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ASPECTOS JURÍDICOS DOS CONSÓRCIOS NO BRASIL

Priscila Silva Montes Aluna do 2º ano do Curso de Direito da UNESP (Campus de Franca > SP)

Sumário: 1. Conceito 2. História 3. Regulamentação no ordenamento jurídico brasileiro - Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº. 6.404/76) 4. Diferença entre consórcios e institutos semelhantes 5. Natureza jurídica 6. classificação dos consórcios 7. Os componentes do contrato de consórcio e suas responsabilidades 8. As joint ventures 9. Conclusão. 10. Bibliografia

1. Conceito

A palavra @consórcioB, proveniente do latim @consortiumB, significa

associação, participação, comunidade de bens. No âmbito do direito empresarial,

atualmente, essa expressão é utilizada para fazer referência à associação de

empresários, mediante a assinatura de um contrato, que objetiva realizar um

determinado empreendimento.

Esse tipo de associação não possui personalidade jurídica e, desse

modo, não pode ser contribuinte de impostos, cabendo a cada uma das partes arcar

com a tributação.

No caso

de

falência de uma das empresas, não haverá,

necessariamente, a extinção do consórcio. É importante ressaltar que nessa união é

preservada

a

personalidade

jurídica

das

partes

e

as

consorciadas

serão

obrigadas a responder com aquilo que foi expresso no contrato firmado. Portanto, os

empresários responderão por suas respectivas partes, não havendo presunção de

solidariedade.

Um aspecto que se deve atentar é acerca do instituto em pauta e sua

relação com o abuso ao poder econômico. Um grande problema observado no

mundo atual é com relação à concentração empresarial, em que pequenas e médias

empresas são absorvidas pelas grandes, o que pode representar o monopólio por

parte dessas e a utilização exacerbada do poder econômico que poderão ocasionar

conseqüências negativas não só para aquelas, como também para a economia e

para toda a sociedade.

Maria Cristina Vidotte Blanco Tarrega 1 advoga que em várias áreas do

cotidiano econômico as pequenas e médias empresas @têm-se mostrado eficazes

tanto do ponto de vista de produção e circulação de bens para atender os interesses

da coletividade quanto do ângulo da criação de empregos, o que evidencia a

necessidade de serem estimuladosB. O consórcio de empregos, de certo modo,

representa esse estímulo visto que há a preservação da autonomia jurídica e

econômica dos empresários.

Conforme será detalhado no tópico 4, não se pode confundir o instituto

em pauta com outros concentracionistas. Em alguns raros casos, também, esse

instituto é firmado a fim de que os empresários possam se preparar para uma futura

fusão.

No contrato de consórcio, poderão existir cláusulas anticoncorrenciais

que irão caracterizar essa associação. As cláusulas que não forem necessárias para

1 TARREGA, Maria Cristina. Associações Consorciais. São Paulo: Manole, 2003

a definição desse instituto não deverão ser incluídas, visto que poderão lesar o

desenvolvimento econômico. Em virtude dessa questão, observa-se a necessidade

de a formação de consórcio de empresários estar sujeita ao controle estatal.

2.Origem e história

Embora o estudo dos consórcios de empresas seja recente, observa-

se institutos semelhantes a este datados de uma origem remota e que, no decorrer

do tempo, se atualizaram de acordo com os diversos sistemas, épocas e culturas

que se apresentaram no decorrer da história.

No direito grego, existiram várias associações que poderiam ter se

transformado em consórcios ou outro tipo de cooperação entre empresários. Podem-

se destacar: a grande liberdade de associação admitida em Atenas - sobretudo, no

modo de confrarias religiosas - restringindo apenas a obediência às leis de ordem

pública; as associações a serem realizadas a fim de adjudicação de obras públicas;

as associações de comércio marítimo que contraiam empréstimo de risco; uniões de

banqueiros objetivando efetivar algum empreendimento > agrupamentos esses que

mais se assemelham ao atual conceito de consórcio.

No direito romano pode-se encontrar como instituto semelhante ao

consórcio o @universitates rerumB, que @são as fundações formadas por uma massa

de bens destinada a fins determinados, como fins pios, religiosos ou de instruçãoB 2 .

