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Data: 02/09/08 Aula 01 Meu nome Fabrcio Carvalho, sou Procurador do Estado, sou mestre em Direito Civil pela

a UERJ. Teremos 30 encontros de 3 horas, vamos ter 90 horas e a proposta abranger parte geral, obrigaes, contratos, reais e responsabilidade civil. O tema bastante rduo, bastante extenso, ento vamos nos dedicar com afinco. Em relao referncia bibliogrfica no h um autor que resolva todos os problemas. Na verdade, no direito civil contemporneo, vamos ver que verdades absolutas so muito poucas. Ento, vou indicar algumas opes. Algumas boas referncias: Carlos Alberto Gonalves, o curso de direito civil e no as sinopses. Tambm boa a obra do Cristiano Chaves de Farias, que escreve em parceria com o Nelson Rosenvald. Para parte geral h outra obra tambm interessante, que do Francisco Amaral. Dentre os clssicos, talvez o mais interessante seja o Caio Mrio, at porque a atualizadora a Maria Celina Bodin de Moraes, que uma autora que est bem atualizada com vrios temas. Claro que a atualizadora acaba sofrendo algum tipo de restrio, pois no pode alterar a substncia da obra, ento... Enfim, dos clssicos talvez o Caio Mrio. H quem goste do Venosa e assim sucessivamente. Como segunda leitura, em uma perspectiva um pouco mais aprofundada e mais polmica como vamos perceber no decorrer do curso, temos o Gustavo Tepedino. No aconselho como primeira leitura, porque o Tepedino muito polmico. Ns veremos que ele tem posicionamentos extremamente minoritrios, mas talvez ele seja o diferencial, hoje, no direito civil. No d mais para estudar direito civil sem consultarmos os enunciados do Conselho da Justia Federal. Se colocarmos no Google Conselho da Justia Federal, o primeiro site que aparece. Claro que os objetivos aqui so mltiplos, nem todo mundo quer s concurso pblico, mas falando na realidade de concurso talvez se fizermos uma estatstica ps-cdigo civil em vigor, 80% das questes de prova encontram resposta nesses enunciados. Mas no podemos levar esses enunciados para as provas, ento, quem pensa em concurso tem que ler e vamos fazer remisso aqui e acol, numa espcie de colas lcitas em nossos cdigos. 1. Constitucionalizao do Direito Civil Antes de comearmos especificamente a tratar do cdigo civil, vamos fazer uma breve introduo acerca da questo da constitucionalizao do direito civil. um tema que est em voga. Na verdade, percebemos que toda a tendncia do direito civil no sentido de ser interpretado luz da Constituio. O Cdigo Civil de 1916, o revogado, foi extremamente inspirado pelo Cdigo Civil francs, pelo Cdigo Civil Napolenico. Toda codificao da poca foi extremamente influenciados pelo Cdigo Civil da Revoluo Francesa. a chamada Codificao Oitocentista, ou seja, so os Cdigos elaborados nesta poca, sob o influxo do Cdigo Civil Napolenico. Como todos sabem, h trs postulados bsicos na Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. S que a perspectiva de igualdade da Revoluo Francesa correspondia a idia da igualdade meramente formal, isonomia formal e no ambiente de isonomia formal todos so tidos como efetivamente iguais. Essa questo da isonomia formal, que to difundida no direito constitucional, trouxe um reflexo decisivo para o direito civil, porque em um ambiente em que todos so tidos como efetivamente iguais, desnecessria a interveno do Estado nas relaes privadas. Se eu sou tido como absolutamente igual a empresa IBM ou qualquer outra grande empresa, desnecessria a interveno do Estado nessa relao jurdica, porque se todos so efetivamente iguais, cada um melhor tutelar os seus respectivos interesses. Ento, naquele contexto era tido como desnecessria a interveno estatal nas relaes privadas. Obviamente que esse contexto de isonomia formal interessava classe econmica dominante, a burguesia, que em um ambiente em que o Estado no intervm nas relaes privadas o interesse econmico sempre prepondera. Sabemos que esse sistema de isonomia formal caiu por terra, no resistiu a realidade dos fatos, isto , duas grandes guerras, crack da Bolsa de Nova Iorque e hoje ns conhecemos o sistema de isonomia material, isonomia substancial. Ento, percebam bem... O que aconteceu no direito brasileiro resumidamente? Ns tnhamos um Cdigo Civil de 1916 extremamente apegado ao ideal da Revoluo Francesa, um Cdigo Civil que no prezava pela interveno do Estado nas relaes privadas. Por outro lado, ns tnhamos uma realidade scioeconmica que impunha a interveno estatal nas relaes privadas, do direito civil. Qual foi a reao do legislador a esse descompasso entre o Cdigo Civil e essa nova realidade social? Foi o surgimento dos chamados microssistemas. o que a doutrina chama de movimento de descodificao. 1

Pouco a pouco, o Cdigo Civil de 1916 foi perdendo a centralidade do sistema, porque diversas leis extravagantes, esses chamados microssistemas, comearam cada vez mais a regulamentar determinado setores da vida privada. Ns temos hoje diversos microssistemas: estatuto da terra, locao, consumidor, meio ambiente, enfim, inmeras situaes envolvendo a questo dos microssistemas. Qual o grande cuidado que preciso tomar? Essa expresso microssistemas ela no pode ser levada ao p da letra, porque se interpretarmos literalmente a expresso microssistemas, o que essa expressa parece sugerir? Que ns temos diversos sistemas jurdicos, quando, na verdade, por razes bvias, o sistema jurdico apenas um. Quem garante a unidade do sistema jurdico a Constituio. Quer dizer, o papel preponderante da Constituio Federal garantir a unidade do sistema jurdico. Ento, claro que dentro dessa perspectiva de garantir a unidade do sistema, o direito civil, necessariamente, precisa ser interpretado em harmonia com os valores e princpios constitucionais. Aquela pirmide do Kelsen ilustra bem essa perspectiva. Percebam que isto vem em harmonia inclusive com a tendncia de ps-positivismo. Ou seja, dentro da lgica de que o direito positivo vlido sim, a regra escrita vlida sim, mas desde que interpretada e aplicada em harmonia com os valores do sistema. No h dvida alguma de que no h hierarquia entre normas e princpios constitucionais. No direito brasileiro sempre prevaleceu o chamado princpio da unidade hierrquico-normativa. O direito brasileiro nunca admitiu aquela teoria das normas constitucionais inconstitucionais, do Otto Bachof que defendia a existncia de hierarquia ente normas e princpios constitucionais. Isso, no Brasil, nunca valeu, pois aqui vige, o Princpio da Unidade Hierrquico-Normativa. C entre ns, e que os constitucionalistas no nos ouam, mas h um princpio constitucional que ganha um papel de maior realce no direito civil, o princpio da dignidade da pessoa humana. A Maria Celina Bodin de Moraes preconiza que o princpio da dignidade da pessoa humana comporta quatro subprincpios. Ns teramos quatro subprincpios decorrentes da dignidade da pessoa humana, quais sejam: liberdade, igualdade, integridade psicofsica e solidariedade. O princpio constitucional da solidariedade ns utilizaremos bastante aqui no decorrer do curso, e ele est contemplado no artigo 3, inciso I da CF. Lembrando que a dignidade da pessoa humana est no artigo 1, inciso III da CF. Art. 3 da CF: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; Art. 1 da CF: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; Grosso modo, porque claro que vamos precisar avanar um pouco no direito civil para percebermos os efeitos mais prticos decorrentes dessa nova perspectiva, mas justamente por conta do que ns estamos comeando a delinear que, modernamente, a doutrina costuma salientar a questo da despatrimonializao do direito civil. justamente a dignidade da pessoa humana, aplicada ao direito civil, que gera a chamada despatrimonializao do direito civil. Para no viajarmos demais, qual a sntese da despatrimonializao do direito civil? Quando h um conflito entre o interesse patrimonial e o interesse existencial, h de preponderar o interesse existencial. Basicamente a doutrina costuma dizer o seguinte: em um ambiente anterior, a preocupao central do ordenamento jurdico, para o direito civil, se focava no contratante e no proprietrio, ou seja, a preocupao central envolvia o contratante e o proprietrio, isso, repito, dentro de uma conotao patrimonial. Por outro lado, no direito civil contemporneo a preocupao central deixa de ser o contratante e o proprietrio, e passa a ser a pessoa humana. O que j d para perceber claramente hoje? No contexto atual, ocorre uma mitigao na dicotomia direito pblico e direito privado. Estamos vivendo num ambiente em que ocorre a mitigao da dicotomia direito pblico e direito privado. No h um rompimento dessa dicotomia, mas h uma mitigao, uma atenuao dessa dicotomia. H algum tempo atrs era muito fcil separarmos o direito pblico do direito privado. O que se dizia? Direito pblico = interesse pblico e direito privado = interesse particular. Vejam que essa a afirmativa que, infelizmente, encontramos em alguns manuais, e ela fazia todo sentido em uma poca em que o Estado no intervinha nas relaes privadas, pois naquele ambiente o direito civil era direito privado e o interesse era meramente particular. Mas no contexto atual ns passamos a ter tambm interesse pblico nas relaes privadas. Tem algumas expresses que s vezes ainda encontramos em alguns manuais que, na verdade, precisam ser revisitadas. muito comum ouvirmos o seguinte: essa norma de direito patrimonial e, portanto, disponvel... Isso um equvoco, pois isso s fazia sentido em uma poca em que o Estado no intervinha nas relaes privadas. No contexto atual, o fato de uma norma envolver direito patrimonial no significa, necessariamente, que ela uma regra disponvel. 2

Veremos no decorrer do nosso curso a boa-f objetiva, a funo social dos contratos, enfim, uma srie de aspectos que demonstram o interesse pblico nas relaes privadas. Clusulas Gerais Antes de comearmos no cdigo especificamente, vamos nos ater a uma definio muito importante que diz respeito s chamadas clusulas gerais. um tema bastante atual. Clusulas Gerais. Uma das caractersticas do Cdigo de 16, que tambm se espelhava no Cdigo Napolenico, era chamada a pretenso de concretude. O Cdigo de 16 tinha a chamada pretenso de concretude. Como o prprio nome sugere, o Cdigo de 16 tinha pretenso de regulamentar casuisticamente todos os potenciais conflitos de interesses. claro e evidente que essa pretenso absolutamente incompatvel com a dinmica das relaes privadas. lgico que o legislador da poca no era ingnuo, bvio que os legisladores da poca j anteviam essa impossibilidade, mas percebam bem: a Revoluo Francesa acabou instaurando um novo modelo, pois na verdade se buscava a quebra de paradigmas antes estabelecidos pelo sistema feudal, e os magistrados na poca da Revoluo Francesa ainda se encontravam atrelados ao regime anterior, ao modelo de pensamento anterior. Ento, vejam que a idia de que o Cdigo francs era completo tinha que objetivo? Tinha o objetivo de atribuir ao julgador a misso de resolver os conflitos de interesses como se houvesse uma mera receita de bolo. Quer dizer, o cdigo era completo e, portanto, no havia qualquer margem de liberdade para o julgador solucionar os conflitos de interesses, no havia muito espao para que o julgador pudesse imprimir seus respectivos valores na resoluo dos conflitos. Da aquela mxima: d-me os fatos, que eu te darei a norma, como se fosse muito fcil a soluo de todos os conflitos. Como superar esse envelhecimento precoce da legislao? Porque, na verdade, num conjunto de regras casusticas, novos fatos surgem e esses fatos no encontram soluo nesse conjunto de regras casusticas. Da a importncia das chamadas clusulas gerais. justamente nesse contexto que entram as clusulas gerais, pois estas representam uma nova tcnica legislativa. Na verdade, as clusulas gerais so normas dotadas de maior vagueza, maior abstrao. Por isso comum ouvirmos que as clusulas gerais tm uma vocao expansionista, porque essas clusulas gerais, justamente por serem vagas, por serem normas elsticas, elas tm uma potencial aplicao em diversas situaes fticas. Isso muito importante porque o nosso cdigo atual usa e abusa da tcnica de clusulas gerais, ou seja, isso uma marcante do nosso cdigo atual, e podemos citar como exemplo a boa-f objetiva, a funo social do contrato. O artigo 11 do Cdigo Civil, que veremos j na prxima aula, mas s para termos uma idia, diz: com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis no podendo seu exerccio sofrer limitao voluntria. Art. 11 do CC: Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. Direitos da personalidade - clusula geral. Quantas situaes prticas ns podemos enquadrar aqui no artigo 11 do Cdigo Civil?! Vrias. Enfim, uma marcante do cdigo atual. Ento, o grande mrito das clusulas gerais viabilizar que novas situaes prticas possam vir a ser dirimidas, possam vir a ser enfrentadas luz dessas regras que tem uma maior elasticidade, uma maior capacidade de absoro. Qual a grande crtica s clusulas gerais? Insegurana jurdica. A grande crtica a insegurana jurdica. Sem dvida alguma, isso inegvel, as clusulas gerais conferem uma maior dose de discricionariedade ao julgador. Qual o contra argumento? Como vamos defender as clusulas gerais diante dessa crtica? O contra argumento o seguinte: sem dvida alguma as clusulas gerais conferem maior liberdade ao julgador, porm, essa liberdade no uma liberdade absoluta. O que limita a aplicao e interpretao das clusulas gerais so os Princpios Constitucionais. Que dizer, os princpios e valores constitucionalmente tutelados, representam uma limitao aplicao e interpretao das clusulas gerais. O tema importante primeiro porque o cdigo usa muito essa tcnica, e tambm porque as clusulas gerais tambm vm de uma conexo com a perspectiva da constitucionalizao do direito civil. Personalidade Jurdica Vista essa parte mais introdutria, vamos comear com o cdigo especificamente, comeando com a idia de personalidade jurdica. Definio tradicional, definio majoritria, de personalidade jurdica: a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. Vamos seguir nessa perspectiva tradicional e depois veremos uma nova perspectiva. Ento, personalidade jurdica a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. O que a doutrina amplamente majoritria sustenta que, a princpio, para ser titular de direitos e obrigaes, preciso que se tenha personalidade jurdica. 3

Mas ns temos algumas excees, so os chamados entes despersonalizados, que Pontes de Miranda chama de pessoas formais. Os exemplos aqui so os exemplos clssicos: a massa falida, o esplio, a sociedade de fato e, tradicionalmente, tambm se coloca o condomnio. Em relao ao condomnio preciso registrar que h uma forte tendncia doutrinria no sentido de se sustentar que o condomnio edilcio tem personalidade jurdica. Nesse sentido, Enunciado n 246 combinado com o Enunciado n 90 do Conselho da Justia Federal. Enunciado n. 90: Art. 1.331: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse. (Alterado pelo En. 246 III Jornada) Enunciado n. 246: Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supresso da parte final: nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse. Prevalece o texto: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio. Quando falamos em Enunciado do Conselho da Justia Federal parece que so Enunciados firmados em carter jurisprudencial, mas no nada disso. Esses Enunciados foram firmados por estudiosos do direito civil. O Gustavo Tepedino, por exemplo, teve uma participao decisiva e expressiva na elaborao dos enunciados. Ento, so, na verdade, interpretaes trazidas pelos estudiosos do tema, ou seja, no h nenhum vnculo com o entendimento da jurisprudncia da Justia Federal especificamente. Alm desses denunciados, seguindo esse entendimento, temos a posio da Maria Helena Diniz e o do Marco Aurlio, atualmente examinador da Defensoria Pblica RJ. Na verdade, o condomnio edilcio celebra uma srie de contratos, ele tem empregados, enfim, h uma magnitude tal de obrigaes contradas pelo condomnio edilcio que vm fazendo com que a doutrina se incline em favor de personalidade jurdica para o condomnio edilcio. Antes de qualquer coisa, vamos ressaltar aqui o seguinte: esses entes despersonalizados eles no tm essa aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes, mas por uma razo de poltica legislativa o ordenamento jurdico atribui a esses entes despersonalizados a possibilidade do exerccio de alguns direitos e obrigaes. A questo dos entes despersonalizados uma questo de poltica legislativa. Esses entes despersonalizados tm, inclusive, capacidade processual, ou seja, o CPC prev capacidade processual para tais entes despersonalizados. Essa a perspectiva clssica, a perspectiva majoritria. J criando polmica, discorda dessa posio, o Gustavo Tepedino. O Tepedino no isolado aqui diga-se de passagem, porque a Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka acompanha essa posio do Tepedino. Qual a segunda perspectiva? A segunda perspectiva vem no sentido de que a personalidade jurdica um valor que decorre do princpio da dignidade da pessoa humana. Dentro desse contexto percebam bem: s teria personalidade jurdica a pessoa fsica. O Tepedino ressalta seguinte: no podemos confundir personalidade jurdica com subjetividade. A subjetividade seria essa aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes. Ento, na verdade, a pessoa jurdica, por exemplo, no teria personalidade jurdica, ela seria dotada de subjetividade, sendo certo que os entes despersonalizados tambm teriam subjetividade. Percebam que o Tepedino ressalta que personalidade jurdica no sinnimo de capacidade de direito. A idia de capacidade de direito no essa aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes? A doutrina clssica costuma afirmar que personalidade jurdica e capacidade de direito seriam sinnimos. O Tepedino diz que no nada disso. Personalidade jurdica s tem pessoa fsica e a capacidade de direito abrange no s pessoa fsica, mas tambm a pessoa jurdica e os entes despersonalizados. Com isso, o que o Tepedino defende que todos os desdobramentos da dignidade da pessoa humana, toda a tutela especial envolvendo direitos da personalidade, por exemplo, so privativos da pessoa fsica. Vamos discutir mais adiante a questo do dano moral em favor de pessoa jurdica, mas a maioria da doutrina entende pelo cabimento do dano moral, e isso tem at smula do STJ, smula 227. O Tepedino discorda, pois para ele no cabe dano moral em favor de pessoa jurdica, justamente porque o dano moral decorre da dignidade da pessoa humana, o dano moral seria privativo da pessoa fsica. Essa posio do Tepedino minoritria. Smula n 227 do STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Incio da Personalidade Em relao ao incio da personalidade jurdica, temos aquelas teorias clssicas. A primeira teoria tradicional a chamada TEORIA NATALISTA. Pela teoria natalista a personalidade jurdica se inicia com o nascimento com vida, no momento da primeira respirao. Tem at um exame que se faz para aferir se houve ou no respirao, a chamada docimasia hidrosttica de galeno. Mergulha-se o pulmo na gua e se verifica se h ou no ar nos pulmes. 4

Cuidado, pois h uma posio isolada do Washington de Barros, no sentido de que a personalidade jurdica se iniciaria quando do rompimento do cordo umbilical. Posio isolada essa. A teoria natalista decorre, inclusive, da interpretao... na verdade, no nem da interpretao, e sim da letra fria do artigo 2, primeira parte do Cdigo Civil, que diz que a personalidade civil da pessoa comea com o nascimento com vida. Art. 2o do CC: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Nesse sentido, temos a maioria da doutrina, e s a ttulo de exemplificao o prprio Gustavo Tepedino, que polmico em vrios temas, defende a teoria natalista, junto com o Arnaldo Rizzardo, o Venosa, o Caio Mrio... A segunda posio a chamada TEORIA CONCEPCIONISTA, tambm chamada TEORIA CONCEPTUALISTA. Essa teoria defende que a personalidade jurdica se iniciaria desde a concepo e, portanto, o nascituro seria dotado de personalidade jurdica. Argumentos utilizados por essa segunda perspectiva: a redao do artigo 2, parte final do Cdigo Civil, ou seja, o mesmo artigo 2, mas na parte final. A parte final diz assim: mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Art. 2o do CC: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. O cdigo usa a expresso direitos do nascituro e, na verdade, para se ter direitos preciso personalidade jurdica. Outro argumento: o nascituro pode ser donatrio, artigo 542; pode ser o herdeiro, artigo 1798; pode haver reconhecimento de paternidade do nascituro, artigo 26, pargrafo nico do ECA e artigo 1609 pargrafo nico do Cdigo Civil; o nascituro tem direito a gestao saudvel, realizao de exames de pr-natal, artigo 7 do ECA. Art. 542 do CC: A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante legal. Art. 1.798 do CC: Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. Art. 26, pargrafo nico do ECA: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes. Art. 1.609, pargrafo nico do CC: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Art. 7 do ECA: A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia. Tradicionalmente so defensores dessa posio o Leoni, Francisco Amaral, Teixeira de Freitas, tem alguns clssicos defendendo a teoria concepcionista, a Silmara ??? Almeida... Essa , inclusive, a perspectiva do direito francs, o direito francs segue a teoria concepcionista. O que h de novo aqui o seguinte: essa dicotomia teoria natalista versus teoria concepcionista uma dicotomia antiga. Agora, o que vem surgindo de novo a o seguinte: tm alguns autores defendendo que o nascituro teria personalidade jurdica para prticas de atos de natureza existencial, para o exerccio de situaes existenciais, ou seja, para o exerccio de direitos da personalidade, mas no teria para exerccio de direitos estritamente patrimoniais. Uma das autoras que inclusive defende essa posio a Maria Helena Diniz, que costuma dizer o seguinte: o nascituro tem personalidade jurdica para o exerccio dos direitos da personalidade, para situaes existenciais. Ela chama essa personalidade jurdica de personalidade jurdica formal, pois estaria atrelado ao exerccio de direitos da personalidade, mas o nascituro no teria personalidade jurdica para o exerccio de direitos patrimoniais que ela chama de personalidade jurdica material. Quem acompanha essa expresso da Maria Helena Diniz o Flvio Tartuce que tambm tem uma boa obra, uma coleo nova. dentro desse novo cenrio trazido por vrios autores que o nascituro, por exemplo, tem personalidade jurdica para pleitear investigao de paternidade, pois estamos falando aqui de um direito identidade pessoal. Toda discusso envolvendo a possibilidade do nascituro pleitear alimentos, pois os alimentos esto atrelados a subsistncia, a dignidade da pessoa humana. Questo recente decidida pelo STJ, no informativo 360 STJ, Resp 931 556, que diz respeito questo do dano moral em favor do nascituro pelo falecimento do genitor. Depois vale a pena dar uma olhada no julgado. Informativo n 360 do STJ Terceira Turma ACIDENTE DE TRABALHO. PENSO MENSAL. NASCITURO. DANO MORAL. Prosseguindo o julgamento, a Turma decidiu ser incabvel a reduo da indenizao por danos morais fixada em relao a nascituro filho de vtima de acidente fatal de trabalho, considerando, sobretudo, a impossibilidade de mensurar-se o sofrimento daquele que, muito mais que os outros irmos vivos, foi privado 5

do carinho, assim como de qualquer lembrana ou contato, ainda que remoto, de quem lhe proporcionou a vida. A dor, mesmo de nascituro, no pode ser mensurada, conforme os argumentos da r, para diminuir o valor a pagar em relao aos irmos vivos. REsp 931.556-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/6/2008. Houve um acidente do trabalho e o sujeito faleceu em razo do acidente do trabalho. Foi demonstrada a culpa do empregador, sendo que o falecido tinha filhos vivos e um nascituro. O STJ condenou o empregador em dano moral no apenas em favor dos filhos vivos, mas tambm em favor do nascituro e, diversamente do que ocorria anteriormente, o STJ ressaltou que o valor devido ao nascituro deveria ser o mesmo daquele devido aos outros filhos vivos. Em uma perspectiva clssica se dizia que pode at caber dano moral, esse sujeito nem conheceu o pai, ento, valor do dano moral seria reduzido. S que em uma perspectiva tradicional que valoriza a dignidade da pessoa humana, se sustenta que talvez, justamente o fato de no haver sequer a oportunidade de o nascituro conhecer o pai, talvez o dano moral seria mais intenso do que em relao aos outros filhos vivos. Ento, o STJ veio nessa perspectiva de reconhecer ser devido dano moral, inclusive com um valor idntico, pela dor suportada pelo nascituro de sequer ter tido a oportunidade de conhecer o pai. Quem quiser at fazer um contraste com a perspectiva anterior, eu cheguei a ver um julgado anterior que vinha contra essa tendncia e dizendo que o valor seria diferente. Resp. 399028. Esse ltimo julgado vai na perspectiva de que o valor seria diferente. Resp 399028 / SP RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0 DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23 ANOS APS O EVENTO. PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO. FIXAO NESTA INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientao da Turma, o direito indenizao por dano moral no desaparece com o decurso de tempo (desde que no transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na fixao do quantum. II - O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo conhecido em vida tem influncia na fixao do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instncia, buscando dar soluo definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional. Tem a questo, por exemplo, do dano moral por deformaes sofridas durante o processo gestacional por ato de terceiros, quer dizer, por falha do mdico que d o medicamento inadequado e o sujeito nasce com algum tipo de deficincia. Se discute se o nascituro teria ou no possibilidade de pleitear dano moral em face daquele que teria supostamente causado aquela deficincia. Nesse contexto, vale a pena ressaltar o Enunciado 01 do CJF que vai at um pouco alm, diga-se de passagem. Enunciado n 01 do CJF: Art. 2: A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura. Esse enunciado diz assim: a proteo que o cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade tais como nome, a imagem e sepultura. Mesmo o natimorto teria proteo de direitos da personalidade e aqui, na verdade, o enunciado implicitamente acaba reconhecendo a existncia de direitos da personalidade em favor do nascituro. Vejam que isso vai contra a perspectiva clssica que sempre afirmou que, ou o sujeito tem personalidade jurdica ou no tem. No existe esse negcio de o sujeito ter personalidade jurdica em parte. Nessa nova perspectiva, o nascituro teria personalidade jurdica apenas para concretizao de situaes existenciais. Como se justifica o fato, por exemplo, de o nascituro poder ser donatrio? A teoria natalista vai dizer que, na verdade, o nascituro tem um direito sujeito a condio suspensiva, ou seja, a lgica da condio suspensiva que utilizada para refutar a idia de personalidade jurdica do nascituro. H uma terceira e ltima teoria, teoria desprestigiada no direito brasileiro, que a chamada TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONADA. Essa teoria desprestigiada defende o seguinte: o nascituro teria personalidade jurdica sujeita a condio suspensiva. Quando, na verdade, colocamos condio suspensiva a personalidade condicionada acaba se equiparando a prpria teoria natalista. Quem defende essa posio o Washington de Barros Monteiro, Arnold Wald e Serpa Lopes. 6

S a ttulo de curiosidade, no Brasil pela teoria natalista bastam nascimento com vida. Ns temos situaes no direito comparado que divorciam um pouco dessa regra, por exemplo, h legislaes, o Cdigo Civil espanhol exige que haja a sobrevida com 24h, se exige a forma humana, enfim, situaes no exigidas no direito brasileiro. Trmino da Personalidade Em relao ao trmino da personalidade jurdica, no h muita dvida que o trmino ser d com morte. Lembro, inclusive, que para fins de transplante o que prevalece a perspectiva da morte cerebral ou morte enceflica, que est no artigo 3 da lei 9434/97. Art. 3 da Lei 9434: A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. O que a doutrina unssona ao afirmar - e no h dvida realmente -, de que no contexto atual no mais se admite a figura da morte civil. A figura da morte civil era adotada, por exemplo, no Direito Romano em relao aos escravos, aos religiosos, aos desertores de guerra, quer dizer, no plano jurdico eles eram tidos como falecidos e, na verdade, no teriam personalidade jurdica. O Venosa e a Maria Helena Diniz defendem que h um resqucio da questo da morte civil no direito brasileiro no caso da excluso do sucessor por indignidade, ou seja, haveria um resqucio da morte civil no direito brasileiro em relao excluso dos sucessores por indignidade. No caso da excluso por indignidade, os descendentes do sucessor excludo, eles sucedem como se tivesse falecido o excludo. E isto est no artigo 1816: so pessoais os efeitos da excluso, os descendentes do herdeiro excludo sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso. Art. 1.816 do CC: So pessoais os efeitos da excluso; os descendentes do herdeiro excludo sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso. O prprio artigo 1816 diz "como se morto fosse antes da abertura da sucesso", seria um mero resqucio aqui obviamente. Quais so alguns dos efeitos da morte? Claro que um rol meramente exemplificativo. Como efeitos da morte ns teremos a transferncia da propriedade, artigo 1784, que prev a teoria da saisine, inclusive, uma das excees quela lgica geral de que a propriedade de bens mveis se transfere com tradio e de imvel com o registro. Aqui, por fico jurdica, pelo simples falecimento j h a imediata transferncia da propriedade. uma das poucas hipteses que veremos em que o registro imobilirio tem natureza meramente declaratria. Art. 1.784 do CC: Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios. Outro efeito: a extino do poder familiar, a extino do vnculo conjugal e a extino de contratos personalssimos. Um aspecto que relevante o seguinte: com a morte sabemos que termina a personalidade jurdica e terminando a personalidade jurdica cessam os mecanismos gerais de proteo do indivduo, mas percebam que, excepcionalmente, se admite a chamada proteo post mortem de alguns direitos da personalidade. Ns veremos que o artigo 12, pargrafo nico e artigo 20, pargrafo nico do Cdigo Civil, contemplam a questo da legitimao, da legitimidade, ou seja, a quem compete pleitear o dano moral pela violao ao direito a personalidade do morto. Art. 12, Pargrafo nico do CC: Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. Art. 20, Pargrafo nico do CC: Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. O que justifica a proteo post mortem dos direitos da personalidade? Sem dvida uma situao excepcional, porque j est cessada a personalidade jurdica. Mas o que justifica o princpio da dignidade da pessoa humana. Os exemplos clssicos de proteo pos mortem de direitos da personalidade so: a imagem e os direitos morais do autor. O Francisco Amaral chega a defender isoladamente que haveria personalidade jurdica post mortem por conta dos direitos da personalidade. O que, na verdade, a doutrina afirma que cessa a personalidade jurdica, mas, excepcionalmente, se confere uma proteo post mortem a direitos da personalidade, em que pese o trmino da personalidade jurdica, ou seja, seria uma situao de exceo decorrente da dignidade da pessoa humana. O cdigo prev a questo da morte no artigo 6 e no artigo 7. Art. 6o do CC: A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. Art. 7o do CC: Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; 7

II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. O artigo 6 no traz nada de novo, diz l: a existncia da pessoa natural termina com a morte, presume-se esta quanto aos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva. Quer dizer, na primeira parte, o artigo 6 prev a morte real, e na segunda parte prev a morte presumida... Morte presumida que pressupe, como o prprio cdigo diz, os elementos necessrios para abertura da sucesso definitiva do ausente. Esses elementos, faam remisso do artigo 6 parte final combinado com os artigos 37 e 38. Art. 6o do CC: A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. Ver artigo 37 e artigo 38 Art. 37 do CC: Dez anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria, podero os interessados requerer a sucesso definitiva e o levantamento das caues prestadas. Art. 38 do CC: Pode-se requerer a sucesso definitiva, tambm, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele. O artigo 7 traz uma novidade. No Cdigo de 16 s se admitia a morte presumida no caso de ausncia. O artigo 7 traz uma exceo. Diz o artigo 7 que pode ser declarada a morte presumida sem decretao de ausncia e a vem o inciso I e diz: se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; inciso II: se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. A maioria da doutrina diz que o cdigo traz a uma nova modalidade de morte presumida que independe de decretao de ausncia. Alis, diga-se de passagem, isso no chega a ser to novo assim, porque j havia uma hiptese em que se admitia a morte presumida independentemente de ausncia, que o artigo 88 da lei 6015/73, lei de registros pblicos. Art. 88 da Lei 6015/73: Podero os Juzes togados admitir justificao para o assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver provada a sua presena no local do desastre e no for possvel encontrar-se o cadver para exame. (Renumerado do art. 89 pela Lei n 6.216, de 1975). Pargrafo nico. Ser tambm admitida a justificao no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convenam da ocorrncia do bito. A lei de registros pblicos prev como premissa para essa decretao da morte presumida a observncia daquele procedimento de justificao do CPC em que h, entre aspas, uma documentao da prova testemunhal. Para quem quiser registrar: artigo 861 a artigo 866 do CPC. O Cristiano Chaves de Farias, por exemplo, que escreve em parceria com Nelson Rosenvald, no gosta dessa expresso morte presumida, porque para eles a situao do artigo stimo absolutamente diferente da do artigo 6, porque vejam no artigo 6, na parte final, a nica certeza que h em relao ao desaparecimento (e no falecimento), quer dizer, a ausncia apenas ressalta o desaparecimento, no h uma perspectiva de efetivo falecimento com a decretao de ausncia. J o artigo 7 pressupe hipteses em que a morte extremamente provvel. Eles, inclusive, ao invs de usar a expresso morte presumida do artigo 7, eles costumam usar a expresso presuno de morte. Quer dizer, no artigo 7 no haveria uma morte presumida, mas seria uma presuno de morte. O artigo 7 traria a idia de prova indireta do falecimento, que no haveria no artigo 6. Tem uma questo que no h ainda uma resposta clara, e a doutrina tambm no vem enfrentando, que mais um dos problemas em que ns percebemos que no h ainda uma soluo clara. O que acontece no caso de reaparecimento de sujeito no caso do artigo 7? Esse um problema que o cdigo no sistematizou, no regulamentou. Vamos primeiro abordar uma questo principiolgica aqui. Em uma perspectiva tradicional a tendncia no caso de reaparecimento desse sujeito seria a proteo de seus respectivos interesses, ou seja, interesse daquele que reapareceu. S que ns veremos que um dos princpios que marcam o nosso Cdigo Civil o princpio da boa-f objetiva e um dos seus desdobramentos justamente o princpio da confiana. Na verdade, uma sntese aqui: o princpio da confiana busca a proteo da legtima expectativa. O Cdigo Civil atual, todo nosso ordenamento jurdico ele deixa de priorizar a proteo do declarante e passa a conferir maior proteo ao declaratrio... A preocupao central se desloca do declarante e vai para o declaratrio, ou seja, para aqueles que, em tese, receberiam algum tipo de proteo, algum tipo de interesse em decorrncia de uma determinada declarao de vontade. Aqui no nosso caso a tendncia vem no sentido de proteger a legtima expectativa de terceiros. Ns veremos que o Cdigo Civil atual tem uma preocupao central em proteger a legtima expectativa de terceiros, justamente sobre o influxo, em homenagem, ao princpio da confiana, da proteo da legtima expectativa. 8

Todo mundo lembra que a nulidade absoluta atinge interesse pblico. O que a doutrina clssica sempre afirmou? Se a nulidade absoluta atinge interesse pblico, no se protege interesse de terceiros no caso de nulidade, porque o interesse pblico prevalece sobre eventual interesse de terceiros. Todo mundo sabe que agora, a simulao passa a ser causa de nulidade absoluta, est l no artigo 167 e olha o que diz o 2 do artigo 167: ressalvam-se os direitos de terceiros de boa f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado. Art. 167 do CC: nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado. Quer dizer, mesmo a simulao sendo uma causa de nulidade absoluta, o artigo 167 protege os interesses de terceiros, porque a proteo aos interesses de terceiros passa a ser tambm matria de ordem pblica, porque a proteo aos interesses de terceiros decorre do princpio da confiana, da boa-f objetiva, ela tem uma tendncia de proteo a legtima expectativa de terceiros. s uma sntese, vamos ver isso com mais calma, mas uma mudana na reflexo do direito privado. Como situao de morte presumida ns temos a lei 9140/95 que envolve os desaparecidos polticos a poca do regime militar. Comorincia Artigo 8 do CC. Art. 8o do CC: Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos. Todos se lembram da comorincia: se duas ou mais pessoas falecem em um nico evento, no direito brasileiro, desde o Cdigo 16, sempre houve a presuno relativa de falecimento simultneo. Isso de vez em quando vem em prova objetiva. Presuno relativa, nem precisamos ler o Cdigo, porque obviamente se for possvel constatar a efetiva precedncia de falecimentos a gente vai se valer a da primazia da realidade, da verdade real. Em outros ordenamentos temos alguns jogos de presunes, mas que jamais adotamos aqui, por exemplo, alguns pases h presuno que as mulheres falecem antes dos homens, por ser o suposto sexo frgil, que os mais velhos falecem antes dos jovens e as crianas antes dos adultos. Quer dizer, uma srie de presunes que o nosso ordenamento jurdico nunca adotou. Para ns h a presuno relativa de simultaneidade. Um cuidado aqui o seguinte: o artigo 8 diz que se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se alguns dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos. Falecerem na mesma ocasio. A doutrina bastante segura aqui no sentido de afirmar que essa expresso mesma ocasio no deve ser interpretada restritivamente. Vamos imaginar dois atentados terroristas simultneos em locais distintos, em ocasies diferentes. Pela letra fria do Cdigo, por uma interpretao restritiva, seria inaplicvel a comorincia, mas a doutrina unnime em afirmar que a regra do artigo 8 se aplicaria em tal circunstncia. No necessrio que o evento seja nico, o que importa que haja a efetiva simultaneidade, a dificuldade em se apurar a efetiva precedncia de falecimentos. O efeito prtico disso aqui vai para o mbito do direito sucessrio, porque se h presuno de simultaneidade de falecimento, o efeito a no transmisso de direitos sucessrios entre comorientes. 2. Capacidade Vamos para a capacidade. Ela pode ser de direito ou de fato. Capacidade de direito sinnimo de capacidade de gozo ou ainda capacidade de fruio. Capacidade de direito (ou de gozo ou de fruio) Capacidade de direito seria a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. Isso leva, inclusive, boa parte da doutrina a afirmar que capacidade de direito seria sinnimo de personalidade jurdica. J sabemos que aquela perspectiva do Tepedino desafia essa afirmativa, porque pela viso do Tepedino apenas a pessoa fsica teria personalidade jurdica. Mesmo fora dessa posio do Tepedino, h quem defenda que personalidade jurdica no seria exatamente uma definio idntica de personalidade jurdica (capacidade de direito??). Para o Tepedino so institutos bastante diferentes, mas h quem defenda que, por exemplo, a personalidade jurdica ela seria ilimitada. J a capacidade de direito comportaria determinadas restries. O exemplo que se costuma trazer o seguinte: pessoa jurdica, pela viso amplamente dominante, tem personalidade jurdica de maneira ilimitada. Mas a pessoa jurdica, apesar de ter personalidade jurdica, ela no teria capacidade de direito para a prtica dos chamados atos de direito de famlia puros, atos puros do direito de famlia. Porque os chamados atos puros do direito de famlia seriam incompatveis com a prpria finalidade que envolve a pessoa jurdica. 9

Por exemplo, o chamado dever de coabitao, o dever de fidelidade recproca, so os chamados direitos de famlia puros porque so direitos de famlia que no tem qualquer repercusso patrimonial. O Tepedino traz aqui uma ponderao que parece interessante, ele diz o seguinte: por exemplo, artigo 1618: s a pessoa maior de 18 anos pode adotar. Quando o sujeito atinge os 16 ele atinge a incapacidade relativa e, em tese, ele pode praticar os atos da vida civil atravs da assistncia. Art. 1.618 do CC: S a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. Se h a incapacidade relativa de fato, a assistncia supre essa incapacidade relativa de fato. A vem a pergunta: essa limitao aqui - a capacidade de adotar aos 18 anos - ela pode ser suprida por assistncia, ou seja, maior de 16 pode adotar atravs da assistncia? No. Ento, o Tepedino deixa claro que no estamos falando aqui de incapacidade de fato porque se fosse incapacidade de fato a assistncia supriria. Na verdade, o sujeito menor de 18 anos no tem capacidade de direito para adotar, seria um equvoco falar em incapacidade de fato porque incapacidade de fato, se for relativa, ela se supre atravs da assistncia. Na verdade, no h como suprir essa limitao desse artigo 1618 atravs da assistncia, haveria aqui um limite a capacidade de direito. S para registro, tem uma posio que minoritria do Arnaldo Rizzardo, no sentido de que a personalidade jurdica estaria atrelada ao exerccio dos direitos da personalidade. Ele usa a expresso direitos fundamentais. J a capacidade de direito estaria atrelada aos exerccios dos atos civis, dos atos da vida civil, trazendo a, portanto, uma perspectiva patrimonial. Essa posio do Arnaldo Rizzardo isolada. Sintetizando, para ficar claro, posio de vrios autores, talvez posio majoritria, no sentido de que capacidade de direito seja sinnimo de personalidade jurdica. Alguns dizem, na verdade, que a mesma coisa, a diferena que a capacidade de direito pode sofrer determinadas restries, possvel se falar em gradao da capacidade de direito. E a posio do Tepedino que radicalmente diversa. Para ele, personalidade jurdica dignidade humana, e a capacidade de direito abrangeria pessoas fsicas e entes personalizados. Capacidade de fato (ou de exerccio ou de ao) Vamos para a capacidade de fato que a sim ns temos vrios aspectos, at polmicos, e de modo at menos abstrato. Capacidade de fato sinnimo de capacidade de exerccio que sinnimo de capacidade de ao. A doutrina aqui no diverge. Basicamente, a capacidade de fato representaria aptido para, pessoalmente, praticar atos da vida civil. A diferena bem clara, porque claro que um garoto de cinco anos pode ser proprietrio porque tem personalidade jurdica, tem capacidade de direito, mas ele no pode alienar sozinho um imvel porque ele no tem capacidade de fato. A idia de capacidade de fato est intimamente atrelada a idia de discernimento, e aqueles que no tm nenhum discernimento so qualificados como absolutamente incapazes. Os absolutamente incapazes tem que ser representados, sob pena de nulidade absoluta, artigo 166, I. Art. 166 do CC: nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; Aqueles que tm discernimento reduzido so os relativamente incapazes. Estes precisam ser assistidos sob pena de anulabilidade, artigo 171, I do Cdigo Civil. Art. 171 do CC: Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I - por incapacidade relativa do agente; Lembrando que a diferena bsica entre representao e assistncia que na representao vale apenas a vontade do representante, justamente porque o representado no tem nenhum discernimento, e como ele no tem nenhum discernimento a vontade do representado, em regra (vamos ver que h excees), desimportante. J na assistncia, o assistente um coadjuvante do assistido, quer dizer, a vontade do assistido h de ser levada em considerao, porque se trata apenas de uma reduo no grau do discernimento. Metaforicamente claro, a representao seria um pai atravessando a rua com o filho no colo e a assistncia seria o pai atravessando a rua com o filho pela mo. Est claro e evidente que o objetivo da incapacidade proteo. Isso vai ser decisivo em alguns pontos mais adiante, por exemplo, quando discutirmos se o incapaz pode usucapir? O incapaz mora l sozinho h muito tempo, exerce a posse, preenche todos os requisitos que veremos mais adiante, e a a dvida se ele pode ou no usucapir? E vejam, se o objetivo da incapacidade a proteo, haveria uma incoerncia em privar o incapaz da usucapio. Quer dizer, seria inaplicvel, em tese, a teoria geral das incapacidades para privar o incapaz da usucapio, porque ns no estaramos protegendo o incapaz e sim punindo. Ns veremos essas e outras circunstncias em que vai ser importante essa perspectiva. Bom, o fato que os absolutamente incapazes esto elencados no artigo 3 do Cdigo Civil e logo no inciso I o cdigo diz que so absolutamente incapazes os menores de 16 anos. Presuno absoluta - o chamado critrio biolgico. 10

Art. 3o do CC: So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Ento, por razes de segurana jurdica, no adianta o garoto de 15 anos tentar provar que tem discernimento porque ele absolutamente incapaz. Tem uma questo importante. Pela letra fria do Cdigo, todo ato praticado por um absolutamente incapaz, por um menor de 16 sem estar devidamente representado, conduziria a nulidade absoluta. S que vejam: muito comum um garoto de 15 anos ou menos, por exemplo, celebrar um contrato de transporte sozinho e ir para a escola. Ele chega escola e celebra um contrato de compra e venda da merenda. Enfim, ns temos alguns atos socialmente aceitos que so efetivamente praticados por menores de 16 anos, sem que ningum suscite a nulidade de tais atos. Para essas hipteses no previstas em lei, surge a chamada TEORIA DO ATO FATO. Teoria do ato fato, essa a expresso mais usada, mas como sinnimo ns teramos a idia de autorizao presumida e o Leoni usa expresso autonomia, que seria a expresso utilizada l no Direito alemo. No Brasil, a expresso mais utilizada seria a teoria do ato fato. Qual o objetivo bsico da teoria do ato-fato? A teoria do ato fato busca estabelecer critrios que venham a conferir validade a determinados atos praticados por incapazes, independentemente de representao ou assistncia. Eu j joguei representao e assistncia porque claro que se a teoria do ato fato se aplica aos menores de 16, com muito mais razo se aplica tambm aquele que tem entre 16 e 18 anos. Quais so os critrios? So requisitos cumulativos e no alternativos. 1) atos de pouca expresso econmica. 2) atos que venham a atender aos interesses imediatos e cotidianos do incapaz. 3) que tais atos usualmente sejam praticados por recursos destinados pelo prprio representante ou assistente. A teoria do ato fato sem dvida uma construo doutrinria e jurisprudencial no prevista pelo Cdigo Civil. O inciso II prev incapacidade absoluta por deficincia mental e o inciso III, vamos fazer uma anlise conjunta, diz que mesmo por causa transitria no puder exprimir a sua vontade. A diferena do inciso II para o III que no inciso III a privao do discernimento decorre de uma causa transitria. Se a deficincia mental tem o cunho de permanncia, obviamente vamos aplicar o inciso II. Situaes, por exemplo, de coma, de depresso profunda, hipnose, abrangeria o inciso III. Tem um exemplo extremamente polmico do Arnaldo Rizzardo, est l no livro dele, que a tenso pr-menstrual entraria no inciso III. Uma questo que agora estava resolvida no Cdigo atual, a seguinte: no Cdigo de 16, os ausentes estavam no rol dos absolutamente incapazes. A doutrina j criticava muito o Cdigo anterior por isso, porque o ausente, a princpio, aquele que abandona o seu domiclio sem deixar um administrador para seus interesses e o absolutamente incapaz aquele que no tem nenhum discernimento. Quer dizer, o fato de algum abandonar seu domiclio sem deixar um administrador para os seus interesses no significa que o sujeito totalmente desprovido de discernimento. Ento, muitos autores, contra legem, j defendiam que o ausente era capaz. Isso caiu uma vez numa prova especfica do MP, numa questo em que o ausente, na Bahia, vendeu um imvel sem estar representado ou assistido e se indagava se aquela alienao era vlida ou no. A poca do Cdigo de 16, o examinador queria que se defendesse a validade da compra e venda sob esse argumento. Na verdade, no haveria uma incapacidade absoluta propriamente para o ausente, diversamente do que previa o Cdigo. Esta questo est resolvida porque o Cdigo no mais traz o ausente no rol dos absolutamente incapazes. Quer dizer, esse aparente equvoco do Cdigo de 16 foi corrigido pelo legislador do Cdigo em vigor. Intervalo... (...) Que a chamada sentena de interdio e a tem at aquela discusso sobre a natureza jurdica da sentena de interdio. Alguns defendendo que a sentena de interdio teria natureza meramente declaratria, porque ela no cria ausncia de discernimento, ela apenas reconhece uma ausncia de discernimento pr-existente. Tm autores importantes defendendo essa posio, por exemplo, o prprio Carlos Roberto Gonalves, o Paulo Nader e o Fbio Ulhoa Coelho. Essa posio vem sendo revista, porque a sentena de interdio no cria ausncia de discernimento, a ausncia de discernimento pr-existente, isso no h dvidas. Mas, na verdade, a sentena de interdio cria um novo estado jurdico, ou seja, o estado jurdico de incapaz. 11

Toda sentena constitutiva ou condenatria ela traz uma carga de declarao, ela pressupe uma declarao, quer dizer, sentena para constituir ou condenar ela precisa declarar algo pr-existente. Ento, o simples fato da sentena reconhecer a ausncia de discernimento no a qualifica como sendo declaratria. Tanto que os autores contemporneos usam a expresso sentena meramente declaratria, apenas quando ela no traz efeitos constitutivos ou negativos. Ento, a tendncia hoje vem sendo no sentido de se entender que a sentena de interdio tem natureza constitutiva, tese inclusive defendida pelo Barbosa Moreira. H quem defenda, mas acho que essa no uma posio que ganhe repercusso no direito processual, porque na verdade essa discusso aqui ela tem natureza processual, mas h quem defenda que a sentena de interdio tem natureza hbrida. Ela seria hbrida, ela seria heterognea, porque essa sentena ela seria declaratria em relao a ausncia de discernimento e constitutiva em relao ao estado de incapaz. O Leoni, por exemplo, defende essa posio, que talvez no agrade os processualistas, porque, como ns ressaltamos, toda sentena constitutiva pressupe uma carga de declarao. Bom, s que h um ponto aqui muito importante que o seguinte: se o incapaz pratica um ato aps a sentena, sem estar representado ou assistido, haver a invalidao do ato, no caso, nulidade se for absolutamente incapaz e anulabilidade se for relativamente incapaz. A questo tormentosa a seguinte: vamos supor que haja um reconhecimento hoje da interdio e uma semana antes, aquele agora interditado, praticou atos significativos de disposio patrimonial, por exemplo, ele vendeu imvel. Percebam que ns no podemos falar em efeitos ex tunc da sentena de interdio. Quer dizer, em relao aos maiores de idade h uma presuno de capacidade, ningum obrigado a exigir atestado mdico para ningum quando se celebra um contrato. As relaes contratuais, inclusive, so cada vez mais impessoais, ns celebramos hoje contrato pela internet sem nunca ter visto o outro contratante. Ento, cogitar de efeitos ex tunc abalaria a segurana jurdica. Talvez numa viso mais atual, acho que j temos que acostumar a essa nova dogmtica, ao invs de falar em segurana jurdica, penso que devemos comear a falar em princpio da confiana. O princpio da confiana busca a proteo da legtima expectativa, seria como que uma nova leitura da antiga segurana jurdica, traduzida atravs da boa f objetiva. S que ao mesmo tempo uma semana antes claro que o sujeito era ausente, desprovido de discernimento. Para essas situaes se aplica o que a doutrina chama de incapacidade natural. Para no precisarmos decorar a expresso, por que incapacidade natural? Porque haveria aqui uma suposta incapacidade no plano naturalstico, mas no reconhecida no mbito jurdico, por isso a expresso incapacidade natural. Pergunta do aluno. Resposta: na verdade o CPC tem uma regrinha explcita dizendo que a sentena de interdio produz efeitos desde a sua prolao. Agora, claro que at essa prpria regra do CPC e essa afirmativa que estamos trazendo a luz do princpio da confiana acaba se inclinando em favor da natureza constitutiva da sentena. Numa perspectiva atual, sem dvida, a sentena tem natureza constitutiva. preciso s ressaltar, porque ns temos alguns autores clssicos que ainda defendem inversamente. Quer dizer, a gente pode at fazer uma conexo aqui, os processualistas talvez no faam, mas a natureza constitutiva da sentena como decorrente do prprio princpio da confiana, decorrente da boa f objetiva. Ento, vejam bem, a incapacidade natural busca o qu? Estabelecer requisitos que permitam atingir a validade de atos praticados antes da sentena de interdio. Requisitos, mais uma vez, cumulativos. 1) haver o nus de se demonstrar a efetiva ausncia de discernimento poca do ato. Esse nus no haver em relao a atos posteriores. 2) efetivo prejuzo. 3) mais importante, me parece. Em uma viso clssica, o que alguns autores afirmam como terceiro e ltimo requisito? Se exigiria a m f do outro contratante. O Venosa, o Silvio Rodrigues, por exemplo, explicitamente usam essa expresso m-f, com o objetivo de resguardar a segurana jurdica. S que vamos perceber aqui o seguinte: quando falamos em m-f, estamos falando da hiptese em que o outro contratante sabia da ausncia de discernimento. Ento, a idia de m-f se contrape a boa-f subjetiva, porque quando se fala em m-f, o que estamos dizendo? O outro contratante sabia, sendo que a boa-f subjetiva representa justamente o desconhecimento do vcio ou da ilicitude, elemento subjetivo. S que, vejam bem, o contexto atual que estamos vivendo, primordialmente o princpio da boa-f objetiva e todo mundo sabe que uma das conseqncias da boa-f objetiva so os chamados deveres anexos. E dentre os deveres anexos, ns temos o dever anexo de cuidado, de diligncia. Ento, sobre o influxo da boa-f objetiva o que modernamente vem se sustentando? Que como ltimo requisito no se exigiria necessariamente a m-f do outro contratante. O que se exige que a ausncia de discernimento fosse perceptvel ao outro contratante. 12

Ento, quando se fala em perceptvel o que estamos dizendo? Se o outro contratante no sabia, mas deveria saber, ele est agindo de acordo com a boa-f subjetiva, mas em desarmonia com a boa-f objetiva. Ou seja, o que se exige aqui, a bem da verdade, a teoria da aparncia, o que se exige que a ausncia de discernimento fosse aparente, fosse perceptvel. Enfim, a doutrina unnime em admitir a incapacidade natural, entendimento consolidado. O STJ j chegou a aplicar essa idia de incapacidade natural, Resp 255271. Resp 255271 / GO RECURSO ESPECIAL 2000/0036843-1 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAO. PROVA. INTERDIO. Somente a ausncia de fundamentao, no ocorrente na espcie, que enseja a decretao de nulidade da sentena com base no art. 458, II, no a fundamentao sucinta. Sendo o processo anulado por motivo no referente prova, esta pode ser utilizada, no mesmo feito, desde que ratificada, em respeito ao princpio da economia processual. Os atos praticados pelo interditado anteriores interdio podem ser anulados, desde que provada a existncia de anomalia psquica - causa da incapacidade - j no momento em que se praticou o ato que se quer anular. Recurso no conhecido. E a doutrina praticamente unnime aqui, a exceo da Maria Helena Diniz, vem no sentido de que a incapacidade natural deve ser reconhecida atravs de ao autnoma. Quer dizer, o processo de interdio ele no se presta ao reconhecimento da incapacidade natural, toda a dilao probatria no processo de interdio busca a constatao da incapacidade a partir da prolao da sentena. Outra questo importante aqui Enunciado n 138 do CJF. Enunciado n 138 do CJF: Art. 3: A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inc. I do art. 3, juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. o seguinte: ns j vimos que os menores de 16 so absolutamente incapazes e, como absolutamente incapazes, a vontade deles desimportante, porque eles no tm nenhum discernimento. O Enunciado n 138 diz assim: a vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inciso I, do artigo 3, juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. Quer dizer, o enunciado 138 diz que, excepcionalmente, a vontade dos menores de 16 anos deve ser levada em conta para situaes existenciais, ou seja, situaes de natureza extrapatrimonial. Isso talvez nos lembre diretamente a questo da guarda, questo da adoo. O prprio artigo 47, 5, do ECA, prev a necessidade da oitiva da opinio do adotando. A participao no processo educacional. Art. 47, 5 do ECA: A sentena conferir ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poder determinar a modificao do prenome. Querem ver uma questo tormentosa que tem a ver com isso? Tem uma regra do Cdigo, que vamos ver com calma mais adiante, que o artigo 15 que diz: ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno cirrgica. Art. 15 do CC: Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Pela lgica dos direitos patrimoniais muito fcil, quem se manifesta o representante e o representado tem de seguir, mas agora a dvida : ser que o representante ele tem disponibilidade para assumir riscos em relao a prpria vida do representado? Quer dizer, a lgica da representao toda voltada para a lgica dos direitos patrimoniais. O Cdigo foi omisso em relao a lgica da representao em relao a situaes de natureza existencial. Ento, obviamente que a lgica totalmente diferente e, portanto, nesse caso, plenamente aplicvel pelo Enunciado n 138. Isso importante por qu? O Enunciado n 138 traz uma sistemtica peculiar a representao, no caso dos absolutamente incapazes, por conta do princpio da dignidade da pessoa humana. Quer dizer, o princpio constitucional da pessoa humana que traz a essa peculiaridade do Enunciado n 138. Outra questo que a doutrina sempre ressalta a questo dos intervalos de lucidez. Quer dizer, h uma sentena, interdio, reconhece a deficincia mental, s que a deficincia mental intermitente, ou seja, ela vai e volta. E a a dvida se o sujeito pode tentar comprovar em juzo que quando da prtica do ato ele estava no momento de lucidez. O direito brasileiro j admitiu isso antes do Cdigo de 16, quando valiam aqui as Ordenaes de Portugal, as Ordenaes Filipinas, Ordenaes Manuelinas, Ordenaes Afonsinas, elas admitiam alegaes 13

dos intervalos de lucidez. Mas desde o Cdigo de 16, o entendimento consolidado da doutrina e jurisprudncia no sentido de no se admitir a alegao de intervalo de lucidez para convalidar o negcio jurdico. Tradicionalmente o que sempre se afirmou? Que essa possibilidade de alegao dos intervalos de lucidez abalaria a segurana jurdica. Modernamente, fica mais interessante usarmos aqui, mais uma vez, o princpio da confiana. Outra questo importante, no confundir incapacidade com impedimento. Impedimento sinnimo de falta de legitimao e incapacidade resulta da ausncia de discernimento. Ento, a incapacidade ela genrica para os atos da vida civil. J o impedimento casustico, episdico, e tecnicamente os autores afirmam o seguinte: o impedimento decorre de uma circunstncia especial que determinado indivduo ocupa em relao a certos interesses. O exemplo mais claro o seguinte: o tutor capaz, mas ele impedido de comprar bens para o tutelado, artigo 497, I. A hiptese no de incapacidade, de impedimento, pois resulta dessa natureza especial decorrente da relao entre tutor e tutelado. Art. 497 do CC: Sob pena de nulidade, no podem ser comprados, ainda que em hasta pblica: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados sua guarda ou administrao; Tem o artigo 496, lembram daquela histria da venda de descendente para ascendente que pressupe o consentimento dos outros descendentes e tambm, em regra, do cnjuge? Tambm teramos ali uma hiptese de impedimento, de falta de legitimao. Art. 496 do CC: anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. ltima questo envolvendo incapacidade absoluta. O cdigo atual no mais previu o surdo-mudo como absolutamente incapaz. Na verdade, o surdo-mudo pode tanto ser tanto capaz, quanto absolutamente incapaz, quanto relativamente incapaz. Dados os avanos, o chamado surdo-mudo hoje tem condies de expressar a sua vontade, agora se ele padece de algum tipo de deficincia mental, enfim, ou de qualquer outro tipo de situao previstas nos artigos 3 ou 4, ele vai ser erigido ao status de incapaz. Mas a simples existncia da surdo-mudez no conduz necessariamente a incapacidade. Bom, os relativamente incapazes esto no artigo 4. Art. 4o do CC: So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos. O inciso I j prev: maiores de 16 e menores de 18. Para no sermos repetitivos, se aplica aqui a teoria do ato-fato, tudo que vimos l vale para c. Vale a pena registrar o seguinte: regra geral - maior de 16 e menor de 18 tem que ser assistidos, excees: 1) maior de 16 e menores de 18 no dependem de assistncia para ser mandatrio, artigo 666. Art. 666 do CC: O maior de dezesseis e menor de dezoito anos no emancipado pode ser mandatrio, mas o mandante no tem ao contra ele seno de conformidade com as regras gerais, aplicveis s obrigaes contradas por menores. 2) pode ser testemunha, art. 228, I, e ainda pode testar, art. 1858 combinado com o art. 1860, nico. Art. 228 do CC: No podem ser admitidos como testemunhas: I - os menores de dezesseis anos; Art. 1.858 do CC: O testamento ato personalssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo. Art. 1.869, Pargrafo nico do CC: Podem testar os maiores de dezesseis anos. Vale a pena fazer algum tipo de referencia para o artigo 180 do Cdigo Civil, uma peculiaridade envolvendo maior de 16 e menor de 18. Art. 180 do CC: O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior. Lembra aquela histria do maior de 16 e menor de 18 que quando oculta a sua prpria idade acaba assumindo as obrigaes da decorrentes?!! uma peculiaridade tambm atrelada ao artigo 4, inciso I. A doutrina costuma afirmar que o artigo 180 decorre do princpio geral de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza. No est errado, est certo, mas numa leitura atual podemos afirmar que o artigo 180 decorre da boa-f objetiva, atravs de um tema que veremos mais adiante, que a idia da tu coque (?) (2430). Boa f objetiva atravs da tu coque (?) (2435). 14

S para no ficar no ar vou falar de maneira bem resumida. Qual a idia bsica aqui da tu coque (?) (2458)? Se eu violo uma determinada regra X, eu no posso exigir que outrem cumpra aquela mesma regra X que eu estou transgredindo. A idia bsica da tu cuque essa, quer dizer, se eu descumpro uma determinada regra X eu no posso exigir que outrem cumpra aquela mesma regra X que eu estou violando. Isso no tem a ver com exceo de contrato no cumprido, por exemplo?!! Enquanto no cumpro minha prestao no posso exigir o cumprimento da prestao oposta. Isso no tem a ver com o dolo recproco do artigo 150?!! Se ambas as partes agem dolosamente, nenhuma delas pode alegar o dolo em face da outra. Art. 150 do CC: Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao. Quer dizer, o cdigo ali no artigo 180 foi feliz ao restringir essa sistemtica entre o 16 e 18 anos. porque antes dos 16 anos o sujeito absolutamente incapaz. A hiptese de nulidade absoluta, ou seja, interesse pblico. Vamos ver com calma que no de aplica tu coque (2611) em detrimento de interesse pblico. Aqui, o inciso II do artigo 4, traz para o Cdigo situaes que antes eram previstas em leis extravagantes. O Cdigo fala em brio habitual, viciados em txicos e os que por deficincia mental tenham o discernimento reduzido. A deficincia mental pode conduzir tanto a incapacidade absoluta quanto a incapacidade relativa, vai depender do grau, ou seja, do comprometimento do discernimento. Um cuidado: o Cdigo no inciso II diz brios habituais. Se o brio habitual for um deficiente mental e com isso no tiver discernimento, claro que ele vai ser absolutamente incapaz. uma mera presuno relativa de que o brio habitual relativamente incapaz. Vejam, se o sujeito quando pratica o ato, ele no tem discernimento por conta de uma embriaguez que no constante, quer dizer, ele no brio habitual, mas estava absolutamente bbado quando celebrou o negcio jurdico, vejam que o argumento a a ser utilizado por muitos, de agora em diante, vai ser o artigo 3, III. Quando o sujeito no tem discernimento por uma causa transitria alegvel o artigo 3, III. Art. 3o do CC: So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Ento, na verdade possvel que a embriaguez no seja habitual, mas o sujeito no tenha nenhum discernimento para a prtica do ato por uma circunstncia transitria e, nesse caso, pode ser aplicado o artigo 3, III, se ele quiser demonstrar efetiva ausncia de discernimento. E o inciso IV, do artigo 4, prev a questo dos prdigos como relativamente incapazes. O prdigo aquele que no tem condio de administrar os seus prprios recursos. O prdigo, em geral, at tem discernimento dos atos da vida civil, o problema do prdigo envolve atos de disposio patrimonial, pois ele padece de falta de discernimento para atos que envolvam disposio patrimonial. Quer dizer, o prdigo seria um perdulrio. importante a remisso ao artigo 1782 que prev que a incapacidade relativa do prdigo se restringe aos atos de disposio patrimonial. Art. 1.782 do CC: A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao. H uma questo importante que a seguinte: vamos ver mais adiante a questo da responsabilidade civil indireta, que a questo da responsabilidade civil por fato de outrem. Lembram daquela histria de que os pais respondem pelos atos dos filhos menores? O Curador tambm responde pelos atos do curatelado, est no artigo 932, II. Art. 932 do CC: So tambm responsveis pela reparao civil: II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; S que o prdigo relativamente incapaz apenas para os atos que envolvam disposio patrimonial, nos atos que no envolvam disposio patrimonial o prdigo capaz. Ento, o que se sustenta que o curador do prdigo s responde indiretamente pelos danos causados pelo prdigo em atos que envolvam disposio patrimonial. Se um prdigo causa um dano a outrem num ato que no envolva disposio patrimonial, para esse ato o prdigo capaz e no h como se cogitar de responsabilidade civil indireta do curador. Acidente de trnsito, por exemplo. O prdigo causa um dano a outrem num acidente de trnsito, qual a tese defensiva do curador do prdigo? No h responsabilidade civil indireta porque aquele dano foi causado por um ato do prdigo que no envolvia disposio patrimonial e, portanto, no envolvia responsabilidade civil indireta. Qual a remisso que eu j faria a? Artigo 4, IV combinado com o artigo 1782 para o artigo 932, II. Vamos lembrar o que? O prdigo relativamente incapaz, mas s para os atos de disposio patrimonial e a responsabilidade civil indireta tem que ser interpretada luz do artigo 1782. 15

Art. 4o do CC: So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: IV - os prdigos. Ver art. 1.782, CC e art. 932, II, CC Art. 1.782 do CC: A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao. Ver art. 4, IV, CC e art. 932, II, CC Art. 932 do CC: So tambm responsveis pela reparao civil: II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; Ver art. 4, IV, CC e art. 1.782, CC Outra coisa importante o seguinte: no Cdigo de 16, a legitimidade para suscitar a incapacidade relativa do prdigo era apenas do cnjuge, do ascendente e do descendente. Ento, se o prdigo no tivesse cnjuge, ascendente e descendente pouco importava para o ordenamento jurdico que ele dilapidasse todo o seu patrimnio. Quer dizer, o objetivo da prodigalidade, o objetivo da incapacidade relativa do prdigo, era a proteo do patrimnio familiar, perspectiva patrimonialista. A doutrina j vinha criticando, o CPC nos artigos 1177 e 1178 passou a atribuir legitimao ao MP para requerer a interdio do prdigo. O Cdigo atual vem em sintonia prevendo tambm legitimao ao MP no artigo 1767, V, artigo 1768 e artigo 1769. Art. 1.177 do CPC: A interdio pode ser promovida: III - pelo rgo do Ministrio Pblico. Art. 1.178 do CPC: O rgo do Ministrio Pblico s requerer a interdio: I - no caso de anomalia psquica; II - se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas no artigo antecedente, ns. I e II; III - se, existindo, forem menores ou incapazes. Art. 1.767 do CC: Esto sujeitos a curatela: V - os prdigos. Art. 1.768 do CC: A interdio deve ser promovida: I - pelos pais ou tutores; II - pelo cnjuge, ou por qualquer parente; III - pelo Ministrio Pblico. Art. 1.769 do CC: O Ministrio Pblico s promover interdio: I - em caso de doena mental grave; II - se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente; III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente. O que se pode afirmar aqui com clareza? Que essa legitimao atribuda ao MP vem em harmonia com o princpio da dignidade da pessoa humana, porque insuficiente ns afirmarmos que o objetivo da incapacidade relativa do prdigo proteo apenas do patrimnio. luz da dignidade humana, o objetivo a proteo da pessoa do prdigo. Por ltimo, s ressaltar a, em relao incapacidade relativa, nico do artigo 4 que o seguinte: o Cdigo anterior dizia que o silvcola era relativamente incapaz. Art. 4, nico do CC: A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. O nico do artigo 4 do cdigo civil diz o seguinte: a capacidade dos ndios ser regulada por regulao especial. Quer dizer, remeteu para a legislao especial e, ao invs de usar a expresso silvcola, usou a expresso ndio. Muitos afirmam que a mudana na expresso foi extremamente infeliz porque o silvcola o indivduo nascido e criado na selva e talvez por isso padea de falta de discernimento. ndio raa, o sujeito pode ser um ndio nascido e criado em Ipanema. Ento, na verdade, essa mudana na expresso parece colidir com a prpria idia de isonomia material, tratar desigualmente os desiguais. E o Cdigo remete para a legislao especial. Essa lei especial a lei 6001/73. Basicamente, a lei prev que o negcio praticado entre um ndio no acautelado e um terceiro estranho a tribo presumidamente nulo, salvo se demonstrar que o ndio tinha efetivo discernimento. O Carlos Roberto Gonalves diz - com toda razo -, que o Cdigo no trouxe nada de novo, porque o Cdigo de 16 dizia que o silvcola era relativamente incapaz, s que a lei 6001/73 lei posterior e, portanto, a lei 6001/73 j havia revogado tacitamente o Cdigo Civil quando definiu o silvcola como relativamente incapaz. O Cdigo apenas se adaptou a uma revogao tcita que a lei 6001 j havia provocado. Outra questo aqui a seguinte: no Direito brasileiro se admite o benefcio de restituio? Vamos ver primeiro o que benefcio de restituio para enfrentarmos a pergunta. Pelo benefcio de restituio, o incapaz pode suscitar a invalidade de um ato legitimamente praticado ou licitamente praticado com a simples alegao de prejuzo. Qual seria a hiptese a do benefcio de restituio? Vamos supor que um garoto tenha praticado um ato devidamente assistido ou representado (alienou um imvel), interveno do MP, autorizao judicial, quer 16

dizer, o ato foi formal e materialmente devidamente praticado, preo de mercado a poca era o preo justo, enfim tudo adequado. S que uma semana depois dessa alienao h o anncio de uma obra faranica na localidade e aquele imvel que valia 100 - e foi vendido a 100 na poca - passa a valer 300. Pelo benefcio de restituio, o incapaz poderia suscitar a invalidade daquele ato com a simples alegao de prejuzo. Quer dizer, s se deve falar em benefcio de restituio se o ato foi validamente praticado. Antes do Cdigo de 16, como ns sabemos, valiam aqui as Ordenaes de Portugal e a poca das Ordenaes de Portugal se admitia o benefcio de restituio. O artigo 8 do Cdigo de 16, explicitamente passou a refutar o benefcio de restituio, s que o Cdigo atual omisso. E, apesar da omisso do Cdigo, os autores que enfrentam o tema - e no so todos obviamente -, ressaltam que no se admite benefcio de restituio no Direito brasileiro. Art. 8o do CC: Na proteo que o Cdigo Civil confere aos incapazes no se compreende o benefcio de restituio. Primeiro, por uma razo da tradicional segurana jurdica e a talvez uma leitura mais atualizada, como ns vimos, princpio da confiana que a proteo da legtima expectativa. Sabe o que d para aplicar aqui? Lembram da teoria da contradio com a prpria conduta? a chamada venire contra factum proprium. Est no Enunciado n 362 do CJF. Enunciado n 362 do CJF: Art. 422: A vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) funda-se na proteo da confiana, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil. O que essa teoria a grosso modo busca limitar? Condutas contraditrias que venham a atingir uma legtima expectativa. Alm da legtima expectativa, a boa-f objetiva e at a venire aqui, no nos esqueamos do artigo 2, 3 da LICC: salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei reguladora perdido a vigncia. Art. 2, 3o da LICC: Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. pela presuno de que no h efeito repristinatrio no Direito brasileiro, quer dizer, o fato do Cdigo 2002 ter revogado o Cdigo 16 no restaura a vigncia das Ordenaes de Portugal. Emancipao Vamos tratar de emancipao. Artigo 5, nico que traz as hipteses de emancipao. Art. 5, nico do CC: Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. Basicamente, a emancipao o instituto que permite o atingimento da capacidade de fato antes do prazo ordinariamente previsto em lei, isto , antes dos 18 anos. As hipteses de emancipao esto l no artigo 5, nico, sendo que no inciso I, 1 parte, o legislador traz a chamada emancipao voluntria que aquela emancipao concedida pelos pais. Ela chamada de voluntria justamente porque essa emancipao tem natureza extrajudicial e o Cdigo agora enfrenta uma questo (cuidado na prova objetiva), ele passa a exigir explicitamente no inciso I instrumento pblico. Havia uma divergncia anteriormente e o inciso I explicitamente exige instrumento pblico. S para no precisarmos decorar, mas a pergunta a seguinte: por que o Cdigo atual passou a exigir explicitamente instrumento pblico quando toda a tendncia do direito civil cada vez mais no sentido de flexibilizar a forma e, aqui, o Cdigo acabou aumentando o rigor formal? Essa exigncia de instrumento pblico busca justamente compensar o carter extrajudicial da emancipao, quer dizer, o objetivo conferir o mnimo de segurana, considerando o carter de extrajudicialidade da emancipao. E a, no caso de divergncia entre pais, se admite o suprimento judicial. Artigo 1631, nico. E a tem uma questo importante tambm que a seguinte: ns vimos que os pais respondem indiretamente pelos atos dos filhos, artigo 932, I. Art. 1.631 do CC: Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade. PU: Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo. 17

