunal dos demandas contra una provincia cuestionando el acortamiento del mandato de las autoridades democrticamente electas por medio de una reforma constitucional. Al momento en que la Corte dict la sentencia la Constitucin provincial estaba plenamente en vigencia. Nuevamente, la Corte tuvo que decidir, por un lado, si poda entender estos casos por va de su competencia originaria, y por otro, si la convocatoria a elecciones deba ser declarada inconstitucional por violar los derechos de aquellas autoridades y de los ciudadanos que los eligieron.
Dictamen del Procurador General Nicols Becerra, del 3/4/2003. Sarquis de Navarro, Mara Cecilia c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ accin declarativa, sentencias del 12 de septiembre de 2003. 60 Serrano, Ana y otra c/ Santiago del Estero, Provincia de s/accin declarativa de certeza, sentencia del 12 de septiembre de 2003. 61 SEGUNDA: Por esta nica vez, y a los fines de unificar los mandatos de intendentes y concejales, con los de las autoridades provinciales, dispnese que los mandatos de los mismos sern de tres aos, perodo 2003-2006. Los mandatos de los concejales electos en el ao 2001, se tendrn por cumplidos en el 2003.
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62 Las modificaciones en la duracin de los mandatos de las autoridades no son novedosas en esta provincia. En la reforma constitucional de 1997 se haba establecido una norma similar, que en vez de acortar el perodo, lo prolongaba. 63 Quienes resultaran electos asumiran el da 31 de octubre de ese ao, en reemplazo de las autoridades cuyos mandatos se hacan expirar. 64 Art. 1: Autorzase al Poder Ejecutivo a realizar la convocatoria a elecciones municipales de intendentes y concejales y defensor del Pueblo de la ciudad de La Banda, en el marco y de acuerdo con lo establecido por los arts. 46, 149, 206, 207 y 215 y clusulas primera, segunda y tercera de las disposiciones transitorias de la Constitucin de la provincia.
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Decisin de la Corte
El 12 de septiembre de 2003, veinte das despus de que los casos ingresaran en la Corte65 y a tan slo dos de las elecciones en la provincia, el Mximo Tribunal dict la primera resolucin en Sarquis y Serrano. En ambas admiti su jurisdiccin originaria, y como nica justificacin para ello se remiti a Barbeito (que trat la caducidad de mandatos en San Luis). De modo genrico, la Corte sostuvo que se trataba de una tpica cuestin federal porque las normas cuestionadas eran directamente contrarias a la Constitucin Nacional en lo referente al sistema republicano de gobierno. No analiz si la solucin al conflicto dependa de la interpretacin de normas locales en cuyo caso hubiera correspondido la jurisdiccin provincial y no la originaria de la Corte. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez.) La Corte no se pronunci sobre el fondo del asunto y admiti las medidas cautelares solicitadas. En consecuencia, orden a la provincia de Santiago del Estero no alterar la vigencia de los mandatos de las legisladoras que haban iniciado las acciones judiciales. Las medidas se le notificaron directamente a la gobernadora. A pesar de ello, las elecciones se realizaron de todas formas, con el siguiente resultado. En Fras, el distrito por el que era concejala Sarquis, triunf el lema del Partido Justicialista. En tanto, en la ciudad de Santiago del Estero, representada por Serrano y Zavala, se impuso el lema de la UCR.66 Dado que la gobernadora no respet la orden de la Corte de no realizar ningn acto que pusiera en riesgo el mandato de autoridades electas, el 14 de octubre de 2003, el Mximo Tribunal dict nuevas resoluciones para ambos casos, en las que sostuvo que a pesar de la decisin de esta Corte, se advierten serios riesgos de que la medida cautelar no sea adecuadamente cumplida. Por ello estim necesario que el tribunal extreme las medidas conducentes que garanticen la permanencia en sus cargos de las concejalas que iniciaron las acciones, hasta el final de sus mandatos. Adems, la Corte realiz una seria advertencia a la gobernadora, a quien intim a cumplir las resoluciones judiciales bajo apercibimiento de
pasar los antecedentes a la justicia penal por el delito de desobediencia. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez.) No es comn que la Corte conmine de modo tan enrgico a las autoridades responsables de cumplir con sus sentencias. Ello muestra la voluntad de que sus decisiones sean respetadas, y a la vez pone en evidencia su debilidad frente a los otros dos poderes del Estado porque, en definitiva, requiere de ellos para hacerlas cumplir. El 30 de octubre de 2003, un da antes de que asumieran las nuevas autoridades electas, la Corte dict otra medida cautelar ordenando a la Municipalidad de Fras que llevara a cabo las acciones necesarias para que Sarquis de Navarro permaneciera en el cargo hasta la finalizacin de su mandato. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez.)
Desenlace del caso
En febrero de 2004, la Corte todava no haba dictado una sentencia definitiva en ninguna de las dos causas. En ese momento, el representante de la Municipalidad de Fras plante ante el Mximo Tribunal que Sarquis de Navarro haba jurado la Constitucin reformada. Ella no lo desminti, por lo que la Corte levant la medida cautelar que la beneficiaba, al considerar que la demandante haba aceptado, de aquella manera, el acortamiento de su mandato.67 Un hecho similar se plante en Serrano. All, las legisladoras participaron de todos los actos eleccionarios que llevaron a la situacin que denunciaban. En consecuencia, la Corte adopt la misma solucin que en Sarquis, esto es, levant las medidas cautelares, al entender que no persista el perjuicio originariamente alegado.68
Comentario
65 Estas dos causas haban ingresado en la Corte Suprema entre el 22 y el 27 de agosto de 2003 y las sentencias se dictaron el 12 de septiembre, lo que significa que en menos de veinte das el Mximo Tribunal lleg a un acuerdo que impidi la realizacin de las elecciones. Ntese cmo nuevamente a diferencia de los dos aos que tom la resolucin del caso Garca la Corte puede saldar cuestiones en forma expeditiva cuando existe voluntad de sus miembros para hacerlo. 66 Datos obtenidos del sitio web <http://www.sde.gov.ar/elecciones.php>.
En relacin con el aspecto formal, la Corte volvi a aceptar que este tipo de planteos se realizaran directamente ante ella, sin pasar previamente por la justicia provincial. El Mximo Tribunal reconoci que acortar el mandato de los concejales a travs de una reforma de la Constitucin local podra poner en riesgo el sistema republicano de gobierno garantizado directamente en la Constitucin Nacional. De este modo, se plantea cierta contradiccin con sus precedentes Tulin y Yoma, de ese mismo
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Sentencia de la Corte en el mismo caso de fecha 24/2/2004. dem.
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ao, en los que como hemos visto no admiti su competencia originaria para decidir sobre la reforma constitucional que haba puesto en comisin a todos los jueces del Tribunal Superior de La Rioja. La diferencia reside en que la decisin de concluir el mandato de los jueces del Tribunal Superior no justific su intervencin en competencia originaria (Tulin y Yoma), pero una medida de similares caractersticas sobre otras autoridades locales s amerit ese tratamiento (Serrano y Sarquis). En cuanto al aspecto sustancial del planteo, la Corte admite que una norma de la Constitucin local que reduce el mandato de una autoridad electa por el pueblo, en principio, puede producir un menoscabo en sus derechos y, en consecuencia, justifica la suspensin de cualquier acto que ponga en peligro el ejercicio de su cargo. La Corte advierte un riesgo cierto en el hecho de que se acorten los mandatos de los concejales aunque sea a travs de una reforma constitucional y no simplemente de la sancin de una ley. Esta decisin es diametralmente opuesta a la que tom en Garca (Crdoba), cuando consider que la decisin de los convencionales constituyentes de acortar el mandato de los legisladores haba tornado abstractos los reclamos de quienes deban dejar el cargo. Esto conduce al absurdo de que en la provincia de Crdoba se pueda acortar el mandato de los legisladores por medio de una reforma constitucional, pero en la de Santiago del Estero no. Por ltimo, el desenlace de esta causa result un tanto inesperado, debido a que los mismos que impugnaron las normas, luego las juraron o participaron de los comicios para elegir a las autoridades que los reemplazaran. En ese momento, la Corte ya no crey necesario mantener las cautelares antes acordadas, al no subsistir el peligro que originariamente las normas representaban para la continuidad en los cargos de las autoridades que las impugnaron. En otras palabras, las dos legisladoras se sometieron voluntariamente a las normas que antes haban impugnado.
6.6. Remocin del Procurador General de la provincia de Santa Cruz: Caso Sosa69
Eduardo Sosa haba asumido su cargo de Procurador General ante el Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz en agosto de 1990.70 En 1995, durante la gobernacin de Nstor Kirchner en esa provincia, se sancion
69 CSJN, Sosa, Eduardo Emilio s/ promueve queja por denegacin de justicia, sentencia del 31/8/2004. 70 El Procurador General es quien tiene a su cargo la defensa de los intereses del Estado.
una ley71 que desdobl la estructura del Ministerio Pblico en dos nuevos funcionarios: un agente fiscal y un defensor oficial, ambos ante la Corte local. A la vez, elimin el cargo de Procurador General. En los hechos, lo que se produjo fue la remocin por fuera de los canales institucionales de un funcionario, Eduardo E. Sosa, a quien no se le asign ninguno de los dos nuevos cargos. As, la ley desconoci abiertamente la garanta de estabilidad que le otorga la Constitucin provincial al Procurador General. En definitiva, la medida afectaba claramente la garanta de inamovilidad y la independencia del Poder Judicial local. En aquel momento, Kirchner intent justificar el alejamiento de Sosa declarando pblicamente que se deba a su afinidad con la UCR (partido opositor en la provincia). Sosa, en cambio, denunci que haba sido removido por desempearse de manera independiente.72 A partir de ese momento hace ya nueve aos, Sosa inici una larga lucha judicial, tanto en los tribunales locales como ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para que se lo restituyera en sus funciones y se reconociera que su derecho a no ser removido haba sido violado. En un principio, el Tribunal Superior de la provincia hizo lugar al planteo de Sosa y declar la inconstitucionalidad de la norma que haba dispuesto el cese de su mandato. Expres que sta desconoca artculo 129 de la Constitucin Provincial [] pues se estaba separando al Procurador General de sus funciones [] desconociendo la estabilidad que sta le garantiza. Sin embargo, el tribunal no orden la consecuencia lgica que se segua de aquella decisin: restituir a Sosa en su cargo. Por ello, Sosa acudi ante la Corte Suprema. En junio de 1998, este tribunal resolvi que la decisin del Tribunal Superior haba sido arbitraria porque, por un lado, declaraba la inconstitucionalidad de la norma pero, por otro, no reparaba el dao ocasionado por ella. En conclusin, mand que el Tribunal Superior completara la decisin y ordenara poner nuevamente a Sosa en funciones. (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Boggiano, Lpez, Bossert, Vzquez. En disidencia Petracchi, aplicando el art. 280 CPCCN.)
71 Ley provincial 2.404, art. 9: Disposicin transitoria: El Tribunal Superior de Justicia proceder al dictado de las normas que reglamenten las modificaciones a la L 1 (texto ordenado L 1600 y modificatorias) dispuestas por esta ley, dentro de los noventa (90) das de su entrada en vigencia. Implicando los arts. 1, 4 y 7 de la presente, la supresin de la Procuracin General ante el Tribunal Superior, el Tribunal deber declarar la no subsistencia del cargo y reglar en los trminos aqu estatuidos las subrogancias respectivas, de conformidad a lo oportunamente dispuesto por Acuerdo TSJ n. 2004 de fecha 10 de abril de 1984, dentro de aquel plazo. 72 Segn datos de la agencia de noticias Infocvica, citados en CELS, Informe sobre derechos humanos en la Argentina. Hechos 2002-2003, Buenos Aires, Siglo XXI, abril de 2004, p. 122.
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El Tribunal Superior provincial desconoci esta orden durante ms de dos aos. Ante esta situacin, Sosa acudi una vez ms ante la Corte, alegando que se configuraba un caso de denegacin de justicia. En abril de 2000, el Mximo Tribunal nacional le dio la razn y afirm que el Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz deber pronunciarse en la causa sin dilacin alguna. (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Lpez, Bossert, Vzquez.) La Corte manifest que no se advierten las razones por las cuales no se ha logrado, hasta el momento, que el Tribunal Superior de Justicia de la provincia resuelva en el sentido indicado por esta Corte. Poco despus, en julio de 2000, el Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz solucion finalmente el caso, pero no segn la disposicin de la Corte sino en el sentido contrario, es decir, deneg la reincorporacin de Sosa en el cargo de Procurador General.73 Los jueces argumentaron que la vacante exigida por el ex Procurador haba dejado de existir, y que no podan dejar cesantes a las dos personas que haban sido nombradas en la Fiscala y la Defensora.74 Contra esta decisin, Sosa interpuso un nuevo recurso ante la Corte, que fue admitido. El Mximo Tribunal resolvi revocar la sentencia del Tribunal Superior y completar ella misma los pasos que deban seguirse. As, orden que se restituyera a Sosa en su cargo de Procurador General en un plazo de treinta das. (Voto de los jueces Nazareno, Fayt, Boggiano, Lpez, Bossert.) Esta nueva orden tampoco fue cumplida por el Tribunal Superior, de manera que Sosa acudi una vez ms a la Corte, solicitando la ejecucin de la sentencia. El 16 de octubre de 2002 el Mximo Tribunal, en una nueva decisin, realiz extensas consideraciones acerca de la obligatoriedad de sus fallos para los tribunales inferiores. Explic que est fuera de discusin que las sentencias de esta Corte deben ser lealmente acatadas tanto por las partes como por los organismos jurisdiccionales que intervienen en las causas. Y agreg que las autoridades provinciales no pueden trabar o turbar en forma alguna la accin de los jueces que forman parte del Poder Judicial de la Nacin.75 Sin embargo, resolvi que la ejecucin de la sentencia no deba ser solicitada a la Corte sino a los jueces locales, y desestim as el pedido de Sosa. (Voto de los jueces Nazareno, Belluscio, Fayt, Lpez, Boggiano Vzquez. En disidencia Petracchi.)
73 Esto motiv una nueva presentacin de Sosa, directamente ante la Corte, solicitando su reincorporacin. Sin embargo, este tribunal entendi que como exista una resolucin del Tribunal Superior local, no se configuraba ya una situacin de privacin de justicia. Por lo tanto, para impugnar tal decisin Sosa deba recorrer los canales normales y no acudir ante la Corte en forma directa. 74 dem 73. 75 Cfr. considerando 8 del voto de la mayora.
Sosa inici entonces un incidente de ejecucin de sentencia ante el Tribunal Superior de la provincia, que an est pendiente de resolucin. En tanto, la Corte dict un nuevo fallo el 31 de agosto de 2004. All reiter que no se observaba una situacin de denegacin de justicia en la demora del tribunal local para resolver el incidente de ejecucin de sentencia planteado. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vzquez, Maqueda, Highton de Nolasco. Zaffaroni, segn su voto). El juez Zaffaroni fue el nico que sostuvo que la causa deba ser remitida a la justicia federal con asiento en la provincia de Santa Cruz, para ver si se haba cometido algn delito posiblemente el de desobediencia por parte de las autoridades que deban cumplir con la orden que haba impartido la Corte en varias oportunidades.
Comentario
El caso Sosa muestra, por un lado, la falta de independencia del Poder Judicial en la provincia de Santa Cruz y, por otro, las graves dificultades de la Corte para hacer cumplir sus decisiones, ya que despus de casi ocho aos no logr que el Tribunal Superior provincial las acatara. Estas sucesivas sentencias tambin dicen bastante acerca de la distinta actitud que pueden tomar los jueces cuando los poderes provinciales se resisten a hacer efectivos sus fallos. Recordemos que, en Sarquis y Serrano sobre la remocin de autoridades en Santiago del Estero, la Corte realiz serias advertencias a la gobernadora que amenazaba con no cumplir su resolucin. All la intim a hacerlo bajo apercibimiento de pasar los antecedentes a la justicia penal por el delito de desobediencia. En Sosa, en cambio, el nico que tom esta postura fue el juez Zaffaroni, al advertir que se estaba ante la posible comisin de ese delito.
6.7. Conclusin general sobre la caducidad de mandatos

