70082668666

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PROTOCOLO 2019/1.926.062-7
O Sistema Portal do Processo Eletrônico, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, registrou recebimento
dos documentos descritos abaixo:
Data e Hora do Recebimento 03/09/2019 17:23:48 (horário de Brasília)
Local de Recebimento Portal do Processo Eletrônico
Número de Protocolo 2019/1.926.062-7
Número do Processo 0238775-32.2019.8.21.7000
Local de Tramitação Tribunal de Justiça
Processo Vinculado 0372582-85.2018.8.21.7000
Responsável pelo Envio Flávio Henrique Miranda Zanettini OAB: RS 75925B
Tipo de Petição Petição Inicial
Classe Recurso Extraordinário
Assunto Principal ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Peticionante(s) PEDRO PEZZI E CIA LTDA
Documento(s) Recebido(s) Guia de custas

Petição
Senhor(a) Advogado(a):
1. Enquanto a petição inicial estiver no estado 'Em Processamento', a consulta do andamento processual ainda não está
acessível.
Assinado eletronicamente por Rio Grande Do Sul Poder Judiciario

Confira autenticidade em https://www.tjrs.jus.br/verificadocs , informando 0000867975526. Página 1/2
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RIO -G R
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
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PODER JUDICIÁRIO
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DOCUMENTO ASSINADO POR DATA

RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIARIO 03/09/2019 17h23min
Este é um documento eletrônico assinado digitalmente conforme Lei Federal

nº 11.419/2006 de 19/12/2006, art. 1º, parágrafo 2º, inciso III.
Para conferência do conteúdo deste documento, acesse, na internet, o

endereço https://www.tjrs.jus.br/verificadocs e digite o seguinte
www.tjrs.jus.br número verificador: 0000867975526
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EXCELENTÍSSIMO(A) SR(A) DESEMBARGADOR(A) VICE PRESIDENTE DO E.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCESSO nº 9008026-46.2017.8.21.0010
APELAÇÃO nº 70080073703
CNJ: 0372582-85.2018.8.21.7000
PEDRO PEZZI E CIA LTDA., já qualificado nos autos

do processo em epígrafe vem, diante de Vossa Excelência, através de seu
bastante procurador firmatário, interpor RECURSO EXTRAORDINÁRO,
com fulcro no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal.
Requer seja a parte recorrida intimada para,

querendo, oferecer contrarrazões e, em seguida, sejam os autos remetidos
ao C. Supremo Tribunal Federal para conhecimento e julgamento.
A ora Recorrente aproveita a oportunidade para juntar

a Guia de Custas Recursais e o Preparo devidamente quitados.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Porto Alegre, 03 de setembro de
2019.
Flávio Henrique Miranda Zanettini

OAB/RS 75.925B
Av. Getúlio Vargas – 1184 – Sala 504 1 Rua Bento Gonçalves – 2048 – Sala 503
Menino Deus – Porto Alegre – RS – CEP 90.150-004 Centro – Caxias do Sul – RS – CEP: 95.020-412
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886
Assinado eletronicamente por Flávio Henrique Miranda Zanettini

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COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

PROCESSO: 9008026-46.2017.8.21.0010
RECORRENTE: PEDRO PEZZI E CIA LTDA.
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL
RECORRIDO: SECRETARIO DA RECEITA MUNICIPAL DE CAXIAS DO SUL
ORIGEM: E. 1ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DO RIO GRANDE SO SUL
COLENDA TURMA
EMÉRITOS JULGADORES
Trata-se de Recurso Extraordinário contra o acórdão

retro que entendeu pela não incidência da imunidade tributária prevista no
art. 156, § 2º, da CF, justificando a falta de cumprimento dos requisitos
exigidos constitucionalmente.
Em que pese o notável saber jurídico dos julgadores

“a quo”, a decisão merece reforma, uma vez que não apreciou corretamente
o disposto na Constituição Federal, está em desacordo com a jurisprudência
consolidada deste C. Tribunal, vejamos:
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DA TEMPESTIVIDADE E DO CABIMENTO
Consoante se depreende dos autos, o Acórdão

recorrido foi publicado no dia 13/08/2019 e protocolizou o presente recurso
dia 03/09/2019, portanto, dentro do prazo de quinze dias previsto no artigo
1.003, §5º do CPC.
Trata-se de decisão que violou a Constituição Federal,

na medida em que NÃO interpretou redação literal da Carta Maior, que
elenca os requisitos objetivos para incidência da Imunidade Tributária do
ITBI nos casos de integralização do capital social de empresa.
E, portanto, cabível, no caso, Recurso Extraordinário.
Aliás, é o que preconiza o artigo 102, III da

Constituição Federal:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,

precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas
decididas em única ou última instância, quando a decisão
recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
Ainda, registra-se que a matéria objeto do presente

recurso, é exclusivamente jurídica, sem a necessidade de se reexaminar
elementos dos autos, não esbarrando na súmula 279 do STF.
Observa-se, ainda, que estão presentes os demais

requisitos de admissibilidade prévios e específicos, no que diz respeito a
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tempestividade, conforme acima demonstrado, esgotamento das instancias

respectivas, prequestionamento da matéria e contrariedade a dispositivos
constitucionais, como será visto posteriormente.
A matéria objeto deste Recurso está devidamente

abordada no corpo de decisão ora combatida, também foi objeto dos
embargos declaratórios nº 70081201931, restando assim a matéria ora
debatida, prequestionada.
REPERCURSSÃO GERAL
O §3º do art. 102, da Constituição Federal dispõe o

seguinte:
“Art. 102. (...)
§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá
demonstrar a repercussão geral das questões
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim
de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente
podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de
seus membros. (Incluída pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)”.
Visando regulamentar o tema, o art. 1035, CPC

estabelece que:
Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão
irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário
quando a questão constitucional nele versada não tiver
repercussão geral, nos termos deste artigo.
§ 1º Para efeito de repercussão geral, será considerada a
existência ou não de questões relevantes do ponto de vista
econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os
interesses subjetivos do processo.
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§ 2º O recorrente deverá demonstrar a existência de

repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo
Tribunal Federal.
(...)
No caso em tela, a imunidade tributária de não

incidência de ITBI nos casos de integralização de imóvel ao capital social de
empresa prevista no art. 156, §2º, I, CF, a repercussão geral do tema
ventilado foi reconhecida no RE 796376 RG / SC, vejamos:
IMPOSTO DE TRANSMISSÃO – ITBI – IMÓVEIS

INTEGRALIZADOS AO CAPITAL DA EMPRESA –
ARTIGO 156, § 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL – ALCANCE – LIMITAÇÃO OBSERVADA NA
ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO –
REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui
repercussão geral a controvérsia alusiva ao alcance da
imunidade quanto ao Imposto de Transmissão nos casos
de imóveis integralizados ao capital social da empresa, cujo
valor de avaliação ultrapasse o da cota realizada,
considerado o preceito do artigo 156, § 2º, inciso I, da
Carta Federal.
(RE 796376 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado

em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055
DIVULG 19-03-2015 PUBLIC 20-03-2015 )
Em seu voto, assim entendeu o Ministro Marco

Aurélio, vejamos:
“(...)
2. Ante o disposto no inciso I do § 2º do artigo 156 da
Constituição Federal, o Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina assentou que a imunidade incide somente
sobre o valor do imóvel necessário à integralização da cota
do capital social. O preceito constitucional prevê:
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[...] […] I não incide sobre a transmissão de bens ou

direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em
realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou
direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou
extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesse caso, a
atividade preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou
arrendamento mercantil.
[…] Eis tema a reclamar o crivo do Supremo, definindo-se
o alcance da norma, ou seja, cabe ao guarda maior da Lei
das Leis elucidar se o dispositivo contempla limitação à
imunidade considerado o Imposto de Transmissão Inter
Vivos. 3. Pronuncio-me no sentido de ter como configurada
a repercussão geral. Uma vez admitida, colham o parecer
da Procuradoria Geral da República, visando a apreciação
da controvérsia e, portanto, o julgamento do recurso
extraordinário.
(...)”
Ou seja, o Voto do Ministro Marco Aurélio acima

transcrito, denota que, o tema veiculado no presente Recurso, preenche a
temática da repercussão geral, passível portanto, de julgamento pelo
Supremo Tribunal Federal.
Portanto, preenchido o requisito da repercussão geral,
uma vez que demonstrada que a temática veiculada no presente recurso
claramente ultrapassa os limites subjetivos da causa.
DA AFRONTA AO ARTIGO 156, II, §2ª, I, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL
A Constituição Federal, no seu art. 156, II determina

que cabe aos Municípios instituir o Imposto de Transmissão “Inter Vivos”, a
qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão
física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como
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cessão de direitos e sua aquisição. Neste artigo, a Constituição também

criou uma exceção, uma proibição de instituição do tributo, a saber:
Art. 156 (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em
realização de capital, nem sobre a transmissão de
bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação,
cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses
casos, a atividade preponderante do adquirente for a
compra e venda desses bens ou direitos, locação de
bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Com isto, fica claro que a Constituição Federal proíbe

qualquer Município de obrigar qualquer contribuinte ao pagamento de ITBI
quando a transmissão do imóvel se der para fins de incorporação ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de Capital Social.
O mesmo dispositivo, como se pode observar de sua

parte final, cria uma exceção à regra de incidência do ITBI, ou seja, é
proibida a instituição do referido imposto na transmissão de imóveis para
integralização de Capital Social, desde que esta transmissão não se dê para
empresa cuja atividade preponderante seja a compra e venda de imóveis,
a locação de imóveis ou arrendamento mercantil (leasing).
A finalidade da imunidade tributária criada pelo

legislador originário é a de evitar que empresas que têm como atividade
principal a compra e venda de imóveis deixassem de pagar o tributo nas
suas operações.
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Nesta senda, caso a transmissão desse imóvel tivesse

sendo feita para uma imobiliária, uma incorporadora de imóveis ou uma
empresa de arrendamento mercantil (que adquira um bem para ceder
onerosamente a outra, permitida a compra por valor residual), haveria a
incidência de ITBI pelo fato de que o espírito da Constituição Federal não é
disfarçar um estoque como bem imobilizado, mas de permitir que as
empresas possam ser constituídas de formas diferentes que apenas a
monetária.
Portanto, a regra geral é a de que é permitida a

integralização de cotas de empresa com bens imóveis, desde que esta
empresa não tenha como atividade preponderante a compra e venda de
imóveis, a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil.
Como se pode observar do Contrato Social da

Recorrente, a mesma não possui qualquer das atividades mencionadas,
razão pela qual tem o direito líquido e certo de não ser tributada pelo ITBI
em operações de integralização de Capital Social.
No sistema legal brasileiro, a Constituição Federal é a

norma mãe de todas as demais leis, regulamentos e decretos emanados do
Poder Público independentemente a quem este Poder esteja ligado (União,
Estados, Distrito Federal, Municípios). A Constituição Federal também
regula a atividade legislativa (cria e impede determinados tipos de Leis) e
judiciária (determina que o Juiz deve observar seus ditames quando
julgando casos concretos).
Aos legisladores e demais membros do Poder Público

é permitido esmiuçar o conteúdo da Constituição Federal através das
chamadas normas infraconstitucionais. Nesta categoria estão as Leis
Complementares, as Leis Ordinárias, as Medidas Provisórias e demais
normas jurídicas oriundas do Poder Legislativo. No caso do ITBI, quem
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regulamenta este dispositivo de forma geral é a Lei Federal 5.172/1969,

mais conhecida como Código Tributário Nacional.
O Código Tributário Nacional é chamada “norma geral

em matéria tributária”, ou seja, além de regulamentar a Constituição
Federal, também regulamenta a atividade legislativa do Município que
instituir o ITBI, determinando o mínimo e o máximo da atividade legislativa
da Câmara de Vereadores. Disto podemos chegar à conclusão de que o
legislador municipal deve, primeiramente, observar os limites
constitucionalmente estabelecidos e, em seguida, o limite estipulado pelo
Código Tributário Nacional.
Nesta senda, o Código Tributário vem para
regulamentar o que deve ser entendido pelo legislador municipal como
“atividade preponderante”. Confira-se o disposto no art. 37 do Código
Tributário Nacional:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se

aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha
como atividade preponderante a venda ou
locação de propriedade imobiliária ou a cessão
de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade
preponderante referida neste artigo quando
mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita
operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2
(dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos
subseqüentes à aquisição, decorrer de
transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar
suas atividades após a aquisição, ou menos de 2
(dois) anos antes dela, apurar-se-á a
preponderância referida no parágrafo anterior
levando em conta os 3 (três) primeiros anos
seguintes à data da aquisição.
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§ 3º Verificada a preponderância referida

neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos
termos da lei vigente à data da aquisição, sobre
o valor do bem ou direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica
à transmissão de bens ou direitos, quando
realizada em conjunto com a da totalidade do
patrimônio da pessoa jurídica alienante.
Pelo que se observa, o Código Tributário

Nacional considera “atividade preponderante” aquela que tiver
como objeto social a venda ou locação de propriedade imobiliária
ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição quando mais de
50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa
jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois)
anos posteriores à aquisição, decorrer desse tipo de transação. É o
que define o parágrafo primeiro do art. 37.
No caso de uma empresa recém-aberta, a regra

aplicável é aquela da parte final do parágrafo segundo, ou seja, considerar
a receita total obtida nos 3 (três) primeiros anos da aquisição do imóvel.
Nesta senda, o Código Tributário vem para

regulamentar o que deve ser entendido pelo legislador municipal como

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Pelo que se observa, o Código Tributário

Nacional considera “atividade preponderante” aquela que tiver
como objeto social a venda ou locação de propriedade imobiliária
ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição quando mais de
50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa
jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois)
anos posteriores à aquisição, decorrer desse tipo de transação. É o
que define o parágrafo primeiro do art. 37.
No caso de uma empresa recém-aberta, a regra

aplicável é aquela da parte final do parágrafo segundo, ou seja, considerar
a receita total obtida nos 3 (três) primeiros anos da aquisição do imóvel.
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Portanto, toda e qualquer integralização de Capital

Social com imóvel seguirá uma das duas regras, dependendo do tempo de
existência da empresa. Se a empresa for recente, com menos de 2 (dois)
anos, aplicar-se-á a regra prevista no parágrafo segundo (a segunda que
relatamos), caso tenha mais de 2 (dois) anos de empresa, aplicar-se-á a
regra do parágrafo primeiro (a primeira que relatamos), levando-se, então,
em consideração a data da integralização do Capital com o imóvel.
Por tudo o que foi até aqui exposto, temos que a

Constituição Federal garante aos contribuintes que integralizem cotas
sociais de empresas com imóveis desde que a empresa que o receberá não
tenha mais de 50% (cinquenta por cento) de sua receita oriunda das
atividades de compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de
imóveis, considerados os 2 (dois) anos anteriores e os 2 (dois) anos
posteriores à integralização, no caso de uma empresa com mais de 2 (dois)
anos de existência ou nos últimos 3 (três) anos no caso de uma empresa
com menos de 2 (dois) anos de existência.
Continuando a análise, passa-se ao Código Tributário

do Município de Caxias do Sul. A norma municipal, como foi dito
anteriormente, tem sua redação limitada ao disposto na Constituição
Federal e no Código Tributário Nacional, ou seja, sobra ao legislador
municipal definir alíquotas, isenções e outras matérias não regulamentadas,
mas ligadas ao tributo.
A Lei Complementar nº 12/1994 de Caxias do Sul

estabelece as regras do ITBI para as transmissões de imóveis “inter vivos”
dentro do Município nos seus artigos 28 a 54. Analisando a legislação
municipal, se observa uma repetição do disposto no Código Tributário
Nacional, especialmente o art. 42, parágrafo terceiro:
“Art. 42 (...)
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§ 3° Considera-se caracterizada a atividade preponderante

referida no § 2º, quando mais de 50% (cinquenta por
cento) da receita operacional da pessoa jurídica
adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos
subsequentes à aquisição, decorrer de compra e venda,
locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos
relativos a sua aquisição. Se a pessoa jurídica adquirente
iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2
(dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância
levando-se em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes
à data da aquisição. (Redação dada pela Lei Complementar
nº 447, de 7 de novembro de 2013)”.
Ao fim e ao cabo, a legislação local se coaduna aos

limites impostos pelo Código Tributário Nacional e pela Constituição Federal,
não havendo no seu conteúdo divergências relevantes às normas
superiores.
Ocorre que o abuso da Recorrida está no fato

de que resolveu interpretar um comando constitucional de não
fazer. Inexiste qualquer artigo, item ou parágrafo na legislação
municipal, no Código Tributário Nacional ou na Constituição
Federal que autorize o Município a exigir o pagamento deste
tributo no caso de integralização de Capital Social com bens
imóveis em empresas inativas.
O entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul, segue pela mesma senda, vez que entendeu que o fato de que o
imóvel objeto da integralização contar com alvará para a realização de obra
por parte de terceira empresa empreiteira, juntamente com o fato de a
receita da Recorrente ser “zero” impedem o reconhecimento da imunidade,
o que é um absurdo jurídico e precisa ser sanado por este Supremo
Tribunal.
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Importante frisar que, diferentemente das relações

civis, todos os atos da Administração Pública somente podem ser realizados
se autorizados ou determinados por Lei. Veja-se o disposto no art. 37 da
Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta

de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Pela falta de autorização legislativa, não poderia a

Recorrida exigir o pagamento de ITBI sobre a transmissão de bens imóveis
dados como integralização de Capital Social da Recorrente, se esta
permanecer inativa.
A matéria em análise já foi apreciada pelos Tribunais

nacionais. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através de decisões
emanadas dos Des. Cláudio Marques e Fortes Muniz, reconheceu que a
inatividade da empresa não é capaz de descaracterizar a imunidade
constitucional. Confira-se as ementas a seguir:
ITBI – Isenção – Integralização de Capital Social

– Hipóteses de não incidência (art. 156, § 2º, I,
CF e arts. 35 a 37, do CTN). Empresa inativa --
Atividade preponderante não demonstrada pela
Fazenda Pública, sobre quem recai o ônus da
prova. RECURSO NÃO PROVIDO
(TJSP; Apelação 1006801-90.2013.8.26.0152;
Relator (a): Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15ª
Câmara de Direito Público; Foro de Cotia - 2ª
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Vara Cível; Data do Julgamento: 19/07/2016;

Data de Registro: 28/07/2016)
Mandado de Segurança ITBI Transmissão do

imóvel para integralização de capital social da
empresa Artigo 156, parágrafo 2º da CF
Imunidade Incidência Empresa inativa - Recurso
não provido. (TJSP; Apelação / Reexame
Necessário 0009602-11.2012.8.26.0223; Relator
(a): Cláudio Marques; Órgão Julgador: 14ª
Câmara de Direito Público; Foro de Guarujá - 4ª
Na ocasião, os citados Magistrados apontaram em

seus votos – que foram acolhidos por unanimidade em ambos os
julgamentos – o seguinte:
Inicialmente é válido transcrever a doutrina de

Luciano Amaro, no sentido de que “a
Constituição não cria tributos; define
competências. A lei complementar também, em
regra, não cria tributos; ela complementa a
Constituição; em alguns casos, vimos que ela se
presta a criação de tributos, afastando a atuação
da lei ordinária. A regra, portanto, é a lei
ordinária exercer a tarefa de criar, in abstracto,
o tributo, que, in concreto, nascerá com a
ocorrência do fato gerador nela previsto.”
Assim, cabe à Lei Complementar, no caso, o CTN
(recepcionado pela Constituição vigente com
força de lei complementar) estabelecer as
normas gerais para a criação do tributo, dispor
sobre os conflitos de competência e regular as
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limitações ao poder de tributar. E a legislação

ordinária, por sua vez, deve criar o tributo,
dentro das balizas fixadas pela lei
complementar, que por sua vez deve respeitar
os preceitos constitucionais a ela atinentes.
No caso em tela, ocorre conflito entre o art. 4º,
§2º da legislação tributária municipal, que reduz
as possibilidades de isenção do ITBI, no caso de
sociedades empresárias cuja atividade
preponderante implique em compra e
arrendamento mercantil, não previsto pelo art.
37 da CTN. Conforme exposto, uma vez
determinado pela Lei Complementar os limites
ao poder de tributar do município, como no caso
em tela, não pode a legislação ordinária
pretender ampliar o rol de contribuintes,
incluindo os considerados isentos pela lei
complementar.
Porém, isso não tem o condão de invalidar a lei
municipal por completo. Para fazer jus à isenção,
os arts. 35 a 37 do CTN exigem o cumprimento
de alguns requisitos, os quais serão analisados
somente os pertinentes a esse caso:
O art. 36, inciso I, do CTN dispõe que o ITBI não
incide sobre transmissão de bens e direitos
efetuada para sua incorporação ao patrimônio
de pessoa jurídica em pagamento de capital nela
subscrito, no mesmo teor do que dispõe o art.
4º, IV da Legislação Municipal.
Já o art. 37 do CTN, contudo, excetua a
concessão do benefício nos casos em que a
pessoa jurídica “tenha como atividade
preponderante a venda ou locação de
propriedade imobiliária ou a cessão de direitos
relativos à sua aquisição”, entendida atividade
preponderante quando 50% da receita
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operacional da sociedade, dois anos antes e nos

dois anos subsequentes à aquisição, decorrer
desse tipo de atividade, ou quando, esta der
início as atividades após a aquisição ou menos
de 2 anos antes dela, nos três anos seguintes à
data de aquisição.
A empresa impetrante tem por objeto social
previsto na Cláusula 2ª de seu Contrato Social “a
administração de bens próprios, incorporação e
participações, podendo para tanto comprar,
vender, locar e incorporar bens.”. O documento
de fls. 18 (comprovante de inscrição e de
situação cadastral emitido pela Receita Federal)
dá conta que sua atividade econômica principal
é “41.10-7-00 - Incorporação de
empreendimentos imobiliários”, e lista como
atividades econômicas secundárias: “68.10-2-02
- Aluguel de imóveis próprios e 68.10-2-01 -
Compra e venda de imóveis próprios”.
Porém, o documento de fls. 91 comprova
que a empresa está inativa no período de
2010 a 2013, por consequência, não
gerando receita operacional. Assim, se o
imóvel foi adquirido em 06/02/2013 (fls.
24/25), e não houve geração de receita
decorrente de venda ou locação de
propriedade imobiliária ou a cessão de
direitos relativos à sua aquisição. Daí que
não se pode determinar que a sua
atividade preponderante sejam as
transações imobiliárias.
Contudo, nada obsta que a empresa volte
à atividade após a integralização do
imóvel, com a isenção fiscal, estando
“sujeita, porém, a perdê-lo e ser compelida
ao pagamento do imposto, caso nos três
anos posteriores à aquisição verificar-se a
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

FL.
21
preponderância dos negócios imobiliários.