Art. 932 do CC: So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; Vejam bem, em tese, com a emancipao cessa o poder familiar e em cessando o poder familiar, em tese, no haveria mais a responsabilidade civil indireta, mas no nosso inciso I, 1 parte, seria muito fcil para os pais proceder a emancipao voluntria com o objetivo de se esquivar de eventual responsabilidade civil. Ento, o entendimento j consolidado, isso est inclusive no Enunciado n 41 do CJF, no sentido de que a emancipao voluntria no elide (no afasta) a responsabilidade civil dos pais. Enunciado n 41 do CJF: Art. 928: A nica hiptese em que poder haver responsabilidade solidria do menor de 18 anos com seus pais ter sido emancipado nos termos do art. 5, pargrafo nico, inc. I, do novo Cdigo Civil. Vamos ver mais adiante que, em regra, a responsabilidade civil do incapaz passou a ser subsidiria, est no artigo 928 do Cdigo Civil, que prev a responsabilidade civil subsidiria do incapaz. Art. 928 do CC: O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. Ento, primeiro tem que buscar no patrimnio dos pais e se no achar bens no patrimnio dos pais a sim vai para o patrimnio dos incapazes. S que com a emancipao cessa a incapacidade e a premissa do artigo 928 que quem responde subsidiariamente o incapaz. Se com a emancipao cessou a incapacidade, no mais se aplica o artigo 928, mas a o Enunciado n 41 diz que com a emancipao voluntria haver responsabilidade civil solidria entre o emancipado e os pais. Pergunta do aluno. Resposta: tem uma regrinha especial l no artigo 934 que diz que a regra geral de que o responsvel indireto quando indeniza tem o direito de regresso contra o direto, a exceo quando o responsvel direto um descendente seu. Ento, excepcionalmente ns teramos aqui um regime de solidariedade passiva em que no haveria um direito de regresso dos pais em relao ao filho. Art. 934 do CC: Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. Teria uma regra especial aqui que aniquilaria esse direito de regresso que era prprio do regime de solidariedade passiva como veremos mais adiante. No haveria aquelas relaes internas do regime de solidariedade passiva. O Arnaldo Rizzardo defende aqui inclusive que essa mesma lgica da responsabilidade civil se aplicaria aos alimentos, quer dizer, a emancipao no excluiria, por si s, o dever de prestar alimentos. Vamos nos lembrar que a emancipao, inclusive a voluntria, ela irrevogvel, ou seja, uma das caractersticas da emancipao, inclusive a voluntria, a irrevogabilidade. S cuidado com o seguinte: a emancipao irrevogvel, mas ela pode ser anulada, pois isto so situaes diferentes. Porque a idia da irrevogabilidade diz respeito a que? Os pais no podem voltar atrs, ou seja, por ato discricionrio dos pais no cabe o retorno ao status quo ante. A anulao cabvel se for comprovada que aquela emancipao no atingia, no vinha em harmonia com os interesses do emancipado e a essa hiptese seria de invalidao da emancipao. O inciso I, parte final, prev a emancipao judicial que na hiptese de tutela. Aqui, claro, tem de ter interveno do MP e a questo do curador especial porque h potencial conflito entre os interesses do tutor e do tutelado. A tendncia aqui de que com a emancipao judicial cessa a responsabilidade civil do tutor. A uma, porque essa emancipao em caso de tutela pressupe sentena. Ento, h controle jurisdicional sobre a emancipao, ela no depende da mera iniciativa do tutor. E mais, a tutela um munus pblico, ento, a tendncia no sentido de no se tratar o tutor com tanto rigor quanto aos pais. Os incisos II a V tratam de emancipao legal. Ento, a doutrina sempre traz essa classificao: emancipao pode ser voluntria, judicial ou legal. A emancipao legal um gnero que comporta a as espcies dos incisos de II a V. No inciso II o legislador prev o casamento. Assim que vemos uma regra sobre casamento o que a gente logo se indaga: se aplica unio estvel? Cuidado que normalmente quando enfrentamos essa questo o que a gente faz? A gente usa o artigo 226 da Constituio e equipara todo mundo. Unio estvel tambm modalidade de famlia... S que aqui precisamos tomar um certo cuidado. A posio prevalecente no sentido de no se admitir a emancipao no caso unio estvel. No unnime, mas a posio majoritria. No h unanimidade aqui. A uma, porque a unio estvel ela independe da autorizao dos pais, diferentemente do ocorre no casamento. Quer dizer, a unio estvel um ato no solene, no depende da autorizao dos pais. Quando se fala em emancipao, a gente tende a pensar em prmio, o sujeito est emancipado, mas vamos perceber o seguinte: o intuito da incapacidade proteo. E quando falamos de emancipao 18

estamos falando da cessao dessa proteo. Ento, tecnicamente, essa emancipao representa o trmino dessa proteo que o ordenamento jurdico confere ao incapaz. Ento, em se tratando de trmino da proteo conferida aos incapazes o que a doutrina afirma aqui? Que o elenco do artigo 5, nico envolve rol taxativo, numerus clausus. Lembrando que numerus clausus ou rol taxativo se contrape ao rol exemplificativo que seria numerus apertus. Contra essa posio, o argumento simples. Para entender que a unio estvel emancipa, o que vamos dizer? Por que o casamento emancipa? Porque incompatvel o sujeito constituir uma nova famlia e continuar submetido a ingerncia dos pais. E se a unio estvel uma nova modalidade de famlia, pelo menos a Constituio assim prev, essa mesma incompatibilidade ocorreria no caso da unio estvel. O Paulo Nader at defende a possibilidade, por exemplo, dessa emancipao por unio estvel, mas ele defende que seria pressuposto a essa emancipao que haja, na verdade, uma sentena declaratria de unio estvel. A sentena declaratria de unio estvel seria pressuposto a emancipao, de acordo com a posio do Paulo Nader. Outra questo importante aqui a seguinte: idade mnima para casar 16 anos, artigo 1552. Art. 1.552 do CC: A anulao do casamento dos menores de dezesseis anos ser requerida: I - pelo prprio cnjuge menor; II - por seus representantes legais; III - por seus ascendentes. S que o Cdigo admite o casamento por menores de 16 anos para evitar pena criminal ou gravidez, est no artigo 1521. Art. 1.551 do CC: No se anular, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. Essa questo da pena criminal parece ter sido revogada pelo Cdigo Penal, porque no h aqui mais aquela excludente de inimputabilidade, mas subsiste a possibilidade do casamento antes dos 16 no caso de gravidez. A dvida a seguinte: vamos supor que eles se casem aos 13 anos de idade por causa de gravidez. Esto emancipados aos 13 anos? A maioria da doutrina entende que sim, Silvio Rodrigues, Carlos Roberto Gonalves, Pablo Stolze. Quem tem interesse em rea trabalhista, por exemplo, o livro do Pablo Stolze muito interessante, porque o Pablo Stolze escreve em parceria com o Rodolfo Pamplona que Juiz do Trabalho. Ento, a grande peculiaridade dessa obra do Pablo Stolze que h um inter facie entre Direito Civil e Direito do Trabalho. Ento, o argumento qual ? O Cdigo autoriza a emancipao pelo casamento, est l no artigo 5, nico, II. Se a legislao especfica admite casamento aos 13 anos haveria a causa de emancipao, quer dizer, o inciso II no restringe, diz apenas que o casamento emancipa e ponto final. Contra essa posio: Jos Acir Lessa Giordani. Ele invoca como argumento aqui a redao do artigo 1560, 1: extingue-se em 180 dias o direito de anular o casamento dos menores de 16 anos contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade, quer dizer, o prazo para anular o casamento pelo menor de 16 s comea a fluir quando ele atinge os 16, por qu? Porque o cdigo entendeu que s a partir dos 16 ele tenha discernimento suficiente para isso. Art. 1.560, 1o do CC: Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. A o Jos Acir diz que haveria uma incompatibilidade, porque se ele no tem discernimento para provocar a prpria anulao do casamento, ele no pode ter discernimento para os atos em geral da vida civil. Em uma interpretao sistemtica o Jos Acir discorda da posio majoritria. Parece fazer sentido essa posio do Jos Acir. O inciso III do artigo 5, nico, traz uma regra em total desuso, prev emancipao aqui pelo exerccio de emprego pblico efetivo. Aqui, alm de estar em desuso, o Cdigo parece ter usado mal a expresso porque emprego pblico estaria em tese atrelado a empresa pblica e sociedade economia mista. Os prprios civilistas quando comentam a questo da maioria dizem o seguinte: s para o caso de Administrao Direta, autarquias e fundaes que so pessoas jurdicas de direito pblico. Ento, o Cdigo uso mal, de maneira atcnica a expresso emprego pblico. Na verdade, toda essa divergncia se se aplica ou no a empresa pblica e sociedade de economia mista, alm de ter esvaziado a aplicao prtica do dispositivo, parece ter cado totalmente por terra com a novidade trazida pelo inciso V do nico. Essa novidade sim importante, pois o inciso V passa a prever que a relao de emprego que propicia a economia prpria passa a ser causa de emancipao. Pergunta do aluno. 19

Resposta: em tese sim, tem at uma inter facie interessante que a seguinte: economia prpria, salrio mnimo economia prpria? O garoto ganha um salrio mnimo, ser que ele emancipou? Pela Constituio sim. Qual a tendncia aqui? A tendncia se afirmar que essa economia prpria deve ser interpretada de acordo com a situao scio-econmica em que a pessoa se encontre inserida. Talvez para um garoto carente, pobre, o salrio mnimo represente economia prpria e talvez para um garoto abastado, rico, o salrio mnimo no represente economia prpria. Por isso, at o Pablo Stolze diz que dificilmente essa regra vai ser aplicada no caso de aprendiz e no caso de jornada a tempo parcial. Nessas hipteses se admite a percepo de salrio inferior ao mnimo legal, quer dizer, no caso de aprendiz e no caso de jornada a tempo parcial. S para fechar aqui, uma ltima questo a seguinte: o Pablo Stolze defende que, se por ventura, houver a emancipao pela relao de emprego deixam de ser aplicadas regras especficas de proteo aos incapazes da legislao trabalhista. Por exemplo, o artigo 439 da CLT diz que o menor de 18 tem que estar devidamente assistido para lavratura do tempo de resciso. Art. 439 da CLT: lcito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salrios. Tratando-se, porm, de resciso do contrato de trabalho, vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistncia dos seus responsveis legais, quitao ao empregador pelo recebimento da indenizao que lhe for devida. O Pablo Stolze diz que no faz nenhum sentido o sujeito ter sido emancipado pela prpria relao de emprego e ter de ser assistido para a lavratura do termo de resciso. Quer dizer que essa emancipao do Direito Civil se projetaria para as relaes de Direito de Trabalho. Contra essa posio, a ltima polmica de hoje, Jos Afonso Dallegrave Neto, extremamente influente na prova do MPT, j foi inclusive da Banca. Ele repudia essa afirmativa, primeiro pelo artigo 8 da CLT que diz que o Direito Civil tem aplicao meramente subsidiria no Direito do Trabalho. Art. 8, nico da CLT: O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. Essa interpretao colidiria com o princpio protetivo do Direito do Trabalho e invoca, por ltimo, o princpio da especialidade. Quer dizer, pelo principio da especialidade a emancipao no mbito do Direito Civil no necessariamente produz reflexos no Direito do Trabalho. Fim da aula. Data: 09/09/08 Aula 02 4. Direitos da Personalidade Na aula passada paramos em emancipao. Vamos ento retomar tratando dos direitos da personalidade, matria agora disciplinada nos artigos 11 a 21 do Cdigo Civil. Vamos fazer uma anlise de alguns aspectos gerais relevantes envolvendo o tema. Antes de mais nada, uma definio bsica de direitos da personalidade: conjunto de caracteres e atributos da pessoa humana que dizem respeito ao seu desenvolvimento fsico e espiritual. Em outras palavras, os direitos da personalidade so aqueles direitos de natureza extrapatrimonial e, portanto insuscetveis de mensurao econmica imediata. Tentando minimamente sistematizar o tema, a doutrina em geral adota a chamada classificao tripartida dos direitos da personalidade. Dentro dessa chamada classificao tripartida, a doutrina ressalta que os direitos da personalidade envolvem a integridade fsica e dentro da integridade fsica, como exemplos de direitos da personalidade, ns teramos o direito a vida, a sade e aos alimentos. Alm da integridade fsica, ns teramos ainda a chamada integridade intelectual e dentro da integridade intelectual teramos a liberdade de pensamento e os direitos morais do autor. Teramos ainda a chamada integridade moral e dentro da integridade moral teramos a honra, o recato e a identidade pessoal. Essa classificao norteia autores como Venosa, Arnaldo Rizzardo, Pablo Stolze, enfim um consenso doutrinrio em torno dessa classificao. Agora, apenas preciso ressaltar, antes de mais nada, o seguinte: evidentemente que essa classificao no encerra o rol taxativo, obviamente estamos diante de um rol exemplificativo, ou seja, numerus apertus que se contrape a numerus clausus. Por que o rol a meramente exemplificativo? Porque uma das grandes novidades do Cdigo atual a insero de um captulo prprio, especfico, tratando dos direitos da personalidade. S que a doutrina unnime na afirmativa de que esse rol meramente exemplificativo. Pelo que vimos na primeira aula me parece claro que esse rol meramente exemplificativo porque os direitos da personalidade tm como clusula geral o princpio da dignidade da pessoa humana. 20

Nesse sentido, ns temos inclusive o Enunciado 274, 1 parte do Conselho da Justia Federal que diz: os direitos da personalidade regulados de maneira no exaustiva pelo Cdigo Civil so as expresses das causas gerais de tutela da pessoa humana contida no artigo 1, III da Constituio. Caractersticas Gerais Primeira: os direitos da personalidade so vitalcios obviamente no sentido de que eles se projetam por toda a vida. S que nesse ponto h uma peculiaridade, porque o primeiro efeito da morte o trmino da personalidade jurdica e, com isso cessa aquela aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes, ou seja, cessa a proteo do ordenamento jurdico. S que ns inclusive ressaltamos na aula passada que excepcionalmente se concebe a existncia de proteo post mortem a alguns direitos da personalidade. Ento, sem dvida os direitos da personalidade so vitalcios como regra, mas em algumas situaes possvel que venhamos nos deparar com a chamada proteo post mortem dos direitos da personalidade. Quando se fala na proteo post mortem dos direitos da personalidade, a doutrina sempre traz como exemplos a questo do direito a imagem e os direitos morais do autor. Ns veremos daqui a pouco que o Cdigo atual inclusive contempla explicitamente essa proteo post mortem nos artigos 12, nico e 20, nico que tratam da legitimao para a proteo dos direitos da personalidade do falecido. Art. 12, Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. Art. 20, Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. Segunda: os direitos da personalidade so absolutos. Obviamente no por serem ilimitados, na verdade so absolutos por terem oponibilidade erga omnes. Lembrando que na verdade os direitos da personalidade representam um ambiente muito propcio a aplicao da chamada tcnica de ponderao de interesses. Ns temos, por exemplo, aspectos envolvendo intimidade X direito a informao, ento direitos da personalidade representam um ambiente muito propcio a tcnica de ponderao de interesses. Quando falamos em ponderao, ns estamos automaticamente excluindo o carter ilimitado. Nesse sentido, Enunciado 274, parte final que diz: em caso de coliso entre direitos da personalidade como nenhum pode sobrelevar as demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao. Outra caracterstica: de acordo com o artigo 11, os direitos da personalidade so irrenunciveis, sinnimo de indisponveis. Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. Desde que entrou em vigor o Cdigo, a doutrina comeou a refutar a literalidade do artigo 11 porque se os direitos da personalidade fossem efetivamente indisponveis, efetivamente irrenunciveis ningum poderia posar nu, lutar boxe... Na verdade, o que a doutrina afirma que os direitos da personalidade so relativamente indisponveis. Nesse sentido, Enunciados 04 e 139 do CJF. O Enunciado 04 diz: o exerccio do direito da personalidade pode sofrer limitao voluntria desde que no seja permanente nem geral. Enunciado 139 do CJF: Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons costumes. O que no se admite a chamada renuncia a direitos da personalidade sem qualquer tipo de restrio e sem qualquer tipo de limitao temporal. Ento, por exemplo, o Flvio Tartuce trabalha bem com isso... O Flvio Tartuce ressalta, por exemplo, contrato vitalcio de imagem o que acontece em relao a alguns atletas, quer dizer, a cesso vitalcia de imagem parece colidir com a indisponibilidade dos direitos da personalidade. Quer dizer, a qualquer momento o sujeito pode voltar atrs no que tange a cesso da imagem. Contratos inclusive envolvendo a Globo com integrantes do Big Brother Brasil. Esses contratos normalmente afirmam que os integrantes renunciam por completo qualquer possibilidade de pleitear dano moral pela edio das imagens. Claro que a simples edio da imagem no configura dano moral, mas a forma pela qual a edio possa vir a ser exteriorizada ao pblico pode sim configurar dano moral. Quer dizer, no se admite uma renncia irrestrita aos direitos da personalidade, isso que quer dizer o Enunciado 04 do CJF. Em relao a esse tema, talvez seja interessante a conexo com o artigo 852: vedado o compromisso para a soluo de questes de estado, de direito pessoal de famlia e de outros que no tenham carter estritamente patrimonial. Quer dizer, o artigo 852 veda o compromisso para a soluo de questes envolvendo direitos da personalidade. 21

Outra caracterstica: os direitos da personalidade so impenhorveis. Curioso lembrar que quando se fala na questo do bem de famlia legal, todos se lembram est na lei 8009/90, aquela questo do nico imvel residencial, enfim... H uma forte tendncia da jurisprudncia do STJ em afirmar que se aplica a impenhorabilidade do bem de famlia ainda que o titular do imvel nele no resida, exigncia esta explicitamente prevista na lei 8009/90 que exige que haja residncia no imvel. O STJ h muito vem superando a literalidade da lei 8009/90 e no ltimo Informativo (informativo n 365) h um julgado que basicamente afirma que se aplica a impenhorabilidade da lei 8009 ainda que o sujeito no resida no imvel, porm, desde que demonstrado que o recurso obtido com o aluguel do bem indispensvel a sua subsistncia. PENHORA. BEM DE FAMLIA NICO. LOCAO. Faz jus aos benefcios da Lei n. 8.009/1990 o devedor que, mesmo no residindo no nico imvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido com a locao desse bem como complemento da renda familiar, considerando que o objetivo da norma o de garantir a moradia familiar ou a subsistncia da famlia. Precedentes citados: AgRg no Ag 385.692-RS, DJ 19/8/2002, e REsp 315.979-RJ, DJ 15/3/2004. REsp 243.285-RS, Rel. Min. Lus Felipe Salomo, julgado em 26/8/2008. Na verdade, o que fundamenta a impenhorabilidade do bem de famlia legal o princpio da dignidade da pessoa humana atrelado claro a questo do direito social a moradia. Tem uma alterao recente aqui que vale a pena ressaltar no CPC. O artigo 649, X prev que so absolutamente impenhorveis at o limite de 40 salrios mnimos a quantia depositada em caderneta de poupana. Quer dizer, a impenhorabilidade de at 40 salrios mnimos em caderneta de poupana evidencia que a regra inspira no princpio da dignidade da pessoa humana. Art. 649. So absolutamente impenhorveis: X - at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). Outra caracterstica: os direitos da personalidade so imprescritveis. Quando a doutrina ressalta a imprescritibilidade dos direitos da personalidade o que se afirma que os direitos da personalidade podem ser exercidos a qualquer tempo. Uma questo tormentosa a seguinte: e os reflexos patrimoniais decorrentes dos direitos da personalidade? Ser que esses reflexos patrimoniais se sujeitam a prescrio? A posio predominante no sentido de que os reflexos patrimoniais dos direitos da personalidade prescrevem, tem at uma Smula antiga do STF que sempre trazida a colao sempre que se discute esse tema que a Smula 149 do STF que basicamente diz que imprescritvel a investigao de paternidade, mas no a petio de herana. Smula n 149, STF: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de herana. A ao de investigao de paternidade imprescritvel por se tratar de um direito a identidade pessoal, direito de natureza extrapatrimonial, direito da personalidade. A herana seria um reflexo patrimonial decorrente de tal direito da personalidade. Tambm, por isso, entendimento majoritarssimo na doutrina e na jurisprudncia no sentido de que prescreve a ao por dano moral, porque na verdade o dano moral seria um reflexo patrimonial oriundo da leso ao direito a personalidade, como reflexo patrimonial se sujeita a prescrio. Discordando especificamente da prescrio por dano moral, especificamente acerca do dano moral, h uma posio defendida por Gustavo Tepedino, ele discorda da prescritibilidade da reparao por dano moral. O que o Tepedino defende o seguinte: quando que se inicia o prazo de prescrio em geral? Quando se consuma a leso ao direito se inicia o prazo prescricional. Quer dizer, se eu tenho um crdito que vence no dia 05 no dia 06 se inicia o prazo prescricional caso o devedor no venha a cumprir a prestao. Ento, o prazo prescricional se inicia a partir da leso ao direito. O que o Tepedino afirma se ns estivermos diante de um direito patrimonial muito simples se constatar o momento em que a leso se consuma. Entretanto, defende o Tepedino, a leso a dignidade dessa pessoa humana no se consuma em um nico ato, que dizer, o que o Tepedino sustenta que a leso a dignidade humana ela se prolonga no tempo. E, portanto se a leso a dignidade humana se protrai no tempo, se ela no se consuma, ns no teramos a premissa necessria ao incio do prazo prescricional. Por que a premissa necessria ao incio do prazo prescricional qual ? A consumao da leso ao direito. Essa posio do Tepedino minoritarssima, mas cuidado porque o Tepedino um autor muito prestigiado e est em algumas bancas examinadoras para quem pretende concurso pblico. Nem a Justia do Trabalho adota esse entendimento, ela que extremamente protetiva, o entendimento consolidado l TST de que a prescrio se d em dois anos para reparao por dano moral. Inclusive discutvel essa posio do TST porque eles usam prazo de dois anos invocando a emenda constitucional 45 que atraiu a competncia para apreciar dano moral para a Justia do Trabalho e os crditos trabalhistas tem prescrio total em dois anos. 22

Na verdade, parece haver uma confuso entre a questo da competncia e a natureza do direito envolvido, quer dizer, o fato da competncia ter sido atrada para a Justia do Trabalho no necessariamente significa dano moral um crdito de natureza essencialmente trabalhista, um tema discutvel. Pergunta do aluno. Resposta: a doutrina majoritria que defende a prescritibilidade, defende a aplicao do prazo de 03 anos do artigo 206, 3, V. Isso valeria para o dano moral. Art. 206, 3o do CC: Em trs anos: V - a pretenso de reparao civil; O que muitos discordam em relao a perspectiva at da Justia Trabalhista que na verdade o dano moral seria uma reparao civil cuja competncia teria sido atrada para a Justia do Trabalho, mas isso no alteraria a natureza do prazo. Pergunta do aluno. Resposta: dentro da tica do Tepedino a situao no seria propriamente a mesma. Na verdade, nas obrigaes de trato sucessivo a leso ela vai se renovando a cada circunstancia em que h o vencimento da prestao. Quer dizer, a cada vencimento se consumaria uma nova leso, mas a consumao da nova leso no desnatura a consumao j ocorrida em relao a prestao anterior. O que o Tepedino defende que na verdade aquela nica conduta no permitiria a consumao da leso porque na obrigao de trato sucessivo ns temos a consumao da leso, s que ns temos consumaes sucessivas. O que o Tepedino defende que dentro da tica do dano moral no haveria consumao da leso, portanto no haveria sequer o incio do prazo prescricional. Contra essa posio, quer dizer, o que a maioria da doutrina afirma o que? Os reflexos patrimoniais prescrevem. O Tepedino no desmente isso, ele apenas refuta a questo envolvendo dano moral. A segunda corrente vai defender que os reflexos patrimoniais tambm so imprescritveis. Tem alguns julgados, vou colocar s os nmeros de todos os recursos especiais, est certo? RESP 379414, 462840, 602237, 816209 que saiu inclusive no Informativo n 316 do STJ. Informativo n 316 do STJ Primeira Turma PRESCRIO. AO. TORTURA. REGIME MILITAR. Discutiu-se acerca da prescritibilidade da ao tendente a reparar a violao dos direitos humanos ou dos direitos fundamentais da pessoa humana (indenizao lastreada no art. 8, 3, do ADCT da CF/1988) causada pela priso e tortura por delito de opinio durante o regime militar de exceo, se aplicvel o prazo prescricional qinqenal do art. 1 do Dec. n. 20.910/1932, tal como entendeu o juzo singular. Quanto a isso, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, firmou que a proteo da dignidade da pessoa humana (direito inato, universal, absoluto, inalienvel e imprescritvel, conforme a doutrina), como corroborado pelas clusulas ptreas constitucionais, perdura enquanto subsistente a prpria Repblica Federativa, pois se cuida de seu fundamento, de um de seus pilares, e, como tal, no h que se falar em prescrio da pretenso tendente a implement-la, quanto mais se a Constituio Federal no estipulou lapso prescricional ao direito de agir correspondente quele direito dignidade. Asseverou que o art. 14 da Lei n. 9.140/1995 previu ao condenatria correspondente a essas violaes da dignidade humana durante o perodo de supresso das liberdades pblicas, mas no previu prazo prescricional para o caso. Assim, concluiu que a lex specialis convive com a lex generalis, arredada a aplicao analgica do Cdigo Civil ou do Decreto n. 20.910/1932 ao caso. Por fim, determinou o retorno dos autos origem para que se d prosseguimento ao feito, obstado pela decretao da prescrio. Precedentes citados do STF: HC 70.389-SP, DJ 10/8/2001; HC 80.031-RS, DJ 14/12/2001; do STJ: REsp 529.804-PR, DJ 24/5/2004; REsp 449.000-PE, DJ 3/6/2003, e REsp 379.414-PR, DJ 17/2/2003. REsp 816.209-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/4/2007. Essa segunda posio, que tem como um dos seus defensores o prprio Flvio Tartuce, invoca precisamente a questo da constitucionalizao do direito civil. Quer dizer, apesar de estarmos diante de um crdito de natureza patrimonial, trata-se de um crdito de natureza patrimonial que decorre da violao a dignidade da pessoa humana. Em havendo na origem a leso dignidade da pessoa humana, a segunda posio defende que esse crdito de natureza patrimonial merece uma tutela privilegiada e um dos mecanismos de tutela privilegiada se traduziria na imprescritibilidade. Posio minoritria. Geraes de Direitos da Personalidade Na verdade, os direitos da personalidade foram se constituindo, se sistematizando dentro dessas geraes, na verdade ns temos ondas de direito da personalidade, como diriam l os processualistas. A 1 gerao dos direitos da personalidade tinha a preocupao central de impor a obrigao de no fazer ao Estado e, dentro dessa 1 gerao que busca a imposio da obrigao de no fazer ao Estado, surgem questes como a integridade fsica e moral e a questo do sigilo de correspondncia. 23

Na verdade, o que se constata que nessa 1 gerao o objetivo primordial dos direitos da personalidade era estabelecer algum tipo de reao a Estados Totalitrios, quer dizer, impor limites da atuao estatal em detrimento dos indivduos. A 2 gerao tinha como aspecto central a imposio de obrigaes de fazer ao Estado, e a vem a tona questes como direito a sade, a educao e o acesso ao trabalho. A 3 gerao prima basicamente pela qualidade de vida e a, nesse ambiente da 3 gerao, surgem questes como proteo ao meio ambiente e ao patrimnio histrico, artstico e cultural. Na 4 gerao surgem as questes envolvendo os direitos das minorias que a professora Maria Celina sintetiza dizendo o seguinte: o direito de ser diferente e a vem a tona questes como proteo aos ndios, homossexuais, aborto e assim por diante. H quem defenda aqui que, alm dessas quatro geraes clssicas, tradicionais, ns teramos uma nova gerao envolvendo questes atinentes ao patrimnio gentico e a intimidade virtual. Quem defende essa posio o Flvio Tartuce, inclusive sua obra especificamente sobre direitos da personalidade bastante interessante e atual. Essa questo do patrimnio gentico traz uma srie de desdobramentos extremamente delicados, por exemplo, com os avanos da medicina preventiva hoje possvel atravs de exames constatar a pr disposio para se adquirir determinadas doenas. Quer dizer, na verdade os direitos da personalidade, no sentido contemporneo, acabam abrangendo a necessidade de proteo a essas informaes. Quer dizer, a proteo a essas informaes acabam ingressando na nova perspectiva da privacidade por que a idia tradicional da privacidade qual era? A idia de recato, o direito de estar s, mas idia de privacidade hoje acaba ganhando um novo contexto diante dos avanos tecnolgicos. Outra questo aqui importante, antes de entrarmos no Cdigo especificamente, tem uma discusso na doutrina que a seguinte: qual seria o fundamento na proteo dos direitos da personalidade? Em outras palavras, qual seria a fonte dos direitos da personalidade? A posio amplamente dominante no sentido de que os direitos da personalidade so inerentes a pessoa humana. Ento, na verdade, a fonte dos direitos da personalidade seria os valores sociais, na verdade seria o jusnaturalismo, o prprio direito natural representaria a fonte por excelncia dos direitos da personalidade. Quer dizer, dentro dessa perspectiva, os direitos da personalidade pr existem ao ordenamento jurdico, so pr-existentes ao ordenamento jurdico. Posio majoritria na doutrina. A ttulo de exemplo: Caio Mrio, Pablo Stolze e Carlos Alberto Bittar que tem um livro especfico sobre direitos da personalidade. O que essa corrente defende que no caberia ao Estado definir os direitos da personalidade, na verdade eles seriam pr-existentes ao ordenamento jurdico. A segunda corrente defendida pelo Christiano Chaves de Farias que escreve em parceria com o Nelson Rosenvald e tambm defendida pelo Gustavo Tepedino. A segunda corrente defende que a fonte dos direitos da personalidade o ordenamento jurdico e defendem inclusive que a idia de que os direitos da personalidade decorrem do ordenamento jurdico melhor propicia sua respectiva tutela, para uma melhor proteo dos direitos da personalidade. Essa segunda corrente afirma que o jusnaturalismo desenvolveu um papel importante historicamente, na verdade ele foi decisivo como instrumento de reao aos Estados totalitrios. Quer dizer, num ambiente de Estados totalitrios o ordenamento jurdico no reconhecia a existncia de direitos da personalidade, o jusnaturalismo foi um importante instrumento de reao. S que no contexto atual, a idia de que os direitos da personalidade decorrem do ordenamento jurdico estabelece uma melhor proteo at mesmo com o objetivo de se evitar eventuais abusos cometidos no passado com base em interesses aparentemente humansticos. A idia de que os direitos da personalidade decorrem do ordenamento jurdico essencialmente afastaria a possibilidade de violao a direitos da personalidade com base em supostos interesses metaindividuais, com base em supostos direitos maiores. Imaginem questes envolvendo experimentaes cientficas em seres humanos de maneira inconsentida, com o objetivo de supostamente melhor promoo da sade pblica. Quer dizer, se ns no estivermos com uma proteo dos direitos da personalidade fincada no ordenamento jurdico, o jusnaturalismo poderia fazer o que? Poderia aniquilar os direitos da personalidade diante de um suposto interesse pblico maior. A Maria Celina afirma aqui o seguinte: um dos efeitos prticos do princpio da dignidade humana permitir que em algumas situaes o direito individual concernente ao carter individual do indivduo, concernente a um direito da personalidade se sobreponha ao interesse pblico. Como argumento ainda, a segunda corrente diz o seguinte: como explicar ento a existncia dos chamados direitos morais do autor? Ser que os direitos morais do autor decorrem do direito natural? No, decorrem do ordenamento jurdico, quer dizer, a simples concepo dos direitos morais do autor como direitos da personalidade evidenciam que o ordenamento jurdico que a fonte de tais direitos. 24

Questes envolvendo, por exemplo, penas corporais impostas em determinados pases evidenciam que a proteo aos direitos da personalidade no decorrem do jusnaturalismo e sim do ordenamento jurdico. Enfim, uma srie de situaes potencialmente fticas, linchamentos socialmente aceitos, se deixarmos a proteo dos direitos da personalidade a luz do jusnaturalismo a tendncia sem duvida alguma no sentido de uma menor proteo a tais direitos. E o grande risco, na verdade, qual seria de a gente entender que os direitos da personalidade decorrem do ordenamento jurdico? O grande risco seria o engessamento da proteo aos direitos da personalidade, o engessamento por parte da atuao estatal. Poderia o legislador ento restringir o alcance da proteo dos direitos a personalidade, esse seria o grande risco. S que esse risco, no que diz respeito ao engessamento da proteo aos direitos da personalidade, mitigado por qu? Mitigado pelo princpio da dignidade da pessoa humana, quer dizer, na medida em que os direitos da personalidade decorrem do princpio da dignidade da pessoa humana incontroverso que uma das caractersticas dos direitos da personalidade a atipicidade. Quer dizer, o princpio da dignidade da pessoa humana teria o condo de propiciar o alargamento da proteo dos direitos da personalidade dentro do ordenamento jurdico. Vamos para o Cdigo Civil, vamos ao artigo 12 diz: pode-se exigir que cesse a ameaa ou a leso a direito da personalidade e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Quer dizer, a primeira parte prev a tutela preventiva dos direitos da personalidade. Quando o Cdigo afirma pode-se exigir que cesse a ameaa ou a leso, tutela preventiva. Em eventual prova dissertativa, numa sustentao num caso concreto, talvez seja interessante afirmar o seguinte: qual a lgica tradicional da proteo dos direitos patrimoniais? A lgica tradicional dos direitos patrimoniais a lgica da tutela repressiva, reparatria, a lgica tradicional. Numa perspectiva clssica, tradicional o sujeito tem que aguardar a consumao a leso ao direito e uma vez consumada a leso ao direito se vale do aparato estatal para reprimir, para reparar aquela leso j consumada. H excees e muitas, mas em regra se eu tenho um crdito que vence no dia 5, eu tenho que esperar o dia 5 para exigir a prestao correspondente. S que essa lgica da tutela repressiva, da tutela reparatria insuficiente para a proteo da dignidade da proteo da pessoa humana. Ento, dentro daquela perspectiva que vimos na aula passada da constitucionalizao do direito civil, da despatrimonializao do direito civil a prioridade do ordenamento jurdico se d atravs da tutela preventiva dos direitos da personalidade, interessante para o ordenamento jurdico que no haja sequer a leso ao direito da personalidade, que no haja leso a dignidade da pessoa humana. Quer dizer, seria insatisfatrio a luz do sistema que tivesse que se aguardar a violao ao direito da personalidade para que o ordenamento jurdico pudesse ento reagir. Sobre essa questo da tutela preventiva do direito da personalidade h o Enunciado 140 do CJF que ressalta que a essa tutela preventiva prevista a na primeira parte do artigo 12 se aplicam os mecanismos do artigo 461 do CPC, aqueles de tutela especfica. Enunciado 12, CJF: Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s tcnicas de tutela especfica, aplicveis de ofcio, enunciadas no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo. Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) A parte final do artigo 12 prev a tutela repressiva, ou seja, a tutela ressarcitria contemplando as perdas e danos. O Christiano Chaves de Farias e o Nelson Rosenvald defendem que alm da tutela preventiva e da tutela ressarcitria, ns teramos ainda a tutela reintegratria. A tutela reintegratria tem que objetivos? O retorno ao status quo ante. Como manifestaes da tutela reintegratria ns teramos o direito de resposta, a retratao pblica e a divulgao na mdia de sentena condenatria proferida em face do agente causador do dano. O pargrafo nico do artigo 12 aquele que prev a questo da proteo post mortem e diz: em se tratando de morto ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral at o quarto grau. Por razes obvias, em que pese o Cdigo apenas se referir ao cnjuge, essa legitimao tambm se aplica ao companheiro, Enunciado 275 do CJF. Se quiserem pode combinar o Enunciado 275 CJF combinado com o artigo 226, 3 da Constituio ( o que prev a unio estvel como uma espcie de famlia). 25

Enunciado 275, CJF: Arts. 12 e 20: O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, do Cdigo Civil tambm compreende o companheiro. Art. 226, 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Surge uma questo aqui, porque o dispositivo explicitamente prev a questo da proteo post mortem dos direitos da personalidade... At porque, vale a pena j fazer a referncia aqui, ns no podemos confundir o artigo 12, nico com o artigo 943 que diz: o direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana. No Informativo n 307 do STJ, RESP 647562, o STJ claramente afirmou que o artigo 943 se aplica a reparao por dano moral. DANOS MORAIS. CNJUGE SEPARADO DE FATO. Na espcie, houve atropelamento e morte de vtima alcoolizada quando o nibus da empresa, ora recorrente, fazia manobras em marcha-r e, posteriormente, a autora, no curso da ao, veio falecer. A recorrente sustenta no recurso: a nulidade da sentena pela morte da autora; a intransmissibilidade da ao de danos morais aos herdeiros; a excluso da responsabilidade porque houve culpa concorrente da vtima e a ilegitimidade do cnjuge separado de fato para pleitear danos morais. O Min. Relator, respondendo a essas colocaes, destacou que este Superior Tribunal entende que, sobrevindo a morte da parte, concluda a instruo, no h bice na prolao da sentena, podendo a suspenso do feito ser declarada aps a prestao jurisdicional de primeira instncia (art. 265, 1, b, do CPC). Ademais, se houvesse prejuzo, seria em desfavor da parte autora, no da r (ora recorrente). Explicou, ainda, o Min. Relator que predomina neste Superior Tribunal o entendimento de que a ao de danos morais tem natureza patrimonial e, por isso, pode ser transmitida na herana. Destacou que os danos morais tm natureza personalssima e se extinguem com a morte, mas o direito indenizao, ainda mais quando proposto pelo titular da ao enquanto vivo, transfere-se aos herdeiros e/ou sucessores, que possuem legitimidade para prosseguir com o feito. Outrossim, quanto responsabilidade da vtima na morte - quando no caracterizada a excluso por caso fortuito ou fora maior, culpa exclusiva da vtima ou ausncia do nexo de causalidade -, a culpa concorrente da vtima no afasta por inteiro a responsabilidade, s pode ser considerada como fator de diminuio do valor da indenizao. Para o Min. Relator, a recorrente s tem razo quanto alegao de ilegitimidade do cnjuge separado de fato do de cujus para pleitear danos morais. Pois, ao se separarem, os cnjuges passam a habitar sob tetos diferentes, desligam-se, ficam distantes e o sofrimento pela perda daquele cnjuge no afeta o outro a ponto de justificar o ressarcimento por dano moral. Assim, diante da separao de fato incontroversa nos autos, a Turma deu parcial provimento ao recurso para afastar a indenizao por danos morais. Precedentes citados: REsp 123.180-AM, DJ 23/8/1999; REsp 440.626-SP, DJ 19/12/2002; REsp 636.161-RS, DJ 7/3/2005, e REsp 254.418-RJ, DJ 11/6/2001. REsp 647.562-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 7/12/2006. Parece no haver dvidas justamente pelo fato de que a reparao por dano moral nada mais representa do que um reflexo patrimonial. S que a premissa do artigo 943 que haja violao do direito da personalidade de algum em vida e a a obrigao de prest-la ou o direito a reparao se transmite com a herana. diferente da hiptese do artigo 12, nico em que ocorre a leso do direito da personalidade de algum j falecido. Voltando para o artigo 12, nico, tem uma questo que a seguinte: o Cdigo elencou os legitimados para a proteo dos direitos da personalidade do falecido. Ser que esses elencados do nico, eles agem na proteo do direito da personalidade do morto ou agem na proteo de um direito da personalidade prprio? Talvez os processualistas talvez resumissem... A legitimao ordinria ou extraordinria? Talvez a indagao viesse nesses termos. H uma tendncia muito forte da doutrina atual em dizer o seguinte: esse sujeitos previstos no nico do artigo 12 seriam chamados lesados indiretos. Essa expresso lesados indiretos usada pelo Christiano Chaves e pelo Renan Lotufo. Qual a idia aqui da questo dos lesados indiretos? O Cdigo elencou pessoas prximas ao falecido, a idia de que essas pessoas mais prximas acabariam suportando um dano moral prprio ao presenciarem a violao da imagem ou do corpo do falecido. Tem um exemplo concreto que no se encaixa muito bem aqui, mas a essncia a mesma: lembram da estudante vitimada por uma bala perdida numa universidade aqui no Rio de Janeiro? A sentena de primeiro grau condenou por dano moral a universidade no apenas em favor dela, vtima direta, mas em favor dos pais porque os pais ao presenciarem o sofrimento da filha acabariam suportando um dano moral prprio. Mesmo se no h aqui uma perspectiva de um dano moral reflexo, seria dano moral reflexo, indireto. Essa vem sendo a tendncia da doutrina. No s o Christiano Chaves e o Renan Lotufo que usam essa expresso lesados indiretos, mas temos outros autores que adotam essa posio, por exemplo, 26

Gustavo Tepedino, Silvio Venosa que defendem que na verdade o sujeito atua na proteo do direito da personalidade prprio. Contra essa posio o que a gente afirma? Vamos afirmar que no h como se estranhar que haja direitos da personalidade do falecido porque na verdade se justifica a proteo post mortem do direito da personalidade por conta da dignidade da pessoa humana. Mas no essa a tendncia da doutrina. Muito cuidado porque isso fonte de pegadinhas. Ns no podemos interpretar esse artigo 12 divorciado do artigo 20, preciso fazer uma interpretao aqui conjunta entre os artigos 12 e 20, pelo seguinte: o artigo 12 regra geral e o artigo 20 regra especial. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. O artigo 12 regra geral porque o caput dele diz: pode-se exigir que cesse ameaa ou a leso a direito da personalidade. um exemplo claro das questes das clusulas gerais, normas vagas, de maior abstrao. O artigo 12 sem dvida nenhuma uma clusula geral, fala genericamente em direitos da personalidade. J o artigo 20 trata especificamente de alguns direitos da personalidade, basicamente o artigo 20 trata da imagem e dos direitos morais do autor. Quando temos uma regra geral e uma especial, no que houver de compatibilidade, vamos projetar o que h na geral para a regra especial. Ento, tudo que falamos de tutela preventiva, tutela reintegratria, tutela reparatria l no artigo 12 se aplica no artigo 20. Agora, no que houver de incompatibilidade ns vamos aplicar o sistema da especialidade. Muito cuidado porque a incompatibilidade a ela se evidencia entre o pargrafo nico do artigo 12 e o pargrafo nico do artigo 20. O nico do artigo 12 naquela hiptese de proteo post mortem contempla a legitimao para o cnjuge, qualquer parente em linha reta ou colateral at quarto grau. J o nico do artigo 20 que tambm trata de proteo post mortem confere legitimao para o cnjuge, ascendentes ou descendentes. Ou seja, no nico do artigo 20 o legislador no contemplou a legitimao a favor dos colaterais. Ento, na verdade o cuidado aqui verificar se estamos diante de um direito da personalidade especificamente tratado no artigo 20, se estivermos a proteo post mortem vai seguir a lgica do nico do artigo 20, portanto colateral no ter legitimao. Se estivermos diante de um direito da personalidade no elencado no artigo 20 vamos aplicar o nico do artigo 12 e o colateral entra na legitimao. Nesse sentido, o Enunciado 05 do CJF, ele na verdade uma sntese do que acabamos de ver. Diz ele: as disposies do artigo 12 tm carter geral e aplicam-se inclusive as situaes previstas no artigo 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas. As disposies do artigo 20 tm a finalidade especifica de regrar a proteo dos bens personalssimos nas situaes nele enumeradas, com exceo dos casos expressos de legitimao que se conforme com a tipificao preconizada nessa norma, ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras institudas no artigo 12. Enunciado 05, CJF: Arts. 12 e 20: 1) As disposies do art. 12 tm carter geral e aplicam-se, inclusive, s situaes previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposies do art. 20 do novo Cdigo Civil tm a finalidade especfica de regrar a projeo dos bens personalssimos nas situaes nele enumeradas. Com exceo dos casos expressos de legitimao que se conformem com a tipificao preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras institudas no art. 12. O Caio Mrio defende que nessas hipteses nico do artigo 12 e do artigo 20, no caso de proteo post mortem para a tutela preventiva aos direitos da personalidade, para a tutela especfica ns teramos aqui uma legitimao concorrente. Qualquer um desses legitimados, o cnjuge, ascendente, descendente, o colateral no caso do artigo 12, qualquer um deles pode exercer a tutela preventiva, tutela inibitria. J na tutela ressarcitria, tutela reparatria, sustenta o Caio Mrio, deve ser exercida de acordo com a vocao hereditria. Quer dizer, a tutela preventiva pode e na verdade deve ser exercida por qualquer deles por conta da melhor promoo da dignidade da pessoa humana. Vamos para o artigo 13, porque ele comporta uma discusso importante. 27

Artigo 13: salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo quando importar diminuio permanente da integridade fsica ou contrariar os bons costumes. O artigo 13 trata da questo da disposio sobre o prprio corpo e a ele impe claramente como limites a disposio sobre o prprio corpo a questo da diminuio permanente da integridade fsica e os bons costumes. Isso nos conduz a que questo? A questo da cirurgia de transgenitalizao (mudana de sexo). Numa posio talvez mais conservadora possvel afirmar que o artigo 13 probe a cirurgia. Quer dizer, a cirurgia gera a diminuio permanente da integridade fsica com a retirada do rgo genital masculino e a cirurgia contrariaria os bons costumes. Essa posio adotada pelo Carlos Roberto Gonalves. No essa a posio predominante, inclusive em sede jurisprudencial a posio predominante no sentido contrrio, no sentido oposto, no sentido de se admitir a cirurgia. A cirurgia no abalaria a integridade fsica, ela no geraria uma diminuio permanente da integridade fsica. Na verdade, a cirurgia melhor propiciaria a adequao da sexualidade fsica sexualidade psquica. Pergunta do aluno. Resposta: essa adequao da sexualidade fsica sexualidade psquica vem em harmonia com o prprio princpio da dignidade da pessoa humana, quer dizer, seria uma forma de melhor promoo da dignidade da pessoa humana. O artigo 13 no permite a disposio quando importar diminuio permanente da integridade fsica ou contrariar os bons costumes, mas vejam a parte inicial do artigo 13: salvo por exigncia mdica. Quer dizer, ns temos como limite a integridade fsica e os bons costumes, mas num plano hierarquicamente superior integridade fsica e os bons costumes, ns temos a exigncia mdica, a finalidade teraputica. H inclusive a cerca da cirurgia a Resoluo 1682/2002 do Conselho Federal de Medicina que prev uma srie de procedimentos prvios, necessrios a realizao da cirurgia, uma srie de exames, de procedimentos. Esses procedimentos previamente exigidos buscam justamente aferir a existncia de necessidade teraputica. Sobre o tema nos temos os Enunciados 06 e 276 do CJF. O Enunciado 06 diz: a expresso exigncia mdica contida no artigo 13 refere-se tanto ao bem estar fsico quanto ao bem estar psquico do disponente. Quer dizer quando o Enunciado 13 fala em bem estar psquico, j abre espao para argumentao em sentido contrrio. De maneira direta temos o Enunciado 276 o qual diz: o artigo 13 do Cdigo Civil ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica autoriza as cirurgias de transgenitalizao em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina e a conseqente alterao do prenome, do sexo no registro civil. H vrias decises, inclusive no mbito da Justia federal, determinando a incluso da cirurgia no SUS e h procedimento recente no Ministrio da Sade determinando a incluso de tais cirurgias dentro do mbito do SUS. Na verdade, este artigo traz outras questes que no encontram soluo firme, fatos novos, por exemplo: a questo da medicina preventiva que tem como aferir a predisposio gentica para determinadas doenas. Saiu h algum tempo reportagem em revista especializada afirmando que algumas pessoas estariam se mutilando atravs de procedimentos mdicos diante da constatao dessa pr disposio gentica. Quer dizer, a mulher constata que tem uma pr disposio a cncer de mama e diante da simples pr disposio a mulher acaba suscitando e pleiteando a possibilidade de retirada da mama. Esse tema extremamente discutvel. Em que medida a mera pr disposio autorizaria a automutilao? A tendncia no cenrio contemporneo seja no sentido da inadmissibilidade. Tem uma outra questo, no sei se j ouviram falar, a questo dos wannabes. So as pessoas que tem compulso para automutilao, as pessoas tm a compulso de retirar partes do seu corpo, quer dizer, sem dvida h um tipo de patologia psquica em relao aos wannabes. Mas diante da incerteza em relao a tratamento e a cura, a tendncia no sentido de no se admitir a automutilao em tais circunstancias. Esses exemplos so interessantes? No estamos em busca de uma soluo padro para todas as hipteses. Mas esses exemplos evidenciam que o consentimento, o papel do consentimento, varia bastante dentro da tica do biodireito. Quer dizer, a questo do consentimento ela no recebe o tratamento uniforme dentro da perspectiva do direito contemporneo. Pergunta do aluno. Resposta: h ainda vrios autores que defendem a impossibilidade da mudana do nome, temos vrios autores que defendem isso. Porque o enunciado 276 ele prev a alterao do prenome e do sexo no registro civil, no isso? Na verdade so dois aspectos, no apenas a mudana do prenome, como a questo da mudana no sexo. Na verdade, muitos afirmam que seria injustificvel a mudana do sexo porque na verdade a cirurgia gera apenas uma transformao na aparncia, mas no h na verdade uma transformao biolgica. Quer 28

dizer, o sujeito no passa a ter os aspectos internos... No h possibilidade de procriao e assim sucessivamente. Essa perspectiva vem sendo superada justamente por conta do princpio da dignidade da pessoa humana. O princpio da dignidade da pessoa humana em determinadas circunstancias pode dar prevalncia a sexualidade psquica em detrimento da prpria sexualidade fsica. Claro que desde contatados os requisitos previstos pelo Conselho Federal de Medicina. E a questo da mudana do prenome sem dvida guarda alguns aspectos delicados notadamente no que diz respeito a proteo de eventuais expectativas de terceiros. A questo no regulamentada no direito brasileiro, mas em alguns pases, por exemplo, na Alemanha e na Sucia se probe a redesignao sexual e a mudana do nome se o sujeito casado ou tem filhos, porque na verdade a existncia de filhos ou a existncia do casamento seria incompatvel com a prpria mudana do prenome e do sexo. A questo no sistematizada no direito brasileiro, mas talvez seja interessante que antes da alterao do prenome e do sexo sejam realizadas algumas pesquisas inclusive em relao a sistema de proteo de crdito, enfim a diversos aspectos que possam envolver a expectativa de terceiros. Talvez seja uma maneira de conciliar a dignidade da pessoa humana com eventual expectativa de terceiros que inclusive resguardado pelo princpio da confiana. Mas a questo sem dvida padece de uma esquematizao mais pormenorizada. Pergunta do aluno. Resposta: vamos ver no artigo 15 porque a questo acaba se aproximando do artigo 15. Vamos dar uma olhada no artigo 14. Sem dvida uma questo importante tambm. O artigo 14 trata da disposio do corpo post mortem e o artigo 14 diz: valida com o objetivo cientfico ou altrustico a disposio gratuita do prprio corpo no todo ou em parte para depois da morte. A questo do objetivo cientfico est atrelada a questes de escolas de medicina principalmente. A questo da disposio com finalidade cientfica para escolas de medicina sistematizada pela lei 8501/92. Finalidade altrustica diz respeito doao de rgo e tecidos do corpo humano e tem regra especial para isso que a lei 9434/97. E a surge uma questo importante que a seguinte: a redao atual do artigo 4 dessa lei do transplante diz que a deciso sobre doar ou no os rgos do falecido compete aos familiares. Art. 4o A retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade teraputica, depender da autorizao do cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessria, reta ou colateral, at o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes verificao da morte. (Redao dada pela Lei n 10.211, de 23.3.2001) Esse artigo foi objeto de modificaes. H algum tempo a regra dizia que a presuno era de que todos seriam doadores, tamanha foram as crticas que houve alterao e agora a regra prev que a deciso compete aos familiares. S que o artigo 14 do Cdigo Civil, lei posterior, diz que o prprio indivduo pode dispor de seu corpo post mortem. Ser que o Cdigo Civil, lei posterior, revogou a lei do transplante? No, o que a doutrina vem afirmando a necessidade de uma interpretao sistemtica entre os dispositivos. E numa interpretao sistemtica o que se afirma? Que a deciso compete aos familiares, como diz a lei de transplantes, no caso de silencio (em vida) do doador. Quer dizer, a vontade manifestada pelo doador em vida prevalece sobre a dos familiares. Nesse sentido, o Enunciado 277 do Conselho, tendo os autores como o Venosa e Tepedino nesse sentido. Enunciado 277, CJF: Art. 14: O art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou altrustico, para depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art. 4 da Lei n. 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial doador. Essa foi uma das questes especficas da prova PGE de direito civil. Pergunta do aluno. Resposta: extremamente discutida a possibilidade de suprimento judicial no caso de discordncia porque na verdade essa manifestao ela parece ter um carter eminentemente personalssimo, dizer respeito a questes existenciais, talvez seja discutvel que Estado-Juiz possam suprir a manifestao de vontade. Parece haver uma possvel incompatibilidade entre essa manifestao de vontade e eventual suprimento. S para ressaltar, essa vontade do doador em vida ela pode se dar, afirma a doutrina, tanto por testamento quanto por qualquer documento idneo. E mesmo que essa vontade no tenha se manifestado por testamento, da essncia dessa manifestao de vontade a revogabilidade, porque estamos tratando de um direito da personalidade. Intervalo... Data: 09/09/08 29

Aula 02 2 Parte Vamos dar uma olhada no artigo 15. Diz o artigo 15: ningum pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida a tratamento mdico ou interveno cirrgica. Quando entrou em vigor o Cdigo, talvez numa primeira leitura apressada, alguns afirmavam que o artigo 15 se encaixaria naquela questo envolvendo transfuso sangunea por Testemunha de Jeov que por convico religiosa se negam a transfuso sangunea e a dvida em que medida essa recusa pode ser ou no refutada judicialmente. S que o artigo 15 diz que ningum pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida a tratamento mdico ou interveno cirrgica. Na verdade, a mera transfuso sangunea, por si s, no implica em risco de vida e em no implicando a mera transfuso sangunea em risco de vida, a questo no seria dirimida especificamente pelo artigo 15. Ns temos aqui, nesse caso especfico, mais uma vez a questo da ponderao de interesses envolvendo direitos da personalidade. Porque ns temos a questo da liberdade religiosa, que um direito da personalidade, consagrado constitucionalmente versus o direito a vida, tambm resguardado em sede constitucional. A tendncia, no s na doutrina como na jurisprudncia, no sentido de se entender que o direito a vida h de preponderar em detrimento da convico religiosa. Existe a Resoluo 1.021/80 do Conselho Federal de Medicina e, ainda, a Resoluo 136/99 do CREMERJ. Tais resolues afirmam que se indispensvel a preservao da vida, se no houver um meio alternativo e se for realmente constatada a necessidade da transfuso sangunea para a preservao da vida, h de se proceder a dita transfuso. Discordando dessa opinio ns temos o Christiano Chaves de Farias e o Nelson Rosenvald que afirmam que no haveria razo de ser porque o direito a vida sempre preponder em detrimento da convico religiosa. Posio minoritria. Aqui preciso tomar cuidado com o seguinte: o artigo 15 impe o consentimento do paciente para que ele possa se submeter a tratamento mdico ou interveno cirrgica que implique risco de vida. Aqui, apenas ressaltar algo que vamos ver mais adiante, mas preciso desde logo afirmar que numa perspectiva contempornea esse consentimento h de ser necessariamente o chamado consentimento informado. A idia do consentimento informado est atrelada ao princpio da boa f objetiva, quer dizer, que o paciente seja previamente informado em linguagem atcnica, linguagem clara, linguagem precisa sobre os riscos a que se submete. Inclusive, essa questo do dever de informao vem ganhando cada vez mais repercusso... Na penltima prova da PGE, na penltima prova especfica caiu uma questo elaborada pelo Tepedino. Uma atriz famosa fez uma cirurgia plstica esttica e ficou horrorosa com a cirurgia. Ela ingressou com uma ao de responsabilidade civil em face do mdico. O mdico provou por A+B que no houve falha no procedimento, que aquela uma variante do corpo humano, de cada 100 cirurgias 01 pode trazer aquele resultado. Indagava-se qual seria o resultado da questo. Claro que vrios aspectos envolvem a matria, aquela dicotomia de meio e de resultado, mas o ponto central aqui qual era? O ponto central era: pode no ter havido falha no procedimento, mas houve inobservncia do dever de informao e a inobservncia do dever de informao propicia a configurao de responsabilidade civil. Quer dizer, o ponto central envolvia a questo da observncia do dever anexo de informao. Ento, sempre que se fala hoje em consentimento, como diz o Cdigo, a idia a do consentimento necessariamente informado a luz da boa f objetiva. Para no esquecermos disso, bom fazer uma conexo entre o artigo 15 e o artigo 422 que trata de boa f objetiva. Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Ver artigo 422 do CC Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Olha que questo tormentosa: vamos supor que o paciente seja um absolutamente incapaz, um garoto de 14 anos. Em tese, a manifestao de vontade do absolutamente incapaz ela desimportante, no isso? O que vale a vontade do representante porque o representado no tem discernimento, portanto a vontade do representado desimportante. Vejam que e lgica da representao ela se encaixa muito bem na perspectiva dos direitos patrimoniais, mas ela no se mostra suficiente para a lgica dos direitos extra-patrimoniais. Quer dizer, em que medida cabe ao representante emitir a vontade em nome do representado em relao aos riscos envolvendo a vida do representado? Quer dizer, em que medida o representante tem disponibilidade sobre os interesses de natureza existencial do representado? 30

Porque vejam, se para a disposio, para a alienao de um imvel o representante tem que ter a autorizao judicial com mais razo h de haver algum tipo de controle em relao a disponibilidade sobre interesses de natureza existencial. Aqui talvez ns tenhamos um ambiente propcio a aplicao daquele Enunciado 138 que vimos na aula passada que diz que a vontade dos menores de 16 anos pode ser levada em considerao para concretizao de situaes existenciais a eles concernentes. Desde que haja discernimento mnimo, sem dvida alguma, numa situao como essa a vontade do representado h de ser levada em considerao. Enunciado 138, CJF: Art. 3: A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inc. I do art. 3o, juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. A doutrina mais especializada costuma afirmar que o Cdigo Civil nasceu um pouco ultrapassado porque na sistemtica da representao e da assistncia o Cdigo molda esses institutos a luz de uma tica patrimonialista, mas o Cdigo no trata parmetros em relao a representao e a assistncia envolvendo situaes de natureza existencial, de natureza extra-patrimonial. Pergunta do aluno. Resposta: tem sistemtica especfica na Lei 9.434 sobre o tema. Por exemplo, s se admite a doao de rgos dos incapazes no caso de medula ssea desde que haja autorizao judicial. Salvo engano o artigo 9 da Lei 9434/97, tem regra especfica. Art. 9o permitida pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, rgos e partes do prprio corpo vivo, para fins teraputicos ou para transplantes em cnjuge ou parentes consangneos at o quarto grau, inclusive, na forma do 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorizao judicial, dispensada esta em relao medula ssea. (Redao dada pela Lei n 10.211, de 23.3.2001) Nome Nos artigos 16 a 19 tratam da questo do direito ao nome, finalmente ficou claro aqui no Cdigo que o nome representa um direito da personalidade. Havia uma divergncia, alguns afirmavam que o nome seria um direito de propriedade. Essa afirmativa caiu por terra diante de algumas caractersticas inerentes a propriedade que so incompatveis com o direito ao nome. Por exemplo, a propriedade alienvel, a propriedade pode ser usucapida, portanto incompatveis os institutos. No momento anterior tambm se afirmou, em relao a natureza jurdica do nome, que o nome seria uma instituio de polcia. Essa afirmativa chegou a ser predominante em pocas de Estados totalitrios, quer dizer, o objetivo primordial do nome era a identificao do indivduo perante o Estado. Fazia sentido em outro contexto, em um contexto de Estados totalitrios. Quer dizer, o Cdigo notadamente se filia a a terceira posio que defende que o nome direito da personalidade. Lembra daquela questo da mudana do sobrenome no caso de separao judicial, caso de divrcio? A questo est no artigo 1578: o cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a alterao no acarretar: inciso I, prejuzo a identificao, inciso II: manifesta distino entre o seu nome de famlia e os dos filhos havidos na unio dissolvida e inciso III: dano grave reconhecido na deciso judicial. Quer dizer, em tese o 1578 permite alterao do sobrenome do cnjuge culpado ainda que contra a sua vontade. O que hoje se discute seguinte: em sendo o nome um direito da personalidade, em que medida a sistemtica literal do artigo 1578 se adqua a essa nova perspectiva? Em que medida a culpa na separao judicial seria suficiente para o aniquilamento de um direito da personalidade? Muitos discordam da lateralidade do artigo 1578 e afirmam que em sendo o nome um direito da personalidade no cabvel a sua alterao sem o consentimento do seu titular, independentemente do elemento culpa. Seria na verdade uma reinterpretao a esse dispositivo a ser exercido em harmonia com a dignidade da pessoa humana. Nessa esteira, vamos lembrar algumas hipteses em que se admite a alterao do prenome, porque uma das caractersticas bsicas do prenome a imutabilidade. A regra geral a imutabilidade, mas ns temos excees. Vamos lembrar: Artigo 55, nico da Lei 6015/73 que quando o prenome expe ao ridculo. Art. 55, nico. Os oficiais do registro civil no registraro prenomes suscetveis de expor ao ridculo os seus portadores. Quando os pais no se conformarem com a recusa do oficial, este submeter por escrito o caso, independente da cobrana de quaisquer emolumentos, deciso do Juiz competente. Na mesma lei de registros pblicos, artigo 56 que prev que at 01 ano aps o atingimento da maioridade possvel a alterao do prenome.