Las decisiones de la Corte Suprema en el perodo analizado sobre la modificacin de mandatos de autoridades electas dejan un saldo negativo, ya que se advierten serias contradicciones en los criterios que utiliz, tanto para admitir directamente los planteos presentados, como para definir si corresponde o no hacer caducar el mandato de las autoridades a travs de una reforma constitucional o la sancin de una ley. Respecto de la posibilidad de presentar demandas directamente ante la Corte en el marco de su competencia originaria, el Mximo Tribunal lo admiti en los planteos iniciados por la reforma constitucional en la provincia de San Luis y el llamado a elecciones en Santiago del Estero, sus-
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pendiendo en ambos casos los procesos electorales. En cambio, no permiti que se impugnaran directamente ante ella las medidas de la Legislatura riojana que ordenaron remover a todos los jueces del Tribunal Superior provincial. Sobre la validez de las reformas constitucionales que impusieron la caducidad de los mandatos, la Corte tambin fue contradictoria y dej traslucir las razones polticas que suelen existir tras este tipo de decisiones. En el caso de la provincia de Crdoba, admiti que acortar el tiempo de ejercicio de los cargos dependa de una decisin netamente poltica, que los convencionales constituyentes podan adoptar vlidamente y que la Corte, en principio, no poda revisar. Para arribar a esa conclusin hicieron falta dos aos, desde que el caso se present en la Corte hasta la fecha de la sentencia, tiempo que result fundamental para que los convencionales sesionaran y se aplacaran los nimos en la provincia. Y por otra parte, a travs de sendas medidas cautelares, evit que se completara el proceso de reforma de la Constitucin de San Luis, que propona la caducidad de los mandatos. Tambin impidi por un tiempo que se removiera de sus cargos a funcionarios de la provincia de Santiago del Estero, cuyos mandatos haban sido acortados por una clusula transitoria en la Constitucin provincial. En definitiva, estas diferencias en las sentencias de la Corte no hacen ms que alentar la lectura estrictamente poltico-partidaria que los medios periodsticos y los ciudadanos tienden a hacer de ellas, y fomentan las especulaciones acerca de las motivaciones del Mximo Tribunal para fallar de esa manera. Tambin pueden observarse contradicciones en fallos de la Corte que tratan otros temas electorales, que sern analizados en los acpites siguientes.
sus facultades para organizar las propias elecciones, que incluye la de oficializar las listas de candidatos. Los segundas dos sentencias tratan, respectivamente, sobre la constitucionalidad de la Ley de Lemas de la provincia de Santa Fe como mtodo para elegir a sus autoridades, y sobre el modo de contabilizar los votos entre partidos polticos y alianzas electorales en la eleccin del tercer senador de la ciudad de Buenos Aires. En el siguiente caso, la Corte determina si es posible revisar judicialmente una decisin de la Cmara de Diputados de la Nacin, que haba rechazado el pliego de un diputado electo por el pueblo de la provincia de Tucumn sobre la base de motivos ticos o polticos. En los dos ltimos, la Corte resuelve, respectivamente, sobre las autoridades a quienes les corresponde organizar las elecciones para jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires y las facultades del interventor federal de Santiago del Estero para declarar la necesidad de reformar la Constitucin local.
7.1. Reeleccin del gobernador en la provincia de Jujuy: Caso Partido Libertad y Democracia Responsable76
En el ao 1997 Eduardo Fellner77 se desempeaba como vicepresidente de la Legislatura de la provincia de Jujuy. A raz de la renuncia del entonces gobernador Carlos Ferraro, fue nombrado en su reemplazo hasta el 10 de diciembre de 1999. En octubre de ese ao fue electo por los ciudadanos jujeos para mantenerse en el cargo por el perodo 1999-2003. Aunque en aquella provincia est expresamente prohibida la reeleccin sucesiva del gobernador, en 2003 Eduardo Fellner volvi a presentarse como candidato para cubrir aquel cargo. La Constitucin de Jujuy, en su artculo 127 dice: El gobernador y el vicegobernador durarn cuatro aos en el ejercicio de sus cargos y cesarn en ellos el mismo da en que expire el perodo legal, sin que motivo alguno pueda prorrogarlo. Podrn ser reelectos por un perodo ms, pero no ser reelegidos sucesiva o recprocamente sino con un intervalo legal (nfasis agregado). Es decir, que slo pueden presentarse nuevamente para el cargo luego de un perodo legal de cuatro aos en los que haya gobernado otra persona.
7. Casos sobre la forma de eleccin de autoridades y requisitos para ser elegido

En las siete sentencias que se presentarn a continuacin se cuestionan las reglas para elegir y ser elegido gobernador y legislador nacional o provincial. Es decir que la Corte Suprema tuvo un rol significativo en la definicin de las reglas de la democracia y en la distribucin de las responsabilidades entre el gobierno local y federal para organizar las elecciones. Los dos primeros fallos discuten qu tribunal debe evaluar si los candidatos a gobernador provincial cumplen con los requisitos exigidos por la Constitucin local para presentarse en la contienda electoral. Estos casos ponen en cuestin el alcance del principio de autonoma provincial y
76 CSJN, Partido Libertad y Democracia Responsable (LyDR) c/ Jujuy, provincia de s/ accin declarativa de certeza, sentencia del 12/9/2003. 77 Segn el diario La Nacin, durante la ltima etapa del gobierno militar, Fellner firm una recordada solicitada en la que aclaraba: Nunca fui, no soy, ni ser peronista (Un hombre pragmtico, La Nacin, 15/9/2003).
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La negativa de Fellner a someterse a la norma constitucional, motiv que el partido provincial Libertad y Democracia Responsable (LyDER) realizara una presentacin ante la justicia electoral jujea para impugnar su candidatura. Sin embargo, el recurso fue rechazado por ese fuero, y tambin por el Superior Tribunal de la provincia, lo que allan el camino a la postulacin de Fellner.
Presentacin del caso y decisin de la Corte
abrumadora,79 que le permiti controlar no slo la gobernacin y las principales intendencias, sino tambin la Legislatura provincial.80
Comentario
Al ver cerradas las instancias judiciales locales, el partido LyDER demand a la provincia de Jujuy directamente ante la Corte Suprema.78 Reclam que se declarara la inconstitucionalidad de la decisin del Tribunal Electoral provincial que admiti la candidatura de Fellner y que se suspendiera la convocatoria a elecciones hasta tanto se resolviera el caso. Los argumentos del partido demandante no fueron recogidos con claridad por el Mximo Tribunal en su fallo, lo que resulta a todas luces criticable. Sin embargo, podemos destacar que la nueva candidatura de Fellner alteraba el sistema representativo de gobierno y violaba el principio del sistema republicano de alternancia en el ejercicio de las funciones pblicas. Ambos preceptos estn expresamente garantizados en la Constitucin Nacional. En definitiva, la Corte enfrent nuevamente dos cuestiones. En principio, y antes de tomar cualquier decisin, deba resolver la cuestin formal: si poda entender en el reclamo del partido impugnante en el marco de su competencia originaria. Luego tena que tratar la cuestin de fondo: si corresponda constitucionalmente que Fellner se presentara una vez ms como candidato a gobernador, para el perodo 2003-2007. El Mximo Tribunal entendi que era incompetente para resolver aquella cuestin en instancia originaria. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez, Maqueda [segn su voto].) Sostuvo que la decisin integra el derecho pblico local, que, por el respeto a las autonomas provinciales, requiere que su conocimiento y decisin se reserve a los jueces locales. Es decir que primero deba entender la justicia local, para que la Corte eventualmente revisara aquella decisin a travs de un recurso extraordinario federal.
Resultado de las elecciones
La Corte Suprema puede incidir en el resultado de una eleccin si decide suspender el acto eleccionario, pero tambin puede hacerlo al no admitir su competencia para resolver la cuestin, permitiendo por omisin que un candidato se presente aunque no cumpla con los requisitos exigidos por la Constitucin. Esto es lo que sucedi con la reeleccin de Fellner como gobernador de Jujuy. Es cierto que la Corte encuentra lmites para los casos que puede conocer en competencia originaria como el que aqu comentamos que le vienen impuestos por la propia Constitucin Nacional. A su vez, el criterio para admitir o denegar aquel tipo de competencia no debera basarse en las posibles consecuencias de tal decisin. Es decir que, para aceptar o no el caso, la Corte no debera evaluar qu efectos se derivarn de ello. Por ltimo, como se vio en la introduccin de este captulo, la aceptacin o no de su competencia originaria depende, en gran medida, del modo en que se le plantea el caso. Sin embargo, tambin es seguro que la Corte, en general, ha sido errtica e imprecisa al momento de fijar los lmites para admitir o denegar su competencia originaria, especialmente en los casos referidos a elecciones. Las cuestiones all discutidas tienen una fuerte repercusin poltica, en tanto cualquier decisin de la Corte impacta de modo directo en el diseo de la realidad poltica de las provincias o de la Nacin. En consecuencia, a falta de criterios jurdicos precisos sobre un tema tan delicado, surgen interrogantes sobre las motivaciones polticas que existen detrs de los argumentos expresados por el Mximo Tribunal para rechazar o admi-
Las elecciones se llevaron a cabo el 14 de septiembre y el gobernador Fellner fue reelecto en su cargo. El Partido Justicialista logr una victoria
En este caso no surge con claridad el motivo por el cual los abogados de la provincia optaron por realizar una presentacin directa ante la Corte Suprema, en vez de utilizar la va extraordinaria para alcanzar esa instancia.
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79 El Partido Justicialista obtuvo ms del 55% de los sufragios, contra un aproximado 35% del Frente Cvico, que encabezaba el senador de la UCR Gerardo Morales. stos fueron seguidos por Elva Casina (LyDer) con 2; Francisco Torres (MST) con 1,9 y Martn Jorge (Frente para el Cambio - ARI) con 1,8%. Los votos en blanco propiciados por la CCC de Carlos Perro Santilln no alcanzaron el 5 por ciento. 80 All sum 15 bancas, con lo que alcanz un total de 29 sobre 48. La UCR logr 9 ms, mantenindose como segunda fuerza con 19 escaos. El resto de la oposicin desapareci de la Legislatura, ya que el Movimiento Popular Jujeo y el Movimiento de Renovacin Cvica (MoReCi) perdieron las dos bancas que posean. Tambin se eligieron los tres representantes por Jujuy para la Cmara de Diputados de la Nacin: Liliana Fellner (hermana del gobernador reelecto) y Hctor Daza por el PJ, y Miguel ngel Giubergia por la UCR. Fellner logr imponer un amplio control del peronismo en Jujuy, La Nacin, 16/9/2003, versin digital.
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tir su competencia originaria. A esta crtica se suma el hecho de que la Corte es escueta en la descripcin de los planteos de las partes y, de esa forma, dificulta la posibilidad de controlar sus decisiones. La cuestin adquiere mayor importancia si se recuerda el peso que tiene el planteo del caso en la aceptacin o no de la competencia. En el momento en que se dict esta sentencia, muchos sugirieron que el hecho de que Fellner hubiera estado cerca del presidente Kirchner lleg a ser su jefe de campaa en las elecciones presidenciales de 2003 podra haber influido en cierta forma en la decisin de la Corte.81 Esta especulacin cobra algn sentido si se considera que la Corte, ante situaciones similares en las provincias de San Luis y Santiago del Estero, admiti su competencia originaria, lo que implic un freno al intento de los partidos gobernantes de hacer caducar el mandato de todas las autoridades electas. Para ello, sostuvo que se justificaba la intervencin directa de la Corte porque ese tipo de medidas podran poner en riesgo el sistema representativo y republicano de gobierno garantizado en la Constitucin Nacional. As, resulta difcil comprender por qu esta causa en la que el gobernador intent, y logr, mantenerse en el poder contra una expresa disposicin de la Constitucin provincial no presenta el mismo riesgo para el sistema democrtico y no justifica la intervencin del Mximo Tribunal por va originaria. En definitiva, Fellner consigui su reeleccin para el cargo de gobernador por un nuevo perodo. Al finalizar este mandato, en 2007, habr totalizado diez aos consecutivos al frente del Poder Ejecutivo de la provincia, cuando la Constitucin admite un mximo de cuatro. Ello fue posible porque la justicia local no admiti el reclamo y la Corte Suprema sostuvo que la cuestin deba ser resuelta primero en la provincia.
de ese ao. Con el fin de determinar su candidato, el PJ llev a cabo elecciones internas, en las que triunf el entonces senador nacional por esa provincia, Jos Luis Barrionuevo. Varios partidos polticos provinciales impugnaron a Barrionuevo por no cumplir con el requisito de la Constitucin local, que exiga cuatro aos de residencia inmediata en la provincia para presentarse a elecciones.83 En tanto, Barrionuevo alegaba a su favor que no habilitarlo a participar equivaldra a proscribirlo y a impedirle ejercer su derecho a ser elegido gobernador. A partir de ese momento, se desencaden una larga batalla judicial en la que intervinieron tribunales locales, federales entre ellos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en tres oportunidades a raz de las presentaciones que hicieron, por un lado, varios partidos locales impugnando la candidatura, y por otro, Luis Barrionuevo solicitando su habilitacin para presentarse en la contienda. Se discutan dos cuestiones centrales: una sustancial y otra de forma. La primera era cmo interpretar la norma de la Constitucin local que requera cuatro aos de residencia para poder ser candidato a gobernador. La segunda consista en determinar qu tribunal era competente para resolver aquella situacin: la justicia local, la justicia federal (tribunales inferiores), o la Corte Suprema de Justicia en competencia originaria. El caso en la justicia provincial
El Frente Cvico y Social acude a la justicia electoral de Catamarca
7.2. Requisitos para ser gobernador en la provincia de Catamarca: Caso Barrionuevo82