Apesar de se destinarem a um determinado objetivo, não se pode dizer que essas

fundações possuam as mesmas características que tem a união de empresários.

2 VENOSA, Silvio Salvo. Curso de Direito Civil: parte Geral. Ed. vI, 2007

Segundo a Professora Maria Cristina 3 , o consórcio foi originado no

consortium ou frates-societas romano > que consistia no consortium de instituição

formada mediante acordos ou convênios entre herdeiros visando preterir herança.

São, também, institutos próximos ao consórcio no direito romano as societas alicujus

negotiationes uma vez que só era firmado se houvesse o acordo entre os participes.

Na

Idade

Medieval,

a

corporação

de

ofício

foi

a

espécie

de

agrupamento que mais se destacou e só se assemelhava com o consórcio pelo fato

de almejar o controle da situação de risco e a diminuição da concorrência. No

entanto, no século XV, algumas corporações passaram a aparentar formações

monopolísticas e, desse modo, se tornaram mais parecidas com os consórcios.

O contexto histórico, econômico, político e social do século XVIII

marcado, sobretudo, pela Revolução Francesa, pelo liberalismo econômico, pela

Revolução

Industrial

entre

outros,

propiciaram

com

que

todas

as

formas

de

concentração de capital tivessem grande importância a partir de então.

Na vigência da economia liberal, era proibida qualquer forma de

limitação

à

concorrência

visto

que

os

defensores

de

tal

ordem

econômica

advogavam que a concorrência era um fator de progresso. O acirramento da

economia capitalista conduz ao fortalecimento dos monopólios em que, além dos

consórcios, destacam-se os trustes e os cartéis que irá permear durante todo o

século XX.

Com o advento da economia neoliberal e a política de privatizações

praticada por muitos governos, os consórcios foram os tipos de associação mais

utilizados para amparar os interesses dos empresários na compra de bens públicos.

3 Idem, ibid., p.1

Desse modo, conforme expõe Tarrega, na qualidade de instituto

jurídico @o consórcio, (

),

processos

de

realização

pode ser núcleo de disposições normativas que atuam nos

de

políticas

públicas,

além

de

instrumento

para

os

processos de reestruturação econômica e de estrutura de mercados, à medida que

fortalece os agentes que ali atuamB. Todavia, devido à ineficácia das normas que

regulamentam esse instituto frente à concretização de políticas públicas, o consórcio

serve como negócio jurídico, apenas à classe dominante.

3.Regulamentação no ordenamento jurídico brasileiro e a Lei das Sociedades

Anônimas (Lei nº. 6.404/76)

O consórcio de empresas aparece pela primeira vez na legislação

brasileira, como figura atípica, em 1960. Por meio do art. 15 da Lei n. 4728/65 é

criado o consórcio de underwriting > @ em que as instituições financeiras autorizadas

a operar no mercado financeiro de capitais poderão organizar consórcio para o fim

especial de colocar títulos ou valores mobiliários no mercadoB 4 . Baseando-se nesse

artigo, a CVM ( Comissão de Valores Imobiliários) elaborou várias instruções a fim

de regulamentar a matéria.

Foi ainda na década de sessenta que criaram os consórcios

de

exportação visando auxiliar na ampliação do mercado e auxiliar, diante de um

cenário internacional competitivo, no fortalecimento da economia interna. Ainda

nesse período, foram criados os consórcios: no Código Brasileiro do Ar, no Código

de Águas e na legislação posterior que o regulamenta, no Código de Minas, no

Instituto brasileiro de desenvolvimento societário e no âmbito dos seguros. Na

4 Idem, ibid., p.3

década de noventa, mediante a Lei n. 9074/1995 o sistema de consórcios passa a

ser permitido também para o setor de energia elétrica.