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Art. 56. O interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil, poder, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que no prejudique os apelidos de famlia, averbando-se a alterao que ser publicada pela imprensa. (Renumerado do art. 57, pela Lei n 6.216, de 1975). H ainda o artigo 58, nico da mesma lei. Est dentro da poltica do programa de proteo a testemunhas. Ento, na poltica de proteo a testemunhas possvel a alterao do prenome. Art. 58, nico. A substituio do prenome ser ainda admitida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente da colaborao com a apurao de crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o Ministrio Pblico. (Redao dada pela Lei n 9.807, de 1999) Erro de grafia, adoo: artigo 1627 do Cdigo Civil e artigo 47, 5 do ECA. O erro de grafia no em previso legal. Art. 1.627. A deciso confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificao de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado. Art. 47, 5 A sentena conferir ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poder determinar a modificao do prenome. H ainda a questo dos apelidos pblicos, a insero de apelidos pblicos, artigo 58. Pel, Xuxa, Garotinho so diversos exemplos prticos em que houve a insero de apelidos pblicos. Art. 58. O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos pblicos notrios. (Redao dada pela Lei n 9.708, de 1998) Tem at uma previso de alterao de prenome naquele Estatuto do Estrangeiro, esto lembrados? Artigos 30 e 43 da Lei 6815/81. Art. 30. O estrangeiro admitido na condio de permanente, de temporrio (incisos I e de IV a VI do art. 13) ou de asilado obrigado a registrar-se no Ministrio da Justia, dentro dos trinta dias seguintes entrada ou concesso do asilo, e a identificar-se pelo sistema datiloscpico, observadas as disposies regulamentares. (Redao dada pela Lei n 6.964, de 09/12/81) Art. 43. O nome do estrangeiro, constante do registro (art. 30), poder ser alterado: (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) I - se estiver comprovadamente errado; II - se tiver sentido pejorativo ou expuser o titular ao ridculo; ou III - se for de pronunciao e compreenso difceis e puder ser traduzido ou adaptado prosdia da lngua portuguesa. O que h de interessante e de novo o seguinte: a doutrina sempre afirmou que essas possibilidades da alterao de prenome so situaes excepcionalssima, merecendo sempre interpretao restritiva. S que modernamente, h algumas decises judiciais permitindo a alterao do prenome por razes meramente existenciais ainda que fora das hipteses legais. Tem um julgado do STJ, RESP 220059, RESP 439636 e RESP 538187. Resp 220059 / SP RECURSO ESPECIAL 1999/0055273-3 NOME. Alterao. Patronmico do padrasto. O nome pode ser alterado mesmo depois de esgotado o prazo de um ano, contado da maioridade, desde que presente razo suficiente para excepcionar a regra temporal prevista no art. 56 da Lei 6.015/73, assim reconhecido em sentena (art. 57). Caracteriza essa hiptese o fato de a pessoa ter sido criada desde tenra idade pelo padrasto, querendo por isso se apresentar com o mesmo nome usado pela me e pelo marido dela. Recurso no conhecido. Resp 439636 / SP RECURSO ESPECIAL 2002/0064690-4 REGISTRO CIVIL. NOME. ALTERAO PRETENDIDA MEDIANTE SUPRESSO DOS PATRONMICOS. INVIABILIDADE. - Aps o decurso do primeiro ano da maioridade, s se admitem modificaes do nome em carter excepcional e mediante comprovao de justo motivo, circunstncias no configuradas no caso. Recurso especial no conhecido. Resp 538187 / RJ RECURSO ESPECIAL 2003/0049906-9 32

Civil. Recurso especial. Retificao de registro civil. Alterao do prenome. Presena de motivos bastantes. Possibilidade. Peculiaridades do caso concreto. - Admite-se a alterao do nome civil aps o decurso do prazo de um ano, contado da maioridade civil, somente por exceo e motivadamente, nos termos do art. 57, caput, da Lei 6.015/73. Recurso especial conhecido e provido. Nesse primeiro, RESP 220059, foi uma hiptese de um sujeito que foi criado pela me e pelo padrasto e a me e o padrasto sempre utilizaram um prenome distinto daquele constante do registro. Quer dizer, o uso prolongado e continuado de um prenome diverso daquele constante do registro teria propiciado quele indivduo a expectativa da alterao do prenome mesmo aps o prazo de 01 ano to logo atinja a maioridade por conta de razes existenciais. A prpria Maria Helena Diniz defende que o uso prolongado e continuado de prenome diverso propicia a possibilidade de alterao do prenome ainda que fora das hipteses legais. Veja se no parece com surrectio envolvendo o direito ao nome? Qual a idia bsica da surrectio? uma atitude continuada que gera uma legtima expectativa em favor de outrem, uma decorrncia da boa f objetiva, a idia da surrectio. Vamos ver isso com calma mais adiante, mas a conexo aqui acaba sendo inevitvel. uma conduta reiterada que acaba gerando uma legtima expectativa. A grosso modo isso. Um exemplo de surrectio, exemplo tpico da Claudia Lima Marques: vamos supor que um plano de sade venha concedendo home care, atendimento domiciliar, sem previso contratual h 04 anos. A Cludia Lima Marques defende que depois de conceder home care durante 04 anos sem previso contratual a seguradora no tem como tirar mais porque aplicado seria o que? O fenmeno da surrectio, aquela conduta pr-ativa modificando aquilo que havia sido originariamente acordado. Quer dizer, esse entendimento doutrinrio e adotado pela jurisprudncia do STJ acabou projetando a surrectio para a proteo dos direitos da personalidade. Pergunta do aluno: a surrectio fora dos direitos patrimoniais exceo ou ocorre normalmente? Resposta: no s a surrectio, mas como supressio, a venire e a tu quoque elas no se aplicam em detrimento de interesse pblico. Ento, talvez seja admissvel a aplicao desses institutos para proteo dos direito da personalidade, mas talvez no seja possvel em detrimento dos direitos da personalidade. Quer dizer, no d para se falar em supressio, por exemplo, em relao questo do nome, da imagem... Aquela questo da cesso vitalcia do direito a imagem. No vamos falar em supressio, em inrcia prolongada gerando a perda da expectativa de voltar atrs, porque ns aplicaramos a supressio em detrimento do direito da personalidade, no podemos aplicar o instituto em detrimento do interesse pblico. Vamos ver isso com calma mais adiante. Pergunta do aluno. Resposta: bastante pacfica, claro que erros bem evidentes de grafia, porque na verdade a questo do erro de grafia estaria atrelada mera a ratificao, no seria uma alterao, uma modificao, seria uma mera retificao e que estaria vinculada a idia da dignidade da pessoa humana. Pergunta do aluno. Resposta: o Cdigo Civil atual l na regras atinentes ao direito de famlia prev apenas a possibilidade de insero do nome da outra parte. O Cdigo prev agora a possibilidade de insero tanto por parte do homem quanto por parte da mulher. Enfim, a luz da Constituio esse entendimento j deveria ser adotado muito antes desse Cdigo atual. Ento, na verdade a previso legislativa no sentido de permitir a insero e no propriamente a supresso principalmente em se tratando de prenome. A no ser que haja eventual situao de natureza existencial. Dentro dessa perspectiva da dignidade da pessoa humana, o rol de possibilidades de alterao acaba sendo um rol meramente exemplificativo e no mais taxativo. Pergunta do aluno. Resposta: o Cdigo antigo nem previa essa regra, previa a possibilidade de alterao. O Cdigo agora fala em insero. Ento, a tendncia pela impossibilidade da supresso. Pergunta do aluno. Resposta: talvez esse, entre aspas, reconhecimento social seja um instrumento necessrio a demonstrao do uso prolongado e continuado, mas o que est em jogo no a repercusso social da expresso e sim o direito da personalidade. Mas em termos prticos vai ser um instrumento de prova necessrio a tal demonstrao. S para mudarmos de assunto, tem um outro julgado interessante que vale a pena olhar: RESP 66643. Resp 66643 / SP RECURSO ESPECIAL 1995/0025391-7 CIVIL. REGISTRO PUBLICO. NOME CIVIL. PRENOME. RETIFICAO. POSSIBILIDADE. MOTIVAO SUFICIENTE. PERMISSO LEGAL. LEI 6.015/1973, ART. 57. HERMENEUTICA. EVOLUO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDENCIA. RECURSO PROVIDO. 33

I - O NOME PODE SER MODIFICADO DESDE QUE MOTIVADAMENTE JUSTIFICADO. NO CASO, ALEM DO ABANDONO PELO PAI, O AUTOR SEMPRE FOI CONHECIDO POR OUTRO PATRONIMICO. II - A JURISPRUDENCIA, COMO REGISTROU BENEDITO SILVERIO RIBEIRO, AO BUSCAR A CORRETA INTELIGENCIA DA LEI, AFINADA COM A "LOGICA DO RAZOAVEL", TEM SIDO SENSIVEL AO ENTENDIMENTO DE QUE O QUE SE PRETENDE COM O NOME CIVIL E A REAL INDIVIDUALIZAO DA PESSOA PERANTE A FAMILIA E A SOCIEDADE. Foi a hiptese de um filho que foi abandonado pelo pai e conseguiu alterao do patronmico (sobrenome) pelo abandono do pai. Quer dizer, por razes existncias o STJ admitiu a supresso do patronmico paterno em homenagem a dignidade da pessoa humana. O artigo 19 previa ainda a proteo ao pseudnimo que sinnimo de heternimo. Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome. Na verdade, o pseudnimo no se confunde com apelido. O pseudnimo, na verdade, o nome utilizado usualmente por artistas, escritores e jornalistas visando a sua identificao para fins profissionais. O pseudnimo acaba sendo um prprio sucedneo do nome civil para fins profissionais. Por exemplo, Lima Duarte no seu nome um pseudnimo, Dercy Gonalves tambm pseudnimo. No estamos falando de apelido por que o apelido tem que caracterstica? Ele est atrelado normalmente a caracterstica do indivduo e o apelido em regra atribudo por terceiros. O apelido no tem como objetivo substituir o nome civil propriamente dito, j o pseudnimo o nome pelo qual o sujeito se intitula para fins profissionais. Tem um caso interessante que o Geraldo Vandr. Ele compositor, pseudnimo Geraldo Vandr e ele desapareceu durante o regime ditatorial. No processo de separao judicial no houve citao no pseudnimo Geraldo Vandr, a citao se deu em seu nome civil verdadeiro. A citao foi feita de maneira editalcia, ele no foi localizado e o processo foi posteriormente anulado porque o julgamento reconheceu que a citao deveria ser feita tambm no pseudnimo, porque atravs do pseudnimo terceiro poderia identificar a localizao do desaparecido. Ento, essa proteo ao pseudnimo se faz relevante at para fins que no apenas estritamente profissionais. Pergunta do aluno. Resposta: numa tendncia civilista aqui, o que se vem sustentando... O colega est falando da questo do DNA... A dvida em que medida algum pode ser constrangido a realizao do exame de DNA? Como a doutrina civilista vem se posicionando? Ns temos uma coliso de interesses: a questo da intimidade do investigando e o direito a identidade pessoal do autor da demanda. Numa ponderao qual a tendncia? No h como se impor a realizao do exame isso atingiria a intimidade. S que vejam, o direito a intimidade, a privacidade ele deve ser ponderado principalmente quando o direito a intimidade repercute na esfera jurdica de terceiros. Porque vejam, a idia de intimidade aqui nesse caso est atrelada a idia de liberdade, o que vimos na nossa primeira aula? A dignidade da pessoa humana comporta alguns subprincpios: liberdade, igualdade, integridade psicofsica e solidariedade. O que se afirma que dentro desse contexto ns temos uma coliso entre liberdade e solidariedade porque o exerccio demasiado da liberdade acaba atingindo a repercusso jurdica de terceiros, colidindo aqui com o princpio constitucional da solidariedade. Ento, nessa ponderao como fator de mitigao a liberdade, o que se sustenta exatamente essa concluso a, o sujeito pode ou no fazer o exame, mas se ele no fizer haver uma presuno contrria a seus respectivos interesses. Porque na verdade o direito a liberdade ele deve ser ponderado e extremamente limitado, notadamente quando essa liberdade gera repercusso na esfera jurdica de terceiros, porque se h essa repercusso haver uma coliso entre liberdade e solidariedade que so subprincpios da dignidade da pessoa humana e justamente nessa ponderao que a Smula 301 vem em harmonia com essa ponderao. Smula n 301, STJ: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade. Pergunta do aluno. Resposta: na verdade o que nessa ponderao se entende o seguinte: esse poder na verdade pode trazer repercusso negativa aos interesses daquele que se recusa a fazer o procedimento porque essa recusa implica na esfera jurdica de terceiros. Na verdade, entenda-se, implica na esfera jurdica de terceiros no que diz respeito ao direito a identidade pessoal, ou seja, o direito da personalidade. A prpria questo da proteo ao melhor interesse da criana, do adolescente, de uma srie de aspectos aplicveis, quer dizer, gerariam essa ponderao em favor 34

do princpio constitucional da solidariedade em detrimento da liberdade. Seria uma coliso dentre os subprincpios da dignidade da pessoa humana. A tendncia a seguinte: quando a liberdade no interfere na esfera jurdica de terceiros, a tendncia no sentido de se enfatizar a liberdade. Quando a liberdade interfere na esfera jurdica de terceiros, principalmente interesses que envolvam interesse pblico obviamente, a tendncia se dar primazia ao princpio constitucional da solidariedade. Pergunta do aluno. Resposta: na verdade no meramente patrimoniais porque a questo dos alimentos, da herana representam um reflexo patrimonial do direito a identidade pessoal, a proteo primordial do ordenamento jurdico no estaria atrelado a esse reflexo patrimonial e sim ao direito existencial e a claro como desdobramento a esse interesse existencial eventualmente poderamos ter reflexos de ordem patrimonial. Quer dizer que, a preocupao central estaria no em relao a esses reflexos patrimoniais e sim em relao ao direito a identidade pessoal, que o nosso caso aqui. Esse um tema muito rido, um tema em que ns no temos verdades absolutas. Vai muito at da convico pessoal, da convico religiosa, ideolgica. um tema sem dvida alguma muito controverso. O artigo 21 trata da proteo a privacidade, qual a idia tradicional da privacidade? o direito ao recato, estar s. S que vejam bem, diante dos avanos tecnolgicos surge uma nova modalidade de privacidade porque diante desses avanos, dentro da privacidade, surge a questo referente ao controle sobre fluxo de informaes que dizem respeito a pessoa. Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Diante do avano tecnolgico, as informaes pessoais circulam quase que livremente, inclusive no ambiente virtual. A claro que essas informaes merecem proteo. Obviamente que nenhum direito da personalidade absoluto no sentido de ser ilimitado, mas nessa questo da proteo das informaes que dizem respeito a pessoa, preciso diferenciar os chamados dados sensveis das informaes de natureza patrimonial. O prprio nome j parece sugerir, os dados sensveis so informaes de natureza existencial, extrapatrimonial, exemplos: convico religiosa, opo sexual, condio se soro positividade e porque no aquela questo em relao a pr-disposio gentica de contrair determinadas doenas. Como informaes de natureza patrimonial se destacam o sigilo bancrio e o sigilo fiscal. Dentro do pouco que ns j vimos, d para perceber que a intensidade da proteo aos dados sensveis no podem ser a mesma da intensidade protetiva em relao aos dados patrimoniais. Quer dizer, a proteo aos dados sensveis h de ser mais incisiva em homenagem a dignidade da pessoa humana. Isso vem em harmonia com aquela idia de despatrimonializao do direito civil. No a toa que se admite a quebra de sigilo bancrio e fiscal desde que haja clara autorizao judicial, algumas premissas, mas a proteo aos dados sensveis ela mais rigorosa. Imagine essa questo das informaes concernentes a pr-disposio gentica caindo em mos do empregador ou da seguradora. Olha que questo atual: em que medida entra na boa f do contrato de seguro o dever de informar a pr-disposio gentica de contrair futuras doenas? Numa perspectiva tradicional est dentro da boa f, numa perspectiva atual extremamente discutvel porque estamos falando de intimidade, privacidade, uma mera pr-disposio. Tem um julgado recente sobre privacidade interessante no sentido de que o empregador pode fiscalizar o email corporativo do empregado. Julgado polmico, sem dvida alguma, TST RR (recurso de revista) 613/2000-013-10-00. Domiclio Vamos tratar agora de aspectos relevantes envolvendo domiclio, artigo 70 a 78. Talvez seja bastante feliz a definio de alguns autores que definem o domiclio como sendo a sede jurdica da pessoa. Em outras palavras, o domiclio o local onde a pessoa presumidamente se encontra para fins de relaes jurdicas. Vamos nos lembrar que o domiclio pode ser voluntrio ou necessrio. Domiclio necessrio sinnimo de domiclio legal. Indo direto o ponto, a definio de domiclio voluntrio, no direito brasileiro, pressupe dois elementos: a residncia que o elemento objetivo e o animus manendi, elemento subjetivo. O animus manendi, elemento subjetivo significa a inteno de permanecer. Essa definio est no artigo 70 que diz o domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo. Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo. Diante dessa definio, toda a doutrina, isso clssico em todos os manuais, traz aquela diferena entre morada, residncia e domiclio. A morada onde a pessoa se encontra em carter precrio, ou seja, eventualmente, esporadicamente. Exemplo tpico de morada a locao para temporada. 35

J a residncia pressupe estabilidade, permanncia. Domiclio a residncia mais a inteno permanecer. Em termos prticos, residncia e domiclio quase sempre caminham lado a lado. Exemplo tpico em que h residncia sem domiclio a hiptese do sujeito que transferido para o exterior, ele vai fazer uma ps graduao por 01 ano no exterior, ele ter l sua residncia, mas no ter l o seu domiclio. Tem um exemplo previsto no artigo 469 da CLT. Art. 469 - Ao empregador vedado transferir o empregado, sem a sua anuncia, para localidade diversa da que resultar do contrato, no se considerando transferncia a que no acarretar necessariamente a mudana do seu domiclio. curioso porque a doutrina civilista no traz exemplos previstos em lei. Mas o artigo 469 da CLT prev que a transferncia do empregado para outra localidade ela sempre temporria. Ento na verdade, o empregado transferido para outra localidade por um prazo de 02 anos, por exemplo, ter l a sua residncia, mas no ter l o seu domiclio voluntrio. O artigo 71 prev a possibilidade de pluralidade domiciliar: se, porm a pessoa natural tiver diversas residncias onde alternadamente viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas. Art. 71. Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas. Imagine um mdico, profissional lber que passe 06 meses na Serra e 06 meses na praia. O Cdigo brasileiro admite a possibilidade de pluralidade domiciliar. Tem uma regra correspondente a essa no artigo 94, 1 do CPC: se o ru tiver mais de um domiclio ele pode ser citado em qualquer deles. Art. 94, 1o Tendo mais de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer deles. O artigo 72, que novidade, passa a contemplar o chamado domiclio profissional. A, como o prprio nome evidencia, domiclio profissional para que relaes? De natureza profissional, concernentes a profisso. Art. 72. tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida. Pargrafo nico. Se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem. Percebam que o domiclio profissional, que diz respeito s relaes profissionais, no exclui o domiclio voluntrio. Nada impede que o indivduo tenha o seu domiclio voluntrio em Niteri e tenha como domiclio profissional o Rio de Janeiro, quer dizer, ns teremos a a possibilidade de pluralidade domiciliar. Cuidado com a pegadinha, principalmente em prova objetiva, no plenamente possvel que tenhamos pluralidade de domiclio profissional? O sujeito pode exercer determinada profisso em locais diferentes. O artigo 72, nico prev a pluralidade de domiclio profissional. Muito cuidado com o seguinte: o critrio da pluralidade do domiclio profissional do artigo 72, nico totalmente diferente do critrio do artigo 71. Porque o artigo 71 quando prev a pluralidade dos domiclios em geral vai dizer que vai ser domiclio qualquer deles, tanto faz. O pargrafo nico do artigo 72 no, diz l: se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem. Cuidado para o examinador no jogar no pargrafo nico do artigo 72 o que consta no artigo 71, porque se fizer isso est errado no vai ser considerado domiclio profissional qualquer deles, mas apenas aquele domiclio especfico para cada relao profissional. Exemplo: para as relaes profissionais de Petrpolis domiclio ser Petrpolis, para as relaes profissionais do Rio o domiclio profissional Rio de Janeiro. Pergunta do aluno. Resposta: a questo acaba sendo mais processual. A tendncia hoje do processo civil cada vez mais no sentido da instrumentalidade e muitos inclusive j esto discutindo se na verdade inaplicvel a instrumentalidade no prprio ato citatrio. Ento, me parece que talvez pela tendncia de instrumentalidade no houvesse vcio de citao desde que haja demonstrao inequvoca da cincia. Mas melhor perguntar ao professor de processo civil, pois essa questo de vcio citatrio eu fico com receio de abordar. O artigo 73 prev a possibilidade de ausncia de domiclio. Diz o artigo 73: ter-se- o domiclio da pessoa natural que no tenha residncia habitual o lugar onde for encontrada. O que a doutrina afirma o seguinte: o local onde a pessoa encontrada no o domiclio, esse local vale como se fosse domiclio. Tecnicamente um equvoco se afirmar que o local onde a pessoa encontrada o seu domiclio, na verdade aquele local vale como se fosse domiclio. O Orlando Gomes usa a expresso domiclio aparente no caso do artigo 73 e o Carlos Roberto Gonalves usa expresso domiclio ocasional.

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A expresso domiclio aparente parece interessante porque a idia de domiclio aparente parece estar atrelada a prpria teoria da aparncia. Quer dizer, o local onde a pessoa encontrada se equipara ao seu domiclio a luz da teoria da aparncia. O artigo 75 prev o domiclio das pessoas jurdicas. Os incisos de I a III no trazem grandes questes. Prev l o domiclio das pessoas jurdicas de direito pblico, dos entes federativos. Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio : I - da Unio, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; III - do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal; IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. Agora, o inciso IV diz l: quanto as pessoas jurdicas os domiclios : inciso IV: das demais pessoas jurdicas o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. Para resumir, o inciso IV est dizendo que o domiclio das demais pessoas jurdicas que no os entes federativos a sua sede S que vejam, ns temos pessoas jurdicas com diversos estabelecimentos espalhados pelo Brasil a fora, obviamente que a soluo do inciso IV seria insuficiente porque poderamos ter uma pessoa jurdica com a sede em Manaus e estabelecimentos espalhados pelo Brasil a fora. O legislador anteviu esse problema no pargrafo 1 que diz l: tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados. Regra especial, nesse caso no ser a sede e sim o local onde o ato praticado. Qual o objetivo dessa regra? Pergunta do aluno. Resposta: no h previso explcita. Talvez a lacuna legislativa possa ser minimizada por conta do CDC, porque o CDC prev que o consumidor pode demandar em seu prprio domiclio, est l no artigo 101. Na verdade, a lacuna legislativa nesse caso acaba sendo suprida pela disposio consumerista. Alis, vou aproveitar e fazer uma conexo aqui, qual o objetivo desse pargrafo 1? proteger aquele que negocia com a pessoa jurdica. Fazendo uma conexo essa proteo acaba se tornando incua, desnecessria, em relao de consumo porque o consumidor pode demandar do seu prprio domiclio. Mas para as relaes que no consumerista, o dispositivo ganha uma relevncia significativa e a vejam, o objetivo da regra portanto protetiva, no isso? Sim, o Zeno Veloso tem uma obra especfica sobre domiclio e acompanha a posio do Zeno Veloso, o Tepedino e o Zeno Veloso diz que se o objetivo da regra proteger aquele que negocia com a pessoa jurdica nada impede que o destinatrio desta proteo venha a renunci-la. Ou seja, cabe a renncia da proteo prevista no pargrafo 1 do artigo 75. Quer dizer, nada impede que aquele que negocia com a pessoa jurdica fora de uma relao de consumo venha a renunciar ao 1 e venha se valer do inciso IV, nada impede. Imaginem um estabelecimento em Niteri e a sede no Rio, pode interessar ao sujeito a renncia ao disposto no pargrafo 1 e a invocao do inciso IV. Pode haver interesse em relao a localizao dos bens do devedor... O que o Zeno Veloso afirma que cabe a renuncia do pargrafo 1 e a invocao do inciso IV. O que no pode o sujeito renunciar ao pargrafo 1 e querer demandar em outro estabelecimento. Quer dizer, se ele renuncia ao pargrafo 1, ele tem que demandar na sede. S para fechar domiclio, vamos dar uma olhada numa questo especfica do chamado domiclio contratual sinnimo de domiclio especial que sinnimo de foro de eleio que est l no artigo 78. Diz o artigo 78: nos contratos inscritos podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram direitos e obrigaes deles resultantes. H muito tempo a jurisprudncia j vinha repudiando domiclios contratuais que venham a dificultar ou inviabilizar o acesso ao Poder Judicirio. Prtica muito comum em contratos de adeso. A dvida era a seguinte: se o juiz demandado no foro de eleio poderia reconhecer de ofcio a sua incompetncia? Quer dizer, o foro de eleio Manaus e o domiclio da outra parte Rio de Janeiro. Se valendo do foro de eleio o contratante demanda em Manaus. A dvida era se o juiz de Manaus poderia reconhecer da sua incompetncia de ofcio. At a pouco tempo atrs o entendimento predominante era pelo descabimento do reconhecimento de ofcio porque a hiptese, a questo envolveria incompetncia territorial e, portanto incompetncia relativa. Contra essa posio o Ministro Rui Rosado j dizia o seguinte: o que est em jogo, em circunstancia como essa so os princpios da boa f objetiva e o artigo 5, XXXV da Constituio.

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Ento, Rui Rosado j dizia matria de ordem pblica. A questo foi dirimida pelo artigo 112, nico do CPC que por alterao trazida em 2006 explicitamente agora prev a possibilidade de reconhecimento de ofcio nesses casos. Art. 112, nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru. (Includo pela Lei n 11.280, de 2006) Numa prova de civil alm de fazer meno ao artigo 112, nico do CPC extremamente oportuno mencionar o artigo 424 que diz: nos contratos de adeso so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. No da natureza do negcio que seja invocado, em tese, o domiclio voluntrio e o artigo 424 est dizendo o que? Que a renncia antecipada nula, nulidade absoluta, reconhecimento de ofcio. Fim da aula. Data: 16/09/08 Aula 03 6. Sistemtica dos Bens O Cdigo Civil comea tratando da sistemtica dos bens imveis nos artigos 79 a 81. Dentro de uma definio clssica, a doutrina costuma ressaltar que os bens imveis so aqueles insuscetveis de deslocamento sem prejuzo de sua substancia. Vamos nos lembrar das categorias de bens imveis no direito brasileiro, lembrando-se inclusive que houve uma ligeira alterao em relao ao Cdigo de 16. So categorias de bens imveis no direito brasileiro: os imveis por natureza, basicamente o solo. Temos ainda os imveis por acesso natural, como o prprio nome j parece sugerir so aqueles que acedem naturalmente ao solo. Exemplo tpico da doutrina de imveis por acesso natural: as plantas rasteiras. O Venosa chega a ressaltar o seguinte: se um arbusto acede naturalmente ao solo, ele um imvel por acesso natural. Se por ventura aquele arbusto estiver dentro de um vaso removvel ele vai ser bem mvel, quer dizer, preciso que se identifique efetivamente a acesso sobre o solo. Outra modalidade: os imveis por acesso artificial ou fsica. Basicamente as construes, quer dizer, tudo aquilo que acede artificialmente ao solo atravs da atuao humana. E temos, por ltimo, os imveis por determinao legal, previstos no artigo 80. Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II - o direito sucesso aberta. O que mudou? No Cdigo de 16 havia mais uma categoria que eram chamados imveis por acesso intelectual. No artigo 43, III do Cdigo de 16, havia os chamados imveis por acesso intelectual. Art. 43. So bens imveis: III - tudo quanto no imvel o proprietrio mantiver intencionalmente empregado em sua explorao industrial, aformoseamento ou comodidade. Basicamente, esses imveis por acesso intelectual eram tudo aquilo que no era parte integrante do imvel, mas se destinava ao uso, ao servio ou aformoseamento do imvel. Quer dizer, o aparelho de ar condicionado, na poca do Cdigo 16, seria um imvel por acesso intelectual seria um imvel. No parte integrante, mas se destina ao uso do mesmo. As carteiras seriam tambm imveis por acesso intelectual. Essa categoria foi suprimida no Cdigo atual, no mais subsiste a categoria bens e imveis por ascenso intelectual. Nesse sentido, alm de toda a doutrina: Carlos Alberto Gonalves, Christiano Chaves, Tepedino, o Enunciado 11 do Conselho da Justia Federal. Enunciado n 11, CJF: Art. 79: No persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imveis por acesso intelectual, no obstante a expresso tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, constante da parte final do art. 79 do Cdigo Civil. Sem dvida, pela leitura dos dispositivos, artigo 79: so bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Quer dizer, o artigo 79 prev o imvel por natureza, por acesso natural e por acesso artificial. E o artigo 80 prev a a categoria dos imveis por determinao legal, elenca as hipteses de imvel por determinao legal. Ns veremos que a questo dos imveis por acesso intelectual hoje acaba se conectando a um novo instituto jurdico que so as pertenas. O fato que no subsiste mais a categoria dos bens imveis por acesso intelectual no direito brasileiro. Vale a pena registrar que no artigo 80 ns temos a a categoria dos imveis por determinao legal, no isso? No inciso II h l previso em relao o direito a sucesso aberta. Qual o efeito prtico disso a? De se entender que o direito a sucesso aberta um imvel de determinao lega. Um efeito prtico que no constava explicitamente do Cdigo anterior e agora consta, 38

mas j era consenso doutrinrio jurisprudencial, o seguinte: cesso de herana, se a parte cedida supera 30 salrios mnimos, em se entendendo que o direito a sucesso aberta imvel por determinao legal, ns temos o requisito formal, ou seja, o artigo 108 do Cdigo Civil vai impor instrumento pblico. Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. Um instrumento prtico seria a forma, por exemplo, para cesso de herana, ela tem que necessariamente se dar por instrumento pblico. Est no artigo 108 do Cdigo Civil e agora est explicitamente no artigo 1793. Art. 1.793. O direito sucesso aberta, bem como o quinho de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cesso por escritura pblica. Outro efeito prtico: a doutrina do direito sucessrio ressalta que a renncia a herana, em regra, pressupe a outorga do cnjuge tal qual se d em relao aos imveis, ressalvado o regime de separao absoluta, mas em regra a renncia a herana pressupe a outorga do cnjuge. O efeito prtico de se entender que o direito a sucesso aberta imvel por determinao legal, se d o que? Coma aplicao do regime jurdico prprio dos bens imveis em relao aos direitos a sucesso aberta. O que se excepciona aqui apenas a exigncia de registro, no se exige o registro para a efetiva transferncia do direito sucessrio. Vamos tomar cuidado com o artigo 81, pegadinha constante em provas objetivas. O artigo 81 traz na verdade hipteses de imveis por fico jurdica. Art. 81. No perdem o carter de imveis: I - as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II - os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem. Na verdade, no artigo 81 o legislador adota critrio finalstico, critrio da destinao. Adota o critrio finalstico porque se ns analisssemos as hipteses do artigo 81 no plano meramente ftico, ns talvez afirmaramos que tais bens fossem mveis, quando na verdade o Cdigo tipifica como imvel. Artigo 81, I: no perdem o carter de imvel as edificaes que separadas do solo, mas conservando a sua unidade forem removidas para outro local. claro que s tem relevncia o inciso I dentro do lapso temporal em que esse imvel por acesso artificial destacado do solo e se destina a ser colocado em outra localidade. Exemplo disso: pavilhes de circo, parque de diverso, casa pr-fabricadas ela se situa naquela localidade e ela se destina a ser retirada daquele local e ser transposta para outro. Quer dizer, mesmo nesse lapso temporal em que tais imveis por acesso artificial se encontram destacados do solo, subsiste a categoria como imvel por qu? Por conta do critrio finalismo, da destinao, como tais bens se destinam a ser novamente imobilizados, os bens continuam a ser tratados como imveis. O inciso II diz: os materiais provisoriamente separados de um prdio para nele se reempregarem. Quer dizer, se h uma reforma num determinado imvel e por conta da reforma o indivduo retira as esquadrias de alumnio temporariamente para posteriormente serem recolocadas, as portas que so eventualmente destacadas para serem novamente reempregadas, quer dizer, mais uma vez o critrio finalstico estabelece a sistemtica dos bens imveis. Fica inclusive muito clara a questo do critrio finalstico, se ns compararmos o artigo 81, II com o artigo 84 (fazer remisso). O artigo 84 tratando dos bens mveis diz: os materiais destinados a alguma construo enquanto no forem empregados conservam a sua qualidade de mveis, readquirem essa qualidade os provenientes da demolio de algum prdio. Art. 84. Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolio de algum prdio. Na verdade o que qualifica o bem imvel do artigo 81, II justamente o que? A finalidade, o escopo de ser reempregado no imvel. Se h destruio do imvel e no h o objetivo de reemprego de tais bens no mesmo imvel esse bens passam a ser mveis. Observao em relao ao artigo 81, I, aquela questo das edificaes que so separadas do solo para serem transportadas para outra localidade. Muito cuidado que nessa hiptese no se encaixa a figura do trailer, entendimento j consolidado, porque o trailer jamais foi imobilizado, o trailer bem mvel, portanto no entra dentro da hiptese do inciso I. Os bens mveis esto nos artigos 82 a 84. Pergunta do aluno. Resposta: pela literalidade sim. O cdigo diz para nele se reempregarem. a doutrina quando comenta o dispositivo vem em harmonia com a literalidade do Cdigo. Parece-me (posio particular) que plenamente sustentvel superar a literalidade do dispositivo e ressaltar que se aquele material se destina a ser empregado em outro imvel, justificar-se-ia a fico jurdica aqui estabelecida. 39

Na verdade, a ratio legis aqui qual ? o critrio finalstico, da destinao, numa prova objetiva, por exemplo, plenamente sustentvel que a luz do critrio finalstico se sustente que se ele busca ser empregado em outro imvel, a soluo seja a mesma. A gente vai ver que o Cdigo Civil, at nessa sistemtica dos bens, ela vem muito inspirada pelo critrio da destinao, pelo critrio finalstico e enfim me parece sustentvel que a soluo viesse nesse sentido. Pergunta do aluno. Resposta: bem mvel, a porta exposta a venda bem mvel porque ela no est ainda imobilizada. Os bens mveis: artigo 82 a 84. Tradicionalmente esses bens so definidos como? So os bens suscetveis de deslocamento sem prejuzo de sua substncia e o Cdigo agora acrescenta na parte final do artigo 82 o seguinte: ou da destinao econmico social. Novidade a na parte final do artigo 82, novidade inspirado no critrio finalstico. Art. 82. So mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. Os bens mveis podem ser por natureza ou por determinao legal e os bens mveis por natureza podem ser inanimados ou semoventes, qual a diferena? Os inanimados eles no so suscetveis de movimento prprios, quer dizer, s so suscetveis de movimento por fora alheia. Exemplo: mesa, cadeira, etc... Os semoventes seriam os animais que so susceptveis de movimento prprio. O que h de relativamente novo na doutrina o seguinte: alm dos imveis por natureza e por determinao legal, vem ganhando cada vez mais espao a figura do chamado bens mveis por antecipao. Quais seriam esses bens? Seriam bens ainda incorporados ao solo, mas que se destinam a serem destacados e convertidos em bens mveis, exemplo, os frutos pendentes, as rvores destinadas ao corte. Quer dizer, no plano ftico tais bens ainda seriam imveis por acesso, mas se eles esto destinados a um destacamento futuro, se entende que na medida em que h essa finalidade de destacamento, esses bens desde logo podem vir a ser qualificados como mveis por antecipao. O efeito prtico qual ? O regime jurdico aplicvel, quer dizer, ningum aqui vai exigir instrumento pblico para alienao de frutos pendentes porque so bens mveis por antecipao. Essa questo j foi, inclusive, tratada no STJ no RESP 23195. Resp 23195 / PR RECURSO ESPECIAL 1992/0013657-5 ARVORES - VENDA PARA CORTE - MOBILIZAO ANTECIPADA. EFETUADA A VENDA DE ARVORES, SEPARADAMENTE DO SOLO, CONSIDERA-SE ANTECIPADAMENTE COMO MOVEIS, DESDE A DATA EM QUE CONCLUIDO O CONTRATO. A matria no chega a ser explicitamente tratada no Cdigo atual, mas vrios autores ressaltam que a sistemtica dos bens mveis por antecipao estaria inspirado no artigo 95 do Cdigo Civil que diz: apesar de ainda no separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objetos de negcio jurdico. Quer dizer podem ser objeto de negcio jurdico autnomo justamente por serem bens mveis por antecipao. Art. 95. Apesar de ainda no separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negcio jurdico. Isso pode gerar algum tipo de problema at de cunho prtico porque se algum celebra um contrato de compra e venda por instrumento pblico de uma determinada rea e essa rea tem uma mata, se aquela mata inclusive consta no registro, h uma legtima expectativa do comprador do terreno em obter o terreno com toda a vegetao. S que paralelamente a isso ns podemos ter outro contrato de compra e venda sobre aquelas rvores que se destinem ao corte que seriam bens mveis por antecipao e, sendo assim, no precisa de instrumento pblico, no precisa registrar, enfim a sistemtica prpria dos bens mveis. Sem dvida essa sistemtica pode trazer algum tipo de insegurana jurdica. Quem at enfrenta essa questo o Eduardo Ribeiro que escreve aqueles comentrios ao Cdigo Civil da Forense. Ele entende que esse contrato de compra e venda sobre o bem mvel por antecipao, feito por instrumento particular, desvinculado de registro ele s vai ser oponvel a eventuais adquirentes do imvel que tiverem cincia da relao contratual anterior. Justamente por qu? Em sendo um contrato sobre bem mvel esse contrato desprovido de qualquer sistema registral, desprovido de qualquer mecanismo de publicidade. Ele inclusive chega a ressaltar que no bastaria conferir publicidade aqui com carter erga omnes a averbao desse contrato junto ao registro de ttulos e documentos, seria insuficiente, porque presumidamente as questes referentes ao imvel no se encontram no registro de ttulos e documentos, mas apenas no registro de imveis. Ento, Eduardo Ribeiro defende que esse contrato de bem mvel por antecipao s seria oponvel a eventuais adquirentes do imvel que tiverem cincia da relao contratual anterior. 40

Na verdade, essa soluo viria em harmonia com o princpio da confiana que busca a proteo da legitima expectativa. A doutrina aqui ela uniforme no sentido de trazer uma crtica ao nosso Cdigo, essa crtica j existia ao anterior e subsiste no atual, que a seguinte: todo regime jurdico envolvendo bens imveis extremamente peculiar em comparao com os bens mveis, quer dizer, h um tratamento privilegiado do Cdigo Civil em relao a bens imveis. Na verdade, a crtica consiste no fato em que esse tratamento privilegiado a esses bens imveis seria um resqucio do sistema feudal. Porque a poca do feudalismo os bens imveis eram instrumento de riqueza por excelncia e seria justificvel um tratamento peculiar aos bens imveis. No contexto atual, ns temos bens mveis de valor muito mais expressivo do que imveis, alis as grandes riquezas do mundo esto em bens mveis e no mais em bens imveis. Ento seria injustificado esse tratamento diferenciado. Exemplos de tratamento diferenciado: Primeiro: Como se transmite em regra propriedade imvel? Registro via de regra. Bens mveis tradio, quer dizer, sem qualquer formalidade a simples entrega transfere a propriedade mvel via de regra. Segundo: a necessidade de outorga do cnjuge para a alienao de imveis artigo 1647, I. Art. 1.647: Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; Terceiro: os prazos para usucapio para bens imveis so muito mais elevados do que em relao a bens mveis. Quarto: dentro da usucapio, vocs lembram da usucapio especial rural e urbana? A usucapio especial rural est no artigo 1239 e a usucapio especial urbana no artigo 1240. Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. curioso porque essas duas modalidades de usucapio esto previstas constitucionalmente e o que justifica a previso constitucional que nessas duas modalidades a usucapio busca mitigar as desigualdades sociais. Um dos requisitos exigidos tanto para uma quanto para outra modalidade que o usucapiente no seja proprietrio de nenhum outro imvel. Se ele tiver um milho aplicado ele pode usucapir, mas se ele tiver um imvel que valha 30 mil reais ele no pode usucapir. Sem dvida alguma um privilgio demasiado em relao s riquezas imobilirias. Quinto: direito real de aquisio, artigo 1417, se restringe a bens imveis. Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se no pactuou arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular, e registrada no Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente comprador direito real aquisio do imvel. Sexto: alienao de bens imveis dos filhos. Artigo 1691, quer dizer, uma srie de requisitos especficos no direito de famlia. Art. 1.691. No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao do juiz. Ento, persiste a crtica doutrinria cada vez mais incisiva no que tange a essa diversidade de tratamento, ela seria injustificvel diante da relevncia que os bens imveis tm no contexto contemporneo. Pergunta do aluno. Resposta: claro que a doutrina critica, mas reconhece a diversidade de tratamento. O que muitos sustentam que na verdade talvez fosse interessante maior rigor no que tange a formalidade para transferncia dos bens mveis para que se resguarde um mnimo de segurana jurdica de bens mveis que tenham na verdade um valor to especfico ou at mais do que imvel. Bens Fungveis e Infungveis: artigo 85. Art. 85. So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Os fungveis so aqueles que podem ser substitudos por outros de mesma quantidade, qualidade e espcie. E os infungveis, a contrario sensu, no so substituveis por outro de mesma qualidade, quantidade e espcie. Isto est l no artigo 85. Reflexos prticos, porque s vezes vemos nos manuais essas diferenas e parece que no h repercusso prtica, mas h. 41

Por exemplo: contrato de emprstimo admite duas modalidades: comodato e o mtuo. Quais so as principais diferenas? Comodato emprstimo de uso e o mtuo emprstimo de consumo. Ento, se o comodato emprstimo de uso o que vai acontecer em decorrncia do comodato? O comodatrio vai usar o bem e ele se obriga a restituir o mesmo bem. Como o mtuo emprstimo de consumo, o muturio vai receber o bem, ele vai consumir o bem, ele vai se obrigar a restituir outro de mesma qualidade e espcie. O que j d para perceber? Que o comodato envolve bens infungveis e o mtuo envolve bens fungveis. Nada impede a infungibilidade convencional. Pode ser que um bem seja naturalmente fungvel e as partes convencionem a infungibilidade. Um exemplo clssico da doutrina o seguinte: algum empresta gratuitamente a outrem uma cesta de frutas para fins de ornamentao. Cesta de frutas a princpio bem fungvel, mas se o objetivo do emprstimo para ornamentao a outra parte vai se obrigar a qu? A restituir o mesmo bem. Percebam que a infungibilidade convencional de vital importncia no contrato de emprstimo porque dessa infungibilidade convencional que a gente vai qualificar esse contrato como sendo de comodato porque se no houvesse o acordo de vontades essa contrato seria de mtuo. Nessa hiptese especfica do comodato que resulta da infungibilidade convencional que surge o chamado comodato ad pompam que um comodato que resulta da infungibilidade convencional. Veja, o comodato no transfere a propriedade, porque o comanditrio vai se obrigar a restituir o mesmo bem. O que vai acontecer diante da celebrao do contrato de comodato? Desmembramento possessrio em posse direta e indireta. O mtuo transfere a propriedade, o mtuo um contrato de emprstimo que transfere a propriedade porque o muturio vai receber aquele bem, ele vai consumir aquele bem, ele vai se obrigar a restituir outra coisa, outro bem de mesma quantidade, qualidade e espcie. Ento, aquele bem que entregue ao muturio, por fora do contrato de mtuo, objeto de transferncia de propriedade. Isso traz outros desdobramentos: se h perecimento sem dolo ou culpa, o risco corre para quem? Para o dono. Res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Ento, no comodato os riscos correm para o comandante, no mtuo o risco corre para o muturio, isso est l no artigo 587 que veremos com calma mais adiante. Art. 587. Este emprstimo transfere o domnio da coisa emprestada ao muturio, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradio. Resumidamente, no comodato ns temos desmembramento possessrio, posse direta e indireta. No mtuo no, no mtuo o mutuante transfere a propriedade e a posse exclusiva para o muturio, ou seja, o comodante tem tutela possessria e o mutuante no tem tutela possessria. Tudo isso decorre da natureza fungvel ou infungvel do bem. Quere ver outra conseqncia prtica importante: l no contrato de depsito, porque via de regra no contrato de depsito, o depositrio recebe um bem e se obriga a restituir a mesma coisa, esse o chamado depsito regular. J no depsito irregular, artigo 645, o depositrio vai receber um bem e vai se obrigar a restituir outro de mesma quantidade, qualidade e espcie. Quer dizer, fica claro que o depsito irregular necessariamente envolve bens fungveis. Art. 645. O depsito de coisas fungveis, em que o depositrio se obrigue a restituir objetos do mesmo gnero, qualidade e quantidade, regular-se- pelo disposto acerca do mtuo. Sem ler o Cdigo, intuitivamente o depsito irregular ele se parece muito com o contrato de mtuo porque o depositrio vai receber um bem e ele vai se obrigar a restituir outro que no aquele. Por isso o artigo 645 do Cdigo, diz que o depsito irregular segue a sistemtica do contrato de mtuo. Ento, como efeito prtico o depsito irregular transfere a propriedade. Querem ver outro efeito disso? Indiscutivelmente no cabe priso civil do depositrio nesse caso, fora a questo que est sendo debatida no STF se cabe ou no priso civil do depositrio, quer dizer a muito est chancelado entendimento que no cabe priso civil no depsito irregular, por qu? Porque se no cabe priso civil do muturio no cabe priso civil do depositrio nesse caso, porque o depsito irregular segue a lgica do contrato de mtuo. Sugiro, desse artigo 85 a remisso para esses dispositivos, porque na prova dissertativa vamos ter elementos para dissertar sobre isso. Outro efeito prtico: na compensao legal, artigo 369. Art. 369. A compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis. Por razes claras o artigo 369 diz que s cabe compensao legal se as dvidas forem fungveis entre si, ou seja, desde que elas tenham a mesma natureza. Se eu devo 05 mil reais a ele e ele me deve 10 sacas de trigo obviamente que no caber a compensao legal. Outra diferena, nas obrigaes de fazer, artigo 247 a 249. A sistemtica muito diferente pelo seguinte: quando h o inadimplemento de uma obrigao fazer o que em tese resta ao credor? Perdas e danos, pode ele optar pela tutela especfica graas ao avano da legislao processual e, percebam, se a 42

obrigao de fazer fungvel pode interessar ao credor que um terceiro cumpra a prestao as custas do devedor. Essa soluo pela qual o terceiro v cumprir a prestao as custas do devedor, a princpio s se aplica nas obrigaes de fazer fungveis, ela inaplicvel em tese nas obrigaes infungveis. Ento, o regime jurdico aplicvel varia de acordo com essa aplicao. Outro efeito: artigo 313 o chamado princpio da identidade da coisa devida. Diz o artigo 313 que o credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida ainda que mais valiosa. Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Essa lgica aplicada com muito mais rigor nas obrigaes infungveis e vale a pena a remisso para o artigo 1361 que prev que a propriedade fiduciria (alienao fiduciria) regida pelo Cdigo Civil s se aplica a bem imvel infungvel. Art. 1.361. Considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. Um cuidado aqui: o artigo 85 quando define os bens fungveis diz l: so fungveis os mveis, quer dizer, a literalidade do Cdigo exclui a possibilidade de um bem imvel ser fungvel. Sem dvida alguma, em regra, os imveis so infungveis, mas a doutrina lembra aqui uma exceo, possvel que um imvel seja fungvel, contra a literalidade do artigo 85. O exemplo que a doutrina traz o seguinte: vamos supor que tenhamos vrios proprietrios comuns de um determinado loteamento e esses proprietrios comuns ajustam que no caso de dissoluo da sociedade aqueles lotes sero partilhados paritariamente entre cada um dos respectivos scios. Vamos supor que tenhamos 12 lotes e 03 co-proprietrios. Eles acordam que no caso de dissoluo da sociedade cada um dos co-proprietrios far jus a 04 lotes. Veja que no plano prtico ns podemos ter eventualmente imveis sendo tratados como bens fungveis. Seria um exemplo de imvel fungvel. Outra classificao: bens consumveis e inconsumveis. O artigo 86 prev bens consumveis por natureza e ainda os chamados bens consumveis por determinao legal. Bens consumveis por determinao legal a doutrina tambm usa muito a expresso bens juridicamente consumveis, expresso sinnimas. Art. 86. So consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, sendo tambm considerados tais os destinados alienao. Os bens consumveis por natureza esto na 1 parte do artigo 86: so aqueles cujo uso importa destruio imediata da substancia. Exemplo: os alimentos. Os bens consumveis por determinao legal so aqueles destinados a alienao, quer dizer, um livro que tenhamos na nossa casa para estudar um bem inconsumvel. Aquele mesmo livro na estante de uma livraria exposto a venda vai ser um bem juridicamente consumvel. A doutrina ressalta que nada impede a chamada inconsumibilidade convencional, aquele exemplo da fruta para ornamentao representaria um exemplo de bens inconsumveis por acordo de vontade. A doutrina ressalta ainda (que so as peculiaridades, as pegadinhas) que pode um bem ser naturalmente consumvel e juridicamente inconsumvel. Por exemplo: uma garrafa de vinho rara naturalmente consumvel, mas vamos supor que essa garrafa de vinho esteja gravada com uma clusula de inalienabilidade. Se essa garrafa de vinho estiver gravada de uma clusula de inalienabilidade, ela ser ao mesmo tempo naturalmente consumvel e juridicamente inconsumvel. Outra questo: bens fungveis ou infungveis, bens consumveis ou inconsumveis so classificaes que muito se aproximam, mas nem sempre caminham lado a lado. Exemplo de bem infungvel e ao mesmo tempo consumvel: aquele vinho raro exposto a venda, o manuscrito de uma obra rara exposto a venda. Pergunta do aluno. Resposta: tem que ser uma garrafa de vinho rara. Claro que o vinho Galioto, um vinho simples, que encontramos em qualquer local ele ser um bem fungvel. Mas um vinho raro, que dificilmente ser encontrado em qualquer localidade ele equiparado a bem infungvel. Essa questo da fungibilidade ou infungibilidade, ela tem que ser vista no caso concreto. Costuma-se a dizer que tradicionalmente a moeda seria um bem fungvel, mas a moeda, a nota por parte de um colecionador ela vai ser o que? Infungvel, quer dizer, a fungibilidade ou infungibilidade ela vai ser apreciada a luz do caso concreto. Pergunta do aluno. Resposta: no necessariamente porque na verdade so classificaes diferentes, elas muito se aproximam, mas o fato do bem se encontrar a venda no exclui a natureza infungvel. Ela pode ser ainda sim substituvel e ainda assim estar destinada a alienao, quer dizer, so coisas diferentes, a alienao e destinao geram a consumibilidade, ela vai ser juridicamente consumvel sem que ela possa ser substituvel por outro de mesma qualidade, quantidade e espcie.

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Pode acontecer tambm o contrrio: o bem ser fungvel e ao mesmo tempo inconsumvel. Um utenslio domstico, por exemplo, um bem a princpio fungvel e ao mesmo tempo inconsumvel, seu uso no gera destruio imediata. Cuidado que quando cai isso em prova o examinador joga com essas situaes excepcionais. Outra classificao: Bens Divisveis e Indivisveis, artigos 87 e 88. Art. 87. Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam. Art. 88. Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao da lei ou por vontade das partes. Como o prprio nome sugere, os bens divisveis so aqueles suscetveis de fracionamento. O artigo 87, alterando a sistemtica do Cdigo anterior, diz o seguinte: bens divisveis so os que pode fracionar sem alterao na sua substancia, diminuio considervel de valor ou prejuzo do uso a que se destinam. Ento, a divisibilidade se apura a luz da substancia, do valor ou da destinao, quer dizer, mais uma vez o Cdigo inserindo no critrio da destinao para a qualificao do bem como sendo divisvel ou indivisvel. O que h de novo aqui? A questo do valor proporcional, quer dizer, para que um bem seja divisvel preciso que as partes resultantes da diviso guardem valor proporcional ao todo. Exemplo clssico da doutrina: os diamantes. Dependendo do caso concreto, o fracionamento de um diamante atinge a sua perspectiva pureza e, ao atingir a pureza, os valores resultantes do fracionamento podem vir a ser reduzidos. Em relao destinao ou prejuzo, ao uso a que se destinam, vamos supor uma hiptese em que o imvel, ns temos o solo, que corresponda a metragem mnima permitida pela legislao para construo naquela localidade. Quer dizer, a legislao urbanstica prev que s cabe a construo de imvel que tenha no mnimo 200 metros quadrados naquela localidade. A legislao urbanstica prev que s cabe a construo que tenha no mnimo 200 m naquela localidade. Se aquele imvel tem 200 m esse imvel vai ser o que? Indivisvel pelo critrio finalstico porque a diviso abalaria sua prpria destinao natural. A indivisibilidade pode ser convencional, jurdica ou por natureza. Exemplo de indivisibilidade convencional que podemos encontrar no artigo 1320, 1: podem os condminos acordar que fique em divisa a coisa comum por prazo no maior de 5 anos suscetvel de prorrogao anterior. Quer dizer, o artigo 1320, 1 explicitamente admite a indivisibilidade convencional no caso de condomnio. Art. 1.320. A todo tempo ser lcito ao condmino exigir a diviso da coisa comum, respondendo o quinho de cada um pela sua parte nas despesas da diviso. 1o Podem os condminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo no maior de cinco anos, suscetvel de prorrogao ulterior. Outra hiptese que veremos com mais preciso l no direito das obrigaes, nada impede a indivisibilidade convencional em obrigaes pecunirias. Isso vai ter importncia quando? Notadamente quando h pluralidade de credores ou de devedores porque no silncio das partes se h pluralidade de credores ou de devedores e a prestao pecuniria qual vai ser a lgica aplicvel a essa obrigao? A lgica das obrigaes divisveis. Em termos prticos... Quando h divisibilidade, 03 devedores, 30 mil reais. Em termos prticos, o que isso quer dizer? O credor s pode exigir 10 mil do D1, 10 mil do D2 e 10 mil do D3. Normalmente, quando as partes querem permitir ao credor exigir tudo do D1, o que elas fazem em termos prticos? Solidariedade, normalmente elas compactuam um regime de solidariedade, sem dvida em termos prticos isso que normalmente acontece. S que ns veremos que o regime de solidariedade ele parecido, mas ele no se confunde com o regime de indivisibilidade, ns temos distino tcnicas e podem as partes desejar na verdade os efeitos da indivisibilidade e no o da solidariedade. Nada impede a indivisibilidade convencional em obrigaes pecunirias. Pode ainda a indivisibilidade ser jurdica, como exemplos temos: artigo 1326 que trata do direito real de servido; artigo 1791, nico que trata da herana; artigo 1421 que trata de garantia real; artigo 28 da lei 6404/76 e ainda o artigo 1331,2. Art. 1.326. Os frutos da coisa comum, no havendo em contrrio estipulao ou disposio de ltima vontade, sero partilhados na proporo dos quinhes. Art. 1.791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros. Pargrafo nico. At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse da herana, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio. Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestaes da dvida no importa exonerao correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vrios bens, salvo disposio expressa no ttulo ou na quitao. 44

Art. 28 da Lei 6404: A ao indivisvel em relao companhia. Art. 1.331. Pode haver, em edificaes, partes que so propriedade exclusiva, e partes que so propriedade comum dos condminos. 2o O solo, a estrutura do prdio, o telhado, a rede geral de distribuio de gua, esgoto, gs e eletricidade, a calefao e refrigerao centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro pblico, so utilizados em comum pelos condminos, no podendo ser alienados separadamente, ou divididos. curioso, o artigo 1421 que prev a indivisibilidade no caso do direito real em garantia, o que significa basicamente isso dizer? Vamos supor que eu tenha trs imveis hipotecados para garantir uma dvida de 100 mil. Pela letra fria do artigo 1421, se dos 100 eu j paguei 99.500,00 a garantia real subsiste integralmente nos trs imveis, porque a garantia real indivisvel, o pagamento proporcional da dvida no vai gerando a reduo proporcional da garantia real. Numa reinterpretao, no d para pensar em abuso do direito aqui? 99.800,00 pagos com trs imveis hipotecados, quer dizer, plenamente sustentvel superar a literalidade do artigo 1421 e dizer que o credor que no concorda com a reduo proporcional da garantia real, estaria incurso no abuso do direito, princpio da boa f objetiva e para quem j viu a teoria do inadimplemento substancial, que vai inspirar essa soluo. Temos ainda a indivisibilidade por natureza. Exemplos so variados: animal, uma geladeira so bens indivisveis por natureza, um carro. No h nenhuma dvida na doutrina e na jurisprudncia que nada impede que um bem indivisvel seja fracionado em partes ideais. Quer dizer, pode um imvel indivisvel ser objeto de co-propriedade? Sem dvida, ele no pode ser fracionado em partes autnomas, em naturalmente distintas, mas nada impede que ele seja fracionado em partes ideais. O prprio artigo 504 do Cdigo Civil fala em condomnio em coisa indivisvel. Art. 504. No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no se der conhecimento da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadncia. Qual a importncia prtica dessa classificao? Na verdade, a principal relevncia aqui trazida pela doutrina seria o regime jurdico aplicvel a hiptese de extino do condomnio, que vem disciplinado nos artigos 1320 a 1322. Intuitivamente, sem ler o Cdigo, se o bem for divisvel talvez seja mais fcil fazer a extino do condomnio, cada um fica com uma parte proporcional e ponto. Se for indivisvel a questo vai ter que se resolver monetariamente quer dizer: um fica com o todo e indeniza os demais, vai depender do caso concreto. Temos ainda como outra conseqncia prtica a sistemtica do artigo 504, porque pela sua literalidade o legislador prev l a questo de preferncia do condminos. No caso de compra e venda de quota ideal os demais condminos tem preferncia para a aquisio da quota dos demais. Esto lembrados disso? E o artigo 504 prev que s haveria direito de preferncia na hiptese de bem indivisvel, veremos que isso discutvel, a jurisprudncia do STJ vem mitigando essa lgica, mas a literalidade do Cdigo prev que s haveria direito de preferncia sobre bem indivisvel. S para se situar, por que isso? Todos sabem que condomnio uma fonte interminvel de litgio, ningum gosta de dividir nada, o que fez o Cdigo? Sensvel a isso, ele oportuniza os demais o direito de preferncia para evitar o ingresso de um terceiro estranho a vida condominial, o que acirraria ainda mais os conflitos de interesse. O Cdigo na literalidade s prev direito de preferncia sobre coisa indivisvel, s que boa parte da doutrina e jurisprudncia ressalta o seguinte: o que est sendo objeto de alienao no caso do artigo 504? No a quota ideal? A quota por si s no um bem indivisvel? Porque a quota ideal ela se espraia por todo bem, ento por si s um bem indivisvel. Ento, vejam, em sendo a quota por si s um bem indivisvel, aplicvel o direito de preferncia do artigo 504 ainda que essa quota ideal recaia sobre um bem divisvel porque a mera quota ideal por si s j seria um bem indivisvel. Outro efeito prtico no direito obrigacional, como vimos, a luz desse critrio da divisibilidade ou indivisibilidade ns temos a sistemtica das obrigaes divisveis e indivisveis e temos ainda hipteses nos artigos 1684, 1968, 1 e 2019 do Cdigo Civil. Art. 1.684. Se no for possvel nem conveniente a diviso de todos os bens em natureza, calcular-se- o valor de alguns ou de todos para reposio em dinheiro ao cnjuge no-proprietrio. Art. 1.968. Quando consistir em prdio divisvel o legado sujeito a reduo, far-se- esta dividindo-o proporcionalmente. 45

1o Se no for possvel a diviso, e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prdio, o legatrio deixar inteiro na herana o imvel legado, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponvel; se o excesso no for de mais de um quarto, aos herdeiros far tornar em dinheiro o legatrio, que ficar com o prdio. Art. 2.019. Os bens insuscetveis de diviso cmoda, que no couberem na meao do cnjuge sobrevivente ou no quinho de um s herdeiro, sero vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a no ser que haja acordo para serem adjudicados a todos. Outra classificao: Bens Singulares e Coletivos, artigos 89 a 91. O artigo 89 define os bens singulares que so aqueles considerados em sua individualidade e os bens coletivos representam um composto de vrios bens singulares que se consideram em conjunto, formando um todo. Art. 89. So singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais. Os bens singulares podem ser simples ou compostos. Nos bens singulares simples as partes componentes se encontram interligadas naturalmente perdendo cada uma delas a sua respectiva individualidade. Exemplos tradicionais seriam um cavalo, uma rvore, quer dizer, sem dvida alguma so bens que representam somatrio de vrias partes componentes, mas cada uma delas vai perdendo a sua individualidade quando se forma o todo. Bens singulares compostos decorrem de partes componentes interligadas pela atuao humana podendo aquelas serem consideradas de modo independente. Exemplos: relgio, avio, automvel. No automvel ns temos um bem singular que resulta de uma srie de partes componentes como os pneus, mas os pneus sem duvida alguma no perde a sua respectiva individualidade, eles podem ser inclusive objetos de relao jurdica autnoma. Motor de um avio, motor de um relgio e assim sucessivamente. Quando se fala de bens coletivos estamos falando de bens que se consideram em conjunto e quando estamos diante de bens coletivos surgem as chamados universalidades e a temos aquela tradicional dicotomia universalidade de fato versus universalidade de direito. A universalidade de fato est prevista no artigo 90 que diz: constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes a mesma pessoa, tenham destinao unitria. Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria. Pargrafo nico. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias. Ento, universalidade de fato representa um conjunto de bens com a destinao unitria que conferida pela vontade do seu titular. Exemplo: o rebanho, a biblioteca e o fundo de empresa (conjunto de bens que envolvem o estabelecimento empresarial). E o nico do artigo 90 ressalta que esses bens singulares que compreendem a universalidade de fato podem ser objetos de relao jurdica autnoma. Sem dvida alguma nada impede a alienao em apartado de alguns bens integrantes do fundo de empresa. A universalidade de direito, artigo 91, que ressalta que a universalidade de direito representa o complexo de relaes jurdicas de uma pessoa, dotada de valor econmico. Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico. Ento, a universalidade direito no representa necessariamente um conjunto de bens e sim um complexo de relaes jurdicas que so reunidas no pela vontade humana e sim por fora do ordenamento jurdico. Quais so os exemplos tradicionais? A herana, o patrimnio, a massa falida, lembrando que havia uma dvida na doutrina se o patrimnio do indivduo envolveria apenas complexos de relaes jurdicas ativas ou se o patrimnio envolveria no apenas as relaes jurdicas ativas, mas tambm os dbitos. Modernamente, a posio bastante firme no sentido de que o complexo de relaes jurdicas que envolvem o patrimnio, envolve no apenas os bens, direitos e crditos, mas tambm as dvidas. As dvidas tambm compem o patrimnio, quer dizer, no apenas o lado ativo, mas tambm o passivo ingressa na definio de patrimnio. Bens Reciprocamente Considerados, artigos 92 a 97. Dentro da perspectiva desse tipo de bens, surge aquela dicotomia: bem principal versus acessrio. Diz o artigo 92: principal o bem que existe sobre si abstrata ou concretamente. O bem principal aquele que tem existncia autnoma, arremata o artigo 92 dizendo: acessrio em cuja existncia supe a do principal. Art. 92. Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal. 46

Vale a pena registrar que essa questo a bens acessrios ou principais envolve no apenas especificamente os bens, mas tambm os direitos que tambm podem ser principais ou acessrios. Por exemplo, a fiana em relao ao contrato de locao tem natureza de acessoriedade. A garantia real, a hipoteca em relao ao contrato de mtuo tambm tem natureza acessria. E a cuidado com o seguinte: vale a pena at fazer uma remisso, porque o artigo 92 fala que o acessrio aquele cuja existncia supe a do principal e, de maneira aparentemente contraditria, o artigo 1487 admite hipoteca para garantia de dvida futura. Quer dizer, a hipoteca garantia acessria tendo existncia independentemente do principal, que seria justamente a dvida garantida. Art. 1.487. A hipoteca pode ser constituda para garantia de dvida futura ou condicionada, desde que determinado o valor mximo do crdito a ser garantido. Tem outra discusso aqui introdutria que a seguinte: qual o critrio para a gente aferir o que principal e o que acessrio? Ns temos basicamente dois critrios: Primeiro: Critrio econmico, quer dizer, na verdade o valor de cada um dos bens seria determinante para se aferir o que seria principal ou acessrio. Segundo: Critrio funcional. Prevalece amplamente esse critrio. Principal aquilo que atribui funo ao todo e o acessrio atinge a sua finalidade enquanto quele se vincula. Exemplo: a moldura pode e em muitas situaes ela mais valiosa do que a prpria pintura. Pelo critrio econmico, a moldura seria nesse caso o principal e a pintura seria o acessrio, mas pelo critrio funcional a doutrina afirma, ainda que a moldura venha a valer 10 vezes mais do que pintura, a moldura acessrio em relao ao quadro. Houve uma hiptese, uma novidade aqui do Cdigo atual, mas houve uma hiptese em que o Cdigo aparentemente adotou o critrio econmico, o artigo 1255, nico. Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter direito a indenizao. Pargrafo nico. Se a construo ou a plantao exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-f, plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo, mediante pagamento da indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo. basicamente o seguinte aqui: lembram da histria das acesses, quer dizer, o que acontece quando algum vem a construir em terreno alheio? Regra geral, aquele que constri em terreno alheio perde a propriedade sobre a construo em detrimento do proprietrio do solo, no isso? Porque, quem o proprietrio do solo principal adquiria propriedade sobre a construo. S que ns veremos que o artigo 1255, nico traz uma exceo, na chamada acesso invertida, nesse dispositivo est previsto que: se o sujeito construiu de boa f em terreno alheio e se o valor da construo substancialmente maior do que o valor do terreno, o construtor vai adquirir a propriedade do solo pagando indenizao. Quer dizer, na verdade a construo passaria a ser o principal pelo critrio econmico, em sendo o principal justificar-se-ia a acesso invertida, ou seja, o construtor adquirindo a propriedade do solo. uma situao em que excepcionalmente o Cdigo adotou critrio econmico, artigo 1255, nico. Intervalo. Data: 16/09/09 Aula 03 2 Parte Dentro da categoria dos bens acessrios preciso diferenciar os frutos e os produtos. Os produtos so utilidades que quando retiradas do bem abalam a sua substancia, porque uma das caractersticas bsicas dos produtos a no renovabilidade. Os produtos so no renovveis, eles no tm reproduo peridica, quer dizer, as pedras em relao a uma pedreira, os metais em relao a uma mina, o petrleo. Por outro lado, os frutos so utilidades que a coisa periodicamente produz, a percepo dos frutos no abala a substancia do bem, da coisa. Tradicionalmente ns temos a classificao que subdivide os frutos em: naturais que seriam utilidades que a coisa periodicamente produz naturalmente, quer dizer, os frutos em relao a uma rvore, as crias dos animais. Alm das naturais, os frutos podem ser industriais que so aqueles que decorrem da atuao humana, exemplo clssico, a produo de uma fbrica. Temos por ltimo os frutos civis que so os chamados rendimentos e como exemplos tpicos ns teramos os aluguis e os juros. Inclusive os frutos civis so mencionados nos artigos 1215, 1398 e 1395. Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia. Art. 1.398. Os frutos civis, vencidos na data inicial do usufruto, pertencem ao proprietrio, e ao usufruturio os vencidos na data em que cessa o usufruto. 47

Art. 1.395. Quando o usufruto recai em ttulos de crdito, o usufruturio tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dvidas. Um efeito prtico dessa classificao, dessa diferena entre frutos e produtos estaria, por exemplo, na sistemtica do usufruto, artigo 1394, parte final. Art. 1.394. O usufruturio tem direito posse, uso, administrao e percepo dos frutos. Vejam bem, o que a doutrina majoritria aqui sustenta, qual a posio majoritria? No usufruto, o nuproprietrio transfere ao usufruturio o uso e gozo do bem, s que um dos deveres do usufruturio qual ? de guardar a substancia da coisa, ele tem o dever de conservar a substancia do bem. Ento, se o usufruturio se compromete a guardar a substancia da coisa a doutrina majoritria defende que o usufruturio s pode perceber os frutos e no os produtos porque a percepo dos produtos abalaria a prpria substancia do bem. isso que diz a lateralidade do artigo 1394: o usufruturio tem direito a posse, uso, administrao e percepo dos frutos. H quem discorde desse entendimento sustentando que em regra o usufruturio s pode receber os frutos, regra geral, mas essa regra comportaria excees. Notadamente quando o usufruto recai sobre um bem, cuja utilidade econmica pressupe a percepo dos produtos. Quer dizer, se h um usufruto,por exemplo, sobre uma mina ou sobre uma determinada pedreira, privar o usufruturio de perceber os produtos sobre a mina e sobre a pedreira corresponderia a abalar por completo toda a utilidade econmica que envolve o usufruto. Ento, excepcionalmente, se ficar demonstrado que a utilidade econmica do usufruto pressupe a percepo dos produtos a 2 corrente vai sustentar que caberia excepcionalmente ao usufruturio a percepo dos produtos. Quem defende isso o Marco Aurlio Viana, o Clvis Bevilqua e o Eduardo Ribeiro. Posio minoritria, para a maioria o Cdigo civil no artigo 1394 exclui a percepo dos produtos. Tem outra discusso tambm que decorre desse aspecto que a seguinte: l nos direitos reais... Lembra a histria da percepo dos frutos pelo possuidor de boa e de m f? Isto est l nos artigos 1214 a 1216. O Cdigo, no artigo 1214, prev que o possuidor de boa f tem direito aos frutos percebidos. Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Vamos aplicar o que acabamos de ver hoje... Os frutos percebidos so os que j foram destacados no ? Ento, se eles j foram destacados, eles no tem mais uma relao de acessoriedade, diferentemente do que ocorre com os frutos pendentes que ainda esto vinculados a coisa, ento so ainda acessrios. O possuidor de boa f tem que restituir o principal que a coisa, ainda que ele esteja de boa f, ele tem que devolver a coisa. O Cdigo, no artigo 1214 diz que o possuidor de boa f apesar de ter que devolver a coisa ele vai pode reter os frutos percebidos porque ele sendo percebidos, esses frutos no so mais acessrios e, portanto inaplicvel o princpio da gravitao jurdica, entenda-se acessrio acompanha o principal, quer dizer, o acessrio gravita em torno do principal e por isso ele acompanha o principal. J os pendentes, o nico diz que o possuidor de boa f tem que restituir e tem que restituir por qu? Se ele tem que restituir o principal ele tambm tem que restituir o acessrio. Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao. O possuidor de boa f pode reter os frutos percebidos, est claro no artigo 1214, e os produtos? Ser que o possuidor de boa f pode reter os produtos? Porque o artigo 1214 s se refere aos frutos. O que uma primeira posio vai dizer aqui? Tem duas correntes. A 1 vai dizer que pode reter os frutos e por que ele s pode reter os frutos? Porque a percepo dos produtos abalaria a prpria substncia do bem e o abalo a substancia do bem violaria o direito de propriedade. Alm disso, a redao do artigo 1232 diz: os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se por preceito jurdico especial couberem a outrem. Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por preceito jurdico especial, couberem a outrem. A regra geral no sentido de que os frutos e produtos pertencem ao proprietrio, salvo regra especfica em contrrio, artigo 1232, e a regra especfica encontrada s prev o que? A percepo dos frutos e no dos produtos. Essa posio defendida pelo Carlos Roberto Gonalves. Contra essa posio ns temos Christiano Chaves de Farias e o Nelson Rosenvald e tambm o Pablo Stolze que afirmam que seria possvel por analogia a percepo dos produtos. discutvel a percepo por analogia, porque a percepo dos frutos tem uma sistemtica bastante distinta da percepo dos produtos. Mas temos duas posies, o reflexo prtico dessa classificao.