En 2003, el Poder Ejecutivo de la provincia de Catamarca convoc a elecciones para gobernador y vicegobernador, a celebrarse el 2 de marzo
Un buen test de la salud de Kirchner en la Corte es la suerte que tendr la demanda presentada por los apoderados del partido Libertad y Democracia contra el gobernador de Jujuy, Eduardo Fellner el mandatario que ms se involucr en favor de la campaa del Presidente y que es favorito en las elecciones del domingo (La Nacin, 10/9/2003). 82 CSJN, Partido Justicialista distrito electoral de Catamarca v. Provincia de Catamarca, sentencia del 18/2/2003; Barrionuevo, Jos Luis senador nacional s/impugnacin a la candidatura de gobernador - seores Luca Martnez y otros - Tribunal Electoral de Catamarca - causa n 42/03, sentencia del 28/2/2003; Barrionuevo, Jos Luis c/ Juzgado Electoral y de Minas de Catamarca y otro s/ amparo, sentencia del 4/7/2003.
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El 31 de enero, los partidos adherentes al denominado Frente Cvico y Social de Catamarca84 realizaron una presentacin ante el Juzgado Electoral de Catamarca juzgado local impugnando la candidatura de Barrionuevo por no contar con el requisito constitucional de tiempo de residencia en la provincia. El 10 de febrero, el juez provincial se pronunci en favor de los actores, y determin que el senador Barrionuevo no poda presentarse como
Constitucin de Catamarca, art. 131: Para ser elegido gobernador o vicegobernador se requiere: 1. Ser ciudadano argentino, nativo o por opcin. 2. Profesar el culto Catlico Apostlico Romano. 3. Haber cumplido 30 aos de edad. 4. Ejercer profesin, arte, comercio, industria o cualquier clase de actividad laboral en la provincia. 5. Residencia inmediata de cuatro (4) aos en la provincia para los nativos de ella y de diez aos, para los que no lo fueren. Exceptase el caso de que la ausencia haya sido motivada por servicios pblicos de la Nacin o de la provincia. No causar residencia el desempeo de un cargo pblico. 84 El Partido de Unidad Catamarqueo (PUC), Partido Socialista Democrtico (PSD) y el Partido Socialista Popular (PSP).
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candidato a gobernador. La sentencia fue apelada por el justicialismo ante el Tribunal Electoral de Catamarca, que el 17 de febrero confirm el fallo de primera instancia. El Partido Justicialista interpuso entonces un recurso extraordinario federal, pero ste fue denegado, originando un recurso de queja ante la Corte Suprema. El 28 de febrero la Corte lo deneg por cuestiones formales.
Luis Barrionuevo acude a la justicia federal de Catamarca
Adems de las apelaciones en el mbito de la justicia local, Barrionuevo inici una accin de amparo en la justicia federal con competencia electoral en Catamarca. All requiri que se declarara la inconstitucionalidad de la norma de la Constitucin local que le impeda presentarse como candidato, a fin de evitar su proscripcin. Tambin solicit una medida cautelar de no innovar para que no se modificaran las boletas electorales que llevaban su nombre. El 14 de febrero, el juez federal de Catamarca hizo lugar a la medida precautoria y orden a la justicia electoral provincial que no ejecutara la sentencia que haba dictado cuatro das antes, hasta tanto se resolviera el tema de fondo. Ello gener un conflicto con la justicia local, que con una diferencia de das haba fallado en sentido contrario. Al da siguiente, el Tribunal Electoral local rechaz la resolucin del juez federal, por considerar que se haba extralimitado en el ejercicio de su competencia y que haba invadido una cuestin propia de los jueces locales. De esta manera, se plante el conflicto de competencia entre los dos tribunales que debi ser tratado por la Corte Suprema. El caso en la Corte Suprema As, durante 2003 la Corte tuvo tres intervenciones en este caso: la primera, el 18 de febrero, en virtud de la accin presentada directamente ante ella en favor de Barrionuevo con independencia de las dos causas iniciadas en la provincia; la segunda, el 28 de febrero, debido al recurso extraordinario interpuesto contra las decisiones de la justicia provincial; y una tercera, el 4 de julio, para resolver el conflicto de competencia entre el juzgado electoral local y el juzgado federal de Catamarca con competencia electoral.
Primera decisin: la Corte resuelve una presentacin directa
licitaban que se declarara la inconstitucionalidad de la norma de la Constitucin de la provincia de Catamarca, que impona como exigencia para ser candidato a gobernador la residencia inmediata de cuatro aos en la provincia para los nativos de ella.85 Antes de resolver aquella cuestin sustancial, el Mximo Tribunal debi determinar si corresponda o no el conocimiento de la causa por la va de su jurisdiccin originaria, es decir, sin haber sido tratada previamente por un juzgado de instancia inferior. Los jueces, en un voto de la mayora, entendieron que corresponda a la justicia local y no a la Corte evaluar los requisitos que la Constitucin catamarquea establece para presentarse como candidato a gobernador. Y que lo contrario importara una intromisin y un avasallamiento a la autonoma provincial.86 (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Belluscio, Molin OConnor y Lpez. Votaron en disidencia de manera individual Maqueda y Boggiano.) En particular manifest que las provincias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios de provincia sin intervencin del gobierno federal, por lo que se declar incompetente para resolver en instancia originaria esa cuestin y estim que ello le corresponda a la justicia de la provincia de Catamarca.
Otras dos intervenciones de la Corte
El criterio central de la Corte en este caso es el de la denegacin de su competencia originaria para tratarlo. Sin embargo, describiremos muy brevemente las otras dos intervenciones, en las que finalmente resolvieron que la justicia provincial era la competente para entender el caso. Diez das despus de su primer fallo, el 28 de febrero, la Corte debi intervenir nuevamente en el caso Barrionuevo. Esta vez, para revisar la queja presentada contra el tribunal electoral local, que no haba hecho lugar al recurso extraordinario presentado por el PJ. El Mximo Tribunal rechaz esta demanda utilizando argumentos de tipo formal. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Belluscio, Molin OConnor, Lpez y Maqueda. Disidencia de Boggiano.) Por ltimo, el 4 de julio, la Corte debi resolver el conflicto de competencia que se haba planteado entre la justicia provincial y la justicia fedem nota 83. La Corte estim que en hiptesis como la del sub lite, en las que se ponen en tela de juicio cuestiones concernientes al derecho pblico local, el litigio no debe ventilarse en la instancia prevista por el art. 117 CN [originaria] citado, ya que el respeto de las autonomas provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conocimiento y la decisin de las causas que, en lo sustancial, versan sobre cuestiones propias del derecho provincial y dictadas en uso de sus facultades reconocidas en los arts. 121 y 122 CN.
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El 18 de febrero, la Corte dict sentencia en la accin que el Partido Justicialista haba presentado directamente ante ella. Los demandantes so-
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deral de Catamarca. En esta oportunidad, la Corte no hizo ms que remitirse a su primer fallo, del mes de febrero, en el que haban establecido que el tratamiento del caso le corresponda a la justicia provincial. (Voto de los jueces Petracchi, Fayt, Belluscio, Molin OConnor, Lpez y Maqueda, Boggiano y Vzquez [segn su voto].) Comentario Como se dijo, la sucesin de sentencias de la Corte dej en claro que la justicia local tena competencia para decidir sobre los requisitos constitucionales para presentarse como candidato a gobernador. Por ello, la sentencia del tribunal local, que determin que Luis Barrionuevo no poda hacerlo, qued firme y se hizo efectiva. En consecuencia, el Partido Justicialista no present candidatos en aquellas elecciones. Un dato para tener en cuenta al evaluar estas sentencias es que la Corte ya conoca las soluciones opuestas que le haban dado al caso tanto el juez provincial como el juez federal con asiento en la provincia. Entonces, tambin saba que al decidir cul de los dos magistrados tena competencia, estaba definiendo indirectamente si Barrionuevo poda o no presentarse como candidato a gobernador. Los sucesos que siguieron a esta decisin marcan uno de los hechos ms tristes de la vida poltica argentina durante el ao 2003. Un grupo de personas, presuntamente instigados por miembros del Partido Justicialista provincial, cometieron serios actos de violencia el da en que deban llevarse a cabo los comicios. Impidieron el acceso a los centros de votacin, destruyeron y quemaron urnas, y rompieron vidrios y bancos de las aulas donde se efectuara la votacin. Tambin amenazaron a las autoridades de mesa receptoras de los votos, y hubo cortes de rutas y puentes en la ciudad por lo que, finalmente, el acto electoral fue suspendido. En un nuevo llamado a elecciones realizado cinco meses despus el 24 de agosto de 2003 la hermana del senador, Liliana Barrionuevo, se present como candidata por el Justicialismo. El triunfo, sin embargo, sera del candidato por el Frente Cvico y Social, Eduardo Brizuela del Moral, quien se convirti as en el nuevo gobernador de Catamarca.
carcter nacional, y la concerniente a la eleccin de autoridades provinciales, de carcter local. As, las provincias tienen la facultad de estatuir su propio rgimen electoral. En Partido Demcrata Progresista de Santa Fe, la Corte tuvo oportunidad de expedirse sobre la extensin de esta facultad provincial, en un caso en el que se cuestionaba la constitucionalidad de la denominada Ley de Lemas88 en aquella provincia. Esta ley dispone que cada partido (lema) pueda presentar varios candidatos (sublemas). Los ciudadanos votan por los sublemas vale decir, por algn candidato del partido de preferencia y aquel que obtiene mayor cantidad de votos acumula los de los dems contendientes de su mismo partido. De este modo, se evita la realizacin de elecciones internas partidarias previas, pues la cuestin se dirime en simultneo con las elecciones generales.89 La Ley de Lemas rige en Santa Fe desde 1990 para todos los cargos provinciales y municipales.90 La ley santafesina tiene la particularidad de que permite solamente a los partidos polticos, y no a las alianzas electorales, presentar sublemas. Estas ltimas pueden concurrir al acto eleccionario pero con una lista nica de candidatos. El 7 de septiembre de 2003, se llevaron a cabo las elecciones para gobernador de la provincia. Los principales candidatos, Hermes Binner (Socialismo), Alberto Hammerley (PJ) y quien result electo por el Partido Justicialista, Jorge Obeid, haban prometido en su campaa cambiar el sistema de lemas. En las elecciones de 2003, el peronismo present cinco candidatos a gobernador. Cada uno de ellos, a su vez, llev distintas listas de diputados, intendente, senador provincial y concejales,91 con lo que las combinaciones entre representantes dentro del mismo partido eran miles. Los medios de comunicacin, incluso, destacaron la inslita situacin al consignar, por ejemplo, que un votante del PJ en esta ciudad [Rosario] podr elegir el domingo entre 16 opciones sin necesidad de cortar boleta. Si acaso se anima a usar la tijera, podra armar 81.275 combinaciones posibles sin siquiera traicionar a su partido en ninguno de los cargos.92
7.3. Ley de Lemas en la provincia de Santa Fe: Caso Partido Demcrata Progresista 87
En la Argentina, por la forma de organizacin federal, la legislacin referida a la eleccin de autoridades federales debe ser, en principio, de
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CSJN, Partido Demcrata Progresista c/ Provincia de Santa Fe, del 24/6/2003.
Ley 10.524, con las modificaciones de la ley 12.079. Por eso, la Ley de Lemas tambin suele denominarse doble voto simultneo. 90 Fue sancionada durante la gobernacin del justicialista Vctor Reviglio y cont con el apoyo mayoritario de los legisladores del PJ, de la UCR (que responda al entonces intendente rosarino, Horacio Usandizaga) y los legisladores del socialismo. 91 Jorge Obeid (6 sublemas), Alberto Hammerley (5), Hctor Cavallero (3), Jorge Giorgetti (uno) y Daniel Peresotti (uno). El justicialismo llevaba adems 7 listas de diputados, 11 candidatos a intendente, 9 a senador provincial y 21 listas de concejales. 92 Las 81.275 maneras de ser peronista en Rosario, La Nacin, 5/9/2003.
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El Partido Demcrata Progresista promovi una demanda directamente ante la Corte Suprema contra la provincia de Santa Fe, con el fin de que se declarara la inconstitucionalidad de las leyes locales que regulan el sistema electoral descripto. Los representantes de ese partido impugnaron el sistema de lemas sobre la base de dos argumentos. En primer lugar, que alteraba la voluntad popular, al asignar el voto por un candidato a otro del mismo lema que obtuvo mayor cantidad de sufragios. Es decir que, mediante su voto, el ciudadano est beneficiando a un candidato distinto del que haba escogido. Por otra parte, que las normas impugnadas haban sido modificadas pocos meses antes de la renovacin total de los poderes polticos, por lo que permitir la presentacin de sublemas a los partidos polticos y no a las alianzas electorales creaba una inadmisible desigualdad ante la ley.93 Las cuestiones centrales que se discutan eran dos; una sustancial y otra de forma. Primero haba que definir si el sistema de lemas era o no contrario a la Constitucin Nacional por alterar el rgimen representativo y republicano. Y luego cul era el tribunal competente para resolver aquel problema: la justicia local o la Corte Suprema en competencia originaria.
Decisin de la Corte
Por ltimo, justific la diferencia de tratamiento entre alianzas electorales y partidos polticos en este sentido, afirmando que estos ltimos pueden presentar sublemas porque son instrumentos del sistema democrtico poseedores de una larga tradicin y cultura propia, mientras que las alianzas no pueden hacerlo, pues slo son asociaciones voltiles. De esta forma, consider razonable la distincin normativa.
Comentario
Por un lado, la Corte reafirma el principio de autonoma de las provincias, en la medida en que deja librado a su decisin el mecanismo para elegir autoridades locales. Sin embargo, surgen algunas dudas acerca de la representatividad del sistema de lemas, especialmente si se observa el caso de las ltimas elecciones en Santa Fe. Por otro, esta sentencia resulta negativa en tanto la Corte no justific de modo suficiente las razones para aceptar su jurisdiccin originaria en un caso que discuta normas de derecho pblico local (la Ley de Lemas de la provincia de Santa Fe). En consecuencia, una vez ms la Corte adopta un comportamiento errtico en relacin con las cuestiones electorales en las provincias. No queremos afirmar con esto que no correspondiera su competencia, sino simplemente que, al hacer afirmaciones tan generales no permite conocer sus criterios ni realizar un control efectivo sobre sus decisiones.
La Corte Suprema determin que la cuestin planteada corresponda a su competencia originaria. Respecto del fondo del asunto la constitucionalidad de la Ley de Lemas, entendi que las jurisdicciones locales tenan facultad para estatuir su propio rgimen electoral y que el sistema de lemas era admisible como mtodo. (Voto de los jueces Petracchi, Maqueda y Boggiano. Voto concurrente de los jueces Molin OConnor y Lpez.) Segn la Corte, con independencia de que el doble voto simultneo resultara o no el ms conveniente, no era violatorio de la Constitucin Nacional, en tanto la participacin de los ciudadanos se encontraba razonablemente encausada. Los jueces agregaron que la objecin de que se distorsionaba la voluntad popular quedaba zanjada, porque el votante conoce de antemano el modo de funcionamiento de este sistema y, en consecuencia, sabe que sus votos pueden llegar a engrosar el nmero de sufragios de un candidato que no eligi directamente.
93 El Partido Demcrata Progresista formaba parte de la alianza electoral Alianza Santafesina, que a su vez estaba formada por la Unin Cvica Radical y el Partido Socialista Popular.
7.4. Bravo y Bliz disputan la banca del tercer senador: Caso Alianza Frente por un Nuevo Pas94
Una de las reformas introducidas en la enmienda constitucional del ao 1994 fue la incorporacin de un tercer senador por el partido poltico que obtuviera la segunda mayora de votos. Esta modificacin form parte del convenio que celebraron los lderes de los dos partidos ms importantes en aquel momento (el PJ y la UCR) y se present como un intento de romper con la hegemona que haba tenido el PJ en la Cmara de Senadores desde la vuelta de la democracia en 1983. El artculo 54 de la Constitucin Nacional qued redactado de la siguiente manera: el Senado se compondr de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en nmero de votos (nfasis agregado).
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CSJN, Alianza Frente por un Nuevo Pas, sentencia del 4/6/2003.
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En 2001 deba producirse la renovacin de los 72 cargos de la Cmara de Senadores de la Nacin. En los comicios del 14 de octubre se eligieron los tres representantes por la ciudad de Buenos Aires. El siguiente cuadro de votaciones muestra que el candidato Alfredo Bravo encabezaba las listas de dos partidos diferentes.95 Estas listas haban sido oficializadas por las autoridades electorales, por lo que no cabe duda de que tenan conocimiento del hecho.
Partido o Alianza 1 Alianza 2001 Trabajo, Justicia y Educacin 2 Alianza Frente por un Nuevo Pas 3 Alianza Alternativa por una Repblica de Iguales (ARI) 8 Popular Nuevo Milenio Candidato/s Vilma Ibarra y R. Terragno Gustavo Bliz Alfredo Bravo Alfredo Bravo Votos 291.049 226.998 175.455 054.054 % por partido 21,53 16,79 12,98 04,00 % por alianza 21,53 16,79 16,98 16,98
Si se sumaban los votos obtenidos por el ARI y el Popular Nuevo Milenio, Bravo lograba el segundo lugar y, por lo tanto, la banca de tercer senador por la ciudad de Buenos Aires. En cambio, si se tomaban en cuenta las cifras por partido, Bliz resultaba ganador, ya que Bravo no lo superaba en votos en ninguno de los dos partidos que lideraba, individualmente considerados. De tal forma, se entabl una disputa entre los dos referentes, en la que Bravo propona el recuento conjunto y Bliz por separado (de acuerdo con una interpretacin literal del texto constitucional, que en ese artculo slo menciona a los partidos polticos y no a las alianzas electorales). En sntesis, se estaba discutiendo sobre las reglas que establece la Constitucin para elegir y ser elegido senador nacional. Todos los miembros de la Corte Suprema se abstuvieron de decidir, ya que Bravo haba solicitado el juicio poltico de los nueve jueces. Por lo tanto, el caso fue resuelto por conjueces designados entre los presidentes de las Cmaras Federales.
Decisin de la Corte
de llevar los mismos candidatos, constituan partidos polticos distintos. As, estableci que la banca del Senado le corresponda a Gustavo Bliz, por la Alianza Frente por un Nuevo Pas, que haba obtenido el segundo mayor nmero de votos. (Voto de los conjueces: Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia, Guillermo P. Galli, Antonio Pacilio, Alejandro Tazza, Mirta D. Tyden de Skanata [los dos ltimos segn su voto]. En disidencia, los conjueces Juan C. Poclava La Fuente, Ricardo E. Planes, Enrique U. Garca Vitor y Eduardo Vocos Conesa.) La minora, en tanto, consider que la banca le perteneca a Bravo, porque si no se sumaban los votos de las dos listas que lo tenan como candidato, se producira el absurdo de que habra competido contra s mismo. Estos conjueces tambin estimaron que la Justicia Electoral, al oficializar las dos listas que lo proponan como candidato, asumi la posibilidad de sumar aquellos votos y que, por lo tanto, si no se realizaba el cmputo conjunto, se estara traicionando la voluntad de los electores que haban tenido en cuenta ese escenario al emitir su voto. De todos modos, la banca del tercer senador por la ciudad de Buenos Aires fue adjudicada a la Alianza Frente por un Nuevo Pas. Recin dos aos despus de esas elecciones, el 27 de noviembre de 2003, el lugar en disputa fue ocupado. Para entonces, Gustavo Bliz haba sido nombrado ministro de Justicia en el gobierno de Nstor Kirchner, por lo que el cargo fue asumido por su copartidaria, Mara Laura Leguizamn.
Comentario
En definitiva, la Corte Suprema privilegi una interpretacin literal de la clusula constitucional, permitiendo que se produjera un resultado paradjico: quien obtuvo un mayor nmero de votos qued detrs de quien obtuvo menos. Es cierto tambin que una visin estricta del texto de la norma puede producir este resultado. Sin embargo, es probable que la decisin haya traicionado la voluntad de los electores de la ciudad de Buenos Aires, que confiaron en que dividir sus votos en las diferentes listas no afectara negativamente las chances de su candidato.
La Corte lleg a su decisin por una ajustada mayora de 5 a 4, en la que dos de los jueces fallaron segn su voto. El Mximo Tribunal entendi que, al determinar el mtodo de computar los votos, no se poda desligar la figura del candidato de la del partido poltico, y que como el ARI y el Popular Nuevo Milenio no haban formalizado una alianza electoral entre s ms all
95 Fuente: Ministerio de Interior, Elecciones Nacionales - escrutinio definitivo de la Capital Federal, Buenos Aires, 2003.
7.5. Impugnacin de un diputado por la provincia de Tucumn: Caso Bussi96