A lei n° 6.404/76, Lei das Sociedades Anônimas, estabeleceu em seu

capítulo XXII algumas diretrizes básicas a respeito dos consórcios. Dentre elas,

constam: a ausência de personalidade jurídica deste instituto, a regulamentação

entre as partes mediante o conteúdo contratual, os elementos obrigatórios que

devem conter no contrato e a não extinção do consórcio no caso de falência de uma

das consorciadas.

Na exposição de motivos dessa lei, o legislador justifica a implantação

desse instituto dizendo: @Completando o quadro das várias formas associadas de

sociedades, o Projeto, nos arts. 279 e 280, regula o consórcio como modalidade de

sociedade não personificada que tem por objeto a execução de determinado

empreendimentoB. O legislador continua: @ Sem pretensão de inovar, apenas

convalida em termos nítidos o que já vem ocorrendo na prática, principalmente na

execução de obras públicas e de grandes projetos de investimentosB 5 . Os consórcios

constituídos sob a rédige dessa lei são obrigados a inscrever-se no CNPJ (Cadastro

Nacional de Pessoa Jurídica).

O sistema de consórcios passa a ser observado como um meio

vantajoso no sistema brasileiro, visto que possibilita a concretização de vultosas

obras públicas que, sem este instrumento, seriam de impossível conclusão devido à

falta de recursos. O local em que mais se pode ver a atuação dos consórcios é nas

rodovias,

em

que

empresas

especializadas

em

diversas

áreas

(engenharia,

arquitetura, bancos comerciais, eletrônica, informática e outras) se unem a fim de

5 Exposição de Motivos que levaram à criação da Lei n° 6404/1976

conservá-las.

No contexto da privatização, esse instituto também foi bastante

utilizado.

Os consórcios de empresas públicas são regulamentados pela recente

Lei n.º 11.107/05, conhecida como Lei Geral dos Consórcios Públicos, que foi

sancionada com a missão de estabelecer regras mais efetivas para

criação dos consórcios públicos brasileiros.

regular a

Cabe

deixar

claro

que

a

despersonificação

dos

consórcios

não

consiste em justificativa para impossibilitar o exercício da atividade empresarial. No

ordenamento jurídico brasileiro, é permitida, para a formação de uma sociedade,

qualquer forma societária que seja compatível com as regras de responsabilidade

nesse campo.

4. Diferença entre consórcios e institutos semelhantes

Os consórcios possuem grandes semelhanças com o truste e com o

cartel uma vez que todos eles representam formas de concentrações empresariais.

Todavia, existem, também, profundas diferenças entre estes institutos que não

podem ser desprezadas.

Os

trustes

e

os

consórcios

se

assemelham

devido

ao

fim

que

objetivam. As finalidades eram mais semelhantes quando, no início do século XX,

almejavam a prática monopolística. No entanto, enquanto o consórcio preserva a

autonomia jurídica e administrativa dos membros, o truste visa @uma forma de gestão

econômica única de sociedades distintasB 6 .

6 Idem, ibid., p.6

O consórcio e o cartel se assemelham pelo fato de serem acordos

temporários, sendo que o primeiro visa a efetivação de um empreendimento ou

prestação de serviços e o outro objetiva conseguir o domínio do mercado. Por outro

lado, se distinguem pela finalidade, uma vez que o cartel se caracteriza pela

restrição à concorrência e também pelo fato do cartel poder se formar pela livre

convenção, enquanto que no consórcio esta é obrigatória. Outra diferença que se

pode apontar é com relação ao grau de especificidade presente nas normas

contratuais, podendo-se observar que o consórcio é composto de normas genéricas

e o cartel de normas bastante detalhadas.

O agrupamento de empresas > inexistente no Brasil - consiste no

@instituto de cooperação empresarial utilizado para incrementar os resultados da

atividade

econômica

dos

membros

e

serve

para

desenvolver

atividades

complementares àquela atividadeB 7 . Nos países em que existe esse instrumento, a

principal diferença com relação ao consórcio está no objeto, visto que este visa

aprimorar a função principal do empreendedor; já aquele, objetiva complementar o

negócio que atua.

O consórcio e a sociedade se diferem em razão de sua razão social e

pela falta de personalidade jurídica inerente ao primeiro.