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Vamos nos lembrar inclusive que quanto aos frutos e produtos ns temos a redao do artigo 95 que diz: apesar de ainda no separados do bem principal os frutos e produtos podem ser objetos de negcio jurdico. Art. 95. Apesar de ainda no separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negcio jurdico. Ns vimos que o artigo 95 inspira a sistemtica dos bens mveis por antecipao e a percebam que em se entendendo que os frutos e produtos podem ser bens mveis por antecipao, eles deixam de ser acessrios por antecipao. Por que a acessoriedade decorre do que? Da vinculao fsica, se ns entendermos que aqui est a sistemtica dos bens mveis por antecipao, eles deixam de ser acessrio por antecipao. Por ltimo, outra classificao. Os frutos quanto a seu estado podem ser: pendentes, que so aqueles ainda unidos ao principal; percebidos ou colhidos, so aqueles j separados, destacados. Obs: artigos que tratam dessa classificao ns temos o artigo 237, nico; artigo 242, nico; artigo 563 e ainda artigos 1214 a 1216 fazer a remisso desses artigos l para o artigo 95. Art. 237. At a tradio pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poder exigir aumento no preo; se o credor no anuir, poder o devedor resolver a obrigao. Pargrafo nico. Os frutos percebidos so do devedor, cabendo ao credor os pendentes. Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispndio, o caso se regular pelas normas deste Cdigo atinentes s benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-f ou de mf. Pargrafo nico. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-, do mesmo modo, o disposto neste Cdigo, acerca do possuidor de boa-f ou de m-f. Art. 563. A revogao por ingratido no prejudica os direitos adquiridos por terceiros, nem obriga o donatrio a restituir os frutos percebidos antes da citao vlida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando no possa restituir em espcie as coisas doadas, a indeniz-la pelo meio termo do seu valor. Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao. Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia. Art. 1.216. O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio. Os frutos podem ser ainda estantes: so aqueles separados e armazenados para a venda; percipiendos que so aqueles que deveriam ser, mas no foram percebidos. Os frutos percipiendos esto previstos no artigo 1216 que diz que o possuidor de m f tem que indenizar os frutos percipiendos. Temos por ltimo os frutos consumidos, que no mais existem porque foram utilizados. Outra categoria de acessrio muito importante so as pertenas. As Pertenas esto sistematizadas nos artigos 93 e 94. O artigo 93 diz l: so pertenas os bens que no constituindo partes integrantes se destinam de modo duradouro, ao uso, servio ou aformoseamento de outro. Art. 93. So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro. O que d para perceber aqui? Que essa definio de pertenas se encaixa na antiga definio dos bens imveis por acesso intelectual. Quer dizer, os antigos bens imveis por acesso intelectual passam a ter a natureza jurdica de pertena. Houve, portanto uma mudana na natureza jurdica. No correto afirmar que pertena sinnimo de imvel por acesso intelectual, no correto porque a definio de pertenas mais ampla, porque as pertenas elas podem envolver no s bens imveis, mas tambm bem mveis. Exemplo que a doutrina costuma trazer: um aparelho de CD em relao ao automvel no parte integrante, mas se destina ao uso do bem. O aeroflio em relao ao automvel no parte integrante, mas se destina ao aformoseamento. Ento, a definio de pertenas sem dvida mais ampla. Outro aspecto muito importante: em sendo a pertena um acessrio, a princpio afirmaramos que o acessrio serve o principal, princpio da gravitao jurdica. Princpio da gravitao jurdica que est previsto no artigo 233 do Cdigo Civil que ressalta que a obrigao de dar o principal quer a presuno de dar o acessrio. Art. 233. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso. Cuidado porque em relao s pertenas h a regra especial do artigo 94 que ressalta que a obrigao de dar o principal no gera a presuno de dar as pertenas. Quer dizer, a pertena um 49

acessrio sobre o qual no incide o princpio da gravitao jurdica, artigo 94, e sempre sugiro uma remisso recproca: artigo 94 e artigo 233. Art. 94. Os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as pertenas, salvo se o contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade, ou das circunstncias do caso. Diz o artigo 94: os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as pertenas, salvo se o contrrio resultar da lei, da vontade ou das circunstancias. Claro que uma presuno relativa. Cuidado porque j vi gente dizendo ah, ento a pertena o principal e no principal. O fato de a pertena no se aplicar a gravitao jurdica no significa dizer que a pertena principal, fica claro que a pertena ela acessria por qu? Porque ela se instrumentaliza a servir ao uso, servio ou aformoseamento. Ns no temos na pertena uma vinculao fsica porque a pertena no parte integrante, mas ns temos na pertena o que? Uma vinculao finalstica. Pergunta do aluno. Resposta: praticamente unnime. Pergunta do aluno. Resposta: o Christiano Chaves um dos poucos que defende o contrrio. A prpria redao do artigo 94 diz l: os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as pertenas. Bem principal e bem principal se contrape a acessrio. H certa resistncia por parte de alguns porque no h uma vinculao fsica em relao ao bem, mas a vinculao finalstica qualificaria a pertena como acessrio. Na verdade, seria um acessrio em relao ao qual no se aplicaria a gravitao jurdica por fora de regra especial do artigo 94. Pergunta do aluno. Resposta: h uma discusso que vamos ver daqui a pouco se a parte integrante acessria ou no. Vamos deixar para ver daqui a pouco... Vamos ficar s com a pertena, mas a posio amplamente dominante aqui... S para mencionar alguns autores: Carlos Roberto Gonalves, Venosa, Gustavo Tepedino, Eduardo Ribeiro, posio amplamente dominante que na verdade a vinculao seria finalstica. Vale a pena uma remisso... Cuidado a regra geral o artigo 233, a especial o artigo 94 e tem uma especial da especial que o artigo 566, I que diz: o locador obrigado. Inciso I: a entregar ao locatrio a coisa alugada com suas pertenas, salvo clusulas expressa em contrrio. Art. 566. O locador obrigado: I - a entregar ao locatrio a coisa alugada, com suas pertenas, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mant-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo clusula expressa em contrrio; Quer dizer, no caso especfico de locao o artigo 566, I do Cdigo diz que h presuno do locatrio entregar as pertenas. Quer dizer, o artigo 566, I excepciona o artigo 94. Justamente por conta do critrio funcional nada impede que a pertena tenha um valor superior ao principal, nada impede. Porque na verdade o critrio determinante para definir o que principal e o que acessrio no seria o critrio econmico e sim o critrio funcional. Outra pegadinha aqui a seguinte: se eu tenho l alguns livros no meu apartamento, esses livros so pertenas? No, porque a pertenas (artigo 93) elas se destinam ao uso, servio ou aformoseamento do bem... No nosso exemplo seria do imvel e no do proprietrio. Quer dizer, os livros sem duvida alguma no so partes integrantes e servem ao proprietrio, mas elas no servem ao bem especificamente. Caiu em uma prova a pouco tempo, em uma prova objetiva dizendo que os armrios embutidos seriam imveis por acesso intelectual, o gabarito certo. Na verdade, os armrios embutidos so pertenas, porque no existem mais imveis por acesso intelectual no direito brasileiro. Houve uma confuso na hora de definir. Vamos tratar agora... Vamos aproveitar para falar das partes integrantes. H uma discusso se as partes integrantes seriam acessrios? A duvida : as partes integrantes so acessrios? Definio de partes integrantes: as partes integrantes so partes concretas que entram na unidade que compe o bem. Essas partes integrantes podem ser essenciais ou no essenciais. As partes integrantes essenciais so aquelas cuja retirada geraria a destruio do bem. Ento, as partes integrantes essenciais a princpio elas no podem ser objeto de relao jurdica autnoma, elas so indestacveis, elas no podem ser separadas. Quer dizer, a construo em relao ao imvel seria uma parte integrante essencial... O cimento, tijolos que compem determinado imvel seriam partes integrantes essenciais. As partes integrantes no essenciais so aquelas que podem ser objeto de relao jurdica autnoma. Olha a conexo que d para fazer... Essa questo das partes integrantes no essenciais est atrelada a figura do bem singular composto que vimos hoje. O bem singular composto aquele que decorre da conjugao de diversas partes integrantes, mas que no perdem a sua individualidade. Ento, exemplo de parte integrante no essencial: a moldura em relao ao quadro. parte integrante do quadro, mas pode ser objeto de relao autnoma, inclusive em algumas situaes a moldura vale mais que o quadro. Os pneus em relao ao automvel; a pedra em relao ao anel. 50

O que a maioria da doutrina diz? A maioria da doutrina diz que as partes integrantes no essenciais seriam acessrios, entrariam na definio de acessrio. comum se ver em alguns manuais... O Leoni, por exemplo, quando trata de pertena, ele diz: exemplo de pertena o aparelho de CD em relao ao carro, o aeroflio em relao ao carro. Exemplo de acessrio: pneus, retrovisor, seriam acessrios por se tratarem de partes integrantes. Posio majoritria. H quem discorde dessa posio, temos o Pontes de Miranda h muito tempo atrs discordando disso. Porque, o Pontes de Miranda sempre ressaltou o seguinte: principal e acessrio pressupe dualidade de bens e na verdade a parte integrante ela compe a unidade, um bem, a parte integrante ela gera a formao de um nico bem. No h dualidade quando se fala em parte integrante. Seria absolutamente suprfluo falar em o acessrio acompanha o principal em parte integrante, porque se a parte integrante evidente que a aparte integrante segue, porque a parte integrante representa o prprio bem, a prpria coisa. Ento, no se justificaria qualificar a parte integrante como sendo acessrio. Havia at uma regra no Cdigo de 16 que no foi repetida no atual, que era o artigo 61, III do Cdigo de 16 que dizia que era acessrio ao solo as obras de aderncia permanente. Art. 61. So acessrios do solo: III - as obras de aderncia permanente, feitas acima ou abaixo da superfcie. O Pontes de Miranda j criticava essa posio porque na verdade as obras de aderncia permanente no seriam acessrios, corresponderiam a prpria parte integrante e o Cdigo atual suprimiu a redao do legislador de 16. Posio majoritria: parte integrante acessria, mas na verdade essa posio extremamente duvidosa porque principal e acessrio pressupe dualidade, o que no se verifica na sistemtica das partes integrantes. Benfeitorias, artigo 96 e 97. Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias. 1o So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor. 2o So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. 3o So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. Art. 97. No se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acrscimos sobrevindos ao bem sem a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor. Obras ou despesas que se fazem num bem mvel ou imvel para conserv-lo, melhor-lo ou embelez-lo. A definio que paira nos manuais pressupe que essa obra ou despesa seja realizada num bem alheio. De maneira bastante perspicaz, me parece, o Eduardo Ribeiro ressalta que na verdade possvel que haja relevncia em eventual benfeitoria realizada no prprio bem. Quer dizer, no s no bem alheio, mas possvel que haja repercusso prtica de eventual benfeitoria realizada no prprio bem, notadamente no artigo 453, que trata dos efeitos de eventuais benfeitorias realizadas pelo evicto, quer dizer, o evicto que supe ser o proprietrio, realiza benfeitorias e o artigo 453 trata de eventual indenizao em favor do evicto. Art. 453. As benfeitorias necessrias ou teis, no abonadas ao que sofreu a evico, sero pagas pelo alienante. E ainda no artigo 505 que prev a a questo das benfeitorias realizadas em caso de pacto de retrovenda onde o sujeito vende o bem para outrem e se reserva o direito potestativo de reaver o bem dentro de um determinado prazo. Aquele que recebe o bem temporariamente tem propriedade resolvel e a o dispositivo regulamenta os efeitos de eventuais benfeitorias realizadas pelo proprietrio resolvel. Quer dizer, ns temos repercusso jurdica de eventual benfeitoria realizada pelo prprio proprietrio resolvel. Art. 505. O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la no prazo mximo de decadncia de trs anos, restituindo o preo recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o perodo de resgate, se efetuaram com a sua autorizao escrita, ou para a realizao de benfeitorias necessrias. As benfeitorias, artigo 96, elas podem ser necessrias, teis ou volupturias. As necessrias esto no 3, as teis no 2 e as volupturias no 1. Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias. 1o So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor. 2o So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. 3o So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. As benfeitorias necessrias buscam basicamente conservao. Tradicionalmente essa conservao a que se refere o artigo 96, 3 pode ser conservao fsica ou jurdica. A conservao fsica a mais lembrada de todas, busca evitar a runa, a destruio. Ento, se algum troca toda a parte eltrica de um imvel que est na iminncia de pane, ns temos uma benfeitoria necessria. 51

A conservao jurdica seriam na verdade benfeitorias realizadas com o objetivo de impedir a perda do bem pela via judicial. O que na Defensoria se sustenta? Que o pagamento de IPTU seria benfeitoria necessria, liberao de uma hipoteca seria benfeitoria necessria. Percebam que pela definio que vimos agora a benfeitoria representa obras ou despesas... No apenas obras, mas tambm despesas. O que h de novo aqui o seguinte e isso muito importante: ns temos alguns autores que vem sustentando que a conservao a que se refere a benfeitoria necessria, pode ser esttica ou dinmica. Essas duas modalidades que vimos agora a pouco, fsica ou jurdica, seriam exemplos de conservao esttica, ento a perspectiva tradicional entraria na definio de conservao esttica. A novidade est ento na conservao dinmica. A conservao dinmica representaria melhoramentos que tem por objetivo permitir a normal explorao econmica do bem. Exemplo bem claro disso: piscina numa residncia para mero deleite sem dvida benfeitoria volupturia. A piscina numa escola talvez entre como benfeitoria til. Agora, piscina numa escola de natao seria benfeitoria necessria, pois busca viabilizar a normal explorao econmica do bem. Aquisio de mquinas necessrias ao funcionamento de uma empresa tambm entraria dentro da perspectiva da conservao dinmica. Vejam, o efeito prtico disso qual ? Todos sabem que a benfeitoria necessria ela tem uma tutela privilegiada e essa tutela privilegiada, no caso de conservao dinmica, decorreria da funo social da propriedade e da funo social da empresa. Por que quando algum realiza uma despesa, um melhoramento que busca viabilizar a destinao econmica do bem, na verdade essa melhoria e essa despesa vem buscar o que? A funo social da propriedade e da empresa, matria de ordem pblica no contexto atual. E esse contexto privilegiaria uma tutela especfica, uma tutela privilegiada em favor da hiptese de conservao dinmica integrando a definio de benfeitoria necessria. Quem defende isso o Carlos Roberto Gonalves e o Arnaldo Rizzardo. Bom, as benfeitorias teis esto l no 2: aumentam ou facilitam o uso do bem. Ento, o sujeito tem uma casa com trs quartos e uma sute e decide fazer uma obra e coloca mais um banheiro, ns teramos uma benfeitoria til. E as volupturias 1: puro deleite, recreao. Efeitos Prticos dessa classificao no Cdigo Civil: artigos 1219 e 1220; artigo 453, artigo 505; artigo 1660, IV; artigo 1922 nico; artigo 2004 2; artigo 878 e artigo 504, nico e tem ainda o artigo 35 da lei 8245/91 lei de locaes. Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Art. 1.220. Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias. Art. 453. As benfeitorias necessrias ou teis, no abonadas ao que sofreu a evico, sero pagas pelo alienante. Art. 505. O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la no prazo mximo de decadncia de trs anos, restituindo o preo recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o perodo de resgate, se efetuaram com a sua autorizao escrita, ou para a realizao de benfeitorias necessrias. Art. 1.660. Entram na comunho: IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; Art. 1.922. Se aquele que legar um imvel lhe ajuntar depois novas aquisies, estas, ainda que contguas, no se compreendem no legado, salvo expressa declarao em contrrio do testador. Pargrafo nico. No se aplica o disposto neste artigo s benfeitorias necessrias, teis ou volupturias feitas no prdio legado. Art. 2.004. O valor de colao dos bens doados ser aquele, certo ou estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade. 2o S o valor dos bens doados entrar em colao; no assim o das benfeitorias acrescidas, as quais pertencero ao herdeiro donatrio, correndo tambm conta deste os rendimentos ou lucros, assim como os danos e perdas que eles sofrerem. Art. 878. Aos frutos, acesses, benfeitorias e deterioraes sobrevindas coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto neste Cdigo sobre o possuidor de boa-f ou de m-f, conforme o caso. Art. 504. No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no se der conhecimento da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadncia. 52

Pargrafo nico. Sendo muitos os condminos, preferir o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinho maior. Se as partes forem iguais, havero a parte vendida os comproprietrios, que a quiserem, depositando previamente o preo. importante aqui no confundir benfeitoria com acesso. Sugiro, ento, a remisso artigo para esses artigos que acabei de ditar para fechar os efeitos prticos. Ento, no confundir as benfeitorias com as acesses. Diferenas bsicas: As acesses, que esto no artigo 1248, representam um meio de aquisio da propriedade imvel, as benfeitorias no representam um meio de aquisio da propriedade imvel. Art. 1.248. A acesso pode dar-se: I - por formao de ilhas; II - por aluvio; III - por avulso; IV - por abandono de lveo; V - por plantaes ou construes. As acesses podem decorrer da interveno humana ou da natureza. Isso fica claro porque o artigo 1248 traz cinco incisos tratando das acesses. Nos incisos de I a IV ns temos as chamadas acesses naturais: formao de ilhas, aluvio, avulso e o lveo abandonado so acesses naturais, que decorrem da natureza e no inciso V as chamadas acesses artificiais que so a plantaes ou construes que decorrem da atuao humana. J as benfeitorias decorrem necessariamente da interveno humana, artigo 97. Diz o artigo 97: no se considera benfeitorias os melhoramentos ou acrscimo sobrevindos ao bem sem a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor. O que talvez fique mais difcil em termos prticos? Talvez fique mais delicado em termos prticos diferenciar uma benfeitoria de uma construo, porque tanto na benfeitoria quanto no inciso V do artigo 1248 a melhoria decorre da interveno humana, nas outras hipteses muito fcil diferenciar, mas no inciso V a questo se torna delicada. Qual seria a uma diferena bsica entre as benfeitorias e as construes? As benfeitorias representam melhoramento sobre algo pr-existente, ao passo que as construes representam a edificao de algo novo. Na construo h uma maior substncia, um exemplo clssico: se tenho uma casa de 4 quartos e coloco mais um banheiro benfeitoria, se tenho um solo cru e construo uma residncia a hiptese de construo. Cuidado porque tem uma posio aqui minoritria defendida pelo Pablo Stolze. Ele, de forma minoritria, sustenta que h construo quando h aumento de volume. Ento, pela posio do Pablo Stolze se tenho uma casa de 3 quartos, 2 sutes, eu fao um puxadinho para botar mais uma sute construo porque houve aumento de volume. Para a maioria da doutrina, no, isso exemplo tpico de benfeitoria til. O que vou dizer agora ser muito importante mais para a frente, seguinte: a lgica da indenizao por benfeitoria, ela decorre do que? Toda a sistemtica da indenizao por benfeitorias, ela decorre da vedao ao enriquecimento sem causa que inspira a necessidade de indenizao por benfeitorias. Vedao de enriquecimento sem causa era um mero princpio geral de direito sem previso legislativa e agora est no Cdigo Civil nos artigos 884 a 886, que tratam especificamente do vedao ao enriquecimento sem causa. Olha s, por que a benfeitoria necessariamente decorre da interveno humana? Por conta da vedao do enriquecimento sem causa, quer dizer, se o melhoramento ou acrscimo decorreu a conduta do possuidor preciso que o possuidor seja, em tese, indenizado. Veja, se o melhoramento ou acrscimo no decorre da conduta do possuidor e sim da natureza no haveria justificativa para a indenizao das melhorias com vedao ao enriquecimento sem causa. Sabendo-se disso, o que d para inferir aqui? Que h uma tendncia muito significativa, tanto da doutrina quanto da jurisprudncia, em equiparar, em estender, em aplicar analogicamente a sistemtica da indenizao por benfeitoria para os casos de construo. Porque o Cdigo em algumas situaes ele s se refere a indenizao por benfeitorias no fazendo meno para os casos de construo e a lgica vem no sentido de se estender analogicamente por conta a vedao ao enriquecimento sem causa. Tem uma hiptese inclusive que ultra sensvel, isso cai de vez em quando, que a seguinte: possuidor de boa f, ele tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessrias e teis, com direito de reteno. Artigo 1219. Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis.

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A dvida a seguinte: e se o possuidor de boa f ao invs de fazer uma benfeitoria necessria, ele faz uma construo? O artigo 1255, caput trata do tema, mas o artigo 1255, caput prev o direito a indenizao sem contemplar direito de reteno. Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter direito a indenizao. A questo delicada porque direito de reteno no se presume e por qu? Porque resqucio de autotutela. Ento, numa perspectiva clssica o que afirmaramos? Possuidor de boa f que fizer benfeitoria necessria tem direito de reteno, mas aquele que fizer construo no tem porque o legislador no prev. O que o STJ vem excepcionalmente defendendo e de maneira reiterada? De maneira excepcionalssima se aplica por analogia ao artigo 1255 o direito de reteno previsto no artigo 1219. Tem enunciado do Conselho nesse sentido que o Enunciado 81, posio consolidada j do STJ. Enunciado n 81, CJF: Art. 1.219: O direito de reteno previsto no art. 1.219 do Cdigo Civil, decorrente da realizao de benfeitorias necessrias e teis, tambm se aplica s acesses (construes e plantaes) nas mesmas circunstncias. Haveria um contra-senso manifesto, o sujeito faz um banheiro ele tem direito de reteno, se ele constri uma casa, na literalidade do Cdigo, ele no o teria. Isso que eu disse agora, de estender para a construo a sistemtica da indenizao por benfeitorias, vale para outros artigos 453, 1660 IV e ainda o artigo 204, 2. Art. 453. As benfeitorias necessrias ou teis, no abonadas ao que sofreu a evico, sero pagas pelo alienante. Art. 1.660. Entram na comunho: IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; Art. 204. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupo operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos demais coobrigados. 2o A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis. Outro problema: e se esses melhoramentos ou acrscimos decorrem da conduta de terceiro? Qual a posio amplamente dominante? a posio literal do Cdigo. Se esses melhoramentos forem produzidos por terceiros que no o possuidor, eles no seriam benfeitorias por que o artigo 97 exige o que? Que a benfeitoria seja realizada pelo prprio possuidor e em no se qualificando como benfeitoria esses melhoramentos estariam fora do regime de indenizao. Essa a posio majoritria e a posio literal do Cdigo. H quem critique essa posio porque esses melhoramentos podem ter sido realizados por terceiros com o objetivo de beneficiar aquele possuidor. Quer dizer, pode ter havido um ato de liberalidade de terceiro com intuito de beneficiar aquele possuidor. Algum vai se beneficiar disso: ou ser o prprio possuidor ou ser um eventual adquirente e a presuno de que se o melhoramento foi realizado por terceiro, na verdade o objetivo foi beneficiar a quem? Aquele determinado possuidor e, por conta disso, h quem defende que esses melhoramentos praticados por terceiros, apesar de no se enquadrarem na definio do artigo 97, tambm seriam suscetveis de indenizao. Quem defende essa posio: Agostinho Alvim, Renan Lotufo e Eduardo Ribeiro. Bens Pblicos Est nos artigos 98 a 103 do Cdigo Civil. No artigo 99 tem aquela classificao tradicional: uso comum, uso especial e dominicais. Art. 99. So bens pblicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Vamos ficar atentos ao seguinte: primeiro o Enunciado 287 do Conselho que trata de uma questo que os administrativistas bem desenvolvem, que a chamada de bens pblicos por afetao. Enunciado n 287, CJF: Art. 98: O critrio da classificao de bens indicado no art. 98 do Cdigo Civil no exaure a enumerao dos bens pblicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurdica de direito privado que esteja afetado prestao de servios pblicos. Quer dizer, um bem de direito privado pode ser equiparado ao status de bem pblico se ele tiver afetado, destinado a uma finalidade social com os efeitos prticos da decorrentes: impenhorabilidade, impossibilidade de usucapio e assim sucessivamente. 54

Outra questo importante a seguinte: dentro de uma perspectiva j consolidada na doutrina administrativista, quais seriam os bens dominicais? Seriam os bens desafetados. S que o nico do artigo 99 traz aqui uma novidade... Vou orientar para o direito civil, pois h administrativistas que defendem que essa regra tem que ser ignorada, h muitas crticas sobre o nico. Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado. No dispondo a lei em contrrio consideram-se bens dominicais os bens pertencentes as pessoas jurdicas de direito pblico a de se tenha dado estrutura de direito privado. Tem uma primeira posio defendida pelo Christiano Chaves de Farias com Nelson Rosenvald e tambm a posio do Pablo Stolze no sentido de que a regra se aplicaria as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. So bons autores, mas parece que h um equvoco a, porque o Cdigo fala em que? Pessoa jurdica de direito pblico que se tenha dado estrutura de direito privado. Empresa pblica e sociedade de economia mista pessoa jurdica de direito privado a Constituio prev l no artigo 173. Tem um Enunciado do Conselho que posio hoje majoritria da doutrina civilstica que o Enunciado 141. O Enunciado 141 NO FAZ REFERENCIA ESPECIFICAMENTE AO ARTIGO 99 NICO, ele faz referencia ao artigo 41, nico cuja redao idntica. A expresso a mesma: pessoa jurdica de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado. Enunciado n 141, CJF: Art. 41: A remisso do art. 41, pargrafo nico, do Cdigo Civil s pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, diz respeito s fundaes pblicas e aos entes de fiscalizao do exerccio profissional. Art. 41, Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo. O Enunciado 141 diz que a hiptese se refere aos conselhos profissionais e as fundaes pblicas. Isso causa muita estranheza aos administrativistas porque uma das conseqncias prticas dessa classificao de que apenas os bens dominicais so alienveis, porque eles esto desafetados, est nos artigos 100 e 101 do Cdigo Civil. Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar. Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei. Aplicando o Enunciado, ns podemos ter bens pertencentes a conselhos profissionais e fundaes pblicas que estejam afetados e que ainda assim sejam qualificados como dominicais e conseqentemente alienveis. Isso causa perplexidade aos administrativistas. Na prova de civil, Enunciado 141 do Conselho a posio predominante entre os civilistas. Para administrativo sugiro procurar algum de administrativo para discutir, mas me parece que h vrias crticas dentre os administrativistas. Fim da aula. Data: 23/09/08 Aula 04 Bem de Famlia Legal Vamos fazer breves consideraes sobre alguns aspectos envolvendo bem de famlia legal. Na aula passada, terminamos falando de bens pblicos... Vamos fazer breves consideraes sobre a sistemtica de bem de famlia legal, Lei 8009/90. O que inspira a sistemtica da Lei 8009/90 basicamente o princpio da dignidade da pessoa humana, chegamos at ressaltar isso em aulas anteriores... Princpio da dignidade da pessoa humana e o direito social a moradia. O Cdigo aqui basicamente prev, a Lei 8009/90 basicamente prev a impenhorabilidade do bem imvel residencial e os bens mveis que no forem adornos suntuosos, basicamente isso. O STJ, na interpretao do que seria ou no adorno suntuoso em relao a bens mveis, ele tem uma tendncia a fazer uma interpretao ampliativa, por exemplo, o STJ entende como impenhorveis: televiso, geladeira, microondas, aparelho de ar condicionado, computador (por conta do acesso informao), mquina de lavar roupa, j houve julgado contemplando antena parablica e alguns julgados inclusive ressaltando a impenhorabilidade do jazigo familiar por ser a moradia permanente dos falecidos e a d para fazer uma conexo com a idia da proteo post mortem dos direitos da personalidade. Tambm bastante firme no sentido de se reconhecer a impenhorabilidade do imvel em construo que se destine a moradia futura.

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Vejam que essa perspectiva do imvel em construo destinado a moradia futura, se albergado pela Lei 8009/90, no deixa de representar a idia do bem de famlia por antecipao por conta do critrio da destinao, por conta do critrio finalstico. Outra questo bastante firme, tambm j chegamos fazer aluso em aulas anteriores, a seguinte: pela letra fria do artigo 5 da Lei 8009/90 seria impenhorvel o imvel destinado a moradia permanente. Art. 5 Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. S que o STJ vem abrandando a exigncia do rigor literal da norma e h inclusive um Informativo recente, Informativo n 365 do STJ no sentido de ser impenhorvel o imvel ainda que o seu proprietrio nele no residisse, desde que demonstrado que aquele proprietrio se utilizava dos recursos da locao para sua subsistncia. PENHORA. BEM DE FAMLIA NICO. LOCAO. Faz jus aos benefcios da Lei n. 8.009/1990 o devedor que, mesmo no residindo no nico imvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido com a locao desse bem como complemento da renda familiar, considerando que o objetivo da norma o de garantir a moradia familiar ou a subsistncia da famlia. Precedentes citados: AgRg no Ag 385.692-RS, DJ 19/8/2002, e REsp 315.979-RJ, DJ 15/3/2004. REsp 243.285-RS, Rel. Min. Lus Felipe Salomo, julgado em 26/8/2008. O sujeito no morava no imvel, mas ele se utilizava dos recursos provenientes dos aluguis para a sua subsistncia e, no Informativo n 365, o STJ mais uma vez ressaltou a impenhorabilidade por conta da dignidade da pessoa humana. Dentro dessa mesma linha de raciocnio, a literalidade da Lei 8009/90 fala em imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar. Ento, a princpio pela letra fria da norma s haveria proteo de imvel em que haja moradia de pessoas casadas ou eventualmente unio estvel. O STJ bastante firme no sentido de inclusive aplicar impenhorabilidade para pessoas solteiras, ainda que o sujeito seja o nico morador do bem, porque numa perspectiva civil constitucional fica claro que a Lei 8009 no tem por objetivo a proteo da famlia como instituio jurdica e social... O objetivo, numa leitura civil constitucional a moradia, a dignidade da pessoa humana. Ento, possvel superar a letra fria da norma porque o objetivo da regra no a proteo da famlia como instituio jurdica e social, a proteo da dignidade da pessoa humana. Questo que caiu na prova da Magistratura estadual, a questo da renncia a impenhorabilidade do bem de famlia, qual a posio majoritria e bastante firme do STJ? A posio majoritria pelo STJ pela irrenunciabilidade, quer dizer, parece claro que a posio majoritria da irrenunciabilidade levando em conta os interesses protegidos pela Lei 8009, dignidade da pessoa humana e moradia. S que o examinador quando jogou a questo, ele queria que o candidato ao menos fizesse aluso a segunda posio que defende o seguinte: se o renunciante tem plena cincia das repercusses dos seus atos, quer dizer, se ele tem escolaridade, a alegao da impenhorabilidade que havia sido previamente renunciada, atenta contra o princpio da boa f objetiva. O examinador, inclusive na prova colocou que ele era engenheiro no por acaso, para dizer que ele tinha escolaridade. A questo era: o engenheiro fez um contrato e nesse contrato ele exps um bem de famlia a execuo... Se eu descumprir esse meu imvel residencial aqui est vinculado a satisfao da garantia, ele descumpriu o contrato e quando da execuo ele alegou a impenhorabilidade. Essa conduta, pela segunda posio, atentaria contra boa f objetiva mais precisamente em que aspecto? Lembra aquela teoria da contradio com a prpria conduta, venire contra factum proprium? Quer dizer, na prova quem colocou boa f objetiva levou quase tudo, apesar da banca da magistratura estadual ser tradicionalmente muito rigorosa, mas quem falou boa f objetiva levou quase tudo. Mas se formos analisar de maneira mais profunda a questo envolve a aplicao da venire contra factum proprium (contradio com a prpria conduta). Essa posio minoritria, a posio dominante do STJ pela irrenunciabilidade. Tem um julgado recente do STJ muito interessante: o sujeito alegou a impenhorabilidade do imvel no qual ele residia com base na Lei 8009/90. S que aquele mesmo sujeito tinha dois outros imveis gravados com clusula de impenhorabilidade, o que fez o STJ? O STJ refutou a alegao da Lei 8009/90 porque na verdade os dois outros imveis que ele titularizava no eram suscetveis de penhora por conta da clusula de impenhorabilidade e o STJ entendeu que a alegao da impenhorabilidade com base na Lei 8009/90 no nico imvel suscetvel de penhora configuraria abuso do direito, RESP 831811. DIREITO CIVIL. BEM DE FAMLIA. EXISTNCIA DE OUTROS IMVEIS RESIDENCIAIS GRAVADOS COM CLUSULA DE IMPENHORABILIDADE. INAPLICABILIDADE DA LEI N 8.009/90. - O propsito da Lei n 8.009/90 a defesa da clula familiar. O escopo da norma no proteger o devedor, mas sim o bem estar da famlia, cuja estrutura, por coincidncia, pode estar organizada em torno de 56

bens pertencentes ao devedor. Nessa hiptese, sopesadas a satisfao do credor e a preservao da famlia, o fiel da balana pende para o bem estar desta ltima. - Contudo, os excessos devem ser coibidos, justamente para no levar o instituto ao descrdito. Assim, a legitimidade da escolha do bem destinado proteo da Lei n 8.009/90, feita com preferncia pela famlia, deve ser confrontada com o restante do patrimnio existente, sobretudo quando este, de um lado se mostra incapaz de satisfazer eventual dvida do devedor, mas de outro atende perfeitamente s necessidades de manuteno e sobrevivncia do organismo familiar. - Nesse contexto, fere de morte qualquer senso de justia e equidade, alm de distorcer por completo os benefcios vislumbrados pela Lei n 8.009/90, a pretenso do devedor que a despeito de j possuir dois imveis residenciais gravados com clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, optar por no morar em nenhum deles, adquirindo um outro bem, sem sequer registr-lo em seu nome, onde reside com sua famlia e querer que tambm este seja alcanado pela impenhorabilidade. Recurso especial no conhecido. Outro julgado interessante, o STJ tambm entendeu que cabe o reconhecimento da indisponibilidade do bem de famlia por ato de improbidade administrativa, a impenhorabilidade do em de famlia no afasta a indisponibilidade por ato de improbidade administrativa. A questo da indisponibilidade por improbidade administrativa est no artigo 7, nico da Lei 8429/92 e o STJ ressaltou o seguinte: a indisponibilidade no significa expropriao. Como a indisponibilidade no corresponde a idia de expropriao, quer dizer,a impenhorabilidade no seria incompatvel com a lgica da indisponibilidade por ato de improbidade administrativa. O julgado RESP 806301. Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, caber a autoridade administrativa responsvel pelo inqurito representar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilcito. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. INDISPONIBILIDADE DE BENS. BEM DE FAMLIA. DEFERIMENTO DE LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. A indisponibilidade acautelatria prevista na Lei de Improbidade Administrativa (art. 7 e pargrafo nico da Lei 8429/92) tem como escopo o ressarcimento ao errio pelo dano causado ao errio ou pelo ilcito enriquecimento. 2. A ratio essendi do instituto indica que o mesmo preparatrio da responsabilidade patrimonial, que representa, em essncia, a afetao de todos os bens presentes e futuros do agente improbo para com o ressarcimento previsto na lei. 3. que o art. 7 da Lei 8429/92 textual quanto essa autorizao; verbis: Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, caber a autoridade administrativa responsvel pelo inqurito representar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilcito. 4. Deveras, a indisponibilidade sub examine atinge o bem de famlia quer por fora da mens legis do inciso VI do art. 3 da Lei de Improbidade, quer pelo fato de que torna indisponvel o bem; no significa expropri-lo, o que conspira em prol dos propsitos da Lei 8.009/90. 5. A fortiori, o eventual carter de bem de famlia dos imveis nada interfere na determinao de sua indisponibilidade. No se trata de penhora, mas, ao contrrio, de impossibilidade de alienao, mormente porque a Lei n. 8.009/90 visa a resguardar o lugar onde se estabelece o lar, impedindo a alienao do bem onde se estabelece a residncia familiar. No caso, o perigo de alienao, para o agravante, no existe. Ao contrrio, a indisponibilidade objetiva justamente impedir que o imvel seja alienado e, caso seja julgado procedente o pedido formulado contra o agravante na ao de improbidade, assegurar o ressarcimento dos danos que porventura tenham sido causados ao errio. 6. Sob esse enfoque, a hodierna jurisprudncia desta Corte direciona-se no sentido da possibilidade de que a decretao de indisponibilidade de bens, em decorrncia da apurao de atos de improbidade administrativa, recaia sobre os bens necessrios ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade. Precedentes:REsp 839936/PR, DJ 01.08.2007; REsp 781431/BA, DJ 14.12.2006; AgMC 11.139/SP, DJ de 27.03.06 e REsp 401.536/MG, DJ de 06.02.06. 7. A manifesta ausncia do fumus boni iuris agregada ao periculum in mora inverso recomendam o desacolhimento do pleito. 8. Recurso especial desprovido. 57

Vamos nos lembrar ainda que a impenhorabilidade do bem de famlia ela comporta as excees do artigo 3 da Lei 8009/90 prev excees a impenhorabilidade. Esto lembrados? Crditos trabalhistas, empregados domsticos, algumas excees previstas no artigo 3. Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias; II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato; III -- pelo credor de penso alimentcia; IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar; V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens. VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. (Includo pela Lei n 8.245, de 1991) O que vale a pena mencionarmos aqui? Tem uma questo envolvendo o inciso VII que diz l: por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. Ento, a lei est ressaltando o que? Que o fiador se sujeita a penhora do seu nico imvel residencial caso haja um descumprimento na prestao pelo locatrio. Se tivermos que ser parcial em alguma prova ou no plano prtico d para ressaltar que esse dispositivo de duvidosa constitucionalidade, h quem defenda que o dispositivo de duvidosa constitucionalidade. Primeiro pelo seguinte: os bens mveis do locatrio que no representam bens suntuosos do locatrio, esses bens mveis e de famlia do locatrio so impenhorveis e vejam que o locatrio aquele que tem dbito e responsabilidade. Por outro lado, o que a lei ressalta que o imvel residencial, o bem de famlia do fiador seria suscetvel de penhora e no nos esqueamos que o fiador aquele que tem responsabilidade sem ter o dbito. Lembram daquela histria do schuld e do raftum? Quer dizer, o fiador tem responsabilidade sem ter o dbito. O dbito o schuld e a responsabilidade o raftum. Vamos ver isso com calma no direito das obrigaes, mas acho que todos se lembram disso. Ento, o fiador tem responsabilidade sem ter o dbito, quer dizer, a lgica estabelecida no dispositivo parece ser incompatvel com o princpio da isonomia material e h outro argumento... Inclusive essa questo j foi dirimida h algum tempo atrs dirimida pelo STF. Hoje a posio dos Tribunais Superiores favorvel a aplicao da lei, mas h outro julgado no STF em que se entendeu como inconstitucional a regra e esse julgado RE 352.940-4. Esse julgado ressaltou que a regra seria inconstitucional alegando pura e simplesmente o direito social a moradia, a tese do julgado foi que o dispositivo viola o direito social a moradia. Particularmente, eu acho que o julgado disse menos do que deveria, porque o julgado fala apenas em direito social a moradia. Porque vejam: falar simplesmente em direito social a moradia representaria revogar todas as hipteses do artigo 3, porque em todas as hipteses se permite o atingimento do direito social a moradia. Quer dizer, talvez tenha faltado ao julgado falar naquela questo de ponderao de interesses. Porque vejam, em vrias outras excees previstas no artigo 3, o atingimento do direito social a moradia pela penhora do bem de famlia se justifica para a proteo de outro interesse socialmente relevante. Por exemplo, os crditos trabalhistas, as pessoas da prpria residncia, alimentos, os impostos, os tributos, enfim e na hiptese do inciso VII o legislador em tese permite o atingimento do direto social a moradia para proteger, em tese, o interesse patrimonial do locador, interesse que no envolve repercusso social. Contra essa tese o que se argumenta? Se no couber penhora dos bens do locador haver uma diminuio das garantias e qual a tendncia em havendo diminuio das garantias? Diminuio da oferta e aumento no preo dos aluguis. Quer dizer, essa suposta segunda posio acabaria por via oblqua atingindo o direito social a moradia porque haveria uma diminuio das garantias e conseqentemente um aumento nos preos dos aluguis. Essa uma tese boa eventualmente na Defensoria se tivermos que defender o fiador ou na advocacia privada. Agora, o entendimento amplamente hoje consolidado nos Tribunais Superiores no sentido de aplicar o inciso VII. Quem quiser dar uma olhada, recentemente o STJ se pronunciou RESP 891290 e RESP 959972. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAO. FIANA. BEM DE FAMLIA DO FIADOR. PENHORABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 58

1. possvel a penhora do nico bem imvel do fiador do contrato de locao, em virtude da exceo legal do art. 3 da Lei 8.009/90, inserida pelo art. 82, VII, da Lei 8.245/91, que, por ser de ndole processual, tem eficcia imediata. Precedentes do STJ e do STF. 2. Recurso especial conhecido e provido. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LOCAO. FIANA. RESPONSABILIDADE AT DESOCUPAO DO IMVEL. INAPLICABILIDADE DA SMULA N 214/STJ. PENHORA EM BEM DE FAMLIA DE FIADOR. POSSIBILIDADE. 1. A Corte local considerou vlido o ttulo executivo, uma vez que fora fundado no contrato principal e em aditivo firmado pelas partes, com clusula extensiva da responsabilidade fidejussria at a desocupao do imvel. 2. Diante do contexto ftico delineado pelo acrdo recorrido, inaplicvel o enunciado de n 214 da Smula do Superior Tribunal de Justia, por referir-se apenas hiptese de aditamento contratual sem anuncia do fiador. 3. Pacfico o entendimento deste Superior Tribunal de ser penhorvel o imvel familiar dado em garantia de contrato locativo, em face da exceo introduzida no inciso VII do art. 3 da Lei n 8.009/1990 pelo art. 82 da Lei do Inquilinato. 4. Agravo regimental improvido. Outra questo que merece ser lembrada: o inciso IV prev o cabimento da penhora para cobrana de impostos predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar. Temos aquela sistemtica das taxas especificamente no direito tributrio, seriam as taxas em sentido estrito que se diferenciariam das taxas em sentido amplo. O que parece vendo aqui a Lei 8009/90? Quando o legislador fala em impostos, taxas e contribuies, parece que o legislador est se referindo as taxas especificamente no direito tributrio no abrangendo as taxas condominiais. Claro que essa melhor tese para a Defensoria, eventualmente para a advocacia privada. Numa interpretao sistemtica apesar da lei no restringir, quando a legislao coloca a expresso taxa ao lado de impostos e contribuies, o legislador estaria se referindo a taxa do direito tributrio no abrangendo as taxas condominiais. S que o STJ entende aplicvel o inciso IV por dbitos condominiais. Quer dizer, diante da ausncia de restrio explcita, o STJ vem entendendo que a expresso taxa no envolveria somente as taxas especificamente do direito tributrio, mas abrangendo todas as demais modalidades de taxas, inclusive a taxa condominial. Tem um julgado relativamente recente em que o STJ ressaltou que os impostos a que se refere o inciso IV so apenas aqueles de carter propter rem. Agravo Regimental no Agravo 741.601. Ento, no se aplicaria, por exemplo, para dvida de Imposto de Renda, para ISS e sim apenas para tributo de natureza propter rem... O prprio dispositivo diz isso: impostos, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar. Quer dizer, tem a expresso em funo do imvel familiar que parece realmente que seriam os impostos de natureza propter rem. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - ARTS. 348 E 350 DO CPC - ART. 3 DA LEI N 8.009/90 - AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INCIDNCIA DA SMULA 211/STJ PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA - OBRIGAO PROPTER REM - POSSIBILIDADE ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDNCIA DO STJ INCIDNCIA DA SMULA 83/STJ - RECURSO IMPROVIDO. Mais, o inciso III prev aqui a questo dos alimentos pelo credor de penso alimentcia. O STJ tambm recentemente ressaltou que esses alimentos a que refere o artigo 3 abrange os alimentos devidos pela prtica de atos ilcitos. Ento, no seriam apenas os alimentos decorrentes do direito de famlia, abrangendo tambm os alimentos decorrentes de atos ilcitos, Agravo Regimental no Agravo 772614. AGRAVO INTERNO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - BEM DE FAMLIA IMPENHORABILIDADE OBRIGAO ALIMENTCIA - ATO ILCITO - EXCEO. A exceo ao regime de impenhorabilidade do bem de famlia prevista no artigo 3, III, da Lei 8.008/90 em favor do credor de pensoalimentcia compreende o crdito originrio de indenizao por ato ilcito. Precedentes. Agravo improvido.

7. Pessoa Jurdica 59

Vamos comear a tratar de alguns aspectos relevantes envolvendo pessoa jurdica cuja sistemtica vem nos artigos 40 a 78. Numa definio bsica, a doutrina costuma ressaltar que a pessoa jurdica seria uma entidade a que a lei atribui personalidade jurdica. Alguns dos efeitos prticos decorrentes dessa atribuio da personalidade jurdica seriam, por exemplo, a questo da autonomia patrimonial, talvez seja o aspecto que chame maior ateno, a pessoa jurdica tem domiclio prprio, tem vontade prpria e nome prprio. Os autores costumam ressaltar que a gnesis da pessoa jurdica vem desde os primrdios da humanidade porque desde o incio os seres humanos perceberam que eles s poderiam sobreviver atuando coletivamente, quer dizer, algumas finalidades elas s so compatveis com atuao conjunta entre os indivduos, da o surgimento das pessoas jurdicas. Vamos lembrar a classificao segundo a qual as pessoas jurdicas podem ser de direito pblico e de direito privado. As pessoas jurdicas de direito pblico podem ser de direito pblico interno ou externo, sendo que as de direito pblico interno esto elencadas no artigo 41 do Cdigo Civil e as pessoas jurdicas de direito pblico externo esto no artigo 42. Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: I - a Unio; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; III - os Municpios; IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas; (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo. Art. 42. So pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico. Pessoas jurdicas de direito pblico interno: Unio, Estados, Municpios, Autarquias. Pessoas jurdicas de direito pblico externo: Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico. Alm dos Estados estrangeiros, alguns exemplos em doutrina seriam a ONU, FMI, OMS, dentre outros. As pessoas jurdicas de direito privado esto no artigo 44 e, aqui, o Cdigo Civil explicitamente adotou uma distino, que o legislador de 16 no fazia. O Cdigo Civil (3410) explicitamente tratou em apartado as associaes das sociedades. A doutrina j assim defendia, s que o Cdigo agora tratou em apartado, quer dizer, as associaes esto l no inciso I e as sociedades no inciso II. Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado: I - as associaes; II - as sociedades; III - as fundaes. IV - as organizaes religiosas; (Includo pela Lei n 10.825, de 22.12.2003) V - os partidos polticos. (Includo pela Lei n 10.825, de 22.12.2003) Pergunta do aluno. Resposta: O novo Cdigo literalmente traz essa dicotomia: associao e sociedade que a doutrina j fazia, mas o Cdigo agora vem em harmonia com a posio doutrinria anterior. Ento, o inciso I prev as associaes que em como caracterstica bsica a inexistncia de fins lucrativos e as sociedades que, a contrario sensu, tm finalidade lucrativa. As associaes e a sociedades so as chamadas corporaes. A expresso que a doutrina se utiliza para se referir as associaes e as sociedades, so as chamadas corporaes, porque tanto as associaes quanto as sociedades resultam da reunio de pessoas para o atingimento de uma determinada finalidade. Os romanos chamavam e ainda hoje os manuais fazem referncia a essa expresso que seriam as chamadas de universitas personarum. Quer dizer, o que h de comum entre as associaes e as sociedades o fato de que elas decorrem da reunio de pessoas para o atingimento de uma determinada finalidade, por isso elas so chamadas de corporaes e a diferena est em relao a finalidade lucrativa das sociedades e a finalidade no lucrativa das associaes. Essa questo a das universitas personarum, das corporaes traz uma diferena fundamental entre as associaes e as sociedades em relao s chamadas fundaes. As fundaes esto previstas como pessoa jurdica de direito privado no inciso III do artigo 44 e qual a caracterstica bsica das fundaes? Nas fundaes, o ordenamento jurdico atribui personalidade no a um conjunto de pessoas que se renem para o atingimento de uma finalidade e sim a um acervo patrimonial. Ento, nas fundaes se atribui 60

personalidade jurdica a um conjunto de bens que se destina ao atingimento do interesse social, por isso os romanos chamavam as fundaes de universitas bonorum. Sem dvida as fundaes representam uma abstrao muito maior que as associaes e as sociedades, por isso, as fundaes surgiram num momento posterior no Direito Romano. E o Cdigo prev que ainda como pessoa jurdica de direito privado as organizaes religiosas e os partidos polticos, est l nos incisos IV e V. Pessoa Jurdica de Direito Privado Vamos ver alguns aspectos importantes envolvendo as pessoas jurdicas de direito privado. Olha s, chegamos a mencionar na primeira aula aquela questo dos entes despersonalizados, que dizer, excepcionalmente alguns entes despersonalizados tambm tm aptido para adquirir diretos e de contrair obrigaes, mencionamos a sociedade de fato, massa falida, esplio, enfim... E chegamos a ressaltar aquela questo do condomnio edilcio. Vimos que h uma boa parte da doutrina em ressaltar que o condomnio edilcio tem personalidade jurdica e, na verdade, um dos argumentos centrais para suscitar o condomnio de edilcio como sendo dotado de personalidade jurdica so as prerrogativas que o condomnio edilcio em termos prticos concretiza. Quer dizer, o condomnio edilcio ele tem empregados, celebra diversos contratos, recolhe tributos e assim sucessivamente e h um dispositivo que o artigo 63, 3 da Lei 4591/64 que prev que o condomnio tem direito de preferncia para aquisio da quota do condmino inadimplente. Art. 63, 3: No prazo de 24 horas aps a realizao do leilo final, o condomnio, por deciso unnime de Assemblia-Geral em condies de igualdade com terceiros, ter preferncia na aquisio dos bens, caso em que sero adjudicados ao condomnio. No caso de construo em regime de condomnio, previsto na lei 4591 que trata das incorporaes imobilirias, se h o inadimplemento no curso da construo por parte de um dos condminos, esse dispositivo contempla direito de preferncia do condomnio em adquirir a quota do condmino inadimplente. E a o que se ressalta que essa prerrogativa do condomnio em adquirir o imvel s compatvel com a perspectiva do condomnio como sendo dotado de personalidade jurdica. Estou trazendo essa discusso novamente aqui nesse momento por qu? Porque o artigo 44 elenca as pessoas jurdicas de direito privado e talvez haja algum tipo de dificuldade de se enquadrar o condomnio numa dessas figuras. Talvez haja dificuldade em encaixar o condomnio como uma associao, uma sociedade e muito menos em relao a fundao, instituio religiosa e partido poltico. Se formos defender que o condomnio tem personalidade jurdica, vale a pena ressaltar o Enunciado 144 do Conselho. O Enunciado 144 ressalta que esse rol do artigo 44 meramente exemplificativo. Enunciado 144, CJF: Art. 44: A relao das pessoas jurdicas de direito privado constante do art. 44, incs. I a V, do Cdigo Civil no exaustiva. Ns vimos que h dois Enunciados que explicitamente atribui ao condomnio edilcio a natureza de pessoa jurdica que so os Enunciados 90 e 246. Enunciado 90, CJF: Art. 1.331: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse. (Alterado pelo En. 246 III Jornada). Enunciado 246, CJF: Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supresso da parte final: nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse. Prevalece o texto: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio. A favor do condomnio edilcio como tendo personalidade jurdica ns temos a Maria Helena Diniz, Marco Aurlio (atualmente examinador da Defensoria), alm do Gustavo Tepedino. Contra, dentro de uma perspectiva tradicional, ns temos o Caio Mrio e Carlos Roberto Gonalves. Fazer remisso desses Enunciados 90 e 246 com o Enunciado 144 e o dispositivo da lei 4591. Associaes No que diz respeito as associaes, o artigo 53 do Cdigo Civil traz as suas duas caractersticas bsicas das associaes que so: a primeira, que est l no caput e que j mencionamos, ausncia de fins lucrativos. Normalmente as associaes se destinam a cultura, lazer, esportes e assim sucessivamente. Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos. Nada impede, e a doutrina bem firme nesse sentido, muito comum que tenhamos associaes que tenham determinada atividades das quais resultem lucro, por exemplo, cantina numa associao de natureza recreativa. Na verdade, o que a doutrina ressalta que no h uma vedao peremptria ao atingimento de lucros. O que da essncia da associao que os lucros no sejam repartidos entre os associados. Ento, nada impede que haja lucro decorrente de uma atividade associativa. O que no se admite, obviamente, a repartio dos lucros resultantes da associao. 61

O pargrafo nico do artigo 53 traz como outra caracterstica a inexistncia de direitos e obrigaes entre os associados. Art. 53, Pargrafo nico. No h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos. A respeito do tema, associao, a Constituio Federal estabelece o princpio da liberdade associativa, artigo 5, XVII e XVIII. A exceo a liberdade associativa qual , prevista na Constituio? A questo do carter paramilitar, s se veda as associaes com carter paramilitar. O que o Gustavo Tepedino ressalta que o princpio da liberdade associativa no impede eventual controle jurisdicional sobre os objetivos efetivamente perseguidos pela associao. O princpio da liberdade associativa previsto na Constituio probe que o Estado venha a ter ingerncia nas associaes, se veda que haja prvia autorizao a constituio das associaes e se permite que o sujeito possa livremente se associar e deixar de ser associado, mas nada impede o controle finalstico. No se admite o controle do mrito dos atos da associao, mas o controle finalstico h de ser exercido at para que no haja fraude a lei porque as associaes gozam de uma srie de prerrogativas notadamente no mbito tributrio e fiscal. Vejam se no d para enquadrar aqui a possibilidade de fraude a lei? O artigo 61 trata do destino dos bens da associao no caso da sua extino. O artigo 61 diz: dissolvida a associao o remanescente do seu patrimnio, depois de deduzidas as cotas ou fraes ideais, ser destinada a entidade de fins no econmicos designados no estatuto ou omisso esse, por deliberao dos associados a instituio municipal, estadual ou federal de fins idnticos ou semelhantes. Vejam se no no mnimo discutvel se diante de uma hiptese concreta os associados na eminncia da extino de uma associao deliberam transformar a associao numa sociedade, com que objetivo? Para permitir a repartio do patrimnio da associao entre os scios, quer dizer, eventualmente a transformao de uma associao em sociedade, na eminncia do trmino da pessoa jurdica pode eventualmente configurar fraude a lei. Percebam que o princpio da liberdade associativa no vai afastar por completo a possibilidade do controle judicial em situaes como essas de fraude a lei, quer dizer, o controle finalstico sobre a associao h de ser exercido em que pese o princpio da liberdade associativa. Fundaes Em relao s fundaes tem alguns aspectos importantes. Qual basicamente o processo de formao de uma fundao? O primeiro passo para a formao de uma fundao a chamada dotao patrimonial que o artigo 62 ressalta que h de ser feita por escritura pblica ou testamento. Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. Percebam que ainda que haja dotao patrimonial por escritura, por exemplo, essa dotao patrimonial eventualmente pode vir a ser impugnada por fraude contra credores. Nada impede que essa dotao patrimonial venha a ser anulada por fraude contra credores, quer dizer, se essa dotao patrimonial conduz o doador a um estado de insolvncia, os seus credores quirografrios podero suscitar a invalidao dessa dotao patrimonial. No caso de testamento... Faam uma remisso do artigo 62 para o artigo 158 que trata de fraudes contra credores e a vamos lembrar que a fraude contra credores aplicvel aqui. E em se tratando de disposio oramentria, a dotao patrimonial por testamento ou por escritura pblica eventualmente, no nos esqueamos da legtima, da intangibilidade da legtima. Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos. Para quem quiser lembrar disso, h o artigo 549 que trata da doao inoficiosa. aquela em que o sujeito doa alm do que poderia se tivesse dispondo em testamento, quer dizer, voc tem 500 reais em patrimnio, tem o herdeiro necessrio e voc faz uma doao de 300 reais. Aquilo que ultrapassa a parcela disponvel atingida de nulidade absoluta. Vale a pena fazer a remisso do artigo 62 para o artigo 158 e para o artigo 549. Art. 549. Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. Outro passo para a criao das fundaes a elaborao do estatuto e essa elaborao do estatuto pode ser direta ou fidejussria. Direta quando o prprio instituidor elabora o estatuto e fidejussria no caso do artigo 65, que quando atribui a um terceiro a misso de elaborar o estatuto. Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada, submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com recurso ao juiz.

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Outro passo a aprovao do estatuto que est prevista no artigo 65 parte final e, na verdade, diz que o estatuto se submete a aprovao da autoridade competente com recurso ao juiz, essa autoridade competente o MP. O ltimo passo o registro que, salvo posio isolada do Fbio Ulhoa Coelho, o registro das pessoas jurdicas tem natureza constitutiva, artigo 45. Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. Pergunta do aluno. Resposta: a questo acaba sendo casustica, por qu? Porque no caso de fraude contra credores o Cdigo prev o prazo de 4 anos para suscitar anulao, est l no artigo 178. Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado: I - no caso de coao, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Ela perguntou se vai precluir... Se com a constituio da fundao, se afastaria a possibilidade dos interessados em validar a dotao patrimonial. Depende, na fraude contra credores o prazo de 4 anos. Na hiptese de nulidade absoluta, vamos ver que o Cdigo prev no artigo 169 parte final a regra da imprescritibilidade do ato nulo. Na verdade, a nulidade seria apenas parcial no caso da doao inoficiosa, ela no atingiria por completo a dotao patrimonial, s atinge aquilo que ultrapassa a parcela disponvel. Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo. Uma questo importante, e que s vezes cai em prova, o seguinte: artigo 62, nico: a fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Somente sugere rol taxativo, no ? Sim. J caiu mais de uma vez em prova de mltipla escolha e normalmente em prova objetiva o examinador segue a literalidade do Cdigo: pode ser instituda fundao para fins educacionais, errado, porque a finalidade educacional no est contemplada no nico. Ento, para prova objetiva a direo seguir a literalidade do Cdigo. Para prova dissertativa, se o examinador pergunta isso no podemos deixar de fazer aluso a uma segunda corrente que defende aqui que o rol meramente exemplificativo. Por que vejam bem, o que temos na fundao como ns vimos? Personalidade jurdica atribuda a um conjunto de bens, a um acervo patrimonial. O que justifica a atribuio dessa personalidade jurdica a esse acervo patrimonial? os fins a que ela se dirige e necessariamente uma finalidade envolvendo interesse social. Ento, o que a segunda corrente defende que o rol aqui no taxativo, na verdade o que importa que a fundao tenha finalidade de atendimento ao interesse social, ainda que o interesse social no esteja elencado no pargrafo nico. Quer dizer, possvel a constituio de uma fundao com o objetivo de proteo ao meio ambiente, para finalidade e pesquisa cientficas? Para a segunda posio, sem dvida alguma. Nesse sentido Enunciados 8 e 9 do Conselho ressaltando que o rol meramente exemplificativo, o que importa o interesse pblico. Enunciado 08, CJF: Art. 62, pargrafo nico: A constituio de fundao para fins cientficos, educacionais ou de promoo do meio ambiente est compreendida no Cdigo Civil, art. 62, pargrafo nico. Enunciado 09, CJF: Art. 62, pargrafo nico: Deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundaes com fins lucrativos. Outra questo que cai de vez em quando, caiu na ltima prova para AGU. O artigo 66 diz l: velar pelas fundaes o MP do estado onde situadas. Ento, cabe ao MP velar pelas fundaes. Justificvel, porque a fundao busca o atendimento do interesse pblico. A o pargrafo nico diz assim: se funcionarem no Distrito Federal ou em Territrio caber o encargo ao MPF. A doutrina j vinha a algum tempo discutindo a constitucionalidade do dispositivo. Por que vejam, o DF um ente federativo e a Constituio contempla a existncia do MP do Distrito Federal, est l no artigo 128 da Constituio. Ento, no haveria razo para se atribuir atribuio ao MPE para zelar pelas fundaes e quando a fundao se situasse no DF que essa atribuio coubesse ao MPF, isso atentaria inclusive contra a autonomia do ente federativo DF. 63

Foi objeto essa questo de ADIN e o Supremo j reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo, ADIN 2794, que ressalta explicitamente que no caso de fundaes situadas no DF a atribuio no do MPF e sim do MPDF. EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de mbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenrio do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que exclua as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associaes de associaes" - do rol dos legitimados ao direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita s pessoas fsicas integrantes da categoria, - o que bastaria a satisfazer a antiga jurisprudncia restritiva. II. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de pertinncia temtica entre a finalidade institucional da entidade requerente e a questo constitucional objeto da ao direta, que diz com a demarcao entre as atribuies de segmentos do Ministrio Pblico da Unio - o Federal e o do Distrito Federal. III. ADIn: possibilidade jurdica, dado que a organizao e as funes institucionais do Ministrio Pblico tm assento constitucional. IV. Atribuies do Ministrio Pblico: matria no sujeita reserva absoluta de lei complementar: improcedncia da alegao de inconstitucionalidade formal do art. 66, caput e 1, do Cdigo Civil (L. 10.406, de 10.1.2002). 1. O art. 128, 5, da Constituio, no substantiva reserva absoluta lei complementar para conferir atribuies ao Ministrio Pblico ou a cada um dos seus ramos, na Unio ou nos Estados-membros. 2. A tese restritiva elidida pelo art. 129 da Constituio, que, depois de enumerar uma srie de "funes institucionais do Ministrio Pblico", admite que a elas se acresam a de "exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas". 3. Trata-se, como acentua a doutrina, de uma "norma de encerramento", que, falta de reclamo explcito de legislao complementar, admite que leis ordinrias - qual acontece, de h muito, com as de cunho processual - possam aditar novas funes s diretamente outorgadas ao Ministrio Pblico pela Constituio, desde que compatveis com as finalidades da instituio e s vedaes de que nelas se incluam "a representao judicial e a consultoria jurdica das entidades pblicas". V - Demarcao entre as atribuies de segmentos do Ministrio Pblico - o Federal e o do Distrito Federal. Tutela das fundaes. Inconstitucionalidade da regra questionada ( 1 do art. 66 do Cdigo Civil) -, quando encarrega o Ministrio Pblico Federal de velar pelas fundaes, "se funcionarem no Distrito Federal". 1. No obstante reserve Unio organiz-lo e mant-lo - do sistema da Constituio mesma que se infere a identidade substancial da esfera de atribuies do Ministrio Pblico do Distrito Federal quelas confiadas ao MP dos Estados, que, semelhana do que ocorre com o Poder Judicirio, se apura por excluso das correspondentes ao Ministrio Pblico Federal, ao do Trabalho e ao Militar. 2. Nesse sistema constitucional de repartio de atribuies de cada corpo do Ministrio Pblico - que corresponde substancialmente distribuio de competncia entre Justias da Unio e a dos Estados e do Distrito Federal - a rea reservada ao Ministrio Pblico Federal coextensiva, mutatis mutandis quela da jurisdio da Justia Federal comum e dos rgos judicirios de superposio - o Supremo Tribunal e o Superior Tribunal de Justia - como, alis, j o era sob os regimes anteriores. 3. O critrio eleito para definir a atribuio discutida - funcionar a fundao no Distrito Federal peca, a um s tempo, por escassez e por excesso. 4. Por escassez, de um lado, na medida em que h fundaes de direito pblico, institudas pela Unio - e, portanto, integrantes da Administrao Pblica Federal e sujeitas, porque autarquias fundacionais, jurisdio da Justia Federal ordinria, mas que no tem sede no Distrito Federal. 5. Por excesso, na medida em que, por outro lado, a circunstncia de serem sediadas ou funcionarem no Distrito Federal evidentemente no bastante nem para incorpor-las Administrao Pblica da Unio - sejam elas fundaes de direito privado ou fundaes pblicas, como as institudas pelo Distrito Federal -, nem para submet-las Justia Federal. 6. Declarada a inconstitucionalidade do 1 do art. 66 do Cdigo Civil, sem prejuzo, da atribuio ao Ministrio Pblico Federal da veladura pelas fundaes federais de direito pblico, funcionem, ou no, no Distrito Federal ou nos eventuais Territrios. Essa mesma ADIN vem em harmonia com o Enunciado 147 que diz: o Cdigo Civil atribui ao MPE o dever de velar pelas Fundaes de direito privado, mas o Cdigo Civil no afasta do MPF a atribuio de velar pelas fundaes pblicas da Administrao Federal. O Enunciado 147 ressalta ainda que o MPF tambm tem atribuio para fiscalizar os atos de fundaes que recebam verbas da Administrao Pblica Federal. O que caiu na prova da AGU foi s a questo da inconstitucionalidade do MPF no caso do DF, foi o que caiu l, mas na verdade no se afasta a a atribuio do MPF para a fiscalizao das fundaes da Administrao Pblica Federal, aquelas que recebem recursos da Administrao Federal. Tem uma pegadinha aqui que mais uma vez caiu na prova da AGU: vamos supor que uma fundao tenha a sua atividade desenvolvida dentro de mais um estado, quer dizer que, uma mesma fundao atua no 64

Rio, So Paulo, Minas. Se aplicarmos a lgica do direito administrativo o que talvez vissemos a imaginar aqui? Se a atividade da fundao se estende a mais de um estado a atribuio seria vinculado ao MPF, mas na verdade no isso, pargrafo 2 do artigo 66 diz: se estenderem a atividade por mais de um estado caber o encargo em cada um deles ao respectivo MP. Cai muito a afirmativa do 2 atraindo a sistemtica para o MPF, como se a atividade em sendo desenvolvida ao longo de mais de um estado, permitisse ao MPF a fiscalizao, mas no verdade... A lgica estabelecida aqui diferente. Cuidado com essa pegadinha a. Pergunta do aluno. Resposta: talvez em termos prticos possa surgir, porque o Cdigo diz aqui: caber o encargo em cada um deles ao respectivo MP. Pela lgica do Cdigo, temos que verificar se o ato fiscalizado ele praticado num estado ou em outro, mas claro que eventualmente isso, em termos prticos, possamos ter algum tipo de problema prtico porque um ato praticado por estado pode ter repercusso direta em outro. Mas talvez entender que o MPF viesse a dirimir essa contenda violaria a autonomia dos entes federativos. Dano Moral a Pessoa Jurdica Vamos comear a tratar de um termo importante que a questo do dano a moral a pessoa jurdica. Antes do Cdigo atual j havia a Smula 227 do STJ que diz: cabe dano moral a favor de pessoa jurdica. claro que quando a Smula diz que cabe dano moral a Smula esta se referindo a honra objetiva, porque pessoa jurdica no tem honra subjetiva, ou seja, a reputao da pessoa jurdica. O Cdigo atual trata do tema no artigo 52, Cdigo que posterior a Smula, trata do tema no artigo 52 que diz: aplica-se as pessoas jurdicas no que couber a proteo dos direitos da personalidade. A posio majoritarssima aqui no sentido de que o artigo 52 do Cdigo Civil apenas refora o teor da Smula. Se o artigo 52 diz que a proteo dos direitos da personalidade se estende a pessoa jurdica, o artigo est dizendo que cabe dano moral. Se cair isso numa prova dissertativa claro que o examinador no vai querer ouvir s isso... H uma segunda posio, defendida pelo Gustavo Tepedino segundo a qual no cabe dano moral em favor de pessoa jurdica. Por qu? O dano moral recebe uma srie de mecanismos especiais de proteo do ordenamento jurdico, por exemplo, cabe tabelamento legislativo de dano moral? No cabe, porque no cabe tabelamento legislativo da dignidade da pessoa humana. Em termos prticos tem um tabelamento jurisdicional, a jurisprudncia notoriamente faz tabelamento extra-oficial, mas no cabe tabelamento legislativo por conta da dignidade da pessoa humana. Outro ponto: o dano moral in re ipsa, em termos prticos quando se diz que o dano moral in re ipsa o que se afirma que a vtima no tem o nus de comprovar a dor do sofrimento. Quer dizer, na verdade todos esses mecanismos especialssimos de proteo ao dano moral decorrem do princpio da dignidade da pessoa humana. O que o Tepedino afirma que se estendermos o dano moral a pessoa jurdica ns estaremos estendendo a dignidade da pessoa humana em favor da pessoa jurdica. O que fez o princpio da dignidade da pessoa humana? Colocou a pessoa fsica no epicentro do sistema, no isso? Lembra da histria da despatrimonializao do direito civil? Quando h um conflito entre o interesse patrimonial e o existencial h de preponderar o interesse existencial, ento a pessoa fsica est no pice do ordenamento jurdico. Ento, na verdade atribuir dano moral a pessoa jurdica seria como que amesquinhar, aviltar o papel de destaque que a pessoa fsica ocupa no pice ordenamento jurdico. E mais, alm de ressaltar que essa perspectiva seria incompatvel com a despatrimonializao do direito civil, o Tepedino ressalta que quando se atinge a reputao da pessoa jurdica o dano no moral e sim patrimonial. Porque sem dvida um dos fatores que compe a aptido de lucro da pessoa jurdica a sua reputao e o atingimento a reputao vai gerar a queda de lucro, queda de dividendos. Pergunta do aluno. Resposta: a o prprio Tepedino ressalta o seguinte: e se ns estivermos diante de uma associao que no tem finalidade lucrativa? E a Tepedino diz que se estivermos diante de uma entidade que no tenha finalidade lucrativa surge os chamados danos institucionais. E a os crticos dizem o que? Falar em danos institucionais seria uma mera questo de retrica para no falar em dano moral. O Tepedino se defende dizendo o seguinte: tem interesse prtico sim, a questo no de mera retrica, porque vejam o dano institucional ele no decorre da dignidade da pessoa humana e, por no decorrer da dignidade da pessoa humana, o dano institucional admite tabelamento legislativo, cabe tabelamento legislativo de dano institucional, o dano institucional no in re ipsa. Ou seja, o que o Tepedino ressalta que todas as circunstancias, todas as medidas especialssimas de proteo que envolve o dano moral decorrente da dignidade da pessoa humana no seriam extensveis ao chamado dano institucional, porque o dano institucional no estaria atrelado dignidade da pessoa humana. 65

Tem um enunciado do Conselho sobre o tema que o Enunciado 286: os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais da pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos. Quer dizer, o Enunciado 286 vem em harmonia com o entendimento do Gustavo Tepedino. No reflete o Enunciado 286 a posio majoritria da doutrina e jurisprudncia, no reflete. O Enunciado 286 fruto de uma influencia significativa do Gustavo Tepedino na elaborao dos enunciados, preciso ter cuidado porque podemos achar que majoritrio e no , na verdade fruto da influencia marcante do Tepedino principalmente na ltima jornada. A o Tepedino, s para fechar a questo, diz o seguinte: redao do artigo 52, sustenta a 2 corrente, menos pior do que a Smula. A segunda corrente diz que a Smula terrvel, pois diz que cabe dano moral. O artigo 52 no diz que cabe dano moral, ele diz: aplica-se as pessoas jurdicas no que couber a proteo aos direitos da personalidade. Ento, por exemplo, se aplica analogicamente as pessoas jurdicas a proteo do direito ao nome. A questo ao direito a privacidade, que est atrelada a pessoa fsica, se aplicaria analogicamente a pessoa jurdica com a questo do direito ao sigilo. O direito ao sigilo seria para a pessoa jurdica uma proteo da privacidade atrelada a pessoa fsica. Quer dizer, na verdade o que o artigo 52 ressalta que alguns mecanismos de proteo dos direitos da personalidade seriam analogicamente aplicveis as pessoas jurdicas, mas no necessariamente o artigo 52 ressalta o cabimento, de dano moral, em favor de pessoa jurdica. 8. Desconsiderao da Personalidade Jurdica Outro tema muito importante aqui, que meio civil e meio empresarial, a questo da desconsiderao da personalidade jurdica. Tem uma expresso que tambm muito conhecida, vem l do direito ingls e do direito americano... Alguns tambm chamam a desconsiderao da personalidade jurdica de teoria da penetrao. Se tivssemos que definir a teoria da desconsiderao em poucas palavras talvez as mais apropriadas seriam as seguintes: o rompimento da autonomia patrimonial. Essa expresso, na sntese, d idia que na desconsiderao se permite o atingimento direto do patrimnio do scio por dvida da pessoa jurdica, aquela expresso do Rubens Requio levantar o vu que encobre a pessoa jurdica, o vu seria a autonomia patrimonial. No confundir desconsiderao da personalidade jurdica com despersonalizao que sinnimo de despersonificao. Qual a diferena? A desconsiderao extingue parcialmente a pessoa jurdica? Ela exclui algum scio? No, o que ns temos na desconsiderao? Ns temos uma ineficcia episdica dos atos constitutivos, temos uma ineficcia episdica, uma ineficcia pontual da autonomia patrimonial. Quer dizer, naquele caso concreto se permite o atingimento direto do patrimnio do scio, mas esse scio no excludo, no banido da pessoa jurdica diferentemente do que ocorre com a despersonificao que representa a extino da pessoa jurdica. Na verdade, ns temos duas classificaes diferentes. A primeira trata da teoria subjetiva versus teoria objetiva. Pela teoria subjetiva pressuposto da desconsiderao a demonstrao de fraude (elemento subjetivo). A Teoria objetiva, a contrario sensu, dispensa a demonstrao de fraude. A outra classificao: teoria menor versus teoria maior. Pela teoria menor, a simples dificuldade do credor em receber o que lhe devido autoriza a desconsiderao. A teoria maior, a contrario sensu, pela teoria maior a mera dificuldade do credor no autoriza a desconsiderao. Previses Legislativas no direito brasileiro Artigo 28 da lei 8078/90 que o CDC; temos ainda o artigo 18 da lei 8884/94 que trata de normas de concorrncia; temos ainda o artigo 4 da lei 9605/98 (meio ambiente) e ainda o artigo 50 do Cdigo Civil. Sobre essa evoluo legislativa, o Enunciado 51 me parece diz o bvio, o Cdigo Civil lei posterior a todas essas disposies normativas a anteriormente mencionadas. O Cdigo Civil revogou as legislaes anteriores em relao ao tema? No, nesse aspecto vamos aplicar o sistema da especialidade. Enunciado 51, CJF: Art. 50: A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica disregard doctrine fica positivada no novo Cdigo Civil, mantidos os parmetros existentes nos microssistemas legais e na construo jurdica sobre o tema. Ento, se for relao de consumo vamos aplicar a desconsiderao do CDC, se for direito ambiental a da lei 9605 e assim sucessivamente, o que diz o Enunciado 51 que o Cdigo Civil no revoga as disposies anteriores acerca do tema. Para o direito civil, s vezes somos instados a enfrentar principalmente nas provas, a dicotomia de tratamento entre o Cdigo Civil e o CDC. 66

Quais so as distines a de tratamento da matria entre o CDC e o Cdigo Civil? Diz o artigo 28 do CDC: o juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando em detrimento do consumidor houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social, a desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia e insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica por m administrao. Vrios autores aqui criticam a forma pela que o direito brasileiro trata o tema, especialmente o artigo 28 do CDC, porque vejam, na gnesis do instituto qual era a idia bsica da desconsiderao? A desconsiderao se aplicava atrelada a idia de abuso do direito. Lembra daquele caso: o marido scio de 99,99% e a mulher 0,01% e ela nunca foi a empresa, nem sabe o que acontece. Vejam que nesse caso a prpria criao da pessoa jurdica uma fraude, houve um abuso do direito de constituir pessoa jurdica, por que o nico objetivo da pessoa jurdica qual foi? Estabelecer autonomia patrimonial. Ento, tradicionalmente a idia da desconsiderao est atrelada a idia de fraude, a idia de abuso no direito de criar a pessoa jurdica. O Tepedino, Alexandre Assuno, eles dizem o seguinte: se h a pratica de ato ilcito por parte de um dos scios desnecessrio falar de desconsiderao da pessoa jurdica, se h prtica de ato ilcito o prprio ordenamento jurdico j prev a responsabilidade civil por ato ilcito. Ento na verdade haveria uma promiscuidade aqui entre os temas desconsiderao da personalidade jurdica e responsabilidade civil no Brasil, quer dizer, no se cogitaria falar em desconsiderao no caso da prtica de atos ilcitos. Vejam que foi justamente essa promiscuidade que foi contemplado no artigo 28 do CDC... O CDC fala em ato ilcito, relao dos estatutos sociais e os autores mais especializados criticam essa abrangncia da desconsiderao no Brasil. Fato que o artigo 28 caput do CDC indiscutivelmente adota a teoria maior e a teoria subjetiva. S que o 5 do mesmo artigo 28 diz l: tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for de alguma forma obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Quer dizer que, o 5 do mesmo artigo 28 adota a teoria menor, a teoria objetiva. O que a maioria da doutrina defende aqui? Defende que, com o 5, o caput, toda a descrio do caput passa a ser letra morta porque o 5 diz o que? No precisa de ter fraude, no precisa de ter ato ilcito, no precisa de nada daquilo... Se houver dificuldade do consumidor receber o que lhe devido, o 5 autorizaria a desconsiderao da personalidade jurdica. Quer dizer, numa interpretao sistemtica, o CDC teria adotado a teoria objetiva, teoria menor. Pergunta do aluno. Resposta: Ns vamos ver daqui a pouco no Cdigo Civil que a menor no sinnimo de objetiva e a maior no sinnimo de subjetiva... Vamos deixar para ver daqui a pouco, pois acho que no Cdigo Civil ficar mais claro. S que vejam, qual a justificativa para adotar a teoria menor no CDC? A necessidade de proteo ao consumidor. Essa posio no unnime, h quem defenda que na verdade o 5 s seria aplicado se presente os requisitos do caput. Notadamente se for adotado o 5 de maneira isolada, primeiro o caput vira letra morta e as regras do tem que ser interpretada em harmonia com as regras do caput e mais, a letra fria do 5 representaria um aniquilamento da autonomia patrimonial em relao de consumo. Quer dizer, em termos prticos, o legislador estaria excluindo a autonomia patrimonial em relao de consumo porque se em toda e qualquer situao de dificuldade o consumidor puder obter a desconsiderao da personalidade jurdica, ainda que no haja abuso, ainda que no haja fraude, mas na verdade aniquilaramos a autonomia patrimonial. Vejam que quem defende essa tese vai afirmar o seguinte: a autonomia patrimonial matria de ordem pblica, porque ela representa um fator de encorajamento a investimento no setor produtivo, porque se no houver a autonomia patrimonial ao invs de investir no setor produtivo o sujeito notadamente vai investir no mercado especulativo, financeiro. Ento, autonomia patrimonial estaria atrelada inclusive funo social da empresa porque a lgica da autonomia patrimonial confere a segurana mnima para encorajar investimentos no setor produtivo. A aplicao literal do 5 colidiria com a presuno de boa f do ordenamento jurdico. Quer dizer, nem toda situao de dificuldade financeira da pessoa jurdica decorre de um ato imputvel aos scios da pessoa jurdica. Tem outro argumento que o seguinte: o 1 artigo 28 do CDC foi vetado e na verdade incontroverso que esse veto aqui decorreu de equvoco, o veto era para o 5. Se forem olhar as razes do veto essas razes impugnam o 5, ressaltam justamente que o 5 seria incompatvel com a regra do caput. O que o 1 dizia e foi infelizmente vetado que na desconsiderao primeiro se atingiria o patrimnio dos scios administradores e depois os demais scios integrantes da pessoa jurdica e as razes do veto justificam que o 5 seriam incompatveis com o caput. Foi erro material. Quem defende essa segunda posio: Jos Geraldo Brito Filomeno e Gustavo Tepedino. 67

Pergunta do aluno. Resposta: se o atingimento seria indiscriminado a qualquer dos scios? Na verdade, aqui no vamos falar em subsidiariedade, pois estamos falando em desconsiderao, estamos aniquilando autonomia patrimonial... Tem o Enunciado 7 do Conselho, que vem em harmonia com a posio da doutrina, diz l: s se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica quando houver a prtica de ato irregular e limitadamente aos administradores ou scios que nela hajam incorrido. Quer dizer, o Enunciado 07 acaba estabelecendo um limite subjetivo a responsabilidade dos scios em sede de desconsiderao. Porque o que a doutrina costuma ressaltar o seguinte: a desconsiderao a princpio ela deve se dirigir aos scios administradores que praticaram a irregularidade, a princpio. Esse seria um instrumento relevante para a proteo dos demais scios e acionistas de boa-f, para que no haja, mais uma vez, um fator de desencorajamento ao investimento no setor produtivo. No h uma regra no direito positivo nesse sentido, mas a boa doutrina ressalta que primeiro devem ser buscados os patrimnios dos scios administradores que incorreram na irregularidade. Pergunta do aluno: Solidariamente? Resposta: diretamente, em termos prticos, solidariedade porque vai atingir diretamente, no vai falar em subsidiariedade aqui e apenas na insuficincia de tais bens que seria justificvel o atingimento dos demais. Pergunta do aluno. Resposta: na verdade, quando o Enunciado 07 fala em irregularidade ele est fazendo meno especificamente ao artigo 50 do Cdigo Civil... O artigo 50, quando trata de desconsiderao, ele exige confuso patrimonial ou desvio de finalidade. Ento, na verdade o Enunciado 07 est ressaltando que a princpio a desconsiderao vai se dirigir ao scio que incorreu nesse ato de confuso patrimonial que exerceu o desvio de finalidade. E a fica claro o que? Que o artigo 50 do Cdigo Civil literalmente adota a teoria maior incontroversamente, porque o CDC tem aquela discusso entre o caput e o 5, o Cdigo Civil no... O Cdigo Civil adota a teoria maior. Quando entrou em vigor o Cdigo, muitos ressaltavam que o legislador no artigo 50 teria adotado no s a teoria maior, mas tambm a teoria subjetiva. S que hoje o entendimento amplamente dominante (Carlos Roberto Gonalves, Christiano Chaves de Farias, Tepedino) de que o Cdigo adotou a teoria objetiva. Porque vejam bem, o que o Cdigo exige confuso patrimonial ou desvio de finalidade. Essa confuso patrimonial, por exemplo, ela pode ser aferida por anlise meramente contbil, por uma anlise objetiva, no necessria a demonstrao de qualquer elemento de natureza subjetiva... Com a mera constatao pericial, contbil de desvio de finalidade ou confuso patrimonial, quer dizer, o patrimnio do scio vai para pessoa jurdica, da pessoa jurdica para o scio, possvel uma desconsiderao. O que isso demonstra? Teoria maior no sinnimo de teoria subjetiva porque so muitos parecidos os conceitos, por que o que teoria maior? Pela teoria maior a mera dificuldade do credor no autoriza a desconsiderao, preciso que haja presena de outros elementos que no a mera dificuldade. Mas percebam, esses outros elementos que geram a adoo da teoria maior podem envolver elementos de natureza objetiva ou subjetiva. Se esses outros elementos envolvem natureza objetiva e no subjetiva (como o caso do Cdigo Civil) o legislador vai ter adotado a teoria maior ao lado da teoria objetiva. Ento, na verdade so duas teorias que no necessariamente coexistem, teoria maior no sinnimo de teoria subjetiva e teoria menor no sinnimo de objetiva. Intervalo... Data: 23/09/08 Aula 04 2 Parte Desconsiderao Inversa da Personalidade Jurdica Na desconsiderao tradicional que estamos vendo at aqui, se permite o atingimento do patrimnio dos scios por dvida da pessoa jurdica. Desconsiderao inversa s pode ser ao contrrio. Ento, na desconsiderao inversa se permite o atingimento dos bens da pessoa jurdica para saudar dvidas pessoais dos scios. Essa questo da desconsiderao inversa est inclusive prevista no Enunciado 283, quando os autores falam da desconsiderao inversa, o exemplo que sempre se traz aquele exemplo de direito de famlia: casal na eminncia da separao e o sujeito vai ocultando os seus bens pessoais junto a pessoa jurdica, ele vai transferindo os seus bens pessoais para a pessoa jurdica e a quando da partilha qual a alegao dele? Eu no tenho nada e nesse caso admissvel a desconsiderao inversa para o atingimento daqueles bens fraudulentamente ocultados sob a titularidade da pessoa jurdica.