Antonio D. Bussi fue elegido diputado nacional por la provincia de Tucumn como candidato del partido Fuerza Republicana. En aquellos co96 CSJN, Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional (Congreso de la Nacin Cmara de Diputados), sentencia del 4/11/2003.
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micios, celebrados el 24 de octubre de 1999, obtuvo ms de 100 mil votos. La justicia electoral oficializ su candidatura sin que se formularan objeciones o impugnaciones a su postulacin, y la Junta Electoral Nacional de Tucumn lo proclam oficialmente como diputado nacional el 22 de noviembre de ese mismo ao. Sin embargo, el 1 de diciembre, cuando la Cmara de Diputados de la Nacin se reuni para tomar juramento a los nuevos legisladores, se resolvi no incorporarlo al cuerpo, en razn de la denuncia de un grupo de diputados que aleg que existan razones ticas que lo inhabilitaban para ocupar el cargo.97 As, no se le tom juramento y se impidi su incorporacin. Posteriormente, el 10 de mayo de 2000, esa Cmara resolvi rechazar su diploma de diputado nacional electo. En reemplazo, ocup el cargo su suplente en la lista, el diputado Lix Klett. La Cmara adopt esta decisin segn la interpretacin que realiz del artculo 64 de la Constitucin Nacional, donde se afirma que cada Cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez. Los diputados entendieron que esta clusula constitucional los habilitaba a rechazar el pliego de un diputado por motivos ticos o polticos.
Decisin de las instancias inferiores
Tanto el juzgado de primera instancia con competencia electoral como la Cmara Nacional de Apelaciones se negaron a tratar el planteo de Bussi. Consideraron que no era una cuestin que pudieran resolver los jueces, sino que era materia propia y excluyente de los legisladores. Es decir, que no era una cuestin justiciable, sino poltica. Ambas instancias dijeron que las decisiones relativas a la integracin de uno de los tres rganos esenciales de la estructura del Estado cuyas competencias excluyentes hacen a la forma republicana de gobierno es un acto que escapa al control judicial. De lo contrario, se estara poniendo en juego la independencia del Poder Legislativo.
Decisin de la Corte
Bussi argument ante la justicia que la Cmara de Diputados no tena facultades para rechazar su diploma de diputado electo por razones ticas o polticas, y que tampoco le poda exigir requisitos adicionales a los que impone la Constitucin Nacional para ser miembro del cuerpo. Dijo que las consideraciones de tipo ticas slo le corresponden al pueblo en el momento de elegir a los candidatos y no pueden ser luego revisadas por la Cmara para admitirlo o no. Aleg que as se violaba su derecho poltico a ejercer el cargo de diputado para el que haba sido elegido por el pueblo tucumano. En virtud de otra clusula constitucional que as lo establece,98 admiti que los diputados pueden expulsar de la Cmara a uno de sus miembros. Pero que ello debe hacerse una vez que ste ha sido incorporado al cuerpo, y cuando la causal de inhabilidad moral se produce con posterioridad al ingreso.
97 Se realizaron denuncias en su contra por presunto enriquecimiento ilcito, violaciones a los derechos humanos y apropiacin ilegal de menores durante la ltima dictadura militar. 98 CN, art. 66: Cada Cmara podr [] con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirlo de su seno.
Dos aos despus, en octubre de 2001, la Corte Suprema revoc la decisin de la Cmara y resolvi que la demanda de Bussi no planteaba una mera cuestin poltica no justiciable, sino que ameritaba ser revisada judicialmente. (Voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez, Bossert, Vzquez.) El Mximo Tribunal afirm que, ante la presentacin de una causa, la decisin sobre la existencia y los lmites de las atribuciones de los poderes legislativo, judicial y ejecutivo le corresponda a la Corte. En consecuencia, orden que los jueces de la instancia inferior dictaran una nueva sentencia conforme con ese criterio. As, no dijo si el planteo era correcto o no, sino que mand a que se controlara la decisin de la Cmara de Diputados en cuanto a la negativa a incorporar al legislador electo Bussi. La justicia electoral, luego de estudiar el caso nuevamente, volvi a rechazar la peticin de Bussi, aunque por una razn diferente. La Cmara entendi que no subsista el motivo del reclamo, ya que el diputado Lix Klett, su suplente, haba asumido en su reemplazo a pedido del partido que ambos integraban. Estos jueces estimaron que la incorporacin de Klett, en mayo de 2000, inviste la representacin del pueblo de Tucumn, y que, al haber sido decidida por el propio partido, ya no exista el agravio que alegaba Bussi. Una vez ms el referente tucumano apel ante la Corte, que a su vez volvi a revocar la sentencia del tribunal inferior. El 4 de noviembre de 2003, el Mximo Tribunal resolvi que la justicia electoral deba dictar otra resolucin en la que evaluara si la Cmara de Diputados tena facultades para rechazar a un representante electo por motivos ticos o polticos. (Voto de los jueces Fayt, Petracchi, Boggiano, Vzquez, Antelo [conjuez]. En disidencia
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Belluscio, Maqueda y Mitchell [conjuez]. Se excusaron Molin OConnor y Lpez.) Es decir, que el hecho de que el suplente se hubiera incorporado a la Cmara de Diputados a pedido del partido que ambos integraban no impeda que la justicia revisara la decisin de ese cuerpo de no admitir a Bussi. La Corte aclar que el agravio para Bussi persista, pues Lix Klett ya haba tomado el cargo cuando el caso lleg por primera vez ante ella,99 y desde aquel primer fallo se entenda que el planteo no era abstracto. Es decir, que aunque el suplente de Fuerza Republicana hubiera asumido en reemplazo, subsista en agravio para Bussi. Por ello, el Mximo Tribunal consider inaceptable que despus de aquella sentencia la Cmara hubiera resuelto nuevamente en forma contraria, lo que equivala a desconocer la autoridad de las resoluciones de la Corte. Agreg que el agravio subsiste como mnimo hasta que el mandato por el que haba sido elegido venciera. Ello ocurrira en diciembre de 2003, poco ms de un mes despus de esta sentencia de la Corte. Nos interesa remarcar que el juez Maqueda que slo vot en la segunda sentencia pues se incorpor a la Corte en enero de 2002 no comparti el criterio del tribunal en su primera decisin y sostuvo que la Corte no puede revisar las decisiones de la Cmara de Diputados por tratarse de cuestiones polticas exclusivas de aquel cuerpo.
Comentario
7.6. Elecciones en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Caso Partido Justicialista distrito Capital Federal100
Ante la realizacin de elecciones, un juzgado federal de cada provincia est a cargo de la organizacin e implementacin de las acciones necesarias para que los comicios se efecten correctamente. A la vez, es la instancia con competencia para decidir sobre cualquier inconveniente que surja de tal acto. As, por ejemplo, el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 1, a cargo de la jueza Mara Romilda Servini de Cubra, tiene una doble funcin: dirime cuestiones penales y ejerce su competencia electoral. Para ello confecciona padrones, se ocupa de la oficializacin de boletas, etc., y a la vez entiende y decide en los conflictos referentes a la eleccin. Por su labor durante los comicios, estos juzgados perciben fondos del Poder Ejecutivo. En la reforma constitucional de 1994 se modific el estatus jurdico de la ciudad de Buenos Aires, a la que se le otorg autonoma.101 Si bien no se trata del mismo grado de autonoma que tiene una provincia, se le reconocen atribuciones mayores que las de un municipio. Entre ellas, la de darse su propia Constitucin y organizar los comicios para elegir a sus autoridades. El lmite se fij en que, mientras la ciudad de Buenos Aires sea la sede fsica de la Capital Federal es decir, la capital de la Nacin deben garantizarse los intereses del Estado nacional. Ello gener una superposicin de atribuciones entre el Estado local y el nacional, y el surgimiento de algunos conflictos, especialmente cuando el gobierno federal se mostr renuente a ceder espacios de poder.102 Esta lucha tambin se reflej como se ver en el siguiente caso en el intento por determinar cul es la autoridad competente para organizar y controlar las elecciones locales: si el gobierno autnomo de la ciudad (a travs del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad o el Poder Ejecutivo) o el gobierno nacional (por medio del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 1). La Corte haba sentado un precedente desfavorable a la autonoma de la ciudad en 1997. En Gauna,103 el Mximo Tribunal decidi que le corresponda al Poder Ejecutivo Nacional, y no al jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, llamar a elecciones para autoridades locales.
CSJN, Partido Justicialista distrito Capital Federal, sentencia del 29/4/2003. El art. 129 de la Constitucin Nacional establece que la ciudad de Buenos Aires tendr un gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin. 102 Algunos ejemplos de ello son el demorado traspaso de la justicia y de la polica federal al mbito de la ciudad. 103 Gauna, Juan O., Fallos: 320:875 (1997).
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En definitiva, Bussi no obtuvo un fallo judicial acerca de la posibilidad de ejercer su mandato mientras ste estuvo vigente. Vale decir que el criterio final de la justicia, acertado o errado, lleg tarde. A pesar de ello, y ms all de este caso especfico, esta sentencia reafirma la doctrina de que las decisiones de las Cmaras del Congreso en cuanto a los pliegos de los futuros diputados pueden revisarse judicialmente. Mientras el mandato estuvo vigente, la Corte estim que el agravio persista a pesar de que un suplente hubiera sido incorporado en reemplazo de Bussi. Es decir que, en este sentido, la sentencia valora que un diputado haya sido democrticamente elegido por el pueblo para ser su representante, ms all de los reproches que los restantes legisladores tengan para hacerle desde su punto de vista tico o poltico.
99 La asuncin de Klett fue el 18/5/2000, en tanto la Corte fall por primera vez el 11/10/2001.
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Planteo del conflicto
El gobierno local convoc para el da 8 de junio de 2003 a elecciones para jefe y vicejefe de gobierno, as como para las 60 bancas que integran la Legislatura local. Esta misma fecha fue escogida por el presidente de la Nacin para la eleccin de diputados nacionales por el distrito Capital. En razn de la coincidencia, el jefe de Gobierno, Anbal Ibarra, entendi que deba aplicarse la ley nacional que rige para la simultaneidad de elecciones.104 sta permite pero no obliga a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires a delegar en la Nacin la oficializacin y distribucin de boletas de sufragio, con la consiguiente reduccin de gastos y trmites que ello implica. As, Ibarra dispuso por decreto la aplicacin de la mencionada ley. Para ponerla en prctica, es necesario firmar un convenio entre las autoridades de la ciudad de Buenos Aires y las autoridades nacionales, en el que se determinen las funciones que le cabrn a cada uno en el acto eleccionario. El 7 de abril de 2003 la jueza federal Servini de Cubra remiti el proyecto de convenio, pero ste fue cuestionado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.105 Ello desencaden un conflicto entre las autoridades locales y las nacionales sobre quin tiene autoridad jurisdiccional sobre lo que ocurre antes, durante y despus de los comicios.
Para la eleccin siguiente que suscita el conflicto en cuestin, las necesidades del juzgado federal aumentaron notoriamente. Adems de la suma ya mencionada, Servini de Cubra requiri 126.854 pesos para 40 nuevos contratos, y 105.886 horas de trabajo. Esto implicaba una cifra de 1.169.726 pesos, es decir, aproximadamente 11 pesos por hora.
Nuevo desacuerdo entre las autoridades locales y nacionales
En 2003, Servini de Cubra orden suspender el proceso electoral de autoridades de la ciudad de Buenos Aires a raz de una denuncia del Partido Justicialista - Distrito Capital Federal. All se afirmaba que el cronograma aprobado por el Tribunal Superior de la ciudad era incompatible con la mencionada ley de simultaneidad. Sin embargo, el Tribunal Superior ratific tanto su plena competencia para intervenir en los comicios como el cronograma electoral aprobado. La respuesta inmediata del jefe de Gobierno de la Ciudad fue derogar el decreto que dispona la sujecin al rgimen de simultaneidad, sin modificar la fecha del 8 de junio para las elecciones. En los hechos esto determinaba que los comicios seguiran siendo simultneos, aunque ya no de acuerdo con la ley. La intencin del Ejecutivo local fue sustraerse por completo a la autoridad del Juzgado Federal N 1 de Servini de Cubra.
Decisin de la Corte
En el ao 2000, cuando se realizaron los primeros comicios para jefe y vicejefe del gobierno local, ya se haba producido un desacuerdo entre el Tribunal Superior de la Ciudad y la jueza Servini de Cubra. sta deba prestar su colaboracin en: la provisin del padrn de la ciudad de Buenos Aires, la nmina de los partidos reconocidos, documentacin y otros recursos varios para llevar a cabo las elecciones. Para ello, solicitaba 400 mil pesos (un pago aproximado de 8,67 pesos por hora). Dado que el Tribunal Superior no prest su acuerdo, el convenio debi ser firmado por el jefe de Gobierno de la Ciudad, que se comprometi a pagar a la jueza la suma requerida para la retribucin de aproximadamente 46.142 horas, retribucin a funcionarios y gastos para el juzgado federal.106
Ley 15.262 y su decreto reglamentario 17.265. No se mencionan los motivos de la impugnacin. 106 Toranzo, Alejo, La autonoma de la ciudad de Buenos Aires, el sistema federal y el rgimen de simultaneidad de elecciones, Lexisnexis, Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ao 2003, suplemento del fascculo 9, p. 47.
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As planteado el conflicto entre aquellos dos tribunales, la Corte Suprema debi decidir cul era competente para resolver cuestiones relativas a lo que ocurriera antes, durante y despus de las elecciones de autoridades en la ciudad de Buenos Aires. El Mximo Tribunal sostuvo que, a pesar de que la sujecin de la ciudad a la ley de simultaneidad haba sido derogada, en los hechos las elecciones nacionales y locales se realizaran el mismo da. En consecuencia, la organizacin de las elecciones de la ciudad le corresponda a la justicia federal. (Voto de los jueces Molin OConnor, Belluscio, Petracchi, Lpez, Vzquez [segn su voto], Maqueda [segn su voto].) Los jueces basaron su decisin en el principio de supremaca de la ley federal sobre la normativa local y en la necesidad de evitar conflictos en el desenvolvimiento del proceso eleccionario. En definitiva, con este fallo la Corte resolvi que, siempre que se d la simultaneidad en los hechos entre las elecciones locales y las nacionales, la justicia federal es competente para entender en las controversias judicia-
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les que se planteen respecto de ambos comicios.107 As, resulta irrelevante que los Estados locales hayan acordado con el federal la organizacin de los comicios segn la ley de simultaneidad. Si a ello se suma que los Estados locales utilizan regularmente el padrn nacional, y que existen razones que aconsejan la utilizacin del padrn nico, difcilmente la ciudad o las provincias pueda sustraerse a la jurisdiccin federal cuando la fecha de sus elecciones coincida con la nacional.108
Comentario
La definicin de la autoridad competente en este caso no debe tomarse como una mera cuestin formal. Se trata de una decisin relevante en tanto impacta directamente en el grado de autonoma que se les otorga a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires respecto del gobierno federal. El criterio utilizado por la Corte se opone al que haba sentado en Barrionuevo requisitos para ser gobernador de Catamarca, vase 7.2 y en Partido Libertad y Democracia Responsable requisitos para ser gobernador en Jujuy, donde dijo que los temas referidos a la organizacin de los comicios en una provincia son locales y deben ser resueltos dentro de la jurisdiccin local. La diferencia se hace evidente cuando, en esta oportunidad, la Corte afirma que la organizacin del acto eleccionario le corresponde a la justicia federal slo porque las elecciones se celebran el mismo da. Es decir, que la mera coincidencia de fechas justifica el avance sobre la autonoma de la ciudad. De esta manera, la Corte impone un nuevo lmite a la autonoma que la Constitucin Nacional le otorga a la ciudad de Buenos Aires y profundiza una tendencia centralizadora en materia de elecciones locales. A su vez, agudiza la dependencia de los Estados locales del gobierno central.109
7.7. Reforma de la Constitucin de Santiago del Estero: Caso Zavala110