Já as cooperativas se

assemelham com os consórcios por apresentarem o esforço mutualístico, todavia

diferenciam destes por exercerem uma atividade não econômica.

Tarrega 8 diz que a mais @importante distinção entre comunhão > como

complexo de relações jurídicas advindas da existência da pluralidade subjetiva > e

consórcios aparece, como bem ensina Comparato, na natureza da causa como

elemento objetivo do negócio jurídico do institutoB.

7 Idem, ibid., p.6 8 Idem, ibid., p.8

5. Natureza jurídica

O consórcio de empresas se manifesta pela vontade das partes, ou

seja, mediante a assinatura de um contrato que irá dispor sobre os aspectos

principais da associação. Tarrega 9 apresenta a divisão de contratos proposta por

Mesiani que os classifica de acordo com o fim econômico, a fim de, posteriormente,

enquadrar o consórcio em uma delas. Será utilizado, no presente artigo, este critério.

subdivisões.

Para

Mesiani

existem

três

grupos

O

primeiro

grupo,

classificado

como

de

fim

contratos

que

aceitam

econômico

primário,

é

composto pelos contratos: de troca que se manifestam pela circulação de bens,

mercadorias, capitais e outros; em que as contraprestações são representadas pelo

ut facias.; os que estabelecem o facio ut facias, ou sejam, comportam duas

obrigações de fazer.

O segundo grupo abrange os acordos cooperativos e de colaboração

como, por exemplo, a comissão. Já no terceiro grupo enquadra-se uma categoria

mista, que prevê eventos futuros e incertos, como o contrato de seguros, por

exemplo.

Os consórcios se encaixam no segundo grupo, em virtude do fato de

se tratarem de contratos que normatizam prováveis situações de partes que irão

trabalhar conjuntamente num empreendimento em comum, tratando-se, desse

modo, de um instrumento jurídico contendo normas de cooperação e colaboração. O

consórcio

de

empresas,

conforme

depreendido

ao

longo

deste,

pode

ser

considerado como uma forma de concentração empresarial.

9 Idem, ibid., p.8

Este instituto pode, também, ser classificado como contrato: colegiado,

por se efetivar a partir de vontades individualizadas; eventualmente plurilateral, em

virtude do fato de poderem ser firmados por dois interessados e por ter funções de

concentração econômica.

O contrato do consórcio objetiva uma finalidade que se não for

cumprida não necessariamente poderá ser considerada ilícita visto que só o será se

for

uma

ação

condenada

concorrência, por exemplo.

pelo

ordenamento

jurídico

como

a

limitação

da

Os consórcios firmados não possuem personalidade jurídica, desse

modo, o grupo não pode usufruir, em regra geral, da capacidade de adquirir

patrimônios e de ter direitos e obrigações. Cada uma das partes age individualmente

nesse

tipo

de

atividades,

todavia,

dependendo do caso.

6. Classificação dos consórcios

o

grupo

poderá

responder

solidariamente,

Existem várias classificações de consórcios. Serão expostas as mais

relevantes.

Com relação ao grau de complexidade negocial podem ser de:

primeiro grau > aqueles em que a atuação das partes se limita ao estipulado no

contrato; segundo grau > consiste naqueles que criam um organismo específico para

controlar as atividades dos participantes; terceiro grau ou consórcios societários, em

virtude do fato de serem coordenados por uma sociedade. Os dois primeiros podem,

ainda, ser divididos em: externos > em que são mantidas relações diferentes às

pactuadas; internos > por restringirem as relações jurídicas às partes e objetos do

consórcio.

Outra divisão que se pode destacar, proposta por Pontes de Miranda e

admitida pela Lei das Sociedades Anônimas, atenta-se na influência de uma

sociedade em outra que pode ser contratual ou em razão de capital.

Outra divisão

proposta por esse ilustre jurista baseia-se no aspecto econômico e distingue os

consórcios em horizontais > em que as empresas atuam no mesmo ramo econômico

> e em verticais > quando as empresas atuam em processos sucessivos do ciclo

econômico.