A exoneração do tributo é condicional
durante o triênio seguinte, convalidando-
se, definitivamente, depois dele. O
imposto fica diferido até que se complete
o termo”.1 (fls. 45/47 deste autos)
“(...) Assim, conclui-se que somente ocorre a

incidência do ITBI quando realizada a
comprovação de que a atividade preponderante
da empresa é venda ou locação de propriedade
imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua
aquisição. De forma que, enquanto não restar
comprovada tal preponderância, a empresa faz
jus a receber imunidade do ITBI.
No presente caso, tendo em vista que a
empresa nunca exerceu atividade, não há
como se fazer tal prova. Verifica-se no
contrato social da Apelada (fls. 22/31) que
seu objeto é “administração de bens
próprios e a participação em outras
sociedades como sócia ou acionista”, não
se caracterizando, a princípio, com a
atividade preponderante ensejadora da
incidência do ITBI. Todavia, vale ressalvar
que não se pode fazer tal conclusão apenas
com base nas finalidades descritas no
contrato social, uma vez que tal
verificação deve ser auferida com base na
demonstração contábil da empresa, o que
não existe no caso em análise, em razão da
empresa não exercer atividade.
1
Trecho do voto em Apelação 1006801-90.2013.8.26.0152; Relator (a): Fortes Muniz; Órgão
Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Cotia - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento:
19/07/2016; Data de Registro: 28/07/2016.
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FL.
22
Assim, correta a r. sentença em decretar a

imunidade, uma vez que, a priori, não se
pode dizer que a empresa exerce atividade
preponderante ensejadora do tributo.
Todavia, importa ressalvar que, vindo a
Apelada a exercer suas atividades, e
constatado pela Municipalidade a
preponderância da atividade, o
lançamento poderá ser realizado.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso
para garantir a imunidade do ITBI a Apelada,
ficando ressalvado o direito da Fazenda, ao
verificar eventual preponderância da atividade,
realizar o lançamento do tributo.”2 (fls. 53 destes
autos)
Da análise das decisões ora esmiuçadas, é possível

extrair a essência da norma de imunidade. Os Desembargadores foram
cirúrgicos quando sustentaram que o legislador ordinário não pode
interpretar a norma se o texto constitucional ou o CTN não lhe permitiram,
assim como deixaram evidente que a inexistência de atividade não impede
a imunidade porque não se trata de benefício, mas, justamente, de uma
imunidade, isto é, um não fazer.
Outro Tribunal que segue pela mesma senda é o

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, onde o Des. Custódio de
Barros Tostes proferiu brilhante voto assim ementado:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DO RIO DE
JANEIRO. ITBI. ISENÇÃO. PESSOA JURÍDICA.
2
Trecho do voto em TJSP; Apelação / Reexame Necessário 0009602-11.2012.8.26.0223; Relator
(a): Cláudio Marques; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarujá - 4ª Vara
Cível; Data do Julgamento: 31/07/2014; Data de Registro: 08/08/2014.
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

FL.
23
INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL.

APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 156 DA CRFB/88, 36,
37 E 111 DO CTN, 6º DA LEI MUNICIPAL Nº
1364/88. INATIVIDADE DESDE A
CONSTITUIÇÃO. OBJETO SOCIAL QUE NÃO DIZ
COM ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS MERCANTIS.
ADMINSITRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS.
IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAR A FAVOR
DO FISCO O TEXTO DE LEI, QUE DEVERÁ
SER INTERPRETADO LITERALMENTE.
CONCESSÃO DA ORDEM. PROVIMENTO DO
RECURSO. (TJ-RJ - APL:
00831244820158190001 RIO DE JANEIRO
CAPITAL CARTORIO ELETRONICO DA 12 VARA
FAZ PUBLICA, Relator: CUSTÓDIO DE BARROS
TOSTES, Data de Julgamento: 14/02/2017,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação:
17/02/2017)
Neste julgado, o Desembargador Custódio de Barros

Tostes, em brilhante assentada, traz excertos dos Tribunais Superiores
dando conta de que é uníssono o entendimento de que não cabe à
Administração Municipal interpretar os art. 36 e 37 do CTN, devendo aplica-
los de forma literal, o que significa dizer que negar a fruição da imunidade
do ITBI na integralização de Capital Social é inconstitucional e ilegal, a
saber:
“No livro Direito Tributário Constituição e Código

Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência,
16ª edição, de autoria de Leandro Paulsen,
encontramos, na Seção V – Dos Impostos do
Município e no Capítulo III – Impostos sobre o
Patrimônio e a Renda, seção III – Impostos
sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de
Direitos a Eles Relativos, as seguintes
explanações:
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FL.
24
“– “... o vocábulo ‘nem’ divide o dispositivo legal,

criando situações distintas. [...] Assim, o ITBI
não incide: (a) sobre a transmissão de bens ou
direitos incorporados ao patrimônio de pessoa
jurídica em realização de capital; e (b) sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrente de
fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa
jurídica, salvo se, nos casos de fusão,
incorporação, cisão ou extinção de pessoa
jurídica, a atividade preponderante do
adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, locação de bens imóveis ou
arrendamento mercantil. Portanto, pela simples
leitura do inciso I do parágrafo 2º do artigo 156
da CRFB/1988, pode-se concluir que a
transmissão de bens ou direitos reais
sobre bens imóveis à pessoa jurídica em
realização de capital é absolutamente
imune à cobrança do ITBI, não havendo
qualquer exceção.” (TRAPLE, Guilherme. A
imunidade absoluta à cobrança do ITBI em
transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de
capital. RDDT nº 203/86-90, ago/2012)” (Grifo
do Relator.)
O E. STF, em voto de relatoria do Ministro
Joaquim Barbosa, no ARE 660434 AgR,
deixa claro que a administração pública
não pode partir de presunções
inadmissíveis em matéria tributária, assim
como não pode impor ao contribuinte
dever probatório inexequível:
“AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS
A QUALQUER TÍTULO DE BENS IMÓVEIS E DE
DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS. IMUNIDADE.
TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA
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FL.
25
INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA

JURÍDICA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE
ECONÔMICA. EFEITOS. NECESSIDADE DE
REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.
ART. 156, II DA CONSTITUIÇÃO Nos termos
da Constituição e da legislação de
regência, as autoridades fiscais não podem
partir de presunções inadmissíveis em
matéria tributária, nem impor ao
contribuinte dever probatório inexequível,
demasiadamente oneroso ou
desnecessário. As mesmas balizas são
aplicáveis ao controle jurisdicional do crédito
tributário. Para reverter as conclusões a que
chegou o Tribunal de origem acerca da
invalidade de cobrança do ITBI, seria necessário
reabrir a instrução probatória, com o objetivo de
apurar a suposta falta de atividade econômica da
pessoa jurídica que recebeu os bens, bem como
para confirmar o intuito de desviar ilicitamente a
finalidade da proteção constitucional (Súmula
279/STF). Agravo regimental ao qual se nega
provimento.” (ARE 660434 AgR, Relator: Min.
JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado
em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-
057 DIVULG 19-03-2012 PUBLIC 20-03-2012)
O E. STJ, em voto do Ministro Mauro
Campbell Marques, ao julgar caso análogo,
deixou claro que o próprio CTN, em seu
artigo 111, determinou que as isenções
tributárias devem ser interpretadas
literalmente, e que, ao definir o conceito
de atividade preponderante para fins de
imunidade do ITBI, não deixou margem
para ampliação ou restrição do mesmo, e
que, para que “a atividade não seja
considerada preponderante, é necessária a
demonstração de que em todos os quatros
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FL.
26
anos, nos dois anos anteriores e nos dois

subsequentes à operação de
integralização do capital social, não houve
a obtenção de receita operacional
majoritariamente proveniente de fontes
relacionadas a atividade imobiliária”:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO
ESPECIAL. ITBI. ISENÇÃO. TRANSMISSÃO DE
BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO CAPITAL
SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. EXCEÇÃO.
ATIVIDADE IMOBILIÁRIA PREPONDERANTE.
NECESSIDADE DE CUMULAÇÃO POR QUATRO
ANOS. INTERPRETAÇÃO LITERAL. RECURSO
ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Não incide ITBI
sobre a transmissão de bens ou direitos
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica
em realização de capital, salvo se, nesses casos,
a atividade preponderante do adquirente for a
compra e venda desses bens ou direitos, locação
de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 2.
Considera-se caracterizada a atividade
preponderante quando mais de 50% da receita
anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à
aquisição, decorrer de transações de venda ou
de direitos relativos à sua aquisição. 3. O CTN
prevê que a legislação tributária que
disponha sobre isenção deve ser
interpretada literalmente (art. 111). O
legislador expressou a ideia de
adição/soma, para definir o conceito de
atividade preponderante para fins de
imunidade de ITBI, não cabendo aos
interpretes da lei ampliar/restringir o seu
conceito. 4. Portanto, para que a atividade
não seja considerada preponderante, é
necessária a demonstração de que em
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FL.
27
todos os quatros anos, nos dois anos

anteriores e nos dois subsequentes à
operação de integralização do capital
social, não houve a obtenção de receita
operacional majoritariamente proveniente
de fontes relacionadas a atividade
imobiliária. 5. No caso em exame, os balanços
dos anos de 2004 e 2005 demonstram a
preponderância das receitas de atividades
mobiliarias - o que é, inclusive, admitido pela
recorrente -, o que afasta, por si só, a pretensão
da imunidade tributária pretendida. 6. A
atividade preponderante se caracteriza quando
mais de 50% da receita operacional da
adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois
anos subsequentes à aquisição, decorre de
transações imobiliárias, de modo que, quaisquer
transações imobiliárias que gerem receitas à
adquirente, próprias ou não, devem ser levadas
em consideração para efeitos da análise da
atividade preponderante, não se restringindo às
transações realizadas pela própria adquirente. 7.
Conforme constou da decisão recorrida, a
fiscalização concluiu que em 2004 e 2005 mais
de metade do faturamento da empresa, nos dois
períodos, resultou de atividade imobiliária, além
de, em 2006 e 2007, ter receitas preponderantes
de participação Dado o direito, cabe examinar se
a empresa apelante faz jus à isenção de ITBI
reclamada, sendo seu direito líquido e certo,
conforme exige o rito do mandado de segurança,
no resultado de controladas, cujos objetivos
sociais são as mesmas atividades impeditivas ao
reconhecimento da imunidade. 8. Portanto, a
atividade preponderante restou evidenciada,
diretamente e mediante participação em
empresas controladas, com atividades da
mesma natureza, o que impede a concessão da
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

FL.
28
imunidade. 9. Recurso especial não provido.”

(REsp 1336827/RS, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015)
Dado o direito, cabe examinar se a empresa
apelante faz jus à isenção de ITBI reclamada,
sendo seu direito líquido e certo, conforme exige
o rito do mandado de segurança.
A empresa foi constituída no princípio de 2011,
e, no mesmo ano, em 27.05.2011, sofreu sua
primeira alteração social, podendo-se aferir do
contrato social que o Objeto Social é a
exploração do ramo de administração, locação e
gestão de bens próprios:
“A Sociedade terá como objeto social a
gestão de bens próprios;” (indexador 14, fl. 14,
da alteração social)
Juntando cópia, nos indexadores 248/322, dos
recibos de entrega da Declaração de
Informações Econômico-Fiscais de Pessoa
Jurídica DIPJ), referentes aos anos calendário
2011 a 2013, comprovou a impetrante que ficou
inoperante desde sua constituição.
Tal inoperância foi a razão utilizada pelo
Município para não conceder à apelante a
referida isenção, pois que impossibilitou a
aferição da sua atividade preponderante,
embora a lei tributária não se refira à
inoperância para negar a isenção do ITBI,
verificando-se, assim, que se está diante
de uma ampliação do texto legal, proibida
pelo CTN em seu artigo 111:
“Art. 111. Interpreta-se literalmente a
legislação tributária que disponha sobre:
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

FL.
29
I - suspensão ou exclusão do crédito

tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de
obrigações tributárias acessórias.”
Não pode a Fazenda Pública justificar a
negativa de isenção do ITBI na
inoperância da empresa, a qual pode
ocorrer por diversos fatores, como, por
exemplo, um momento de crise, mas
jamais afirmar que a inatividade da
empresa possui o intuito de fraudar o fisco,
ou desviar-se da finalidade constitucional,
pois o que vige, ainda, é o princípio da boa
fé.
Observa-se que o objeto social da empresa visa
a administração de bens próprios.
Obedecendo-se ao princípio de que é
defeso à Administração pública criar
exigências alheias ao previsto na
Constituição, que não veda a isenção de
ITBI aos contratos sociais que visam a
administração de bens próprios, assim
como a impossibilidade de comprovar uma
receita inexistente para se avaliar sua
atividade preponderante, pois os
documentos por cópia nos indexadores
248/322, apresentados à Receita Federal
pela apelante, dão conta da inoperância da
empresa pelos três anos após sua
constituição, conforme exigido pelo artigo
37, § 2º, do CTN (§ 2º Se a pessoa jurídica
adquirente iniciar suas atividades após a
aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes
dela, apurar-se-á a preponderância
referida no parágrafo anterior levando em
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

FL.
30
conta os 3 (três) primeiros anos seguintes

à data da aquisição), necessário se faz
entender que não há óbices à concessão da
isenção do ITBI.” (fls. 60/65 destes autos)
Mais uma vez evidente o entendimento de que é

vedado à entidades como a Recorrida criar regra quando há uma norma
geral em matéria tributária estabelecendo os limites de atuação do
legislativo municipal, bem como concluindo que a inexistência de
faturamento ou receita não é óbice à fruição da imunidade relativa ao ITBI.
Este Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a

inatividade não é relevante para os fins da imunidade tributária em apreço.
Através do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1028657/RJ, datado de
02/03/2017, o Ministro Gilmar Mendes disse o seguinte. Verbis (fls. 70/71
destes autos):
“De fato, a fiscalização municipal,

fundamentando que a empresa inativa não
cumpriu a sua função econômica, conferiu uma
interpretação ampliativa em favor do fisco, a fim
de afastar a não-incidência do tributo.
Entretanto, não se pode presumir que a
inatividade tenha, por si só, o objetivo de
fugir ao pagamento do imposto, haja vista
que a ausência de atividade pode ocorrer
por diversos fatores econômicos, não se
podendo usar de mera presunção de
ilicitude para afastar o benefício fiscal
previsto na Constituição, bem como no
Código Tributário Nacional e em lei
municipal.
Em nenhum momento a norma municipal
determina o pagamento do ITBI quando a
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

FL.
31
empresa se encontra inativa, somente coincide o

término do período de verificação com a data de
encerramento das suas atividades .”(e-DOC 20.
p.15).”
O entendimento do Ministro é repetido pelos Tribunais

de Segunda Instância. Desta forma, o posicionamento jurisprudencial
nacional é de que não tem qualquer impedimento para o reconhecimento
da imunidade tributária, estar a Recorrente ativa ou inativa, desde que
cumpra os demais requisitos instituídos pela própria Carta Magna.
Assim, contrariando o posicionamento vinculativo da

mais alta corte do país, o acórdão recorrido, manteve o indeferimento a
imunidade tributária que a Recorrente faz jus, uma vez que preenche os
requisitos exigidos pela Constituição federal, conforme já fora
exaustivamente demonstrado.
Cristalino, portanto, seja do ponto de vista legal ou

jurisprudencial, o abuso de autoridade cometido pela Recorrida, bem como
o equívoco da decisão proferida no acórdão recorrido, razão pela qual o
acórdão deve ser reformado e a segurança concedida para proteger o
direito líquido e certo da Recorrente de não ser obrigada a pagar o ITBI
decorrente da integralização de Capital Social.
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, requer seja o presente

Recurso Extraordinário conhecido e provido, a fim de reformar o acórdão
reformado para que seja reconhecido o direito líquido e certo da Recorrente
de não ser obrigada a pagar o ITBI decorrente da integralização de Capital
Social, com a consequente concessão da segurança pleiteada
originalmente.
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

FL.
32
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
2019.

OAB/RS 75.925B
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

FL.
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CA AN
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PODER JUDICIÁRIO
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PÚ
EN
RE
SE

Flávio Henrique Miranda Zanettini 03/09/2019 17h12min


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35

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PODER JUDICIÁRIO
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RE
SE



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FL.
37
PROTOCOLO 2019/1.926.734-6
Local de Tramitação Tribunal de Justiça
Processo Vinculado 0372582-85.2018.8.21.7000
Responsável pelo Envio Flávio Henrique Miranda Zanettini OAB: RS 75925B
Tipo de Petição Petição Inicial
Classe Recurso Especial
Assunto Principal ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Peticionante(s) PEDRO PEZZI E CIA LTDA
Documento(s) Recebido(s) Guia de custas

Petição
Senhor(a) Advogado(a):
1. Enquanto a petição inicial estiver no estado 'Em Processamento', a consulta do andamento processual ainda não está
acessível.

FL.
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CA AN
LI
PODER JUDICIÁRIO
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EXCELENTÍSSIMO(A) SR(A) DESEMBARGADOR(A) VICE PRESIDENTE DO E.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCESSO nº 9008026-46.2017.8.21.0010
CNJ: 0372582-85.2018.8.21.7000
PEDRO PEZZI E CIA LTDA., já qualificado nos autos

do processo em epígrafe vem, diante de Vossa Excelência, através de seu
bastante procurador firmatário, interpor RECURSO ESPECIAL com fulcro
no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal.
Requer seja a parte recorrida intimada para,

querendo, oferecer contrarrazões e, em seguida, sejam os autos remetidos
ao C. Superior Tribunal de Justiça para conhecimento e julgamento.
A ora Recorrente aproveita a oportunidade para juntar

a Guia de Custas Recursais e o Preparo devidamente quitados.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
2019.

OAB/RS 75.925B
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

FL.
40
COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

PROCESSO: 9008026-46.2017.8.21.0010
RECORRENTE: PEDRO PEZZI E CIA LTDA.
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL
RECORRIDO: SECRETARIO DA RECEITA MUNICIPAL DE CAXIAS DO SUL
ORIGEM: E. 1ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DO RIO GRANDE SO SUL
COLENDA TURMA
EMÉRITOS JULGADORES
Trata-se de Recurso Especial contra o acórdão retro

que entendeu pela não incidência da imunidade tributária prevista no art.
156, II, § 2º, I da CF, justificando a falta de cumprimento dos requisitos
exigidos constitucionalmente, assim como não interpretou conforme a
legislação infraconstitucional sobre o tema.
Em que pese o notável saber jurídico dos julgadores

“a quo”, a decisão merece reforma, uma vez que não apreciou corretamente
o disposto na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional a ser
demonstrada, está em desacordo com a jurisprudência consolidada deste
C. Tribunal, vejamos:
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FL.
41
DA TEMPESTIVIDADE, do CABIMENTO e PREQUESTIONAMENTO
Consoante se depreende dos autos, o Acórdão

recorrido foi publicado no dia 13/08/2019 e protocolizou o presente recurso
dia 03/09/2019, portanto, dentro do prazo de quinze dias previsto no artigo
1.003, §5º do CPC.
Da análise dos autos restaram as seguintes

conclusões: O acórdão recorrido foi julgado em ultima instancia pelo
Tribunal de Justiça. O acordão caminhou, data vênia, em sentido contrário
à lei federal, lhe contradizendo e negando-lhe vigência, ainda, há dissídio
jurisprudencial quanto à questão suscitada no feito.
Isto posto, à luz do art. 105, III alíneas a e c da

Constituição Federal, do art. 1.029, II, CPC, é cabível presente RECURSO
ESPECIAL como meio de alcançar o fim desejado, qual seja, a reforma do
acórdão para determinar a reforma da sentença de primeiro grau.
Observa-se, ainda, que estão presentes os demais

requisitos de admissibilidade prévios e específicos, no que diz respeito a
tempestividade, conforme acima demonstrado, esgotamento das instâncias
respectivas, prequestionamento da matéria e contrariedade a dispositivos
infraconstitucionais bem como dar a lei federal interpretação divergente de
da que lhe haja atribuído outro Tribunal, como será visto posteriormente.
A matéria objeto deste Recurso está devidamente

abordada no corpo de decisão ora combatida, também foi objeto dos
embargos declaratórios nº 70081201931, restando assim a matéria ora
debatida, prequestionada.
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

FL.
42
DA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI FEDERAL Nº

5.172/66
A Constituição Federal, no seu art.