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Enunciado 283, CJF: Art. 50: cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros. claro que a desconsiderao inversa pressupe a demonstrao de fraude e, portanto quando se fala em desconsiderao inversa se adota a teoria subjetiva O exemplo sempre no direito de famlia, mas percebam que pode ser aplicado em vrias outras circunstncias... Uma dvida pessoal trabalhista do scio, uma empregada domstica, IR de pessoa fsica, o instituto plenamente aplicvel em diversas circunstncias. Teve at um caso que aconteceu na Argentina, caso conhecido... O sujeito tinha uma pessoa jurdica, era ele, a esposa e mais cinco filhos como scios. S que na realidade o sujeito tinha mais um filho que no integrava a pessoa jurdica. Tudo o que ele tinha, ele jogava para a pessoa jurdica e quando do seu falecimento, o outro filho que no integrava a pessoa jurdica, pleiteou a desconsiderao inversa para obter o tratamento isonmico entre os herdeiros necessrios. Quer dizer, veja que o tema inclusive potencialmente aplicvel em sede de direito sucessrio. Desconsiderao a favor da Pessoa Jurdica Outro tema que merece ser lembrado a desconsiderao em favor da pessoa jurdica... Est no Enunciado 285. Enunciado 285, CJF: Art. 50: A teoria da desconsiderao, prevista no art. 50 do Cdigo Civil, pode ser invocada pela pessoa jurdica, em seu favor. Tem uma maneira simples de enfrentar a questo que a tese defendida por Flvio Tartuce. Ele diz que quando o enunciado diz que cabvel desconsiderao em favor da pessoa jurdica, o enunciado estaria autorizando uma pessoa jurdica credora a pedir a desconsiderao de uma pessoa jurdica devedora. A teoria da desconsiderao ela tambm se aplica no caso de pessoa jurdica credora. H quem defenda que a desconsiderao em favor da pessoa jurdica, na verdade, teria outra conotao. No praxe pessoa jurdica pedir gratuidade de justia? A princpio a gratuidade se dirige a pessoa fsica, dificuldade de pagar as despesas do processo em prejuzo do seu prprio sustento ou de seus dependentes. Podemos hoje de maneira segura atrelar a gratuidade de justia dignidade da pessoa humana. Quando a pessoa jurdica pede a gratuidade o que os autores de direito empresarial ressalvam? Se a pessoa jurdica demonstrar que tem dificuldade de pagar as despesas sem prejuzo da sua continuidade imporia gratuidade para prestigiar a funo social da empresa. A funo social da empresa pode representar a viabilizao da gratuidade de justia em favor de pessoa jurdica, seria justificvel. Afora essa alegao, uma coisa no exclui a outra, o que se entende que numa perspectiva civilstica quando a pessoa jurdica pede a gratuidade ela est pedindo a sua prpria desconsiderao, em seu prprio benefcio. Porque quando a pessoa jurdica pede a gratuidade ela est pedindo um tratamento equiparado de pessoa fsica, ento, na verdade o pedido da gratuidade por pessoa jurdica no deixaria de ser uma desconsiderao da pessoa jurdica em seu prprio benefcio, porque na verdade a gratuidade se dirige apenas a pessoa fsica. E, quando a pessoa jurdica postula a gratuidade, ela est postulando um tratamento equiparado ao de pessoa fsica. Tem outro exemplo que teve at julgado recente do STJ... Empresa notadamente familiar: so scios l os pais e os filhos, o imvel pertence a pessoa jurdica, mas no imvel residem os familiares. A impenhorabilidade da Lei 8009/90 a princpio no alberga pessoa jurdica. A alegao da impenhorabilidade de um bem pertencente a pessoa jurdica no qual reside os scios representaria um pedido de desconsiderao feito pela prpria pessoa jurdica em seu prprio benefcio, porque ela est pleiteando tratamento equiparado ao tratamento de pessoa fsica. Tem at um julgado do STJ que aplicou a Lei 8009 nesse caso de empresa familiar, em que nele residiam os scios... Julgados recentes RESP 1024394 e RESP 949499 aplicando a Lei 8009/90 em imvel titularizado por pessoa jurdica. PROCESSUAL CIVIL EXECUO FISCAL PENHORA BEM DE FAMLIA IMPENHORABILIDADE IMVEL DE PROPRIEDADE DE SOCIEDADE COMERCIAL RESIDNCIA DOS DOIS NICOS SCIOS EMPRESA FAMILIAR PRECEDENTES. 1. A Lei n. 8.009/90 estabeleceu a impenhorabilidade do bem de famlia, incluindo na srie o imvel destinado moradia do casal ou da entidade familiar, a teor do disposto em seu art. 1. 2. Sendo a finalidade da Lei n. 8.009/90 a proteo da habitao familiar, na hiptese dos autos, demonstra-se o acerto da deciso de primeiro grau, corroborada pela Corte de origem, que reconheceu a impenhorabilidade do nico imvel onde reside a famlia do scio, apesar de ser da propriedade da empresa executada, tendo em vista que a empresa eminentemente familiar. Recurso especial improvido. 69

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. BEM IMVEL QUE SEMPRE SERVIU MORADIA DE ENTIDADE FAMILIAR. REGISTRO EM NOME DA EMPRESA EXECUTADA. BEM DE FAMLIA. CONFIGURAO. ESCOPO DA LEI N. 8.009/1990. PROTEO DO DIREITO MORADIA DA FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. 1. A Lei n. 8.009, de 29 de maro de 1990, visou conferir especial proteo moradia da famlia direito assegurado constitucionalmente (artigo 6.) -, revelando-se menos importante o modo como se d a ocupao do bem imvel, se a ttulo de propriedade - com o imvel registrado em nome de um dos integrantes da entidade familiar - ou de posse. 2. No caso em apreo, o Tribunal de origem reconheceu, expressamente, que o imvel discutido nestes autos sempre serviu moradia da famlia, da porque no poderia ser objeto de penhora, entendimento esse que se coaduna com a orientao jurisprudencial desta Corte. 3. Recurso especial no provido. Quem defende essa segunda perspectiva mais uma vez o Gustavo Tepedino. Pergunta do aluno. Resposta: O que os juristas ressaltam que quando a pessoa jurdica pede a gratuidade, implicitamente ns estaramos diante de um pedido de desconsiderao em seu prprio benefcio, at porque que o pedido venha nesse sentido. Normalmente o argumento o da funo social da empresa. Na verdade, a funo social da empresa justificaria, nesse caso, a desconsiderao em favor da pessoa jurdica. Na Lei 8009/90 o direito social a moradia justificaria a desconsiderao inversa da personalidade jurdica, quer dizer, ns teramos interesses socialmente relevantes que justificariam a desconsiderao inversa. 9. Fatos Jurdicos Fatos jurdicos lato sensu todo acontecimento natural ou decorrente da vontade humana que tem o condo de criar, modificar ou extinguir direitos. Ento, o fato jurdico lato sensu envolve tanto o acontecimento natural, quanto o decorrente da vontade. Ns temos a a primeira bifurcao, porque o fato jurdico stricto sensu todo acontecimento natural e, como o prprio nome parece sugerir, esse acontecimento natural que gera reflexos jurdicos pode ser ordinrio ou extraordinrio. O acontecimento natural ordinrio aquele que no foge a normalidade, exemplo clssico: transcurso do tempo... O transcurso do tempo traz vrios efeitos: o atingimento da maioridade aos 18 anos, prescrio, decadncia, usucapio. O fato jurdico stricto sensu extraordinrio o acontecimento natural que escapa a normalidade dos fatos. Muitos autores sintetizam que o acontecimento natural extraordinrio envolveria as hipteses de caso fortuito e fora maior. Se tenho que efetuar um pagamento no Municpio X e se na data do pagamento aquele Municpio se torna inacessvel por uma tragdia natural, haver mora por no cumprimento da prestao? No, porque a mora pressupe inadimplemento culposo. Veja como precisamos repensar o direito civil! Vamos supor que aquele municpio que esteja inacessvel e naquela data o credor est em outro municpio no qual o devedor o procura para efetuar o pagamento e o credor simplesmente diz aqui eu no recebo, porque o local acordado l. Essa recusa do credor, em uma perspectiva tradicional, seria uma recusa justificada, pacta sunt servanda. Ocorre que esse credor inobserva o dever anexo de cooperao decorrente da boa-f objetiva. A inobservncia do dever anexo de cooperao e colaborao por parte do credor representa uma recusa injustificada, em tese, configurar-se-ia a mora do credor. Vamos ver que o princpio da boa-f objetiva traz outros reflexos, inclusive para a caracterizao da mora. A decretao, por exemplo, de estado de calamidade pblica gera reflexo no direito administrativo, a dispensa de licitao, por exemplo. A questo ganha maiores contornos quando a gente vem aqui para baixo, quando a agente comea a falar do fato humano. Aqui, ns temos a vontade humana produzindo efeitos jurdicos. Se essa vontade emitida em desarmonia com o ordenamento jurdico surge o chamado ato ilcito. Perguntaram numa prova do MP se o abuso de direito ato ilcito? Qual a questo central aqui? A doutrina ainda majoritria, defende que teramos aqui o ato ilcito e ponto final, quer dizer, sempre que a vontade humana for emitida em desarmonia com o ordenamento jurdico ns temos o ato ilcito. H quem discorde ressaltando exatamente isso aqui: na verdade ns teramos um ato ilcito lato sensu que se subdividiria no ilcito stricto sensu e no ato antijurdico. O ato ilcito stricto sensu aquele do artigo 186, que o ato ilcito tradicional (conduta, dano, dolo ou culpa e nexo causal). Para quem estudou no Cdigo de 16 era o artigo 159 e agora o artigo 186 do Cdigo atual. 70

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. O ato antijurdico seria o artigo 187, abuso do direito. O artigo 187 diz l: tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa f ou pelos bons costumes. Veja que pela literalidade do artigo 187 o abuso de direito ato ilcito. Se cair numa prova objetiva dizendo abuso de direito ato ilcito est certo, o Cdigo Civil diz isso. Por que essa segunda corrente defende essa distino? Porque a redao literal do artigo 187 apenas refora a corrente tradicional, dentro ali do ato ilcito, ns teramos tanto o artigo 186 quanto o artigo 187 pela literalidade. A diferena a seguinte: no ato ilcito stricto sensu, ocorre a violao dos limites formais impostos pelo legislador. Ao passo que no abuso do direito ocorre a violao dos limites axiolgico-normativos impostos pelo ordenamento jurdico. Quando se diz que no ato ilcito se viola os limites formais impostos pelo legislador, o que se est dizendo que no ato ilcito o sujeito viola frontalmente uma regra de direito positivo. Ao passo que no abuso, se d a violao dos limites axiolgico-normativos, ou seja, a violao dos limites valorativos. Quando falamos em valor nos lembra princpios que nos lembra abstrao, ento no abuso do direito o sujeito exerce um direito em desarmonia no com a literalidade do Cdigo, mas ele exerce um direito em desarmonia com os valores, com os princpios que irradiam pelo sistema. Se eu pratico esbulho possessrio, ato ilcito. Agora, se no meu prprio terreno eu construo um muro com 10 metros de altura com um nico objetivo de impedir que o sol bata na piscina do vizinho, isso abuso do direito de propriedade, quer dizer, estou exercendo o meu direito de propriedade em desarmonia com os valores do sistema. Teve um julgado recente do STJ, est nos ltimos trs Informativos... Um vizinho se comprometeu a no levantar um muro a partir de uma determinada altura, ele no levantou o muro, na verdade ele plantou rvores que ultrapassava e muito aquela metragem anteriormente permitida. Isso o que? Abuso do direito, no um ato ilcito porque ele no violou frontalmente o acordo de vontades, mas ele exerceu o seu direito em desarmonia com os valores do sistema. Aquele exemplo da piscina, um exemplo que est correto, talvez no seja o melhor dos exemplos, porque nele fica claro que aquele que incorreu no abuso tinha inteno de prejudicar outrem, s que essa inteno de prejudicar outrem no pressuposto para configurao do abuso no Brasil. No se exige para a configurao do abuso do direito a inteno de prejudicar outrem, isso significa dizer que o direito brasileiro no adota a teoria dos atos emulativos. E pela teoria dos atos emulativos s h abuso se houver inteno de prejudicar outrem. O artigo 187 em nenhum momento exige esse elemento subjetivo, o artigo 187 simplesmente diz que incorre no abuso aquele que exerce o direito em desarmonia com a funo social, com a boa f e com os bons costumes. Ns veremos mais adiante que, em sede de abuso do direito de propriedade, o artigo 1228, 2 adota a teoria dos atos emulativos. Diz: so defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade ou utilidade e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. L sim o legislador adotou a teoria dos atos emulativos. Ns veremos mais a frente que toda construo doutrinria jurisprudencial no sentido de superar a literalidade do artigo 1228, 2. Mas, enfim foi a postura do direito positivo. Exemplo mais atual que caiu na prova da Defensoria: aquela questo da teoria do adimplemento substancial. O artigo 475 do Cdigo Civil ressalta que se uma das partes contratantes no cumpre as suas prestaes o que o outro pode fazer? Resoluo do contrato ou exigir o cumprimento da prestao. Est l no artigo 475. Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos. Pela teoria do adimplemento substancial o que se defende : se uma das partes cumpriu substancialmente as suas prestaes (pagou 98 de 100) no poder o outro contratante exigir a resoluo do contrato, mas apenas o cumprimento das prestaes remanescentes. Onde est previsto em lei? No est e se tivesse previso legal isso no seria exemplo de abuso de direito... Qual a premissa do abuso de direito? Que no haja vedao legal, porque se h vedao legal em determinada conduta o ato ilcito, ele entra a na sistemtica do artigo 186, quer dizer, a lgica : aquele que recebe quase tudo e exige a resoluo est incurso no abuso do direito de exigir a resoluo do contrato. Quais so os valores em jogo? Basicamente a boa f objetiva e tem outro princpio que vamos estudar mais adiante que o princpio da conservao dos negcios jurdicos. O prprio nome j ressalta, quer dizer, esse o princpio busca na medida do possvel conservar, preservar o negcio. Essa teoria do adimplemento substancial est nos Enunciados 361 e 371 do Conselho. Mais uma questo de prova com resposta nos enunciados. 71

Enunciado 361, CJF: Arts. 421, 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princpios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a funo social do contrato e o princpio da boa-f objetiva, balizando a aplicao do art. 475. Enunciado 371, CJF: Art. 763: A mora do segurado, sendo de escassa importncia, no autoriza a resoluo do contrato, por atentar ao princpio da boa-f objetiva. Esse exemplo muito importante para a atual perspectiva do direito civil, pelo seguinte: qual a natureza jurdica do direito do outro contratante entre a resoluo ou o cumprimento da prestao? No direito potestativo? Porque a escolha dele tem que o outro contratante que se sujeitar. Qual a definio clssica do direito potestativo? Ao direito potestativo corresponde o mero estado de sujeio, quer dizer, a perspectiva tradicional parece sugerir que o titular do direito potestativo tudo pode, o outro simplesmente se sujeita. O que a boa-f objetiva traz de novo? Mesmo direitos potestativos devem ser exercidos em harmonia com os valores do sistema, quer dizer, possvel que tenhamos abuso de direito potestativo. Mesmo os direitos potestativos se submetem aos princpios. Pergunta do aluno. Resposta: ns temos diversas regras de direito positivo que se inspiram em aspectos principiolgicos. A exceo de contrato no cumprido, por exemplo, que est l no artigo 476, ela se inspira notadamente na boa f objetiva atravs da tu quoque.Na verdade, como o legislador positivou...No vamos falar em abuso do direito. Pergunta do aluno. Resposta: dogmaticamente vai se falar em abuso apenas nas hipteses em que a lei no cobe porque se a lei no cobe, mas o limite meramente principiolgico a sim vamos falar de abuso de direito. Quer ver uma projeo disso l para a exceo de contrato no cumprido que d para a gente imaginar? Vamos ver que dentro da lgica da exceo de contrato no cumprido se sustenta que se uma das partes cumpre parcialmente as suas prestaes a outra tambm no vai poder exigir o cumprimento da prestao. Quer dizer, se eu cumpro parte das minhas prestaes, eu no posso exigir o cumprimento dela, a exceptio non rite adimpleti contractus. Est dentro da exceo de contrato no cumprido e vamos ver l. Vejam o seguinte: se eu cumpro parte, mas eu cumpro quase tudo, o que a boa f objetiva e a teoria do adimplemento substancial vo estabelecer? Que aquela parte que recebe quase tudo no pode se recusar a cumprir a sua prpria prestao, quer dizer, a teoria do adimplemento substancial limitando a aplicao literal da exceo do contrato no cumprido. Pergunta do aluno. Resposta: o artigo 477 est dentro do captulo do contrato no cumprido, mas a doutrina chama o artigo 477 de exceo de insegurana, questo l do Pontes de Miranda... quando h uma desproporo econmica superveniente que autoriza exigir antecipadamente. Na verdade aqui a gente tem uma regra positivada que se inspira na boa f objetiva e que impe essa exigibilidade antecipada. Quando a lei tipifica determinada conduta inspirada num princpio, a gente no vai falar em abuso vai se falar em ato ilcito. Art. 477. Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la. Outro exemplo: cobrana antecipada de juros no caso de pagamento antecipado da dvida. O CDC probe, ento a instituio financeira que cobra antecipadamente em relao de consumo ato ilcito. Vamos ver que o Cdigo Civil no probe explicitamente essa conduta, mas a gente vai poder falar no Cdigo Civil em abuso de direito porque veremos que h valores que cobem essa conduta em que pese o silencio do Cdigo Civil. Outro exemplo: assuno de dvida que o devedor originrio transferindo a dvida para um terceiro. Por razes bvias, assuno de dvida pressupe consentimento expresso do credor, est l no artigo 299, tem que ter consentimento expresso. Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava. Tem uma exceo, a exigncia de consentimento expresso no artigo 303 que basicamente a hiptese em que o adquirente do imvel hipotecado quer assumir a dvida do alienante. Nesse caso, em que o adquirente do imvel hipotecado quer assumir a dvida do alienante, o legislador admite o consentimento presumido... Diz que o silencio do credor em 30 dias importa em concordncia, por qu? Por que o legislador aqui flexibilizou em relao exigncia de consentimento expresso? Porque h garantia hipotecria, quer dizer, a hipoteca com seqela, com ambulatoriedade resguarda os interesses do credor. 72

Art. 303. O adquirente de imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crdito garantido; se o credor, notificado, no impugnar em trinta dias a transferncia do dbito, entender-se- dado o assentimento. O que parte da doutrina comeou a sustentar foi que a recusa do credor na assuno de dvida, no caso do artigo 303, a recusa tem que ser justificada. O Cdigo no exige justificativa, ao contrrio, pela literalidade do Cdigo direito potestativo do credor aceitar ou no. Por que a doutrina passou a exigir justificativa? Porque a recusa injustificada pode configurar abuso do direito. Isso est no Enunciado 353. Enunciado 353, CJF: Art. 303: A recusa do credor, quando notificado pelo adquirente de imvel hipotecado comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigao, deve ser justificada. Pergunta do aluno. Resposta: s no caso do artigo 303 que hiptese que prev questo do imvel hipotecado. O importante desde logo a gente perceber isso, se h vedao legislativa, por essa segunda corrente, a gente vai falar em ato ilcito. S tem graa falar em abuso do direito quando no h vedao legislativa, quando a limitao principiolgica. Quem defende essa segunda posio com muita nfase, mais uma vez, o Gustavo Tepedino. A pergunta do MP foi se o abuso do direito ato ilcito, o examinador claro, estava provocando essa questo. Vejam, o Tepedino procurou o Moreira Alves, que foi quem fez a redao do artigo 187, para indagar se era ilcito mesmo, se no tinha diferena nenhuma e a o Moreira Alves respondeu exatamente o que est no quadro, que na verdade temos um ato ilcito lato sensu que se subdivide no stricto sensu e no ato antijurdico. Quando o artigo 187 diz que o abuso ato ilcito est falando em ato ilcito lato sensu, que a posio da 2 corrente. Pergunta do aluno. Resposta: dentre os manuais minoritria, sem dvida. Os manuais em geral se restringem a repetir a literalidade do artigo 187 e dizem que abuso ato ilcito e ponto final, sem muito justificar. Percebam que o Cdigo Civil de 16 ele no previa o instituto do abuso de direito, no previa e nem deveria, por que uma das caractersticas do Cdigo de 16 qual era? Pretenso de completude. O Cdigo de 16 tinha a pretenso de regulamentar todos os conflitos de interesse, ento num ambiente em que a pretenso de completude das duas uma: ou a lei probe e o ato ilcito ou a lei no probe e o ato lcito, no h espao, no h ambiente para abuso do direito. Ento, qual a premissa para o abuso do direito? A premissa a idia da ascenso dos princpios no ordenamento jurdico, pressuposto a configurao do abuso de direito a admissibilidade do abuso de direito que haja uma ascenso principiolgica na interpretao e na aplicao do direito positivo. Quer dizer, tem tudo a ver abuso de poder e ps- positivismo, o direito positivo devendo ser interpretado e aplicado em harmonia com os princpios. Sabe o que d para perceber com clareza? Lembra aquela historinha da tcnica de subjuno, d-me o fato que eu te dou a norma, receita de bolo? A tcnica de subjuno se torna insuficiente para a soluo dos conflitos de interesse no direito civil contemporneo. Na verdade, no h mais como dar o fato e aplicarse automaticamente a norma, porque na aplicao da norma o juiz h de imprimir uma carga valorativa e nem sempre h uma norma explicita solucionando a questo, em muitas vezes a soluo decorre de uma construo principiolgica. Ento, na verdade ns temos a insuficincia da teoria da subsuno, da tcnica de subjuno dentro da sistemtica atual do direito civil contemporneo. 10. Ato jurdico versus Negcio Jurdico Quando a vontade humana exercida em harmonia com o ordenamento jurdico ns temos o ato lcito que muitos chamam de ato jurdico lato sensu. Ato jurdico stricto sensu e negcio jurdico. O que h de semelhana e o que h de diferena? O que h de semelhana? Tanto o ato quanto o negcio resultam da manifestao de vontade. A diferena primordial est nos efeitos, porque os efeitos do ato jurdico stricto sensu so ex lege e os efeitos do negcio jurdico ex voluntate. Os efeitos do ato jurdico stricto sensu decorrem da lei e os efeitos do negcio jurdico decorrem da vontade. Tem uma diferena que sintetiza bem a distino a: no ato jurdico stricto sensu h liberdade de iniciativa, ao passo que no negcio jurdico h liberdade de iniciativa e de regulamentao. No ato jurdico h uma mera liberdade de iniciativa, porque o sujeito pratica o ato se quiser, mas se ele optar por praticar o ato as conseqncias decorrem da lei. Exemplos clssicos: reconhecimento voluntrio de paternidade, aceitao e renncia a herana, a fixao do domiclio voluntrio. J o negcio jurdico ns temos liberdade de iniciativa e de regulamentao, quer dizer, as partes praticam o negcio se quiserem e ainda tem liberdade para sistematizar os efeitos. Exemplos clssicos: contratos, promessa de recompensa e o testamento. 73

Ns temos que tomar cuidado, porque os clssicos costumam dizer que no negcio jurdico h uma plena liberdade de iniciativa e de regulamentao. Na verdade, no contexto atual no h mais plena liberdade de regulamentao, por tudo que j comeamos a ver, porque o Estado intervm nas relaes privadas limitando essa liberdade de regulamentao. Sobre essa dicotomia, o Cdigo Civil adota o sistema dualista, por que sistema dualista? No Cdigo Civil, os negcios jurdicos esto disciplinados nos artigos 104 a 184 e os atos jurdicos em sentido estrito no artigo 185. Vamos ler o 185 que tem uma questo aqui importante, o nico artigo que trata dos atos jurdicos stricto sensu diz l: aos atos jurdicos lcitos que no sejam negcios jurdicos aplicam-se, no que couber, as disposies do ttulo anterior. O Cdigo est dizendo que aos atos jurdicos em sentido estrito se aplica a sistemtica dos negcios, no que couber. Nem tudo que est l se aplica aqui, no e isso? Exemplo: condio, termo e encargo so elementos acidentais dos negcios jurdicos. Exemplo clssico: doar-te-ei o imvel se passares no vestibular. Se passares no vestibular, condio suspensiva. Quando as partes convencionam essa condio suspensiva, o que elas esto fazendo? Elas esto modificando os efeitos tpicos da doao, por que o efeito tpico da doao qual seria? A obrigao do doador imediatamente transferir a propriedade para o donatrio. Alterar efeitos tpicos de um determinado negcio no pressupe liberdade de negociao? Se no h liberdade de regulamentao, no h possibilidade de alterao de efeitos tpicos. Ento, condio, termo e encargo que esto l tratados nos captulos dos negcios jurdicos representam institutos inaplicveis aos atos jurdicos stricto sensu, porque pressuposto a condio, ao termo e ao encargo que haja liberdade de regulamentao que no se faz presente nos atos jurdicos em sentido estrito. Quer dizer, ningum pode reconhecer paternidade a termo ou sob condio... Ningum pode aceitar herana a termo ou sob condio. Por isso eu sugiro sempre a ltima remisso da semana: do artigo 185 quando ele diz no que couber remisso para os artigos 121 a 137, porque tratam da condio de termo e encargo e quando batermos o olho no que couber vamos ver que esse um exemplo tpico de inaplicabilidade. Fim da aula. Data: 30/09/08 Aula 05 No Informativo n 368 saiu um julgado sobre bem de famlia, questo l do separados de fato... Basicamente o casal se separou de fato e ambos alegavam impenhorabilidade do respectivo bem de famlia. O STJ rechaou a argumentao da impenhorabilidade dos dois imveis basicamente sobre o argumento de que a separao de fato no rompe a sociedade conjugal, na verdade ambos eram coproprietrios de ambos os imveis e na verdade a separao de fato, propiciando a impenhorabilidade dos dois imveis, poderia ser um instrumento para consolidao de fraude a lei. Teve outro julgado interessante, lembram aquela questo do dano moral, legitimidade dos parentes falecidos, esto lembrados? Do artigo 12, nico e artigo 20,nico? Tnhamos visto que a doutrina era no sentido de se entender que aqueles parentes falecidos postulariam dano moral prprio, aquela idia do dano moral indireto. Art. 12, nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. Art. 20, nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. Foi exatamente o que o STJ fez no RESP 913131, falando que na verdade era o dano moral prprio de cada um dos familiares, inclusive o STJ nesse julgado repudiou, afastou legitimidade do esplio exatamente por ter legitimao de pessoal, de cada um dos parentes. DANO MORAL. FOTOGRAFIA. Houve a publicao de uma fotografia em um semanrio de circulao entre fiis de uma denominao. Naquela, no constava identificao da ofendida (j falecida) ou mesmo qualquer ataque a sua pessoa no texto jornalstico, apenas houve a divulgao, por uma vez, de sua imagem retirada do contexto da publicao originria (ocorrida sete anos antes) e acompanhada de tarjas em seus olhos. Nesse contexto, vse que o ressarcimento do dano moral pleiteado pelos membros da famlia da ofendida (cnjuge e filhos) constitui direito pessoal no advindo de herana: trata-se de direito prprio, sendo certo que lhes remanesce legitimidade na defesa imagem da falecida. Porm, o esplio no tem legitimidade para pleitear a indenizao em nome prprio, devendo ser excludo do plo ativo. Quanto indenizao, h que se adequar o valor fixado a ttulo de dano moral nas instncias ordinrias aos patamares praticados neste Superior Tribunal, reduzindo-o para R$ 145.250,00, quantum a ser rateado entre os autores e suportado igualmente entre as rs. Precedentes citados: REsp 697.141-MG, DJ 29/5/2006; REsp 521.697-RJ, DJ 20/3/2006, e 74

REsp 348.388-RJ, DJ 8/11/2004. REsp 913.131-BA, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF da 1 Regio), julgado em 16/9/2008. Tem mais um Julgado aqui que vale a pena ressaltar, apesar de no termos chegado l ainda, mas j chegamos a falar em venire, no ? Numa das poucas ocasies em que o STJ explicitamente se manifestou acerca da venire, foi no ltimo Informativo que foi o seguinte: Direito Empresarial... Uma pessoa emitia uma duplicata e ela circulou, foi endossada sem o aceite. O STJ entendeu que apesar da ausncia do aceite aquela duplicata era vlida e eficaz, porque o aceitante apesar de ser pessoa jurdica diversa do emitente era administrada pelo mesmo scio controlador do emitente. A mesma pessoa fsica, o mesmo administrador controlava, administrava a pessoa jurdica emitente e a pessoa jurdica ao qual incumbia o aceite. Nesse caso, o STJ aplicou a venire contra factum proprium dizendo que no pode a pessoa jurdica aceitante se recusar ao aceite na medida em que ela administrada pelo mesmo scio que gerencia a pessoa jurdica emitente. Foi interessante porque foi, entre aspas, eu no colocaria isso em uma prova, mas foi entre aspas, uma desconsiderao da personalidade jurdica distinta para aplicar a venire, porque na verdade as pessoas jurdicas eram diversas, mas a pessoa fsica controladora era a mesma. RESP 957769. DUPLICATA. NULIDADE. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. Atento vedao de venire contra factum proprium, no h como se acolher a nulidade, por falta de lastro, de duplicata endossada e posta em circulao sem aceite, enquanto a emitente e a sacada, no obstante serem pessoas jurdicas diversas, so administradas por um mesmo scio cotista, responsvel tanto pela emisso quanto pelo aceite. Precedente citado: REsp 296.064-RJ, DJ 29/3/2004. REsp 957.769-PE, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 16/9/2008. Continuao de Ato e Negcio Jurdico Na ltima aula paramos naquela dicotomia ato e negcio jurdico. Para grande parte da doutrina a dicotomia para a. S que nos vimos no quadro dispositivo que para muitos h uma terceira via que seria o ato fato, que ficou faltando comentar. Qual a caracterstica bsica do ato fato? No ato fato, o ordenamento jurdico no leva em conta a vontade para a sua prtica e sim as respectivas conseqncias. Quer dizer, na teoria do ato fato, a vontade desencadeadora para a prtica do ato fato ela considerada desimportante para o ordenamento jurdico, o que o ordenamento jurdico prioriza so as conseqncias decorrentes da prtica do ato fato. Exemplos de ato fato: artigos 1264 a 1266 que tratam l na parte especial do chamado achado do tesouro. Outro exemplo: para muitos a ocupao, artigo 1263. Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, no sendo essa ocupao defesa por lei. Lembram da ocupao? Aquisio originria de bem imvel da coisa sem dono? Vamos ver mais adiante e ainda a especificao, artigo 1269: aquele que trabalhando em matria prima, em parte alheia ou no tiver espcie nova, desta ser proprietrio se no puder restituir a forma anterior. H uma semelhana a, porque muitos inclusive no concebem o ato fato como categoria autnoma, para muitos ns teramos apenas os atos jurdicos e os negcios jurdicos. Mas qual seria uma diferena essencial entre ato fato e os atos jurdicos stricto sensu? Ns vimos que nos atos jurdicos stricto sensu irrelevante a vontade para a produo dos efeitos, as conseqncias decorrem da lei. S que a prtica do ato jurdico stricto sensu pressupe manifestao de vontade. No ato jurdico, a vontade no determinante para as conseqncias, mas ela determinante para a sua respectiva prtica. No ato fato no. No ato fato, a vontade para a prtica do ato fato ela desimportante, o ordenamento jurdico mira nos efeitos, nas conseqncias. Possvel efeito prtico disso? Reconhecimento voluntrio de paternidade ato jurdico stricto sensu, no ? No cabe erro? Sim. Agora, em relao a achado de tesouro, ocupao no cabe erro, por qu? Porque a vontade necessria, a prtica do achado do tesou ou para a ocupao ela desimportante. A teoria dos vcios do negcio jurdico ela inaplicvel aos atos fatos. Nada impede, por exemplo, que o tesouro seja achado por um incapaz independentemente de representao ou assistncia. Quer dizer, o incapaz pode praticar atos fatos diferentemente do que ocorre com os atos jurdicos stricto sensu, quer dizer, em regra os incapazes tm necessariamente que ser representados ou assistidos. Quem defende ato fato como categoria autnoma, alguns autores importantes, o Pontes de Miranda, Moreira Alves, Carlos Roberto Gonalves, Christiano Chaves de Farias e Vicente Rao. H quem diga que o Emlio Betti (autor italiano) defende que o ato fato no seria uma espcie autnoma, seria uma modalidade de fato jurdico stricto sensu. Por que o Emlio Betti pensa dessa forma? Porque no ato fato a vontade, como vimos, ela desimportante. S que na verdade essa posio minoritria e no Brasil ela no teve receptividade porque o fato jurdico stricto sensu decorre de um acontecimento natural, o ato fato no, ele decorre da vontade s que 75

ela tida como desimportante pelo ordenamento jurdico, o ato fato no decorre de um evento natural, de um evento da natureza. Elementos do Negcio Jurdico tradicional na doutrina ressaltar que os elementos do negcio jurdico podem ser: essenciais, naturais ou acidentais. No que diz respeito aos elementos essenciais de validade, a doutrina subdivide tais elementos essenciais de validade em: gerais ou especficos, sendo que os elementos essenciais gerais de validade so aqueles do artigo 104 do Cdigo Civil: agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou indeterminado e forma prescrita ou no defesa em lei, e mais, ausncia de impedimento... Vimos na nossa 1 aula que impedimento no se confunde com a incapacidade, o impedimento ele episdico, ele se refere a determinado negcio especfico, ausncia de impedimento. Alm disso, ausncia de defeitos do negcio jurdico, tema que estudaremos mais adiante, mas basicamente o erro, o dolo, coao, estado de perigo, leso e fraude contra credores. Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei. E ainda a inexistncia das hipteses dos artigos 166 e 167 que estabelecem, como veremos mais adiante, hipteses de nulidade absoluta... Dentre elas inclusive a simulao, a fraude a lei, causas de nulidade absoluta elencadas nesses dispositivos. Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. Os elementos essenciais especficos de validade, como o prprio nome j ressalta, so aqueles elementos essenciais de validade que se referem apenas a determinar tipo de negcio, so especficos por se referirem a determinado tipo de negcio e o exemplo tradicional para o contrato de compra e venda. Quais so os elementos essenciais especficos da compra e venda? A coisa, o preo e o consenso. Artigo 482. Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se- obrigatria e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preo. Antes de passar para os elementos naturais, vamos dar uma olhada aqui, porque o Cdigo trata aqui desses elementos essenciais gerais de validade no artigo 104. Vamos dar uma olhada no artigo 105 que de vez em quando vem em prova objetiva. Artigo 105 diz l: a incapacidade relativa de uma das partes no pode ser invocada pela outra em benefcio prprio, nem aproveita aos co interessados capazes, salvo se neste caso, for indivisvel o objeto do direito ou da obrigao comum. Por que o 105 se restringe apenas a incapacidade relativa? s vezes o examinador troca incapacidade relativa por absoluta em prova objetiva... Porque a incapacidade relativa gera anulabilidade e a anulabilidade ela s pode ser provocada pelo interessado. Sugiro a remisso do artigo 105 para os artigos 171, I combinado com o artigo 177. Porque o artigo 171, I diz que a incapacidade relativa gera a anulabilidade e o artigo 177: anulabilidade s pode ser alegada pelos interessados. Quer dizer, a regra inaplicvel no caso de incapacidade absoluta porque gera nulidade e a nulidade matria de ordem pblica. Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I - por incapacidade relativa do agente; Art. 177. A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem se pronuncia de ofcio; s os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. O artigo 106 trata da impossibilidade do objeto. Aqui vamos lembrar o seguinte: a impossibilidade do objeto tradicionalmente ela pode ser fsica ou jurdica. Art. 106. A impossibilidade inicial do objeto no invalida o negcio jurdico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condio a que ele estiver subordinado. H certo debate, pode ser que seja importante numa prova oral, mas em relao ao objeto j se discutiu se esse objeto a que se refere o artigo 104, II seria o objeto material ou se seria objeto jurdico. 76

O objeto material a coisa e o objeto jurdico diz respeito ao contedo resultante da manifestao de vontade. A tendncia hoje vem sendo no sentido de se entender que a regra diz respeito ao objeto jurdico, porque muitos se indagavam: ser que o objeto material, por si s, a coisa por si s, ela pode ser juridicamente impossvel? O Zeno Veloso e Orlando Gomes dizem sim, por exemplo, entorpecentes, armas proibidas, quer dizer, a coisa por si s seria juridicamente impossvel. S que na verdade hoje vem se argumentando que a coisa por si s ela no juridicamente impossvel porque, por exemplo, ningum pode duvidar que h negcio jurdico vlido se houver, por exemplo, um contrato de transportes para o entorpecente necessrio a levar tal material para determinada anlise laboratorial. Quer dizer, nada impede que o poder pblico venha a confiscar material entorpecente, celebre um contrato de transporte destinando o entorpecente para o laboratrio e obviamente que o objeto desse negcio jurdico envolvendo o transporte de entorpecente vai ter um objeto lcito. Ento, na verdade o que juridicamente possvel ou no, no a coisa em si e sim o contedo resultante da manifestao de vontade porque possvel que tenhamos negcios jurdicos vlidos envolvendo entorpecente e armas proibidas. Quer dizer, se h uma compra de armas por parte das Foras Armadas o objeto ser lcito, quer dizer, o objeto jurdico que resulta da manifestao da vontade compatvel com ordenamento jurdico. Resumindo: se indagarem, objeto material ou objeto jurdico? A tendncia hoje expressiva da doutrina no sentido de afirmar que o objeto aqui o objeto jurdico. O objeto material, por si s, no conduz a hiptese de impossibilidade jurdica. Tem outra questozinha aqui que a seguinte: se discute se o objeto juridicamente impossvel sinnimo ou no de objeto ilcito. O Caio Mario, por exemplo, diz que sim, so expresses sinnimas. S que na verdade a tendncia principalmente diante do Cdigo atual no sentido de diferenciar o objeto ilcito do juridicamente impossvel. Porque vejam o objeto juridicamente impossvel no produz efeitos jurdicos em decorrncia de determinada vedao legal. Um exemplo de objeto juridicamente impossvel: artigo 426 que trata do chamado pacta corvina, aquela histria de herana de pessoa viva. O artigo 426 diz l: no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva. Herana de pessoa viva objeto juridicamente impossvel, tem uma determinada regra que probe a produo de quaisquer efeitos. Se por acaso algum praticar uma emancipao voluntria de um garoto de 10 anos de idade, objeto juridicamente impossvel, no produz efeitos porque a emancipao voluntria pressupe 16 anos. J o objeto ilcito produz efeitos jurdicos vinculados a prpria ilicitude, quer dizer, os efeitos jurdicos no so aqueles pretendidos pelas partes, so efeitos que decorrem da prpria ilicitude. Ento, um contrato que tenha por objeto matar outra pessoa, objeto ilcito, quer dizer, h efeitos decorrentes desse contrato que decorrem da prpria ilicitude. Essa diferena parece ter se reforado no Cdigo atual, porque como veremos ainda hoje, o Cdigo explicitamente diferencia as condies ilcitas das condies juridicamente impossveis, isto est no artigo 123, I e II. O inciso I prev as condies juridicamente impossveis e o inciso II prev as condies ilcitas. Art. 123. Invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados: I - as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando suspensivas; II - as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita; Teramos ainda, como elemento diferenciador, o artigo 883: no ter direito a repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito, imoral ou proibido por lei. No final proibido por lei entenda-se juridicamente impossvel. Bom se dedicando a forma, que um dos elementos essenciais gerais, o artigo 107 refora o contedo do artigo 104, III. Esses dois dispositivos conjugados, e vale a pena remisso de um para outro, evidenciam o chamado princpio da instrumentalidade das formas no direito brasileiro. Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. Questo tpica de prova oral a seguinte: o que a forma? A forma o meio pelo qual se exterioriza a vontade e a comum se ressaltar que a forma pode ser ad solemnitatem e ad probationem tantum. A 1 hiptese, o nome j parece sugerir, quando a observncia da forma integra a prpria solenidade do ato, quer dizer, a observncia da forma da essncia do negcio... A forma, portanto, exigida como solenidade indispensvel a prtica do ato. O exemplo mais comum aqui do artigo 108. Compra e venda de imvel, regra geral instrumento pblico. A forma a ad solemnitatem, da essncia do ato. Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. 77

Forma ad probationem tantum quando h uma determinada forma exigida para a comprovao do negcio. Ns temos um exemplo de forma ad probationem tantum que os processualistas relativizam, a bem da verdade, mas em sede de direito civil: artigo 227 do CC que diz: salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas ao tempo em que foram celebrados. Pargrafo nico: qualquer que seja o valor do negcio a prova testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da prova por escrito. Quer dizer, a forma escrita seria uma forma ad probationem tantum\ para negcios que suplantem o dcuplo do salrio mnimo e a, numa tica civilista, muitos comearam a dizer o seguinte: na verdade no tem diferena prtica nenhuma, porque se a forma indispensvel para a comprovao do ato, quer dizer, na verdade a forma vai acabar sendo um pressuposto para exigibilidade, para a eficcia do ato. S que o Caio Mrio e o Eduardo Ribeiro defendem que na verdade ns temos a institutos e conseqncias diferentes porque, por exemplo, a questo da forma ad probationem tantum ela pode ser superada no caso de revelia, no caso de confisso. Quer dizer, a revelia, a confisso, a ausncia de impugnao convalidam um ato que inobserva a forma ad probationem tantum porque essa forma no exigida para a validade do ato, apenas um instrumento para a comprovao e se, por ventura no h qualquer tipo de impugnao a celebrao do negcio, a inobservncia da forma ad probationem tantum acaba sendo convalidada. Diferentemente do que ocorre no caso de inobservncia da forma ad solemnitatem que conduz a nulidade absoluta e a nulidade absoluta deve ser reconhecida de ofcio pelo Juiz. Tambm haveria uma ligeira diferena a, porque no caso de inobservncia de forma ad probationem tantum essa inobservncia ela poderia ser convalidada atravs de instrumento escrito posterior. Quer dizer, possvel que um instrumento escrito, firmado posteriormente venha a convalidar um negcio desde a origem com efeitos ex tunc, diferentemente do que ocorreria na inobservncia da forma ad solemnitatem. Vamos aproveitar o ensejo para dizer o seguinte: caso clssico de forma ad solemnitatem est no artigo 108: negcios jurdicos envolvendo direitos reais sobre bens e imveis com valor superior a trinta salrios. O artigo 108 exige instrumento pblico. Excees ao artigo 108: artigo 61, 5 da Lei 4380/64 (Sistema Financeiro da Habitao), artigo 38 da Lei 9514/97 (Sistema de Financiamento Imobilirio) e no artigo 89 da Lei 6404/76 incorporao de imvel para integrar o capital social de SA. Acho que uma remisso para esses dispositivos j resolve e ainda em relao a forma dar uma olhada no artigo 109: no negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico este da substancia do ato. Substancia do ato, j sabemos que o artigo 109 est dizendo o que? De forma ad solemnitatem. Quer dizer, o que o artigo 109 est dizendo que nada impede que princpio da autonomia privada venha impor a observncia do instrumento pblico como forma ad solemnitatem. Apesar do artigo 109 se referir a instrumento pblico, a doutrina unnime em afirmar de que a regra tambm aplicvel caso as partes venham a convencionar a forma escrita ainda que por instrumento particular. Quer dizer, podemos ter um determinado tipo negocial que no demande forma escrita e as partes podem convencionar a necessidade da observncia de instrumento particular ou pblico, quer dizer, forma escrita e essa forma escrita, ainda que por instrumento particular previamente convencionado, integraria a substancia do ato. Para fecharmos os elementos essenciais temos ainda uma ltima questo que muito importante que a seguinte: se a causa do direito brasileiro um elemento essencial do negcio jurdico. Lembra aquela discusso tradicional dos causalistas, dos anti-causalistas, os manuais do passado sempre trazem essa discusso, num contexto mais atual o que a doutrina afirma o seguinte: a causa no foi contemplada no artigo 104 como elemento essencial geral de validade, ento no elemento essencial geral de validade. Entretanto, a causa determinante para a qualificao, ou seja, para a tipificao dos negcios jurdicos, pelo seguinte... Antes de mais nada, no confundir motivo e causa. O motivo so as razes subjetivas que levam algum a praticar determinado negcio. Ento, se eu quero vender um carro para comprar um imvel, o motivo da venda do carro a compra do imvel. Regra geral, o motivo no tem relevncia jurdica. Excees: artigo 140 do Cdigo atual, artigo 137 e artigo 166, III. Art. 140. O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante. Art. 137. Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico. Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; So hipteses em que veremos que o Cdigo d relevncia ao motivo, mas a regra geral de que motivo no tem relevncia jurdica porque se trata de um elemento meramente psquico, elemento subjetivo. 78

J a causa representa os efeitos mnimos e indispensveis a caracterizao de determinado negcio jurdico, exemplo: vamos supor que as partes celebrem em tese um contrato de comodato, est l no ttulo do contrato em letras garrafais, COMODATO e uma das clusulas do contrato impe ao comodatrio a remunerao pelo uso do bem. Isso Comodato? No, porque a gratuidade causa do contrato de Comodato, quer dizer, a gratuidade um elemento indispensvel a configurao do tipo contratual Comodato. Qual a causa do contrato de compra e venda? Comprador pagar o preo e vendedor assumir a obrigao de dar e assim sucessivamente, dever de guarda e conservao causa do contrato de depsito e assim por diante. Ento, a causa ela no um elemento essencial geral de validade, mas a qualificao, a tipificao dos negcios jurdicos se d atravs da anlise da causa, dos efeitos indispensveis a caracterizao de um determinado negcio. Pergunta do aluno. Resposta: se artigo 758 seria uma exceo ao artigo 108? No, porque o artigo 108 exige instrumento pblico para transferncia de direito real e o seguro, a principio, uma relao de natureza obrigacional. Ento, na verdade o que o artigo 108 impe forma pblica quando h transferncia de direito real, que no seria o caso propriamente do contrato de seguro. Art. 758. O contrato de seguro prova-se com a exibio da aplice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatrio do pagamento do respectivo prmio. Elementos Naturais Como o prprio nome j nos sugere, os elementos naturais so aqueles que decorrem naturalmente da celebrao do negcio independentemente de previso contratual. Exemplos clssicos de elementos naturais so os vcios redibitrios e a evico. Quer dizer, para que haja a incidncia da teoria dos vcios ou da evico no se exige previso contratual. Vcio redibitrio e evico so elementos que decorrem naturalmente da celebrao do negcio. Agora, a questo a a seguinte: ser que em tese podem as partes, por clusula contratual, afastar a incidncia desses elementos naturais? O que se sabe que esses elementos naturais. O que sabemos que os elementos naturais se aplicam independentemente de acordo, decorrem da prpria natureza. Agora, ser que as partes podem afastar esses elementos naturais por elementos de vontade? Regrinha que cai muito em prova de mltipla escolha: artigo 448 que explicitamente prev a possibilidade das partes exclurem a responsabilidade pela evico. Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico. Tambm se admite a chamada clusula no estado em que se encontra. A jurisprudncia tambm admite a chamada clusula no estado em que se encontra. Essa clusula, em tese, tem um condo de afastar os vcios redibitrios que muito comum em objetos usados. Vou sugerir essa remisso porque importante, ns vimos que o artigo 448 explicitamente autoriza as partes exclurem a responsabilidade pela evico. S que essa possibilidade explicitamente contemplada pelo artigo 448 inaplicvel em contrato de adeso, artigo 424. Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. Sugiro a remisso do artigo 448 para o artigo 424 que diz l: nos contratos de adeso so nulas as clusulas que estipulem a renuncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. Direito resultante da natureza do negcio diz respeito justamente a que? Aos elementos naturais do negcio jurdico. Pergunta do aluno. Resposta: no caso da evico, por exemplo, a questo um pouco delicada. Vou responder superficialmente s para no fugirmos muito. No caso de exonerao especfica dos riscos da evico, quer dizer, o contrato exclui a responsabilidade pela evico por conta de um determinado fato, a usucapio em favor de Pedro. Se houver usucapio de Pedro, que justamente o fato previamente contemplado no contrato, ns veremos que a doutrina entende que estaramos diante de um contrato aleatrio. Em havendo aqui um contrato aleatrio no haveria aqui qualquer responsabilidade do alienante pela evico. J no caso de exonerao genrica, vamos ver que ser aplicado os efeitos do artigo 449, quer dizer, o evicto vai ter direito ao preo que pagou. Art. 449. No obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu. Ento, na verdade, a rea aqui ela vai ter que ser analisada no caso concreto, se for exonerao especfica, por exemplo, indiscutvel que o contrato aleatrio. Vamos deixar para ver isso mais adiante para ficar melhor sistematizado. 79

Ento, s resumindo, os elementos naturais decorrem naturalmente da celebrao do negcio, as partes em tese podem afast-los com a ressalva dos contratos de adeso, artigo 424, que prev que o aderente no pode renunciar antecipadamente a um direito resulta da natureza do negcio. Direito que resulta da natureza, entenda-se: elementos naturais. Elementos Acidentais Os elementos acidentais, como o prprio nome j parece sugerir, so aqueles que podem ou no constar no negcio jurdico. Na verdade, esses elementos acidentais s se faro presentes se houver manifestao de vontade. Os elementos acidentais previstos no Cdigo, que veremos ainda hoje: condio, termo e encargo. Interpretao dos Negcios Jurdicos Tema importante aqui, saindo desses elementos do negcio jurdico, envolve a questo da interpretao dos negcios jurdicos. A interpretao dos negcios jurdicos se aplica naquelas hipteses em que se constata divergncia entre a vontade declarada e a vontade interna. Sobre essa questo da interpretao, quer dizer, qual delas vai prevalecer: se a vontade declarada ou se a vontade interna? Tem duas correntes que so as clssicas, so as duas correntes tradicionais: Teoria da vontade, defendida pelo Savigny, aquele mesmo l da teoria subjetiva da posse. Teoria da vontade preconiza a prevalncia da vontade interna, isso porque a vontade interna seria a vontade real. Essa teoria parece um absurdo hoje, a gente imaginar que a vontade interna vai sempre prevalecer sobre a vontade declarada. Mas ela j fez sentido num outro contexto, no contexto em que o princpio da autonomia privada era um valor absoluto. Quer dizer, era um contexto em que o Estado no intervinha nas relaes privadas, a vontade individual era o valor absoluto e, portanto fazia sentido a teoria da vontade. Teoria da declarao, em que prevalece a vontade declarada. O argumento bsico a segurana jurdica. Essas duas teorias so teorias extremadas, so as duas teorias clssicas, uma defendendo sempre a vontade interna e a outra sempre defendendo a vontade declarada. Recentemente surgiram duas novas teorias que representam a um sistema hbrido, como que um meio termo entre a teoria da vontade e da declarao. A primeira seria a chamada Teoria da Responsabilidade. Essa teoria defende a prevalncia da vontade interna, salvo se o declarante o responsvel (culpa) pela divergncia. Lembra no Cdigo de 16 aquela histria do erro escusvel? O erro para gerar a nulabilidade tinha que ser escusvel, teoria da responsabilidade. Quer dizer, se o declarante incorreu em culpa na divergncia entre a vontade de declarar e a vontade interna, prevaleceria a vontade declarada. Na ausncia de culpa prevaleceria a vontade interna. S que modernamente o que est em voga a outra teoria que a chamada Teoria da Confiana, o princpio da confiana. O princpio da confiana est previsto no Enunciado 363. Enunciado 363, CJF: Art. 422: Os princpios da probidade e da confiana so de ordem pblica, sendo obrigao da parte lesada apenas demonstrar a existncia da violao. Qual a sntese a do princpio da confiana? Prevalece a vontade declarada desde que a mesma venha a conduzir outrem a uma legtima expectativa que est intimamente atrelada a idia de boa f objetiva que o artigo 113 explicitamente prev. O artigo 113 prev explicitamente a boa f objetiva dentro de uma das suas funes que exatamente a da interpretao dos negcios jurdicos. Diz l o artigo 113: os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa f e os usos do lugar da sua celebrao. A doutrina unnime em afirmar que o artigo 113 se refere a boa f objetiva. Ns veremos que a boa f objetiva tem uma trplice funo e uma delas de interpretao, artigo 113. Ento, o artigo 113 ao contemplar a boa f objetiva refora o princpio da confiana. Vamos dar uma olhada no artigo 112: nas declaraes de vontade se atender mais a inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Quando o Cdigo faz meno a inteno h quem ressalte aqui que o Cdigo, no artigo 112, teria se inclinado em favor da teoria da vontade ao falar em inteno, inteno elemento subjetivo. S que na verdade, atualmente a tendncia vem sendo no sentido de que o artigo 112, a bem da verdade, vem em harmonia com a teoria objetiva, teoria da declarao. outra interpretao sobre o artigo 112, porque a primeira posio entende que o artigo 112 teria se inclinado em favor da teoria da vontade, s que hoje o que se entende que o artigo 112 estaria em harmonia com a teoria da declarao. Porque, olha s, diz o artigo 112: nas declaraes de vontade se atender mais a inteno nelas consubstanciada... Nelas se refere s declaraes. A redao do Cdigo de 16 era diferente. A redao do Cdigo de 16 conjugava a inteno com a expresso vontade. O Cdigo atual conjuga inteno com a expresso declaraes. Ento, na verdade o artigo 112 viria em harmonia com a teoria da declarao. 80

Em sntese, a luz da boa f objetiva, princpio da confiana. Caiu numa prova da Magistratura federal na 1 fase o que princpio da confiana, ento era s resumir essa questo da legtima expectativa. Pergunta do aluno. Resposta: a o artigo 112 junto com o artigo 113, que ressalta a boa f objetiva, afasta a teoria da vontade e a a conseqncia que a doutrina traz a seguinte: o artigo 112 com o artigo 113 evidencia a adoo do princpio da confiana, porque o artigo 112 alterando a sistemtica anterior se afasta do aspecto meramente subjetivo, no conjuga mais a inteno com a vontade e sim com a declarao. E o artigo 113 impe que essa declarao tem que ser interpretada em harmonia com a boa f objetiva que gera proteo da legitima expectativa. Ento, numa interpretao sistemtica, princpio da confiana. Vamos olhar agora um tema de dificlima aplicao pratica, mas que vem caindo com muita freqncia que a reserva mental sinnimo de reticncia. Artigo 110. Antes de entrar na reserva mental, uma concluso que acabamos de dizer, mas que ser muito til daqui para frente. Quando se fala na teoria da responsabilidade, o ordenamento jurdico se preocupa com a culpa do declarante. Quer dizer, o foco de ateno do ordenamento jurdico se concentra no declarante. Quando a gente desloca a questo para o princpio da confiana, a preocupao central deixa de ser a culpa do declarante e passa a ser a legitima expectativa de terceiros. A preocupao se desloca do declarante para o declaratrio e percebam que esse deslocamento vem em harmonia com o princpio constitucional da solidariedade. Porque o princpio constitucional da solidariedade projeta para as relaes privadas o que? A necessidade de observncia da legtima expectativa e a proteo a legitima expectativa vem a harmonia com o princpio constitucional da solidariedade que como vimos um dos princpios da dignidade da pessoa humana. Repetindo: O deslocamento da preocupao com a culpa do declarante (teoria da responsabilidade) para a legtima expectativa do declaratrio (princpio da confiana) vem em harmonia com princpio constitucional da solidariedade, artigo 3, I da Constituio. O que vamos perceber que o princpio constitucional da solidariedade afasta cada vez mais do direito civil aquela idia de punio e est mais preocupado com a proteo de legtima expectativa. Por exemplo, o campo da responsabilidade civil, que veremos mais adiante, qual o efeito do princpio constitucional da solidariedade? Ampliao da responsabilidade civil objetiva, porque o objetivo da responsabilidade civil deixa de ser punir o agente causador do dano, e punio pressupe reprovabilidade que pressupe dolo ou culpa e a preocupao passa a ser a reparao dos danos causados. O efeito prtico a ampliao da responsabilidade civil objetiva. Na verdade, h um deslocamento aqui da preocupao por parte do ordenamento jurdico. Reserva Mental Ento, vamos para a reserva mental, artigo 110, que sinnimo da reticncia. A redao do artigo 110 pssima, diz l: a manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento. Ento, na reserva mental, diz o artigo 110, o sujeito declara algo com a reserva mental de no querer aquilo que manifestou, da a expresso reticncia, o sujeito reticente em relao aquilo que declarara. O que est claro aqui na reserva mental? Que h uma divergncia entre a vontade declarada e a vontade interna. E a preciso ressaltar que essa divergncia entre a vontade declarada e a vontade interna. preciso ressaltar que essa divergncia entre a vontade declarada e a vontade interna uma divergncia intencional, para diferenciar inclusive a reserva mental do erro, do dolo, da coao e, apesar do silncio do artigo 110, a doutrina predominante ressalta que tambm da essncia da reserva mental a finalidade do declarante de enganar o declaratrio. Para fins de concurso, ningum obrigado a lembrar, mas tem regra explicita nesse sentido no artigo 244 do Cdigo Portugus que de onde a doutrina extrai esse requisito. Esse requisito diferencia a reserva mental de que instituto? Da simulao, porque a simulao pressupe o que? Um conluio entre o declarante e o declaratrio, no isso? E a finalidade do declarante em enganar o declaratrio diferencia a reserva mental da simulao. Qual o exemplo que a doutrina sempre trs sempre que fala da reserva mental? Imagine que voc tem um amigo em dificuldades financeiras, jamais emprestaria dinheiro a esse sujeito porque dinheiro que vai e no volta. S que o sujeito est no parapeito de uma janela ameaando se matar e na eminncia do suicdio do amigo voc declara a vontade de emprestar com a reserva mental de no querer aquilo que manifestou. Qual a grande questo aqui da reserva mental e quando cai em prova objetiva o que temos que lembrar isso: na reserva mental ns temos uma divergncia entre a vontade declarada e a vontade interna. Qual delas vai prevalecer? Vamos pensar no princpio da confiana, porque temos uma divergncia entre a vontade declarada e a vontade interna. Se o declaratrio no sabe da reserva mental ele no tem uma legtima expectativa? Ento, se ele tem uma legitima expectativa, vai prevalecer a vontade declarada. Por outro lado, se o declaratrio 81

sabe da reserva mental ele no tem uma legtima expectativa. Se ele no tem uma legtima expectativa no prevalece a vontade declarada e sim a vontade interna. isso que diz o artigo 110, vamos reler: a manifestao de vontade ainda que o seu autor tenha feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento. Ento, d para fazer uma conexo clara entre reserva mental e princpio da confiana. Na prova dissertativa tem que fazer a conexo e na prova objetiva se lembrarmos do princpio da confiana o examinador pode fazer o que quiser l que a gente equaciona. Caiu uma questo na segunda fase do concurso para Juiz do Trabalho... Perguntaram o que era reserva mental e qual seria o princpio interpretativo adotado sobre o instituto. Tem uma questo aqui que o Cdigo no enfrentou que a seguinte: se o declaratrio sabe da reserva mental vai prevalecer a vontade interna, qual o efeito prtico sem pensar em termos tcnicos? Aquele negcio verbalizado, exteriorizado no vai prevalecer. No vai prevalecer, entre aspas, a que ttulo? Qual a natureza jurdica daquele negcio que havia sido exteriorizado? Porque o artigo 110 no diz se esse negocio nulo, anulvel, inexistente. Primeira corrente: negcio jurdico inexistente, posio predominante. Carlos Roberto Gonalves, Christiano Chaves, Moreira Alves. Por que se diz que o negcio seria inexistente? O artigo 110 ele diz assim: a manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor tenha feito a reserva mental, salvo de o destinatrio tinha conhecimento. Ento, se o destinatrio tinha conhecimento o artigo 110 est dizendo que a manifestao de vontade no subsiste, a hiptese de inexistncia de vontade e se h inexistncia de vontade o negcio jurdico inexistente. Na verdade, at uma interpretao literal do artigo 110 a contrario sensu. Divergindo da posio predominante, Gustavo Tepedino que defende que a hiptese de nulidade absoluta, o negcio jurdico ser nulo. Pelo seguinte: o Tepedino defende que se o declaratrio sabe da reserva mental ns estaramos diante de uma hiptese de simulao. O Tepedino usa aqui, para defender a sua posio, um exemplo do Fbio Ulhoa Coelho: imagine que tenhamos trs titulares de uma pessoa jurdica e sobre essa pessoa jurdica recaem dividas fiscais expressivas. Para se esquivarem da responsabilidade por tais dvidas fiscais esses scios transferem essa titularidade da pessoa jurdica para um terceiro e se mantm na qualidade de administradores da pessoa jurdica. Vamos supor que depois da transferncia da titularidade da pessoa jurdica, aquelas dvidas fiscais sejam anistiadas. Qual seria o possvel argumento daqueles scios alienantes? Reserva mental, transferi a titularidade da pessoa jurdica com a reserva mental de no querer aquilo que manifestei. Vejam, se o declaratrio no sabia da reserva mental, o que j sabemos? Que prevalece a vantagem declarada. Mas se o declaratrio sabia da reserva mental estaramos diante de uma hiptese tpica de simulao e o efeito da simulao no direito brasileiro qual ? Nulidade do negcio jurdico, artigo 167. Ento, de maneira minoritria o Tepedino defende que a hiptese seria de nulidade com base no artigo 167. Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. Ainda na reserva mental do artigo 110 acho que vale a pena uma remisso do artigo 110 para o artigo 1899. Art. 1.899. Quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador. O Nelson Neri Jnior e o Eduardo Ribeiro no so minoritrios no, que os manuais em geral no chegam a tratar do assunto, mas eles defendem que por fora desse dispositivo, na hiptese do negcio jurdico testamento, o artigo 1899 adota a teoria da vontade. Regra especial em relao ao artigo 110. Diz o artigo 1899: quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador. Quer dizer, o artigo 1899 seria a regra especial em relao ao artigo 110 em se tratando de testamento, teoria da vontade. Silncio Vamos dar uma olhada no silncio. Artigo 111: o silncio importa anuncia quando as circunstancias ou os usos os autorizarem e no for necessria a declarao de vontade expressa. O artigo 111 deixa claro que nem sempre quem cala consente. Qui tacet, consentire videtur. O artigo 11 rechaa a idia de que cala consente. Antes de mais nada, no confundir silncio com declarao tcita de vontade. O silncio como todos ns sabemos representa uma absteno total, j a declarao tcita aquela extrada do comportamento de determinada pessoa. Que dizer, o sujeito no diz sim e nem no seno seria declarao expressa, mas desenvolve uma determinada conduta em relao ao qual possvel extrair a sua vontade. 82