El 1 de abril de 2004 se promulg la ley que estableci la intervencin federal a la provincia de Santiago del Estero.111 Fue votada por una abru107 A esta conclusin llega Alfredo Urteaga, en su crtica a este fallo: El caso Partido Justicialista: un fallo tres veces oscuro, citado en Lexisnexis, Suplemento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ao 2003, suplemento del fascculo 9, p. 47 108 dem nota 106. 109 Toranzo, Alejo, La autonoma de la ciudad de Buenos Aires, el sistema federal y el rgimen de simultaneidad de elecciones, op. cit., p. 47. 110 CSJN, Zavala, Jos Luis c/ Santiago del Estero, provincia de y Estado Nacional s/ amparo, sentencia del 21/9/2004. 111 Ley 25.881.
madora mayora tanto en la Cmara de Senadores como en la de Diputados.112 Los interventores nacionales reemplazaron a la entonces gobernadora Mercedes Nina Aragons de Jurez, quien como desarrollamos en 6.5 haba controlado el poder en la provincia durante ms de cincuenta aos junto con su marido, Carlos Jurez. Debido al grave deterioro institucional que atravesaba la provincia, la ley orden la inmediata caducidad de los mandatos del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, as como la puesta en comisin de todos los miembros del Poder Judicial. Muchas de las razones para hacerlo se encontraron luego en un informe elaborado por el Ministerio de Justicia de la Nacin en el marco de una visita de autoridades a la provincia en septiembre de 2003.113 All se recomendaba llevar adelante la intervencin federal de la provincia con el objeto de restablecer una administracin de justicia independiente, objetiva e imparcial, y producir las depuraciones necesarias en el mando de la fuerza policial.114 Tambin se describa una situacin caracterizada por la falta de independencia de los poderes legislativo y judicial respecto del ejecutivo y graves rasgos de clientelismo poltico. A la vez, se denunci la existencia de un cuerpo policial acusado repetidamente de apremios ilegales, tortura y casos de gatillo fcil.115 El presidente Nstor Kirchner nombr como interventor a Pablo Lanusse, quien hasta entonces se desempeaba como secretario de Justicia y Asuntos Penitenciarios de la Nacin. Su misin en el nuevo cargo era la de reencauzar y normalizar institucionalmente a la provincia y poner en pleno funcionamiento los poderes deteriorados. Tras cuatro meses en funciones, el 5 de agosto de 2004 Lanusse sancion la ley 6.667, que declar la necesidad de la reforma parcial de la Constitucin de Santiago del Estero y convoc a elecciones de convencionales constituyentes para el 31 de octubre de ese ao. La propuesta apuntaba a reformar fundamentalmente los aspectos referidos al modo de eleccin y duracin de los mandatos de las autoridades provinciales. El objetivo era evitar que el partido que lograra el mayor
112 Cmara de Senadores: 53 votos afirmativos, 2 negativos y 1 abstencin y 16 ausentes. Cmara de Diputados: 198 afirmativos, 15 negativos, 2 abstenciones y 43 ausentes. Fuente: <www.adc.org.ar>. 113 El ministro le encomend al secretario de Justicia y Asuntos Penitenciarios, Pablo Lanusse, y al secretario de Derechos Humanos, Eduardo Luis Duhalde, la realizacin de aquel informe. 114 Informe Santiago del Estero, Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, <http://argentina.indymedia.org/uploads/informe_santiago.pdf> (25/1/2005). 115 dem.
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nmero de votos en la contienda electoral absorbiera todo el protagonismo institucional y limitara sustancialmente el rol de la oposicin.116 Los puntos que se habilitaron para ser enmendados fueron, en general, los relacionados con el rgimen de partidos polticos, el sistema electoral, la conformacin y funcionamiento de los tres poderes del Estado y el rgimen municipal.
El senador por Santiago del Estero, Jos L. Zavala (UCR), impugn la ley de la intervencin que llamaba a reformar la Constitucin local. En su carcter de senador por la provincia y de ciudadano acudi directamente ante la Corte Suprema y aleg que la norma era violatoria de la autonoma provincial. As, demand tanto al Estado nacional como al provincial y requiri que, como medida cautelar, la Corte suspendiera el llamado a elecciones de convencionales constituyentes. Una vez ms, la Corte debi resolver primero si aceptaba su competencia originaria antes de considerar el fondo del asunto. Como dijimos anteriormente, en este tipo de casos la Corte debe ser cauta y mantener un equilibrio para no tolerar las arbitrariedades provocadas por deficiencias en las instituciones locales, pero a la vez cuidarse de no avasallar la autonoma provincial. En segundo lugar, resolvera si el interventor federal tena facultades para llamar a modificar parcialmente la Constitucin de la provincia de Santiago del Estero.
Decisin de la Corte Sobre su competencia para conocer el caso
Sin embargo, en una decisin unnime, la Corte rechaz este criterio y sostuvo que deba resolver la cuestin directamente, sin que antes pasara por la justicia local. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco.) Los jueces argumentaron que para determinar el alcance de las facultades del interventor federal deba evaluarse el texto de la Constitucin Nacional que regula el instituto de la intervencin federal, y la letra de la ley que la orden (25.881). Segn la Corte, como ambas normas son de carcter federal, la cuestin debatida en el caso tambin lo era, y ello justificaba su conocimiento en competencia originaria. El Mximo Tribunal afirm que el interventor federal acta con una doble personalidad y realiza actos que gozan de una y otra naturaleza y que pueden ser calificados de diversa manera. En ese marco diferencial, la declaracin de necesidad de reforma de una Constitucin provincial, es un acto de naturaleza federal y no local.118
Sobre el llamado a modificar la Constitucin provincial
El dictamen del Procurador General para este caso afirm citando una nutrida jurisprudencia de la Corte Suprema que los actos del interventor federal deban ser interpretados como actos de carcter local y no federal.117 En consecuencia, para el Procurador, el caso no corresponda a la competencia originaria de la Corte Suprema.
116 En los considerandos tambin se explic que el arbitrario trazado de las circunscripciones, la determinacin de porcentajes fijos para el partido ms votado, unido al empleo de la denominada Ley de Lemas, le han posibilitado, de manera permanente, [al partido gobernante obtener] alrededor del setenta por ciento (70%) de la totalidad de las bancas. Este sistema le permiti durante diecinueve aos consecutivos al juarismo mantener la hegemona tanto en las Legislaturas como en la gobernacin de la provincia. 117 Segn el texto es jurisprudencia asentada de la Corte aquella que seala que los actos de los interventores federales en una provincia no pierden su carcter local en razn
La Corte no se pronunci sobre la cuestin de fondo, pero hizo lugar a la medida cautelar solicitada, suspendiendo la convocatoria a elecciones de convencionales constituyentes hasta tanto se dictara una sentencia definitiva sobre las atribuciones del interventor federal al respecto. El Mximo Tribunal entendi que exista un riesgo cierto de que si se modificaba la Constitucin local de aquella manera, el interventor federal estara excediendo las facultades que el Congreso Nacional le haba otorgado y, consecuentemente, se violara la autonoma provincial. En parte, los jueces fundaron su decisin en una afirmacin que hizo la senadora Cristina Fernndez de Kirchner cuando se trat la ley de intervencin en el Senado. En aquella oportunidad, el senador Ricardo Gmez Diez (Partido Renovador - Salta) expres que votara negativamente el artculo que impeda al interventor ordenar la modificacin de la Constitucin. Fernndez de Kirchner (PJ - Santa Cruz) respondi que como presidenta de la Comisin de Asuntos Constitucionales la primera cosa que se me ocurre decir es que no podramos sancionar este proyecto de
del origen de la investidura de dichos funcionarios aun cuando stos son representantes directos del gobierno nacional Agreg que tampoco proceda la competencia originaria de la Corte porque no se daba otro supuesto que habilita aquella instancia: que tanto el Estado nacional como la provincia estuvieran demandadas. En efecto, la Nacin slo estaba siendo demandada nominalmente, pero no de modo sustancial. Dictamen del Procurador General, ap. II. 118 Cfr. CSJN, Zavala, op. cit.
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ley violando nosotros la Constitucin. Cmo vamos a imponer la reforma constitucional desde una ley nacional? [] estaramos sancionando una norma claramente violatoria de la organizacin federal del pas. La reforma de constituciones provinciales debe hacerse a travs de los mecanismos que prevn las propias constituciones. Ms adelante, la senadora agreg: Que nosotros le impongamos (a Santiago del Estero) una reforma constitucional desde la Nacin es profundamente violatorio de la Constitucin Nacional y de los pactos fundantes de la Constitucin de 1853.
Comentario
La sentencia de la Corte ofrece dudas respecto de si se justificaba o no su intervencin en competencia originaria. Tal como se ha visto en el presente informe, el Mximo Tribunal se mostr poco claro en esta materia. A su vez, siempre ofreci justificaciones demasiado generales para adoptar cualquiera de las dos posturas. Esto le dio un alto grado de discrecionalidad al momento de decidir si conocera o no un caso sin previa intervencin de la justicia local. En Zavala, el Mximo Tribunal nuevamente incurre en esta prctica y no brinda una justificacin clara de los motivos por los que corresponde su competencia originaria. Slo dice que la declaracin de necesidad de reforma de una Constitucin provincial [por el interventor federal], es un acto de naturaleza federal y no local. Entendemos que el riesgo de no ofrecer criterios ms detallados que stos podra ser que, frente a la impugnacin de otra medida del interventor federal directamente ante la Corte, sta argumente que se trata de un acto de naturaleza local y no federal y, de ese modo, evite pronunciarse sobre alguna cuestin que no desea resolver. Por otro lado, en el aspecto sustancial de la sentencia, consideramos acertada la decisin de la Corte de suspender el proceso eleccionario. Los objetivos de la convocatoria a reformar la Constitucin pueden justificarse en los graves problemas institucionales que atravesaba la provincia. A su vez, una reforma constitucional especialmente si se concentra en cuestiones de organizacin poltica puede ayudar a superar la crisis. Sin embargo, no se desprende tan claramente que deba ser el interventor federal quien decida ese camino. De ser as, un funcionario designado por el presidente de la Nacin sin participacin de las autoridades ni de los ciudadanos santiagueos estara declarando la necesidad de reformar la Constitucin provincial y fijando los lmites de aquello que se poda modificar. El Estado podra tener, de esta forma, una injerencia indebida en la sancin de la norma fun-
damental de una provincia y, en la misma medida, estar limitando su autonoma. Asimismo, como surge del debate en el Senado y del artculo 1 de la ley de intervencin, el Congreso nacional limit la funcin del interventor a lograr el restablecimiento de la forma republicana de gobierno de conformidad con los artculos 6 de la Constitucin Nacional y 14 de la provincial.119 Por ello se haba discutido como vimos en el intercambio de los senadores Gmez Diez y Fernndez de Kirchner si el interventor tendra o no facultades para reformar la Constitucin de la provincia. Quienes estaban a favor, afirmaban que era el nico camino posible para respetar el sistema republicano. Luego del fallo, se dijo que el Gobierno nacional lo habra interpretado como un obstculo para los fines de la intervencin, dado que se contrapona con uno de los pilares de la gestin de Lanusse, que era desmantelar el aparato juarista.120 El pueblo de Santiago del Estero tambin reaccion ante la negativa de los jueces de la Corte.121 En consecuencia, les presentaron un escrito en calidad de Amigos del Tribunal, firmado por ms de 100 mil ciudadanos de aquella provincia.122 All solicitaron que al fallar sobre el fondo de la cuestin recordemos que hasta el momento slo se resolvi la medida cautelar de suspender las elecciones se admitiera la reforma constitucio-
Intervencin del senador Morales (UCR-Jujuy), Sesin ordinaria del 31 de marzo y 1 de abril, p. 73. CN, art. 6: El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia. Constitucin de Santiago del Estero, art. 14: Actos de la Intervencin Federal. En caso de intervencin del gobierno federal, los actos que su representante practique debern ser exclusivamente administrativos. Sern vlidos para la Provincia si hubieren sido realizados de acuerdo con lo previsto por esta Constitucin y las leyes de la Provincia. Sus funciones debern limitarse a garantizar la forma republicana de gobierno, repeler invasiones exteriores o sostener o restablecer las autoridades constituidas si hubiesen sido depuestas por la sedicin o por invasin exterior. En ningn caso podr comprometer el patrimonio presente o futuro de la Provincia. Los magistrados, funcionarios y empleados nombrados por la intervencin federal cesan automticamente al asumir las autoridades electas, salvo confirmacin o nuevo nombramiento de stas. Los sueldos, retribuciones, compensaciones, viticos y dems adicionales del Interventor Federal, Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios y funcionarios no escalafonados designados por aqul, no sern abonados con fondos provinciales. 120 Trabas a la intervencin en Santiago, La Nacin, 24/9/2004. 121 Infocvica, 4/11/2004. 122 Segn la agencia de noticias Infocvica impulsora de la presentacin se recolectaron 102.632 firmas, cifra que supera el 50% del total de votos positivos de la ltima eleccin a gobernador provincial en Santiago del Estero.
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nal propuesta por la intervencin. Uno de los impulsores de esta iniciativa, Gustavo Yocca, presidente del Colegio de Escribanos de Santiago del Estero, seal que la idea fue hacer una presentacin de poltica ciudadana para que la Corte entienda que, independientemente de la cuestin jurdica, hay una manifestacin rotunda del pueblo a favor de la reforma y destac que es un reclamo legtimo de la gente y no de la intervencin.123 Ms all del legtimo anhelo del pueblo de Santiago del Estero de reformar su Constitucin para garantizar un sistema donde se respeten sus derechos ciudadanos, tambin es necesario asegurar que las modificaciones se realicen por medio de mecanismos que no puedan ser cuestionados en el futuro, socavando su legitimidad. En definitiva, en este caso, el respeto por las formas no debera ser interpretado como un obstculo para concretar las aspiraciones de la mayora santiaguea, sino como garanta de autonoma poltica, al evitar que el Estado central interfiera en sus decisiones institucionales ms importantes.
XI
JUICIO POLTICO Y REVISIN JUDICIAL
123 dem Infocvica. Por su parte, Carlos March opin que con estas ms de cien mil firmas, la Corte ya no est decidiendo sobre las facultades de reforma de un interventor, sino que est decidiendo sobre la voluntad reformadora de todo el pueblo de Santiago del Estero. Para el entonces director ejecutivo de Poder Ciudadano, ahora hay que pedirle a la Corte que la interpretacin que haga del amparo, se aleje del derecho dogmtico que convierte a la voluntad popular en rehn de la ley, para que se aplique el derecho creativo que consiste en hacer coincidir la plena vigencia de la ley con el pleno ejercicio de la voluntad popular.
1. Introduccin
Dado el sistema republicano de gobierno establecido por la Constitucin Nacional, el accionar de los tres poderes tradicionales del Estado Ejecutivo, Legislativo y Judicial debe ser coordinado, pues, aunque cada rama tiene algunas atribuciones exclusivas, es necesario que exista una mutua asistencia, complemento y control. En este esquema de frenos y contrapesos, el principal medio para controlar a los jueces es el proceso de juicio poltico, originariamente previsto en la Constitucin. De esta forma, los magistrados pueden ser destituidos por las causales de mal desempeo o delito en el ejercicio de sus funciones, o por la comisin de crmenes comunes.1 La acusacin est a cargo de la Cmara de Diputados mientras que el Senado acta como Tribunal. A partir de la ltima reforma constitucional, en el orden federal, tal procedimiento slo se mantuvo para los jueces de la Corte Suprema, y se implement uno nuevo para juzgar a los jueces inferiores. En este caso, la
1 CN, Art. 53: Slo ella [la Cmara de Diputados] ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formacin de causa por la mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes. Art. 59: Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nacin, el Senado ser presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno ser declarado culpable sino a mayora de los dos tercios de los miembros presentes. Art. 60: Su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nacin. Pero la parte condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
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Juicio poltico y revisin judicial
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acusacin est a cargo del Consejo de la Magistratura2 y la facultad de juzgar en cabeza del Jury de Enjuiciamiento.3 Esta enmienda tambin signific la introduccin de una diferencia en las consecuencias de la decisin: mientras el fallo del Senado tiene por efecto destituir al acusado y, eventualmente, declarar su incapacidad para ocupar empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nacin,4 la nica derivacin de lo decidido por el Jury es separar al magistrado de su cargo.5 Como se ver ms adelante, dado que la Constitucin fij en su texto que las decisiones del Jury son irrecurribles, la Corte debi interpretar esta clusula en cuanto a la posibilidad y el alcance de su revisin judicial.
2. Revisin judicial del proceso de juicio poltico

El control que los jueces pueden hacer del proceso de remocin de un magistrado plantea una tensin entre el carcter poltico de la decisin de los rganos que actan como tribunal Senado o Jury y la observancia de las garantas reconocidas a los jueces sujetos a un proceso que puede culminar con su destitucin. El esquema constitucional impone que se deba respetar tanto la decisin de destituir a un juez por razones polticas, como el derecho de ste a la defensa en juicio. Tradicionalmente, la Corte sostuvo que no se podan revisar judicialmente los procesos de juicio poltico porque involucraban cuestiones polticas ajenas a su competencia. Luego, en 1986,6 el Mximo Tribunal acept controlar las destituciones ordenadas contra jueces provinciales cuando se alegaba que se haba violado abiertamente la garanta de defensa en juicio.
En adelante, Consejo. Este mecanismo establecido en la Constitucin Nacional se aplica slo respecto de los jueces federales, tanto los que tienen asiento en la Capital Federal como los que estn ubicados en las provincias. Por su parte, cada Constitucin provincial prev un mecanismo propio para destituir a los jueces de su jurisdiccin. CN, art. 115. En adelante, Jury. Art. 115: Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern removidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal. Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta das contados desde la decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinar la integracin y el procedimiento de este jurado. 4 CN, art. 60. 5 CN, art. 115. dem nota 3. 6 CSJN, Graffigna Latino y otros s/ accin de amparo, sentencia del 19/6/1986.
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Finalmente, en Nicosia7 extendi esta doctrina a los magistrados federales destituidos por el Senado. La Corte dijo que corresponda la revisin judicial si se demostraba la existencia de una grosera violacin a la garanta del debido proceso durante el trmite de juicio poltico. As, ejemplific diversas situaciones, entre ellas, cuando el enjuiciado no pudo ofrecer prueba en su defensa o fue removido por un hecho por el que no haba sido acusado por la Cmara de Diputados. En cambio, dej en claro que no era su funcin decidir sobre el fondo de la cuestin en disputa, es decir, hacer una valoracin poltica sobre la conducta del juez. Con aquella sentencia, la Corte ratific su obligacin constitucional de analizar la existencia de violacin a la garanta de defensa en juicio que posee toda persona en cualquier tipo de proceso. Tambin fij los lmites entre aquello que quedaba sujeto a control judicial y el mbito de decisin que es propio del rgano poltico. Dijo que revisar, con aquellos lmites, el proceso de juicio poltico no significaba reemplazar al Senado en su funcin de juzgar la conducta de los magistrados y, por ende, concluy que no exista peligro de que el Poder Judicial se controlara a s mismo o estuviera invadiendo competencias de otro rgano. En 1997, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) public un Informe8 en el que advirti que el Estado argentino haba violado el derecho a la proteccin judicial y a contar con garantas judiciales. Bas su afirmacin en un fallo de la Corte Suprema del ao 1987, que declar que la resolucin por la cual se destituy a un magistrado era irrevisable por tratarse de una cuestin poltica, pese a que el juez alegaba que
CSJN, Nicosia, Alberto Oscar s/ recurso de queja, sentencia del 9/12/1993. Informe 30/97. 1 Caso 10.087 Gustavo Carranza Argentina 2, 30/9/1997. El 31 de agosto de 1987, el seor Gustavo Carranza present una peticin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos contra la Repblica Argentina, alegando que la negativa de la Corte Suprema de dar vista a su apelacin contra una decisin del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut constitua una violacin a varias disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Carranza interpuso un recurso ante los tribunales provinciales procurando la anulacin de un decreto emitido por el anterior gobierno militar, que en 1976 haba ordenado su remocin como juez de un tribunal inferior de la Provincia de Chubut, as como una compensacin por los daos materiales y morales resultantes. Su caso fue declarado no justiciable por el Superior Tribunal de Chubut, el 1/7/ 1986, invocando la jurisprudencia de la Corte en un caso similar (Sans, Gernimo c/ el Gobierno Nacional, 3/6/1984), en la que se afirm que los tribunales no eran competentes para dictaminar en torno a la justicia, prudencia o eficiencia de las medidas ordenadas para la remocin de magistrados, como la que es materia de este litigio, dado que las mismas constituyeron actos eminentemente polticos de un gobierno de facto. El peticionario impugn esa decisin ante la Corte Suprema de la Argentina, la cual desestim el caso el 24 de febrero de 1987, alegando que Carranza no haba presentado argumento nuevo alguno para examinar los criterios sostenidos por el Superior Tribunal de Chubut en relacin con la falta de competencia del Poder Judicial para resolver cuestiones de tal naturaleza.
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se haba violado su derecho de defensa. La CIDH expres que aun los actos denominados polticos pueden ser juzgados en cuanto a su conformidad extrnseca con la Constitucin, esto es, si al dictarlos lo hizo el rgano competente, siguiendo el procedimiento constitucional, y sin violar expresamente alguna norma material de la Constitucin. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso Tribunal Constitucional de Per,9 de 2001, sostuvo que de acuerdo con la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) los actos del proceso de destitucin de los magistrados del Tribunal Constitucional seguido ante el Congreso, que se hallan sometidos a normas legales que deben ser puntualmente observadas, pueden, por eso mismo, ser objeto de una accin o recurso judiciales en lo que concierne al debido proceso legal. Este control no implica valoracin alguna sobre actos de carcter estrictamente poltico atribuidos por la Constitucin al Poder Legislativo.10 Como se vio, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional como la de los tribunales internacionales ha establecido como criterio que las decisiones de los rganos polticos que remueven a los magistrados son revisables en cuanto al respeto del derecho de defensa y las restantes garantas del debido proceso. Sin embargo, en ocasiones, los lmites entre lo que puede controlarse judicialmente y lo que no son borrosos, y los dos mbitos se confunden. A su vez, la prctica ha evidenciado que an existen ciertos aspectos no definidos, por lo que la Corte debi resolver nuevas situaciones.
3. La Corte Suprema y el juicio poltico durante 2003-2004