156, II determina que cabe aos Municípios instituir o Imposto de
Transmissão “Inter Vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis,
exceto os de garantia, bem como cessão de direitos e sua aquisição. Neste
artigo, a Constituição também criou uma exceção, uma proibição de
instituição do tributo, a saber:
Art. 156 (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou
jurídica em realização de capital, nem sobre a
jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens
imóveis ou arrendamento mercantil;
Com isto, fica claro que a Constituição

Federal proíbe qualquer Município de obrigar qualquer contribuinte ao
pagamento de ITBI quando a transmissão do imóvel se der para fins de
incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de Capital
Social.
O mesmo dispositivo, como se pode

observar de sua parte final, cria uma exceção à regra de incidência do ITBI,
ou seja, é proibida a instituição do referido imposto na transmissão de
imóveis para integralização de Capital Social, desde que esta transmissão
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FL.
43
não se dê para empresa cuja atividade preponderante seja a compra e

venda de imóveis, a locação de imóveis ou arrendamento mercantil
(leasing).
A finalidade da imunidade tributária

criada pelo legislador originário é a de evitar que empresas que têm como
atividade principal a compra e venda de imóveis deixassem de pagar o
tributo nas suas operações. Nesta senda, caso a transmissão desse imóvel
tivesse sendo feita para uma imobiliária, uma incorporadora de imóveis ou
uma empresa de arrendamento mercantil (que adquira um bem para ceder
onerosamente a outra, permitida a compra por valor residual), haveria a
incidência de ITBI pelo fato de que o espírito da Constituição Federal não é
disfarçar um estoque como bem imobilizado, mas de permitir que as
empresas possam ser constituídas de formas diferentes que apenas a
monetária.
Portanto, a regra geral é a de que é

permitida a integralização de cotas de empresa com bens imóveis, desde
que esta empresa não tenha como atividade preponderante a compra e
venda de imóveis, a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil. Como
se pode observar do Contrato Social da Recorrente, a mesma não possui
qualquer das atividades mencionadas, razão pela qual tem o direito líquido
e certo de não ser tributada pelo ITBI em operações de integralização de
Capital Social.
No sistema legal brasileiro, a

Constituição Federal é a norma mãe de todas as demais leis, regulamentos
e decretos emanados do Poder Público independentemente a quem este
Poder esteja ligado (União, Estados, Distrito Federal, Municípios). A
Constituição Federal também regula a atividade legislativa (cria e impede
determinados tipos de Leis) e judiciária (determina que o Juiz deve observar
seus ditames quando julgando casos concretos).
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FL.
44
Aos legisladores e demais membros

do Poder Público é permitido esmiuçar o conteúdo da Constituição Federal
através das chamadas normas infraconstitucionais. Nesta categoria estão
as Leis Complementares, as Leis Ordinárias, as Medidas Provisórias e
demais normas jurídicas oriundas do Poder Legislativo. No caso do ITBI,
quem regulamenta este dispositivo de forma geral é a Lei Federal
5.172/1969, mais conhecida como Código Tributário Nacional.
O Código Tributário Nacional é

chamada “norma geral em matéria tributária”, ou seja, além de
regulamentar a Constituição Federal, também regulamenta a atividade
legislativa do Município que instituir o ITBI, determinando o mínimo e o
máximo da atividade legislativa da Câmara de Vereadores. Disto podemos
chegar à conclusão de que o legislador municipal deve, primeiramente,
observar os limites constitucionalmente estabelecidos e, em seguida, o
limite estipulado pelo Código Tributário Nacional.
Nesta senda, o Código Tributário vem

para regulamentar o que deve ser entendido pelo legislador municipal como

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FL.
45

Pelo que se observa, o Código

Tributário Nacional considera “atividade preponderante” aquela
que tiver como objeto social a venda ou locação de propriedade
imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição quando
mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da
pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2
(dois) anos posteriores à aquisição, decorrer desse tipo de
transação. É o que define o parágrafo primeiro do art. 37.
No caso de uma empresa recém-

aberta, a regra aplicável é aquela da parte final do parágrafo segundo, ou
seja, considerar a receita total obtida nos 3 (três) primeiros anos da
aquisição do imóvel.
Portanto, toda e qualquer

integralização de Capital Social com imóvel seguirá uma das duas regras,
dependendo do tempo de existência da empresa. Se a empresa for recente,
com menos de 2 (dois) anos, aplicar-se-á a regra prevista no parágrafo
segundo (a segunda que relatamos), caso tenha mais de 2 (dois) anos de
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FL.
46
empresa, aplicar-se-á a regra do parágrafo primeiro (a primeira que

relatamos), levando-se, então, em consideração a data da integralização do
Capital com o imóvel.
Por tudo o que foi até aqui exposto,

temos que a Constituição Federal garante aos contribuintes que
integralizem cotas sociais de empresas com imóveis desde que a empresa
que o receberá não tenha mais de 50% (cinquenta por cento) de sua receita
oriunda das atividades de compra, venda, locação ou arrendamento
mercantil de imóveis, considerados os 2 (dois) anos anteriores e os 2 (dois)
anos posteriores à integralização, no caso de uma empresa com mais de 2
(dois) anos de existência ou nos últimos 3 (três) anos no caso de uma
empresa com menos de 2 (dois) anos de existência.
Continuando a análise, passa-se ao

Código Tributário do Município de Caxias do Sul. A norma municipal, como
foi dito anteriormente, tem sua redação limitada ao disposto na Constituição
Federal e no Código Tributário Nacional, ou seja, sobra ao legislador
municipal definir alíquotas, isenções e outras matérias não regulamentadas,
mas ligadas ao tributo.
A Lei Complementar nº 12/1994 de

Caxias do Sul estabelece as regras do ITBI para as transmissões de imóveis
“inter vivos” dentro do Município nos seus artigos 28 a 54. Analisando a
legislação municipal, se observa uma repetição do disposto no Código
Tributário Nacional, especialmente o art. 42, parágrafo terceiro:
Art. 42 (...)
§ 3° Considera-se caracterizada a atividade
preponderante referida no § 2º, quando mais de
50% (cinquenta por cento) da receita
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FL.
47
subsequentes à aquisição, decorrer de compra e

venda, locação de propriedade imobiliária ou a
cessão de direitos relativos a sua aquisição. Se a
pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades
após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos
antes dela, apurar-se-á a preponderância
levando-se em conta os 3 (três) primeiros anos
seguintes à data da aquisição. (Redação dada
pela Lei Complementar nº 447, de 7 de
novembro de 2013)
Ao fim e ao cabo, a legislação local se

coaduna aos limites impostos pelo Código Tributário Nacional e pela
Constituição Federal, não havendo no seu conteúdo divergências relevantes
às normas superiores.
Ocorre que o abuso da Recorrida

está no fato de que resolveu interpretar um comando
constitucional de não fazer. Inexiste qualquer artigo, item ou
parágrafo na legislação municipal, no Código Tributário Nacional
ou na Constituição Federal que autorize o Município a exigir o
pagamento deste tributo no caso de integralização de Capital
Social com bens imóveis em empresas inativas.
O entendimento do Tribunal “a quo”

segue pela mesma senda, vez que entendeu que o fato de a receita da
Recorrente ser “zero” impede o reconhecimento da imunidade, o que é um
absurdo jurídico e precisa ser sanado por este Tribunal.
Importante frisar que,

diferentemente das relações civis, todos os atos da Administração Pública
somente podem ser realizados se autorizados ou determinados por Lei.
Veja-se o disposto no art. 37 da Constituição Federal:
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FL.
48
Art. 37. A administração pública direta e indireta

de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Pela falta de autorização legislativa,

não poderia a Recorrida exigir o pagamento de ITBI sobre a transmissão de
bens imóveis dados como integralização de Capital Social da Recorrente se
esta permanecer inativa.
A matéria em análise já foi apreciada

pelos Tribunais nacionais. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
através de decisões emanadas dos Des. Cláudio Marques e Fortes Muniz,
reconheceu que a inatividade da empresa não é capaz de descaracterizar a
imunidade constitucional. Confira-se as ementas a seguir:
ITBI – Isenção – Integralização de Capital Social

– Hipóteses de não incidência (art. 156, § 2º, I,
CF e arts. 35 a 37, do CTN). Empresa inativa --
Atividade preponderante não demonstrada pela
Fazenda Pública, sobre quem recai o ônus da
prova. RECURSO NÃO PROVIDO
(TJSP; Apelação 1006801-90.2013.8.26.0152;
Relator (a): Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15ª
Câmara de Direito Público; Foro de Cotia - 2ª
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49
Mandado de Segurança ITBI Transmissão do

imóvel para integralização de capital social da
empresa Artigo 156, parágrafo 2º da CF
Imunidade Incidência Empresa inativa - Recurso
não provido. (TJSP; Apelação / Reexame
Necessário 0009602-11.2012.8.26.0223; Relator
(a): Cláudio Marques; Órgão Julgador: 14ª
Câmara de Direito Público; Foro de Guarujá - 4ª
Na ocasião, os citados Magistrados

apontaram em seus votos – que foram acolhidos por unanimidade em
ambos os julgamentos – o seguinte:
Inicialmente é válido transcrever a doutrina de

Luciano Amaro, no sentido de que “a
Constituição não cria tributos; define
competências. A lei complementar também, em
regra, não cria tributos; ela complementa a
Constituição; em alguns casos, vimos que ela se
presta a criação de tributos, afastando a atuação
da lei ordinária. A regra, portanto, é a lei
ordinária exercer a tarefa de criar, in abstracto,
o tributo, que, in concreto, nascerá com a
ocorrência do fato gerador nela previsto.”
Assim, cabe à Lei Complementar, no caso, o CTN
(recepcionado pela Constituição vigente com
força de lei complementar) estabelecer as
normas gerais para a criação do tributo, dispor
sobre os conflitos de competência e regular as
limitações ao poder de tributar. E a legislação
ordinária, por sua vez, deve criar o tributo,
dentro das balizas fixadas pela lei
complementar, que por sua vez deve respeitar
os preceitos constitucionais a ela atinentes.
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FL.
50
No caso em tela, ocorre conflito entre o art. 4º,

§2º da legislação tributária municipal, que reduz
as possibilidades de isenção do ITBI, no caso de
sociedades empresárias cuja atividade
preponderante implique em compra e
arrendamento mercantil, não previsto pelo art.
37 da CTN. Conforme exposto, uma vez
determinado pela Lei Complementar os limites
ao poder de tributar do município, como no caso
em tela, não pode a legislação ordinária
pretender ampliar o rol de contribuintes,
incluindo os considerados isentos pela lei
complementar.
Porém, isso não tem o condão de invalidar a lei
municipal por completo. Para fazer jus à isenção,
os arts. 35 a 37 do CTN exigem o cumprimento
de alguns requisitos, os quais serão analisados
somente os pertinentes a esse caso:
O art. 36, inciso I, do CTN dispõe que o ITBI não
incide sobre transmissão de bens e direitos
efetuada para sua incorporação ao patrimônio
de pessoa jurídica em pagamento de capital nela
subscrito, no mesmo teor do que dispõe o art.
4º, IV da Legislação Municipal.
Já o art. 37 do CTN, contudo, excetua a
concessão do benefício nos casos em que a
pessoa jurídica “tenha como atividade
preponderante a venda ou locação de
propriedade imobiliária ou a cessão de direitos
relativos à sua aquisição”, entendida atividade
preponderante quando 50% da receita
operacional da sociedade, dois anos antes e nos
dois anos subsequentes à aquisição, decorrer
desse tipo de atividade, ou quando, esta der
início as atividades após a aquisição ou menos
de 2 anos antes dela, nos três anos seguintes à
data de aquisição.
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FL.
51
A empresa impetrante tem por objeto social

previsto na Cláusula 2ª de seu Contrato Social “a
administração de bens próprios, incorporação e
participações, podendo para tanto comprar,
vender, locar e incorporar bens.”. O documento
de fls. 18 (comprovante de inscrição e de
situação cadastral emitido pela Receita Federal)
dá conta que sua atividade econômica principal
é “41.10-7-00 - Incorporação de
empreendimentos imobiliários”, e lista como
atividades econômicas secundárias: “68.10-2-02
- Aluguel de imóveis próprios e 68.10-2-01 -
Compra e venda de imóveis próprios”.
Porém, o documento de fls. 91 comprova
que a empresa está inativa no período de
2010 a 2013, por consequência, não
gerando receita operacional. Assim, se o
imóvel foi adquirido em 06/02/2013 (fls.
24/25), e não houve geração de receita
decorrente de venda ou locação de
propriedade imobiliária ou a cessão de
direitos relativos à sua aquisição. Daí que
não se pode determinar que a sua
atividade preponderante sejam as
transações imobiliárias.
Contudo, nada obsta que a empresa volte
à atividade após a integralização do
imóvel, com a isenção fiscal, estando
“sujeita, porém, a perdê-lo e ser compelida
ao pagamento do imposto, caso nos três
anos posteriores à aquisição verificar-se a
preponderância dos negócios imobiliários.
A exoneração do tributo é condicional
durante o triênio seguinte, convalidando-
se, definitivamente, depois dele. O
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FL.
52
imposto fica diferido até que se complete

o termo”.1 (fls. 45/47 deste autos)
“(...) Assim, conclui-se que somente ocorre a

incidência do ITBI quando realizada a
comprovação de que a atividade preponderante
da empresa é venda ou locação de propriedade
imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua
aquisição. De forma que, enquanto não restar
comprovada tal preponderância, a empresa faz
jus a receber imunidade do ITBI.
No presente caso, tendo em vista que a
empresa nunca exerceu atividade, não há
como se fazer tal prova. Verifica-se no
contrato social da Apelada (fls. 22/31) que
seu objeto é “administração de bens
próprios e a participação em outras
sociedades como sócia ou acionista”, não
se caracterizando, a princípio, com a
atividade preponderante ensejadora da
incidência do ITBI. Todavia, vale ressalvar
que não se pode fazer tal conclusão apenas
com base nas finalidades descritas no
contrato social, uma vez que tal
verificação deve ser auferida com base na
demonstração contábil da empresa, o que
não existe no caso em análise, em razão da
empresa não exercer atividade.
Assim, correta a r. sentença em decretar a
imunidade, uma vez que, a priori, não se
pode dizer que a empresa exerce atividade
preponderante ensejadora do tributo.
1
Trecho do voto em Apelação 1006801-90.2013.8.26.0152; Relator (a): Fortes Muniz; Órgão
Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Cotia - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento:
19/07/2016; Data de Registro: 28/07/2016.
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FL.
53
Todavia, importa ressalvar que, vindo a

Apelada a exercer suas atividades, e
constatado pela Municipalidade a
preponderância da atividade, o
lançamento poderá ser realizado.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso
para garantir a imunidade do ITBI a Apelada,
ficando ressalvado o direito da Fazenda, ao
verificar eventual preponderância da atividade,
realizar o lançamento do tributo.”2 (fls. 53 destes
autos)
Da análise das decisões ora

esmiuçadas, é possível extrair a essência da norma de imunidade. Os
Desembargadores foram cirúrgicos quando sustentaram que o legislador
ordinário não pode interpretar a norma se o texto constitucional ou o CTN
não lhe permitiram, assim como deixaram evidente que a inexistência de
atividade não impede a imunidade porque não se trata de benefício, mas,
justamente, de uma imunidade, isto é, um não fazer.
Outro Tribunal que segue pela mesma

senda é o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, onde o Des.
Custódio de Barros Tostes proferiu brilhante voto assim ementado:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DO RIO DE
JANEIRO. ITBI. ISENÇÃO. PESSOA JURÍDICA.
INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL.
APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 156 DA CRFB/88, 36,
37 E 111 DO CTN, 6º DA LEI MUNICIPAL Nº
1364/88. INATIVIDADE DESDE A
2
Trecho do voto em TJSP; Apelação / Reexame Necessário 0009602-11.2012.8.26.0223; Relator
(a): Cláudio Marques; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarujá - 4ª Vara
Cível; Data do Julgamento: 31/07/2014; Data de Registro: 08/08/2014.
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

FL.
54
CONSTITUIÇÃO. OBJETO SOCIAL QUE NÃO DIZ

COM ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS MERCANTIS.
ADMINSITRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS.
IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAR A FAVOR
DO FISCO O TEXTO DE LEI, QUE DEVERÁ
SER INTERPRETADO LITERALMENTE.
CONCESSÃO DA ORDEM. PROVIMENTO DO
RECURSO. (TJ-RJ - APL:
00831244820158190001 RIO DE JANEIRO
CAPITAL CARTORIO ELETRONICO DA 12 VARA
FAZ PUBLICA, Relator: CUSTÓDIO DE BARROS
TOSTES, Data de Julgamento: 14/02/2017,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação:
17/02/2017)
Neste julgado, o Desembargador

Custódio de Barros Tostes, em brilhante assentada, traz excertos dos
Tribunais Superiores dando conta de que é uníssono o entendimento de que
não cabe à Administração Municipal interpretar os art. 36 e 37 do CTN,
devendo aplica-los de forma literal, o que significa dizer que negar a fruição
da imunidade do ITBI na integralização de Capital Social é inconstitucional
e ilegal, a saber:
“No livro Direito Tributário Constituição e Código

Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência,
16ª edição, de autoria de Leandro Paulsen,
encontramos, na Seção V – Dos Impostos do
Município e no Capítulo III – Impostos sobre o
Patrimônio e a Renda, seção III – Impostos
sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de
Direitos a Eles Relativos, as seguintes
explanações:
“– “... o vocábulo ‘nem’ divide o dispositivo legal,
criando situações distintas. [...] Assim, o ITBI
não incide: (a) sobre a transmissão de bens ou
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FL.
55
jurídica em realização de capital; e (b) sobre a

jurídica, salvo se, nos casos de fusão,
incorporação, cisão ou extinção de pessoa
jurídica, a atividade preponderante do
adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, locação de bens imóveis ou
arrendamento mercantil. Portanto, pela simples
leitura do inciso I do parágrafo 2º do artigo 156
da CRFB/1988, pode-se concluir que a
transmissão de bens ou direitos reais
sobre bens imóveis à pessoa jurídica em
realização de capital é absolutamente
imune à cobrança do ITBI, não havendo
qualquer exceção.” (TRAPLE, Guilherme. A
imunidade absoluta à cobrança do ITBI em
transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de
capital. RDDT nº 203/86-90, ago/2012)” (Grifo
do Relator.)
O E. STF, em voto de relatoria do Ministro
Joaquim Barbosa, no ARE 660434 AgR,
deixa claro que a administração pública
não pode partir de presunções
inadmissíveis em matéria tributária, assim
como não pode impor ao contribuinte
dever probatório inexequível:
“AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS
A QUALQUER TÍTULO DE BENS IMÓVEIS E DE
DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS. IMUNIDADE.
TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA
INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA
JURÍDICA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE
ECONÔMICA. EFEITOS. NECESSIDADE DE
REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.
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FL.
56
ART. 156, II DA CONSTITUIÇÃO Nos termos

da Constituição e da legislação de
regência, as autoridades fiscais não podem
partir de presunções inadmissíveis em
matéria tributária, nem impor ao
contribuinte dever probatório inexequível,
demasiadamente oneroso ou
desnecessário. As mesmas balizas são
aplicáveis ao controle jurisdicional do crédito
tributário. Para reverter as conclusões a que
chegou o Tribunal de origem acerca da
invalidade de cobrança do ITBI, seria necessário
reabrir a instrução probatória, com o objetivo de
apurar a suposta falta de atividade econômica da
pessoa jurídica que recebeu os bens, bem como
para confirmar o intuito de desviar ilicitamente a
finalidade da proteção constitucional (Súmula
279/STF). Agravo regimental ao qual se nega
provimento.” (ARE 660434 AgR, Relator: Min.
JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado
em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-
057 DIVULG 19-03-2012 PUBLIC 20-03-2012)
O E. STJ, em voto do Ministro Mauro
Campbell Marques, ao julgar caso análogo,
deixou claro que o próprio CTN, em seu
artigo 111, determinou que as isenções
tributárias devem ser interpretadas
literalmente, e que, ao definir o conceito
de atividade preponderante para fins de
imunidade do ITBI, não deixou margem
para ampliação ou restrição do mesmo, e
que, para que “a atividade não seja
considerada preponderante, é necessária a
demonstração de que em todos os quatros
anos, nos dois anos anteriores e nos dois
subsequentes à operação de
integralização do capital social, não houve
a obtenção de receita operacional
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FL.
57
majoritariamente proveniente de fontes

relacionadas a atividade imobiliária”:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO
ESPECIAL. ITBI. ISENÇÃO. TRANSMISSÃO DE
BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO CAPITAL
SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. EXCEÇÃO.
ATIVIDADE IMOBILIÁRIA PREPONDERANTE.
NECESSIDADE DE CUMULAÇÃO POR QUATRO
ANOS. INTERPRETAÇÃO LITERAL. RECURSO
ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Não incide ITBI
sobre a transmissão de bens ou direitos
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica
em realização de capital, salvo se, nesses casos,
a atividade preponderante do adquirente for a
compra e venda desses bens ou direitos, locação
de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 2.
Considera-se caracterizada a atividade
preponderante quando mais de 50% da receita
anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à
aquisição, decorrer de transações de venda ou
de direitos relativos à sua aquisição. 3. O CTN
prevê que a legislação tributária que
disponha sobre isenção deve ser
interpretada literalmente (art. 111). O
legislador expressou a ideia de
adição/soma, para definir o conceito de
atividade preponderante para fins de
imunidade de ITBI, não cabendo aos
interpretes da lei ampliar/restringir o seu
conceito. 4. Portanto, para que a atividade
não seja considerada preponderante, é
necessária a demonstração de que em
todos os quatros anos, nos dois anos
anteriores e nos dois subsequentes à
operação de integralização do capital
social, não houve a obtenção de receita
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FL.
58
operacional majoritariamente proveniente