Exemplo da declarao tcita: artigo 1805 que prev a aceitao tcita da herana. Quer dizer, o herdeiro no diz aceito a herana, mas ele intervm no processo inventrio, protegendo o seu quinho hereditrio, aceitao tcita. Art. 1.805. A aceitao da herana, quando expressa, faz-se por declarao escrita; quando tcita, h de resultar to-somente de atos prprios da qualidade de herdeiro. E ainda artigo 659, que a aceitao do mandato pode ser tcita e resulta do comeo de execuo. Quer dizer, o mandatrio no diz aceito, mas ele comea a praticar atos em nome, em favor do mandante. Aceitao tcita. Art. 659. A aceitao do mandato pode ser tcita, e resulta do comeo de execuo. Vamos tomar cuidado aqui com a parte final do artigo 111 que diz l: o silencio importa anuncia quando as circunstancias ou os usos o autorizarem e no for necessria a declarao de vontade expressa. Ento, fica claro e evidente que em regra inaplicvel o artigo 111 no caso de assuno de divida, artigo 299. Porque em regra a assuno de dvida pressupes o que? Consentimento expresso do credor. Ento, silencio na assuno de divida, no vai gerar a presuno de concordncia. Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava. E, por razes bvias, inaplicvel o silncio como concordncia na hiptese de negcio jurdico solene. Se a lei impe certa formalidade para a pratica do ato evidente que o silencio no implicar em concordncia. Tenho aqui alguns artigos do cdigo que trazem repercusses decorrentes do silencio, anotem: artigo 543; artigo 539; artigo 512; artigo 1640; artigo 529; artigo 1807; artigo 327; artigo 331; artigo 1738; artigo 299,nico e artigo 303. Fechando a questo da interpretao dos negcios, o artigo 114 diz l: os negcios jurdicos benficos e a renuncia interpretam-se estritivamente. Como exemplo de negcios jurdicos benficos: doao pura e comodato. O Cdigo aqui andou muito bem, cuidado com esse detalhe a, porque o Cdigo Civil diz que os negcios jurdicos benficos e a renuncia interpretam-se estritivamente. O Cdigo no disse restritivamente, no so sinnimos. Estritivamente significa que a interpretao no comporta ampliao. diferente da interpretao restritiva, porque interpretao restritiva aquela que limita, diminui a extenso de determinada regra jurdica. A Constituio anterior dizia que o casamento era indissolvel. S que mesmo no contexto anterior a morte dissolvia o casamento, interpretao restritiva. O Cdigo diz aqui no artigo 114 interpretao estritiva. Vamos ver um exemplo disso. Vamos fazer uma conexo desse dispositivo com o artigo 387. Sugiro uma remisso recproca: artigo 114 e artigo 387. Basicamente o seguinte: regra geral, penhor (direito real em garantia) pressupe a entrega do objeto empenhado ao credor, regra geral. O artigo 387 diz: a restituio voluntria do objeto empenhado prova a renuncia do credor a garantia real e no a extino da dvida. Ento, se o credor devolve ao devedor o objeto empenhado o que o artigo 387 diz? Que essa devoluo representa a renuncia ao penhor, renuncia a garantia real, mas dessa devoluo no gera a presuno de remisso. Porque a remisso uma renuncia, uma modalidade de renuncia que merece interpretao estritiva, ento os dispositivos a esto interligados. INTERVALO. Data: 30/09/08 Aula 05 2 Parte Elementos Acidentais do Negcio Jurdico Condio: a definio est no artigo 121: considera-se condio a clusula que derivando exclusivamente da vontade das partes subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. Dentro da definio da condio ns temos a alguns requisitos essenciais ai. O primeiro requisito a voluntariedade. Outro requisito: que estejamos diante de um evento futuro e, alm de futuro, o evento tambm deve ser incerto. Vejam, dentro da questo da voluntariedade preciso ns no confundirmos as condies propriamente ditas com as chamadas conditiones iuris. Pergunta tpica de prova oral: qual a natureza jurdica do casamento em relao ao pacto antinupcial? O pacto s vai produzir efeitos com o casamento, casamento evento futuro e incerto, o casamento no condio suspensiva em relao a eficcia do pacto. Porque na verdade o pacto se condiciona ao casamento por fora de lei. 83

a lei que diz que o pacto s produz efeito se houver o casamento, portanto falta o requisito voluntariedade. Quer dizer, para que haja condio preciso que o negcio se subordine a um evento futuro incerto por conta da manifestao de vontade e no por fora de lei. Porque se a lei impe um determinado requisito para a eficcia do ato, ns no estamos diante de uma condio propriamente dita. Vamos supor, vendo esse imvel de 100 mil reais se for adotado instrumento pblico. Ns no temos a uma condio suspensiva, a adoo de instrumento pblico na verdade requisito legal para a validade e eficcia do ato. Pergunta do aluno. Resposta: na verdade as chamadas conditiones iuris no direito brasileiro para sistematizar, a doutrina chama como requisito legal de eficcia. Outro elemento que ns vimos que o evento tem que ser futuro. Em relao a essa exigncia, no confundir as condies as condies que estamos vendo agora com as chamadas condies imprprias. Essas condies imprprias, que no seriam condies propriamente ditas, dizem respeito a eventos passados ou presentes ignorados pelas partes. Um exemplo que a doutrina coloca: se premiado na loteria ontem... Quer dizer, vamos supor que as partes ainda no saibam do resultado da loteria, o evento no futuro. Portanto o evento passado, condio imprpria, ns no estaramos diante de condio propriamente dita. E o evento tem que ser incerto, por qu? Porque se o evento for futuro e certo ns estaremos diante da hiptese de termo. Vamos nos lembrar, ainda dentro dessa viso introdutria, dos chamados atos puros que so aqueles que no admitem condio. Ns vimos na aula passada que uma das modalidades de atos puros so os atos jurdicos em sentido estrito porque neles no h liberdade de regulamentao, s liberdade de iniciativa. Ento, como no h liberdade de regulamentao nos atos jurdicos em sentido estrito, os efeitos decorrem da lei, ento no cabe condio. Aquela histria do reconhecimento voluntrio de paternidade sobre condio, no cabe, emancipao voluntria tambm no cabe e assim sucessivamente. Ento atos jurdicos em sentido estrito. Outro exemplo de ato puro: direitos da personalidade e o Francisco Amaral tambm elenca como ato puro determinados atos unilaterais com eficcia imediata. A o Francisco Amaral exemplifica com o endosso, artigo 912; a gesto de negcios artigos 861 a 875. Lembram da gesto? Vamos ver mais adiante isso, mas na gesto basicamente o gestor atua em nome e favor de outrem sem que tenha recebido poderes para isso. Essa ausncia de prvia outorga de poderes que diferencia gesto de negcios do mandato. Ento a gesto tambm no comportaria condio. Ele exemplifica ainda com a chamada concentrao. A concentrao se aplica nas obrigaes alternativas e nas obrigaes de dar coisa incerta. Quer dizer, se tenho que entregar o carro ou a jia, o que significa a concentrao? A concentrao significa a escolha de qual das duas prestaes ser cumprida. Ento, a concentrao tambm no comportaria condio. Cuidado aqui com o seguinte: o artigo 121 tratando da condio diz assim: derivando exclusivamente da vontade das partes.... S que a doutrina bastante insegura no sentido de afirmar que a condio tambm se aplica a negcios jurdicos unilaterais. O exemplo tpico do testamento, nada impede que o testador imponha uma determinada condio suspensiva e veja que nesse caso no haver manifestao de vontade das partes, mas apenas do testador. Se formos olhar em termos prticos, a condio ela pode ser um instrumento para conferir repercusso jurdica ao motivo. Vamos supor que quero comprar um imvel em Friburgo, porque estou na eminncia de ser transferido para l. Qual o motivo para comprar o imvel em Friburgo? A transferncia, s que o motivo em regra no tem relevncia jurdica. O que posso fazer em termos prticos para dar relevncia a esse motivo? Colocar a transferncia como condio suspensiva. Ento, a condio ela pode ser um instrumento apto a conferir relevncia ao motivo. Pergunta do aluno. Resposta: o colega est perguntando se a condio pode impor restries a outra parte. De forma resumida, as condies elas tem um carter eventualmente suspensivo, mas elas so no coercitivas. Quando se busca dar coercitividade, o instrumento adequado o encargo porque ele, diferentemente da condio, no tem natureza suspensiva, mas produz efeitos coercitivos. O doador, por exemplo, ele pode inclusive revogar doao por inexecuo do encargo. Ento, uma das diferenas a em termos prticos que o encargo produz efeitos coercitivos em relao ao destinatrio, ao declaratrio, diferentemente da condio. Vamos ver a primeira classificao que a mais importante de todas: condio suspensiva versus resolutiva. O artigo 125 define a condio suspensiva que diz: subordinando-se a eficcia do negcio jurdico a condio suspensiva enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito a que ele visa. Quer dizer, 84

na pendncia da condio suspensiva, o negcio jurdico no produz efeitos. Ento, a condio suspensiva tem o condo de suspender a eficcia do negcio. Ns estamos inclusive na hiptese de condio suspensiva diante do exemplo clssico em que o negcio jurdico pode ser existente, vlido e ineficaz. O exemplo tpico qual ? Condio suspensiva. Outro exemplo de negcio existente, vlido e ineficaz o testamento enquanto vivo o testador. Ento vejam, durante a condio suspensiva o negcio no produz efeitos e como o evento seguro e incerto pode ser que a condio venha sequer a se consumar. Esse perodo em que h incerteza quanto ao advento ou no da condio e conseqentemente o advento ou no da eficcia, chamado de perodo de pendncia. E a o Cdigo Civil nesse artigo 125 diz l: enquanto a condio no se verificar no ter adquirido o direito a que ele visa. Remisso do artigo 125 para o artigo 131, por que na pendncia da condio suspensiva (em tese) no h aquisio de direito? Porque o evento futuro e incerto. Se o evento no se consumar o negcio jamais produzir efeitos. Se pensarmos nessa lgica, fica claro que na hiptese de termo inicial h aquisio de direito porque no termo inicial o evento futuro e certo. isso que diz o artigo 131: o termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito. Ento, uma das diferenas bsicas entre a condio suspensiva e o termo inicial. A doutrina clssica costuma dizer que nesse perodo de pendncia, aquele que aguarda o advento da condio suspensiva, teria uma mera expectativa de direito. Clvis Bevilqua j dizia isso e outros. A doutrina mais contempornea vem ressaltando que na verdade no haveria uma mera expectativa de direito. Na verdade, nesse perodo de pendncia, surge para a parte o chamado direito expectativo. curioso registrar o seguinte, a doutrina vem falando em direito expectativo adquirido. Parece at um contra-senso. O que seria o direito expectativo adquirido? Seria o direito adquirido a produo dos efeitos decorrentes do negcio caso ocorra o implemento da condio suspensiva. Ou seja, qual seria o efeito prtico de falar em direito expectativo adquirido? O efeito prtico seria que esse direito expectativo ele no pode ser afastado por legislao posterior, quer dizer, eventual modificao legislativa no atingir o direito expectativo adquirido caso haja o implemento da condio. Porque o que a doutrina mais contempornea vem dizendo o seguinte: se a gente s falar em expectativa de direito o que estaria falando em termos prticos? O sujeito no tem proteo nenhuma, quando na verdade ele teria o direito expectativo adquirido e essa posio parece resolver um aparente conflito entre esse artigo 125 com o artigo 6, 2 da LICC. Diz o artigo 6, 2 da lei de introduo: consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular ou algum por ele possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo ou condio pr estabelecida inaltervel ao arbtrio de outrem. Quer dizer, o artigo 6 est dizendo que o direito pendente de condio suspensiva direito adquirido em aparente conflito com o artigo 25. S que a lei de introduo est resguardando o que? O direito expectativo adquirido que no se confunde com o direito visado pela prtica do negcio. Quer dizer, em relao ao direito visado praticado decorrente do negcio haveria uma mera expectativa de direito porque pode ser que ocorra ou no. Mas em relao ao direito expectativo, ele seria adquirido e j integraria o patrimnio do indivduo. E a percebam que por conta dessa perspectiva o Silvio Rodrigues e o Gustavo Tepedino ressaltam explicitamente que esse direito expectativo adquirido inclusive transfervel a terceiros justamente por ser um valor patrimonial incorporado ao patrimnio. Sugiro ento a remisso desse dispositivo artigo 125 para o artigo 6, 2 da LICC para lembrarmos desse aparente conflito. Tem outra questo que a seguinte: vamos supor que haja um negcio sujeito a condio suspensiva sem qualquer limite temporal para a ocorrncia dessa condio suspensiva. Quer dizer, doar-te-ei um imvel se passares no vestibular. Quem cuida do tema aqui diz que se no houver prazo pr-estabelecido possvel que uma das partes venha a requerer em juzo a fixao de um prazo razovel. Porque, vejam, a ausncia total de limite temporal a condio suspensiva geraria uma indefinio ad eternum em relao ao direito focado no negcio. Quer dizer, a inexistncia de limites temporais ao implemento da condio suspensiva, traria insegurana jurdica. Ns teramos a possibilidade um perodo de pendncia ad eternum. Ento, se no houver limite temporal previsto no negcio para a condio suspensiva possvel que haja fixao judicial de um limite temporal razovel para o implemento da condio suspensiva. Quer dizer o perodo razovel vai variar de acordo com o caso concreto. Ento, um exemplo que o Eduardo Ribeiro traz: vamos supor que a condio suspensiva para aquisio de um determinado imvel seja a obteno de uma determinada licena para construir naquele imvel sem que haja limite temporal para definio se haver ou no a concesso da licena. possvel que 85

o Juiz fixe um prazo razovel para a obteno daquela licena, findo qual aquela condio suspensiva deixa de produzir efeitos. Cuidado, porque essa posio alm do Eduardo Ribeiro defendida por Gustavo Tepedino. No chega a ser minoritria a posio porque os manuais normalmente silenciam sobre o tema. Pergunta do aluno. Resposta: o Tepedino no chega a colocar isso explicitamente, mas a legitimidade para requerer a fixao da parte que integra o negcio jurdico e eventualmente pode ser o sucessor no o sucedido. Quer dizer, se houve eventual transferncia do direito expectativo, como defende o Tepedino e o Silvio Rodrigues, quer dizer, a legitimidade para requerer a ao judicial vai ser do sucessor. Porque o sucessor na verdade passa a ser o titular do direito expectativo, ento a legitimao no seria para o sucedido e sim para o sucessor. Quer dizer, no seria hiptese da parte contratante originria pleitear a fixao judicial em detrimento do sucessor. A legitimao seria daquele que integra naquele momento... Daquela que tenha a titularidade do direito expectativo. Vamos dar uma olhada no artigo 126: se algum dispuser de uma coisa sobre condio suspensiva e pendente esta fizer quanto quela novas disposies, estas no tero valor realizada a condio se com ela forem incompatveis. Exemplo: eu celebro um negcio sob condio suspensiva de um determinado imvel e na pendncia dessa condio suspensiva, naquele perodo de pendncia eu alieno aquele imvel para terceiro. O que o artigo 126 est dizendo? Se houver o implemento da condio suspensiva, essa segunda alienao no produz efeitos, porque essa segunda disposio foi incompatvel como implemento daquela condio suspensiva. Alguns aspectos aqui importantes: h uma primeira posio que ressalta que o artigo 126 consagraria a retroatividade da condio suspensiva. Essa primeira corrente defendida pelo Arnaldo Rizzardo e pelo Washington de Barros Monteiro. Por que essa corrente defende que seria retroatividade da condio suspensiva? Porque se houver o implemento da condio suspensiva, o artigo 126 est dizendo o que? Que aquelas alienaes posteriores se desconstituem, ento a condio suspensiva estaria provocando efeitos ex tunc. Bom, vamos sistematizar isso bem. Quais seriam a exemplos prticos decorrentes do art. 126, antes da gente ver a segunda corrente? Vamos partir da premissa que produz efeitos ex tunc e depois vemos a 2 corrente para sistematizar. Hipteses que se aplicariam o artigo 126: na hiptese de venda a terceiro, penhora superveniente por dvida do titular do bem, arresto ou seqestro e penhor ou hipoteca. Pergunta do aluno. Resposta: me parece que teramos uma hiptese em que h um interesse jurdico do terceiro na fixao judicial, sem dvida alguma. O credor hipotecrio, o credor pignoratcio, quer dizer, teramos a um terceiro interessado na fixao judicial\, porque nesse caso ele ter o interesse jurdico. Em tese aplicvel o dispositivo nessas circunstancias, est certo? Excees a aplicabilidade do artigo 126 nessas circunstncias: Primeiro: no caso de bens fungveis, porque se for bem fungvel ele substituvel por outro de mesma quantidade, qualidade e espcie, artigo 85 que o que define bens fungveis. Art. 85. So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Tem outra hiptese que tem tudo a ver com o princpio da confiana. Se a gente estiver diante de um negcio envolvendo bem imvel, essa condio suspensiva tem que estar averbada no registro. Porque o artigo 126, ao supostamente trazer esses efeitos ex tunc como quer a 1 corrente, acaba gerando oponibilidade erga omnes, porque ela atinge terceiros adquirentes. Na verdade, a condio tem que estar registrada para que haja a proteo a legtima expectativa de terceiros. Pergunta do aluno. Resposta: ainda que no haja uma previso explicita, se tiver resolve, mas a condio, elemento acidental do negcio jurdico e a condio ela no se presume, ela pressupe acordo de vontade. Ento, em tese a condio ela deve constar no instrumento, digo instrumento pblico se for bem imvel. Ento se houver averbao de instrumento pblico... Tentando pensar no seguinte, cabe a inscrio mesmo que no haja previso explicita, a inscrio cabe. Porque na verdade a condio ela vai estar incerta no prprio instrumento e a insero do instrumento junto ao registro com a condio j seria suficiente para a proteo da legtima expectativa de terceiros. Agora, se for bem imvel no sujeito a registro, a regra no se aplicar em face de terceiros adquirentes de boa f. Posio essa majoritria em sede doutrinria. Ento, a 1 corrente defende que estamos diante de uma hiptese de retroatividade por conta desses efeitos que acabamos de ver. Esses efeitos so incontroversos sem duvida alguma o artigo 126 estabelece, e por conta desses efeitos, a 1 corrente defende que a hipteses seria de retroatividade. 86

A segunda posio defende que o artigo 126 no traz propriamente retroatividade, mas apenas resguarda o direito expectativo do credor condicional. Porque o que a 2 corrente defende o seguinte: a questo da retroatividade da condio suspensiva traria outros efeitos que no apenas esses do artigo 126. Por exemplo: em relao aos frutos percebidos, se ns entendermos que a condio suspensiva produz efeitos retroativos como quer a posio majoritria qual seria a concluso? Os frutos percebidos teriam que ser restitudos quando na verdade os frutos percebidos no sero restitudos, eles ficam com aquele que j os percebeu a poca em que exercia a titularidade sobre o bem. Tem at uma regrinha aqui, que parece deixar bem claro essa soluo, em relao aos frutos que o artigo 237, nico trata da teoria dos riscos e diz assim: os frutos percebidos so do devedor cabendo ao credor os frutos pendentes. Quer dizer, se algum tem uma obrigao de dar e a obrigao de dar pode decorrer do implemento da condio suspensiva, o artigo 237, nico diz que quem tem obrigao de dar, o devedor que tinha obrigao de dar tem direito aos frutos percebidos antes da tradio. Outra questo que parece evidenciar que no estaramos diante de retroatividade, em relao aos riscos por perda ou deteriorao sem culpa. Se h perda ou deteriorao sem culpa qual a mxima aplicada? A coisa perece para o dono (res perit domino) e, na verdade a coisa vai perecer para quem? Para o atual titular do direito, quer dizer, ele que vai suportar os riscos pela perda ou deteriorao sem culpa. No vai ser o credor condicional, vai ser aquele que a poca do perecimento titularizava o bem, est l no artigo 234 1 parte que veremos mais adiante. Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas e danos. E tem outra questo ainda em relao s benfeitorias, porque se for efeitos retroativos em geral como quer a primeira corrente todas as benfeitorias realizadas tero que ser indenizadas. Em relao s benfeitorias, a doutrina ressalva que a benfeitorias necessrias devem ser indenizadas. Porque o artigo 1220, que veremos mais adiante, diz que at o possuidor de boa f tem que indenizar as benfeitorias necessrias. Ento, relao s necessrias no haveria dvida. Art. 1.220. Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias. Agora, dvidas podem haver em relao as teis. O que acontece se o atual titular do direito fizer benfeitoria til? Ser que com o implemento da condio suspensiva o credor condicional vai ter que indenizar aquela benfeitoria til? Nesse caso, aplicado por analogia o artigo 505 que trata da retrovenda que o seguinte: o alienante transfere a propriedade, s que o alienante se reserva o direito potestativo de reaver o bem dentro de um determinado prazo. Condio, no isso? Art. 505. O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la no prazo mximo de decadncia de trs anos, restituindo o preo recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o perodo de resgate, se efetuaram com a sua autorizao escrita, ou para a realizao de benfeitorias necessrias. O artigo 505 explicitamente diz que s sero indenizadas as benfeitorias teis se autorizadas pelo titular do direito expectativo. Quer dizer, estamos diante de um negcio jurdico condicional e o artigo 505 seria aplicado por analogia a outras hipteses que no apenas na retrovenda. Ento, o que a 2 corrente ressalta o seguinte: no h uma regra sobre retroatividade ou irretroatividade das condies suspensivas, o artigo 126 no traz uma regra. A anlise da retroatividade ou no h de ser vista no caso concreto e essa a posio predominante da doutrina. Ento, o artigo 126 no traria propriamente o princpio da retroatividade. Vrios autores nesse sentido: Orlando Gomes, Francisco Amaral, Caio Mrio, vrios autores nesse sentido. Visto a a condio suspensiva vamos dar uma olhada na condio resolutiva artigo 127. Art. 127. Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido. Na condio resolutiva, o negcio vai produzindo efeitos at que haja o implemento da condio resolutiva. o inverso da suspensiva. A condio resolutiva aquela que tem por efeito resolver, extinguir os efeitos do negcio e da a expresso resolutiva. O Cdigo de 16 tinha uma impropriedade tcnica que foi corrigida no atual pelo seguinte: o Cdigo de 16 no artigo 119, nico tratava da chamada condio resolutiva tcita. Essa antiga condio resolutiva tcita do artigo 119, nico do Cdigo de 16 saiu dos captulos das condies e foi para o artigo 475. Art. 119, nico do CC/16: A condio resolutiva da obrigao pode ser expressa, ou tcita; operando, no primeiro caso, de pleno direito, e por interpelao judicial, no segundo. 87

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos. Atualmente ningum mais fala em condio resolutiva tcita, quando a doutrina se refere ao artigo 475 a expresso utilizada clusula resolutiva tcita. O que est l no artigo 475 que se uma das partes descumpre o contrato a outra pode pedir a resoluo. Vejam que no estamos diante de uma condio efetivamente, primeiro porque ela tcita e a condio pressupe acordo de vontades. Vejam que esse efeito resulta da lei, quer dizer, alm de tcita ela se opera ex vis legis, ento o Cdigo anterior cometia uma impropriedade ao inserir o dispositivo no captulo das condies. O artigo 127 diz l: se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico podendo exercer desde a concluso deste o direito por ele estabelecido. Quer dizer, o que o artigo 127 diz o que acabamos de mencionar: enquanto no houver o implemento da condio resolutiva o negcio produz efeitos. Aquele que titular de um direito sujeito a condio resolutiva tem faculdade jurdica de disposio sobre quele bem? Qual a questo que de vez em quando cai? Propriedade resolvel. Qual a lgica da propriedade resolvel? Sujeito tem uma propriedade sujeita a condio resolutiva. Exemplo clssico aquele da doao com clusula de reverso (artigo 547) e como isso? O doador transfere para o donatrio e diz: olha donatrio de voc morrer antes de mim os bens voltam para mim. O pr-falecimento do donatrio em relao ao doador condio resolutiva. A dvida se esse donatrio que titular do direito de propriedade sujeito a condio resolutiva tem faculdade de disposio. Quer dizer, ser que o donatrio pode vender o bem para terceiros? Pode, vale a pena para a gente no se esquecer disso a remisso do artigo 127 para o artigo 1359. Para amarrar melhor na prova dissertativa eu at faria uma remisso entre o artigo 127, artigo 128 e artigo 1359. Art. 128. Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope; mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f. Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. O que o artigo 1359 diz que quem tem propriedade resolvel transfere propriedade resolvel. Ento, quem tem propriedade resolvel tem faculdade de disposio, s que, quem tem propriedade resolvel transfere propriedade resolvel. Ento, na verdade, quem titular de um direito sujeito a condio resolutiva tem a faculdade de disposio sobre esse direito a condio resolutiva. S que, como ningum pode transferir mais direitos do que tem, o sujeito vai transferir direito sujeito a condio resolutiva. Percebam o seguinte: quando o artigo 1359 diz que quem tem propriedade resolvel transfere propriedade resolvel o que ele est dizendo que se o donatrio naquele nosso exemplo falecer antes do doador o terceiro adquirente perde o bem para o doador, no isso? Ou seja, em termos prticos o que o Cdigo est estabelecendo que neste caso a condio resolutiva vai produzir efeitos retroativos. E a vejam que a questo se encaixa bem no artigo 128, por isso interessante amarrar o artigo 127, artigo 128 e artigo 1359, porque o artigo 128 na 1 parte diz: sobrevindo a condio resolutiva extingui-se para todos os efeitos o direito a que ela se ope. Regra parecida com aquela da condio suspensiva, parecida s que jogada aqui para a condio resolutiva. Para que essa condio resolutiva produza efeitos retroativos e conseqentemente atinja a terceiros, se for imvel tem que estar registrada, e se for bem imvel no atinge terceiros de boa f, princpio da confiana. O que uma parte da doutrina diz? Que o artigo 128 consagra a retroatividade das condies resolutivas, quer dizer, aquela 1 corrente de l se projeta para c. Vai dizer que o artigo 128 prev a retroatividade das condies resolutivas. A 2 corrente vai dizer o que? No efeito retroativo porque na verdade a idia de efeito retroativo traria outras conseqncias. Quer dizer, por exemplo, os frutos percebidos no sero restitudos e o prprio artigo 128 na parte final traz mais uma exceo: sobrevinda a condio resolutiva extingue-se para todos os efeitos o direito a que ela se ope, mas se apostam negcio de execuo continuada ou peridica a sua realizao salvo disposio em contrrio no tem eficcia quanto aos atos j praticados. Por exemplo, os aluguis j recebidos pelo titular do direito a poca, no sero restitudos ao credor condicional. Porque na verdade, nos negcios de trato sucessivo a percepo dos frutos vai se dar luz da circunstncia ftica ento vigente. Se a poca da percepo do aluguel, o titular do bem era aquele determinado, far jus aos aluguis aquele que era o titular do direito real de propriedade. Ressaltando que no teramos propriamente dito a idia de retroatividade plena das condies resolutivas. 88

E a no artigo 130 diz: ao titular do direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou resolutiva permitido praticar os atos destinados a conserv-lo. A doutrina critica muito a expresso titular do direito eventual. O Zeno Veloso chega a dizer que uma contradio em seus prprios termos. Porque titularidade pressupe um direito existente e eventual aquilo que depende de um evento futuro. A doutrina ressalta que melhor do que a expresso direito eventual seria falar em direito expectativo. Porque o que na verdade o que o sujeito titulariza o direito expectativo e a o Cdigo diz que o titular do direito expectativo pode praticar atos destinados a conserv-lo. Ento, fica claro que se houver eventual atentado de terceiro em face do objeto sujeito a condio, o titular do direito expectativo tem legitimidade para defender a integridade do bem. Cuidado, olha que pergunta capciosa: tem tutela possessria? No, ele pode se defender atravs de outros instrumentos que no tutela possessria. Quem vai ter tutela possessria o atual titular do direto, no isso? O titular do direito expectativo vai se valer de cautelar enfim, mas no de tutela possessria. Agora, h uma situao mais delicada ainda que a seguinte: em que medida o titular do direito expectativo pode exercer medidas conservativas em detrimento do atual titular do bem? Pode ser que o atual titular venha desempenhando condutas que venham a deteriorar, a gerar o perecimento do bem objeto da condio. Vejam que se ficar evidenciado que a conduta do atual titular do direito tende a perecimento ou a deteriorao do objeto sujeito a condio, o titular do direito expectativo tem legitimidade para adotar as medidas conservativas da decorrentes. Ento, alguns exemplos que a doutrina traz a em relao a essas medidas conservativas, em relao ao titular do direito seriam a exigncia de cauo, protesto, a constituio em mora. Tem um exemplo que o Carlos Roberto Gonalves traz que me parece no mnimo questionvel, ele diz que o credor constitucional para adotar dentro aqui, dentro desse conjunto de medidas conservativas, teria legitimidade para interromper a prescrio. Por que discutvel no mnimo essa hiptese? Por conta do artigo 199, I que diz que no corre prescrio na pendncia da condio suspensiva. Quer dizer, na verdade se no corre prescrio, parece faltar interesse para o titular do direito expectativo em interromper a prescrio. Art. 199. No corre igualmente a prescrio: I - pendendo condio suspensiva; Pergunta do aluno. Resposta: , mas na verdade d para aplicar o dispositivo aqui a contrario sensu, porque na verdade sempre que h condio suspensiva para um, h resolutiva para outro. Ento, numa interpretao a contrario sensu, uma interpretao entre aspas extensiva, o artigo 199, I se aplicaria para as duas hipteses, apesar do legislador no ter contemplado. Porque na verdade a condio suspensiva para um gera resolutiva para outro. Vamos fechar com uma ltima classificao que breve. So as chamadas condies perplexas ou contraditrias. Artigo 122, 2 parte: as condies contraditrias ou perplexas so aquelas que privam de todo efeito o negcio jurdico. O artigo 122 diz que essas condies so vedadas, so defesas pelo ordenamento jurdico. Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes. Exemplo tpico: o sujeito faz um testamento e diz l deixo este imvel para fulano, se fulano morrer antes de mim. Condio perplexa ou contraditria porque acaba privando todo negocio de efeito. Tem outro exemplo: do a Jos a casa se vend-la antes para Francisco. Condio perplexa, contraditria. Exemplo do Christiano Chaves: vamos supor que o sujeito faa a doao de um imvel a outrem e ele diz o seguinte: do para fulano se fulano no usar, gozar e dispor do bem. Porque na verdade a doao busca transferir na propriedade o exerccio das faculdades jurdicas. Se o sujeito faz uma doao e retira todas as faculdades jurdicas para o donatrio, na verdade ele estaria privando de todo efeito o negcio jurdico doao. Tambm seria exemplo de condio perplexa ou contraditria. Fim da aula. Aula 06 07/10/08 Antes de prosseguir, quero ressaltar que j saiu o Informativo 369 do STJ, ontem ou hoje. Teve um julgado envolvendo um aspecto que j vimos aqui, aquela questo do foro eleio, domiclio contratual que vimos em aulas anteriores. No Informativo 369, o STJ firmou entendimento de que na verdade em tese cabvel foro contratual em contrato de adeso desde que no haja hipossuficincia reconhecida em relao a uma das partes. 89

No caso concreto era duas pessoas jurdicas, uma delas com um maior potencial econmico do que a outra, entretanto ambas demonstravam estruturao suficiente para exercer a defesa dos seus respectivos interesses no domiclio contratual eleito. Portanto, o STJ refutou a alegao de ilicitude do foro de eleio na medida em que ele no inviabilizava o acesso ao poder judicirio, dada a ausncia de hipossuficincia de uma das partes. RESP 540257. Na aula passada, paramos em condies perplexas, no isso? Foi o ltimo ponto visto. Vamos prosseguir ento, na sistemtica da condio, com outra classificao relevante segundo a qual a condio pode ser casual, potestativa ou mista. Condio Casual aquela que depende do acaso ou da vontade de terceiro, aquela cujo implemento depende do acaso ou da vontade de terceiro. Exemplo: se no chover em duas semanas. A condio suspensiva se no chover em duas semanas seria uma condio casual. As condies potestativas comportam uma subdiviso. As condies potestativas se subdividem nas chamadas condies simplesmente potestativas e nas chamadas condies meramente potestativas. As condies simplesmente potestativas so aquelas que decorrem da vontade de uma das partes e de outros elementos. Exemplo: se fulano se formar, seria uma condio simplesmente potestativa, ento se me formar, se eu viajar ao exterior teramos a condies simplesmente potestativa. Ganha relevncia, na verdade, a questo das condies meramente potestativas que so sinnimas de condies puramente potestativas, h ainda quem use a expresso condio potestativa pura. Essas condies meramente potestativas esto vedadas pelo art. 122, parte final. Diz o art. 122 o seguinte: so licitas em geral todas as condies no contrrias a lei, a ordem pblica ou aos bons costumes. Entre as condies defesas, se excluem a que privarem de todo negcio jurdico ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes. Ento, as condies meramente potestativas so aquelas que se sujeitam ao puro arbtrio de uma das partes. Essa condio meramente potestativa conhecida como a famosa clusula se me aprouver, a doutrina ainda faz aluso a essa expresso. Uma manifestao prtica do art. 122 parte final, ns encontramos no art. 489, que o seguinte: o art. 489 est dentro do captulo da compra e venda. Regra geral as partes so livres para estabelecerem os critrios pra definir o preo da compra e venda, princpio da autonomia privada. Quer dizer, podem as partes fixar o preo de acordo com taxa de balco ou de acordo com taxa de bolsa? Sim, podem as partes atriburem a fixao dos preos a terceiros? Sem dvida alguma. A regra geral em relao a critrios de fixao do preo a do princpio da autonomia privada e o art. 489 traz uma exceo. O art. 489 diz l: nulo o contrato de compra e venda quando se deixa ao arbtrio de uma das partes a fixao do preo. Quer dizer, se a fixao do preo em relao a um contrato j consumado fica ao puro arbtrio de um dos contratante, ns teramos a uma situao de potestatividade pura e, portanto a nulidade prevista no art. 489 uma decorrncia do art. 122. Eu sugiro at uma remisso recproca entre os dispositivos. E a tem uma observao que a doutrina costuma trazer aqui que a seguinte: o art. 122 parte final simplesmente diz que as condies meramente potestativas so vedadas. S que a doutrina em geral ressalta a necessidade de tratamento diferenciado no que diz respeito as condies meramente potestativas suspensivas ou resolutivas. Ou seja, a doutrina ressalta que so invalidantes as condies meramente potestativas suspensivas. Nesse sentido, ns temos vrios autores, ns temos a o Francisco Amaral, Orlando Gomes, Gustavo Tepedino e Eduardo Ribeiro. Inclusive, esses autores costumam lembrar o seguinte: em regra, a condio meramente potestativa se resolutiva seria vlida e o exemplo seria inclusive a hiptese da retrovenda. Retrovenda, arts. 505 a 508. Na retrovenda, a grosso modo, o alienante passa a ter o direito potestativo de reaver o bem dentro de determinado prazo desde que pague o valor correspondente. Em tese, ns no temos ai uma condio meramente potestativa resolutiva? Sem dvida alguma, porque a simples manifestao de vontade do alienante vai ter o condo de resolver a propriedade do adquirente e, na verdade, essa iniciativa decorre da livre manifestao de vontade do alienante, portanto temos uma condio meramente potestativa resolutiva. O Humberto Theodoro Jnior, que escreve aquela obra da editora forense, Comentrios ao Cdigo Civil, ele escreve nessa parte aqui, ele diz o seguinte: em regra, a condio meramente potestativa resolutiva vlida, mas temos excees. possvel que o ordenamento jurdico venha a vedar condies meramente potestativas resolutivas, por exemplo, no contrato de doao no cabe revogao da doao? Cabe, mas a revogao da doao s se admite em que situaes? Na hiptese de ingratido do donatrio ou na hiptese de execuo do encargo. Quer dizer, o ordenamento jurdico s admite a revogao da doao dentro dessas duas circunstancias, portanto o ordenamento jurdico em tese probe que no contrato de doao se estabelea uma condio resolutiva meramente potestativa, porque a resoluo da doao s contemplada nessas duas hipteses prevista no Cdigo Civil. 90

Tentando sistematizar, portanto, a tendncia em sede de concurso qual ? O limite da dificuldade me parece qual seria? Seria exigir essa necessidade de tratamento entre as condies meramente potestativas suspensivas e resolutivas. No que tange a suspensivas, inequvoco o tratamento de que elas so repudiadas, elas so invalidantes. Mas no que tange as condies meramente potestativas resolutivas, a tendncia da doutrina no sentido de admiti-las, porque na verdade o negcio produziria efeitos deste plano independentemente do advento do evento futuro incerto. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: na verdade, ou previsto em lei, o Humberto Teodoro Jnior fala, em previso legal, mas talvez no ambiente em que a gente na verdade est vivendo o direito civil contemporneo, talvez seja melhor falar previsto em lei ou compatvel com o ordenamento jurdico. Acho que acabamos correndo um risco menor com essa afirmativa. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: vamos ver inclusive em relao a venda a contento que aqui sim h uma previso especfica, mas na verdade em que pese ser condio suspensiva, a concretizao da compra venda ela no vai depender da mera manifestao de vontade, porque toda a anlise da venda a contento ela h de ser vista a luz do princpio da boa f objetiva, a luz do princpio da conservao, ento ns teramos aqui uma condio potestativa, mas no uma condio potestativa pura. Porque a no concretizao da compra e venda, no depende do puro arbtrio, quer dizer, se o bem corresponde as qualidades esperadas em relao aquilo que foi compactuado, o princpio da conservao e o princpio da boa f objetiva vo impor a celebrao do contrato. Ento, no teramos aqui propriamente uma condio puramente potestativa. Talvez tenhamos aqui um exemplo de condio simplesmente potestativa, porque vai depender da vontade, sem dvida, mas conjugadas a outros elementos. No bem a clusula se me aprouver, porque aqui a boa f objetiva e a conservao vo funcionar como uma baliza para essa manifestao de vontade. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: vamos ver no prximo ponto que h uma tendncia de tratamento diferenciado entre a condio suspensiva e a resolutiva. Vamos deixar para mais a frente. Ns vamos ver que o prprio cdigo vai trazer essa diferena de tratamento. S para fechar a classificao, ficou faltando falar da condio mista. A condio mista aquela cujo implemento depende da vontade de uma das partes conjugada a vontade de terceiro. O exemplo clssico de condio mista : se constitures sociedade com fulano, claro que a sociedade com terceiros vai depender da prpria parte envolvida do negcio conjugada a manifestao de terceiros. No h previso legislativa sobre condio mista no Brasil, mas a doutrina, em geral, se reporta a ao art. 1.171 do Cdigo Francs explicitamente prev a as condies mistas. No Brasil no previso legal, mas a doutrina unnime sobre a existncia de tal classificao. Outra classificao muito importante aqui a seguinte: o cdigo atual diferencia as condies ilcitas das condies juridicamente impossveis. novidade legislativa, o cdigo anterior no trazia essa distino. Obviamente que tanto as condies ilcitas, quanto as juridicamente impossveis so incompatveis com o ordenamento jurdico. A diferena entre as ilcitas e as juridicamente impossveis est no grau de violao ao ordenamento jurdico. Isso porque as condies ilcitas atingem valores fundamentais e, portanto as condies ilcitas tm uma maior gravidade. Ento, condies como: se mudar de religio seria uma condio ilcita porque atenta contra um valor fundamental, qual seja, liberdade religiosa. A condio que tem por efeito negar o acesso a profisso, tambm seria uma condio ilcita. No se esqueam que dentro das condies ilcitas, veremos isso daqui a pouco, temos ainda as condies de fazer coisa ilcita, se matares, se roubares... J as condies juridicamente impossveis, so aquelas que no atingem valores fundamentais, mas encontram bice no ordenamento jurdico. Apesar de no atingirem valores fundamentais, ns temos determinadas regras que probem determinadas condies. Por exemplo: se emancipares aos 12 anos de idade condio juridicamente impossvel porque o ordenamento jurdico no admite emancipao aos 12 anos, ressalvadas aquela discusso do casamento que vimos na primeira aula. Outro exemplo: se elegeres rei no Brasil condio juridicamente impossvel. Algum colocar como condio o fato de algum aos 70 anos de idade se casar sob regime universal de bens, tambm seria condio juridicamente impossvel porque depois dos 60 anos o legislador presume golpe do ba e presuno absoluta (rs) e o cdigo impe o regime de separao legal de bens Vamos para a ltima classificao, porque essa ltima vai nos levar a todas as classificaes que vimos at aqui. Vai trazer algo extremamente novo aqui para o nosso direito civil. A ltima classificao subdivide as condies entre invalidantes ou inexistentes, o cdigo anterior tambm no conhecia essa classificao. Vamos ver a definio em tese, para depois verificarmos quais so as hipteses em que as condies so invalidantes ou inexistentes. 91

Condio invalidante aquela que contamina a prpria validade do negcio jurdico, por isso invalidante, porque alm da condio ser contrria ao ordenamento jurdico a condio vai atingir a prpria condio do negcio. Em tese, vamos supor aquele exemplo clssico: doar-te-ei aquele imvel se passares no vestibular, vamos supor que essa condio fosse invalidante. No , mas vamos supor que fosse invalidante. Qual seria o efeito prtico, para entendermos bem isso? Se essa condio fosse invalidante a condio seria invalida e a invalidade da condio contaminaria a prpria validade da doao. Ou seja, ns no teramos condio e nem teramos doao. Por outro lado a condio inexistente, no tem condo de invalidar o negcio jurdico que subsistir como se tal condio jamais tivesse sido pactuada. Usando o mesmo exemplo, para percebemos a diferena prtica, se passares no vestibular for uma condio inexistente, qual ser o efeito prtico? Essa condio ser afastada e a doao vai produzir efeitos imediatamente como se aquela condio no tivesse sido acordada. Vejam que a classificao extremamente relevante e eu usei o mesmo exemplo de propsito para a gente perceber que os efeitos prticos so diametralmente opostos, ento muito importante a gente saber se uma condio invalidante ou se ela inexistente. O cdigo civil elenca as condies invalidantes no art. 123. Diz o art. 123: invalidam os negcios jurdicos que lhe so subordinados; inciso I: as condies fsica ou juridicamente impossveis quando suspensivas. Cuidado que isso aqui fonte de pegadinha. Olha s, vamos tentar entender o sistema. Ns vimos que as condies juridicamente impossveis se distingue das ilcitas por conta do grau de violao ao ordenamento jurdico, as ilcitas so mais graves do que a juridicamente impossveis. O que mais grave, a condio invalidante ou a inexistente? A invalidante porque a invalidade da condio acaba atingindo o prprio negcio. No inciso II do art. 123 o legislador diz que as condies ilcitas so sempre invalidantes e por qu? Porque elas atingem com maior gravidade o ordenamento jurdico. Ento, seja suspensiva ou resolutiva, a condio ilcita invalidante. Como as juridicamente impossveis so menos graves, o legislador no inciso I diz que elas s so invalidantes quando suspensivas e, na verdade, se resolutivas forem as condies juridicamente impossveis, elas sero inexistentes art. 124. Vejam que o cdigo aqui tratou diferentemente a condio juridicamente impossvel no que tange a suspensiva e a resolutiva, por qu? Porque a presuno que o cdigo estabeleceu foi a seguinte: em havendo condio resolutiva, as partes j manifestaram a vontade de conferir efeitos ao negcio jurdico praticado. E eventual incompatibilidade dessa condio juridicamente impossvel, fisicamente impossvel no teria o condo de afastar os efeitos que as partes j exteriorizaram como sendo de suas respectivas vontades para celebrao do negcio. Quer dizer, o efeito prtico seria o aniquilamento dessas condies, o negcio produziria efeito como se tal condio no existisse. Quer dizer, justamente essa adversidade de tratamento que o cdigo estabelece aqui, no que diz respeito s condies juridicamente impossveis, que aquela diferena que a doutrina ressalta em relao s condies meramente potestativas. Ns vimos que para a doutrina dominante, as condies meramente potestativas elas so invalidantes quando? Quando suspensivas, mas no quando resolutivas. Porque na verdade as partes j exteriorizaram a manifestao de dar efeitos ao negcio jurdico praticado. Ento, na verdade a prpria adoo por analogia do art. 123, I combinado com o art. 124 propicia aquela diversidade de tratamento em relao s condies meramente potestativas. Quer dizer, as autores no chegam a fazer essa correlao, mas me parece plenamente sustentvel a aplicao por analogia, quer dizer, o prprio cdigo estabelecer um tratamento diferenciado entre as condies suspensivas e as resolutivas. Tem uma ligeira discusso aqui, porque o cdigo fala aqui no inciso I que so invalidantes as condies fsicas ou juridicamente impossveis quando suspensivas. Em relao impossibilidade fsica, h uma discusso se so invalidantes apenas as condies com impossibilidade absoluta ou se tambm seriam invalidantes as hipteses de impossibilidade relativa. Ento, no que diz respeito a impossibilidade absoluta, no h nenhuma dvida que se h impossibilidade absoluta, a condio invalidante. Quer dizer, impossibilidade absoluta aquela que ningum poderia cumprir, exemplo: comprar um lote no sol impossibilidade fsica absoluta. J a impossibilidade relativa diz respeito a que? Impossibilidade relativa aquela prevista no art. 106 e, na verdade, vamos ter impossibilidade relativa quando? Quando aquele indivduo impossibilitado fisicamente de cumprir aquela condio, porm outra pessoa naquelas circunstancias teria condies de cumprir aquilo que fora pactuado. Impossibilidade relativa diz respeito a uma impossibilidade envolvendo as partes do negcio jurdico, mas no haveria aqui uma impossibilidade em relao a toda a coletividade. Por exemplo: haveria uma impossibilidade relativa a um tetraplgico de correr 10 km, mas outra pessoa poderia eventualmente cumprir essa condio. 92

O tema aqui controvertido, vejam. Podemos dizer que a maioria da doutrina entende que tanto a impossibilidade absoluta quanto a relativa conduziria a hiptese de condio invalidante. Nesse sentido, autores como Caio Mrio, Francisco Amaral, e Zeno Veloso. A segunda corrente vai sustentar que s a impossibilidade absoluta gera condio invalidante. Nesse sentido, autores como Carlos Roberto Gonalves, Christiano Chaves de Farias e Slvio Rodrigues. Esses autores no costumam fazer meno, mas me parece que se quisermos defender essa segunda posio sustentvel invocar por analogia o art. 106 para defender essa corrente. O art. 106 diz que a impossibilidade inicial do objeto no invalida o negcio se for relativa. Ento, o que poderamos afirmar? Que a condio fisicamente impossvel relativa tambm no invalida o negcio jurdico. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: a doutrina aqui bastante firme no sentido de que enquanto o art. 124 diz impossveis, na verdade ele est abrangendo tanto as jurdicas quanto as fisicamente impossveis. Na verdade, como o art. 123 fez essa dicotomia, o art. 124, em tese, entendeu desnecessrio fazer meno e com a expresso condies impossveis ele acabou abrangendo tanto as fsicas quanto a juridicamente impossveis. Aqui, cuidado com o inciso II. O art. 123, II diz que so invalidantes as condies ilcitas ou de fazer a coisa ilcita. Ns vimos que a condio de fazer a coisa ilcita no se confunde propriamente com as condies ilcitas. Ilcitas so aquelas que atingem liberdades fundamentais e as de fazer a coisa ilcita como se matar, e se roubar, e se estuprar, quer dizer, o prprio cdigo no art. 123, II faz essa separao entre condies ilcitas ou de fazer a coisa ilcita. O inciso III diz que so invalidantes as condies perplexas ou contraditrias. Tem uma questo importante que os manuais no costumam fazer aluso, olha s: o art. 123, II explicitamente diz que so invalidantes a condio de fazer coisa ilcita: se matares, se roubares, se estuprares, condio invalidante. A dvida : e a condio de no fazer a coisa ilcita? Quer dizer, se no matares fulano, por exemplo, seria uma condio de no fazer coisa ilcita. O que o Caio Mrio ressalta aqui? Que essa condio de no fazer coisa ilcita tambm seria invalidante. Porque, na verdade, no fazer coisa ilcita um dever jurdico primrio. Ento, condies como: se no matar, se no roubar, se enquadrariam por analogia no at. 123, II como condies invalidantes. Tambm se encaixaria aqui por analogia, de acordo com o Eduardo Ribeiro, eventual prmio exigido pelo prprio estipulante para cumprir seu dever legal. Imagine um salva vidas que diga eu salvo fulano se me pagares mil reais, condio suspensiva. Essa condio tambm seria invalidante, integrando a por analogia o art. 123, II. Posio defendida por Eduardo Ribeiro. J o art. 124 prev que so inexistentes as condies impossveis quando resolutivas e as de no fazer coisa impossvel. Qual uma caracterstica inerente a condio? Que o evento seja futuro e incerto. Se h uma condio de no fazer coisa impossvel, falta o elemento incerteza. Quer dizer, seno viajares ao sol, no h nenhuma dvida que esse evento jamais se concretizaria e, portanto, em faltando o elemento incerteza, a condio ela ser sempre inexistente. Cuidado com mais essa pegadinha. Nessa hiptese, em que a condio de no fazer coisa impossvel, como falta o elemento incerteza a condio ser sempre inexistente seja suspensiva ou resolutiva. Na parte final o art. 124 no distinguiu. Vamos tratar de termo. Como todos ns j sabemos, no termo o evento futuro e certo. Na verdade, tudo que vimos na aula passada em relao aos aspectos gerais da condio se aplicam ao termo. Por exemplo, ns falamos que um dos requisitos essenciais a condio o elemento voluntariedade, quer dizer, s h condio se o que subordina a eficcia do negcio a evento futuro incerto a manifestao de vontade. O requisito voluntariedade tambm se encontra presente no termo. Ento, por exemplo, o falecimento do testador em relao a eficcia do testamento termo? No, o falecimento requisito legal para a eficcia do testamento porque, na verdade, a lei que impe para o testamento s produzir efeito aps o falecimento do testador. Ento, s haver termo, quando h o elemento voluntariedade. O termo pode ser inicial ou final. Termo inicial sinnimo de termo suspensivo e termo final sinnimo de termo resolutivo. Se ns temos um contrato que ter vigncia entre 5 de outubro de 2008 a 5 de outubro de 2009, ou seja, termo inicial 5/10/2008 e termo final 5/10/2009. No usufruto vitalcio, aquele que perdura durante toda a vida do usufruturio, quer dizer, a morte do usufruturio ser o termo resolutivo. Outra classificao o termo pode ser certo ou incerto, classificao aparentemente contraditria, porque o termo essencialmente evento futuro e certo. S que na verdade o termo certo quando se sabe que ele ir ocorrer e se sabe quando ele ir ocorrer. J o termo incerto aquele que se sabe que ir ocorrer, 93

mas no se sabe quando. Exemplo tpico de termo incerto a morte. No usufruto vidual, no vitalcio a morte um termo resolutivo e incerto. Outra classificao: termo essencial e termo no essencial. Termo essencial aquele cuja inobservncia afasta a utilidade da prestao para o credor. O termo no essencial, a contrario sensu, aquele cuja inobservncia no afasta a utilidade da prestao para o credor. Exemplo clssico de termo essencial aquele do vestido de noiva, quer dizer, o costureiro se compromete a entregar o vestido na data do casamento. Essa data acordada um termo essencial porque obviamente no interessa a noiva receber o vestido depois da data do casamento. Em regra, no plano prtico o termo quase sempre no essencial, quer dizer, se o locador no recebe o aluguel no dia 5 claro que interessa ao locador receb-lo no dia 15 ou dia 20. Se o muturio no paga a prestao no dia 10 claro que interessa ao mutuante receb-la no dia 20. E, para fechar questo com chave de outro, o que seria necessrio me parece consolidar l? Lembra da diferena da mora para o inadimplemento absoluto? Ns veremos com calma mais adiante, mas inevitvel aqui essa conexo. Uma das diferenas essenciais entre a mora e o inadimplemento absoluto diz respeito a utilidade da prestao, quer dizer, requisito a mora que a prestao ainda seja til ao credor. Se a prestao no for mais til ao credor a gente no vai mais falar em mora, vamos falar em inadimplemento absoluto. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: estamos falando de mora do devedor. Tem uma regrinha, que inclusive confirma que a hiptese aqui se restringe a mora do devedor, o art. 395, nico que vamos ver mais adiante. O art. 395, nico diz: se a prestao devido a mora se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la e exigir a satisfao das perdas e danos. O prof. Araken de Assis ele costuma dizer que o art. 395, nico estabelece o chamado carter transformista da mora, quer dizer, a mora se transmudando no inadimplemento absoluto. O que temos que ressaltar? Que a inobservncia do termo no essencial configura mora, ao passo que o descumprimento do termo essencial configura inadimplemento absoluto. O inadimplemento absoluto pode resultar de duas circunstancias: ou da inutilidade da prestao ou da impossibilidade no seu respectivo cumprimento. Quer dizer, se h violao do termo essencial de plano se demonstra que a prestao no mais til e, portanto de plano se caracteriza inadimplemento absoluto. O art. 135 diz: ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies relativas a condio suspensiva e resolutiva. Exemplos: art.130. O art. 130 aquele que diz que o titular do direito expectativo pode praticar atos destinados a conserv-los. Ora, se o mero titular do direito expectativo pode adotar medidas conservativas, com muito mais razo na hiptese de termo, porque no termo, vimos na aula passada o art. 131, j h aquisio do direito, no h apenas o seu exerccio. Ento, obviamente a regra do art. 130 prevista para a condio tambm se aplica ao termo. Outra regra aplicvel, art. 126, que aquele que diz que na pendncia da condio suspensiva, uma das partes pratica um ato de disposio patrimonial, em regra, com o implemento da condio suspensiva, aquela disposio patrimonial se desconstitui o que para muitos corresponderia ao efeito retroativo das condies suspensivas. Vimos que o termo controvertido, mas na verdade se h um negcio sob condio suspensiva e uma das partes vende o bem a um terceiro na pendncia da condio, o que o 126 diz? Se houver o implemento da condio suspensiva aquela alienao a terceiro em tese se desconstitui. Ns trouxemos vrias ponderaes a isso: tem que estar registrado, no se aplica a terceiros de boa f em se tratando de bem imvel, a regra, enfim tudo aquilo que vimos no 126 se aplicaria a hiptese de termo. Tambm seria aplicvel aqui, ao termo, o disposto nos arts. 123, I e 124. Nesses dispositivos o cdigo traz aquela diferena de tratamento entre as condies impossveis, suspensivas ou resolutivas. Essa mesma diversidade seria aplicada no caso de termo impossvel. Exemplo de termo impossvel: 31 fevereiro, exemplo que a doutrina sempre traz. Se esse termo impossvel for inicial, vamos aplicar por analogia o art. 123, I porque se for termo inicial ele vai se equiparar a condio suspensiva e, portanto esse termo impossvel ser invalidante. Se for resolutiva vamos aplicar o art. 124, ou seja, o negcio vai produzir efeito como se tal condio no houvesse sido pactuada. Vamos dar uma olhada no modo ou encargo. O encargo seria um nus que se estabelece para um ato de liberalidade. Isso demonstra que o encargo aplicvel apenas em negcios jurdicos gratuitos, por qu? Porque se o negcio jurdico oneroso, ns no temos propriamente encargos, mas sim contraprestaes recprocas. Tem uma questo que sempre foi objeto de debate e o cdigo agora se posicionou sobre essa questo que a discusso se a doao com encargo gratuita ou onerosa. A mesma lgica vale para o 94

comodato com encargo, a mesma discusso. Sempre houve duas posies sobre o tema, qual era a predominante? Podemos dizer que essa a predominante na doutrina. Para a posio predominante na doutrina, a doao com encargo seria um negcio gratuito, porque para a maioria da doutrina o negcio jurdico s oneroso quando h sinalagma, ou seja, quando h contraprestaes recprocas e o encargo, a bem da verdade, no tem natureza jurdica de contraprestao, um mero elemento acidental do negcio jurdico. Outros discordavam dizendo que o encargo na verdade acaba gerando algum tipo de obrigao, de dever, nus a outra parte e a existncia de qualquer nus a outra parte faria com que o negcio jurdico se tornasse oneroso. O nosso cdigo parece se inclinar em favor da segunda posio, a literalidade do direito positivo parece se inclinar no sentido de que doao com encargo onerosa, art. 441, nico e art. 562. O art. 441, nico tratando dos vcios redibitrios diz assim: aplicvel a disposio desse artigo as doaes onerosas. E o art. 562, talvez de maneira mais enftica, diz l: a doao onerosa pode ser revogada por inexecuo do encargo. Ento, a literalidade do cdigo se refere a doao com encargo como sendo doao onerosa, o que objeto de repdio por parte da doutrina majoritria. Ento, se cair isso na prova dissertativa claro tem que se discorrer sobre o tema. Se cair na prova objetiva, acho que uma questo mal formulada, mas a letra fria do cdigo diz que a doao com encargo onerosa. Talvez seja um caminho mais seguro. Bom, o encargo aqui, o modo o encargo, tem duas caractersticas que ressaltam a sua distino em relao a condio. A primeira delas a de que o encargo no tem carter suspensivo diferentemente do que ocorre com a condio. Se h uma condio, o negcio no produz efeitos, no caso de condio suspensiva, enquanto no houver o implemento da condio. Quer dizer, a condio traz a expresso se, o encargo traz a expresso para que, ou seja, o encargo no tem ao suspensiva em relao aos efeitos do negcio. A outra diferena a de que o encargo, apesar de no ser suspensivo, o encargo coercitivo. Tanto verdade que ns chegamos at a mencionar na aula de hoje que uma das hipteses de revogao da doao justamente qual? A inexecuo do encargo, quer dizer, em regra aquele que pratica a liberalidade pode exigir o cumprimento do encargo. H uma regrinha que vamos ver mais adiante, o art. 553, nico que diz que se o cumprimento do encargo atende ao interesse geral (expresso do cdigo), o MP tem legitimidade para exigir o cumprimento do encargo. Isso que acabamos de ver, que o encargo no tem natureza suspensiva, est explicito no art. 136. Ento, a idia de que o encardo no gera qualquer efeito suspensivo est no art. 136, diz l: o encargo no suspende a aquisio e nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio pelo disponente como condio suspensiva. Nesse caso, obviamente deixamos de ter o encargo e passamos a ter uma condio suspensiva. O art. 137 novidade, ele na existia no cdigo anterior e ele trata do encargo ilcito ou impossvel. Vamos construir um raciocnio para no precisar decorar, a dvida qual seria? Se esse encargo ilcito ou impossvel se ele seria invalidante ou inexistente, no isso? claro que o encargo ilcito impossvel e ele tem que ser repudiado, mas a duvida se o repdio ao encargo contamina ou no o negcio jurdico. A regra geral que o encargo no produz efeito suspensivo. O encargo no impede a aquisio no exerccio de direitos, como conseqncia, regra geral, o encargo ilcito ou impossvel ser inexistente. Diz o art. 137: considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel. Quando o cdigo diz considera-se no escrito entenda-se inexistente, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que invalida o negcio jurdico. Percebam que mais uma vez o cdigo, excepcionalmente traz conseqncias jurdicas ao motivo. Lembram daquela diferena entre motivo e causa? Motivo as razes subjetivas que como regra no tem efeito jurdico e a causa os efeitos mnimos necessrios a configurao de um tipo contratual. Ns temos mais uma hiptese em que o cdigo trs repercusso jurdica ao motivo. A doutrina no costuma trazer exemplos aqui, mas vamos supor que algum tenha duzentos mil, faa um testamento em favor de um amigo (ele no tem herdeiros necessrios) dispondo dos duzentos mil a seu favor atribuindo a ele o encargo de utilizar todo o montante para a construo de uma casa de prostituio. Ns temos a um encargo ilcito e ficou claro e evidente que a razo da liberalidade era atingir a finalidade ilcita, qual seja, a construo da casa de prostituio, ou seja, a ilicitude foi a razo determinante da suposta liberalidade. Nesse caso, o encargo ilcito ser invalidante porque ele era a razo determinante da liberalidade praticada. Esse art. 137 vem caindo com muita freqncia em questes objetivas. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: mais ou menos, a situao muito parecida, no a mesma porque nesse exemplo que vimos agora no art. 137 ns aplicamos o dispositivo na hiptese de testamento, negcio jurdico unilateral. Ou seja, o motivo determinante ilcito no necessariamente tem que ser comum a ambas as partes, 95

porque na verdade em se tratando de negcio unilateral basta que o motivo determinante ilcito parta do disponente. No art. 166, III o motivo determinante tem que ser comum a ambas as partes, quer dizer, h essa distino. Na verdade, no art. 166, III a regra vai se aplicar a negcios jurdicos bilaterais, mas sem dvida h uma conexo entre o art. 137 e o art. 166. So duas novidades legislativas, o art. 166, III que veremos mais adiante tambm novidade. Na verdade uma sintonia, talvez seja precipitado afirmarmos que seria a mesma coisa, mas h uma sintonia sem dvida alguma. Vamos ento comear a anlise dos defeitos do negcio jurdico. Vamos nos lembrar que a expresso defeito do negcio jurdico um gnero que comporta duas espcies: o vcio de consentimento e o vcio social. No vcio de consentimento h divergncia entre a vontade declarada e a vontade interna. So hipteses tpicas de vcio de consentimento: erro que sinnimo de ignorncia, dolo, coao, estado de perigo e leso. No vcio social h divergncia entre a vontade declarada e o ordenamento jurdico. Como hiptese de vcio social ns temos a fraude contra credores, e a fraude contra credores. Cuidado! uma alerta mesmo! Porque como que cai sistematicamente, como vem caindo sistematicamente? Continua caindo sistematicamente que a simulao seria um defeito do negcio jurdico, quando ns sabemos que saiu do captulo dos defeitos do negcio jurdico e passou a ser causa de nulidade absoluta, art. 167. Ento, no cdigo atual como vcio social ns passamos a ter a fraude contra credores. A simulao saiu do captulo dos efeitos, e agora tratada no art. 167 que veremos mais adiante. E a bem da verdade esses defeitos do negcio jurdico, seja vcio de consentimento, seja vcio social, trazem uma conseqncia prtica, qual ? Anulabilidade do negcio jurdico, os defeitos conduzem a anulabilidade dos negcios jurdicos, artigo 171, II que prev como causa de anulabilidade o erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. Vamos comear com a sistemtica do erro. Erro ou ignorncia, artigos 138 a 144. O cdigo agora acima do art. 138, quando abre a sesso I, no ttulo est l colocado: o erro ou ignorncia. Qual a diferena bsica entre o erro e a ignorncia? No erro o desconhecimento parcial e na ignorncia o desconhecimento total. Distino meramente terica porque os efeitos prticos do erro e da ignorncia so os mesmos. Ento, vamos daqui para frente falar em erro sabendo-se que na verdade estamos falando tambm em ignorncia. Qual a idia bsica do erro ento? O erro a falsa percepo da realidade. Quais so as caractersticas essenciais do erro? Primeiro aspecto relevante a ressaltar o seguinte: o erro, para gerar a anulabilidade, tem que ser substancial. Erro substancial sinnimo de erro essencial que se contrape ao chamado erro acidental tambm chamado de no essencial. O prprio nome parece sugerir, qual a caracterstica bsica do erro essencial? O erro essencial aquele que incide sobre elementos decisivos, determinantes a celebrao do negcio. Ao passo que o erro acidental, aquele que incide sobre elementos desimportantes. O erro gera anulabilidade por qu? Porque ele gera vcio de consentimento, vejam que s h vcio de consentimento na hiptese de erro essencial. Porque como erro essencial incide sobre elementos determinantes, o sujeito no teria celebrado o negcio se no tivesse incorrido em erro. Se o erro acidental, na verdade o sujeito teria celebrado o negcio ainda que no tivesse incorrido naquele equvoco, que dizer, se vou comprar um automvel de luxo (70 mil reais) e eu incorro num erro sobre aparelho de toca-fitas AMFM que vale 50 reais no mercado, esse erro um erro acidental. No teria deixado de comprar o automvel se no tivesse incorrido em erro, portanto erro acidental no gera vcio de consentimento e como conseqncia no erro acidental o negcio jurdico vlido. Isto est claro no art. 138 1 parte que diz: so anulveis os negcios jurdicos quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial.Ento, apenas o erro substancial conduz a anulabilidade E a vamos tomar um cuidado aqui importante que o seguinte: quando se fala em erro substancial est se falando em erro determinante, o sujeito no teria celebrado o negcio se no tivesse incorrido em erro. Para analisar a essencialidade do erro, preciso levarmos em conta dois critrios: o primeiro seria o chamado requisito subjetivo. Qual a idia do requisito subjetivo? verificar se aquele agente realmente celebraria ou no o negcio, caso no tivesse incorrido em erro. Ento, ele vai ter que demonstrar que para ele aquele erro era substancial. S que vamos pensar no seguinte: o erro no vai gerar a anulabilidade? Quando h erro, h m f da outra parte? No, se tiver m f vamos ver que o instituto aplicado ser o dolo. Ento, o erro vai gerar a invalidade em face de um contratante de boa f. Ser que essa substancialidade do erro, em homenagem ao princpio da boa f objetiva e do princpio da conservao, tambm no merece uma anlise objetiva? Quer dizer, preciso verificar se aquele erro, 96

alm de ter influenciado a vontade do agente, efetivamente substancial a luz do princpio da boa f objetiva. Por conta do que? No apenas por conta da boa f objetiva e princpio da confiana, porque a outra parte tem uma legtima expectativa na continuidade do negcio, mas tambm por conta do princpio da conservao dos contratos. Tem um exemplo que o Humberto Jnior traz que bem interessante. Vamos supor que algum incorra num equvoco sobre a colorao de um determinado metal adquirido. S que o sujeito comprou aquele metal para ser utilizado como matria prima e aquele metal vai ser fundido para a construo de um outro produto e, com a fundio, aquele material vai perder a colorao originria. O sujeito pode dizer o que? O meu erro essencial, eu contei que aquela pea seria azul, quando na verdade ela preta. Ainda que demonstrado requisito subjetivo seria preciso demonstrar a substancialidade do erro a luz do princpio da boa f objetiva, a luz do princpio da conservao. Ou seja, a essencialidade do erro no fica ao mero capricho do declarante, preciso portanto que a substancialidade do erro seja interpretada resumindo a luz da boa f objetiva, do princpio da confiana e do princpio da conservao dos atos e dos negcios jurdicos. Bom, outra caracterstica do erro a espontaneidade, ou seja, o erro parte do prprio declarante. H quem diga, quem erra, erra sozinho (no se deve fazer essa citao em prova) quer dizer, o erro parte do prprio declarante. Como sabemos, se h induzimento ao erro, o instituto aplicvel passa a ser o dolo. Outro requisito que a doutrina traz: o erro deve real. Na verdade, o erro real que a doutrina costuma trazer significa prejuzo ao declarante. Percebam se essa exigncia de erro real, no vem em harmonia com a interpretao do erro substancial a luz da boa f objetiva. Porque quando se diz que a idia da substancialidade do erro h de ser interpretada a luz da boa f objetiva o que est se exigindo qual ? Que aquele erro realmente seja prejudicial ao declarante, quer dizer, no fica ao mero alvedrio. Ento, quando a doutrina fala em erro real, na verdade, preciso fazer a conexo com essa idia de erro real, prejuzo ao declarante, com o princpio da boa f objetiva, com o princpio da confiana, princpio da conservao. INTERVALO. Vamos partir para o tema mais rduo e relevante aqui que questo da escusabilidade. Vamos ver por partes para a gente sistematizar a questo. Primeira corrente: defendida pelo Carlos Roberto Gonalves e pelo Moreira Alves. No Cdigo de 16 era inequvoco que o erro para gerar anulabilidade tinha que ser escusvel. O Cdigo de 16 no fazia explicita meno a escusabilidade do erro, mas toda a doutrina afirmava que a escusabilidade seria um requisito implcito a anulabilidade do erro. O erro escusvel o erro desculpvel, vamos nos lembrar que a exigncia de erro escusvel, que era unnime na doutrina anterior, est atrelada a teoria da responsabilidade. Quer dizer, pela teoria da responsabilidade prevalece a vontade interna salvo se o declarante responsvel pela divergncia, salvo se o declarante foi descuidado. Ento, erro escusvel est atrelado a teoria da responsabilidade. Esses autores defendem que essa exigncia de escusabilidade, que era implcita no Cdigo de 16, passou a se tornar explicita no Cdigo atual no art. 138, parte final. Esses autores defendem que o art. 138, parte final passa a exigir que o erro escusvel. Porque o Cdigo diz l no art. 138, parte final: quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligencia normal em face da circunstancias do negcio. Ento, esses autores vm no sentido de que o cdigo explicitamente agora passa a exigir a escusabilidade do erro. Nessa linha de raciocnio, esses autores continuam afirmando o que a doutrina do cdigo anterior afirmava e era o que? Se basta a escusabilidade do erro, fica claro que a anulabilidade do negcio por um erro escusvel pode atingir o outro contratante de boa f. Porque se o nico requisito a escusabilidade, se eu demonstro que meu erro escusvel, isso por si s basta para anular o negcio, ainda que o outro contratante estivesse de boa f. Muitos autores j defendiam antes, inclusive inspirado no direito alemo, que se por ventura houver a invalidao do negcio por um erro escusvel aquele que invalida o negcio por erro pode vir a ter responsabilidade civil perante o outro contratante. a chamada reparao pelo interesse negativo, expresso da doutrina. Ento, aquele que incorre num erro escusvel, e venha a atingir o outro contratante de boa f com a invalidao do negcio, se sujeita a reparao pelo interesse negativo. E o Carlos Roberto Gonalves e o Moreira Alves afirmam ainda o seguinte: o art. 138 parte final diz: erro substancial que poderia ser sido percebido por pessoa de diligncia normal em face das circunstancias. O cdigo d a entender que essa escusabilidade a de ser vista a luz do chamado homem mdio, padro do homem mdio. 97