Durante el perodo 2003-2004, la Corte dict varias sentencias importantes en las que consider cmo debe sustanciarse el juicio poltico y ratific la distincin entre aquellos aspectos que s pueden ser revisados judicialmente y los que deben quedar exclusivamente librados a los rganos polticos. A travs de sus fallos, reafirm que las decisiones del Jury y las del Senado cuando acta en su calidad de tribunal pueden ser controladas slo en cuanto a las garantas del debido proceso y el derecho de defensa. Tambin confirm que los jueces no pueden entrar a considerar las
9 Corte IDH, Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Per, sentencia del 31/1/2001. 10 La relevancia de estos pronunciamientos est dada en que la Corte Suprema argentina ha dicho que la interpretacin que la CIDH y la Corte IDH efectan de las normas de la CADH debe ser tenida en cuenta, principalmente, para evitar que el Estado argentino incurra en responsabilidad internacional por actuar en sentido contrario a lo establecido por estos rganos de proteccin de los derechos humanos.
razones polticas que motivaron la destitucin del juez procesado. En definitiva, mantuvo el criterio de que lo nico que queda sujeto a examen por parte de los jueces son las cuestiones de forma, pero nunca las de fondo o que componen la sustancia de la decisin. El caso Brusa fue el primero en el que la Corte tuvo que interpretar el artculo 115 de la Constitucin tal como fue incorporado tras la reforma de 1994 que estableci el nuevo procedimiento para juzgar a los jueces federales inferiores. Como se dijo, esta norma fij la irrevisibilidad de las sentencias del Jury. La Corte resolvi que, a pesar del sentido literal de aquella clusula, los jueces conservan la posibilidad de controlar el respeto al derecho de defensa del imputado y debido proceso judicial durante el juicio. Sin embargo, en este caso dej firme la orden de remocin, al encontrar que el juez destituido no haba logrado demostrar de modo claro que se hubieran violado aquellos derechos. En Molin OConnor la Corte Suprema integrada por conjueces extendi la aplicacin del criterio de Brusa a la posibilidad de revisar judicialmente los procesos de juicio poltico seguidos contra los integrantes del Mximo Tribunal, con los mismos alcances que en ese precedente. En un fallo muy dividido, la mayora de conjueces concluy que Molin OConnor, al igual que Brusa, tampoco haba demostrado de forma ntida que se hubiesen violado sus garantas constitucionales. Esta sentencia adquiere especial relevancia porque es la primera ocasin en que se revisa el proceso de destitucin de un juez de la Corte Suprema. En otra resolucin vinculada a la misma causa, la Corte decidi que si bien el Senado de la Nacin tena facultades para suspender a Molin OConnor mientras durara el trmite del juicio poltico, no se justificaba privarlo del goce de sus haberes. Adems, el Mximo Tribunal dict otra serie de resoluciones en las que consider ciertos aspectos que hacen al procedimiento en s del juicio poltico. En particular, en Lona, una Corte que tambin estuvo integrada en su mayora por conjueces, entendi que el Jury poda seguir adelante con el proceso de destitucin hasta tanto el presidente aceptara la renuncia presentada por el juez. Es decir, que el magistrado procesado no poda sustraerse del trmite de destitucin por su sola voluntad, a travs de la presentacin de su renuncia. Por un lado, la Corte argument que la dimisin es un acto complejo que no slo requiere de la voluntad del renunciante sino de la aceptacin del Ejecutivo. Por otro, dijo que admitir lo contrario importara frustrar el propsito de exponer al juez a la crtica pblica, que tambin es uno de los objetivos de este mecanismo de remocin. Por ltimo, en Bravo nuevamente se debatieron los lmites de aquello que los jueces podan revisar del proceso de juicio poltico. En esta oportu-
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nidad, una Corte integrada totalmente por conjueces resolvi que no poda rever la decisin del Consejo de no acusar ante el Jury a los jueces denunciados por Bravo. Dijo que aqulla era una cuestin poltica que no poda quedar a criterio de los jueces, sino supeditada a la sana discrecin del rgano constitucionalmente facultado para ello: el Consejo de la Magistratura.
4. Casos 4.1. Control judicial de las decisiones del Consejo de la Magistratura: Caso Brusa11
El juez federal de primera instancia de Santa Fe, Vctor H. Brusa, fue acusado por el Consejo y luego removido por el Jury, por haber incurrido en la causal de mal desempeo en el ejercicio del cargo. Brusa apel su destitucin ante la Corte por entender que, entre otras cosas, se haba violado su derecho de defensa al no permitrsele ofrecer prueba respecto de algunas de las imputaciones. Como se dijo anteriormente, el artculo 115 de la Constitucin establece que el fallo del Jury es irrecurrible y, por tanto, una interpretacin literal de esta norma llevara a concluir que en ningn caso la justicia puede revisar tales decisiones. En una sentencia del ao 1996, sobre una apelacin presentada en el curso del juicio poltico contra un juez provincial, el ahora presidente de la Corte Suprema, Enrique Petracchi, dijo que aquella norma impeda totalmente la revisin judicial.12 Si bien en ese caso el artculo no era aplicable, por tratarse de la remocin de un juez provincial y no federal, tal afirmacin categrica constituy un adelanto de lo que podra haber sido una posicin respecto de este tema. Sin embargo, en Brusa la Corte resolvi como en Nicosia. Dijo que a pesar de la interpretacin literal que surge directamente del texto de la Constitucin, las decisiones del Jury pueden ser controladas judicialmente
para asegurar que se respete la garanta del debido proceso. (Voto de los jueces Petracchi, Zaffaroni. Segn su voto: Belluscio, Boggiano, Vzquez y Maqueda.) El Mximo Tribunal argument que el artculo 115 de la Constitucin, en cuanto establece la irrecurribilidad de la sentencia, debe ser interpretado de modo integral con la garanta de defensa en juicio y la de proteccin judicial, que tambin estn reconocidas constitucionalmente. Adems, fij un lmite para lo que se puede controlar. La Corte seal que no tiene atribuciones para sustituir el criterio del Jury acerca de lo sustancial del enjuiciamiento, esto es, la conducta de los jueces. En cambio, estim propio de su competencia considerar las eventuales violaciones ntidas y graves a las reglas del debido proceso y a la garanta de defensa en juicio. Por ltimo, afirm que esta clase de revisin judicial deba admitirse a fin de respetar el derecho a la proteccin judicial reconocido en la CADH, que tiene jerarqua constitucional. Respecto de los restantes planteos, la Corte dijo que Brusa no haba logrado demostrar de forma ntida, inequvoca y concluyente que en el trmite de remocin se hubiera afectado su derecho de defensa. Para llegar a aquella conclusin adopt como criterio que, a diferencia de lo que ocurre en un juicio penal, en el proceso de juicio poltico no pueden exigirse reglas tan estrictas en cuanto al procedimiento y evaluacin de la prueba.
4.2. Control judicial de las decisiones del Senado de la Nacin: Caso Molin OConnor13
El juez de la Corte Suprema Eduardo Molin OConnor fue destituido por el Senado de la Nacin el 3 de diciembre de 2003, por la causal de mal desempeo en el ejercicio de su funcin. La acusacin se bas en distintos cargos por su actuacin en los casos Meller, Magarios, y Macri, que se presentan sintticamente ms adelante. Al respecto, se aclar que el motivo del juicio era la conducta previa al dictado de esos fallos, que habra inspirado un desvo en el ejercicio de sus atribuciones, y no el contenido de sus sentencias. Ms all de la defensa que Molin OConnor aleg en forma particular sobre cada cargo, en forma general neg que existiera en la Corte una mayora automtica menemista que l supuestamente integraba y enumer las razones por las que consideraba que el juicio poltico era inconstitucional. As, dijo que se estaba desconociendo la independencia de los jueces; critic que se lo enjuiciara
CSJN, Brusa, Vctor H., sentencia del 25/5/2004. Cfr. caso Nellar, Fallos: 319:705, considerando 7 de la disidencia del juez Petracchi. Que, por otra parte, el nuevo art. 115 de la Constitucin Nacional en modo alguno obsta a lo expuesto, por las razones que se darn a continuacin. El art. 115 establece, en lo que interesa, que: Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern removidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento [] Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado []. Es claro que de los debates de la Convencin Constituyente del ao 1994 surge que el principio de irrecurribilidad establecido en el art. 115 opera en el mbito de aplicacin de esta norma con una amplitud tal que impide, incluso, el recurso extraordinario previsto en la ley 48.
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13 CSJN, Molin OConnor, Eduardo. Se analizarn las sentencias dictadas los das 1 y 9 de junio de 2004.
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slo a l por sentencias en las que haba votado junto con otros magistrados; denunci prejuzgamiento por parte de quienes lo acusaban e impugn la decisin del Senado de suspenderlo sin goce de haberes durante la sustanciacin del proceso, por ser sta una medida contraria a la Constitucin. En este sentido, el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal manifest pblicamente su preocupacin por el modo en que se llev a cabo el juicio poltico. La institucin sostuvo que fue iniciado a pedido del Presidente de la Nacin, Nstor Kirchner, por lo que se haba vulnerado la divisin de poderes. Tambin argument que el hecho de que la esposa del presidente, Cristina Fernndez de Kirchner, en su calidad de senadora, dirigiera el proceso contra Molin desvirtuaba la imparcialidad que debe imperar en todo tribunal de juicio. Los cargos contra Molin OConnor En total, a Molin OConnor se le formularon nueve cargos, tres por cada una de las mencionadas causas Meller, Magarios y Macri en las que intervino con su firma. Finalmente, slo fue destituido por dos cargos correspondientes a la primera sentencia.
I. Causa Meller
2. Haber renunciado de manera arbitraria a su responsabilidad de efectuar el control de constitucionalidad. Aprobado: 45 votos a favor, 19 en contra. 3. Haber negado incorrectamente al Estado la revisin judicial de esta resolucin que ilegtimamente perjudicaba su patrimonio, soslayando para ello el tratamiento de los planteos del recurso y la existencia de la denuncia penal formulada respecto de esta orden de pago por la Sindicatura General de la Nacin y la Oficina Anticorrupcin. Rechazado: 36 a favor, 28 en contra. En lneas generales, Molin OConnor se defendi de estos cargos alegando que exista jurisprudencia de la Corte Suprema que confirmaba la imposibilidad de revisar judicialmente las decisiones de los tribunales arbitrales.
II. Causa Magarios
El Tribunal Arbitral de Obras Pblicas haba confirmado la decisin de la entonces interventora de ENTEL, Mara Julia Alsogaray, de abonar una importante suma de dinero a la empresa Meller SA. El ente liquidador de ENTEL present un recurso ante la Corte Suprema, pero sta lo rechaz. Molin OConnor, junto con Lpez, aplicando una conocida jurisprudencia de la Corte, dijo que la resolucin no era revisable y que, adems, no haba mediado arbitrariedad en el fallo del Tribunal Arbitral de Obras Pblicas. Los jueces Vzquez, Nazareno y Boggiano votaron por sus propios argumentos. Por su parte, los jueces Petracchi, Fayt y Belluscio fallaron en disidencia. Los cargos contra Molin OConnor en relacin con este caso fueron: 1. Haber legitimado judicialmente un proceso administrativo fraudulento. Aprobado: 45 a favor, 19 en contra.14
Un ciudadano argentino formul una denuncia ante la CIDH por haber sido detenido arbitrariamente. El juez Mario Magarios, en su condicin de experto en derecho penal, emiti un dictamen favorable al denunciante. En razn de ello, la Corte Suprema, con el voto de los jueces Molin OConnor, Nazareno, Lpez, Vzquez y Belluscio, sancion a este magistrado. Los cargos contra Molin OConnor en relacin con este caso fueron: 1. Haber dictado una resolucin manifiestamente inconstitucional. Rechazado: 3 votos a favor, 61 en contra. 2. Haber ejercido la atribucin de sancionar a un juez sin competencia para ello y haber invadido las facultades constitucionalmente asignadas al Consejo de la Magistratura. Rechazado: 35 votos a favor y 29 en contra. 3. Haber violado la libertad de expresin y el derecho a la opinin cientfica y de la independencia de los jueces del Poder Judicial de la Nacin. Rechazado: 35 votos a favor, 19 en contra. En lneas generales, Molin OConnor se defendi alegando que una acordada estableca que la Corte tena competencia para sancionar a los magistrados y que Magarios haba actuado en forma incompatible con su calidad de funcionario juez.
14 Se adelanta en este apartado el resultado de la votacin del Senado respecto de cada uno de los cargos formulados.
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III. Causa Macri
Planteo de Molin OConnor y discusin en el Senado
En este caso, donde se investigaba a la empresa Sevel por el contrabando de 1.193 automotores, se haba absuelto a los imputados por aplicacin del instituto de la cosa juzgada. Ante esa resolucin, el fiscal de la Cmara Nacional de Casacin Penal interpuso un recurso extraordinario, que fue rechazado por la Corte Suprema con el voto de los jueces: Molin OConnor, Boggiano, Nazareno, Lpez y Vzquez. Los cargos contra Molin OConnor en relacin con este caso fueron: 1. Haber obstruido la investigacin penal. Rechazado: 5 votos a favor, 59 en contra. 2. Haber causado un grave perjuicio al Estado nacional que se vio privado de percibir los debidos tributos aduaneros y/o ejecutar las multas tributarias penales y/o decomisos. Rechazado: 3 votos a favor, 62 en contra. 3. Forzar la interpretacin del principio de cosa juzgada, ya que no exista entre las causas identidad en los hechos, ni en los bienes jurdicos involucrados, ni en las pretensiones punitivas, beneficiando a un grupo econmico. Rechazado: 16 votos a favor, 48 en contra. En lneas generales, Molin OConnor aleg en su defensa que el recurso haba sido correctamente rechazado por no satisfacer los requisitos de admisibilidad y que no exista un perjuicio econmico para el Estado ya que el titular de la firma Sevel, el empresario Macri, haba abonado todo lo que adeudaba en materia de impuestos.
Decisin del Senado
El 3 de diciembre de 2003, tras una deliberacin secreta de tres horas y media, el Senado, en sesin pblica y por voto nominal, destituy a Molin OConnor por mal desempeo en el ejercicio de su funcin. Como se dijo, slo prosperaron dos de los nueve cargos formulados en su contra, y ambos estaban vinculados al caso Meller. Tampoco prosper la solicitud de inhabilitacin para ocupar empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nacin. Dos meses atrs, el 8 de octubre de 2003, el Senado haba suspendido al juez de su cargo sin goce de haberes. Finalizado el juicio poltico que culmin con su destitucin, Molin OConnor manifest pblicamente que llevara el caso ante la Corte Suprema y ante la CIDH.
De esta forma, a fines de diciembre de 2003, su defensa tcnica interpuso un recurso extraordinario contra el fallo del Senado. Argument que el proceso en su contra era invlido, entre otras razones, por haberse violado su garanta de defensa en juicio; haberlo destituido por el contenido de sus sentencias; no haber acusado a los jueces que conformaron el voto mayoritario con l en el caso Meller; y no haber fundamentado adecuadamente la destitucin. Por ello, solicit a la Corte que anulara la decisin del Senado y que tambin reviera la resolucin por la cual ese cuerpo lo haba suspendido de su cargo y del goce de sus haberes. En su dictamen, la Comisin de Asuntos Constitucionales aconsej al Senado que no concediera este recurso extraordinario, por considerar que la destitucin ordenada por los legisladores no poda ser revisada por el Poder Judicial. La postura de la senadora Vilma Ibarra (Frente Grande - Ciudad de Buenos Aires) compartida por otros dos miembros de la Comisin: los senadores Oscar Castillo (Frente Cvico y Social - Catamarca) y Ernesto Sanz (UCR - Mendoza) fue que el Senado tiene la decisin exclusiva en materia de juicio poltico ya que, de lo contrario, la Corte se controlara a s misma, perdiendo todo sentido el sistema de divisin de poderes y controles recprocos. Por su parte, los senadores Adriana Negre de Alonso (PJ - San Luis), Jorge Yoma (PJ - La Rioja) y Marcelo Guinle (PJ - Chubut) tambin acordaron con que la resolucin era irrevisable judicialmente, y agregaron que no corresponda conceder el recurso porque durante todo el proceso se haba respetado el derecho de defensa en juicio de Molin OConnor. En oposicin, el senador Eduardo Menem (PJ - La Rioja), quien haba votado en contra de la destitucin de Molin, dijo que si bien el juicio poltico es en principio una cuestin poltica, tambin es un proceso en el que deben respetarse las garantas pertinentes. Y que en el caso concreto de Molin OConnor se haba vulnerado su derecho de defensa, lo que justificaba la intervencin de la Corte Suprema. El 24 de febrero de 2004, el Senado discuti y aprob el dictamen de la Comisin, por lo que no se concedi el recurso extraordinario. Dado que la votacin no fue nominal, se desconoce la posicin de cada senador. Tampoco es posible averiguar si hubo coincidencias entre quienes se opusieron a la destitucin de Molin OConnor y quienes votaron contra la concesin del recurso. En la versin taquigrfica slo se dej constancia de la postura del senador Menem, quien se manifest a favor de la revisin judicial de la decisin senatorial. Finalmente, Molin OConnor se present directamente ante la Corte Suprema, solicitndole que declarara la nulidad de su destitucin por par-
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te del Senado. Tambin le requiri que, hasta tanto resolviera sobre el fondo del planteo, dictara una medida cautelar que impidiera al Poder Ejecutivo y al Senado nombrar un juez en su reemplazo. Y por ltimo, le pidi que dejara sin efecto la suspensin del cargo y del goce de sus haberes.
Decisin de la Corte
Al Mximo Tribunal se le plantearon tres cuestiones vinculadas entre s. La primera, si el Senado tena la facultad de suspender al juez y, en ese caso, si la haba ejercido correctamente. La segunda, si el Senado poda dejar en suspenso el cobro de sus haberes y si ello estaba justificado. La tercera y ms relevante, si la Corte poda revisar la decisin del Senado, y de ser as, en qu aspectos y con qu alcance. Una respuesta afirmativa a esta ltima pregunta llevara a responder tambin si en el caso concreto de Molin OConnor se haba vulnerado su derecho de defensa y la garanta del debido proceso. Todos los jueces de la Corte se excusaron de intervenir en la resolucin del caso por haber sido colegas del magistrado destituido. Por ello, el Mximo Tribunal estuvo integrado por conjueces elegidos entre los miembros de las Cmaras Federales.
I. Suspensin en el cargo15
juicio poltico, y que aquella facultad se utiliz en varias ocasiones. Agregaron que el constituyente de 1994 no la prohibi, de lo que se desprenda que la haba confirmado. A su vez, argumentaron que es facultad de cada una de las Cmaras del Congreso dictar su propio reglamento interno y que, mientras no se trate de acciones expresamente prohibidas, corresponde al Senado sin la injerencia de los otros poderes decidir qu atribuciones puede o debe ejercitar durante el trmite de juicio poltico. Los conjueces que votaron en disidencia dijeron que el Senado no poda suspender a los jueces de la Corte durante la tramitacin del juicio poltico, ya que la Constitucin no le otorga aquella facultad en forma explcita ni implcita. A su vez, alertaron sobre el riesgo de que los senadores abusaran de ese poder en detrimento del Poder Judicial, y concluyeron que deba declararse la inconstitucionalidad del reglamento del Senado que dispona esta atribucin.
II. Suspensin en el goce de haberes16
Respecto de esta primera cuestin, Molin OConnor dijo en su favor que la Constitucin no autorizaba al Senado a suspender al juez y menos a privarlo de su remuneracin. Solicit que se declarara la inconstitucionalidad del artculo 9 del reglamento interno del Senado, que ilegtimamente le otorgaba esa facultad. En un voto muy dividido 5 a favor y 4 en contra, la mayora de conjueces resolvi que el Senado tena facultades para suspender al juez de la Corte mientras se sustanciaba el proceso del juicio poltico, en tanto esa medida no se prolongara indefinidamente, sino que abarcara un lapso temporal razonable. (Voto de los conjueces Gustavo Mithchel Wagner, Jorge Oscar Morales [segn su voto], Ernesto Clemente Wayar, Mirta Delia Tyden de Skanata, Javier Mara Leal de Ibarra. En disidencia: Romn Julio Frondizi, Arturo Prez Petit, Jos Alejandro Mosquera, Hugo Rodolfo Fossati.) Afirmaron que aun antes de la ltima modificacin de la Constitucin, era prctica admitida que el Senado suspendiera a los jueces sometidos a
15 Sentencia del 9/6/2004. Esta decisin se adopt cuando Molin OConnor ya haba sido destituido. La Corte estuvo integrada en su totalidad por conjueces.
Sobre la cuestin de la suspensin en el cobro de los haberes, los nueve conjueces estuvieron de acuerdo en que aquella medida era ilegtima. Dijeron que era innecesaria y excesiva por ir ms all de lo institucionalmente indispensable. Asimismo, entendieron que no guardaba relacin con la decisin definitiva y que privaba a Molin OConnor de sus haberes con el solo fin de sancionarlo. Agregaron que se trataba de una grave sancin al imposibilitarle obtener otro ingreso, ya que, mientras dura el proceso, el juez mantiene las incompatibilidades que surgen de su cargo. Tambin consideraron que las remuneraciones tienen carcter alimentario, y que al suspenderse el pago de todos los rubros salariales se lo estaba privando de la cuota mnima de subsistencia, tanto para l como para su familia.
III. Destitucin de Molin OConnor 17
Como se dijo anteriormente, Molin OConnor fue destituido por la causal de mal desempeo en el ejercicio de su funcin, por haber legitimado judicialmente un proceso administrativo fraudulento y renunciado de manera arbitraria a su responsabilidad de efectuar el control de constitucionalidad. Estas dos causales estaban vinculadas a su voto en el caso Meller.
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dem. Sentencia del 1/6/2004.
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En su presentacin ante la Corte Suprema, Molin OConnor se declar agraviado tanto por supuestas irregularidades sucedidas en la Cmara de Diputados como por la actuacin del Senado en su calidad de Tribunal de Enjuiciamiento. Aleg que se haba desconocido su derecho de defensa, porque la Comisin de Juicio Poltico del Senado le haba fijado un plazo arbitrario slo cuatro das y medio para presentar su descargo. Record que cuando en 2002 estuvo sometido a ese mismo proceso, le haban otorgado quince das hbiles para hacerlo. Tambin fund su reclamo en que se le formularon cargos sobre la base de documentos que nunca pudo ver y que se rechaz arbitrariamente la mayora de la prueba que l present. De los 55 testigos ofrecidos por Molin, slo se aceptaron siete. Los nueve conjueces concordaron en que las decisiones del Senado son revisables judicialmente cuando se alega una real violacin del derecho de defensa o de las garantas del debido proceso. Asimismo, afirmaron una vez ms que la revisin judicial del proceso no puede implicar el reexamen de la solucin de fondo, que es exclusiva facultad del cuerpo poltico. En este sentido, la sentencia slo es novedosa en tanto es la primera que extiende el criterio de los mencionados casos Nicosia y Brusa a los jueces de la Corte Suprema. En cambio, s hubo diferencias de criterio entre los conjueces respecto de si en el caso concreto efectivamente se haba violado el derecho de defensa de Molin OConnor y los principios del debido proceso. Cinco fallaron en contra de los planteos del juez destituido. Consideraron que si bien en el juicio poltico se deben respetar los mismos requisitos que en los procesos judiciales ordinarios, no se debe ser tan exigente con las formalidades procesales. Por ello, concluyeron que no se haba violado su derecho de defensa, en tanto Molin OConnor haba tenido oportunidad de ser asistido legalmente, contestar las acusaciones, ofrecer pruebas y alegar. Estimaron que, pese al escaso tiempo otorgado, el juez destituido haba contestado todas las acusaciones en un escrito de 233 pginas. Tambin afirmaron que las impugnaciones realizadas no tenan la entidad suficiente para considerar probado, en forma ntida y concluyente, que se violaron aquellas garantas. (Voto de los conjueces Wagner G. Mitchell, Jorge O. Morales, Ernesto C. Wayar. Segn su voto: Jos A. Mosquera, Javier M. Leal de Ibarra y Mirta D. Tyden de Skanata. En disidencia: Roman J. Frondizi, Arturo Prez Petit y Hugo R. Fossati.) Para la disidencia, la decisin del Senado deba ser dejada sin efecto. El principal argumento fue que las dos causales que sirvieron a los senadores para tener por configurado el mal desempeo de Molin OConnor estaban exclusivamente relacionadas con el contenido de una sentencia. Por
lo tanto, la invalidez del fallo del Senado se funda en que ste no tiene facultades para destituir a un juez por ese motivo. De lo contrario, se violara el principio de divisin de poderes, se afectara la independencia del Poder Judicial y la libertad de criterios de los jueces. Por ltimo, estos conjueces consideraron que el cuestionado voto en Meller se apoyaba en una clara lnea de jurisprudencia de la Corte, y que en el desarrollo de la causa no se haban presentado argumentos que justificaran apartarse de ella.
4.3. Renuncia de los jueces y procedimiento de juicio poltico: Caso Lona18