de fontes relacionadas a atividade
imobiliária. 5. No caso em exame, os balanços
dos anos de 2004 e 2005 demonstram a
preponderância das receitas de atividades
mobiliarias - o que é, inclusive, admitido pela
recorrente -, o que afasta, por si só, a pretensão
da imunidade tributária pretendida. 6. A
atividade preponderante se caracteriza quando
mais de 50% da receita operacional da
adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois
anos subsequentes à aquisição, decorre de
transações imobiliárias, de modo que, quaisquer
transações imobiliárias que gerem receitas à
adquirente, próprias ou não, devem ser levadas
em consideração para efeitos da análise da
atividade preponderante, não se restringindo às
transações realizadas pela própria adquirente. 7.
Conforme constou da decisão recorrida, a
fiscalização concluiu que em 2004 e 2005 mais
de metade do faturamento da empresa, nos dois
períodos, resultou de atividade imobiliária, além
de, em 2006 e 2007, ter receitas preponderantes
de participação Dado o direito, cabe examinar se
a empresa apelante faz jus à isenção de ITBI
reclamada, sendo seu direito líquido e certo,
conforme exige o rito do mandado de segurança,
no resultado de controladas, cujos objetivos
sociais são as mesmas atividades impeditivas ao
reconhecimento da imunidade. 8. Portanto, a
atividade preponderante restou evidenciada,
diretamente e mediante participação em
empresas controladas, com atividades da
mesma natureza, o que impede a concessão da
imunidade. 9. Recurso especial não provido.”
(REsp 1336827/RS, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015)
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FL.
59
Dado o direito, cabe examinar se a empresa

apelante faz jus à isenção de ITBI reclamada,
sendo seu direito líquido e certo, conforme exige
o rito do mandado de segurança.
A empresa foi constituída no princípio de 2011,
e, no mesmo ano, em 27.05.2011, sofreu sua
primeira alteração social, podendo-se aferir do
contrato social que o Objeto Social é a
gestão de bens próprios:
“A Sociedade terá como objeto social a
gestão de bens próprios;” (indexador 14, fl. 14,
da alteração social)
Juntando cópia, nos indexadores 248/322, dos
recibos de entrega da Declaração de
Informações Econômico-Fiscais de Pessoa
Jurídica DIPJ), referentes aos anos calendário
2011 a 2013, comprovou a impetrante que ficou
inoperante desde sua constituição.
Tal inoperância foi a razão utilizada pelo
Município para não conceder à apelante a
referida isenção, pois que impossibilitou a
aferição da sua atividade preponderante,
embora a lei tributária não se refira à
inoperância para negar a isenção do ITBI,
verificando-se, assim, que se está diante
de uma ampliação do texto legal, proibida
pelo CTN em seu artigo 111:
“Art. 111. Interpreta-se literalmente a
legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito
tributário;
II - outorga de isenção;
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FL.
60
III - dispensa do cumprimento de

obrigações tributárias acessórias.”
Não pode a Fazenda Pública justificar a
negativa de isenção do ITBI na
inoperância da empresa, a qual pode
ocorrer por diversos fatores, como, por
exemplo, um momento de crise, mas
jamais afirmar que a inatividade da
empresa possui o intuito de fraudar o fisco,
ou desviar-se da finalidade constitucional,
pois o que vige, ainda, é o princípio da boa
fé.
Observa-se que o objeto social da empresa visa
a administração de bens próprios.
Obedecendo-se ao princípio de que é
defeso à Administração pública criar
exigências alheias ao previsto na
Constituição, que não veda a isenção de
ITBI aos contratos sociais que visam a
administração de bens próprios, assim
como a impossibilidade de comprovar uma
receita inexistente para se avaliar sua
atividade preponderante, pois os
documentos por cópia nos indexadores
248/322, apresentados à Receita Federal
pela apelante, dão conta da inoperância da
empresa pelos três anos após sua
constituição, conforme exigido pelo artigo
37, § 2º, do CTN (§ 2º Se a pessoa jurídica
adquirente iniciar suas atividades após a
aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes
dela, apurar-se-á a preponderância
referida no parágrafo anterior levando em
conta os 3 (três) primeiros anos seguintes
à data da aquisição), necessário se faz
entender que não há óbices à concessão da
isenção do ITBI.” (fls. 60/65 destes autos)
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

FL.
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Mais uma vez evidente o

entendimento de que é vedado à entidades como a Recorrida criar regra
quando há uma norma geral em matéria tributária estabelecendo os limites
de atuação do legislativo municipal, bem como concluindo que a
inexistência de faturamento ou receita não é óbice à fruição da imunidade
relativa ao ITBI.
Já o Supremo Tribunal Federal

estabeleceu que a inatividade não é relevante para os fins da imunidade
tributária em apreço. Através do Agravo em Recurso Extraordinário nº
1028657/RJ, datado de 02/03/2017, o Ministro Gilmar Mendes disse o
seguinte. Verbis (fls. 70/71 destes autos):
“De fato, a fiscalização municipal,

fundamentando que a empresa inativa não
cumpriu a sua função econômica, conferiu uma
interpretação ampliativa em favor do fisco, a fim
de afastar a não-incidência do tributo.
Entretanto, não se pode presumir que a
inatividade tenha, por si só, o objetivo de
fugir ao pagamento do imposto, haja vista
que a ausência de atividade pode ocorrer
por diversos fatores econômicos, não se
podendo usar de mera presunção de
ilicitude para afastar o benefício fiscal
previsto na Constituição, bem como no
Código Tributário Nacional e em lei
municipal.
Em nenhum momento a norma municipal
determina o pagamento do ITBI quando a
empresa se encontra inativa, somente coincide o
término do período de verificação com a data de
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

FL.
62
encerramento das suas atividades .”(e-DOC 20.

p.15).”
O entendimento do Ministro é
repetido pelos Tribunais de Segunda Instância, como se pode observar.
Desta forma, o posicionamento jurisprudencial nacional é de que não tem
qualquer impedimento para o reconhecimento da imunidade tributária estar
a Recorrente ativa ou inativa, desde que cumpra os demais requisitos
instituídos pela própria Carta Magna.
Cristalino, portanto, seja do ponto de

vista legal ou jurisprudencial, o abuso de autoridade cometido pela
Recorrida bem como o equívoco do acórdão “a quo”, razão pela qual a
sentença deve ser reformada e a segurança concedida para proteger o
direito líquido e certo da Recorrente de não ser obrigada a pagar o ITBI
decorrente da integralização de Capital Social.
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, requer seja

o presente Recurso Especial conhecido e provido, a fim de reformar o
acórdão recorrido para que seja reconhecido o direito líquido e certo da
Recorrente de não ser obrigada a pagar o ITBI decorrente da integralização
de Capital Social, com a consequente concessão da segurança pleiteada
originalmente.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
2019.

OAB/RS 75.925B
Fone/Fax: +55 (51) 3233 4770 Fone/Fax: +55 (54) 3419 4886

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Departamento Processual – Seção CÍVEL Data: 05/09/2019 Examinador:

DADOS DA DISTRIBUIÇÃO
Nº Processo: 70082668666 (PROCESSO ELETRÔNICO)

N° Processo CNJ: 0238775-32.2019.8.21.7000
Matéria: CÍVEL
Classe: RECURSO EXTRAORDINARIO
Assunto Principal: DIREITO TRIBUTARIO/IMPOSTOS/ITBI - IMPOSTO DE TRANSMISSAO
INTERVIVOS DE BENS MOVEIS E IMOVEIS
Subclasse: DIREITO TRIBUTARIO
Processo(s) Conexo(s): 70080073703
Valor da Ação: 9.108,34
Dados do 1º Grau:
Nº Processo CNJ: 9008026-46.2017.8.21.0010
Comarca: CAXIAS DO SUL
Vara: 2 VARA CIVEL
Classe:
Juiz: MARIA ALINE VIEIRA FONSECA
Data Sentença: 08/12/2017
Data Propositura: 08/12/2017
Valor da Ação: 9.108,34
Folha da Sentença:
Data Parcial:
Data do Recebimento da Denúncia:
Partes
RECORRENTE
PEDRO PEZZI E CIA LTDA
ADV(S) FLAVIO HENRIQUE MIRANDA ZANETTINI (RS75925B)
RECORRIDO(A)
MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL
RECORRIDO(A)
SECRETARIO DA RECEITA MUNICIPAL DE CAXIAS DO SUL
DISTRIBUIÇÃO
Data: 05/09/2019
Órgão Julgador: 1.VICE PRESIDENCIA - DIREITO PUBLICO

FL.
68
Relator: PRIMEIRO VICE-PRESIDENTE

Tipo: SORTEIO
ATENÇÃO:
Em virtude de necessidade de adequação às normas processuais e/ou regimentais, alguns dados do
processo podem ter sido alterados com relação aos inicialmente informados quando do
peticionamento no Portal do Processo Eletrônico, restando cadastrados conforme registrado acima.

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Nº Processo CNJ: 0238775-32.2019.8.21.7000
Nº Processo 1º Grau: 9008026-46.2017.8.21.0010
CERTIDÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO PARA

INTIMAÇÃO PESSOAL
CERTIFICO que, nesta data, conforme o art. 5º da Lei nº 11.419/2006, foi disponibilizada, no
Portal do Processo Eletrônico, a intimação para resposta ao recurso em epígrafe para a(s) seguinte(s)
parte(s):
Porto Alegre, 09 de setembro de 2019.
Departamento Processual

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Nº Processo CNJ: 0238775-32.2019.8.21.7000
CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO PESSOAL

(art. 5º, §3º, da Lei nº 11.419/2006)
CERTIFICO que, decorridos 10 (dez) dias contados da data da disponibilização da intimação,

na forma do art. 5º, §3º, da Lei nº 11.419/2006, combinado com o art. 8º, §2º, incs. I e II, do Ato nº
17/2012-P, inicia-se, nesta data, ou no primeiro dia útil seguinte (nos casos de suspensão ou
prorrogação dos prazos), a contagem do prazo processual dessa intimação para a(s) seguinte(s)
parte(s):
Porto Alegre, 23 de setembro de 2019.

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PROTOCOLO 2019/2.285.164-9
Número Themis 70082668666
Local de Tramitação Tribunal de Justiça - 1ª Vice-Presidência
Responsável pelo Envio Procuradoria Geral do Município De Caxias Do Sul representado por Ronaldo
Fochezatto
Tipo de Petição Contrarrazões ao Recurso Extraordinário
Peticionante(s) MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL (RECORRIDO)
Documento(s) Recebido(s) Outros (Recurso Extraordinário nº 793.376 - Repercussão Geral)

Petição

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MUNICÍ MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL

PROCU PROCURADORIA-GERAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR
PRIMEIRO VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Processo nº 70082668666
CNJ: 0238775-32.2019.8.21.7000
O MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL, já

qualificado, por seu procurador firmatário, nos autos do recurso
extraordinário interposto por PEDRO PEZZI & CIA. LTDA., igualmente
qualificada, vem, respeitosamente perante essa egrégia Primeira Vice-
Presidência, considerando o recurso interposto, apresentar sua
CONTRARRAZÕES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
o que faz com fundamento no artigo 1.030, do

Código de Processo Civil. Após, recebidas e processadas estas segundo
os trâmites legais, proceda-se o exame da admissibilidade do recurso
interposto.
Nestes Termos
Pede Deferimento.
De Caxias do Sul/RS para Porto Alegre/RS, 17

de outubro de 2019
Ronaldo Fochezatto
Procurador do Município
OAB/RS 57.276
Rua Alfredo Chaves nº 1.333 – Centro Administrativo Municipal - CEP 95020-460 – Caxias do Sul – RS.
1
Fone/Fax 3218.6039 – www.caxias.rs.gov.br
Assinado eletronicamente por Ronaldo Fochezatto

FL.
77

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO – PRESIDENTE DO
EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA
PROCESSO Nº 9008026-46.2017.8.21.0010
APELAÇÃO Nº 70080073703
CNJ: 0372582-85.2018.8.21.7000
RECURSO ESPECIAL Nº 70082668666
CNJ: 0238775-32.2019.8.21.7000
ORIGEM: 1ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
RECORRENTE: PEDRO PEZZI & CIA. LTDA.
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL/RS
Egrégio Tribunal,
Colenda Turma
Cumpre referir que o r. acórdão recorrido não

merece nenhum reparo quanto à irresignação veiculada em sede de
recurso extraordinário pela recorrente, uma vez que aplicou, de forma
adequada, o direito ao caso concreto.
I – DA TEMPESTIVIDADE RECURSAL
Conforme disposto no artigo 183, paragráfo 1º,

do Código de Processo Civil, o representante judicial da Fazenda Pública
será intimado pessoalmente dos atos processuais. O artigo 1.030, do
2

FL.
78

Estatuto Processual prevê que a parte contrária terá o prazo de 15

(quinze) dias para apresentar suas contrarrazões.
Evidencia-se, destarte, a tempestividade da

interposição deste recurso, pois o início da contagem do prazo recursal
ocorreu dez dias após a intimação eletrônica do ente público realizada dia
23/09/2019 (fl. 72 dos autos eletrônicos), uma vez que o ente público não
respondeu à intimação enviada.
Cumpre lembrar que a Fazenda Pública

Municipal goza da prerrogativa do prazo em dobro para suas
manifestações processuais, a teor do artigo 183 do Estatuto Processual
Civil.
Assim, o prazo para a interposição do recurso,

que se iniciou em 23/09/2019 terá sua data limite em 01/11/2019, já que a
contagem do prazo ocorre somente em dias úteis, consoante artigo 219,
do Código de Processo Civil.
Portanto, a presente tese contrarrecursal

preenche o pressuposto da tempestividade, razão pela qual deve ser
conhecida e agasalhada.
II – DA EXPOSIÇÃO DE FATO E DO
DIREITO
A - DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL
Para a utilização do recurso extraordinário, o

recorrente deve demonstrar que a causa possui repercussão geral, ou
seja, que as matérias travadas no recurso devem ter cunho econômico,
político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do
processo.
3

FL.
79

O argumento do recorrente de que o tema

tratado no presente recurso foi afetado para fins de repercussão geral pelo
Supremo Tribunal Federal não corresponde à realidade.
Pela própria ementa da repercussão geral infere-

se que o assunto discutido naquela demanda diz respeito à limitação da
imunidade consubstanciado no artigo 156, parágrafo 2º, I, da Carta Magna
ao valor do capital social integralizado, quando a avaliação do imóvel é
superior ao montante definido no contrato social ou em alteração
superveniente para fins de capital social.
No caso em exame, a questão está relacionada

a ausência de atividade econômica durante o período de aferição para fins
de verificação da incidência ou não do ITBI no caso de integralização de
bens imóveis no capital da sociedade.
A fim de espancar qualquer dúvida acerca da

matéria submetida ao crivo da repercussão geral, colhe-se o seguinte
excerto da decisão que reconheceu que a questão transcende aos
interesses meramente subjetivos da causa:
(…)
2. Ante o disposto no inciso I do § 2º do artigo 156 da
Constituição Federal, o Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina assentou que a imunidade incide somente
sobre o valor do imóvel necessário à integralização da cota
do capital social. (…)
Eis tema a reclamar o crivo do Supremo, definindo-se o

alcance da norma, ou seja, cabe ao guarda maior da Lei
das Leis elucidar se o dispositivo contempla limitação à
imunidade considerado o Imposto de Transmissão Inter
4

FL.
80

Vivos.
3. Pronuncio-me no sentido de ter como configurada a
repercussão geral.
(...)”
Veja-se, portanto, que a questão ventilada na

repercussão geral diz respeito à limitação da imunidade ao valor
considerado para fins de integralização do capital social, não tendo
qualquer similitude fática com o caso dos autos, que trata da inatividade da
sociedade recorrente durante o período de prova para obtenção do direito
ao benefício fiscal.
Ademais, o caso dos autos não possui nenhuma

repercussão fora dos limites da lide, estando envolvido apenas questões
de cunho pessoal, que não ultrapassam o simples interesse da parte.
Assim, sequer passa pelo crivo da repercussão

geral a matéria discutida nesses autos, motivo pelo qual deve ser afastado
de plano o recurso extraordinário interposto.
B – DO REEXAME DE FATOS E PROVAS
Inobstante a argumentação trazida pela

recorrente, não há como se obter êxito em sede recursal, uma vez que a
matéria travadas nesse recurso encontra óbice no enunciado da Súmula
279 do Supremo Tribunal Federal.
Veja-se que a questão relativa a inatividade da

sociedade recorrente durante o período de prova para aferição do
benefício, restou resolvida pela prova carreada aos autos, sendo vedada
discussão da matéria veiculada nesse recurso.
Nesse sentido, calha observar a fundamentação

do acórdão recorrido, que assim decidiu a contenda, in verbis:
5

FL.
81

“(…)
Na verdade, a ausência de atividade pode, isto sim, ser
um indicativo do abuso no planejamento tributário, que
deve ser conformado por outros elementos
cabais nesse sentido, mas não induz, por sua
simples verificação, o desvio da regra ou a
caracterização da condição resolutória prevista no

art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal de 1988.
(…)
No caso dos autos, entretanto, conforme
indicado pelo Município quando da denegação
da pretensão de imunidade, denota-se que o
imóvel objeto da integralização conta com
alvará para a realização de obra por parte de
terceira empresa empreiteira (fl. 31@), o que me
parece suficiente, a par da ausência de receita
operacional, para caracterizar o
descumprimento da regra de imunidade.

(...)”
Ora, da análise da ratio decidendi da decisão

judicial impugnada, infere-se que a conclusão foi no sentido do abuso
perpetrado pela recorrente, que deixou de realizar a atividade econômica
durante o período de prova, mas construiu um prédio no imóvel objeto da
integralização do capital social, o que demonstra que a decisão judicial foi
baseada na análise da prova produzida nos autos.
Essa posição é encampada pelo Supremo

Tribunal Federal, cujas ementas passa-se a expor:
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.
6

FL.
82

Direito Tributário. ITBI. Imunidade tributária. Transmissão

de bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa
jurídica em realização de capital. Análise dos requisitos.
Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação
infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1.
Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do
conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise
da legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº
279/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição
de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da
causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação
de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu
valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em
desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11,
do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§
2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça
gratuita. (AgReg no ARe 1.212.011, Relator Ministro Dias
Tófolli, Tribunal Pleno, Data do Julgamento: 23/08/2019,
DJe 17/09/2019)”
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE
TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO DE
BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS.
IMUNIDADE. Transações destinadas à redução de capital
societário. Natureza das atividades. Reexame de fatos e
provas: Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.
Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AgReg mp
AI 858188, Relatora Ministra Carmen Lúcia, 2ª Turma do
Supremo Tribunal Federal, Julgado em 12/11/2013, DJe
19/11/2013)”
Portanto, o pleito do recorrente esbarra no

enunciado da súmula 279, do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual
deve ser negado seguimento ao recurso.
C – DA DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO
DO RECURSO
Impende salientar, por necessário, que a
7

FL.
83

fundamentação do recurso extraordinário não combate o acórdão proferido

pelo Tribunal de Justiça, mas apenas discorre sobre a ilegalidade do
procedimento adotado pelo ente público quando não considerou imune a
integralização do capital social com imóvel.
Importante lembrar que a irresignação trazida

pelo recorrente possui natureza vinculada, ou seja, deve preencher os
requisitos legais para que possa ser admitido.
Nessa esteira, cabe enfatizar que um dos

pressupostos do recurso apresentado pelo recorrente diz respeito ao
enfrentamento das questões jurídicas abordadas pelo acórdão,
demonstrando em que medida a interpretação do dispositivo legal
encampado pelo acórdão recorrido restou afrontado.
Eis o teor da súmula 284, do Supremo Tribunal

Federal, in verbis:
“Súmula 284. É inadmissível o recurso extraordinário
quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a
exata compreensão da controvérsia.”
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

admite a aplicação do enunciado supracitado, quando houver dificuldade
no entendimento da questão levada à instância extraordinária, conforme se
confere dos seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMUNIDADE.
ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO
ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 284 DO STF.
INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE AGRAVO CONTRA
8

FL.
84

A INADMISSÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO

PODE SUPRIR A DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO
DO RECURSO INADMITIDO. PRECLUSÃO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. (AReg no Rex 909.375/SP,
Relatro Ministro Luiz Fux, 1ª Turma do Supremo Tribunal
Federal, Data do Julgamento: 16/02/2016, DJe
01/03/2016)”
“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO

DECLARATÓRIA DE IMUNIDADE FRENTE AO IPVA E AO
ITCD. EXTINÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DO
ACÓRDÃO RECORRIDO. INCOGNOSCIBILIDADE.
SÚMULA STF 284. Deficiência de fundamentação por
ausência de ataque, nas razões do recurso extraordinário,
aos fundamentos do acórdão recorrido. Aplicação da
Súmula STF 284. Agravo regimental conhecido e não
provido. (AgReg no AI 776.488/SP, Relatora Ministra Rosa
Weber, 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Data do
Julgamento: 26/02/2013, DJe 11/03/2013)”
No caso em exame, infere-se que as razões

expendidas pelo recorrente apenas repisam aquelas já veiculadas por
ocasião do pedido inicial e do recurso de apelação, inexistindo qualquer
indicação das regras jurídicas supostamente violadas ou mesmo os
motivos pelos quais a interpretação do Tribunal de Justiça Gaúcho
encontra-se equivocada.
E, mesmo que se considere o artigo 156,

parágrafo 2º, I, da Constituição Federal, vez que ventilado no recurso
extraordinário, ainda assim não aponta, de forma clara e objetiva, em que
medida este dispositivo legal restou violado, trazendo tão somente
argumentos que refutam o procedimento adota pela Fazenda Pública.
Assim, como o recurso especial não ataca os
9

FL.
85

motivos da decisão judicial hostilizada, verte inquestionável a deficiência

na fundamentos do recurso, o que atrai a incidência do verbete sumular de
nº 284, do Supremo Tribunal Federal e da notória jurisprudência deste
Sodalício Supremo.
Da Inexistência de Afronta aos Dispositivos

Legais Invocados
Primeiramente, impende lembrar que o artigo

156, II e parágrafo 2º, I, da Constituição Federal reconhece a imunidade
tributária as sociedades que integralizem seu capital social com bens
imóveis ou direitos, salvo quando a atividade preponderante for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil.
O Código Tributário Nacional, que possui

conteúdo idêntico a regra insculpida na Carta Magna, estabelece o alcance
da expressão atividade preponderante, pois considera atividade
preponderante aquela em que mais de 50% (cinquenta por cento) da
receita operacional da pessoa jurídica adquirente estiver relacionada a
compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens e direitos
(artigo 37 e parágrafo 1º).
Caso a adquirente esteja em atividade a mais de

dois anos, a preponderância da atividade será aferida levando-se em conta
os 2 (dois) anos anteriores e os 2 (dois) anos posteriores à data da
aquisição (artigo 37, parágrafo 1º).
A legislação do Município também possui

disposição legal idêntica, conforme prevê o artigo 42, IX e X e parágrafos
2º, 3º e 4º, do Código Tributário Nacional (Lei Complementar Municipal nº
12/94).
10

FL.
86

No caso em questão, a sociedade autora foi

constituída em novembro de 2007, com o arquivamento de seu contrato
social perante a Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul.
No entanto, a aquisição dos bens para

composição de seu capital social somente foram efetivamente adquiridos
em data posterior a 17/05/2013, momento em que houve a confecção da
guia de ITBI nº 4063/2013.
Naquele momento não houve a incidência do

ITBI na operação, vez que a Carta Magna e a legislação de regência,
determinam a aferição das atividades preponderantes desenvolvida em
momento posterior.
O ente público, então, passado o período, com

base no artigo 37, do Código Tributário Nacional e do artigo 42, parágrafo
3º, do Código Tributário Municipal (Lei Complementar nº 12/94) efetuou a
fiscalização dos documentos apresentados pela contribuinte e verificou
que durante o período estabelecido pela legislação para aferição da
atividade preponderante não houve receita operacional, vez que estava
inativa.
Com efeito, equivoca-se a demandante quando

afirma que não existe nenhuma disposição legal que autorize o Município a
exigir o pagamento do tributo na hipótese de integralização do capital
social de sociedade inativa com bens imóveis, pois a análise que deve ser
realizada diz respeito a finalidade do instituto e sua compreensão dentro
da ordem jurídica vigente.
Cabe destacar que, o objetivo do constituinte

originário com a regra imunizante foi o de desenvolver a atividade
econômica e não de obter o benefício legal sob qualquer propósito, como
11

FL.
87

no presente caso.
Ora, não resta dúvida de que a imunidade

prevista pela Carta Magna está relacionado ao fomento da atividade
econômica e, por conseguinte, a circulação da riqueza, a fim de promover
o desenvolvimento econômico e social.
Nessa esteira, convém transcrever parte do

relatório da fiscalização, que assim tratou do tema:
“(…)
O contido no art. 156, § 2º, da Constituição Federal,
objetiva facilitar a formação das empesas e proteger a livre
iniciativa, assegurando os princípios constitucionais que
comandam as normas econômicas. O texto constitucional
visou o progresso das empresas e o desenvolvimento
econômico do próprio país. A concessão do benefício fiscal
está condicionado à verificação das atividades
desenvolvidas, portanto, só pode se referir a pessoa
jurídica ativa que promove a valorização do trabalho e da
livre iniciativa. Se a empresa não iniciou as atividades a
que se propõe, seu objetivo social não é atingido, não
fomentando a economia, não trazendo desenvolvimento
econômico ao país, consequentemente, não gerando novos
empregos e em nada contribuindo para o enriquecimento
da nação e seus cidadãos. A valorização do trabalho e da
livre iniciativa são fundamentos de ordem econômica
contidos no art. 170 da Carta Magna.
Portanto, ao ser exarada a Notificação de nº 109/2017,

foi considerado que a empresa manteve-se inativa, sem
receita, durante o período fiscalizado. A inatividade, por não
estar abrangida pela legislação, afasta a não incidência do
pagamento do ITBI e torna devido o imposto por força do
art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, Arts. 35 e 37 do
CTN e Art. 42, inciso IX e X e parágrafo do Código
Tributário Municipal.”
12

FL.
88

Veja-se que a incidência do tributo decorre de

uma interpretação teleológica, pois se deve averiguar a vontade do
legislador constituinte quando cunhou a imunidade, que, na ordem jurídica,
verte como exceção à regra da tributação.
Ademais, não se pode fazer uma interpretação

extensiva para conceder a isenção qualificada à impetrante, visto que a
imunidade, como exceção à regra da tributação, deve ser avaliada sob o
enfoque estritamente legal, ou seja, deve ocorrer o preenchimento dos
requisitos previstos na norma para seu alcance.
Aliás, cabe lembrar que a interpretação restritiva

nos casos de exceção à regra é princípio geral adotado pelo direito,
estando inserida na lógica do sistema normativo.
Impende destacar, outrossim, que a recorrente,

embora não possua receita para realização de suas atividades, construiu
um prédio de alvenaria no imóvel incorporado ao seu patrimônio, conforme
restou aferido pela fiscalização do ente tributante em seu balanço
patrimonial.
Esta situação aliada à sua inatividade foram

circunstâncias preponderantes para que o Tribunal de Justiça entendesse
que não estavam presentes os requisitos para a concessão da imunidade.
Ora, não se desconhece a possibilidade de

elisão fiscal lícita (planejamento tributário), no entanto, não parece ser o
caso em questão, na medida em que a suposta ausência de receita
operacional no período de apuração leva ao abuso de direito,
caracterizado pelo desvio da finalidade que se pretende com o benefício
no caso em apreço.
Com efeito, parece, no mínimo, estranho que a
13

FL.
89

sociedade recorrente não possua receita operacional no período de prova,

mas construa um prédio no imóvel objeto da integralização em seu capital
social.
Essa é a posição adotada pelo Tribunal de

Justiça, conforme ementas abaixo transcritas:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ITBI. BENS

INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA
JURÍDICA PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL
SOCIAL. IMUNIDADE. ATIVIDADE PREPONDERANTE.
AUSÊNCIA DE RECEITA OPERACIONAL. O Imposto de
Transmissão Inter Vivos não incide na transmissão de
bens imóveis, para integralizar o capital social, salvo se
utilizados na atividade preponderante de compra e venda,
locação ou arrendamento desses bens, pela empresa
adquirente (art. 156, § 2º, inciso I da CF). A atividade
econômica e a partilha entre si dos resultados são
características indispensáveis ao conceito de empresa,
nos termos do art. 981 do Código Civil. Receita
operacional é um dos componentes da definição
constitucional da imunidade. Não havendo atividade
econômica e receita operacional, a empresa
não preenche o requisito indispensável para o
gozo da imunidade prevista na Constituição
Federal, disciplinada no art. 37 do CTN.
Precedente desta Câmara. Correta, portanto, a

constituição do crédito tributário e o lançamento que se
pretende anular. Rejeitada a argüição de decadência e a
impugnação da estimativa fiscal para os imóveis
incorporados. Apelação provida. (Apelação e Reexame
Necessário Nº 70070654090, Vigésima Primeira Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio
Heinz, Julgado em 31/08/2016)” – grifo nosso
“REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI.

IMUNIDADE. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.
14

FL.
90

HOLDING FAMILIAR. AUSÊNCIA DE ATIVIDADES.
IMUNIDADE NÃO APLICÁVEL. O art. 156, § 2°, inc. I,
da CRFB excepciona as hipóteses de incidência
do ITBI justamente para impulsionar a atividade
financeira e econômica. Pela não incidência do
imposto, fomenta-se o setor econômico e
privilegia-se o interesse público, na medida em
que as receitas incorporadas a cada pessoa
jurídica acabam por incrementar o capital
nacional. No caso concreto, conquanto a impetrante

tenha concentrado seu patrimônio familiar através de uma
personalidade jurídica, é incontroverso que ela não
exerceu, desde a constituição, qualquer atividade. Assim,
não se aplica a imunidade em apreço. SENTENÇA
REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. UNÂNIME.
(Reexame Necessário Nº 70068906056, Vigésima Segunda
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise
Oliveira Cezar, Julgado em 28/07/2016)” – grifo nosso
Logo, mostra-se inadmissível o reconhecimento

da isenção qualificada ao caso em tela, vez que não se coaduna com a
finalidade da regra imunizante.
Ademais, calha observar que a apuração do ITBI

para essa operação, por se tratar de ato administrativo, possui presunção
legal de legitimidade somente podendo ser derruída por prova da parte
contrária.
Cumpre lembrar que os atos praticados pela

Administração Tributária gozam de presunção de certeza e validade,
conforme artigo 374, IV, do Código Processual Civil.
Em decorrência dessa presunção que milita em

favor dos atos praticados pela Administração, compete à impetrante o
15

FL.
91

ônus de afastar tal presunção, demonstrando o fato constitutivo de seu

direito.
Portanto, como não há prova do fato constitutivo

do autor e milita presunção legal de legitimidade e veracidade dos atos
praticados pela Administração Tributária, resta evidenciada a correção no
procedimento adotado pelo Município devendo ser mantida a notificação
de lançamento nº 109/2017.
III – DO PEDIDO DE MANUTENÇÃO DA
DECISÃO RECORRIDA
Diante do exposto, demonstrada a total

inviabilidade da pretensão da recorrente, requer o Município seja
inadmitido o recurso interposto, mantendo-se o v. acórdão atacado, por
apreender corretamente os fatos e aplicar com adequação o direito à
causa.
Nestes termos,
Pede deferimento.
De Caxias do Sul/RS para Brasília/DF, 17 de

outubro de 2019
Ronaldo Fochezatto
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Supremo Tribunal Federal FL.
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Decisão sobre Repercussão Geral
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 7
05/03/2015 PLENÁRIO
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 796.376 S ANTA

CATARINA
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S) : LUSFRAMA PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA
ADV.(A/S) : TIAGO MENDONÇA E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO BATISTA
ADV.(A/S) : CARLOS SIMAS ROCHA
IMPOSTO DE TRANSMISSÃO – ITBI – IMÓVEIS

INTEGRALIZADOS AO CAPITAL DA EMPRESA – ARTIGO 156, § 2º,
INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE – LIMITAÇÃO
OBSERVADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO –
REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a
controvérsia alusiva ao alcance da imunidade quanto ao Imposto de
Transmissão nos casos de imóveis integralizados ao capital social da
empresa, cujo valor de avaliação ultrapasse o da cota realizada,
considerado o preceito do artigo 156, § 2º, inciso I, da Carta Federal.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a

questão. O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão
geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Roberto
Barroso e Teori Zavascki. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia.
Ministro MARCO AURÉLIO

Relator
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento
Assinado pode ser acessado nopor
eletronicamente endereço eletrônico
Ronaldo http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 8044438.
Fochezatto
94
Manifestação sobre a Repercussão Geral
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 796.376 SANTA

CATARINA
PRONUNCIAMENTO
IMPOSTO DE TRANSMISSÃO ITBI IMÓVEIS INTEGRALIZADOS

AO CAPITAL DA EMPRESA ARTIGO 156, § 2º, INCISO I, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL ALCANCE LIMITAÇÃO OBSERVADA NA
ORIGEM RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPERCUSSÃO GERAL
CONFIGURADA.
1. O Gabinete prestou as seguintes informações:
Submeto a Vossa Excelência o tema versado no Recurso

Extraordinário nº 796.376/SC, para exame da
oportunidade de inclusão da matéria no sistema
eletrônico da repercussão geral.
O processo revela mandado de segurança impetrado

contra ato do Secretário da Fazenda do Município,
consistente na negativa de emissão da guia para
recolhimento do Imposto de Transmissão Inter Vivos
ITBI, referente aos imóveis integralizados ao capital
da empresa, com a imunidade total prevista no artigo
156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. A
autoridade administrativa justificou a negativa no
fato de o valor total dos imóveis exceder em muito o
capital integralizado. O Juízo implementou a liminar,
confirmando-a na sentença, para reconhecer a imunidade
e determinar que a autoridade coatora se abstivesse de
cobrar o referido tributo.
A Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça do Estado de Santa Catarina, à unanimidade,
deu provimento à apelação do Município e à remessa
necessária, para indeferir a ordem. Observou
documento
Fochezatto
95
RE 796376 RG / SC
restringir-se a imunidade estabelecida no artigo 156,

§ 2º, inciso I, da Carta da República ao valor do
imóvel suficiente à integralização do capital social.
Afirmou que a intenção do constituinte foi facilitar a
criação de novas sociedades e a movimentação dos bens
correspondentes ao respectivo capital. Consignou
haver, no artigo 36 do Código Tributário Nacional,
menção de que a não incidência estaria restrita ao
capital subscrito, não sendo razoável a concessão de
imunidade quanto ao valor total do imóvel incorporado,
se excedente. Assentou que a empresa não atua no
comércio de imóveis, inexistindo razão para a
incorporação de bens de quantia superior ao valor
nominal das cotas. Concluiu pela imunidade apenas do
valor referente à parcela dos imóveis necessária à
integralização do capital social, incidindo o ITBI
sobre a parte que exceder.
O acórdão impugnado encontra-se assim resumido:
TRIBUTÁRIO - ITBI - INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS PARA

INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA -
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 156, § 2º, INCISO II, DA
CF/1988) - VALOR DOS IMÓVEIS SUPERIOR AO DO CAPITAL
SOCIAL INTEGRALIZADO E DAS COTAS DOS SÓCIOS
RESPECTIVOS - IMUNIDADE QUE ALCANÇA APENAS O LIMITE DO
CAPITAL E DAS COTAS INTEGRALIZADAS COM IMÓVEIS -
EXCEDENTE SUJEITO À TRIBUTAÇÃO - SENTENÇA REFORMADA.
A imunidade tributária prevista na primeira parte do
inciso II do § 2º do art. 156, da Constituição Federal
de 1988 impede a incidência do imposto de transmissão
de bens imóveis "inter vivos" somente sobre o valor do
imóvel necessário à integralização da cota do capital
social. Vale dizer, sobre o valor do imóvel
documento
Fochezatto
96
RE 796376 RG / SC
incorporado que excede o limite do capital social a

ser integralizado ou da própria cota do sócio
respectivo, haverá incidência do tributo.
Os embargos declaratórios foram desprovidos.
No extraordinário, protocolado com alegada base nas

alíneas a e c do permissivo constitucional, a empresa
argui ofensa aos artigos 1º, 5º, incisos II e XXXVI,
37, cabeça, 156, § 2º, inciso II, e 170, inciso IV, do
Diploma Maior. Sustenta não haver, na Carta Federal,
qualquer limitação no tocante à observância da
imunidade do ITBI na realização de capital, não
podendo o Fisco nem o Poder Judiciário restringir a
incidência, sob pena de ofensa ao princípio da
legalidade. Segundo aduz, a sociedade empresária foi
regularmente formalizada, consubstanciando ato
jurídico perfeito, e esclarece que outro Município do
mesmo Estado tem reconhecido a imunidade sem qualquer
ressalva, o que gera insegurança jurídica.
Ressalta que a Carta de 1988, ante o princípio da

livre iniciativa, previu a mencionada imunidade com o
objetivo de facilitar a entrada de pessoas naturais e
jurídicas no mercado, permitindo a integralização de
capital social não só mediante a disponibilidade de
dinheiro, mas também por meio de transmissão de bens
imóveis sem a incidência de imposto. Sublinha ser a
maioria do empresariado brasileiro representado por
pequenas e médias empresas que não possuem capital
elevado. Aponta a incoerência de possibilitar um
benefício fiscal sem que seja viável a grande parte
dos cidadãos. Defende que o dinamismo das relações
societárias não deve encontrar obstáculos no Estado,
documento
Fochezatto
97
RE 796376 RG / SC
salvo nos casos descritos em lei, pois ele depende do

mercado para arrecadar tributos e, assim, desenvolver
políticas públicas.
Salienta haver cumprido os requisitos estabelecidos na

Constituição Federal e no Código Tributário Nacional
para o reconhecimento da aludida imunidade, a qual
deve ser considerada uma vedação absoluta ao poder de
tributar. Diz da impossibilidade de o Tribunal de
origem presumir que a intenção da empresa não é a
integralização do capital e enfatiza ser o contrato
social uma relação entre particulares, na qual
predomina a autonomia da vontade. Esclarece que, de
acordo com o ato constitutivo, a diferença entre o
valor dos imóveis e a quantia integralizada será
contabilizada como reserva de capital.
Sob o ângulo da repercussão geral, afirma ultrapassar

o tema o interesse subjetivo das partes, mostrando-se
relevante do ponto de vista jurídico, social e
econômico. Assinala que a matéria é de interesse das
sociedades empresárias constituídas e aponta a
necessidade de definir-se o alcance da imunidade
prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Carta da
República.
O recorrido, apesar de intimado, não apresentou

contrarrazões.
O extraordinário foi admitido na origem.
Atendeu-se aos pressupostos gerais de recorribilidade.

A peça, subscrita por profissional da advocacia
regularmente credenciado, foi protocolada no prazo
documento
Fochezatto
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RE 796376 RG / SC
legal. O preparo encontra-se devidamente comprovado.
2. Ante o disposto no inciso I do § 2º do artigo 156

da Constituição Federal, o Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina assentou que a imunidade
incide somente sobre o valor do imóvel necessário à
integralização da cota do capital social. O preceito
constitucional prevê:
[...]
[…]
I não incide sobre a transmissão de bens ou direitos

incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em
realização de capital, nem sobre a transmissão de bens
ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão
ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesse caso,
a atividade preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis
ou arrendamento mercantil.
[…]
Eis tema a reclamar o crivo do Supremo, definindo-se o

alcance da norma, ou seja, cabe ao guarda maior da Lei
das Leis elucidar se o dispositivo contempla limitação
à imunidade considerado o Imposto de Transmissão Inter
Vivos.
3. Pronuncio-me no sentido de ter como configurada a

repercussão geral. Uma vez admitida, colham o parecer
documento
Fochezatto
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RE 796376 RG / SC
da Procuradoria Geral da República, visando a

apreciação da controvérsia e, portanto, o julgamento
do recurso extraordinário.
4. À Assessoria, para acompanhar a tramitação do

incidente, inclusive quanto aos processos que, no
Gabinete, versem a mesma matéria.
5. Publiquem.
Brasília residência , 11 de fevereiro de 2015, às

10h15.
Ministro MARCO AURÉLIO

Relator
documento
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PROTOCOLO 2019/2.285.087-1
Número Themis 70082668666
Local de Tramitação Tribunal de Justiça - 1ª Vice-Presidência
Responsável pelo Envio Procuradoria Geral do Município De Caxias Do Sul representado por Ronaldo
Fochezatto
Tipo de Petição Contrarrazões ao Recurso Especial
Peticionante(s) MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL (RECORRIDO)
Documento(s) Recebido(s) Petição

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR
PRIMEIRO VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Processo nº 70082668666
CNJ: 0238775-32.2019.8.21.7000
O MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL, já

qualificado, por seu procurador firmatário, nos autos do recurso especial
interposto por PEDRO PEZZI & CIA. LTDA., igualmente qualificada, vem,
respeitosamente perante essa egrégia Primeira Vice-Presidência,
considerando o recurso interposto, apresentar sua
CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL
o que faz com fundamento no artigo 1.030, do

Código de Processo Civil. Após, recebidas e processadas estas segundo
os trâmites legais, proceda-se o exame da admissibilidade do recurso
interposto.
Nestes Termos
Pede Deferimento.
De Caxias do Sul/RS para Porto Alegre/RS, 17

de outubro de 2019
Ronaldo Fochezatto
OAB/RS 57.276
1

FL.
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO – PRESIDENTE DO
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA
PROCESSO Nº 9008026-46.2017.8.21.0010
APELAÇÃO Nº 70080073703
CNJ: 0372582-85.2018.8.21.7000
RECURSO ESPECIAL Nº 70082668666
CNJ: 0238775-32.2019.8.21.7000
ORIGEM: 1ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
RECORRENTE: PEDRO PEZZI & CIA. LTDA.
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL/RS
CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL
Egrégio Tribunal,
Colenda Turma
Cumpre referir que o r. acórdão recorrido não
2

FL.
105

merece nenhum reparo quanto à irresignação veiculada em sede de

recurso especial pela recorrente, uma vez que aplicou, de forma
adequada, o direito ao caso concreto.
I – DA TEMPESTIVIDADE RECURSAL
Conforme disposto no artigo 183, paragráfo 1º,

do Código de Processo Civil, o representante judicial da Fazenda Pública
será intimado pessoalmente dos atos processuais. O artigo 1.030, do
Estatuto Processual prevê que a parte contrária terá o prazo de 15
(quinze) dias para apresentar suas contrarrazões.
Evidencia-se, destarte, a tempestividade da

interposição deste recurso, pois o início da contagem do prazo recursal
ocorreu dez dias após a intimação eletrônica do ente público realizada dia
23/09/2019 (fl. 72 dos autos eletrônicos), uma vez que o ente público não
respondeu à intimação enviada.
Cumpre lembrar que a Fazenda Pública

Municipal goza da prerrogativa do prazo em dobro para suas
manifestações processuais, a teor do artigo 183 do Estatuto Processual
Civil.
Assim, o prazo para a interposição do recurso,

que se iniciou em 23/09/2019 terá sua data limite em 01/11/2019, já que a
contagem do prazo ocorre somente em dias úteis, consoante artigo 219,
do Código de Processo Civil.
Portanto, a presente tese contrarrecursal

preenche o pressuposto da tempestividade, razão pela qual deve ser
conhecida e agasalhada.
3

FL.
106

II – DA EXPOSIÇÃO DE FATO E DO
DIREITO
Do Reexame de Fatos e Provas
Inobstante a argumentação trazida pela

recorrente, não há como se obter êxito em sede recursal, uma vez que a
matéria travadas nesse recurso encontra óbice no enunciado da Súmula
07 do Superior Tribunal de Justiça.
Veja-se que a questão relativa a inatividade da

sociedade recorrente durante o período de prova para aferição do
benefício, restou resolvida pela prova carreada aos autos, sendo vedada
discussão da matéria veiculada nesse recurso.
Nesse sentido, calha observar a fundamentação

do acórdão recorrido, que assim decidiu a contenda, in verbis:
“(…)
Na verdade, a ausência de atividade pode, isto sim, ser
um indicativo do abuso no planejamento tributário, que
deve ser conformado por outros elementos
cabais nesse sentido, mas não induz, por sua
simples verificação, o desvio da regra ou a
caracterização da condição resolutória prevista no

art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal de 1988.
(…)
No caso dos autos, entretanto, conforme
indicado pelo Município quando da denegação
da pretensão de imunidade, denota-se que o
4

FL.
107

imóvel objeto da integralização conta com
alvará para a realização de obra por parte de
terceira empresa empreiteira (fl. 31@), o que me
parece suficiente, a par da ausência de receita
operacional, para caracterizar o
descumprimento da regra de imunidade.