Apesar do cdigo se referir ao chamado homem mdio no art. 138, esses autores ressaltam que a tendncia da jurisprudncia no sentido de se interpretar diligencia normal a luz do caso concreto. Quer dizer, no se poderia conferir o mesmo tratamento a uma pessoa rude, sem nenhuma instruo ao advogado, do advogado se espera maior cuidado, maior diligencia do que de uma pessoa rude e sem nenhuma instruo. Defendem, inclusive, a aplicao por analogia do art. 152 que trata de coao. O art. 152 diz que no apreciar a coao ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstancias que possam influir na gravidade dela. Quer dizer, aplicando por analogia o art. 152 ns nos distanciaramos da questo do homem mdio e analisaramos essa diligencia normal a luz das caractersticas do declarante. Essa a primeira posio que hoje minoritria. Da segunda posio ns vamos extrair duas por isso que na verdade so trs correntes no total. A segunda corrente parte do seguinte pressuposto: o Cdigo, no art. 138 parte final, no se refere a escusabilidade do erro e sim a sua cognocibilidade pelo declaratrio. Ou seja, o que o art. 138, parte final exige no a escusabilidade do erro pelo declarante, o que o art. 138, parte final exige que o erro seja perceptvel ao declaratrio. Essa posio amplamente dominante: Tepedino, Venosa, Christiano Chaves, Humberto Theodoro Jnior. O Tepedino afirma o seguinte, veja a redao do art. 138: so anulveis os negcios jurdicos quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal. O Tepedino diz que se fosse erro escusvel, o Cdigo teria que dizer quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que no poderia ser percebido. Porque na verdade se o erro fosse escusvel o cdigo imporia o que? Que o erro no fosse perceptvel a qualquer indivduo, quer dizer, ele no poderia ser percebido, a expresso deveria vir negativamente. Afora a interpretao literal tem uma questo que muito importante. Na perspectiva do cdigo anterior bastava a mera escusabilidade do erro, se o erro fosse escusvel, esse erro poderia gerar anulao do negcio. S que no cdigo anterior o elemento subjetivo culpa era um elemento decisivo interpretao dos negcios jurdicos, ou seja, a teoria da responsabilidade tinha maior influencia no cdigo de 16. No cdigo atual, qual teoria tem maior aplicabilidade? O princpio da confiana e qual a lgica do princpio da confiana?O princpio da confiana desloca a preocupao do declarante e foca no declaratrio. Quer dizer, a simples exigncia de escusabilidade do erro para anular o negcio jurdico seria incompatvel com o princpio da confiana porque a necessria proteo a legtima expectativa do declaratrio deve impedir a anulao do negcio jurdico por erro se o erro no for perceptvel ao declaratrio. Ento, na verdade, sob o influxo do princpio da confiana, quer dizer, o erro agora tem eu ser aparente, o erro tem que ser perceptvel ao declaratrio. Diante dessa afirmativa de que a mera escusabilidade teria se tornado insuficiente a luz do princpio da confiana, porque esse princpio impe a proteo ao declaratrio que no tinha condio de ter percebido o erro, surge aqui uma subdiviso dessa segunda teoria. Aqui precisamos tomar muito cuidado. Primeira posio: enunciado 12 do CJF. Na verdade uma primeira subdiviso dessa 2 corrente. O enunciado 12 do CJF diz assim: na sistemtica do art. 138 irrelevante ser ou no escusvel o erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana. Quer dizer, o enunciado 12 diz que pelo fato do art. 138 adotar o princpio da confiana no mais interessa se o erro escusvel ou no. O que interessa verificar se o erro era ou no perceptvel ao declaratrio, porque se o erro no era perceptvel ao declaratrio, o negcio jurdico no ser invalidado por conta da proteo ao declaratrio. E se ele era perceptvel ele pode ser invalidado porque o declaratrio no teria uma legtima expectativa. Ento ,o que importa, enunciado 12, a perceptibilidade do erro, no importa se o erro escusvel ou no. Nesse sentido, alm do enunciado 12 ns temos autores como Venosa, Christiano Chaves, Humberto Theodoro Jnior e Flvio Tartuce. Podemos dizer que essa posio predominante. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: porque o que se exige, de acordo com essa perceptiva a, que o erro seja perceptvel, no se exige que o erro tenha sido percebido. Isso muito importante, primeiro pelo seguinte: se por ventura o outro contratante percebeu, ns samos do erro e vamos para o dolo por omisso art. 147. Mais importante dogmaticamente, se o legislador exigisse que a outra parte tivesse percebido, ns estaramos no terreno da boa f subjetiva. Quando o legislador simplesmente diz basta que o erro seja perceptvel ns estamos no terreno da boa f objetiva. Na verdade, o art. 113 do cdigo civil diz que a interpretao dos negcios deve se dar a luz do princpio da boa f objetiva. Ento, para essa primeira subdiviso o princpio da confiana exclui a escusabilidade do erro. Discordando do enunciado 12, Gustavo Tepedino e Slvio Rodrigues. Quando o art. 138 diz que o erro pode gerar a invalidade do negcio se ele for perceptvel ao declaratrio, qual a mensagem que o 98

ordenamento jurdico est impondo ao declaratrio? Olha declaratrio, se voc no percebeu, mas deveria ter percebido, voc pode ser atingido. O que est implcito nisso a? Deveres anexos. Uma das conseqncias da boa f objetiva so os chamados deveres anexos e um dos deveres anexos justamente os deveres anexos de cuidado, de diligencia. Por isso que quando o cdigo diz sabe ou deveria saber, o cdigo vem em harmonia com a boa f objetiva. Porque quem no sabe, mas deveria saber est agindo de boa f subjetiva, mas est violando a boa f objetiva. Ento, quando o cdigo diz que o erro tem que ser perceptvel, o cdigo est impondo ao declaratrio um dever anexo de cuidado. Por outro lado, o Tepedino diz o seguinte: quando se exige que o erro tem que ser escusvel, o que est se impondo ao declarante? Dever anexo de cuidado. Porque quando se diz que o erro tem que ser escusvel o que se afirma? O erro grosseiro no socorre ao declarante e o erro grosseiro aquele que decorre da inobservncia do dever anexo de cuidado. Ento, percebam bem, o art. 138 diz que o erro tem que ser perceptvel ao declaratrio, essa perceptibilidade ao declaratrio impe ao declaratrio o dever anexo de cuidado. Por outro lado, quando se exige que o erro tem que ser escusvel, o que se impe ao declarante um dever anexo de cuidado. O Tepedino vem e diz que no faz nenhum sentido o enunciado 12, porque o enunciado 12 diz que o princpio da confiana exclui a escusabilidade. No faz sentido por que, defende o Tepedino? Porque da boa f objetiva resultam deveres anexos no apenas para o declaratrio, mas tambm para o declarante. Os deveres anexos, dentre os quais o dever de cuidado, vinculam declarante e declaratrio. Ento, o Tepedino ressalta que no h nenhuma incompatibilidade entre o princpio da confiana e a exigncia da escusabilidade do erro. Ao contrrio, na verdade a perceptibilidade e a escusabilidade se complementam a luz do princpio da boa f objetiva. A perceptibilidade atribuindo deveres anexos ao declaratrio e a escusabilidade impondo deveres anexos ao declarante. Ento, o Tepedino discorda do enunciado 12, no sentido de que o erro tem que ser no apenas perceptvel ao declaratrio sim (princpio da confiana), mas alm de perceptvel ao declaratrio, o erro tambm tem que ser escusvel. Tepedino defende que no haveria incompatibilidade entre o princpio da confiana e a escusabilidade do erro. Silvio Rodrigues tambm acompanha essa posio. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: exatamente, porque quando se fala em perceptibilidade, fixando bem isso porque esse o tema mais difcil dentro da sistemtica do erro, o tema mais importante. Quer dizer, quando se diz o erro perceptvel, o que est se dizendo?Se no sabia o declaratrio, mas deveria ter percebido, violou o dever anexo, pode ser atingido. Ento, a perceptibilidade impe um dever anexo ao declaratrio. Quando se diz erro escusvel, o que se est impondo ao declarante? Dever anexo de cuidado. Como da boa f objetiva resultam deveres anexos para declarante e para declaratrio, o Tepedino de maneira minoritria defende que o erro tem que ser perceptvel e ao mesmo tempo escusvel. No haveria aqui situaes incompatveis, na verdade os institutos se complementariam de acordo com essa perspectiva. Posio minoritria, a posio predominante a do enunciado 12. Para no sermos contraditrios na hora da prova: quando se exige que o erro seja perceptvel, isso est tanto na 2 quanto na 3 corrente, quando se passa a exigir a perceptibilidade do erro, qual a conseqncia? no mais falar em reparao a interesse negativo, porque a reparao ao interesse negativo pressupe o que? Que o simples erro escusvel atinja o terceiro, outro contratante de boa f. Quando se diz que o erro tem que ser perceptvel ao declaratrio, ele violou a boa f objetiva e, portanto no mais se cogita de reparao a interesse negativo. Estou ressaltando isso porque o Venosa fala em teoria da perceptibilidade e no final fala em reparao ao interesse negativo e, na verdade, toda a doutrina afirma que so situaes incompatveis. Quer dizer, quem adota a 2 e 3 corrente no vai falar em reparao ao interesse negativo. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: a questo acaba sendo mais dogmtica do que prtica, mas ela vai gerar um reflexo talvez no campo processual. Porque a preocupao com o nus probatrio vai ser diferente. Por exemplo, houve uma hiptese antes do cdigo atual de que uma construtora adquiriu um terreno para construir um edifcio de 10 andares. Desconhecendo uma legislao urbanstica que proibia edificao (gabarito) a partir do 4 andar. O que se entendeu anteriormente? Erro inescusvel. Para uma construtora o erro inescusvel, era indispensvel que a construtora verificasse toda a legislao urbanstica poca. Se ns seguirmos a trilha do Tepedino, qual a questo que vamos discutir? No vamos discutir se o erro era escusvel ou no. Vamos ter que discutir se aquele erro da construtora era ou no perceptvel a outra parte. Quer dizer, a discusso processual vai gerar um outro caminho, quer dizer, a preocupao central em relao a nus probatrio vai para outra direo. Em termos prticos, quase sempre a escusabilidade e a perceptibilidade vo caminhar lado a lado, mas o enfoque do ordenamento jurdico acaba sendo outro. 99

Resumindo, o que a segunda corrente defende que o princpio da confiana exclui a teoria da responsabilidade. O Tepedino diz o seguinte: na verdade, o princpio da confiana no exclui a teoria da responsabilidade, porque essa teoria impe ao declarante o dever anexo de cuidado e, nesse contexto, a teoria da responsabilidade vem em harmonia com a boa f objetiva. As hipteses de erro essencial esto previstas no art. 139. O art. 139 prev essas modalidades de erro, como sendo modalidades de erro essencial. O error in negotio o erro sobre a prpria natureza do negcio. Est no art. 139, I, 1 parte. O sujeito supe estar celebrando uma compra e venda quando na verdade est celebrando uma doao. O erro incide sobre a prpria natureza do negcio. O error in corpore est no art. 139, I 2 parte. H o error in corpore quando o erro incide sobre o objeto principal da declarao. o erro sobre a prpria identidade do objeto. Exemplos que a doutrina traz: o sujeito compra casa de n 45 e supe estar comprando a de n 54, error in corpore. Sujeito compra uma casa na rua X supondo que essa rua se situe em determinado Municpio, quando na verdade essa casa situada numa rua X em Municpio diverso, erro sobre a prpria identidade do objeto. Error in substancia o erro que incide sobre as qualidades essenciais do objeto. Ento aqui, o erro no incide sobre a identidade da coisa, incide sobre qualidade envolvendo o objeto. Exemplo tradicional: o sujeito compra uma esttua de osso supondo ser de marfim; voc compra um relgio dourado supondo que seja de ouro quando na verdade o material de pssima qualidade. Error in substancia. Est no art. 139, I parte final. Error in persona, que est no art. 139, II, o erro sobre a pessoa, sobre as qualidades de uma pessoa. E o error in persona ganha maior relevncia em contratos gratuitos, em contratos personalssimos como o caso do mandato e sociedade. E h todo um contexto especfico em relao ao casamento que tem inclusive sistemtica prpria, art. 1557, I, inclusive regras prprias de direito de famlia. H uma questo relevante aqui que a questo do chamado erro imprprio que sinnimo de erro obstativo que sinnimo de erro obstculo. Alguns autores ressaltam que esse erro imprprio ele incide no sobre a formao e sim sobre a declarao de vontade. Dentro da experincia do direito estrangeiro, o error in negotio e o error in corpore corresponderiam aos chamados erros obstativos, porque nesse caso o erro no incide sobre a formao, incide sobre a prpria declarao de vontade. A doutrina costuma lembrar essa idia do erro obstativo porque em vrios pases o erro obstativo no gera apenas a anulabilidade. No direito alemo, por exemplo, o erro obstativo gera nulidade absoluta. No direito italiano e no direito francs geram inexistncia. Se entende que o erro na declarao acaba sendo mais grave do que o erro na prpria formao, s que no direito brasileiro o entendimento consolidado no sentido de que o erro obstativo tambm conduz a anulabilidade. Ento, na verdade, ns no temos efeitos prticos no direito brasileiro em relao ao chamado erro obstativo ou erro imprprio, porque o prprio art.139 ressalta que o error in negotio e o error in corpore correspondem a modalidade de erros essenciais que conduzem a anulabilidade. Ento, se perguntarem o que erro obstativo, o que erro in prprio? aquele que incide sobre a declarao de vontade que seriam, em tese, hipteses de error in negotio e error in corpore. S que no Brasil o erro obstculo no traz repercusso prtica porque o erro obstculo tambm gera anulabilidade. O erro obstculo se contrape ao chamado erro motivo que aquele que incide sobre a prpria formao da vontade. Alguns manuais lembram essa distino: Francisco Amaral, Humberto Theodoro Jnior... Pergunta de aluno. Resposta do Prof: talvez sim, de acordo com as conseqncias da legislao estrangeira. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: interpretaria de acordo com a legislao aliengena. Bom, ficou faltando aqui acrescentar tambm uma questo tambm muito importante, que a questo do erro de direito. Qual a idia bsica do erro de direito? Resumidamente, o desconhecimento da norma ou a sua equivocada interpretao. A dvida se o erro de direito gera a anulabilidade, quer dizer, se algum pode alegar o desconhecimento da norma ou a sua equivocada interpretao para anular um negcio jurdico. Se cair numa prova dissertativa muito importante lembrar que o Cdigo de 16 era omisso sobre o tema e, diante dessa omisso, havia uma posio defendida pelo Clvis Bevilqua no sentido de no admitir o erro de direito como causa de anulabilidade. O argumento principal do Clvis Bevilqua, art.3 da LICC: ningum se escusa de cumprir a norma invocando seu desconhecimento. J havia uma segunda posio discordante da do Clvis Bevilqua defendida pelo Caio Mrio e o nosso cdigo atual explicitamente adotou a 2 posio, posio do Caio Mario.

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O nosso cdigo civil, no art. 139, III, explicitamente prev o erro de direito como causa de anulabilidade e, aqui, vamos tomar cuidado com o seguinte: quando entrou em vigor o cdigo, alguns comearam a afirmar que o art. 139, III era uma exceo ao art. 3 da LICC. S que a bem da verdade, se analisarmos com cautela, e hoje essa a posio consolidada, perceberemos que no h nenhum conflito entre o art. 139,III e o art. 3 da LICC, as regras esto em harmonia. O que a lei de introduo probe que o sujeito invoque o desconhecimento para descumprir a norma. O que o art. 139, III autoriza que o sujeito alegue o desconhecimento da norma para anular o negcio jurdico. Quer dizer, o art. 139, III no permite que o sujeito invoque o desconhecimento para descumprir a norma, mas apenas para anular o negcio jurdico. Exemplo prtico: vamos supor que eu celebre um contrato de importao. Fao esse contrato desconhecendo uma determinada jurdica que probe tal importao daquelas mercadorias. Eu vou em tese poder alegar o art. 139, III para trazer as mercadorias para o Brasil? No, eu vou alegar o art. 139, III para anular o negcio jurdico. Aquele exemplo, eu compro um terreno para construir um edifcio desconhecendo uma regra da legislao urbanstica editada dois dias antes da compra que probe tal edificao. Eu vou alegar o erro de direito para construir o edifcio? No, eu vou alegar o erro de direito para anular o negcio jurdico. Ento, na verdade, o art. 139, III no colide com o art.3 da LICC, ao contrrio, as regras esto em harmonia, porque o art. 139, III permite a alegao de erro de direito para a invalidao do negcio jurdico e no para o descumprimento da norma. Lendo o dispositivo fica claro, diz o inciso III: sendo de direito e no implicando recusa a aplicao da lei for o motivo nico ou principal do negcio. Para lembrar disso, fazer uma remisso quando o cdigo diz no implicando recusa a aplicao da lei para o art.3 da LICC para lembrarmos que as regras esto em sintonia. O art.140 uma regra importante, porque ele traz mais uma hiptese em que o motivo tem repercusso jurdica. Lembrando que a regra geral no sentido de que o motivo no tenha essa repercusso. Diz o art. 140 que o falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante. Vamos supor que algum faa uma doao a fulano e explicitamente ressalte que est doando a fulano porque fulano salvou a vida de seu filho em determinado incndio. Quer dizer, o motivo da doao explicitamente mencionado o fato do donatrio ter salvado o filho do doador. Percebam que se posteriormente se constata que o donatrio no salvou o filho do doador, o negcio jurdico ser anulado por erro porque esse negcio jurdico foi impulsionado por um falso motivo que consta como razo determinante. Tem um exemplo trazido da jurisprudncia de So Paulo, exemplo do Christiano Chaves, uma hiptese em que o alienante do fundo de empresa explicitamente assegurou ao adquirente uma grande clientela, quer dizer, se h uma explcita assuno da responsabilidade pelo alienante em relao a grande clientela, a inexistncia de clientela representa um falso motivo a justificar a anulao do negcio. Um ltimo exemplo do Gustavo Tepedino, imagine que algum venda um determinado terreno e o comprador se compromete a entregar ao adquirente o 10 andar da construo. Depois de firmado o contrato, o adquirente resolve no mais construir o edifcio, vai construir um banco. Vejam que para o adquirente houve um falso motivo porque o motivo da era aquisio do 10 andar, era a construo do edifcio. Ento, o falso motivo vai viabilizar a anulao do negcio jurdico. Aqui, toda a doutrina afirma, e o prprio art. 140 ressalta, que esse falso motivo tem que ser expresso, demanda declarao expressa. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: foi isso que decidiu a jurisprudncia paulista quando ficou demonstrado na semana seguinte se viu que no havia clientela alguma e quando o contrato assegurava ao adquirente uma clientela substancial, quer dizer, haveria a um suposto falso motivo. Observem que essa exigncia aqui de que o falso motivo seja expresso vem em harmonia dom o princpio da confiana, legitima expectativa do declaratrio. O art. 141 diz assim: a transmisso errnea da vontade por meios interpostos anulvel nos mesmos casos em que o a declarao direta. Quando que vamos aplicar o art. 141? Quando o declarante exterioriza a sua vontade na ausncia do declaratrio, porque aqui nesse caso a declarao de vontade se d por meios interpostos. Toda doutrina afirma que essa expresso meios interpostos a que se refere o art. 141 abrange no apenas interposta pessoa, que seria o chamado mensageiro ou nncio, mas tambm meios alternativos de comunicao como fax e email. 51:17 Pergunta de aluno. Resposta do Prof: voc est falando em relao a teoria da formao dos contratos? A teoria da recepo, da expedio? Na verdade, l vamos enfrentar as regras pertinentes que envolvem a formao dos 101

contratos. Aqui estamos falando em eventual vcio na formao da vontade. Na verdade os pressupostos so diferentes, a gente vai ver que l, em regra, o cdigo parece ter adotado a teoria da expedio. Aqui no. Aqui estamos discutindo vcio na formao da vontade, no estamos discutindo quando que o contrato se forma, estamos discutindo... Pergunta de aluno. Resposta do Prof: para fins de formao dos contratos. Email online tambm considerado presente para fins de formao dos contratos, mas considerado ausentes para fins do art. 141 do cdigo civil. Porque l realmente para a formao dos contratos ns veremos que presentes no significa apenas presena fsica, mas tambm a possibilidade de comunicao imediata. Mas aqui no, no art. 141 basta a ausncia fsica. O cdigo est dizendo o que? Est dizendo que se o meu mensageiro se equivoca, o equvoco do mensageiro pode ser por mim alegado para fins de anulao do negcio jurdico. Vejam, o que o Humberto Theodoro Jnior defende? Ele defende que o art. 141 se aplica na hiptese do mensageiro. Ou seja, na hiptese em aquele o sujeito que exterioriza a vontade o faz de acordo e necessariamente como um mero instrumento do declarante. A hiptese do nncio ou do mensageiro no se confundiria com a hiptese do mandatrio ou do representante em sentido amplo. Porque o nncio, o mensageiro ele um mero condutor da vontade do declarante, ele no tem nenhuma autonomia. J o representante, ele manifesta a sua vontade em nome e em favor do representado, mas quem exterioriza a vontade o prprio representante. Quer dizer, o representante goza de autonomia na manifestao de vontade que vincula o prprio representado. O que o Humberto Theodoro ressalta e os manuais em geral no enfrenta o seguinte: se ns estivermos diante da figura do representante possvel sim que haja erro do representante, mas a anlise do erro h de ser vista de acordo com a manifestao de vontade do prprio representante. E mais, vamos supor que no haja erro por parte do representante, vamos supor que o representante tenha atuado fora dos poderes que lhe tenham sido cometidos pelo representado. Quer dizer, ao invs de ocorrer num equvoco, o representante extrapola os poderes que lhe foram conferidos pelo representado. Nesse caso, o que o Humberto Theodoro defende? Ou o outro contratante sabe da extrapolao dos poderes e, nesse caso, aplicveis os artigos 665 e 673. Em sntese esse art. diz que se o outro contratante sabe que o representante extrapolou os poderes o outro contratante assume o risco de uma simples gesto de negcios. Qual o efeito prtico disso? Gesto de negcios, veremos: art.861 a 875. Na verdade, aquela vontade exteriorizada pelo representante s vai vincular o representado se ele confirmar, se ele ratificar. Se ele na ratificar, aquela vontade no vincula o representado que a lgica geral da gesto de negcios, artigos 861 a 875. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: no final vamos ter que trabalhar porque o Humberto Theodoro Jnior no faz aluso a isso, exatamente essa questo que temos que ver a luz da boa f objetiva. Por outro lado, o que o Humberto Theodoro Junior defende? Se o outro contratante no sabe, o negcio inoponvel ao representado, artigos 654, 662 e 665. Quer dizer, o Humberto Theodoro diz que se o outro contratante no sabe que o representante est extrapolando os poderes, o representado no vai ter interesse de suscitar a anulabilidade, porque o representado no vai se vincular ao negcio jurdico, o negcio vai se formar entre outro contratante e o representante, o representante que vai pessoalmente se vincular. Essa a concluso que chega Humberto Theodoro e ponto final. S que, a bem da verdade, a essas ponderaes de Humberto Theodoro preciso acrescentar a teoria da aparncia. A grosso modo, qual seria a conseqncia prtica da teoria da aparncia aqui? Se as circunstancias fticas gerarem ao declaratrio a aparncia de que o representante atua dentro dos limites dos poderes, a conseqncia pratica seria vincular o representado e permitir a ele o exerccio do direito de regresso. O Humberto Theodoro no fala em teoria da aparncia, mas uma perspectiva contempornea, a essas ponderaes preciso trazer a teoria da aparncia e, atravs da teoria da aparncia, seria possvel atribuir responsabilidade ao representado e conseqente direito de regresso em face do representante. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: o art. 141 diz a transmisso errnea da vontade por meios interpostos. Quer dizer, o mensageiro seria um meio interposto, ele seria um mero veculo para manifestao de vontade do prprio declarante. S que o representante no um mero veculo, no um simples meio interposto para a vontade do declarante porque o representante manifesta a sua prpria vontade vinculando o representado. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: tpico do contrato de mandato, quer dizer, a diferena aqui que o nncio, o mensageiro no tem nenhuma autonomia, diferentemente do que ocorre com o representante. Pergunta de aluno. 102

Resposta do Prof: nada, o que o Tepedino ressalta aqui, acompanhando o Slvio Rodrigues, o seguinte: no se aplica o art. 141 na hiptese de culpa in eligendo. Quer dizer, vamos supor que meu nncio seja um sujeito desqualificado, manifestamente sem condies de manifestar adequadamente a minha vontade. Sustenta o Tepedino e o Silvio Rodrigues, nesse caso seria culpa in eligendo e essa culpa afastaria do declarante a possibilidade de anular o negcio com base no erro do mensageiro. Porque ns vimos que tanto o Tepedino quanto o Silvio Rodrigues defendem que o erro, alm de perceptvel, tem que ser escusvel. Quem defender que o erro no precisa mais ser escusvel, se falar em culpa in eligendo vai estar sendo contraditrio, porque se pouco importa a escusabilidade do erro o que importa o princpio da confiana, pouco importa a culpa em in eligendo. Porque na verdade a preocupao seria apenas em relao a legtima expectativa do declaratrio. Quer dizer, h uma certa coerncia porque esses autores defendem a escusabilidade do erro. O art. 144 merece meno a, novidade, porque ele vem em harmonia com o princpio da conservao dos atos e negcios jurdicos. Diz o art. 144 que o erro no prejudica a validade do negcio quando a pessoa a quem a manifestao de vontade se dirige se oferecer para execut-la na conformidade da vontade real do manifestante. Vamos supor os exemplos que os manuais trazem, algum compra determinado terreno supondo que aquele terreno se encontra na quadra A quando na verdade o terreno vendido est na quadra B. Percebendo o equvoco do declarante, o que o declaratrio faz? Altera o objeto do negcio acordado e predispe entregar o imvel da quadra A, tal qual o pretendido pelo declarante. O que o art. 144 diz aqui? Pelo princpio da conservao o negcio jurdico no ser anulado. Por um lado, na hiptese de erro, desde que preenchido os requisitos legais, o declarante tem o direito potestativo de anular o negcio jurdico, dentro do prazo previsto em lei. Mas o art. 144 prev para o declaratrio um direito potestativo de preservar o negcio e h uma controvrsia aqui, seria a seguinte: o Humberto Teodoro Jnior defende que o art. 144 se aplica at o momento em que o contratante no incurso no erro, cumpre a sua prestao. Discordando dessa posio ns temos o Gustavo Tepedino que defende que o art. 144 se aplica at o momento de oferecimento de resposta da ao anulatria proposta pelo declarante. Seria o momento posterior, quer dizer, poderia o contratante cumprir a sua prestao, o declarante ingressaria com uma ao de anulao invocando o erro e at o momento da resposta da ao anulatria, a outra parte teria o direito potestativo de afastar a anulao com base no art. 144. Essa segunda posio vem em melhor sintonia com o princpio da conservao. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: processualmente o que seria? Talvez ele reconheceria a procedncia do pedido e de plano se predispe a cumprir aquilo que o declarante realmente esperava. Quer dizer, ele reconhece o erro do declarante e, alm disso, se predispe a cumprir adequadamente e a numa viso instrumental, quando ele se predispe a cumprir adequadamente. Numa viso instrumental, quando ele se predispe a cumprir adequadamente, o princpio da conservao imporia a no anulao do negcio com o objetivo de preservar o negcio. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: processualmente a questo delicada sem dvida algumas. Porque olha s, qual seria a perspectiva, vendo no direito material? Se por ventura o declarante simplesmente disser: agora no quero mais porque j houve a propositura da ao, o que teramos a? Uma recusa em tese injustificada, quer dizer uma recusa em desarmonia com princpio da boa f objetiva. Quer dizer, ns teramos aqui uma hiptese de abuso do direito, porque na verdade essa recusa pelo declarante ela tem que ser interpretada a luz do princpio da f objetiva. Quer dizer, a luz do direito material a soluo essa. Processualmente, haveria uma improcedncia da anulatria com base na pr disposio do ru em aceitar corrigir aquilo que o declarante pretendia. Acho que talvez a hiptese seria de falta de interesse ao invs de improcedncia. Acho que seria falta de interesse superveniente, quer dizer, com a postura do ru em se predispor a cumprir aquilo que o declarante ressaltava, a hiptese, talvez, seja de extino do processo sem resoluo de mrito. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: talvez o nus sucumbenciais excepcionalmente fiquem a cargo do ru, mas o fundamento a talvez tenha que ser verificado. FIM. Aula 07 - 14/10/08 No final da aula passada estvamos discutindo aquela questo do art. 144. Ficamos na dvida em relao ao aspecto processual, tinha a questo dos honorrios de sucumbncia. A colega chegou a sugerir a extino do processo sem resoluo por falta de interesse, mas ficamos com algum tipo de dificuldade quanto aos nus sucumbenciais. 103

No sei se j viram, saiu o Informativo 370 do STJ e acho que saiu ali um julgado que pode nos ajudar, fica s como sugesto sem nenhuma pretenso de equacionar porque a questo processual. Mas olha s, o julgado do Informativo 370 diz que no caso de extino do processo sem resoluo de mrito, em relao aos nus sucumbenciais, cabe ao juzo verificar qual parte deu causa a extino do processo ou qual litigante seria sucumbente acaso o julgado fosse o mrito da questo. Quer dizer, com esse julgado do ltimo Informativo me parece que no teramos dificuldade em salientar que haveria extino do processo sem resoluo de mrito e os nus sucumbenciais ficariam a cargo do ru. Porque na verdade a conduta do ru que deu causa a extino do processo sem resoluo de mrito e acaso fosse julgado o pedido, haveria acolhimento da pretenso autoral. RESP 1072814. Talvez esse julgado d para equacionar pelo menos a questo dos nus sucumbenciais. Vamos prosseguir com a sistemtica do dolo, artigos 145 a 150. Grosso modo, o dolo representa a provocao intencional do erro. Chegamos a afirmar isso na aula passada quando vimos que uma das caractersticas essenciais do erro a espontaneidade, o erro parte do prprio declarante porque se h induzimento a erro o instituto aplicvel passa a ser o dolo. Tal qual vimos na aula passada, vamos aproveitar na aula de hoje o seguinte: o dolo pode ser principal, sinnimo de essencial, sinnimo de determinante ou pode o dolo ser acidental. O dolo essencial aquele que incide sobre elementos decisivos a celebrao do contrato. Ento, como o dolo nesse caso incide sobre elementos decisivos, sobre elementos determinantes, sem dvida o dolo essencial vai gerar vcio de consentimento. Em gerando vcio de consentimento automaticamente o dolo essencial vai gerar anulabilidade, art. 145 do cdigo civil: so os negcios jurdicos anulveis por dolo quando esse for a sua causa. O dolo acidental aquele que incide sobre elementos desimportantes. Ento, fica claro que como o dolo acidental incide sobre elementos desimportantes, o negcio seria praticado ainda que no houvesse o dolo. Ou seja, na hiptese de dolo acidental no h vcio de consentimento. Dentro da mesma lgica do erro da aula passada. S que quando se fala em dolo, qual a diferena aqui? O dolo um ato ilcito, o art. 146 diz que o dolo acidental no invalida o negcio, mas cabem perdas e danos. Isso cai muito em prova objetiva. Ento, nem todo dolo conduz a anulabilidade apenas o dolo essencial porque apenas ele gera vcio de consentimento. O art. 147 trata do dolo por omisso... Pergunta de aluno. Resposta do Prof: na verdade, o dolo essencial ele gera anulabilidade, mas o simples fato de gerar anulabilidade sem dvida alguma no exclui eventual perdas e danos. Isso vale para coao tambm, porque h eminentemente a prtica de lcito. Na verdade, no dolo essencial podemos ter duas pretenses: a anulatria que se submete ao prazo decadencial de 4 anos, o art. 178 prev assim, e alm da pretenso anulatria ele pode vir a ter uma pretenso reparatria, a em tese o prazo de trs anos, prazo prescricional da reparao civil. O art. 147 trata do dolo por omisso. o silencio intencional. No contexto atual, em eventual prova dissertativa no d para se falar em dolo por omisso sem ao menos fazer meno ao dever anexo de informao da boa f objetiva. Ento, preciso fazer uma correlao entre o dolo por omisso e o dever anexo de informao oriundo da boa f objetiva. O dolo por omisso acaba ganhando um contexto diante do princpio da boa f objetiva. H uma questo aqui que delicada que a seguinte: mais adiante vamos ver com calma, mas vou fazer esse comentrio para podermos tratar de uma questo, quais so as duas categorias tradicionais de inadimplemento? A mora e o inadimplemento absoluto. Ns veremos que boa parte da doutrina mais atualizada vem ressaltando que essas duas categorias tradicionais, a mora e o inadimplemento absoluto, teriam se tornado insuficiente na luz da boa f objetiva. Resumidamente, quem viola um dever anexo da boa f objetiva no est praticando um inadimplemento contratual? Sem dvida, e a vejam, a violao e o dever anexo se encaixariam na mora? No. Se encaixariam no inadimplemento absoluto? Tambm no. Quer dizer, esse exemplo direto, j demonstra a insuficincia dessas duas categorias tradicionais. Ento, ns veremos que diante da boa f objetiva surgiu uma terceira categoria de inadimplemento que a chamada violao positiva do contrato. Uma das manifestaes da violao positiva do contrato est justamente na violao dos deveres anexos, uma das manifestaes e a surge aqui o seguinte problema: quem est em dolo por omisso est violando o dever anexo de informao. S que dolo por omisso gera anulabilidade e, em tese, a violao dever anexo de informao tambm entra na categoria de inadimplemento, s que anulabilidade uma coisa e inadimplemento outra, so institutos diferentes. Ento, como vamos separar isso? Como vamos distinguir quando a hiptese configura dolo por omisso e conseqentemente gera anulabilidade e quando que a circunstncia ftica vai gerar violao positiva do contrato, ou seja, vai gerar inadimplemento? 104

O dolo por omisso gera anulabilidade porque vcio de consentimento e isso representa o que? Vcio na formao da vontade. Quando que a vontade se forma? A vontade se forma na fase pr-contratual, na fase das tratativas. Quer dizer, atravs das tratativas que as partes vo formando as suas respectivas vontades. Percebam que se h formao ao dever de informao na fase pr-contratual, dolo por omisso. Vcio de consentimento, vcio na formao da vontade. Uma vez firmado o contrato e, conseqentemente formada a vontade, a violao ao dever anexo de informao no transcorrer do contrato j firmado vai configurar inadimplemento do contrato que j fora celebrado. Ento, em fase pr-contratual, dolo por omisso, fase contratual inadimplemento, violao positiva do contrato como veremos mais adiante. Na penltima prova especfica da PGE caiu uma questo envolvendo dever de informao em que a atriz famosa fez uma cirurgia plstica e ficou horrorosa. A lgica era a da responsabilidade civil pela simples inobservncia do dever anexo de informao. Ainda que no tenha havido erro de procedimento, a inobservncia do dever anexo de informao viabilizaria a responsabilidade civil. O art. 148 trata do dolo de terceiro. O negcio jurdico firmado entre A & B e o dolo aqui praticado por um terceiro. A doutrina costuma lembrar o exemplo dolo do corredor, terceiro estranho ao contrato. Vamos supor que o terceiro induza uma das partes em erro, dolo de terceiro. Sem ler o cdigo, vamos pensar no princpio da confiana, proteo da legtima expectativa. Se o B no sabe e nem deveria saber do dolo do terceiro, o B no tem legtima expectativa na continuidade do negcio? Ento, se o B no sabe e nem deveria saber, o negcio jurdico vai ser vlido e o terceiro responde por perdas e danos, princpio da confiana. Por outro lado, se o B sabe ou deveria saber ele no tem uma legtima expectativa e, portanto a ele no se aplica o princpio da confiana. A conseqncia natural qual vai ser? Anulabilidade sem prejuzo de perdas e danos. Na verdade, o art. 148, que trata do tema, uma demonstrao muito clara do princpio da confiana. Diz o art. 148: pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento. O cdigo aqui andou muito bem, porque ele falou tivesse ou devesse ter, porque percebam, se o legislador exigisse que o B tivesse conhecimento, ns teramos dois problemas aqui. Primeiro, ns estaramos no terreno da boa f subjetiva e, segundo, se o B sabe do dolo de terceiro, ele no mnimo est em curso num dolo prprio por omisso. Seria at desnecessria a previso do art. 148, o art. 147 j atrairia a sistemtica do dolo por omisso para B, ento na verdade o cdigo andou muito bem quando disse que sabe ou deveria saber, porque ele guardou fidelidade ao princpio da confiana, ao princpio da boa f objetiva, quer dizer, a mensagem : se o B no sabia, mas deveria saber ele est agindo em boa f subjetiva, mas violou o dever anexo de cuidado da boa f objetiva. E a parte final diz: em caso contrrio ainda que subsista, o negcio o terceiro responder por perdas e danos. Muito cuidado aqui com uma pegadinha que a seguinte: o art. 148 na 1 parte diz que se o B sabe ou deveria saber do dolo do terceiro o negcio anulvel, s vamos tomar cuidado aqui com o seguinte: o examinador pode jogar uma hiptese em que o B sabe ou deveria saber de um dolo acidental do terceiro. Se o dolo do terceiro for acidental, a soluo no a do art. 148 1 parte, porque o dolo acidental acabamos de ver, art. 146, no conduz anulabilidade ele gera apenas perdas e danos. Ento, quando o art. 148 diz que se o B sabe ou deveria saber, gera anulabilidade, ele est presumindo que o dolo de terceiro um dolo essencial. Se for acidental, a soluo no a contemplada no art.148, a soluo ser perdas e danos e o negcio jurdico ser vlido. Tem outro problema aqui que o seguinte: se o B sabe ou deveria saber e o dolo do terceiro essencial, anulabilidade no isso? S que o dolo essencial no exclui eventualmente perdas e danos. S que vejam bem, se o B sabe ou deveria saber, as perdas e danos so potencialmente imputveis tanto ao B quanto ao terceiro. S que o art. 148 falhou aqui, porque toda a doutrina afirma que o art. 148 deveria contemplar mais explicitamente um regime de solidariedade passiva entre o B e o terceiro. Por exemplo, na hiptese da coao por terceiro do art. 154... O art. 148 no prev a solidariedade passiva entre B e o terceiro, diferentemente da hiptese da coao por terceiro do art. 154. O art. 154 quando trata da coao por terceiro, em hiptese idntica a essa, diz que se o B sabe ou deveria saber da coao de terceiro h anulabilidade e ambos respondem solidariamente por perdas e danos. Em relao ao dolo especificamente tem duas possveis solues, uma primeira mais simples dizer solidariedade no se presume, tem que ter lei ou manifestao de vontade, art.265. Com essa soluo, ns afirmaramos que no haveria regime de solidariedade passiva. Outra soluo que defendida por Pontes de Miranda e Humberto Theodoro Jnior, seria no sentido de invocar a solidariedade passiva aplicando o atual art. 942 do Cdigo. 105

A grosso modo, veremos mais adiante, que o art. 942 prev uma clusula geral de solidariedade passiva em sede de responsabilidade civil. O que o art. 942 diz que se h mais de autor do ilcito, todos respondem solidariamente e, alm de invocar o art. 942, na prova dissertativa d para colocar o seguinte: a mesma lgica que impulsiona a represso a coao por terceiros, contemplada no art. 154, se justificaria para reprimir o dolo de terceiro. Quer dizer, no haveria razo de tratamento diferenciado entre a coao por terceiro e o dolo de terceiro. A sistemtica da coao por terceiro est no art. 154. Eu no usaria a expresso analogia porque falar em analogia em sede de solidariedade eu acho que no pega bem por conta do art. 265. Eu usaria o art. 942 e diria que a ratio legis, na verdade no haveria razo para tratamento diferenciado, mas o fundamento legislativo seria o art. 942. Essa idia da comparao com a coao apenas com argumento de reforo. Pergunta de aluno. Resposta: claro que aqui vamos ter que fazer uma interpretao elstica do art. 942, na verdade a jurisprudncia o faz em sede de responsabilidade civil. Quando o cdigo diz se a ofensa tiver mais de um autor, na verdade o autor poderia causar ao ilcito tanto atravs de conduta comissiva quanto omissiva. Quer dizer, a gente teria que... Uma interpretao elstica sem dvida. Temos um ltimo aspecto importante. Sem dvida, uma pegadinha significativa. O art. 148 trata da hiptese do dolo do terceiro enfrentando negcio jurdico bilateral, porque o art. 148 diz se a outra parte sabe ou deveria saber ou se outra parte no sabe ou no deveria saber. S que claro e evidente que admissvel que haja dolo de terceiro em negcio jurdico unilateral: testamento, aceitao e renncia a herana. Se o dolo do terceiro incidir sobre negcio jurdico unilateral, no se aplica o art. 148, se aplica o art. 145 e art. 146, ou seja, se o dolo do terceiro foi essencial, anulabilidade e se ele for acidental vlido e cabe perdas e danos. Vamos pensar: o art. 148 existe por qu? Por conta do princpio da confiana e o princpio da confiana busca proteger a outra parte inserida no negcio jurdico. Se estivermos diante de um negcio jurdico unilateral, quer dizer, cede a lgica do art. 148 e incide a regra geral do art. 145 e do art. 146. Outro aspecto importante aqui a questo do dolo do representante porque a duvida a seguinte: em que medida o dolo do representante compromete o representado, sabendo-se que o representante atua em nome e em favor do representado, no isso? O cdigo aqui diferenciou a representao legal da representao convencional. Faz muito sentido essa diversidade de tratamento, porque na representao legal a lei impe o representante. Ao passo que na representao convencional, o representante escolhido pelo representado. Ento, evidentemente a responsabilidade do representado tem que ser muito maior em que circunstncia? Na representao convencional. Diz o art. 149: o dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve. At a importncia do proveito que teve o representado responde pelo dolo representante legal, por qu? Vedao ao enriquecimento sem causa. Sugiro a remisso a ao artigo 149 1 parte para os artigos 884 a 886, so os artigos do cdigo que tratam de vedao ao enriquecimento sem causa. A parte final diz: se porm o dolo for do representante convencional, o representado responder solidariamente por perdas e danos. Aqui, a responsabilidade solidria se justifica diante da hiptese de culpa in eligendo e in vigilando. O cdigo anterior no fazia esta distino entre representao legal e convencional. E o art. 150 trata do famoso dolo recproco. Todos devem se lembrar que se ambas as partes agem dolosamente nenhuma delas pode alegar o dolo em face da outra. Tradicionalmente, a doutrina aqui ressalta que o art. 150 se inspira naquele princpio geral, segundo o qual ningum pode se beneficiar da prpria torpeza. Claro que essa afirmativa est corretssima, mas possvel fazer uma correlao entre o art. 150 e o princpio da boa f objetiva atravs da tu quoque. O dolo recproco uma manifestao clara da tu quoque que um dos desdobramentos da boa f objetiva. A grosso modo, na tu quoque aquele que viola uma determinada regra no pode exigir que outrem cumpra aquela mesma regra que ele est transgredindo. Se eu ajo dolosamente, no posso alegar o dolo da outra parte buscando anular o negcio jurdico. Pergunta de aluno. Resposta: exatamente, ns vamos ver que o ponto diferenciador entre a tu quoque e a venire que a tu quoque parte de uma conduta ilcita, ao passo que na venire contra factum proprium ocorre uma contradio entre duas condutas lcitas. Quer dizer, essa a diferena essencial, a tu quoque est muito atrelada a idia de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza, sem dvida alguma h uma correlao entre a tu quoque e esse princpio geral de direito. A doutrina muito segura aqui em relao ao art. 150 no sentido de aplicar o dispositivo ainda que o dolo de uma das partes seja essencial e o da outra seja acidental. Quer dizer, a regra se aplica ainda que o dolo de uma seja essencial e o dolo da outra seja acidental. Pergunta de aluno. 106

Resposta do Prof: no, vamos ver que o dolo de aproveitamento ele contemplado no art. 156, no estado de perigo, que a cincia da outra parte da situao de necessidade, trataremos disso mais a frente. O dolus malus o que estamos vendo at aqui, aquele que gera anulabilidade, vcio de consentimento. Tradicionalmente, a doutrina invoca o dolus bonus em relao a alguns exageros usualmente praticados pelo comrcio e, tradicionalmente, a doutrina antes do CDC era unnime em ressaltar que dolos bonus no traria nenhuma conseqncia jurdica. uma pratica reiterada do comrcio, seriam dolos ponderveis diante da prtica social reiterada. O que hoje se vem sustentando que no se admite dolos bnus se essa pratica empresarial for suscetvel de induzir o consumidor em erro por conta do art. 37 do CDC que veda a questo da publicidade enganosa. Os autores mais atualizados vm dizendo que no que tenha sido aniquilada a figura do dolus bonus, na verdade a anlise acaba sendo casustica. Porque alguns exageros no so suscetveis de induzir o consumidor em erro. preciso diferenciar, por exemplo, o seguinte anncio o melhor produto do mundo e o outro que diga este produto tem 70% de aceitao popular. Quer dizer, o melhor do mundo, a princpio no induz o consumidor em erro, mas se algum tipo de veiculao precisa, que possa induzir o consumidor em erro, sem dvida se afasta a lgica do dolos bonus e entra a questo da publicidade enganosa. Quer dizer a potencialidade lesiva, expresso to difundida no direito penal, acaba funcionando aqui como um marco divisor entre dolos bonus e publicidade enganosa. Tem outra vertente para o dolos bonus, essa questo da prtica reiterada do comrcio a mais conhecida. Mas h quem diga que haveria tambm dolos bonus quando o sujeito age com a inteno de prejudicar outrem por uma razo superior. Quer dizer, quando o sujeito busca enganar outrem com a inteno de beneficiar a pessoa enganada. O exemplo tradicional Washington Barros Monteiro, que os manuais fazem aluso, a hiptese do sujeito que engana um parente para que esse parente tome um remdio necessrio a sua sobrevivncia. Na verdade, atravs do dolos bonus o sujeito acaba causando um bem a outra pessoa. O Flvio Tartuce traz um exemplo curiosssimo: segundo ele haveria conjugao das duas modalidades de dolos bonus numa nica circunstancia: imagine uma loja que venda roupa, que coloque um espelho que emagrea o cliente, quer dizer, ele est fazendo uma prtica maliciosa entre aspas no comrcio e ao mesmo tempo estaria fazendo um bem ao cliente. Coao, artigos 151 a 155. Coao nos sugere a idia de constrangimento, no isso? Evidentemente, para a coao gerar um vcio de consentimento preciso que esse constrangimento seja grave. Cuidado com a prova objetiva: h pessoas mais e menos suscetveis, ento a mesma coao dirigida para uma pessoa pode trazer um efeito totalmente distinto para uma coao direcionada a outra pessoa. Normalmente, quando se tem esse tipo de dilema o que a doutrina tradicional costuma lembrar? A figura do homem mdio, o bom pai de famlia, s que em sede de coao o art. 152 se distancia da figura do homem mdio. Diz o art.152: no apreciar a coao ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstancias que possam influir na gravidade dela. Ento, fica claro que para fins de coao o art. 152 permite que o Juiz possa levar em conta as circunstancias, as peculiaridades do caso concreto. Portanto, o art. 152 literalmente afasta a perspectiva do homem mdio. Outra questo importante aqui a seguinte: a coao pode ser fsica, moral ou acidental. Tambm uma questozinha tradicional em provas objetivas. Posio amplamente dominante no sentido de que a coao fsica gera a inexistncia e por qu? Porque na coao fsica no h manifestao de vontade. Exemplo: aquele sujeito que analfabeto e para colher a assinatura do analfabeto algum forosamente segura o dedo do analfabeto e pe a digital dele no instrumento. Quer dizer, coao fsica, no houve manifestao de vontade. Posio minoritarssima defendida pelo Silvio Rodrigues, Maria Helena Diniz e pelo Flvio Tartuce: defendem que a hiptese seria de nulidade absoluta. Esses autores chegam a invocar, para justificar a hiptese de nulidade, o atual art. 3, III: aqueles que mesmo por causa transitria no puderem exprimir a sua vontade. Em prova objetiva, o gabarito sempre vem que gera inexistncia. A coao moral, sim, gera anulabilidade porque nela h vcio de consentimento. Quer dizer, ao invs de segurar o dedo do analfabeto e colocar no instrumento o sujeito diz ou bota o dedo a ou vou seqestrar seu filho, coao moral. Quer dizer, a diferena que na coao moral o sujeito pode optar entre celebrar ou no o negcio e claro que a no celebrao poder lhe trazer conseqncias desfavorveis, por isso a manifestao de vontade viciada. Tem uma discusso clssica na doutrina que aquela questo da arma na cabea. Alguns afirmam que a coao seria moral, porque com a arma na cabea o sujeito teria liberdade, teria a possibilidade de no 107

optar em celebrar o contrato, mas a tendncia hoje no sentido de se afirmar que haveria hiptese de coao fsica. Vamos nos atentar para a chamada coao acidental. Dificlima aplicao prtica, mas dentro do que vimos at aqui o que seria coao acidental? a coao que no foi decisiva, no foi determinante a celebrao do negcio. Quer dizer, o negcio teria sido celebrado ainda que no tivesse havido coao e a, dentro da sistemtica que vimos at aqui, acho que d para concluir com tranqilidade que em tese na coao acidental no h vcio de consentimento. E, em decorrncia, na coao acidental o negcio jurdico ser vlido e o co-autor responde por perdas e danos. Exemplo: imagine que a coao seja praticamente concomitante a manifestao de vontade. Quer dizer, no mesmo momento que o sujeito manifesta vontade de celebrar o negcio h a coao, ela acaba sendo concomitante a prpria manifestao de vontade. Em tese, a hiptese seria de coao acidental. Outro exemplo: imagine um sujeito que tem uma lanchonete a venda, numa comunidade violenta. Est a venda h um ano e no consegue vender de jeito nenhum. Depois de um ano, os traficantes da rea decidem comprar o imvel dentro daquele preo ofertado s que obviamente exercendo constrangimento, exercendo ameaa. Em tese, teramos uma hiptese de coao acidental, cabendo apenas perdas e danos. Para no sermos repetitivos, a lgica da coao por terceiro est no art. 154 e 155. A lgica a mesma do dolo terceiro, quer dizer, o que inspira o art. 154 e o art.155 o princpio da confiana. Outro cuidado aqui a tradicional hiptese levantada pelo Slvio Rodrigues, que vrios autores fazem referencia. O Silvio Rodrigues diz que possvel que a coao seja exercida atravs de um mal a ser impingido, perpetrado, em face do prprio coator. Quer dizer, o coator constrange outrem a celebrar negcio jurdico atravs de um constrangimento que se dirige num mal a ser direcionado em face do prprio coator. O exemplo do Silvio Rodrigues o seguinte: imaginem um filho que para constranger o pai a receber uma determinada doao ameace suicdio ou seguir profisso perigosa. Desse exemplo o que se d para extrair o seguinte: se da circunstancia ftica se evidenciar uma relao de proximidade tal entre o coator e coagido, se dessa proximidade possvel extrair um mal direcionado ao prprio coator venha a viciar a vontade do coagido, ns teremos uma hiptese tpica de coao a justificar a anulabilidade do negcio jurdico. Pela literalidade do cdigo, essa soluo no seria adequada, porque o art. 151 diz que a coao deve ser direcionada ao paciente, a sua famlia ou seus bens. E a o nico trouxe uma novidade, porque alguns indagavam o seguinte: e se no for direcionado a famlia e se for com um amigo, uma pessoa prxima do coagido? O nico nesse caso permite ao Juiz decidir por equidade, diz o nico: se disser respeito a pessoa no pertencente a famlia do paciente, o Juiz com base nas circunstancias decidir se houve coao. Percebam que numa perspectiva clssica, o que os autores costumam afirmar? Que o parmetro que o juiz deve se valer no nico o grau de proximidade com o no familiar. S que numa perspectiva a luz do principio constitucional da solidariedade, esse no o nico parmetro, porque ainda que o mal seja direcionado a um sujeito no prximo do coagido, mas se o mal ofenda um bem jurdico fundamental, em muitas situaes haver vcio de consentimento. Voc pode ter um vizinho que voc no tem contato nenhum e a coao no sentido de tirar um brao do vizinho, de estuprar a vizinha, seja l o que for. Na verdade, o parmetro para a aplicao do nico no apenas o grau de proximidade, mas tambm a natureza do bem jurdico ameaado, porque dependendo da natureza do bem jurdico ameaado princpio constitucional da solidariedade justificaria o vcio de consentimento ainda que ausente tal proximidade. Art. 153 diz que no se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito e nem o simples temor reverencial. Ento, claro que no h coao se o credor ameaa ingressar em juzo para cobrar o devedor. A me que ameaa ingressar em juzo para pleitear investigao de paternidade do suposto pai da criana. Agora, possvel que haja coao na hiptese de exerccio anormal, ou seja, de exerccio abusivo de direito. Tem alguns exemplos que a doutrina traz. Imaginem um sujeito que constrange outrem a fazer um instrumento de confisso de dvida em valor superior a dvida real sob pena de denncia da outra parte em relao a um determinado crime de falsidade por ela praticado. Quer dizer, eu sou o credor dela e percebo que o outro contratante praticou algum crime de falsidade e na verdade imponho uma confisso de dvida superior a dvida real sob pena de denncia por crime de falsidade. Ns teramos uma hiptese de exerccio abusivo de direito. Outro exemplo, que hoje j est inadequado: imagine o marido que flagre a mulher em adultrio e constrange a mulher em realizar um instrumento de confisso de dvida sob pena de denunci-la pelo antigo ilcito penal praticado. Ns teramos uma hiptese de exerccio abusivo de direito. Ento, na verdade, a penas o exerccio regular de direito afasta a coao. E o cdigo diz ainda que o temor reverencial afasta a coao. Quer dizer, o temor reverencial, a grosso modo, so situaes que envolvem relao especial de respeito, de obedincia. Quer dizer, na verdade quando h temor reverencial h sempre um impulso espontneo de no desagradar a outra parte. 108

O que o cdigo est dizendo que o simples fato de um empregado celebrar um contrato de locao com seu patro alheio a relao de emprego por si s no configura coao. Ainda que haja o temor reverencial decorrente do poder de subordinao, esse temor reverencial por si s noo gera coao. Ento, relao patro empregado. Outro exemplo de temor reverencial que a relao pais e filhos, em relao a algumas autoridades pblicas, enfim. Agora claro que o art. 153 est dizendo que um simples temor reverencial no gera coao, nada impede que em concreto se demonstre a existncia de constrangimento. Vamos para o Estado de Perigo art. 156. Esse instituto no era contemplado no cdigo anterior. Basicamente o que diz o art. 156 que no estado de perigo algum assume uma obrigao excessivamente onerosa diante da necessidade de salvarse ou a pessoa de sua famlia de grave dano conhecido pela outra parte. O caput do art. 156 fala em dano a prpria pessoa ou a sua famlia. Lembra aquela histria da coao se for em relao a terceiro? A mesma coisa no nico do art. 156: tratando-se de pessoa no pertencente a famlia do declarante, o juiz decidir conforme a circunstancia. Ento, tudo aquilo que dissemos l vale para c, para no sermos repetitivos Alguns exemplos clssicos: promessas exorbitantes de recompensa. O sujeito tem um patrimnio de 300 mil e promete uma recompensa de 2 milhes para algum que venha a salvar o prprio filho. Quer dizer, acaba assumindo uma obrigao onerosa diante de uma necessidade de salvar pessoa de sua famlia de um grave dano que conhecido pela outra parte. Outro exemplo: os cheques cauo em hospitais. Dependendo do caso concreto, honorrios mdicos abusivos. Imagine que o sujeito tem uma doena grave e precisa de cuidados emergenciais. O mdico sabe da doena grave e cobra 600 reais por uma consulta, quando normalmente ele cobraria 150 reais. Em tese, estado de necessidade. Outro exemplo que nos ser til daqui a pouco: imagine que o sujeito tem um filho seqestrado e precisa pagar o resgate. O resgate 150 mil reais e o sujeito tem um imvel que vale 500 mil. Para pagar o resgate ele vende por 150 mil, o imvel que vale 500 mil. S tem graa o exemplo se aquele que compra sabe da situao de inferioridade da outra. Mas em tese aplicvel o estado de perigo. Fica claro que o art. 156 literalmente exige o chamado dolo de aproveitamento para a configurao do estado de perigo. O que o dolo de aproveitamento? o conhecimento pela outra parte da situao de necessidade. Percebam que o estado de perigo aqui ele se aproxima muito da coao por conta do dolo de aproveitamento, h uma semelhana aqui entre os institutos, entre o estado de perigo e coao. A diferena essencial que na coao a ameaa, o constrangimento parte de um interessado a prtica do ato, ao passo que no estado de perigo a situao de necessidade provm de uma circunstancia ftica eventual. Humberto Theodoro Jnior traz um exemplo interessante naquela obra comentrios ao cdigo civil da Forense. A obra muito boa s que muito grande so 20 volumes no d para concurso, mas para advocacia essa obra muito boa. E ele diz o seguinte: vamos supor aqui um exemplo, se o vizinho implode a represa do vizinho, para obter determinada vantagem para a celebrao de um negcio. Nesse caso a hiptese de coao, mas se por ventura a represa do vizinho venha a se deteriorar, venha implodir por razes alheias a conduta do vizinho, por um fenmeno natural, por exemplo, se esse vizinho se aproveita da situao de inferioridade do outro para lhe impor uma circunstancia que lhe vantajosa a hiptese seria a de estado de perigo. No estado de perigo h o dolo de aproveitamento de uma situao de inferioridade que no foi provocada pela parte que beneficiada. Quer dizer, na verdade a pessoa se beneficia de uma situao de necessidade decorrente de uma circunstancia que lhe alheia, ao passo que na coao a ameaa parte do prprio interessado na prtica do negcio. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: para configurao do estado de perigo, o art. 156 exige dolo de aproveitamento, quer dizer, a parte tem o nus de comprovar da cincia do outro na posio de inferioridade. Vamos supor... Numa situao como essa situao menos delicada porque a situao to flagrante que talvez em sede probatria o nus seja praticamente invertido a. Mas vamos supor uma hiptese mais delicada em que no haja no haja a possibilidade de demonstrao efetiva de dolo do aproveitamento, pode piorar at. O Carlos Roberto Gonalves e o Tepedino dizem que ainda que no comprovado o dolo de aproveitamento, nesse caso no caber estado de perigo, porque requisito legal, mas cabe a reviso judicial do negcio praticado. Quer dizer, pelo prprio princpio do equilbrio econmico, ainda que em ausente estado de perigo pela no demonstrao do dolo de aproveitamento, cabvel a reviso judicial em homenagem a boa f objetiva e ao equilbrio econmico. Em termos prticos, se houver dificuldade a soluo vai para a reviso judicial. 109

Pergunta de aluno. Resposta do Prof: para que haja estado de perigo, a situao de necessidade ela pode ter ou no sido provocada voluntariamente pela parte que se encontra inferioridade. Exemplo que a doutrina traz: imagine a pessoa que tente suicdio. Ela prpria provocou a situao de necessidade e diante da tentativa frustrada ela se arrepende e assume uma obrigao excessivamente onerosa com o objetivo de se salvar daquela situao de eminente perigo de vida. Ela paga, por exemplo, honorrios mdicos exorbitantes, ela paga um valor muito superior a um transporte daquela localidade do acidente para um hospital por exemplo. Ainda que a prpria parte tenha provocado a situao de necessidade, cabvel a aplicao do estado de perigo desde que comprovado o dolo de aproveitamento. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: me parece ser estado de perigo, porque na verdade qual a diferena da coao para o estado de perigo? Na coao, na verdade, o sujeito cria aquela situao de constrangimento, aquela situao de dificuldade com o objetivo de se beneficiar daquela situao de inferioridade. No estado de perigo no, s o dolo de aproveitamento de uma situao de hipossuficincia criada anteriormente. Na medida em que o dolo, a inteno do agente no era de se beneficiar de um negcio futuro, me parece que a situao se enquadraria no estado de perigo. Porque no caso concreto na celebrao do negcio a gente acaba se deparando na prtica com dolo que apenas de aproveitamento, me parece que a soluo viria nesse sentido. Os efeitos prticos so parecidos porque tanto a coao quanto o estado de perigo vo gerar anulabilidade, mas me parece que dogmaticamente ficaria melhor estado de perigo. Tem outro problema aqui, que o seguinte: e na hiptese de perigo putativo? Ser que algum pode alegar estado de perigo diante de um perigo putativo? perigo suposto pelo agente. Exemplo clssico do estado de perigo: aquele do seqestro. Tem o filho seqestrado... O sujeito supe o seqestro do filho, supe que tem que pagar o resgate de 150 mil e nessa suposio ele vende o imvel por 500 e s tem graa falar em estado de perigo aqui se o adquirente sabe da suposta situao de perigo. Vejam, o que gera a anulabilidade por estado de perigo? No o vcio de consentimento? Sim, e o vcio de consentimento no perigo putativo to intenso quanto na hiptese de perigo real. Ento, o perigo putativo por si s no exclu a configurao do estado de perigo, porque no caso de perigo putativo o vcio do consentimento to intenso quanto na hiptese de perigo real. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: em tese, o dolo de aproveitamento aqui no perigo putativo, das duas uma: ou ele supe tambm a situao de perigo e a sem dvida entra no estado de perigo. Ou o sujeito at sabe que o perigo no real, ele sabe que o perigo putativo. S que nesse caso, a questo se encaixa aonde? No vai para o dolo por omisso? Nessa hiptese em que o beneficiado sabe que o perigo putativo a gente acaba entrando nua zona cinzenta, porque a questo acaba se encaixando em tese no estado de perigo porque tem o dolo de aproveitamento, s que acabamos entrando na seara por dolo por omisso nessa circunstancia, porque no deixa de haver um dolo por omisso nessa circunstancia e estamos no momento da formao da vontade. Ento, daria para encaixar tanto em uma quanto em outra circunstncia. Agora, a hiptese clssica quando o terceiro tambm supe situao de perigo, a no tem dvida, entra no estado de perigo. Tem um Julgado recente em que o STJ aplicou estado de perigo, RESP 918.382. Foi basicamente o seguinte: havia um contrato de seguro sade e nesse contrato no havia cobertura para colocao de stent. O sujeito estava na sala de cirurgia e a o plano de sade estimulou o segurado e seus familiares a celebrarem um aditivo contratual no sentido de abranger a cobertura daquele material. O STJ entendeu que era estado de perigo, porque a prpria funo social do contrato, aquela cobertura se impunha em que pese a ausncia de previso contratual e a seguradora teria se beneficiado da situao de inferioridade da outra a impor aquele aditivo contratual. No veio em Informativo. Outra questo importante a seguinte: a soluo do direito positivo brasileiro em havendo estado de perigo anulabilidade, no isso? Vamos imaginar aquele exemplo, honorrios mdicos exorbitantes, mdico se aproveitando da situao hipossuficiencia do paciente cobra honorrios absurdamente exorbitantes do que ele cobraria normalmente. Se a tese do estado de perigo do paciente for admitida, a conseqncia vai ser a invalidao do negcio e a invalidao gera o que? O retorno ao status quo antes, art. 182. S que vejam, apesar do silencio do cdigo, a simples invalidao nesse caso no geraria um enriquecimento sem causa? Porque na verdade o servio foi prestado pelo profissional, ento em que pese o silencio do direito civil brasileiro, a doutrina vem afirmando que em determinada circunstncia a anulao do negcio por estado de perigo no afastar eventual remunerao a ser fixada pelo Juiz em decorrncia de eventual servio prestado. O fundamento para essa remunerao qual seria? A vedao ao enriquecimento sem causa, art. 884 a 886. Essa soluo trazida pela doutrina tem explicita previso no cdigo Italiano no art. 1447 do cdigo Italiano. 110

Agora, vamos aproveitar at para ver a indagao do colega que foi sobre a aplicao do art. 157,2 no isso? Sim. Sem dvida, o enunciado 148 do Conselho vem no sentido de que o art. 157, 2 aplicvel por analogia ao estado de perigo e por analogia porque o art. 157, 2 trata de leso. Diz l: no se decretar a anulao do negcio se for oferecido suplemento suficiente ou de a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. Ns podemos ter hiptese porque vejam, a premissa do art. 157,2 qual ? Que a parte beneficiada tome a iniciativa em se predispor a reequilibrar o negcio. Ns podemos ter hiptese de que tal iniciativa no seja efetivada. Quer dizer, nenhuma das partes busque a reviso, tanto o autor quanto o ru convergem no sentido da anulao e ainda que inaplicvel o art. 157,2 nessa hiptese, a soluo viria por eventual remunerao por servios prestados por conta da vedao do enriquecimento sem causa. Agora, fica claro o seguinte, o art. 157,2 permite o que? Que a parte beneficiada se predisponha a reequilibrar o contrato que conseqentemente afaste o cabimento da anulao. A literalidade do art. 157,2 que est l na leso e se aplica aqui ao estado de perigo, a princpio facultaria apenas ao beneficiado modificar o negcio. Vejam dois aspectos: 1) ser que a outra parte obrigada a aceitar? Vamos supor que o prejudicado tome a iniciativa de anular e o beneficiado se predisponha a modificar o contrato, a outra parte obrigada a aceitar? A reviso, ela no vem em harmonia com o equilbrio econmico, no vem em harmonia com a boa f objetiva? E, mais, tem outro princpio muito significativo aqui que o princpio da conservao dos atos e dos negcios jurdicos. Ento, todos esses valores que mencionamos aqui respondem a duas questes. Primeira, a outra parte obrigada a aceitar, quer dizer desde que haja um efetivo reequilbrio econmico? Sim. E responde com mais clareza uma outra pergunta que me parece mais sensvel, o art. 157,2 em sua literalidade autoriza apenas ao beneficiado modificar. E pela soluo literal, o prejudicado teria que tomar iniciativa apenas para anular. o que diz o art. 157,2. S que essa literalidade h de ser superada, quer dizer, nada impede que o prejudicado ao invs de pedir a anulao opte por pleitear a reviso judicial do negcio jurdico. E a pelos fundamentos que vimos: equilbrio econmico, boa f objetiva, conservao... Nesse sentido, Enunciados 149 e 291 do Conselho da Justia Federal. Isso que estamos tratando se aplica tanto a leso quanto ao estado de perigo, por analogia. INTERVALO. Leso, no cdigo civil art.157 e no CDC art. 6,V; art. 39,V e art. 51, IV. Diz o art. 157: ocorre a leso quando uma pessoa sobre premente necessidade ou por inexperincia se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Bom, o 1 elemento exigido para configurao da leso que haja desproporo manifesta entre as prestaes. Esse o chamado elemento objetivo previsto no cdigo civil. E percebam que o cdigo no adotou aqui um sistema de tarifao rgida. Era praxe nas legislaes do passado estabelecer algum tipo de tarifao. Quer dizer, a maior parte das legislaes costumava afirmar que haveria leso se a desproporo superasse 50% do valor, era praxe. S que se percebeu com tempo, que esse sistema de tarifao rgida colide com a prpria perspectiva da leso. Por que qual o objetivo da leso? equidade, equilbrio contratual, quer dizer, indo direto ao ponto se a proporo for tarifada em 50%, se o sujeito vende por 75,01 um bem que vale 50 haveria leso, se vende-se por 74,99 no haveria leso. Quer dizer, se percebeu que a idia de equidade, equilbrio contratual incompatvel com o sistema de tarifao rgida, quer dizer, a equidade pressupe maleabilidade. No direito romano havia diferena entre a leso enorme e a enormssima e qual era a diferena bsica? Na leso enorme a desproporo teria que ser superior a 50% e a leso enorme cuja desproporo tinha que superar 50% gerava anulabilidade. Na leso enormssima, a desproporo tinha que superar 2/3 do preo e a leso enormssima gerava nulidade absoluta. Quer dizer, na verdade essa dicotomia leso enorme e enormssima no tem nenhuma importncia prtica no nosso direito atual. Vamos nos lembrar que essa desproporo manifesta entre as prestaes congnita a celebrao do contrato em se tratando de leso, art. 157,1. Na leso, o contrato j nasce desequilibrado. Se a desproporo for superveniente, em tese, o instituto aplicvel ser o da onerosidade excessiva, que est nos artigos 478 a 480. Como elemento subjetivo, o art. 157 traz a premente necessidade ou a inexperincia. preciso registrar que essa premente necessidade representa necessidade contratual e no necessariamente econmica. Esse inclusive um dos pontos que diferencia leso de estado de perigo, so institutos muito parecidos porque o art. 156, que vimos agora a pouco, quando o legislador fala em estado de perigo, ele fala em salvar-se ou a pessoa de sua famlia. Ento, na verdade o estado de perigo, com a expresso salvar-se o que est em jogo basicamente a vida ou a integridade fsica. Ao passo que na leso o que impulsiona o sujeito a assumir a obrigao desproporcional uma necessidade contratual. 111

Exemplo: imagine que no momento de escassez de gua, um agricultor venha a adquirir tal produto por um valor muito superior ao de mercado. Ainda que o sujeito seja rico, ele assumiu uma obrigao excessivamente desproporcional ao valor da prestao oposta diante de uma necessidade contratual. Vejam que no se exige necessidade econmica por qu? Porque o que est em jogo na leso justia contratual e no justia distributiva. Ento, pode um sujeito rico assumir uma obrigao desproporcional diante de uma necessidade contratual e configurvel ser a leso. Por que o que busca a leso o que? a paridade no sinalagma... Pergunta de aluno. Resposta do Prof: na verdade a sistemtica prpria do CDC diferente, porque no art. 6,V, o legislador no exige a premente necessidade ou inexperincia. Esse requisito, premente necessidade ou inexperincia, ele exigido no cdigo civil porque para as relaes de consumo que se entende que o legislador dispensa tal requisito diante da hipossuficiencia. Quer dizer, o legislador presumiu a necessidade do consumidor em demonstrada desproporo manifesta entre as prestaes aplicvel a leso em sede do CDC independentemente da demonstrao dessa premente necessidade inexperincia. No CDC o legislador foi mais protetivo aqui do que no cdigo civil. O cdigo fala em premente necessidade ou inexperincia. O que a doutrina afirma que inexperincia no sinnimo de falta de cultura. Porque vejam, plenamente admissvel um sujeito sem acesso a cultura, sem acesso aos estudos, saiba tudo, por exemplo, de contratos agrcolas. Ento, na verdade a inexperincia h de ser analisada a luz do caso concreto. Cabe leso em contrato aleatrio? Posio tradicional, no cabe. Essa posio defendida pelo Caio Mrio e por qu? Porque a possibilidade de desequilbrio econmico em contratos aleatrios inerente ao risco. Quer dizer, a possibilidade de desequilbrio econmico inerente ao risco que envolve os contratos aleatrios. A leso sem dvida inspirada no princpio do equilbrio econmico dos contratos e a a dvida se o princpio do equilbrio econmico se aplica ou no em contrato aleatrio. Porque por detrs dessa indagao se a leso se aplica ou no se aplica em contrato aleatrio o que se est indagando se o princpio do equilbrio econmico se aplica ou no em contrato aleatrio. A 1 posio vai dizer que no justamente por esse fundamento, quer dizer, na medida em que as partes celebraram um contrato de risco obviamente que elas assumiram uma possibilidade de desequilbrio. A 2 posio vem sendo defendida pelos manuais mais modernos. Essa posio comeou a ser defendida pela Anelise Becker que tem trabalho especfico sobre leso. Essa posio vem sendo defendida por vrios doutrinadores como o Venosa, Tepedino, Christiano Chaves e etc. A 2 corrente vai dizer que a mera desproporo entre as prestaes sem dvida no configura leso porque claro que se o contrato de risco as partes assumem a possibilidade de desequilbrio econmico. Entretanto, seria aplicvel a leso na hiptese de desproporo manifesta entre os riscos assumidos pelas partes. Quer dizer, por essa 2 posio qual seria a funo do princpio do equilbrio econmico dos contratos aleatrios? No seria resguardar a paridade nas conseqncias econmicas porque elas podem ser desproporcionais, o contrato de risco. Mas o princpio do equilbrio econmico impe que os riscos assumidos pelas partes, no momento da celebrao do contrato, sejam proporcionais. Qual o exemplo a? Contrato de safra. Caiu na antepenltima prova do MPT... Uma questo bem simples afirmando que contrato de safra contrato aleatrio (prova objetiva). Vamos supor que o sujeito pague 500 pela colheita futura e vamos supor que pelos 500 pagos o sujeito espera algo em torno de 50 kg daquela mercadoria. Naquele ano, por uma questo climtica, o sujeito colheu apenas 5 kg, a 2 corrente nesse caso vai dizer o que? No cabe leso. Houve um desequilbrio econmico entre as prestaes, mas a princpio o risco assumido pelas partes era proporcional. Mudando um pouquinho: vamos supor que o sujeito pague 500, a outra parte colheu 5 kg, s que analisando os ltimos 20 anos se percebe que aquele sujeito sempre colheu algo entorno de 5 kg. Vejam que nesse caso no houve um mero desequilbrio econmico entre as prestaes. No momento em que o contrato aleatrio foi celebrado os riscos assumidos pelas partes eram flagrantemente desproporcionais. Quer dizer, o desequilbrio econmico no decorreu de uma variante, no decorreu da rea normal do contrato, porque na verdade havia j uma manifesta desproporo entre os riscos no momento da celebrao do contrato. E essa desproporo entre os riscos no momento da celebrao do contrato violaria o princpio do equilbrio econmico. Quer dizer, seria possvel se cogitar de leso em contrasto aleatrio na hiptese em que os riscos j sejam desproporcionais quando da celebrao do contrato. Quando aquela desproporo econmica no decorre de uma mera variante superveniente, mas j era previsvel e evidente desde o momento das celebrao do contrato. 112

claro que nesse exemplo, que o exemplo da Anelise Becker, que os outros autores trazem acabamos entrando mais uma vez numa zona cinzenta. Porque vejam que temos aqui potencialmente aplicvel o dolo por omisso, porque obviamente o sujeito se omitiu acerca da possibilidade de colher efetivamente os 20 kg esperados pela outra parte. Claro que teremos zonas cinzentas entre o dolo por omisso e a leso. A vantagem prtica da leso qual ? que a configurao da leso se d a luz dos elementos eminentemente objetivos, o dolo por omisso pressupe a demonstrao do elemento subjetivo. Caiu uma questo muito parecida no MP Estadual, na primeira fase, perguntando se aplica ou no o equilbrio econmico na teoria da impreviso. A sistemtica parecida com essa aqui, s que a teoria da impreviso est atrelada com onerosidade excessiva. Veremos no momento oportuno, mas a discusso parecida. Leso e estado de perigo so institutos muito parecidos. Vamos lembrar as principais diferenas entre os institutos: Primeira distino que na leso, art. 157, o legislador dispensa o dolo de aproveitamento. Enunciado 150 do Conselho. O legislador no exige que a outra parte saiba da situao de premente necessidade ou inexperincia, diferentemente do que ocorre com o estado de perigo. Para prova objetiva isso. Enunciado 150, posio predominante nos manuais. H uma posio interessante aqui para eventual prova dissertativa da Anelise Becker, que acompanhada pelo Tepedino e pelo Humberto Theodoro Jnior. Resumidamente ela diz o seguinte: no art. 157 o legislador sem dvida alguma no exige explicitamente a comprovao do dolo de aproveitamento. Mas que na verdade, o mesmo art. 157 exige desproporo manifesta e exige a comprovao da premente necessidade ou da inexperincia. Ento, na verdade a vtima da leso vai ter nus de comprovar a desproporo manifesta e a premente necessidade ou a inexperincia. Sobre isso Enunciado 290 que diz que a parte tem o nus de comprovar a desproporo manifesta e a premente necessidade ou inexperincia. Quer dizer, no se presume no Cdigo Civil a premente necessidade ou inexperincia, a parte tem que demonstrar. Mas uma vez demonstrado esses dois requisitos, na verdade o legislador estaria presumindo o dolo de aproveitamento, quer dizer, o dolo de aproveitamento presumido. Isso tem importncia prtica sim pelo seguinte: porque o enunciado 150 diz simplesmente que se dispensa o dolo de aproveitamento. A Anelise Becker, Humberto Theodoro e Tepedino afirmam que o dolo de aproveitamento presumido e a presuno relativa. O que se afirma o seguinte: se a parte comprovar premente necessidade e desproporo manifesta pode o suposto beneficiado pelo negcio afastar a leso comprovando, por exemplo, que a inteno do alienante era praticar um ato de liberalidade, porque na verdade no havia premente necessidade alguma. O que a Anelise Becker defende que na verdade no que se dispense o dolo do aproveitamento, na verdade o dolo de aproveitamento presumido e a presuno relativa, ou seja, pode a outra parte demonstrar a ausncia de dolo de aproveitamento. Por qu? V se no d para fazer uma conexo, e isso que a Anelise Becker faz, Tepedino e Humberto Theodoro, entre essa afirmativa e o princpio da confiana? Se a leso se configurasse de maneira eminentemente objetiva em relao ao suposto beneficiado, quer dizer, se no fosse possvel discutir qualquer dolo de aproveitamento em relao a outra parte ns no poderamos nesse caso atingir eventual legtima expectativa dessa outra parte? Quer dizer, o que a Anelise Becker resguarda a possibilidade do suposto beneficiado demonstrar que no houve qualquer dolo de aproveitamento. Que o valor foi muito inferior porque a outra parte tinha inteno de lhe beneficiar, havia um nimo de liberalidade. Ou ainda, o sujeito pagou um preo superior ao de mercado, porque ele um colecionador por exemplo. O sujeito um colecionador e se justificava por parte do colecionador um valor superior ao de mercado. Outro exemplo: imagine que aquele bem adquirido tem um valor especial por conta de afeio familiar, quer dizer, um objeto de famlia. Quer dizer , se justificaria um valor muito superior que ele pago e no haveria a principio a hiptese de dolo de aproveitamento. Ento, cuidado porque na prova objetiva o enunciado 150 o melhor caminho, no se exige o dolo de aproveitamento e ponto final, a configurao da leso seria em tese eminentemente objetiva. Essa 2 posio defende que na verdade que ns teramos uma presuno relativa de dolo de aproveitamento. No que se dispense, na verdade o dolo de aproveitamento seria presumido pelo legislador. Olha que conexo interessante... Aqui, mais especificamente pensando em PGE/PGM ou Tepedino, Matieto na banca, mais especificamente em bancas mais progressistas. Lembram o art. 157,2 que aplicamos por analogia ao estado de perigo? Diz que no se decretar a anulao se o beneficiado se predispor a reequilibrar o contrato. A Anelise Becker, acompanhada pelo Tepedino e Humberto Theodoro diz que esse dispositivo, art. 157,2, vem em harmonia com o princpio da confiana. Porque vejam, a leso no pressupe a demonstrao do dolo de aproveitamento, no isso? No pressupe demonstrao, entre aspas, a m f do outro contratante, coloquemos assim. 113