Ricardo Lona, juez de la Cmara Federal de Apelaciones de Salta, fue acusado por el Consejo de la Magistratura por mal desempeo en el ejercicio de sus funciones. Pero antes de que se resolviera acusarlo formalmente, en un intento por evitar el juicio, Lona haba presentado su renuncia.19 As, solicit ante la Corte Suprema que no se siguiera adelante con el juicio, dado que no tendra sentido tramitar un proceso cuyo nico objeto era destituir a un juez que ya haba presentado la renuncia al cargo. Aleg que aquella renuncia haba puesto fin al inters pblico de examinar las cuestiones que el Consejo propuso al Jury. Y que la propia Constitucin Nacional establece en su artculo 115 que el pronunciamiento del Consejo no tendr ms efecto que destituir al acusado. Adems, Lona dijo que no se poda justificar el retraso en aceptar su renuncia slo para mantenerlo sometido a juicio. En definitiva, busc excluir as las competencias propias del Jury y del Consejo. Los representantes del Consejo no estuvieron de acuerdo. Explicaron que la dimisin an no haba sido aceptada y que, en tales condiciones, el proceso deba seguir adelante para determinar si el magistrado poda o no acceder a los beneficios jubilatorios (por ley, quienes fueron destituidos por un juicio poltico por la causal de mal desempeo no tienen de-
CSJN, Lona, Ricardo s/ pedido de enjuiciamiento, sentencia del 10/2/2004. Desde su creacin, el Consejo de la Magistratura acus a catorce jueces ante el Jury, mientras que durante los 138 aos en que esa facultad estuvo a cargo del Congreso slo hubo 27 acusaciones. De los catorce magistrados, cuatro estn en proceso de juicio poltico. Otros dos renunciaron durante el proceso (Raquel Morris Dooglatz y Luis Torres). Tambin dimitieron Juan Mara Torino y Javier Ruda Bart, pero antes de que el Consejo aprobara el juicio poltico en su contra. Fueron absueltos Ricardo Lona y Ricardo Bustos Fierro. En tanto seis jueces fueron destituidos por el Jury: Roberto Marquevich, Vctor Hermes Brusa, Luis Alberto Leiva, Mirta Carmen Torres Nieto, Roberto Enrique Murature y Rodolfo Antonio Herrera.
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recho a la jubilacin).20 Tambin arguyeron que no sera admisible que, usando la va de la renuncia, los jueces acusados de mal desempeo soslayaran ser juzgados segn los procedimientos constitucionales y evitaran ser expuestos a la crtica pblica.
Decisin de la Corte
Frente a esta negativa, Bravo llev el caso a la Corte Suprema. Adujo que la decisin representaba un ejercicio irregular de las facultades que la Constitucin le otorgaba al Consejo y una invasin de las atribuciones de otro rgano: el Jury. Por ello, la resolucin deba ser revisada judicialmente. Recordemos que el Consejo es el encargado de formular acusaciones en contra de los magistrados del Poder Judicial nacional, mientras que el Jury es el rgano facultado para juzgarlos.24
Decisin de la Corte
La Corte resolvi que Lona no poda decidir unilateralmente su renuncia y, de ese modo, ponerle fin al juicio poltico en su contra. Tambin expres que acorde con la normativa vigente, el proceso de destitucin deba seguir adelante hasta tanto el Poder Ejecutivo aceptara su dimisin. En otras palabras, que la renuncia de un juez es un acto complejo que depende tanto de la voluntad del renunciante el juez como del aceptante el presidente y que hasta que no se complete, no puede considerarse que tenga el efecto de suspender el proceso de destitucin. (Boggiano [segn su voto], Maqueda [segn su voto], Gallegos Fedriani [segn su voto], Fernndez, Wolf Belfer, Petra, Leal de Ibarra [segn su voto]. Vzquez en disidencia por cuestiones formales.) Los conjueces, adems, resaltaron la importancia institucional de que el Poder Ejecutivo resolviera en forma rpida sobre la procedencia de la renuncia, a fin de evitar la intil realizacin de un juicio, asegurar la certeza que debe imperar en un punto tan delicado como la conformacin del Poder Judicial, e impedir que la dilacin fuera usada como una herramienta poltica de injerencia del Poder Ejecutivo sobre el Judicial.
4.4. Posibilidad de revisar judicialmente las decisiones del Consejo de la Magistratura: Caso Bravo21
El ex diputado Alfredo P. Bravo denunci a los tres integrantes de la Cmara Nacional Electoral ante el Consejo de la Magistratura por mal desempeo en el ejercicio de sus cargos.22 El motivo fue el fallo de aquel tribunal que dio por vencedor a Gustavo Bliz en la disputa que mantena con l por la tercera banca de senador por la ciudad de Buenos Aires.23 El Consejo examin el caso y resolvi archivar las actuaciones por no encontrar mrito suficiente para acusarlos ante el Jury.
20 Ley 24.018, art. 29. Los beneficios de esta ley no alcanzan a los beneficiarios de la misma que, previo juicio poltico, o en su caso, previo sumario, fueren removidos por mal desempeo de sus funciones. 21 CSJN, Bravo, Alfredo Pedro (diputado nacional) c/ integrantes de la Cmara Nacional Electoral, sentencia del 17/3/2004. 22 Bravo denunci a los camaristas que fallaron en favor de Bliz, La Nacin, 11/1/2002. 23 El caso Frente por un nuevo pas se analiza en profundidad en el captulo X, Derechos electorales y polticos.
Una Corte Suprema ntegramente compuesta por conjueces entendi, sobre la base de argumentos formales,25 que no poda revisar la decisin del Consejo de no acusar y archivar la causa en contra de los magistrados de la Cmara Electoral. Para el Mximo Tribunal, el Consejo no tiene funciones jurisdiccionales, sino un poder relativamente discrecional para evaluar con prudencia y responsabilidad, pero empleando valoraciones de tipo poltico si existe una situacin que justifique formular acusacin contra un juez. Esta atribucin le est dada por la Constitucin y se encuentra exenta del control judicial. De lo contrario, afirm la Corte, el Poder Judicial estara invadiendo facultades propias del Consejo. Adems, los conjueces destacaron que en los casos en los que se habilit el control judicial de un juicio poltico, siempre fue en favor del enjuiciado por una violacin a su defensa en juicio, y no en su contra.26 Asimismo, esta resolucin conforma el criterio jurisprudencial de que en los procesos de juicio poltico, la revisin judicial slo se aplica a los jurados de enjuiciamiento o al Senado de la Nacin cuando acta en carcter de tribunal, pero no al Consejo o la Cmara de Diputados, que son, respectivamente, los encargados de acusar a los jueces. La trascendencia de este fallo reside en que es la primera vez que la Corte resuelve sobre la improcedencia de revisar la decisin del Consejo de no acusar a un juez. As, reafirma el margen de independencia que tiene el Consejo de la Magistratura en el diseo institucional, y el carcter poltico de las decisiones que adopta.
CN, arts. 114 y 115. En su voto, los conjueces Poclava Lafuente, Vocos Conesa, Muller, Garca Vittor, Bello y Sanjun sostuvieron que aquella decisin del Consejo de la Magistratura careca del carcter de sentencia definitiva. ste es un requisito que deben tener las sentencias para poder ser recurridas ante la Corte Suprema por medio del extraordinario federal. 26 Entre otros casos, esto fue resuelto en Nicosia (Fallos: 316:2940) y Brusa, sentencia del 11/12/2003.
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Todas las sentencias se encuentran disponibles en el sitio web de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin <www.csjn.gov.ar> y en el de la ADC <www.adccorte.org.ar>
II. ACCESO A LA JUSTICIA Andueza, Csar Horacio s/homicidio en ocasin de robo, 24/3/2003. Apen Aike S.A. c/ Provincia de Santa Cruz s/beneficio de litigar sin gastos, 21/10/2003. Asociacin Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Accin Social, 1/6/2000. Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/ Ministerio de Salud, 18/12/ 2003. Asociacin de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF y otros s/ dao ambiental, 13/7/2004. Asociacin Neuquina de Discapacitados y Disminuidos Fsicos y Motores, 30/9/2003. Cmara de Comercio, Industria y Produccin c/ Administracin Federal de Ingresos Pblicos s/ amparo, 16/4/2002. Cmara de Comercio, Industria y Produccin de Machagay c/ AFIP s/ medida cautelar, 27/5/2004. Cmara de Comercio, Industria y Produccin de Resistencia c/ AFIP s/ amparo, 26/8/2003. Cmara de Comercio, Industria y Produccin de Pte. Roque Senz Pea c/ AFIP s/ medida cautelar, 27/5/2004. Camuzzi Gas del Sur S.A. s/ solicita intervencin en autos Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Telecom S.A. y otro s/medidas cautelares, 15/8/2002. Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros c/ Estado Nacional s/ accin de amparo, 26/8/2003. Daneri, Jorge O. c/ Poder Ejecutivo Nacional, 23/5/2000. D.E.U.C.O. Defensor de Usuarios y Consumidores c/ Provincia de Neuqun, s/accin de amparo, 4/7/2003.
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Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Tucumn, 11/3/2003. Defensor del Pueblo de la Nacin c/ EN PEN dtos. 149/97 y 1167/97 s/ proceso de conocimiento, 11/5/2004. Defensor del Pueblo c/ Ministerio de Economa, 21/8/2003. Frigeri Lpez, Mnica y otros c/Provincia de Buenos Aires y otros s/ daos y perjuicios, incidente de beneficio de litigar sin gastos, 20/3/ 2003. Gonzlez Bellini, Guido c/ Ro Negro, Provincia de Neuqun s/ daos y perjuicios, incidente de beneficio de litigar sin gastos, 15/4/2004. Gordillo, Ral Hilario, 29/9/1987. Iturbe, Nora del Carmen c/ Provincia de Crdoba, s/daos y perjuicios, solicitud de beneficio de litigar sin gastos, 17/2/2004. Micromnibus Barrancas de Belgrano s/ impugnacin, 21/12/1989. Mondino, Eduardo (Defensor del Pueblo de la Nacin) s/ solicita urgente suspensin de plazos, 23/9/2003. Nez, Ricardo Alberto s/ recursos de queja y casacin y extraordinario, 16/11/2004. Siderman, Jos y otros c/ Nacin Argentina y Provincia de Tucumn s/ daos y perjuicios, 9/8/1988. Sindicato Argentino de Docentes Particulares, SADOP, c/ Poder Ejecutivo Nacional, 4/7/2003. Valor, Luis Alberto y otros s/ asociacin ilcita, robo calificado por abuso de armas reiterado, 23/9/2003.
Guerineau, Horacio Laurindo c/ La Gaceta S.A. s/daos y perjuicios, 15/6/2004. Gonzlez, Adriana Ruth c/ Gorbato, Viviana, 31/8/2004. Keylan, Luis Alberto y otro c/ Santilln, Mara Laura y otros s/ daos y perjuicios, 31/8/2004. Lescano, Roberto Jorge c/ Hardy, Marcos, 17/2/2004. Menem, Amado c/ La Voz del Interior s/ sumario, 5/8/2003. Perini, Carlos Alberto c/Herrera de Noble, Ernestina, 21/10/2003. R. S. J, c/ Arte Grfico Editorial Argentino, 14/10/2003. Roviralta, Huberto c/ Editorial Tres puntos, 30/3/2004. Perelmuter, Isaac y otro c/ Arte Radiotelevisivo S.A., 17/11/2003. Prez de Arriaga, Antonio c/ Arte Grfica Editorial Arg. S.A., 2/7/1993. Procurador Fiscal c/ Calvete, 18/10/1864. S., V. c/ M., D. A, 3/4/2001. Verbitsky, Horacio y otros s/ denuncia apologa del crimen, 13/6/1989. IV. IGUALDAD Amatti Chaparro, Alicia c/ Provincia de Buenos Aires, 23/3/2004. Garca Delgado, Cristina, 19/9/2000. Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, 16/11/2004. Repetto, Ins, 8/11/1988. Yez, Mnica s/ injurias, 26/10/2004. V. DERECHOS DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A JUICIO PENAL Y LMITES
CONSTITUCIONALES AL ACCIONAR DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD
III. LIBERTAD DE EXPRESIN Asociacin Mutual Carlos Mujica c/ Estado Nacional s/ amparo, 1/9/2003. Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986, 14/10/2004. Baquero Lazcano, Silvia c/ Editorial Ro Negro S.A. y/u otros, 14/10/ 2003. Barreiro, Hiplito Carmelo c/ Fernndez, Mario Alberto, 14/10/2003. Burlando, Fernando c/ Diario El Sol de Quilmes, 18/2/2003. Comit Federal de Radiodifusin c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad, 29/4/2004. Campillay, Julio c/ La Razn y otros, 15/5/1986. Cavallo, Domingo Felipe s/ recurso de casacin, 19/10/2004. Cossio, Ricardo Juan c/ Viqueira, Horacio, 17/2/2004. Emisiones Platenses s/ accin de amparo, 12/6/1997.
Albarenque, Sixto Omar s/ delito de favorecimiento de evasin en concurso ideal con el robo agravado por el uso de armas, 30/6/1999. Arce, Jorge Daniel s/ recurso de casacin, 15/10/1997. Barra, Roberto, 9/3/2004. Cceres, Martn H. s/ tenencia de arma de guerra, 25/9/1997. Cai Wenhuang, Yang Guoqiang y Yang Aiqiong s/ habeas corpus, 15/4/ 2004. Carro Evangelista, Delia, 9/3/2004. Cossio, Susana Ins c/ Polica Federal y otros, 24/11/2004. Cura, Carlos Antonio c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ daos y perjuicios, 27/5/2004. Daray, Carlos ngel s/su presentacin, 22/12/1994.
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Dessy, Gustavo Gastn s/ habeas corpus, 19/10/1995. Daz, Carlos Jos c/ Buenos Aires, Provincia de y Estado Nacional, s/accin de amparo, 24/6/2004. Dubre, David Daniel y otro s/ causa n 348, 17/2/2004. Espsito, Miguel ngel s/ privacin ilegal de la libertad reiterada en 73 oportunidades, 7/12/2001. Espsito, Miguel ngel s/ incidente de prescripcin de la accin penal promovido por su defensa, 23/12/2004. Estvez, Jos, 3/10/1997. Fernndez Prieto, Carlos s/ inf. ley 23.737, 12/11/1998. Garipe, Omar, 23/3/2004. Giroldi, Horacio David, 7/4/1995. Gothelf, Marta Clara c/ Provincia de Santa Fe, 10/4/2003. Hagelin, Ragnar Erland s/ recurso art. 445 bis C. J. M., 8/9/2003. Harguindeguy, Eduardo Albano s/ sustraccin de menores, 23/3/2004. Igualt Prez, Mario, 17/2/2004. Kipperband, Benjamn s/ estafas reiteradas, 16/3/1999. Laglaive, Silvia G. y otros s/ p.ss.aa. de homicidio calificado en grado de tentativa, 27/5/2004. Lema, Jorge Hctor c/ Provincia de Buenos Aires, 20/3/2003. Marcilese, Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado - causa n 15.888/98, 15/8/2002. Massera, Emilio s/excarcelacin, 15/4/2004. Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo, 17/2/2004. Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecucin penal, 9/3/2004. Santilln, Francisco Agustn, s/ recurso de casacin, 13/8/1998. Szmilowsky, Toms, 6/2/2003. Tarifeo, Francisco s/ encubrimiento, 28/12/1989. Trusso, Francisco Javier s/ excarcelacin, causa n 19.685, 12/8/2003. Trusso, Francisco, 12/11/2003.
Cabrera, Jernimo Rafael y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional, 13/7/2004. Caja de Previsin y Seguro Mdico de la Provincia de Buenos Aires c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros, 21/9/2004. Campbell, Mara E. y otro c/ Estado Nacional, 14/9/2004. Chiodi, Carlos Anbal y otros c/ Salta, Provincia de y otro s/ accin de amparo, 16/11/2004. Prsico, Luigi c/ Maffulli, Ciro y otro, 14/10/2004. Provincia de San Luis c/ Estado Nacional y otros, 5/3/2003. Yacuiba S.A. s/ quiebra s/ incidente de extensin de quiebra a Ismael Olivares y Timbo S.A.C., 2/12/2004.
VII. EL ESTADO FRENTE A LOS DELITOS COMETIDOS POR