(...)”
Ora, da análise da ratio decidendi da decisão

judicial impugnada, infere-se que a conclusão foi no sentido do abuso
perpetrado pela recorrente, que deixou de realizar a atividade econômica
durante o período de prova, mas construiu um prédio no imóvel objeto da
integralização do capital social, o que demonstra que a decisão judicial foi
baseada na análise da prova produzida nos autos.
Essa posição é encampada pelo Superior

Tribunal de Justiça, cujas ementas passa-se a expor:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE

SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPOSTO DE
TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. ITBI. REALIZAÇÃO
DO CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA. NOTIFICAÇÃO DE
LANÇAMENTO EXPEDIDA AO SUJEITO PASSIVO EM
MEADOS DE 1996. ELEMENTO CARACTERIZADOR DA
LESIVIDADE. ATO DE EFEITO CONCRETO. FLUÊNCIA
DO PRAZO DECADENCIAL. ART. 18 DA LEI 1.533/51.
AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM DEZEMBRO DE
1997. TRANSCURSO DO PRAZO.
1. Mandado de Segurança Preventivo. Ameaça de ato

abusivo. Havendo ameaça objetiva e jurídica, é desta que
se inicia o termo a quo para a impetração do mandamus
preventivo. Deveras, pela natureza e eminência do remédio
constitucional, perpetrada a lesão que se pretende prevenir
com a prevenção mandamental, impõe-se conferir ao writ a
característica da fungibilidade para torná-lo "repressivo", e
apto a coibir o abuso perpetrado in itinere. A finalidade do
writ é conjurar a moléstia consistente no abuso da
5

FL.
108

autoridade que pode ser cometido, in itinere, no curso do

processamento da ação mandamental. Entretanto, para que
se aplique essa fungibilidade decorrente da eminência da
garantia constitucional, é mister que o Mandado Preventivo
tenha obedecido o lapso decadencial, porquanto é cabível
outro writ do ato abusivo subseqüente.
2. In casu, a recorrente foi notificada em meados de 1996
de que o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis seria
lançado contra ela, sendo certo, que o mandado de
segurança foi impetrado somente em dezembro de 1997.
3. Uma vez verificado pela Administração Fiscal o
surgimento da fato gerador, está ela, por expressa
disposição legal, obrigada a efetuar o lançamento como ato
vinculado, sob pena de responsabilidade funcional. (art.
142, parágrafo único do CTN).
4. A notificação de lançamento do tributo devido é o
elemento caracterizador da lesividade e ensejador do
mandamus preventivo, posto gerar o ato, efeito concreto.
Destarte, a inscrição representa um plus, conseqüência
natural do não-pagamento da exação, sendo certo que a
fluência do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias
inicia-se da ciência inequívoca desse novo ato inquinado
como ilegal, mas apto a ensejar novo writ.
5. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais.
6. Acórdão recorrido que considerou a prova
acostada aos autos para negar à recorrente o
benefício constitucional da imunidade tributária
relativa ao ITBI. Reexame do conjunto fático-
probatório. Aplicação in casu da Súmula 07/STJ

7. Recurso especial conhecido para, em voto preliminar,
negar-lhe provimento, afastando o cabimento da
impetração preventiva, sem análise do mérito do direito da
parte à imunidade. (Resp nº 448.527/SP, Relator Ministro
Luiz Fux, 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Data do
Julgamento 19/08/2003, DJe 15/09/2003) – grifo nosso
Portanto, o pleito do recorrente esbarra no

enunciado da súmula 07, do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual
deve ser negado seguimento ao recurso.
6

FL.
109

Da Deficiência na Fundamentação do Recurso
Impende salientar, por necessário, que a

fundamentação do recurso especial não combate o acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça, mas apenas discorre sobre a ilegalidade do
procedimento adotado pelo ente público quando não considerou imune a
integralização do capital social com imóvel.
Importante lembrar que a irresignação trazida

pelo recorrente possui natureza vinculada, ou seja, deve preencher os
requisitos legais para que possa ser admitido.
Nessa esteira, cabe enfatizar que um dos

pressupostos do recurso apresentado pelo recorrente diz respeito ao
enfrentamento das questões jurídicas abordadas pelo acórdão,
demonstrando em que medida a interpretação do dispositivo legal
encampado pelo acórdão recorrido restou afrontado.
Eis o teor da súmula 284, do Supremo Tribunal

Federal, utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça, eis que os recursos
aviados às instâncias extraordinárias possuem os mesmos requisitos, in
verbis:
“Súmula 284. É inadmissível o recurso extraordinário
quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a
exata compreensão da controvérsia.”
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

admite a aplicação do enunciado supracitado, quando houver dificuldade
no entendimento da questão levada à instância extraordinária, conforme se
confere dos seguintes julgados:
7

FL.
110

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO

DO ART. 55, § 3º, DA LEI 8.213/1991. DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.
CONTRARIEDADE A SÚMULA. APRECIAÇÃO INVIÁVEL.
APOSENTADORIA POR IDADE. REQUISITOS. REEXAME
DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ.
1. Não se conhece de Recurso Especial em
relação à ofensa ao art. 55, § 3º, da Lei
8.213/1991 quando a parte não aponta, de forma
clara, o vício em que teria incorrido o acórdão
impugnado. Incidência, por analogia, da Súmula
284/STF.
2. Além disso, esclareço que o Recurso Especial não
constitui via adequada para a análise de eventual
contrariedade a enunciado sumular, por não estar este
compreendido na expressão "lei federal" constante da
alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição
Federal. Incidência da Súmula 518/STJ.
3. O Tribunal de origem, com base no conjunto probatório
dos autos,consignou: "Verifica-se, do conjunto probatório,
que os documentos juntados constituem inicio razoável de
prova material e a prova testemunhal, por sua vez, é
precisa e convincente acerca do labor rural exercido pela
parte autora no período de carência legalmente exigido" (fl.
233, e-STJ).
4. A revisão desse entendimento implica reexame de
matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula
7/STJ.
5. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso
Especial. (AREsp nº 1.539.278/PR, Ministro Herman
Benjamin, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Data
do Julgamento: 10/09/2019, DJe 11/10/2019)” - grifo nosso
“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL.
FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.
282/STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OFENSA
8

FL.
111

AO DISPOSITIVO LEGAL INVOCADO. SÚMULA N.

284/STF. DECISÃO MANTIDA.
1. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por

violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo
acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso
especial, por falta de prequestionamento (Súmula n.
282/STF).
2. A deficiência na fundamentação recursal, de
modo a impedir a compreensão da suposta
ofensa ao artigo de lei invocado, obsta o
conhecimento do recurso especial (Súmula n.
284/STF).
3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no
AREsp nº 1.481.663/AL, Relator Ministro Antônio Carlos
Ferreira, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Data do
Julgamento 07/10/2019, DJe 14/10/2019)” - grifo nosso
No caso em exame, infere-se que as razões

expendidas pelo recorrente apenas repisam aquelas já veiculadas por
ocasião do pedido inicial e do recurso de apelação, inexistindo qualquer
indicação das regras jurídicas supostamente violadas ou mesmo os
motivos pelos quais a interpretação do Tribunal de Justiça Gaúcho
encontra-se equivocada.
E, mesmo que se considere o artigo 37, do

Código Tributário Nacional, vez que ventilado no recurso especial, ainda
assim não aponta, de forma clara e objetiva, em que medida este
dispositivo legal restou violado, trazendo tão somente argumentos que
refutam o procedimento adota pela Fazenda Pública.
Assim, como o recurso especial não ataca os

motivos da decisão judicial hostilizada, verte inquestionável a deficiência
na fundamentos do recurso, o que atrai a incidência do verbete sumular de
nº 284, do Supremo Tribunal Federal e da notória jurisprudência deste
9

FL.
112

Sodalício Superior.
Da Inexistência de Afronta aos Dispositivos

Legais Invocados
Primeiramente, impende lembrar que o artigo

156, II e parágrafo 2º, I, da Constituição Federal reconhece a imunidade
tributária as sociedades que integralizem seu capital social com bens
imóveis ou direitos, salvo quando a atividade preponderante for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil.
O Código Tributário Nacional, que possui

conteúdo idêntico a regra insculpida na Carta Magna, estabelece o alcance
da expressão atividade preponderante, pois considera atividade
preponderante aquela em que mais de 50% (cinquenta por cento) da
receita operacional da pessoa jurídica adquirente estiver relacionada a
compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens e direitos
(artigo 37 e parágrafo 1º).
Caso a adquirente esteja em atividade a mais de

dois anos, a preponderância da atividade será aferida levando-se em conta
os 2 (dois) anos anteriores e os 2 (dois) anos posteriores à data da
aquisição (artigo 37, parágrafo 1º).
A legislação do Município também possui

disposição legal idêntica, conforme prevê o artigo 42, IX e X e parágrafos
2º, 3º e 4º, do Código Tributário Nacional (Lei Complementar Municipal nº
12/94).
No caso em questão, a sociedade autora foi

constituída em novembro de 2007, com o arquivamento de seu contrato
10

FL.
113

social perante a Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul.
No entanto, a aquisição dos bens para

composição de seu capital social somente foram efetivamente adquiridos
em data posterior a 17/05/2013, momento em que houve a confecção da
guia de ITBI nº 4063/2013.
Naquele momento não houve a incidência do

ITBI na operação, vez que a Carta Magna e a legislação de regência,
determinam a aferição das atividades preponderantes desenvolvida em
momento posterior.
O ente público, então, passado o período, com

base no artigo 37, do Código Tributário Nacional e do artigo 42, parágrafo
3º, do Código Tributário Municipal (Lei Complementar nº 12/94) efetuou a
fiscalização dos documentos apresentados pela contribuinte e verificou
que durante o período estabelecido pela legislação para aferição da
atividade preponderante não houve receita operacional, vez que estava
inativa.
Com efeito, equivoca-se a demandante quando

afirma que não existe nenhuma disposição legal que autorize o Município a
exigir o pagamento do tributo na hipótese de integralização do capital
social de sociedade inativa com bens imóveis, pois a análise que deve ser
realizada diz respeito a finalidade do instituto e sua compreensão dentro
da ordem jurídica vigente.
Cabe destacar que, o objetivo do constituinte

originário com a regra imunizante foi o de desenvolver a atividade
econômica e não de obter o benefício legal sob qualquer propósito, como
no presente caso.
Ora, não resta dúvida de que a imunidade
11

FL.
114

prevista pela Carta Magna está relacionado ao fomento da atividade

econômica e, por conseguinte, a circulação da riqueza, a fim de promover
o desenvolvimento econômico e social.
Nessa esteira, convém transcrever parte do

relatório da fiscalização, que assim tratou do tema:
“(…)
O contido no art. 156, § 2º, da Constituição Federal,
objetiva facilitar a formação das empesas e proteger a livre
iniciativa, assegurando os princípios constitucionais que
comandam as normas econômicas. O texto constitucional
visou o progresso das empresas e o desenvolvimento
econômico do próprio país. A concessão do benefício fiscal
está condicionado à verificação das atividades
desenvolvidas, portanto, só pode se referir a pessoa
jurídica ativa que promove a valorização do trabalho e da
livre iniciativa. Se a empresa não iniciou as atividades a
que se propõe, seu objetivo social não é atingido, não
fomentando a economia, não trazendo desenvolvimento
econômico ao país, consequentemente, não gerando novos
empregos e em nada contribuindo para o enriquecimento
da nação e seus cidadãos. A valorização do trabalho e da
livre iniciativa são fundamentos de ordem econômica
contidos no art. 170 da Carta Magna.
Portanto, ao ser exarada a Notificação de nº 109/2017,

foi considerado que a empresa manteve-se inativa, sem
receita, durante o período fiscalizado. A inatividade, por não
estar abrangida pela legislação, afasta a não incidência do
pagamento do ITBI e torna devido o imposto por força do
art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, Arts. 35 e 37 do
CTN e Art. 42, inciso IX e X e parágrafo do Código
Tributário Municipal.”
Veja-se que a incidência do tributo decorre de

uma interpretação teleológica, pois se deve averiguar a vontade do
legislador constituinte quando cunhou a imunidade, que, na ordem jurídica,
12

FL.
115

verte como exceção à regra da tributação.
Ademais, não se pode fazer uma interpretação

extensiva para conceder a isenção qualificada à impetrante, visto que a
imunidade, como exceção à regra da tributação, deve ser avaliada sob o
enfoque estritamente legal, ou seja, deve ocorrer o preenchimento dos
requisitos previstos na norma para seu alcance.
Aliás, cabe lembrar que a interpretação restritiva

nos casos de exceção à regra é princípio geral adotado pelo direito,
estando inserida na lógica do sistema normativo.
Impende destacar, outrossim, que a autora,

embora não possua receita para realização de suas atividades, construiu
um prédio de alvenaria no imóvel incorporado ao seu patrimônio, conforme
restou aferido pela fiscalização do ente tributante em seu balanço
patrimonial.
Esta situação aliada à sua inatividade foram

circunstâncias preponderantes para que o Tribunal de Justiça entendesse
que não estavam presentes os requisitos para a concessão da imunidade.
Ora, não se desconhece a possibilidade de

elisão fiscal lícita (planejamento tributário), no entanto, não parece ser o
caso em questão, na medida em que a suposta ausência de receita
operacional no período de apuração leva ao abuso de direito,
caracterizado pelo desvio da finalidade que se pretende com o benefício
no caso em apreço.
Com efeito, parece, no mínimo, estranho que a

sociedade recorrente não possua receita operacional no período de prova,
mas construa um prédio no imóvel objeto da integralização em seu capital
social.
13

FL.
116

Essa é a posição adotada pelo Tribunal de

Justiça, conforme ementas abaixo transcritas:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ITBI. BENS

INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA
JURÍDICA PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL
SOCIAL. IMUNIDADE. ATIVIDADE PREPONDERANTE.
AUSÊNCIA DE RECEITA OPERACIONAL. O Imposto de
Transmissão Inter Vivos não incide na transmissão de
bens imóveis, para integralizar o capital social, salvo se
utilizados na atividade preponderante de compra e venda,
locação ou arrendamento desses bens, pela empresa
adquirente (art. 156, § 2º, inciso I da CF). A atividade
econômica e a partilha entre si dos resultados são
características indispensáveis ao conceito de empresa,
nos termos do art. 981 do Código Civil. Receita
operacional é um dos componentes da definição
constitucional da imunidade. Não havendo atividade
econômica e receita operacional, a empresa
não preenche o requisito indispensável para o
gozo da imunidade prevista na Constituição
Federal, disciplinada no art. 37 do CTN.
Precedente desta Câmara. Correta, portanto, a

constituição do crédito tributário e o lançamento que se
pretende anular. Rejeitada a argüição de decadência e a
impugnação da estimativa fiscal para os imóveis
incorporados. Apelação provida. (Apelação e Reexame
Necessário Nº 70070654090, Vigésima Primeira Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio
Heinz, Julgado em 31/08/2016)” – grifo nosso
“REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI.

IMUNIDADE. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.
HOLDING FAMILIAR. AUSÊNCIA DE ATIVIDADES.
IMUNIDADE NÃO APLICÁVEL. O art. 156, § 2°, inc. I,
da CRFB excepciona as hipóteses de incidência
14

FL.
117

do ITBI justamente para impulsionar a atividade
financeira e econômica. Pela não incidência do
imposto, fomenta-se o setor econômico e
privilegia-se o interesse público, na medida em
que as receitas incorporadas a cada pessoa
jurídica acabam por incrementar o capital
nacional. No caso concreto, conquanto a impetrante

tenha concentrado seu patrimônio familiar através de uma
personalidade jurídica, é incontroverso que ela não
exerceu, desde a constituição, qualquer atividade. Assim,
não se aplica a imunidade em apreço. SENTENÇA
REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. UNÂNIME.
(Reexame Necessário Nº 70068906056, Vigésima Segunda
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise
Oliveira Cezar, Julgado em 28/07/2016)” – grifo nosso
Logo, mostra-se inadmissível o reconhecimento

da isenção qualificada ao caso em tela, vez que não se coaduna com a
finalidade da regra imunizante.
Ademais, calha observar que a apuração do ITBI

para essa operação, por se tratar de ato administrativo, possui presunção
legal de legitimidade somente podendo ser derruída por prova da parte
contrária.
Cumpre lembrar que os atos praticados pela

Administração Tributária gozam de presunção de certeza e validade,
conforme artigo 374, IV, do Código Processual Civil.
Em decorrência dessa presunção que milita em

favor dos atos praticados pela Administração, compete à impetrante o
ônus de afastar tal presunção, demonstrando o fato constitutivo de seu
direito.
15

FL.
118

Portanto, como não há prova do fato constitutivo

do autor e milita presunção legal de legitimidade e veracidade dos atos
praticados pela Administração Tributária, resta evidenciada a correção no
procedimento adotado pelo Município devendo ser mantida a notificação
de lançamento nº 109/2017.
Da Inadmissão do Recurso pela Alínea “c” ou

sua Inaplicabilidade ao Caso Concreto
Por fim, no que toca ao recurso pela alínea “c”

do permissivo constitucional, igualmente, não merece guarida o pleito da
recorrente, já que não houve o cotejo analítico das decisões para aferir a
similitude dos casos nem tampouco a juntada da certidão, cópia ou mesmo
a citação do repositório de jurisprudência dos acórdãos considerados
paradigmas.
Veja-se que a legislação, no artigo 1.029,

parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, exige que haja a prova da
divergência com a juntada da certidão, cópia ou mesmo a citação do
repositório de jurisprudência, bem com sejam mencionadas as
circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
Essa posição e corroborada pelo Superior

Tribunal de Justiça, que assim discorre sobre a questão trazida pelo
recorrido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO

EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA VENTILADA NO
RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 282 E 356/STF.
CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO. AGRAVO
NÃO PROVIDO.
16

FL.
119

1. O prequestionamento é exigência inafastável contida na

própria previsão constitucional, impondo-se como um dos
principais pressupostos ao conhecimento do recurso
especial. Por isso que, não decidida a questão pela
instância ordinária e não opostos embargos de declaração,
a fim de ver suprida eventual omissão, incidem, por
analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do
Supremo Tribunal Federal.
2. "Aos recursos interpostos com fundamento no

CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de
março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de
admissibilidade na forma nele prevista, com as
interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n.
2, aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça
em 9/3/2016). (AgRg no AREsp 849.405/MG, rel. Min.
LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em
5/4/2016, DJe de 11/4/2016).
3. O dissídio jurisprudencial não foi devidamente
comprovado, tendo em vista a ausência de
demonstração da divergência mediante certidão
ou cópia autenticada, citação de repositório
oficial ou credenciado ou reprodução de julgado
disponível na internet com a indicação da
respectiva fonte. Precedentes.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp nº
1.244.772/SP, Relator Ministro Luís Felipe Salomão, 4ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça, Data do
Julgamento: 08/11/2019, DJe 13/11/2018)” - grifo nosso
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535, II, DO

CPC/1973. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. EXECUÇÃO
FISCAL. REDIRECIONAMENTO. NOME NA CDA. ÔNUS
DO EXECUTADO. ANÁLISE QUANTO À EXISTÊNCIA DE
PROCESSO ADMINISTRATIVO. SÚMULA 7/STJ.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA.
17

FL.
120

AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.
1. Não viola o art. 535, II, do CPC/1973 o acórdão que

decide de forma suficientemente fundamentada, não
estando a Corte de origem obrigada a emitir juízo de valor
expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais
invocados pelas partes.
2. A jurisprudência deste C. STJ, no julgamento do Resp
1.104.900/ES, submetido ao rito dos recurso repetitivos,
firmou entendimento no sentido de que, se a execução fui
ajuizada contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio
consta na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não
ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas
no art. 135 do CTN.
3. A análise, por esta Corte Superior, da existência ou não
de procedimento administrativo a legitimar a inclusão do
nome dos agravantes na CDA esbarra no óbice da Súmula
7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não
enseja recurso especial".
4. A suposta divergência jurisprudencial não foi
comprovada nos moldes exigidos pelos arts.
541, parágrafo único, do CPC/1973 e 255, § 2º,
do RISTJ, descurando-se os recorrentes do
necessário cotejo analítico entre a
fundamentação dos precedentes-paradigmas e a
constante do aresto impugnado.