Os

consórcios

podem,

também,

ser

vinculativos

>

quando

preservação da autonomia sem constituir uma nova pessoa jurídica > ou societários

> quando é criada uma nova sociedade com aspectos de consórcio. Esta última

ainda não é admitida por unanimidade na doutrina brasileira.

Os

consórcios

podem

ser

classificados

em

abertos

>

quando

possibilitam a entrada de uma nova empresa durante seu prazo de duração - ou

fechados > quando essa hipótese não é admitida. Para que seja enquadrado como

consórcio aberto, devem estar contidas no contrato consorcial as hipóteses bem

como os requisitos que o grupo ingressante deverá possuir. Caso esses elementos

estejam ausentes, não será admitida a entrada de outra empresa.

Quanto à finalidade, os consórcios poderão ser operacionais ou instrumentais.

No primeiro caso, se enquadram aquelas que se unem visando a união das funções

e recursos de cada uma a fim de realizar um determinado empreendimento. Já o

segundo caso consiste no @consórcio formado por duas ou mais sociedades, que

visem a contratar com terceiros a execução de determinado serviço, concessão ou

obraB 10 .

Os consórcios podem ser divididos no tocante as partes que os constituíram

em: públicos > firmados pelos municípios, estados ou União; privados > constituído

pelas pessoas jurídicas de direito privado; mistos > que se originam entre pessoas

de direito público e privado.

Por

fim,

cabe

citar

outra

classificação

que

leva

em

consideração

a

nacionalidade do país em que irão atuar, podendo ser classificadas como nacionais

ou estrangeiras.

7. Os componentes do contrato de consórcio e suas responsabilidades

Conforme já foi falado, no art. 278 da Lei das Sociedades Anônimas constam

os itens que devem constar no contrato consorcial que são: a designação do

consórcio se houver; o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; a

duração, endereço e foro; a definição das obrigações e responsabilidade de cada

sociedade consorciada, e das prestações específicas; as normas sobre recebimento

de receitas e partilha de resultados; as normas sobre administração do consórcio,

contabilização,

representação

das

sociedades

consorciadas

e

taxa

de

administração, se houver; as forma de deliberação sobre assuntos de interesse

comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; a contribuição de

cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

Os elementos essenciais são, sem dúvida, o objeto, a parte, o acordo e a

causa. Além desses elementos que a lei elenca, existe outro de caráter subjetivo >

10 SABAGE, Fabrício Muniz. Grupo de sociedades e consórcios.

as partes > que, sem elas, não há o estabelecimento do modelo consorcial. Para ser

parte nesse tipo de contrato, o empresário > pessoa que exerce atividade econômica

ou pretende iniciá-la mediante a assinatura do contrato consórtil - pode ser tanto

pessoa singular como pessoa coletiva.

A principal condição para que se efetive uma associação consorcial é que a

atividade de cada uma das partes não se oponha entre si e aos fins do consórcio.

Caso uma das partes se oponha a atividade ou ao fim do consórcio, ela será

automaticamente excluída, visto que esse instituto, conforme já foi falado, sugere

como princípio a cooperação.

O consórcio só pode ser realizado se uma das partes for uma sociedade

anônima. Desse modo, não é permitido, a rigor, que cooperativas e outros tipos

societários participem sem a presença daquele tipo societário. Isso ainda não é

pacífico no âmbito doutrinário.

Tarrega 11 diz, ao se referir à possibilidade de existir contrato de consórcio

entre as pessoas jurídicas de direito público, que @o entendimento mais correto (

) é

que só pessoas da mesma natureza possam celebrar tais acordosB. Isto, de acordo

com a autora, deve-se ao fato que pessoas jurídicas de mesma natureza estão

sujeitas

à

mesma

disciplina.

Todavia,

a

doutrina

ultimamente

tem

admitido

consórcios mistos.