LA LTIMA DICTADURA MILITAR
VI. DERECHOS PATRIMONIALES EN LA EMERGENCIA ECONMICA Banco Ciudad de Buenos Aires s/ solicita se declare estado de emergencia econmica, 28/12/2001. Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervencin urgente en autos Smith Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarsimo, 1/2/2002. Banco Ro de la Plata S.A. s/ solicita intervencin urgente en autos Ulloa, Patricia M. c/ PEN dec. 1570/01 s/ amparo ley 16.986, 15/1/2002.
Acosta, Claudia Beatriz, 22/12/1998. Aquino, Mercedes, s/ denuncia /caso Martinelli/Oliva s/ plantea inconstitucionalidad del decreto 1002/89, 14/10/1992. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y otros, 24/8/2004. Arcuri, Gabriel Alejandro c/Ministerio del Interior, 21/6/2000. Astiz, Alfredo Ignacio s/ extradicin, 11/12/2003. Bufano, Alfredo c/ Estado Nacional, 1/6/2000. Carr, Daniel Osvaldo s/ desaparicin, competencia n 206. XXI. 17/12/1987. Causa art. 10 de la ley 23.049 por hechos acaecidos en provincias de Buenos Aires, Ro Negro y Neuqun, bajo control operacional que habra correspondido al V Cuerpo del Ejrcito (Armada Argentina), 19/12/ 2000. Causa originariamente incoada en virtud del decreto 20/84 del Poder Ejecutivo Nacional, 22 /6/1987. Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional, 30/12/1986. Cavallo, Ricardo Miguel s/ recurso de casacin, 23/3/2004. Cofre de Vaca Narvaja, Susana c/ Ministerio del Interior, 14/10/2004. Dalla Fontana, Liliana / Ministerio de Justicia, 25/11/2004. De Paz, Josefina c/ Ministerio del Interior, 19/2/2002. Defensor Pblico Oficial ante la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza s/ recurso de casacin, 5/10/2004. Ekmekdjian, Miguel ngel c/ Sofovich, Gerardo y otros, 7/7/1992.
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ESMA. Hechos que se denunciaron como ocurridos, 29/3/1988. Fragale, Wanda Josefina c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento, 19/10/1995. Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casacin, 7/4/1995. Gmez, Francisco s/ denuncia, 24/8/2004. Guarino, Mirta Liliana s/ querella, 27/12/1996. H., G. y S. s/apelacin, 4/12/1995. Hagelin, Ragnar Erland s/ recurso art. 445 bis C. J. M., 8/9/2003. Hagelin, Ragnar s/denuncia c/ Tte. de navo Alfredo Ignacio Astiz, 25/2/1988. Hagelin, Ragnar s/ recurso de queja, 6/5/1997. Jofr, Teodora s/ denuncia, 24/8/2004. Marino, Miguel ngel c/ Ministerio del Interior, 25/9/2001. Massad Said, Carlos y otro, 27/5/2004. Mastranicola, Teresa, s/ restriccin de un menor de diez aos de edad sustrado del poder de sus padres, 16/3/2004. Muller, Jorge, 13/11/1990. Oharriz, Martn Javier c/ M J y DDHH ley 24.411 (res. 111/90), 26/8/2003. Olivares, Jorge Abelardo c/ Estado Nacional Argentino, 16/8/1988. Priebke, Erich s/ solictud de extradicin, 2/11/1995. Quiroga, Rosario c/ Estado Nacional, 1/6/2004. Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional en la causa Felicetti, Roberto y otros s/ revisin - causa n 2.813, 21/12/2000. Riveros, Santiago Omar y otros s/ privacin ilegal de la libertad, tormentos y homicidios, 11/12/1990. Siboldi, Ulises Nstor c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 16/3/2004. Simn, Julio y del Cerro, Juan Antonio s/ sustraccin de menores, 30/9/ 2003. Surez Mason, Carlos G. y otros s/ homicidio, privacin ilegal de la libertad, etc., 21/6/1988. Surez Mason, Guillermo s/ homicido, privacin ilegal de la libertad, etc., 20/8/1998. Surez Mason, Carlos Guillermo s/ homicidio, privacin ilegal de la libertad, etc., 29/9/1998. Subsecretara de Derechos Humanos, 28/5/1988. Tarnopolsky, Daniel c/ Estado Nacional y otro s/ proceso de conocimiento, 31/8/1999. Urteaga, Facundo c/ Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, 15/10/1998.
Vzquez Ferr, Evelyn Karina s/ incidente de apelacin, 30/9/2003. Videla Jorge Rafael s/ incidente de falta de jurisdiccin y cosa juzgada, 21/8/2003. Zabaleta, Roxana Ruth Jesabel y otro c/ Ministerio del Interior - art. 6 ley 24.411, 26/8/2003. VIII. DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo, 8/9/2003. Asociacin Benghalensis c/ Ministerio de Salud y Accin Social, 1/6/ 2000. Asociacin de Comunidades Aborgenes Lhaka Honhat c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de Salta, 15/6/2004. Asociacin de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF y otros s/ dao ambiental, 13/7/2004. Asociacin Esclerosis Mltiple de Salta c/ Ministerio de Salud, Estado Nacional s/ amparo, 18/12/2003. Baliarda S.A. y otros c/ Provincia de Buenos Aires, 21/8/2003. Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social, 24/10/2000. Comunidad Indgena Hoktek TOi Pueblo Wichi c/ Secretara de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo, 11/7/2002. Comunidad Indgena Hoktek TOi Pueblo Wichi c/ Secretara de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo, 8/9/2003. Defensor del Pueblo de la Nacin c/ EN PEN dtos. 149/97 y 1167/97 s/ proceso de conocimiento (ETOSS), 11/5/2004. Daz, Brgida c/ Pcia. de Buenos Aires y Estado Nacional, 25/3/2003. Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.S. c/ resolucin n 591/2000 - ENRE, 29/4/2004. Etcheverry, Roberto Eduardo c/ Omint Sociedad Annima y Servicios, 13/3/2001. Ferrer de Leonard, Josefina y otros c/ Superior Gobierno de la Provincia de Tucumn, s/ amparo, 12/8/2003. Gas Natural Ban S.A. c/ resolucin 506/97 c/ Energas, expte. n 3.221/ 97, 2/3/2004. Hospital Britnico, c/ Estado Nacional, 13/3/2001. Laboratorio Phoenix S.A.I.C. s/ infr. ley 16.463, 20/3/2003. Laudicina, ngela Francisca c/ Provincia de Buenos Aires y otro s/ amparo, 9/3/2004. Lifschitz, Graciela c/ Estado Nacional s/ sumarsimo, 15/6/2004. Maldonado, Sergio Adrin s/ recurso de amparo, 23/11/2004.
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Martn, Sergio Gustavo c/ Fuerza Area Argentina s/ amparo, 8/6/2004. Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Accin Social, 16/10/2001. Neira, Luis c/ Swiss Medical Group, 21/8/2003. Snchez, Norma c/ Estado Nacional y otro s/amparo, 11/5/2004 y 8/6/ 2004. V., W. J. c/ Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/ sumarsimo, 2/12/2004.
IX. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ recurso de hecho deducido por la demandada, 21/9/2004. Castillo, ngel Santos c/ Cermica Alberdi S.A., 7/9/2004. Gorosito, Juan Ramn c/ Riva S.A. y otro s/ accidentes art. 1113 CC, 1/2/2002. Milone, Juan A. c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente - ley 9.688, 26/10/2004. Villarreal Adolfo c/ Roemmers s/ cobro de salarios, 10/12/1997. Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA s/ despido, 14/9/2004.
Partido Justicialista distrito electoral de Catamarca c/ Provincia de Catamarca, 18/2/2003. Partido Libertad y Democracia Responsable (LyDR) c/ Jujuy, provincia de s/ accin declarativa de certeza, 12/9/2003. Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia de s/ accin declarativa de certeza. Provincias - Elecciones comunales - Autonoma municipal - Inconstitucionalidad de normas provinciales, 24/2/2005. Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia de s/ accin declarativa de certeza, 10/4/2003. Sarquis de Navarro, Mara Cecilia c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ accin declarativa, 12/9/2003. Serrano, Ana y otra c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ accin declarativa de certeza, 12/9/2003. Sosa, Eduardo Emilio s/ promueve queja por denegacin de justicia, 31/8/2004. Tulin, Domingo Carlos Alberto y otros c/ La Rioja, Provincia de s/ accin de amparo, 26/8/2003. Yoma, Jos Toms c/ Cmara de Diputados de la Provincia de La Rioja s/ accin de amparo, 26/8/2003. Zavala, Jos Luis c/ Santiago del Estero, Provincia de y Estado Nacional s/ amparo, 21/9/2004.
X. DERECHOS ELECTORALES Y POLTICOS Alianza Frente por un Nuevo Pas, 4/4/2003. Barbeito, Juan Cristbal y otros c/ San Luis, Provincia de s/ accin declarativa, 10/4/2003. Barrionuevo, Jos Luis senador nacional s/ impugnacin a la candidatura de gobernador seores Luca Martnez y otros - Tribunal Electoral de Catamarca - causa n 42/03, 28/2/2003. Barrionuevo, Jos Luis c/ Juzgado Electoral y de Minas de Catamarca y otro s/ amparo, 4/7/2003. Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional (Congreso de la Nacin Cmara de Diputados), 4/11/2003. Cerrezuela, Luis y otros s/ accin declarativa de certeza, 11/3/2002. Garca, Eduardo Daniel Jos y otra s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, 25/2/2003. Gauna, Juan O., 7/5/1997. Partido Demcrata Progresista c/ Provincia de Santa Fe, 24/6/2003. Partido Justicialista distrito Capital Federal, 29/4/2003.
XI. JUICIO POLTICO Y REVISIN JUDICIAL Bravo, Alfredo Pedro (diputado nacional) c/ integrantes de la Cmara Nacional Electoral, 17/3/2004. Brusa, Vctor H., 25/5/2004. Graffigna Latino y otros s/ accin de amparo, 19/6/1986. Lona, Ricardo s/ pedido de enjuiciamiento, 10/2/2004. Molin OConnor, Eduardo, 1/6/2004 y 9/6/2004. Nellar, Juan C., 30/4/1996. Nicosia, Alberto Oscar s/ recurso de queja, 9/12/1993.
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LA CORTE Y LOS DERECHOS Un informe sobre el contexto y el impacto de sus decisiones durante el perodo 2003-2004

Asociacin por los Derechos Civiles (ADC)

Siglo veintiuno editores Argentina s.a.

Siglo veintiuno editores, s.a. de c.v.

PRESENTACIN Y AGRADECIMIENTOS PRLOGO SIGLAS

I. REFORMAS INSTITUCIONALES Y LA CORTE EN NMEROS

II. ACCESO A LA JUSTICIA

III. LIBERTAD DE EXPRESIN

79 81 85 85 86 87 87 88 90 93 93 97 98 99 104 110 113 116

169 176 178 180 181 188 192

VI. DERECHOS PATRIMONIALES EN LA EMERGENCIA ECONMICA

V. DERECHOS DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A JUICIO PENAL Y LMITES

VII. EL ESTADO FRENTE A LOS DELITOS COMETIDOS POR LA LTIMA

251 253 261 261 263

IX. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

X. DERECHOS ELECTORALES Y POLTICOS

VIII. DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

XI. JUICIO POLTICO Y REVISIN JUDICIAL

Asociacin por los Derechos Civiles

Asociacin por los Derechos Civiles

Asociacin por los Derechos Civiles

Asociacin por los Derechos Civiles

1.1. Los cambios en la integracin de la Corte Suprema

Versin completa disponible en <www.adccorte.org.ar>.

Asociacin por los Derechos Civiles

Reformas institucionales y la Corte en nmeros

Asociacin por los Derechos Civiles

Reformas institucionales y la Corte en nmeros

Asociacin por los Derechos Civiles

Reformas institucionales y la Corte en nmeros

1.2. Los cambios institucionales en la Corte Suprema

Asociacin por los Derechos Civiles

Reformas institucionales y la Corte en nmeros

Asociacin por los Derechos Civiles

Reformas institucionales y la Corte en nmeros

2. La Corte Suprema en nmeros

Asociacin por los Derechos Civiles

Reformas institucionales y la Corte en nmeros

Asociacin por los Derechos Civiles

Reformas institucionales y la Corte en nmeros

Asociacin por los Derechos Civiles

Reformas institucionales y la Corte en nmeros

Asociacin por los Derechos Civiles

2. La Corte Suprema y el acceso a la justicia durante 2003-2004

Asociacin por los Derechos Civiles

3.2. Particular necesidad de este derecho en el actual contexto social

Asociacin por los Derechos Civiles

Asociacin por los Derechos Civiles

CSJN, Gordillo, Ral Hilario, sentencia del 29/9/1987.

Asociacin por los Derechos Civiles

4. Eliminacin de barreras econmicas para iniciar un juicio 4.1. Contexto actual

Asociacin por los Derechos Civiles

Asociacin por los Derechos Civiles

5. Acciones colectivas: una respuesta de largo alcance

5.1. Reconocimiento normativo

Asociacin por los Derechos Civiles

5.2. El contexto en nuestro pas

Asociacin por los Derechos Civiles

5.3. Qu se pone en juego con la legitimacin de la accin colectiva?

5.4. La Corte reconoce legitimacin a las asociaciones

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Medio ambiente: Caso Asociacin de Superficiarios de la Patagonia 55