5. Agravo interno a que se nega provimento. (Ag Int no
AREsp nº 821829/SP, Relatora Ministra Diva Malerbi –
Desembargadora Convocada do TRF da 3ª Região – 2ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça, Data do Julgamento
14/06/2016, DJe 22/06/2016)” - grifo nosso
Veja-se que a simples transcrição da ementa e

de trechos do acórdão paradigma sem que haja a devida análise da
similitude fática e jurídica entre as questões trazidas pela recorrente e
aquelas dos acórdãos paradigmas não serve para conhecer como apta a
18

FL.
121

divergência jurisprudencial.
Aliás, sequer foram juntadas as decisões

judiciais consideradas como paradigma nem tampouco juntada da certidão,
cópia ou mesmo a citação do repositório de jurisprudência, requisitos
indispensáveis para o conhecimento do recurso pela alínea “c”, do artigo
105, III, da Constituição Federal.
No entanto, conquanto se conheça o recurso

pela alínea “c” do permissivo constitucional, verifica-se que o primeiro
acórdão transcrito na fundamentação do recorrente revela que o período
de prova deveria ser diferido para momento em que a sociedade passasse
a ser ativa, a fim de verificar a atividade preponderante.
Nesse aspecto, vale destacar que a norma que

trata da imunidade não traz a questão da inatividade da sociedade durante
o período para aferição do benefício constitucional não sendo possível
levar a efeito a interpretação do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, pois a questão poderia ficar indefinida por anos.
No que pertine ao modelo de contraponto trazido

pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, verifica-se que a
interpretação trazida pelo ente público e encampada pelas decisões
judiciais da instância inferior partem de uma interpretação consentânea
com a finalidade do instituto da imunidade.
Veja-se que a conjugação do fim colimado pelo

legislador com a prova trazida aos autos deixa claro que o objetivo da
sociedade recorrente foi se manter inativa para o gozo do benefício fiscal,
razão por que foi considerado legal a notificação de lançamento para o
recolhimento da exação.
Logo, pelas razões acima alinhavadas, inexiste

qualquer possibilidade de o recurso especial interposto prosperar.
19

FL.
122

III – DO PEDIDO DE MANUTENÇÃO DA
DECISÃO RECORRIDA
Diante do exposto, demonstrada a total

inviabilidade da pretensão da recorrente, requer o Município seja
inadmitido o recurso interposto, mantendo-se o v. acórdão atacado, por
apreender corretamente os fatos e aplicar com adequação o direito à
causa.
Nestes termos,
Pede deferimento.
De Caxias do Sul/RS para Brasília/DF, 17 de

outubro de 2019
Ronaldo Fochezatto
OAB/RS 57.276
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Assinado eletronicamente por Fernanda Rogelin Prass

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FERNANDA ROGELIN PRASS 28/10/2019 15h10min


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Nº Processo CNJ: 0238775-32.2019.8.21.7000
C O N C L U S Ã O
Encaminho o presente processo ao 1º Vice-Presidente.
Porto Alegre, 28 de outubro de 2019.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

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PODER JUDICIÁRIO
@ (PROCESSO ELETRÔNICO)
MIAS
Nº 70082668666
2019/CÍVEL
RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE. REQUISITOS.
REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7 DO STJ.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA
CONSTITUCIONAL. SEDE IMPRÓPRIA. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA.
RECURSO NÃO ADMITIDO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATIVIDADE

PREPONDERANTE. INATIVIDADE. PRESUNÇÃO.
PRECEDENTES DO STF. REEXAME DE PROVAS.
SÚMULA 279 DO STF. RECURSO NÃO ADMITIDO.
RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PRIMEIRA VICE-PRESIDÊNCIA
Nº 70082668666 COMARCA DE CAXIAS DO SUL

(Nº CNJ: 0238775-32.2019.8.21.7000)
PEDRO PEZZI E CIA LTDA RECORRENTE
MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL RECORRIDO
SECRETÁRIO DA RECEITA MUNICIPAL DE CAXIAS DO SUL INTERESSADO
1. PEDRO PEZZI E CIA LTDA interpõe recurso especial contra

o acórdão da Primeira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça que julgou a
Apelação Cível 70080073703, integrado pelos embargos de declaração
rejeitados, forte no artigo 105, inciso III, a e c, da Constituição da
República, assim ementado:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA.

IMUNIDADE. ITBI.
É imune, na forma do artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal, a
transmissão de bem imóvel que visa à integralização de capital social da
pessoa jurídica.
A ausência de receita operacional no período subsequente ao início da
atividade da empresa não desvela, por si só, a hipótese resolutiva da
LCS/VRM 1
Número Verificador: 7008266866620191938303
FL.
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PODER JUDICIÁRIO
MIAS
Nº 70082668666
2019/CÍVEL
imunidade prevista no artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal.

Inteligência do art. 37, §1º, do CTN.
Caso em que restou comprovada a existência de alvará para realização de
obra de construção no imóvel objeto da integralização em favor de terceira
empreiteira, o que é suficiente para ter por desvirtuada a hipótese de
imunidade do ITBI.
RECURSO DESPROVIDO.”
Alega que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos

156, inciso II, §2º, inciso I, da Constituição do República e 37 do Código
Tributário Nacional, porque (I) “não poderia a Recorrida exigir o pagamento de ITBI
sobre a transmissão de bens imóveis dados como integralização de Capital Social da
Recorrente”, ante a ausência de previsão legal e (II) “a inexistência de faturamento
ou receita não é óbice à fruição da imunidade relativa ao ITBI”. Afirma que a decisão
destoou da jurisprudência.
Interpõe, também, recurso extraordinário com base no artigo
102, inciso III, a, da Constituição da República. Deduz, em preliminar, a
repercussão geral. No mérito, afirma que a decisão negou vigência ao
artigo 156, II, § 2º, inciso I, da Constituição da República, porque estão
preenchidos os requisitos para a caracterização da imunidade tributária.
Apresentadas as contrarrazões vêm os autos conclusos a esta Primeira
Vice-Presidência para realização do juízo de admissibilidade. É o relatório.
2. RECURSO ESPECIAL
Matéria constitucional. Sede imprópria.
A alegação de ofensa ao artigo 156, inciso II, §2º, inciso I, da
Constituição do República foi deduzida em sede imprópria, porquanto se
cuida de matéria que deveria ser veiculada em recurso extraordinário
dirigido ao Supremo Tribunal Federal, a quem compete a guarda da
Constituição da República.
Nesse sentido, citam-se os seguintes julgados:
LCS/VRM 2
FL.
130

PODER JUDICIÁRIO
MIAS
Nº 70082668666
2019/CÍVEL
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO

AO ART. 489 DO CPC/2015 INEXISTENTE. MILITAR. PROMOÇÃO.
ISONOMIA COM O QUADRO DE TAIFEIROS. ACÓRDÃO COM BASE
EM CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO DO JULGADO.
IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
APRECIAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO
STF.
(...)
4. A competência do STJ restringe-se à interpretação e uniformização
do direito infraconstitucional federal, não sendo cabível o exame de
eventual violação a dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de
usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal, nos
termos do art. 102 da Constituição Federal.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido, apenas com relação à
preliminar de violação do art. 489 do CPC/2015 e, nessa extensão, não
provido.”
(REsp 1811036/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019) (Grifou-se)
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO ESPECIAL.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. NÃO VINCULAÇÃO. CALENDÁRIO.
TRIBUNAL DE ORIGEM. EXPEDIENTE FORENSE. SUSPENSÃO.
COMPROVAÇÃO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1.003, § 6º,
DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. NOVO REGRAMENTO
PROCESSUAL EXPRESSO. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.
ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA. SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL.
(...)
7. Nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, compete ao
Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, a análise da
interpretação da legislação federal, motivo pelo qual se revela inviável
invocar a violação de dispositivos constitucionais, porquanto matéria
afeta à competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, da
Carta Magna).
8. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp 1315233/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 21/03/2019)
(Grifou-se)
Fundamento constitucional. Reexame de prova.

LCS/VRM 3
FL.
131

PODER JUDICIÁRIO
MIAS
Nº 70082668666
2019/CÍVEL
O Superior Tribunal de Justiça assentou que “O recurso especial

possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a
revisar acórdão com base em fundamentos eminentemente constitucionais, tendo em vista a
necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte”
(AgInt no REsp 1690976/PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 15/12/2017).
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “A
questão do preenchimento dos requisitos para fins de fruição da imunidade tributária,
consoante orientação jurisprudencial desta Corte, encontra-se atrelada ao reexame de matéria
de fato, sendo vedada sua apreciação em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ”,
em acórdão assim ementado:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. ITBI. ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 156, § 2º, I, DA CF.
MATÉRIA DECIDIDA PELA CORTE DE ORIGEM SOB O ENFOQUE
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA
MATÉRIA PELO STJ. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL.
SÚMULA 280/STF.
1. Ausente a violação do art. 535 do CPC, porquanto o acórdão de origem
fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, resolvendo
todas as questões levantadas pela agravante.
2. A questão do preenchimento dos requisitos para fins de fruição da
imunidade tributária, consoante orientação jurisprudencial desta Corte,
encontra-se atrelada ao reexame de matéria de fato, sendo vedada sua
apreciação em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
3. A imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88 tem caráter
eminentemente constitucional, sendo defeso o exame por esta Corte, sob
pena de usurpação da competência do Pretório Excelso.
4. Da mesma forma, é defeso a esta Corte examinar recurso especial
interposto contra acórdão proferido com fundamento na interpretação de
legislação local (art. 6º da Lei Complementar Municipal n. 197/89). Logo, a
revisão do aresto, na via eleita, encontra óbice na Súmula 280/STF.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1511646/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI
(DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA
TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 18/12/2015)” (grifou-se).
LCS/VRM 4
FL.
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2019/CÍVEL
Nesse sentido, ainda, os seguintes precedentes:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
ITBI. TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE
CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. ACÓRDÃO DO
TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS,
CONCLUIU QUE O OBJETO SOCIAL DA RECORRENTE
DEMONSTRA ATUAÇÃO NO MERCADO DE ALUGUEL DE
IMÓVEIS. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA
7/STJ. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA
MATÉRIA, NO MÉRITO, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB
PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AGRAVO
INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 28/08/2018, que
julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do
CPC/2015.
II. Na origem, o Tribunal a quo, em autos de Mandado de Segurança, deu
provimento à Remessa ex officio, a fim de denegar a ordem, ao fundamento
de que a empresa ora agravante não teria direito à imunidade relativa ao
Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis incidente sobre os bens
incorporados ao patrimônio em realização de capital, porquanto, além de não
haver iniciado suas atividades, seu objeto social contempla a locação de bens
imóveis.
III. Considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial -
no sentido de que o objeto social da empresa agravante aponta para a
atuação no mercado de aluguel de imóveis -, os argumentos utilizados pela
recorrente somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o
necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de
alcançar conclusão diversa, reavaliar, em Recurso Especial, o conjunto
probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ.
IV. O acórdão recorrido decidiu a controvérsia sob o enfoque
eminentemente constitucional, ao asseverar, expressamente, que, à luz
do disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, seriam
imprescindíveis o efetivo exercício das atividades empresariais e a
obtenção de receitas patrimoniais para o gozo da imunidade relativa ao
ITBI, o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em sede de
Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Nesse
sentido: STJ, REsp 1.730.401/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, DJe de 19/11/2018; AgRg no REsp 1.511.646/RS,
LCS/VRM 5
FL.
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2019/CÍVEL
Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do

TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2015.
V. Na forma da jurisprudência, "a análise da divergência jurisprudencial fica
prejudicada quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso
Especial pela alínea 'a' do permissivo constitucional" (STJ, AgInt no AREsp
912.838/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
DJe de 03/03/2017). Nesse sentido: STJ, AgInt no AgRg no AREsp
317.832/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 13/03/2018; AgInt no AREsp 830.888/SC, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/09/2017.
VI. Agravo interno improvido.”
(AgInt no AREsp 1336834/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018) (grifou-
se).
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ITBI. ANÁLISE DOS
REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DE BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO.
NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MATÉRIA ANALISADA PELA
CORTE DE ORIGEM À LUZ DO ART. 156, § 2º, I, DA CF/88.
COMPETÊNCIA DO STF.
1. A verificação do atendimento, ou não, dos requisitos contidos no art.
37, § 4º, do CTN demanda a incursão nos documentos já acostados nos
autos, diligência vedada na via especial em razão do óbice contido na
Súmula 7 do STJ, que também se aplica aos recursos especiais fundados
na alínea "c" do art. 105, III, da Constituição Federal. Precedentes.
2. O Tribunal de origem decidiu a lide com amparo em fundamento
exclusivamente constitucional (art. 156, § 2º, inc. I, da CF/88), o que
impede a análise do tema em sede de recurso especial, sob pena de
usurpação da competência do STF, conforme dispõe o art. 102, III, do
permissivo constitucional.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 849.995/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI
(DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA
TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016)” (grifou-se).
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTOS
TRIBUTÁRIOS, REFERENTES AO IMPOSTO SOBRE
TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). TRANSFERÊNCIA DE
BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE
PESSOA JURÍDICA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, À LUZ DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DO CTN E DA LEGISLAÇÃO
TRIBUTÁRIA MUNICIPAL, BEM COMO DIANTE DO CONTEXTO
LCS/VRM 6
FL.
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FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS, AFIRMOU A

IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA, PREVISTA NO ART. 156, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, POR MOTIVO DE INATIVIDADE DA EMPRESA
AUTORA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno interposto contra decisão publicada em 29/03/2016, que,
por sua vez, julgara recurso interposto contra decisão que inadmitira o
Recurso Especial, publicada na vigência do CPC/73.
II. No presente caso, em sede de Apelação em Ação Anulatória, à luz da
Constituição Federal, do CTN e da legislação tributária municipal, bem
como diante do contexto fático-probatório dos autos, o Tribunal de
origem deu parcial provimento à Apelação da parte autora, para
reformar parcialmente a sentença e julgar procedente, apenas em parte,
o pedido inicial, a fim de desconstituir os créditos tributários, relativos
ao ITBI, ante o reconhecimento da imunidade tributária, prevista no
art. 156, § 2º, da Constituição Federal. Nesse contexto, considerando
que a Corte de origem, em face das provas dos autos, não reconheceu
presente, in casu, a hipótese fática a que se refere o art. 37, § 1º, do
CTN, afigura-se inadmissível, em Recurso Especial, o exame dos
pressupostos fáticos necessários para se afastar a imunidade tributária,
prevista no art. 156, § 2º, da Constituição Federal, em vista do óbice
contido na Súmula 7/STJ, que guarda correspondência com a Súmula
279/STF.
Precedente do STF: ARE 660.434 AgR/RS, Rel. Ministro JOAQUIM
BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/03/2012.
III. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 780.620/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 22/11/2016)” (grifou-
se).
No caso, o Órgão Julgador decidiu que, “conforme indicado pelo

Município quando da denegação da pretensão de imunidade, denota-se que o imóvel objeto
da integralização conta com alvará para a realização de obra por parte de terceira empresa
empreiteira (fl. 31@), o que me parece suficiente, a par da ausência de receita operacional,
para caracterizar o descumprimento da regra de imunidade”.
Por oportuno, transcreve-se o seguinte excerto do acórdão
recorrido:
“Com efeito, a atividade preponderante, a que se condiciona a
imunidade, não afasta, por si só, a incidência da regra quando inexiste
atividade por parte da pessoa jurídica, porque a previsão é excludente, ou
seja, inexistindo atividade preponderante de “venda ou locação de propriedade
LCS/VRM 7
FL.
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2019/CÍVEL
imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição” , em tese, temos a

incidência da regra de imunidade sem a consolidação da condição resolutiva
deste gozo.
Presumir a deturpação da regra de imunidade pela simples ausência
de atividade é impor requisito extralegal para tal manutenção e implica
presunção em desfavor do contribuinte, o que, na ausência de determinação
legal, é ilícito.
Na verdade, a ausência de atividade pode, isto sim, ser um
indicativo do abuso no planejamento tributário, que deve ser conformado
por outros elementos cabais nesse sentido, mas não induz, por sua
simples verificação, o desvio da regra ou a caracterização da condição
resolutória prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal de
1988.
Sobre o tema, deve-se exaltar julgado do STF que, ao analisar a
questão da interpretação da ausência de receita operacional como impeditiva
à hipótese da imunidade, refutou a conclusão de que tal fato, por si só,
inviabilize o gozo da limitação em questão. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE

TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO DE
BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS.
IMUNIDADE. TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA
INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA.
SUPOSTA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE ECONÔMICA.
EFEITOS. NECESSIDADE DE REABERTURA DA
INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. ART. 156, II DA
CONSTITUIÇÃO Nos termos da Constituição e da legislação de
regência, as autoridades fiscais não podem partir de presunções
inadmissíveis em matéria tributária, nem impor ao contribuinte
dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou
desnecessário. As mesmas balizas são aplicáveis ao controle
jurisdicional do crédito tributário. Para reverter as conclusões a que
chegou o Tribunal de origem acerca da invalidade de cobrança do
ITBI, seria necessário reabrir a instrução probatória, com o
objetivo de apurar a suposta falta de atividade econômica da pessoa
jurídica que recebeu os bens, bem como para confirmar o intuito
de desviar ilicitamente a finalidade da proteção constitucional
(Súmula 279/STF). Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(ARE 660434 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA,
Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 19-03-2012 PUBLIC 20-03-
2012)
Segue excerto do indicado julgado no qual o eminente Ministro

Joaquim Barbosa bem explicita tal posição:
LCS/VRM 8
FL.
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“Assim, o exame da inatividade depende da reabertura da instrução

probatória, para confirmar se havia ou não atividade empresarial.
Ademais, não é possível presumir que a inatividade empresarial
confirme, tão somente por si, o intuito de aplicação indevida da
imunidade tributária.
Em sentido semelhante, confira-se o seguinte precedente:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE.
ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL BENEFICENTE. BEM
IMÓVEL. AFASTAMENTO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL.
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. IMÓVEL VAGO. Nos termos da
Constituição e da legislação de regência, as autoridades fiscais não podem
partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem impor ao
contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou
desnecessário. As mesmas balizas são aplicáveis ao controle jurisdicional
do crédito tributário. Por se tratar de embargos à execução fiscal, é lícito
presumir que a própria autoridade fiscal apontou com precisão as razões
que levaram à descaracterização da entidade e da destinação dada ao
imóvel como objetos da proteção constitucional. Portanto, não poderiam a
sentença ou o acórdão-recorrido impor ao contribuinte dever de provar
fatos cuja existência era incontroversa ou irrelevante para desate do
litígio, por não terem feito parte da motivação do ato de lançamento ou
não impedirem que se avalie a possibilidade de imóvel vago ser objeto da
proteção constitucional. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(AI 579096 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda
Turma, julgado em 17/05/2011, DJe-106 DIVULG 02-06-2011 PUBLIC
03-06-2011 EMENT VOL-02536-02 PP-00275 RT v. 100, n. 911, 2011,
p. 432-437)
Ainda que hipoteticamente confirmada a ausência de atividade
econômica, tal circunstância poderia em tese ser atribuída a
uma série de eventos, sem que se possa concluir que em todo e
qualquer caso possível haveria propósito de desvio ilícito da
proteção constitucional.”
No caso dos autos, entretanto, conforme indicado pelo