 

Um

último

assunto

que

deve

ser

tratado

neste

tópico

é

referente

à

responsabilidade dos consorciados. Segundo a Lei das Sociedades Anônimas: @O

consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam

nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas

obrigações, sem presunção de solidariedadeB. 12 Esse parágrafo foi inserido com

11 Idem, ibid., p.9 12 Lei das Sociedades Anônimas

objetivo de conferir aos consortes segurança ao contrair esse instituto uma vez que

se não o tivesse traria muitos riscos a quem assumisse. Todavia, existe uma grande

discussão se tal regra seria correta, visto que não traz segurança aos menos

poderosos economicamente.

8. As Joint ventures

Na área da cooperação empresarial pode-se observar através das joint

ventures > originadas no sistema common law norte-americano > uma nova forma

de colaboração originada mediante o crescimento da autonomia privada. No sistema

anglo-saxão apresenta dois modelos: o partnership e o corporation.

As joint ventures formam um vínculo de confiança, é caracterizada pelo

consenso e suas formais contratuais se classificam na modalidade de contratos

mistos.

É discutida, no âmbito doutrinário, a eficácia da utilização desse instituto no

Brasil. Todavia, como ele foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei das

Sociedades

Anônimas,

na

parte

relativa

aos

consórcios

de

empresas

faz-se

necessário tecer breves comentários sobre ele. A professora Maria Cristina diz que o

joint venture foi introduzido no contexto econômico devido a @necessidade do

empresário nacional participar desses empreendimentos em comum e as tendências

da economia mundial foram fatores que interferiram na construção daquele texto de

leiB. 13

13 Idem, ibid., p.14

O As joint ventures se adequam melhor ao sistema Commow Law do que ao

romano-germânico. Neste último, outras formas de associações corporativas tem se

apresentado mais viáveis.

9. Conclusão

A partir do presente trabalho, puderam-se observar aspectos do

consórcio de empresas, em especial, no ordenamento jurídico brasileiro.

Derivada

do latim, a palavra @consórcioB indica associação.

Durante épocas remotas da história, observaram-se institutos muito

semelhantes a esse objeto de estudo. No entanto, este teve seu nascimento datado

da época contemporânea, concomitantemente com várias transformações na área

social, econômica e política.

Observou-se, também, a tendência mundial de empresas grandes

absorverem pequenas e médias empresas que, de modo geral, possuem uma

grande importância no âmbito socioeconômico. Apesar de possuírem a função

inerente de limitar, em certo aspecto, a concorrência, o consórcio representa

certo

estimulo para as pequenas e médias empresas.

Foi apresentado, também, que, a partir da década de sessenta, o

consórcio foi inserido em várias legislações brasileiras. Em 1976, a Lei das

Sociedades Anônimas traça algumas diretrizes básicas acerca dos consórcios.

Outro aspecto levantado foi a distinção entre o consórcio e outros institutos que se

assemelham a ele, bem como a natureza jurídica e a classificação dos contratos.

Foi comentado sobre a existência dos elementos objetivos e subjetivos

que devem conter o contrato, bem como a responsabilidade das partes em que foi

apontada uma discussão, no âmbito doutrinário, acerca de ser correto ou não a

ausência de presunção da responsabilidade.

Por fim, foi apresentado sobre a Joint ventures, instituto originado pelo

Common Law e que é vantajosa na medida em que oferece maiores oportunidades

de realizar concentrações empresariais e pela ampliação do mercado consumidor,

bem como uma forma de conseguir matéria-prima e mão de obra mais barata.

Desse modo, a partir desse trabalho, pôde-se obter uma ampla noção sobre o

consórcio de empresas, instituto que ainda se encontra na fase inicial de estudo, no

entanto, que possui uma grande importância no Brasil, em especial, para a

concessão de obras públicas e para as empresas privatizadas.

10. Bibliografia

CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de Sociedade Anônima. v.IV tomo II. 2º

ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18º ed.

São Paulo: Sraiva, 2007

LEÃES, Luís Gastão Paes de Barros. @Sociedades coligadas e consórcioB. Revista

de Direito Mercantil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973

LIMA, Osmar Brina Corrêa. Sociedade Anônima. 2º ed. Belo Horizonte: Del Rey,

2003

TARREGA, Maria Cristina Vidotte Blanco. Associações consorciais. Barueri: Manole,

2004.