Município quando da denegação da pretensão de imunidade, denota-se
que o imóvel objeto da integralização conta com alvará para a
realização de obra por parte de terceira empresa empreiteira (fl. 31@),
o que me parece suficiente, a par da ausência de receita operacional,
para caracterizar o descumprimento da regra de imunidade”.” (grifos
originais)
Inviável, portanto, o conhecimento do recurso especial, visto

que o acórdão recorrido está fundamentado (I) no dispositivo
constitucional referente à hipótese de incidência da imunidade tributária
e (II) no exame do conjunto fático-probatório.
LCS/VRM 9
FL.
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Dissídio jurisprudencial
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a análise da
divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a tese sustentada já foi afastada no
exame do Recurso Especial pela alínea 'a' do permissivo constitucional”, em acórdão de
seguinte ementa:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR
DANO AMBIENTAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO
CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO.
INCONFORMISMO. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS.
IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA
7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA,
NOS MOLDES LEGAIS E REGIMENTAIS. AGRAVO INTERNO
IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em
18/04/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum
publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Ação de
Indenização por danos morais e materiais, ajuizada pela parte agravante em
desfavor da Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF, em razão
da diminuição da piscosidade do Rio São Francisco, atribuída à hidroelétrica
da requerida. O acórdão manteve a sentença, que julgara improcedente o
pedido, dando parcial provimento à Apelação, apenas para deferir o pleito de
justiça gratuita.
III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015,
porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão
deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão
proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram
fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias
à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da
pretendida.
IV. A revisão do entendimento firmado pelo Tribunal a quo - no sentido de
que a redução do número de peixes não fora causada pela hidroelétrica da ré,
inexistindo ato ilícito, capaz de gerar o dever de indenizar -, e a consequente
acolhida da pretensão recursal, relativa à tese da assunção de
responsabilidade expressa da CHESF, na Licença de Operação 147,
demandariam reexame de matéria fática, inviável, em sede de Recurso
Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte.
Precedentes do STJ.
V. Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 541, parágrafo
único, do CPC/73 e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ - no caso, quanto à
LCS/VRM 10
FL.
138

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responsabilidade por dano ambiental -, exige-se, além da transcrição de

acórdãos tidos por discordantes, a realização do cotejo analítico do dissídio
jurisprudencial invocado, com a necessária demonstração de similitude
fática entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a
presença de soluções jurídicas diversas para a situação, exigência não
atendida, no caso, porquanto não se comprovou a similitude fática entre os
casos confrontados.
VI. Ademais, na forma da jurisprudência, "a análise da divergência
jurisprudencial fica prejudicada quando a tese sustentada já foi
afastada no exame do Recurso Especial pela alínea 'a' do permissivo
constitucional" (STJ, AgInt no AREsp 912.838/BA, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/03/2017). Nesse
sentido: STJ, AgInt no REsp 1.590.388/MG, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/03/2017.
VII. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1106403/SE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 14/11/2017)” (grifou-
se)
A esse propósito, citam-se os seguintes precedentes:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES

PÚBLICOS ESTADUAIS.
REAJUSTE VENCIMENTAL. CONVERSÃO DA MOEDA. UNIDADE
REAL DE VALOR - URV. LEI 8.880/94. DEFASAGEM SALARIAL.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
LIMITAÇÃO TEMPORAL. REESTRUTURAÇÃO DE CARREIRA.
POSSIBILIDADE. LEI ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. NÃO
CONHECIMENTO DO RECURSO PELA ALÍNEA "A". DISSÍDIO
PRETORIANO PREJUDICADO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. No presente caso, concluiu a Corte de origem que os recorrentes não
demonstraram prejuízos financeiros na conversão para URV dos seus
salários. Rever o entendimento do Tribunal a quo implica abrir reexame do
contexto fático-probatório dos autos. Incidência, na hipótese, da Súmula 7
do STJ.
2. Está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que,
embora impossível compensar perdas salariais resultantes da conversão da
moeda em URV com reajustes determinados por lei superveniente, cabe
limitação temporal do pagamento quando há recomposição nos vencimentos
decorrente de reestruturação na carreira dos servidores.
3. A controvérsia em exame remete à análise de Direito local (Leis
Complementares Estaduais 836/1997 e 888/2000), revelando-se incabível a
via recursal especial para rediscussão da matéria, ante a incidência da
Súmula 280 do STF.
LCS/VRM 11
FL.
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4. Assinale-se, por fim, que fica prejudicada a análise da divergência

jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do
Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.
5. Recurso Especial não conhecido.
(REsp 1703978/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 19/12/2017)”
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO

RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE VERIFICOU A
CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO COM A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE O
TEMA. ANÁLISE PREJUDICADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO
CABIMENTO, NA ESPÉCIE. AÇÃO ORIGINÁRIA. MANDADO DE
SEGURANÇA.
1. No caso dos autos, a decisão agravada, adotando fartos e recentes
precedentes sobre o tema concernente às parcelas que integram a base de
cálculo das contribuições para o FGTS, concluiu que o acórdão proferido
pelo Tribunal a quo está em conformidade com o entendimento desta Corte
Superior.
2. Resta prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a
tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea
a do permissivo constitucional.
3. Não é cabível a fixação de honorários recursais, na espécie, porquanto a
ação que originou o presente recurso especial é mandado de segurança,
sendo inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015 diante da disposição prevista
no art. 25 da Lei 12.016/2009.
4. Agravo interno parcialmente provido, para afastar a condenação da parte
agravante ao pagamento de honorários recursais.
(AgInt no REsp 1648828/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017)” (grifou-se)
Assim, resta prejudicada a análise do recurso pela

divergência jurisprudencial.
3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
O Recorrente cumpriu o disposto no art. 102, § 3º, da
Constituição da República, pois alegou formal e fundamentadamente a
existência de repercussão geral. Está, portanto, preenchido o requisito
extrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário, nos termos do
artigo 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil.
LCS/VRM 12
FL.
140

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A despeito disso, não é de ser admitido o presente recurso

extraordinário.
Isso porque o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “as
autoridades fiscais não podem partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem
impor ao contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou
desnecessário”, em acórdão assim ementado:
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE

TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO DE BENS
IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS. IMUNIDADE.
TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL
DE PESSOA JURÍDICA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE
ECONÔMICA. EFEITOS. NECESSIDADE DE REABERTURA DA
INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. ART. 156, II DA CONSTITUIÇÃO Nos
termos da Constituição e da legislação de regência, as autoridades fiscais não
podem partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem impor
ao contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou
desnecessário. As mesmas balizas são aplicáveis ao controle jurisdicional do
crédito tributário. Para reverter as conclusões a que chegou o Tribunal de
origem acerca da invalidade de cobrança do ITBI, seria necessário reabrir a
instrução probatória, com o objetivo de apurar a suposta falta de atividade
econômica da pessoa jurídica que recebeu os bens, bem como para confirmar
o intuito de desviar ilicitamente a finalidade da proteção constitucional
(Súmula 279/STF). Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
(ARE 660434 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda
Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-057
DIVULG 19-03-2012 PUBLIC 20-03-2012)
Ainda, do inteiro teor do referido julgado lê-se que “não é

possível presumir que a inatividade empresarial confirme, tão somente por si, o intuito
de aplicação indevida da imunidade tributária. (...) Ainda que hipoteticamente
confirmada a ausência de atividade econômica, tal circunstância poderia em tese ser
atribuída a uma série de eventos, sem que se possa concluir que em todo e qualquer caso
possível haveria propósito de desvio ilícito da proteção constitucional” (grifou-se).
No caso, conforme visto por ocasião do juízo de
admissibilidade do recurso especial, o Órgão Julgador decidiu que “a
ausência de atividade pode, isto sim, ser um indicativo do abuso no planejamento
LCS/VRM 13
FL.
141

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tributário, que deve ser conformado por outros elementos cabais nesse sentido, mas não
induz, por sua simples verificação, o desvio da regra ou a caracterização da condição
resolutória”. Entretanto, “conforme indicado pelo Município quando da denegação da
pretensão de imunidade, denota-se que o imóvel objeto da integralização conta com alvará
para a realização de obra por parte de terceira empresa empreiteira (fl. 31@), o que me
parece suficiente, a par da ausência de receita operacional, para caracterizar o
descumprimento da regra de imunidade” (grifou-se).
Assim, a decisão está de acordo com a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não é de ser admitido o
presente recurso extraordinário.
Por fim, alterar a conclusão do Órgão Julgador sobre o
descumprimento da regra da imunidade tributária exige o reexame do
contexto fático-probatório, o que esbarra na Súmula 279 do Supremo
Tribunal Federal, a cujo teor “Para simples reexame de prova não cabe recurso
extraordinário”.
Nessa linha, são os seguintes precedentes:
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito

Tributário. ITBI. Imunidade tributária. Transmissão de bens imóveis
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.
Análise dos requisitos. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade.
Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível,
em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos
autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional. Incidência
da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição
de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º,
do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas
instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por
cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do
Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido
artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1212011 AgR,
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em
23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 17-09-2019
PUBLIC 18-09-2019)” (grifou-se)
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito

Tributário. ITBI. Imunidade tributária. Transmissão de bens imóveis
LCS/VRM 14
FL.
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PODER JUDICIÁRIO
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2019/CÍVEL
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

Análise dos requisitos. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade.
Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível,
em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos
autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional. Incidência da
Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de
multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do
CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias
de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em
desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de
Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a
eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1212011 AgR, Relator(a):
Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2019,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 17-09-2019 PUBLIC 18-
09-2019)” (grifou-se)
A esse propósito, cita-se a seguinte decisão monocrática1:
“Vistos etc. Contra a aplicação da sistemática da repercussão geral e a

devolução do recurso à origem para os fins do art. 543-B do CPC/1973,
considerado o RE 796.376-RG, insurge-se o Município do Rio de Janeiro.
Alega que a questão em exame é distinta da veiculada no paradigma citado.
Afirma que a discussão é acerca da imunidade tributária do ITBI: “[...]
porém em casos em que a sociedade que teve os imóveis incorporados em
seu capital não demonstrou cumprir os requisitos da parte final do art. 156, §
2º, I, da CF, por ter se mantido em inatividade durante todo o período de
apuração conferido pela lei à autoridade fazendária municipal [...]” (doc. 12,
fl. 02). Requer a reconsideração e o prosseguimento da análise do recurso
extraordinário interposto pelo Município. Intimada a embargada, apresentou
contraminuta (doc. 14). Recurso manejado na vigência do CPC/1973. É o
relatório. Decido. De fato, a matéria versada no acórdão recorrido não
guarda identidade com aquela tratada no paradigma indicado. Ante o
exposto, reconsidero a decisão pela qual aplicado o art. 543-B do CPC/1973
e passo ao exame do recurso. Contra o juízo negativo de admissibilidade do
recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, maneja
agravo o Município do Rio de Janeiro. Na minuta, sustenta que o recurso
extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o
recurso na afronta ao art. 156, § 2º, I, da Lei Maior. Preenchidos os
pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão
denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das
razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do
julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada
1 Consoante consulta ao site do Supremo Tribunal Federal, a referida decisão monocrática

transitou em julgado em 03 de fevereiro de 2018.
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colhe o agravo. A Corte de origem decidiu a controvérsia em acórdão cuja

ementa transcrevo: “APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ITBI. TRANSMISSÃO DE
BENS IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE
PESSOA JURÍDICA. ART. 156,§2º, I, DA CRFB. IMUNIDADE
CONDICIONADA À APURAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE
DA SOCIEDADE, OU SEJA, SOB CONDIÇÃO RESOLUTIVA.
BENEFÍCIO REVOGADO PELA AUTORIDADE FISCAL SOB O
FUNDAMENTO DE QUE, DURANTE O PERÍODO DE VERIFICAÇÃO,
A EMPRESA RESULTOU INATIVA. SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DA PARTE AUTORA.
DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. PRAZO DECADENCIAL QUE
SE INICIA NO EXERCÍCIO SEGUINTE À FINALIZAÇÃO DO PRAZO
DE TRÊS ANOS PARA AVERIGUAÇÃO DA ATIVIDADE
PREPONDERANTE DA SOCIEDADE. PRECEDENTES. CRÉDITO
TRIBUTÁRIO LANÇADO ANTES DO QUINQUÊNIO LEGAL,
PREVISTO NO ART. 173 DO CTN. PRESCRIÇÃO IGUALMENTE NÃO
CONFIGURADA. PRAZO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO QUE SOMENTE TEVE INÍCIO APÓS A DECISÃO
DEFINITIVA DO RECURSO ADMINISTRATIVO, TENDO SUA
FLUÊNCIA SUSPENSA COM A DECISÃO ANTECIPATÓRIA DA
TUTELA. NO MÉRITO, MERECE REFORMA A SENTENÇA, EIS QUE
NÃO HÁ COMO PRESUMIR QUE A INATIVIDADE DA SOCIEDADE
TRADUZA, POR SI SÓ, O ESCOPO DE FUGIR DO PAGAMENTO DO
TRIBUTO. PRECEDENTE DO STF. ANTE A REFORMA DA
SENTENÇA, HÁ QUE SE INVERTER OS ONUS SUCUMBENCIAIS.
PROVIMENTO DO APELO DA PARTE AUTORA PARA ACOLHER A
PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
PERTINENTE AO ITBI, OBJETO DA LIDE, EM VIRTUDE DA
IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156,§2º, I, DA CRFB. APELO DO
MUNICÍPIO PREJUDICADO.” (Doc. 07, fls. 11-2.) Não há falar em
afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais,
porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir
da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo, o que
torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o
conhecimento do recurso extraordinário. Outrossim, o Tribunal de origem,
na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu
convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta
aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o
revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede
extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF (“para simples reexame
de prova não cabe recurso extraordinário”). Nesse sentido: “AGRAVO
INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE. BEM IMÓVEL INCORPORADO AO
PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE
CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE
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PREPONDERANTE DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE

CONTABILIZAÇÃO DE RECEITAS NO PERÍODO DE APURAÇÃO.
INATIVIDADE ECONÔMICA COM O SUPOSTO INTUITO DE
DESVIRTUAR A FINALIDADE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279
DO STF. MANTIDA A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE
SUCUMBÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.” (ARE 989.817-AgR/RS,
Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJE de 09.5.2017) “AGRAVO
REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO
INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO DE BENS IMÓVEIS E DE
DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS. IMUNIDADE. TRANSFERÊNCIA
DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA
JURÍDICA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE ECONÔMICA.
EFEITOS. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO
PROBATÓRIA. ART. 156, II DA CONSTITUIÇÃO Nos termos da
Constituição e da legislação de regência, as autoridades fiscais não podem
partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem impor ao
contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou
desnecessário. As mesmas balizas são aplicáveis ao controle jurisdicional do
crédito tributário. Para reverter as conclusões a que chegou o Tribunal de
origem acerca da invalidade de cobrança do ITBI, seria necessário
reabrir a instrução probatória, com o objetivo de apurar a suposta falta
de atividade econômica da pessoa jurídica que recebeu os bens, bem
como para confirmar o intuito de desviar ilicitamente a finalidade da
proteção constitucional (Súmula 279/STF). Agravo regimental ao qual
se nega provimento.” (ARE 660.434-AgR/RS, Rel. Min. Joaquim Barbos,
Segunda Turma, DJE de 20.3.2012) Nesse sentir, não merece processamento
o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão
que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à
conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.
Assim, reconsidero a decisão pela qual aplicado o art. 543-B do CPC/1973 e
nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília,
19 de junho de 2017. Ministra Rosa Weber Relatora (ARE 896106 ED,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 19/06/2017, publicado em
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-139 DIVULG 23/06/2017 PUBLIC
26/06/2017)” (grifou-se)
Ante o exposto, NÃO ADMITO os recursos especial e

extraordinário.
Intimem-se.
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2019/CÍVEL
DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA,

1ª VICE-PRESIDENTE.
Este é um documento eletrônico assinado digitalmente conforme Lei Federal no

11.419/2006 de 19/12/2006, art. 1o, parágrafo 2o, inciso III.
Signatário: Maria Isabel de Azevedo Souza

Data e hora da assinatura: 28/11/2019 12:16:25
Para conferência do conteúdo deste documento, acesse o endereço

http://www.tjrs.jus.br/verificadocs/ e digite o seguinte número verificador:
7008266866620191938303
www.tjrs.jus.br
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Nº Processo CNJ: 0238775-32.2019.8.21.7000
CERTIDÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO PARA

CITAÇÃO/INTIMAÇÃO PESSOAL
CERTIFICO que, nesta data, conforme o art. 5º da Lei nº 11.419/2006, foi disponibilizada, no
Portal do Processo Eletrônico, a intimação/citação/notificação para a(s) seguinte(s) parte(s):
Porto Alegre, 28 de novembro de 2019.

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Nº Processo CNJ: 0238775-32.2019.8.21.7000
CERTIDÃO
CERTIFICO, para ciência da(s) parte(s) interessada(s), que, em 29 de novembro de 2019, foi
disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico nº 6641 a Nota de Expediente nº 7673/2019,
considerando-se como data de publicação o primeiro dia útil que se seguir, de conformidade com o
art. 4º da Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006, com seguinte teor:
70082668666 (ELETRÔNICO) (CNJ:

238775-32.2019.8.21.7000) - DIREITO
TRIBUTARIO - 2 VARA CIVEL - CAXIAS DO
SUL (CNJ: 9008026-46.2017.8.21.0010)
PEDRO PEZZI E CIA LTDA (ADV(S) FLAVIO
HENRIQUE MIRANDA ZANETTINI - OAB/RS
75925B), 0. RECORRENTE; MUNICIPIO DE
CAXIAS DO SUL , SEM REPRESENTAÇÃO NOS
AUTOS 0. RECORRIDO(A); SECRETARIO DA
RECEITA MUNICIPAL DE CAXIAS DO SUL ,
SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTERESSADO(A).
(...) NÃO ADMITO os recursos especial e
extraordinário.
I N T I M A C O E S
Porto Alegre, 29 de novembro de 2019.

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Nº Processo CNJ: 0238775-32.2019.8.21.7000
CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO PESSOAL

(art. 5º, §3º, da Lei nº 11.419/2006)
CERTIFICO que, decorridos 10 (dez) dias contados da data da disponibilização da intimação,

na forma do art. 5º, §3º, da Lei nº 11.419/2006, combinado com o art. 8º, §2º, incs. I e II, do Ato nº
17/2012-P, inicia-se, nesta data, ou no primeiro dia útil seguinte (nos casos de suspensão ou
prorrogação dos prazos), a contagem do prazo processual dessa intimação para a(s) seguinte(s)
parte(s):
Porto Alegre, 10 de dezembro de 2019.

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Data e Hora do Recebimento 03/09/2019 17:23:48 (horário de Brasília)

Local de Recebimento Portal do Processo Eletrônico

Número de Protocolo 2019/1.926.062-7

Número do Processo 0238775-32.2019.8.21.7000

Local de Tramitação Tribunal de Justiça

Processo Vinculado 0372582-85.2018.8.21.7000

Responsável pelo Envio Flávio Henrique Miranda Zanettini OAB: RS 75925B

Tipo de Petição Petição Inicial

Classe Recurso Extraordinário

Assunto Principal ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis

Peticionante(s) PEDRO PEZZI E CIA LTDA

Documento(s) Recebido(s) Guia de custas

Assinado eletronicamente por Rio Grande Do Sul Poder Judiciario

DOCUMENTO ASSINADO POR DATA

Este é um documento eletrônico assinado digitalmente conforme Lei Federal

Para conferência do conteúdo deste documento, acesse, na internet, o

www.tjrs.jus.br número verificador: 0000867975526

EXCELENTÍSSIMO(A) SR(A) DESEMBARGADOR(A) VICE PRESIDENTE DO E.

PEDRO PEZZI E CIA LTDA., já qualificado nos autos

Requer seja a parte recorrida intimada para,

A ora Recorrente aproveita a oportunidade para juntar

Flávio Henrique Miranda Zanettini

Assinado eletronicamente por Flávio Henrique Miranda Zanettini

COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Trata-se de Recurso Extraordinário contra o acórdão

Em que pese o notável saber jurídico dos julgadores

Assinado eletronicamente por Flávio Henrique Miranda Zanettini

Consoante se depreende dos autos, o Acórdão

Trata-se de decisão que violou a Constituição Federal,

E, portanto, cabível, no caso, Recurso Extraordinário.

Aliás, é o que preconiza o artigo 102, III da

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,

Ainda, registra-se que a matéria objeto do presente

Observa-se, ainda, que estão presentes os demais

Assinado eletronicamente por Flávio Henrique Miranda Zanettini

tempestividade, conforme acima demonstrado, esgotamento das instancias

A matéria objeto deste Recurso está devidamente

O §3º do art. 102, da Constituição Federal dispõe o

Visando regulamentar o tema, o art. 1035, CPC

Assinado eletronicamente por Flávio Henrique Miranda Zanettini

§ 2º O recorrente deverá demonstrar a existência de

No caso em tela, a imunidade tributária de não

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO – ITBI – IMÓVEIS

(RE 796376 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado

Em seu voto, assim entendeu o Ministro Marco

Assinado eletronicamente por Flávio Henrique Miranda Zanettini

[...] […] I não incide sobre a transmissão de bens ou

Ou seja, o Voto do Ministro Marco Aurélio acima

DA AFRONTA AO ARTIGO 156, II, §2ª, I, DA CONSTITUIÇÃO

A Constituição Federal, no seu art. 156, II determina

Assinado eletronicamente por Flávio Henrique Miranda Zanettini

cessão de direitos e sua aquisição. Neste artigo, a Constituição também

Art. 156 (...)

Com isto, fica claro que a Constituição Federal proíbe

O mesmo dispositivo, como se pode observar de sua

A finalidade da imunidade tributária criada pelo

Assinado eletronicamente por Flávio Henrique Miranda Zanettini

Nesta senda, caso a transmissão desse imóvel tivesse

Portanto, a regra geral é a de que é permitida a

Como se pode observar do Contrato Social da

No sistema legal brasileiro, a Constituição Federal é a

Aos legisladores e demais membros do Poder Público