Em homenagem a legtima expectativa do outro contratante que no necessariamente est imbudo de dolo de aproveitamento, o legislador lhe confere a oportunidade de afastar a anulao desde que ele se predisponha a reequilibrar o contrato. Quer dizer, na medida em que no se exige o dolo de aproveitamento, o legislador faculta a parte beneficiada a possibilidade de afastar a anulao reequilibrando o contrato. Por isso esses mesmos autores que fazem essa conexo entre o art. 157,2 e o princpio da confiana, dizem que l no estado de perigo s o prejudicado pode tomar a iniciativa de invocar o art. 157,2, por qu? Porque no estado de perigo a outra parte age com dolo de aproveitamento e se a outra parte age com dolo de aproveitamento no se projetaria o principio da confiana em seu respectivo benefcio. Eles defendem que cabe a aplicao por analogia do art. 157,2 no estado de perigo, s que com essa aplicao analgica apenas o prejudicado poderia invocar o art. 157,2, mas no o beneficiado, porque em relao ao beneficiado no se projetaria o princpio da confiana, posio defendida por esses autores. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: exatamente, se ficar demonstrado nimo de liberalidade. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: isso ou demonstrar que na verdade era inteno da outra parte realmente beneficilo, havia o nimo de liberalidade por exemplo. E a nesse caso no vai haver reviso judicial nenhuma s que o nus cabe a ele. Outra diferena a seguinte: a leso se aplica exclusivamente a contratos sinalagmaticos. Isso fica claro com a redao do art. 157, parte final: se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Ento, na leso indispensvel que haja o que? Contraprestaes recprocas, no cotejo, na comparao entre as prestaes que a gente extrai a desproporo caracterizadora da leso. J o estado de perigo se aplica no apenas aos contratos sinalagmaticos, mas tambm a contratos unilaterais e a negcio jurdicos unilaterais. O art. 156 no restringe quando trata de perigo, ele simplesmente diz que assume a obrigao excessivamente onerosa. Um dos exemplos clssicos de estado de perigo se d justamente na promessa de recompensa que tem natureza jurdica de negcio unilateral. E a ltima diferena, que ns j vimos, s para ficar sistematizado no caderno que no estado de perigo o legislador usa a expresso salvar-se. Ento, o que est em jogo no estado de perigo a vida ou integridade fsica. H quem use aqui a integridade moral. Na leso o que est em jogo a necessidade contratual ou a inexperincia. Algumas situaes, claro, ficam muito limtrofes, vejam que se o carro enguia num lugar ermo s 4hs da manh e o mecnico passa pelo local e ao invs de cobrar 200 reais cobra 2mil e o sujeito que rico paga os 2 mil. Nesse caso, a situao se aproxima do estado de perigo. Agora se o sujeito precisa do reparo rpido porque ele tem um compromisso profissional inadivel daqui a 1 hora, a questo vai para o lado da leso. Ento, na verdade a anlise acaba sendo em algumas situaes casusticas, a no ser que estejamos diante de um negcio unilateral, de um contrato unilateral, porque vamos automaticamente excluir a leso e em tese estado de perigo. No CDC o legislador no art. 6,V no exige premente necessidade ou inexperincia. O CDC adotou uma atitude mais protetiva. E o que se costuma afirmar que essa premente necessidade ela seria dispensvel no CDC por conta da hipossuficiencia, da vulnerabilidade. Se estivermos numa banca progressista, podemos sempre justificar eventual tratamento mais favorvel do CDC em detrimento do cdigo civil pela isonomia material. Usar a isonomia material, usar a Constituio quando impe a proteo ao consumidor nos artigos 5 e 170. Ento, justificvel o tratamento diferenciado por conta da isonomia material artigo 5 e 170 que impe a proteo ao consumidor. Lembrando que a leso no CDC gera nulidade, est l no artigo 51, IV do CDC e curioso que o mesmo CDC que prev nulidade d privilgio a reviso judicial em detrimento da invalidao. Art. 51, 2 do CDC. Tem alguns autores que dizem que a leso pode ser usurria ou real e a grande caracterstica da leso usurria, sinnimo de real, a exigncia de dolo de aproveitamento. Haveria inclusive a previso da leso usurria no artigo 4 da lei 1521/51, Crimes contra a Economia Popular. Essa lei inclusive foi quem trouxe inicialmente a leso para o direito brasileiro, a leso veio para o Brasil inicialmente como um tipo penal e depois veio contemplada no CDC e no Cdigo Civil. Diferentemente da leso usurria ou real em que se impe o dolo de aproveitamento, ns teramos a leso propriamente dita ou leso especial, cuja caracterstica bsica a inegixncia de dolo de aproveitamento, que foi inclusive a contemplada no art. 157 do Cdigo Civil. O Christiano Chaves ainda joga mais coisa a no meio, diz ainda que tem leso consumerista e a leso consumerista tem a peculiaridade de s exigir desproporo manifesta. Quer dizer, a peculiaridade da 114

leso consumerista que, alm de dispensar o dolo de aproveitamento, ela tambm dispensa o elemento subjetivo que a premente necessidade ou a inexperincia. Bom, vamos tratar agora de fraude contra credores. Pergunta de aluno. Resposta do Prof.: o colega ressaltou aqui uma questo que a seguinte: no caso de novao, o que pode acontecer em tese? Podemos ter eventuais clusulas acessrias abusivas, que inclusive geram uma excessiva onerosidade e essas clusulas abusivas que geram excessiva onerosidade geram uma dificuldade no consumidor, por exemplo, em cumprir o que tenha sido pactuado. Diante dessa dificuldade, o consumidor procura o credor e se faz uma novao. Em tese, o que acontece em termos prticos quando se faz essa novao? Aquelas clusulas acessrias abusivas passam a se incorporar ao principal e, ao se incorporar ao principal, em tese aquilo que era acessria passa a ser o principal e a princpio ficaria imune de quaisquer questionamentos. Isso at caiu em uma prova da Defensoria, prova especfica da Defensoria. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: o que vamos ver mais adiante o seguinte: resumidamente, essa modificao de clusulas acessrias se incorporando ao principal no tornaria aquelas clusulas acessrias imunes a quaisquer questionamentos. Primeiro, porque no cabe novao de obrigao nula, aquelas clusulas acessrias eram inquinadas de nulidade absoluta diante da vedao explcita do CDC. E mais, alm disso, podemos utilizar o instituto da fraude a lei, porque h uma aparncia de ilicitude na novao que na verdade busca tornar aquelas clusulas nulas imunes a eventuais questionamentos jurisdicionais futuros. Ento, na verdade o art. 157, 1... A pergunta do colega a seguinte: ser que essa desproporo vamos verificar no momento em que foi feita a novao? Em se entendendo que aquelas clusulas eram nulas e, portanto no poderiam ser objeto de novao, a anlise da proporo entre as prestaes no vai se verificar no momento da novao e sim em relao a relao contratual anterior. Quer dizer, uma exceo a lgica da novao sem dvida alguma. Vamos ver isso com calma mais adiante, mas possvel projetar o art. 157, 1 para uma hiptese anterior a prpria novao praticada. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: se for nulo por violar o CDC mais simples. Se for anulvel, a questo, me parece, acaba se tornando casustica. Normalmente CDC, nulidade. Agora, se tiver fora do CDC, se for anulabilidade, o que podemos discutir? Olha como a anlise casustica! Na anulabilidade cabe ratificao, ento cabe novao de obrigao anulvel. O art. 367 inclusive prev isso, prev que cabe novao de obrigao anulvel, mas no cabe de obrigao nula. Por outro lado, o que d para tentarmos defender aqui? D para tentarmos defender que essa novao foi fruto de uma premente necessidade. Na verdade, se havia iminncia de cobrana judicial, se havia iminncia de perda de bens indispensveis a subsistncia, o que daria para tentarmos sustentar sendo tendencioso aqui para a defensoria pblica? D para tentarmos sustentar a leso, agora, qual o grande cuidado? Desde que no ultrapassado o prazo decadencial de 04 anos, porque o prazo para suscitar anulabilidade por todos esses aspectos de 04 anos, o art. 178 que vamos ver mais adiante. Ento, claro que se demonstrado em concreto a premente necessidade, a sada vem pela premente necessidade contratual atravs da leso. Mas, sem dvida, no caso de anulabilidade a situao tormentosa, porque a princpio cabe novao de obrigao anulvel. Enfim, a soluo deveria vir necessariamente com a demonstrao dos requisitos comprobatrios da leso. Vamos para fraude contra credores. Fraude contra credores art. 158 ao art. 165. Basicamente, na fraude contra credores h uma alienao patrimonial que conduz o devedor a insolvncia ou agrava eventual insolvncia pr-existente. Tradicionalmente so dois os requisitos da fraude contra credores: eventus damni e o concilium fraudis. Eventus damni o prprio nome j sugere: evento danoso. Ento, preciso que a alienao cause prejuzo aos credores. Quer dizer, a alienao vai causar prejuzo aos credores quando ela gerar ou agravar a insolvncia. Por isso costuma-se afirmar o seguinte: s h eventus damni no caso de alienao de bens penhorveis, porque a alienao de bem impenhorvel no causa prejuzo aos credores, porque sendo impenhorvel aquele bem no era instrumento de garantia. Nem toda alienao que induz o devedor a insolvncia ou agrava a insolvncia pode gerar a anulao, porque ningum obrigado a saber sempre da situao econmica do outro contratante. As relaes contratuais so cada vez mais impessoais. Ento, claro que a simples presena do primeiro elemento violaria o princpio da confiana. Ento, tradicionalmente se exige a o chamado concilium fraudis que alguns chamam de scientia fraudis. S temos que tomar cuidado com o seguinte: concilium fraudis no lembra conluio? Concilium fraudis parece sugerir conluio. Conluio entre quem? Entre o devedor alienante e o adquirente. S que o Cdigo Civil no exige conluio, art. 159. Diz o art. 159 o seguinte: sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente quando a insolvncia for notria ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. 115

O que j d para perceber aqui? No se exige conluio, o legislador se distanciou da boa-f subjetiva e se aproximou da boa-f objetiva, porque se o legislador exigisse conluio, estaria exigindo a m-f do outro contratante, m-f que se contrape a boa-f subjetiva e o cdigo agora diz que o outro contratante no precisa saber, no tem que ter conluio, basta que a insolvncia seja notria ou que o outro contratante devesse saber. Ento, o elemento subjetivo da fraude contra credores o elemento objetivo dirigido ao devedor alienante. Em relao ao adquirente, o elemento no subjetivo, o art. 159 deixa claro isso, o elemento objetivo, porque ainda que o outro contratante no soubesse, mas deveria saber ele vai ser atingido pela invalidao, princpio da confiana, no isso?! O art. 159 vem em harmonia com o princpio da confiana. Outro cuidado e isso cai muito em prova objetiva. Ento, esse elemento subjetivo ele exigido em relao ao devedor, mas ele no envolve necessariamente o adquirente. O adquirente no precisa necessariamente estar de m-f, no se exige o conluio. Agora, por que o art. 159 exige que essa insolvncia do devedor seja ao menos aparente para o adquirente? Para resguardar a legtima expectativa. Percebam que foi uma espcie de ponderao de interesses feita pelo legislador. Na fraude contra credores ns temos dois interesses em conflito. Ns temos os interesses dos credores e temos tambm os interesses dos adquirentes. Ponderando esses interesses, o legislador diz: o adquirente ser atingido se ele sabia ou deveria saber. Vamos supor que essa alienao que conduz o devedor a insolvncia seja uma alienao gratuita. Qual a ponderao a? Credores versus terceiro que recebe a ttulo gratuito. Tem que se proteger inexoravelmente quem? Os credores. Na hiptese em que atos de disposio gratuita no se exige o segundo elemento, basta o eventus damni. Art. 158. Ento, se o terceiro recebe a ttulo de doao e o devedor induzido a insolvncia, basta os credores demonstrarem que aquela doao gerou. Ningum precisa discutir se o donatrio sabia ou deveria saber. Art. 158. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: no caso de partilha... Se houver diversidade de partilha, ou seja, um fica com 70 e outro com 30 e ao receber 30 ele induzido a insolvncia, tambm se aplica o art. 158. Na verdade, o que a doutrina afirma que para aplicar o art. 158, que fala em atos de transmisso gratuita ou remisso de dvida, a interpretao h de ser elstica. Por exemplo: vamos supor que ao invs de fazer doao ou perdoar a dvida, aquele sujeito tem um nico imvel que penhorvel e a gratuitamente ele concede uma servido para o vizinho. Essa servido no gera um esvaziamento econmico do bem? E esse esvaziamento econmico do bem pode gerar o que? O estado de insolvncia e em tese aplicvel o art. 158. A doutrina d uma srie de exemplos e um dele esse: se houver diversidade de partilha em eventual separao ou divrcio... Pergunta de aluno. Resposta do Prof: porque se houver diferena entre valores sem reposio em dinheiro, a natureza jurdica desse ato de doao, tanto que incide ITD. Ento, a questo se torna menos complexa nesse caso, porque a natureza jurdica de doao, salvo de houver reposio. Ento, em tese essa diversidade, at o limite dessa diversidade a hiptese deve ser tratada a luz do art. 158. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: a questo entra mais naquela discusso de promessa de doao. Se entende que cabe a promessa de doao, porque normalmente a promessa de doao em separao no uma liberalidade pura, teria natureza jurdica de prpria transao, por isso a jurisprudncia admite efeitos vinculantes a promessa de doao, dentro do contexto de eventual separao ou divrcio. Na verdade, talvez a situao em tese fosse distinta. Na verdade h uma partilha, previamente delimitada e na verdade fica claramente definido que um fica com 2/3 do patrimnio e outro com 1/3, quer dizer, quem trata especificamente desse tema o Humberto Theodoro Jr. Ele defende a aplicao aqui do art. 158. Outro ponto importante o seguinte: o art. 158 atribui legitimidade aos credores quirografrios. Por que o credor com garantia real no pode alegar fraude contra credores? Porque no tem interesse. Porque em havendo garantia real seqela ou ambulatoriedade, a garantia vai acompanhar o bem onde quer que ele se encontre. O 1 do art. 158 traz uma afirmativa que de acordo com alguns seria uma exceo, mas na verdade no exceo, s confirma a regra. O 1 do art. 158 diz assim: igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. No h exceo aqui porque se a garantia se torna insuficiente, na verdade em relao ao remanescente, no cobrir pela garantia o sujeito se torna um credor quirografrio. Ento, o 1 vem em sintonia com o caput. No h uma exceo ao caput aqui. Tem at um enunciado sobre esse 1, o enunciado 151 do CJF que basicamente diz que para aplicar o 1 no necessrio que haja um prvio reconhecimento judicial da insuficincia da garantia. Quer 116

dizer, em termos prticos o que o enunciado dispensa que esse credor tenha que exaurir todos os bens objeto da garantia para depois poder suscitar a fraude contra credores. Outro cuidado aqui o seguinte: o art. 158, quando fala em credor quirografrio, no 2 est dito que apenas os credores que j o eram ao tempo dos atos podem pleitear anulao. O crdito, alm de quirografrio, em regra ele tem que ser dotado de anterioridade, o crdito tem que ser anterior. Sabe qual o cuidado que temos que tomar aqui? na hiptese de sucesso. Se h, por exemplo, cesso de crdito. Vamos supor que o crdito seja anterior a alienao, mas ele seja cedido posteriormente. O que sucesso? A grosso modo, vamos ter que trabalhar isso melhor l em obrigaes, mas a grosso modo na sucesso muda um dos sujeitos, mas a relao jurdica permanece a mesma. Quer dizer, o sucessor tem os mesmo privilgios, as mesmas garantias do credor originrio. Ento, veja que o cessionrio vai poder alegar fraude contra credores, na medida em que o crdito surgiu antes do ato de alienao. Acho que se cair isso ser uma tragdia coletiva! Vamos imaginar que o fiador ou avalista, vamos supor o seguinte: o devedor principal praticou atos de alienao que o conduziram a insolvncia. O credor, sabendo da insolvncia do devedor, vai no fiador ou vai no avalista e o fiador vai l e efetua o pagamento da dvida. Quando o fiador paga a dvida, ns no estamos diante de uma hiptese de pagamento pelo terceiro interessado? Pagamento pelo terceiro interessado vai gerar o que? Subrogao legal, art. 346, III. E quando h subrogao, h sucesso. Ento, esse fiador, quando exercer a via de regresso, vai poder alegar fraude contra credores, porque na verdade em havendo sucesso ele vai ocupar a mesma posio jurdica daquele credor que fora satisfeito. Veja que essa lgica no se aplica na hiptese de novao, porque se h novao surge uma nova relao jurdica e, a princpio, com a novao aquele sujeito passa a ser o credor posterior ao ato, porque a causa decorrente do crdito superveniente. Ento, cuidado com essa questo da anterioridade do crdito em relao a sucesso, porque se houver sucesso temos que analisar a origem do crdito. Outro ponto importante o seguinte: qual a via adequada para suscitar fraudes contra credores? a chamada ao pauliana que sinnimo de ao revocatria. Est prevista no art. 161. Vamos tomar cuidado com o seguinte: regra geral, o credor para suscitar fraude contra credores tem que ingressar com ao pauliana. Excees, quer dizer, hipteses em que cabe alegao de fraudes contra credores independentemente de ao pauliana: Primeira, art. 1.813. Renncia a herana. Isso caiu na magistratura estadual e foi tragdia coletiva. Diz o art. 1.813 o seguinte: quando o herdeiro prejudicar os seus credores renunciando a herana podero eles, com autorizao do juiz, aceit-la em nome do renunciante. Quer dizer, o art. 1.813 autoriza a configurao da fraude contra credores no curso do processo de inventrio independentemente de ao pauliana. Tem outra hiptese ainda que a do art. 548. O art. 548 trata de doao universal. Diz o art. 548 o seguinte: nula a doao de todos os bens sem reserva de parte ou renda suficiente para subsistncia do doador. Claro que se a doao atinge a subsistncia ela tambm atinge a solvncia e, nessa hiptese em que a doao atinge a prpria subsistncia, nulidade absoluta, princpio da dignidade da pessoa humana. Ento, se a doao atinge a subsistncia ela tambm atinge a solvncia. S que nesse caso a hiptese de nulidade e nulidade absoluta dispensa propositura de ao pauliana. Pode ser at reconhecida de ofcio. Ento, cuidado para no se embolar. Se a doao atinge a solvncia, mas no atinge a subsistncia, anulabilidade, fraude contra credores, ao pauliana. Agora, se a doao atinge a subsistncia e consequentemente a solvncia, nulidade absoluta, independe de ao pauliana. FIM. Aula 08 21/10/08 Na aula passada falamos em fraude contra credores, mas eu queria ainda para finalizar o tema trazer breves consideraes para seguir adiante. Paramos falando da ao revocatria trazendo as excees a necessidade de ao revocatria: doao universal e renuncia a herana. Outro ponto importante aqui para finalizar o tema o seguinte: o art. 161 do cdigo civil, se interpretado literalmente, parece sugerir que na ao pauliana o litisconsrcio seria passivo facultativo, por qu? Porque o art. 161 na parte final diz l: a ao nos casos dos artigos 158 e 159 poder ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m f.

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Com a expresso ou o cdigo parece sugerir litisconsrcio passivo facultativo. S que evidentemente o reconhecimento da fraude contra credores vai atingir no apenas o devedor alienante, mas tambm os adquirentes eventuais do bem. Ento, por conta dos limites subjetivos da coisa julgada, resta claro que apesar da literalidade do art. 161 falar ou entenda-se e, ou seja, na ao pauliana o litisconsrcio passivo necessrio. Limite subjetivo da coisa julgada, na medida e que tal reconhecimento da fraude contra credores vai atingir no apenas o devedor, mas tambm terceiro adquirente. Remisso para o art. 472 do CPC que trata de limites subjetivos da coisa julgada e, para ficar mais claro ainda, remisso para o art. 47 do CPC que trata de litisconsrcio necessrio, porque via ficar claro que a hiptese na verdade de litisconsrcio passivo necessrio. Tem outro ponto tambm importante aqui: pela letra do cdigo civil, incontroverso o que a fraude contra credores geraria anulabilidade. O cdigo civil textualmente diz que a fraude contra credores gera anulabilidade e isso est no art. 171, II confirmado pelos artigos 165 e 182. O art. 171, II diz l: alm dos casos expressamente declarados na lei anulvel negcio jurdico. E a vem i inciso II: fraude contra credores. Confirmado por esses dois dispositivos, por qu? Porque o art. 182 basicamente diz que anulado o negcio jurdico haver o retorno das partes ao status quo ante, esse o efeito da invalidade do negcio jurdico. A o art. 165, que est dentro do captulo da fraude contra credores diz l: anulados os negcios fraudulentos a vantagem resultante reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Todos esses dispositivos, art. 171, II; art. 182 e art. 165 afirmam peremptoriamente que a fraude contra credores gera anulabilidade. Prova objetiva o gabarito sempre esse. Se vier na dissertativa preciso mencionar uma segunda posio. Essa segunda posio defendida por alguns autores importantes: Humberto Theodoro Jnior, Alexandre Cmara, Dinamarco e dentre os civilistas autores como Christiano Chaves, Nelson Rosenvald e o Pablo Stolze. Apesar de vrios autores importantes, essa posio minoritria. Essa segunda posio defende que a fraude contra credores gera ineficcia relativa. Qual seria o efeito prtico disso? Vamos supor que tenhamos um devedor que tenha l trs credores, a o devedor praticou um ato de disposio patrimonial para um terceiro. Vamos supor que o bem, objeto da disposio patrimonial, tenha valor de mercado de 100 mil reais e o C1 tem direito a 10 mil, o C2 50 mil e o C3 80 mil. Vamos supor que esse ato de disposio patrimonial tenha conduzido ou agravado a insolvncia do devedor, para caracterizar a fraude contra credores. Pela tese tradicional, que a que est escrita no cdigo, a fraude contra credores gera anulabilidade. Ento, se o C1 prope ao pauliana, qual vai ser o efeito prtico da invalidao dessa alienao aqui? Retorno ao status quo ante. Quer dizer, na verdade a invalidao desse ato acabaria beneficiando no apenas o credor demandante, mas tambm os demais. O que ineficcia relativa? Na ineficcia relativa, o ato no produz efeitos em relao a determinada pessoas, ou seja, quem defende que a ineficcia relativa vai sustentar que eventual reconhecimento da fraude contra credores no vai invalidar a transferncia do domnio aqui. O reconhecimento da fraude contra credores vai gerar uma sentena que vai reconhecer a ineficcia dessa alienao apenas em relao ao credor demandante. Ou seja, no haver desconstituio por completo do ato de transferncia, na verdade essa alienao apenas no produzir efeitos em relao a C1. Ento, se por ventura houver alienao judicial desse bem transferido, com o produto dessa alienao judicial for apurado 100 mil reais em se entendendo que a tese vencedora a da eficcia relativa, o que vai acontecer? 10 mil para o C1 e os 90 mil remanescente ficam com o adquirente, diferentemente do que ocorreria com a tese da anulabilidade onde todo o montante reverteria em favor dos demais credores. Percebam que essa no a posio prevista no cdigo, o cdigo literalmente diz que a fraude contra credores gera anulabilidade, mas temos vrios autores defendendo a ineficcia relativa principalmente em mbito processual. Se justifica inclusive, alguns chegam a afirmar, que essa segunda soluo em tese melhor protegeria eventuais adquirentes do bem, principalmente em atos de disposio gratuita em que o terceiro poderia inclusive estar de boa f como vimos na aula passada. Ns vimos que o concilium fraudis no se exige para os atos de disposio gratuita e remisso de dvida. Ento, a segunda posio melhor protegeria a legitima expectativa do terceiro adquirente, mas posio minoritria. Prova objetiva o gabarito sempre pela anulabilidade, se vier dissertativa tem que fazer aluso as duas posies. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: em sendo a anulabilidade 4 anos. Se formos seguir a lgica da ineficcia relativa, das duas uma: ou vai se usar por analogia o prazo do art. 178 (que prev explicitamente que de 4 anos para fraude contra credores) ou a gente entra para a pretenso em relao a eventual reparao civil do 118

cdigo, a o prazo seria reduzido para trs. Mais uma vez haveria uma maior proteo para o terceiro adquirente em detrimento dos demais credores, mas essa posio minoritarssima. Vamos comear invalidade do negcio jurdico. Tem uma questo que processual, que vou falar por desencargo de conscincia, que a Smula 195 do STJ. Vamos imaginar que o credor tenha proposto a ao em face do devedor e o devedor em tese j foi citado. Depois de citado o devedor, esse devedor pratica um ato de disposio patrimonial que lhe conduz a insolvncia. Quer dizer, em tese o que o credor vai alegar aqui? Fraude a execuo. Ento, com a alegao da fraude em execuo o credor vai poder em tese atingir aquele bem que se encontra sob aparente titularidade do adquirente. O que esse sujeito vai fazer aqui para se defender? Embargo de terceiro, o plo ativo vai ser o terceiro e o plo passivo vai ser o credor. Vamos supor que no prazo para resposta desse embargo de terceiro o credor reconhea que no houve fraude a execuo e que a alienao foi anterior ao ato citatrio. Como ele reconhece que o ato foi anterior, ele alega a fraude contra credores. A dvida se o Juiz poderia reconhecer a fraude contra credores no curso dos embargos de terceiros. A Smula 195 do STJ diz que no cabe reconhecimento de fraudes contra credores no curso dos embargos de terceiros. Uma, porque o veculo prprio para suscitar fraude contra credores a ao pauliana, ressalvadas as duas excees que vimos na aula passada, mas a via adequada a ao pauliana. Segundo, porque a ao dos embargos de terceiros no dplice e, mais, como acabamos de ver a ao pauliana, que a via adequada para suscitar fraude contra credores, se submete ao regime de litisconsrcio passivo necessrio. Quer dizer, quem tem que ingressar o plo passivo a para reconhecimento da fraude contra credores? Tanto o devedor quanto o terceiro e na verdade o terceiro no integra a relao processual dos embargos de terceiros. A Smula 145 do STJ repudia o reconhecimento de fraude contra credores em embargo de terceiros, reforando a tese de que a via adequada a ao pauliana. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: isso, mas ainda assim esbarraramos nos problemas dos limites subjetivos. Invalidade dos negcios jurdicos vem nos artigos 166 a 184. Como todos devem se lembrar, a invalidade o gnero que comporta duas espcies: nulidade absoluta tambm chamada de nulidade e a anulabilidade tambm conhecida como nulidade relativa. As diferenas essenciais so as seguintes: A primeira a mais simples e a mais importante de todas. Nulidade absoluta envolve interesse pblico, anulabilidade interesse particular. Essa a mais simples e a mais importante das distines, porque as demais decorrem dessa primeira. A segunda diferena a seguinte: como a nulidade envolve interesse pblico, a nulidade pode ser alegada por qualquer interessado, pelo MP e pode ser reconhecida de ofcio pelo Juiz, art. 168. Quer dizer, a possibilidade de reconhecimento de ofcio uma exceo ao princpio da inrcia que se justifica a luz do interesse pblico. J a anulabilidade pode ser invocada apenas pelo interessado, art.177. Outra diferena: nulidade absoluta irratificvel, art. 169, 1 parte. O art. 169, 1 parte diz que o negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao. Ento, as partes no podem confirmar o negcio que atenta contra o interesse pblico. J a anulabilidade ratificvel, art. 172. Bom, outra questo e aqui h certa divergncia na doutrina. Primeiro ponto: a nulidade produz efeitos ex tunc, quer dizer, a sentena que reconhece a nulidade produz efeitos ex tunc, dentro daquela afirmativa que o ato nulo no produz efeitos. Em relao a anulabilidade o tema controvertido. Uma primeira corrente defende que a anulabilidade produz efeitos ex nunc. Essa primeira posio teria embasamento no art. 177, 1 parte que diz que a anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena. Ento, a sentena em tese produziria efeito ex nunc, ela invalidaria o ato apenas dali por diante. Autores de peso em favor dessa primeira corrente: Caio Mrio, Francisco Amaral, Carlos Roberto Gonalves, Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, dentre outros. At a algum tempo atrs era uma diferena clssica entre nulidade e anulabilidade. S que ultimamente vem ganhando cada vez mais espao uma segunda posio e essa posio defende que o reconhecimento da anulabilidade tambm produz efeitos ex nunc. Vamos imaginar que eu venha efetuando sucessivamente pagamentos mediante coao, se adotada a 1 tese que reconhece efeitos ex nunc, o que aconteceria? A sentena que reconhece a coao moral convalidaria todos os pagamentos anteriormente efetuados. Quer dizer, o que se comeou a sustentar que a produo de efeitos ex nunc seria insuficiente para a proteo da livre manifestao de vontade. Ento, a segunda corrente defende que a produo de efeitos ex nunc seria insuficiente para a proteo da livre manifestao de vontade. Portanto, a segunda corrente defende a produo de efeitos ex 119

tunc e essa posio teria embasamento no art. 182: anulado o negcio jurdico restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achava. Anulado expresso genrica, abrange tanto nulidade quanto anulabilidade e o 182 diz: anulado, retorno ao status quo ante. Tambm autores de peso aqui: Silvio Rodrigues, Pablo Stolze, Christiano Chaves, Leonardo Matieto. A diferena entre a nulidade e a anulabilidade para essa 2 posio no estaria em relao aos efeitos do reconhecimento, os efeitos seriam os mesmos, a distino estaria no momento que antecede o reconhecimento. Quer dizer, a legitimidade para suscitar a nulidade diferente da legitimidade para suscitar a anulabilidade. Como veremos daqui a pouco os prazos so diferenciados, quer dizer, o regime jurdico do reconhecimento distinto, mas uma vez reconhecida a anulabilidade, os efeitos de tal reconhecimento se equiparariam aos efeitos do reconhecimento da nulidade. Outra diferena entre nulidade e anulabilidade a seguinte: a nulidade absoluta no convalesce pelo decurso do tempo, art. 169, parte final. Quer dizer, quando se afirma que a nulidade absoluta no convalesce pelo decurso do tempo, o que se est afirmando? a imprescritibilidade da nulidade. Se vier na prova objetiva dizendo que o ato nulo no convalesce pelo decurso do tempo ou se vier dizendo que o reconhecimento da nulidade imprescritvel est certo, art. 169, parte final. Se perguntarem numa prova dissertativa, vamos ter que ir um pouco alm. Seguinte: essa matria no era tratada no cdigo de 16. Quando entrou em vigor o cdigo atual, a maior parte dos doutrinadores a poca entendia que a nulidade prescreveria no prazo ordinrio, a maioria dos autores assim se posicionava. Porque vejam, se por um lado o reconhecimento da nulidade envolve interesse pblico, afirmava a maioria da doutrina, a prescrio tambm, porque a prescrio busca a paz social, evitar a eternizao dos conflitos. Ento, quando entrou em vigor o cdigo, vrios autores se insurgiram em face da literalidade do cdigo civil e a surgiu uma posio que hoje vrios autores fazem referncia do Pablo Stolze. O Pablo Stolze defende que imprescritvel o reconhecimento da nulidade, mas eventuais pretenses patrimoniais decorrente de tal conhecimento prescrevem. Seguem a posio do Pablo Stolze: Humberto Theodoro Jnior, Gustavo Tepedino. O que se afirma que a prescritibilidade das pretenses patrimoniais viriam em harmonia com a necessria segurana jurdica que busca ser estabelecida pelo instituto da prescrio. O que se afirma, dentro dessa posio, que imprescritvel reconhecimento da nulidade e eventuais conseqncias extrapatrimoniais. Eventuais pretenses patrimoniais decorrentes da nulidade se sujeitariam a prazos prescricionais. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: e o Humberto Theodoro Jnior chega dizer o seguinte: imagine que tenhamos um contrato j executado, j cumprido e o prazo para qualquer pretenso patrimonial decorrente daquele contrato nulo j esteja fulminado pela prescrio, dentro dessa segunda perspectiva. Humberto Theodoro diz que nesse caso ainda que haja imprescritibilidade do ato nulo, se esto prescritas todas as pretenses patrimoniais do contrato j executado, careceria o autor de interesse processual no reconhecimento da nulidade. Ainda que haja imprescritibilidade, no haveria utilidade e necessidade do reconhecimento da nulidade, na medida em que estariam prescritas todas as pretenses patrimoniais da resultantes. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: imprescritibilidade e a justificaria a imprescritibilidade a dignidade da pessoa humana. Porque o objeto da prescrio so direitos subjetivos patrimoniais. J a anulabilidade tem que ser invocada dentro de prazos previstos em lei. Qual o prazo geral para alegar a anulabilidade? Est no art. 178 e de 4 anos. Prazo geral por qu? Porque o art. 178 prev o prazo de 4 anos para as causas gerais de anulabilidade que so a incapacidade relativa e os defeitos do negcios jurdicos. Muito cuidado com art. 179 que novidade legislativa, seguinte: o art. 178 prev o prazo para as causas gerais de anulabilidade, mas obviamente nada impede que o legislador contemple causas especficas de anulabilidade fora das causa gerias. Para essas causas especficas de anulabilidade ns vamos aplicar o art. 179 e o art. 179 basicamente diz que para essas causas especficas de anulabilidade: presuno relativa de que o prazo de dois anos. Presuno relativa porque obviamente nada impede que a regra especfica, alm de contemplar essa causa especial de anulabilidade, tambm contemple um prazo especial. Quer dizer, se a regra especfica diz que determinado ato anulvel e prev um prazo x, claro que vamos aplicar o prazo x, mas no silncio da regra especfica quanto ao prazo aplicar-se- o prazo de 2 anos do art. 179. Cuidado porque esse art. 179, que prev o prazo de 2 anos, se encaixa perfeitamente na hiptese do art. 496 que aquela historia da venda de ascendente para descendente. 120

Diz o art. 496 que anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. Uma das alteraes aqui que o cdigo atual no art. 496 expressamente diz que anulvel, o cdigo anterior no dizia se era nulo ou se era anulvel. Quer dizer, uma causa especfica de anulabilidade, o art. 496 no prev prazo e o prazo ser de 2 anos. Nesse sentido Enunciado 368 do Conselho. Ento, faria a remisso do art. 179 para o art. 496 combinado com o enunciado 368 e a claro faria a remisso no sentido oposto: l do art. 496 eu faria para o art. 179 do cdigo civil combinado com o enunciado 368. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: aplicvel na hiptese do art. 533, II que trata do contrato de troca. Tambm aplicvel no art. 117. Pergunta de aluno. Resposta do Prof: o cdigo anterior no dizia se era nulo ou anulvel essa venda de ascendente a descendente, ento, como o cdigo era omisso, o STF num determinado momento entendia que a hiptese era de nulidade absoluta. Antes da Constituio quem enfrentava matria de ltima instancia era o STF. A poca o STF editou a Smula 494 que diz que o prazo de 20 anos, quer dizer, dentro daquela idia de que a nulidade prescrevia no prazo ordinrio. S que ps Constituio Federal quem passou a enfrentar matria em ltima instancia foi o STJ, matria de natureza infraconstitucional e o STJ a muito vinha repudiando a Smula 494 porque ele entendia que a hiptese era de anulabilidade. O art. 179 acaba por completo sepultando a Smula 494 do STF, que j tinha sido afastada pela jurisprudncia do STJ e o prazo no mais de 20 anos, mas cuidado que os cdigos ainda faz referencia a Smula. Vamos comear a enfrentar as principais hipteses de nulidade absoluta, elas esto nos artigos 166 e 167. O art. 166, I diz que gera nulidade absoluta o negcio celebrado por pessoa absolutamente incapaz. A ressalva aqui ao negcio praticado por absolutamente incapaz qual ? Teoria do ato fato. O inciso II tambm no traz grandes questes, ele fala do objeto ilcito, impossvel ou indeterminvel, j vimos essa questo no momento anterior. O inciso III traz uma novidade. O inciso III diz: o motivo determinante comum a ambas as partes for ilcito. Quer dizer, se casse numa prova dissertativa, primeira coisa lembrar da diferena motivo e causa. Motivo as razes subjetivas e a causa os efeitos mnimos necessrios a configurao de um negcio jurdico. importante essa regra por qu? Porque a regra geral de que o motivo no tem repercusso jurdica justamente por envolver razo de natureza subjetiva e o art. 166 inciso III uma das excees a essa afirmativa geral, porque no art. 166, III o motivo passa a ter repercusso jurdica. S que o que a doutrina costuma afirmar aqui o seguinte: no art. 166, III esse motivo determinante ele comum a ambas as partes porque em regra o motivo no tem relevncia jurdica por qu? Princpio da confiana, legtima expectativa. S que aqui o motivo ilcito comum a ambas as partes, ento quando o motivo acaba sendo comum a ambas as partes, o motivo acaba integrando o prprio contedo do negcio jurdico. Ento, alguns exemplos trazidos pela doutrina seriam os seguintes: o mtuo para a prtica de jogo proibido, claro que pressuposto a esse exemplo que o mutuante saiba que est emprestando para jogo proibido; locao para casa de prostituio; doao para recompensar a prtica de ato ilcito. Ento, obviamente como o art. 166, III o motivo comum a ambas as partes no h porque se cogitar de principio da confiana. Pergunta. Resposta: vamos colocar para jogo no autorizado, por exemplo... Pergunta. Resposta: a acaba gerando uma certa polmica porque olha s: o jogo no autorizado traz que conseqncia? Obrigao natural e no h responsabilidade, mas h o dbito. Ento, na verdade o jogo no autorizado ele no representa verdadeira ilicitude stricto sensu, na verdade o que o ordenamento jurdico afasta a exigibilidade de eventual dvida decorrente de jogo no autorizado. Porque se jogo no autorizado fosse efetivamente ilcito stricto sensu na verdade no haveria sequer dbito resultante de tal prtica. Tanto que a doutrina, ns vamos ver mais adiante, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia em relao a divida de jogo dividem muito bem: divida de jogo regulamentada, que exigvel judicialmente, tem at um Informativo do STJ que vamos ver mais adiante. Existe a dvida de jogo no autorizado a sim obrigao natural e a dvida de jogo proibido. A divida de jogo proibido sim reconhecidamente um ato um ilcito e conseqentemente no h nem dbito e nem responsabilidade, quer dizer, como a conseqncia da dvida de jogo no autorizado 121

obrigao natural e o ordenamento jurdico reconhece a existncia do dbito, mas no da responsabilidade, quer dizer, plenamente sustentvel que neste caso ns no teramos uma finalidade ilcita propriamente dita, a no ser que o jogador seja um menor e a temos uma sistemtica prpria envolvendo a proteo tanto de jogo proibido quanto de mtuo envolvendo o interesse de menor. Pergunta. Resposta: mas a a conseqncia no seria a nulidade do art. 166, III. No aplicaramos esse artigo, vamos aplicar uma regra especial que tem l na parte de contrato de mtuo, te digo depois, tem uma regrinha especfica l no contrato mtuo para prtica de jogo. Prosseguindo, muito importante como causa de nulidade absoluta, o instituto da fraude a lei que est no art.166, VI. A fraude a lei novidade como causa de nulidade absoluta. Ela no constava no cdigo de 16 e uma das caractersticas primordiais da fraude a lei a chamada aparncia de licitude. Na fraude a lei, o ato encontra um aparente respaldo numa determinada regra jurdica. Entretanto, mediante interpretao sistemtica, se percebe que aquele ato colide com outros interesses de ordem pblica protegidos pelo sistema. Quer dizer, o sujeito pratica um ato que aparentemente se amolda a uma determinada regra, mas numa interpretao sistemtica se percebe que aquela interpretao literal acaba atingindo outros interesses protegidos pelo ordenamento jurdico. Exemplo clssico da doutrina, art. 549. Quem tem herdeiros necessrios s pode doar metade. Ento, o art. 549 est dizendo que quem tem herdeiros necessrios s pode doar a metade, diz o 549 o seguinte: nula tambm a doao quanto a parte que exceder a de que o doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento. Ento, o sujeito que tem um filho, por exemplo, no pode doar alm da metade do seu patrimnio, diz o art. 549, no momento da liberalidade. Vamos supor que o sujeito tenha 500 em patrimnio e tenha um filho. O que ele faz? Ele doa 250, respeitou o art. 549. Um ms depois ele tem 250 e a ele doa 125, respeitou o art. 549 e vai fazendo isso sucessivamente. Numa interpretao literal, todas essas doaes respeitaram o art. 549 porque no momento da liberalidade ele apenas disps de metade, s que essas sucessivas doaes so praticadas em fraudes a lei, porque essas sucessivas doaes atentam contra a legtima dos herdeiros necessrios. Outro exemplo: art. 1.301, direito de vizinhana. Diz o art. 1.301, caput: defeso abrir janelas ou fazer eirado, terrao ou varanda a menos de metro e meio do terreno vizinho. O objetivo da regra resguardar intimidade, privacidade. A o pargrafo 2 diz assim: as disposies desse artigo no abrangem as aberturaras para luz ou ventilao, no maiores de 10 cm de largura sobre 20 de comprimento e construdas a mais de 2 metros de altura de cada piso. O que o sujeito faz? Ele faz 50 aberturas uma do lado da outra e aparentemente aquela conduta se amolda ao 2, mas uma conduta em flagrante fraude a lei, porque ela atenta contra os interesses resguardados pelo caput. Outro exemplo de um instituto que veremos bem mais adiante: direito de superfcie. Vamos ver que esse tipo de direito tratado tanto no cdigo civil quanto no estatuto da cidade, mas no cdigo civil o direito de superfcie tem que ser por prazo determinado, art.1369. Vamos ver que no estatuto da cidade pode ser por prazo determinado ou indeterminado. Qual o objetivo do legislador ao determinar prazo determinado para o direito de superfcie? evitar a perpetuidade, na verdade o legislador buscou claramente diferenciar o direito da superfcie da enfiteuse cuja caracterstica a perpetuidade. Vamos supor que as partes convencionem o direito de superfcie por prazo determinado de 600 anos, fraude a lei. H uma aparncia de licitude, entretanto essa aparncia de licitude colide com os interesses protegidos pela norma. Ento, o grande cuidado aqui ns no usarmos a fraude a lei de maneira atcnica, porque muita gente usa a fraude a lei para situaes em que h uma frontal violao ao ordenamento jurdico e na verdade a fraude a lei se diferencia do ato ilcito propriamente dito. Quer dizer, no direito do trabalho, por exemplo, as falsas cooperativas talvez representem um exemplo de fraude a lei, h uma aparncia de licitude que busca na verdade afastar o vnculo empregatcio. Pergunta. Resposta: a fraude a lei se parece muito com abuso, porque no abuso do direito tambm no h uma vedao frontal do direito positivo porque no abuso o sujeito exerce um direito em desarmonia com os valores do sistema. Em muitas situaes, abuso e fraude a lei caminharo lado a lado, mas nem sempre porque uma caracterstica a fraude a lei justamente essa aparncia de licitude. O Pontes de Miranda traz uma definio que eu acho que equaciona bem a sua pergunta, ele diz que na fraude a lei o sujeito se utiliza da lei para violar a prpria lei. Quer dizer, da essncia da prpria lei que aquela conduta se amolde aparentemente a um determinado preceito normativo, requisito esse que no exigido para configurao do abuso de direito. Quer dizer, na fraude a lei h sempre um aparente dispositivo 122

legal que d suporte aquela conduta e esse requisito obviamente no se exige para o abuso. No abuso, podemos ter uma hiptese que o ordenamento jurdico no preveja qualquer soluo, mas haja uma limitao principiolgica, por exemplo. Ento, na verdade, seriam institutos parecidos, mas que nem sempre caminham lado a lado. Por exemplo: a teoria do adimplemento substancial que vimos aqui como exemplo da abuso. O pedido de resoluo, na verdade entra como abuso do direito, ele aparentemente encontra amparo em determinada regra jurdica, mas a limitao decorre do princpio da boa f objetiva, no h uma manipulao inadequada em relao ao ordenamento jurdico. Quer dizer, na fraude a lei o Ponte de Miranda quer ressaltar que o sujeito se vale de determinada regra para alcanar objetivos que o ordenamento jurdico no efetivamente deseja em relao aquele dispositivo legal. Para prova objetiva vale a pena ns olharmos o art. 166, VII (mais para prova objetiva ou oral). O art. 166, VII diz: a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a prtica sem cominar sano. A 1 parte do inciso VII traz a chamada nulidade expressa ou textual. Alguns exemplos: artigos 497, 548, 549, 762, 1860, 1863, 1867 e 1900. Agora a parte final que chama mais ateno ou proibir-lhe a prtica sem cominar sano. Essa a chamada nulidade virtual ou implcita. Ento, nessas hipteses o cdigo usa expresso como: no deve, no pode, no se admite. Exemplos: artigos 380, 426, 483, 485 e 547. Esse ltimo art. o art. 547, nico que aquela histria de doao com clusula de reverso em que o doador transfere para o donatrio e a o doador diz olha donatrio se voc morrer antes de mim, os bens voltam para mim e a o nico do art. 547 diz assim: no prevalece clusula de reverso em favor de terceiros. No prevalece, o legislador proibiu sem combinar sano. Nulidade virtual. Simulao, art. 167. Na simulao h uma declarao enganosa de vontade em conluio com o declaratrio... Esse conluio entre declarante e declaratrio chamado de pactum simulationis. Ento, declarao enganosa de vontade em conluio com o declaratrio com o objetivo de enganar terceiro havendo um negcio meramente aparente. Um exemplo clssico de simulao: art. 550. O art. 550 diz que a doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge ou por seus herdeiros necessrios at 2 anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. Essa doao anulvel. O que o sujeito faz? Para se esquivar aos efeitos do art. 550, em conluio com a amante, ele faz uma compra e venda que busca esconder a doao, exemplo tpico de simulao. Outro exemplo: locador e locatrio. O locador est doido para despejar o locatrio, mas no tem razo plausvel, o contrato est em curso e o locatrio vem cumprindo as obrigaes contratuais. Qual seria o mecanismo para viabilizar o despejo? A venda simulada, quer dizer, o locador faz uma simulao em relao ao contrato de compra e venda com o adquirente, ambos em conluio com que objetivo? Viabilizar o despejo por parte do terceiro adquirente. Se o contrato de locao no estiver averbado junto ao registro, o adquirente no obrigado a respeitar o contrato de locao, art. 8 da lei de locaes. Penso alimentcia suscetvel de deduo do imposto de renda. Quer dizer, h casais que simulam separao judicial e divrcio com o objetivo de fixao de alimentos para deduo no imposto de renda. A Simulao pode ser absoluta ou relativa. Na Simulao absoluta h apenas o negcio simulado e o negcio simulado o negcio aparente. J na Simulao relativa h o negcio simulado e tambm o dissimulado. O simulado o aparente e o dissimulado o negcio que corresponde a real inteno das partes. Ento, aquele exemplo da compra e venda para a amante que busca esconder a doao exemplo tpico de simulao relativa. O negcio simulado, aparente a compra e venda e o negcio dissimulado a doao. J a venda do imvel para facilitar o despejo seria um exemplo tpico de simulao absoluta. Outra classificao e ns vamos conjugar as duas a seguinte: a simulao pode ser maliciosa ou inocente... Pergunta. Resposta: na simulao relativa ns temos o negcio dissimulado que o aparente, mas na verdade esse negcio dissimulado, aparente, ele busca na verdade esconder a real inteno das partes que na verdade corresponde a outro negcio que no fora declarado. A compra e venda para a amante, por exemplo, na verdade busca esconder a doao. Na verdade ns temos, entre aspas, dois negcios aparentes que o de fachada (compra e venda), mas na verdade aquele negcio de fachada busca esconder o negcio jurdico doao que corresponde a real inteno das partes. Ento na verdade a simulao relativa pressupe essa dualidade de negcios, o aparente e o dissimulado. Ento, a simulao ela pode ser maliciosa ou inocente. A simulao maliciosa aquela que tem por efeito atingir interesse juridicamente protegido de terceiro, ao passo que a simulao inocente, a contrario sensu, no atinge interesse jurdico de terceiro. 123

Exemplo tpico de simulao inocente: vamos imaginar uma pessoa pblica que tem determinado relacionamento amoroso e quer manter esse relacionamento sem qualquer divulgao. O sujeito no tem herdeiros necessrios, livre desimpedido e quer fazer uma doao para a namorada s que a doao tornaria pblico o relacionamento. Ento, eles fazem uma compra e venda que busca esconder a doao. Claro que isso exemplo tpico de simulao inocente no direito civil, mas que trs reflexos no direito tributrio. Se for compra e venda, o tributo municipal e se for doao o tributo estadual. Esse um exemplo de simulao inocente e relativa porque h uma compra e venda que busca esconder a doao. Outro exemplo: imagine um parente seja o nico da famlia que tenha bens, a todo momento ele instado a ser fiador dos familiares e o que ele faz? Uma simulao de venda de seus bens com o nico objetivo de ser constantemente instado pelos familiares, quer dizer, uma simulao inocente e absoluta. Temos aqui, portanto classificaes distintas. Uma questo pertinente a seguinte: a dvida se a simulao inocente invalidante. Se perguntarem isso, inevitvel fazermos uma anlise comparativa com o cdigo anterior porque no art. 104 do cdigo de 16, o legislador exigia para configurao da simulao o prejuzo a terceiro. No cdigo atual, o art.167 suprimiu tal elemento, ele em nenhum momento exige a inteno de prejudicar outrem. Quer dizer, o que a doutrina vem afirmando que no cdigo de 16 o que gerava a anulabilidade da simulao era o prejuzo a terceiro, se houvesse prejuzo a terceiro aquele terceiro atingido poderia invalidar o negcio. No cdigo atual, o que gera a invalidao da simulao no o prejuzo a terceiro, o que gera a invalidao a simples divergncia entre a vontade declarada pelas partes e a vontade real. Parece inclusive fazer sentido, era anulabilidade por qu? Interesse particular, prejuzo a determinada pessoa. Na medida em que a simulao passa a ser causa de nulidade a matria passa a ser de ordem pblica. No seria razovel, mas vai que uma matria de ordem pblica porque ela simplesmente decorre de um prejuzo a determinada pessoa, quer dizer, a hiptese de nulidade devido a essa divergncia intencional entre aquilo que se declara e aquilo que se pretende, porque essa divergncia intencional atinge a eticidade nas relaes jurdicas. Nesse sentido Enunciado 152 que diz: toda simulao, inclusive a inocente, invalidante. Vamos tomar cuidado aqui com o seguinte: vamos ao art. 167. Se conjugarmos as duas classificaes fica fcil entender o art. 167, diz l: nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou se valido for na substancia e na forma. Bom, para aplicar a parte final do art. 167 fica claro que a simulao tem que ser absoluta ou relativa? Tem que ser relativa porque o cdigo fala nulo o negcio dissimulado, mas subsistir o que se dissimulou. Ento, a primeira premissa que a simulao seja relativa, tem que ter o simulado e o dissimulado e a diz subsistir o que se dissimulou se vlido for na substancia e na forma. Quer dizer, vai ser vlido o dissimulado se o dissimulado for vlido na substancia e na forma, e quando que o dissimulado vai ser vlido na substancia e na forma? Quando no atingir interesse juridicamente protegido de terceiros. Ento a premissa para aplicar o art. 167 parte final que a simulao seja relativa e inocente. Simulao inocente invalidante sim, mas a invalidao da simulao inocente pode eventualmente gerar subsistncia do negcio dissimulado se a simulao inocente for relativa. Ento, art. o 167 parte final, que parece confuso, pressupe simulao relativa e inocente. Pergunta. Resposta: isso. Haveria nulidade do negcio simulado, qual seja, a compra e venda e o aproveitamento do negcio dissimulado, qual seja, a doao. D para perceber que o art. 167 parte final, que permite em tese o aproveitamento do negcio dissimulado, vem em harmonia com o princpio da conservao dos atos e dos negcios jurdicos. Pergunta. Resposta: ao judicial. Aqui, me parece que a via adequada seria a tutela jurisdicional, quer dizer, a simulao pode ser suscitada atravs dos mecanismos que vimos e a se facultaria a possibilidade de suscitar a preservao do negcio dissimulado pela via jurisdicional, quer dizer, extrajudicialmente me parece inadequada a possibilidade. Pergunta. Resposta: sem dvida e inclusive aqui a simulao em matria tributria ela tem uma peculiaridade, o art. 116, nico do CTN diz que em sede de matria tributria a simulao ela gera ineficcia em relao a Fazenda Pblica. Quer dizer, a prpria autoridade administrativa ela pode desconstituir determinados atos objeto de simulao. Pergunta. Resposta: ento na verdade o art. 116 do CTN prev a possibilidade justamente de encarar a simulao para uma causa de ineficcia relativa e no propriamente de invalidao. Quer dizer, o efeito prtico que a simulao aqui, ela pode ser delatada pela Fazenda Pblica pelo curso do prprio procedimento fiscal, por exemplo, tem um regime jurdico especfico. 124

Pergunta. Resposta: o enunciado 152 o seguinte: ele diz que toda simulao inclusive a inocente invalidante, mesmo quando ela for relativa, se for absoluta isso mesmo invalida e ponto final, se ela for relativa, o que vai acontecer? A simulao inocente ela vai invalidar o negcio simulado e vai prestigiar o dissimulado, quer dizer, haveria a invalidao apenas do negcio aparente, mas haveria o aproveitamento do dissimulado. Pergunta. Resposta: se no caso da simulao inocente absoluta haveria uma hiptese de dizer que h nulidade independentemente de invalidao, de prejuzo? Eu evitaria afirmar isso, numa prova de civil principalmente, por qu? Porque dentro de uma nova tica principiolgica o prejuzo decorrente da simulao no envolve interesse especfico de terceiro. O prejuzo decorrente da simulao est em relao a necessria observncia da eticidade nas relaes privadas, por isso inclusive que a tendncia hoje da doutrina no sentido de afirmar que a simulao inocente ainda que no cause prejuzo a ningum efetivamente ela gera invalidao, porque esse conluio entre as partes gerariam prejuzo a ordem pblica, quer dizer, essa seria a perspectiva hoje mais atualizada, por isso eu evitaria essa afirmao. Pergunta. Resposta: se for absoluta inocente o que vai acontecer? Vai anular e ponto final, no vai produzir efeito, entre aspas, algum. Agora, se for inocente e relativa a vai aproveitar o dissimulado. Vamos lembrar aqui de um tpico que j vimos em aulas anteriores? Mas s para ficar consignado no caderno. o seguinte: a simulao pressupe conluio entre declarante e declaratrio, pode uma parte em conluio alegar simulao contra a outra? Vamos lembrar do seguinte: j chegamos a fazer aluso a tu quoque. Basicamente na tu quoque se eu violo determinada regra X no posso exigir que a outra pessoa cumpra aquela mesma regra que estou transgredindo. A tu quoque inclusive inspirou a sistemtica do dolo recproco do art. 150, se ambas as partes agem dolosamente nenhuma delas pode alegar o dolo em face da outra. Est atrelada a idia de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza. Ns vimos que no cdigo de 16 havia uma regra idntica ao dolo recproco s que para simulao, era no mesmo artigo 104 do cdigo de 16: nenhuma das partes em conluio na simulao pode suscitar simulao em face da outra. S que ns vimos que nosso cdigo atual omisso, ele no reproduziu essa regra do legislador de 16 e a qual grande risco que corremos? dizer que, apesar do silencio do cdigo, a soluo seria a mesma por conta da tu quoque, por conta da boa f objetiva. S que no e por qu? Por que no d para aplicar tu quoque na simulao? Porque houve uma mudana na natureza jurdica da simulao, ela era causa de anulabilidade e agora passou a ser causa de nulidade absoluta, ou seja, h interesse pblico no reconhecimento da simulao. Tem at um enunciado sobre o tema, que o Enunciado 294 do Conselho que afirma l que sendo a simulao uma causa de nulidade pode qualquer das partes aleg-la contra a outra. Ento, inaplicvel a a tu quoque por conta da mudana na natureza jurdica da simulao, nulidade absoluta. INTERVALO. Vamos prosseguir com a simulao, com um ponto delicado que o seguinte: no confundir simulao com o chamado negcio fiducirio e negcio indireto. No negcio fiducirio, as partes se utilizam de um tipo contratual de efeitos mais amplos do que o tipo usualmente adotado para o atingimento de determinada finalidade. Exemplo: vamos supor que eu seja um empresrio, vou passar seis meses fora e preciso transferir os poderes de administrao a outra pessoa. Em tese, do que as partes se valem para isso? Mandato. Vamos supor que meus empregados sejam absolutamente insubordinados e se aquele sujeito que for administrar o meu negcio se apresentar como mandatrio o negcio vai desandar. Ento, ao invs de celebrar o contrato de mandato o que podem as partes fazerem ai? Um contrato de compra e venda e na verdade por esse contrato de compra e venda haver a transferncia da propriedade resolvel. Ento, na verdade o sujeito vai transferir a propriedade, vai celebrar um contrato de compra e venda e aquele sujeito que vai administrar o negcio ele no vai se apresentar como mandatrio, ele vai se apresentar como titular da pessoa jurdica e claro que nesse contrato vai constar a obrigao dele de restituir o bem ao trmino dos seis meses. Percebam que nesse caso as partes celebraram um contrato de compra e venda com o objetivo da transferncia dos poderes de administrao. Quer dizer, as partes celebraram um contrato de compra e venda de efeitos econmicos muitos mais abrangentes do que a prpria finalidade por elas objetivada. A finalidade objetivada era to somente apenas a transferncia dos poderes de administrao, exemplo tpico de negcio fiducirio. Outro exemplo que a doutrina traz: na alienao fiduciria em garantia, a grosso modo o que acontece a? Quero comprar um carro e no tenho dinheiro e a eu celebro contrato de mtuo. Para garantir o contrato 125

de mtuo, o que eu fao? Transfiro a propriedade fiduciria. Quer dizer, uma transferncia de propriedade que tem por objetivo a mera garantia. Ento, na verdade, tem uma sntese muito bem trazida por Arnaldo Rizzardo quando trata do tema e ele diz que no negcio fiducirio o meio excede o fim, por qu? Porque o meio utilizado pelas partes muito maior do que a prpria finalidade por elas objetivada. O oposto acontece no chamado negcio indireto. No negcio indireto, as partes se utilizam de um tipo contratual de efeitos menores do que o tipo usualmente adotado para o atingimento de determinada finalidade. Um exemplo que sempre cai o mandato em causa prpria do art. 685, como acontece no mandato em causa prpria a grosso modo? Eu quero vender um imvel para ela, vamos imaginar que eu esteja fora daquela localidade por 06 meses, se eu quero transferir a propriedade o tipo adotado a compra e venda. S que nada impede que eu proprietrio e alienante celebre um contrato de mandato com o adquirente e atravs desse contrato de mandato eu vou outorgar poderes a ela para que ela adote todas as providencias necessrias na transmisso da minha propriedade em favor dela. Vejam que nesse caso no mandato em causa prpria as partes celebram contrato de mandato que tem por objetivo a transferncia de propriedade. Quer dizer, as partes se valem de um tipo contratual menor, qual seja, o mandato com o objetivo de atingir a verdadeira transferncia de propriedade. Primeiro, cuidado aqui com uma pegadinha: lembram da usucapio ordinria? Justo ttulo e boa f, art.1242. Cuidado que o mandato em causa prpria pode representar justo ttulo para fins de usucapio ordinria, vamos ver isso mais adiante. Quer dizer, se houver um mandato em causa prpria, se o mandante no for o dono, o mandatrio poder alegar eventualmente usucapio ordinria, justo ttulo e boa f. E a sem ler o art. 685, o que vou dizer agora cai muito em prova objetiva. O mandato em regra ele no um contrato personalssimo? Extingue com o falecimento, o mandatrio tem que prestar conta, mandato um contrato intuito personae. Por que o mandato em regra intuito personae? Porque o mandato gera transferncia dos poderes de administrao que pressupe uma relao especial de confiana. S que o mandato em causa prpria traz que efeito? No a transferncia dos poderes da administrao, o mandato em causa prpria traz como efeito a transferncia de propriedade. Qual a causa do mandato em causa prpria? a transferncia de propriedade. Ento, na verdade contratos que envolvem transferncia de propriedade no so personalssimos, por isso o art. 685 diz l: conferido o mandato com a clusula em causa prpria a sua revogao no ter eficcia, nem se extinguir pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatrio dispensado de prestar conta e podendo transferir para si os bens mveis ou imveis objeto do mandato obedecido as formalidades legais. Quer dizer o mandato em causa prpria no se extingue com a morte de qualquer das partes, ele irrevogvel e o mandatrio no tem que prestar contas e por qu? Porque a causa do mandato em causa prpria a transferncia de propriedade e no a mera transferncia dos poderes de administrao. Lembrando de que quando falo em causa, estou falando dos efeitos inerentes ao contrato. Pergunta. Resposta: o art. 685? No, o legislador anterior j previa, o que h agora de claro e evidente a necessria observncia da forma, do ato a ser praticado. Ento, se for mandato em causa prpria para transferncia de imvel, o mandato necessariamente vem por instrumento pblico. Pergunta. Resposta: para direito intertemporal acerca de validade temos uma regra especfica que do art. 2035 que diz que a validade dos atos anteriores se subordina as regras anteriores. Ento, na verdade se o ato a poca respeitou as formalidades de ento, aquele ato produz validamente seus efeitos. Aqui, na verdade vamos ver um pouquinho mais adiante, o princpio da retroatividade mnima que est no art. 2035, ento se eu obedeci a legislao da poca em tese qualquer situao ftica permanece a validade e a validade imposta agora pelo cdigo obedece aos novos preceitos, a retroatividade mnima. Tem uma exceo no pargrafo nico quando a matria de ordem pblica, vamos ver mais adiante. Pergunta. Resposta: a hiptese no seria de contrato consigo mesmo e se isso no gera anulabilidade? O contrato consigo mesmo est no art. 117 que diz: salvo se o permitir a lei ou representado, anulvel o negcio jurdico em que o representante no seu interesse ou por conta de outrem celebrar consigo mesmo. Quer dizer, o art. 117 probe, em tese, que o mandatrio celebre negcios jurdicos em seu prprio nome e ao mesmo tempo em nome do mandante. Quer dizer, ele probe que o mandatrio compre aquele imvel, objeto do mandato, quer dizer, outorgo poderes a ele para vender o imvel a um terceiro e a o art. 117 est dizendo que anulvel se ele comprar aquele imvel em seu prprio nome. S que o art. 117 diz ressalvadas as previses legais, ento entra na exceo do art. 685. Vamos ver com calma mais adiante. Agora voltando aqui a questo, olha s: simulao no parece com negcio fiducirio, negcio dissimulado? Se parece bastante. S que na simulao, h uma divergncia intencional entre a vontade 126

declarada e a vontade real dos contratantes. Quer dizer, a finalidade das partes ela no est explicitada pelo contrato. No negcio fiducirio e no negcio indireto as partes se utilizam de um determinado tipo buscando alcanar efeitos que no lhe so prprios. Quer dizer, um mandato que busca transferir a propriedade, a compra e venda que busca transferir poderes de administrao, quer dizer, o efeito perseguido pelas partes diverso do efeito tpico do negcio. S que a diferena que no negcio fiducirio e indireto h apenas uma utilizao do tipo em desarmonia com seus efeitos prprios. Mas na verdade tanto no negcio fiducirio quanto no negcio indireto aquilo que exteriorizado pelas partes corresponde a realidade. O que est dito l no primeiro exemplo em que eu transfiro a propriedade resolvel, est dito l o que? Que haver transferncia da propriedade resolvel dentro daquele prazo de seis meses. O que as partes querem efetivamente a transferncia da propriedade resolvel, elas apenas se utilizaram de um tipo negocial que traz um efeito usualmente diverso daquele adotado. Quer dizer, no negcio fiducirio e no negcio indireto no h qualquer tipo de simulao em tese, porque no negcio fiducirio e no negcio indireto o efeito pretendido pelas partes corresponde aquilo que elas declararam. S que na verdade elas buscam aquele efeito nitidamente declarado atravs de um tipo negocial que usualmente tem uma finalidade distinta. Quer dizer, no h nenhum conluio no negcio fiducirio e no negcio indireto para prejudicar terceiros, as partes claramente usam determinado tipo para obteno de um resultado que ela efetivamente pretendem. Quer dizer, em termos prticos no negcio fiducirio, no negcio indireto h uma efetiva transferncia de propriedade, dos poderes de administrao, no h nenhum conluio com o objetivo de enganar terceiros ou de esconder a real inteno das partes envolvidas. Entre aspas eu diria o seguinte: o negcio fiducirio e no negcio indireto est dentro da esfera do princpio da autonomia privada, porque as partes na verdade elas se utilizam de um determinado tipo previsto em lei para a obteno de um resultado distinto daquele efeito tradicional. S que elas se utilizam mediante acordo de vontade e sem estabelecer qualquer tipo de maquiao em relao a real inteno das partes. diferente da simulao, ela escapa o princpio da autonomia privada, por qu? Porque na simulao h um conluio para prejudicar terceiros, a real inteno das partes no corresponde aquilo que fora declarado. Pergunta. Resposta: muito parecido, mas tambm diferentes, quer ver um exemplo de simulao inocente? Parece muito porque a simulao inocente ela no prejudica terceiro. S que na simulao inocente, apesar de no haver prejuzo a terceiro, a vontade declarada pelas partes no corresponde com a vontade real. Vamos imaginar que ns dois sejamos amigos de longa data e sejamos empreiteiros, eu renomado e voc iniciante e a vamos supor que eu tenha uma mquina de grande porte que indispensvel a obteno de determinada obra que voc est na iminncia de celebrar o contrato. O que as partes fazem aqui? Fazem uma simulao inocente, h uma simulao, no sentido de que estou transferindo a propriedade desta mquina para voc, com que objetivo? Com o objetivo de viabilizar a celebrao do contrato com voc e a vejam bem, por que aqui simulao e no negcio fiducirio ou indireto? Porque a real inteno das partes no celebrar a compra e venda, a real inteno das partes a celebrao do contrato de comodato, a vontade declarada no corresponde a vontade real. No h apenas a utilizao de um tipo negocial previsto em lei com efeitos diferentes, porque na verdade aquele efeito efetivamente desejado pelas partes ele no foi exteriorizado. Isso inclusive pode trazer efeitos prticos, vamos supor que voc termine a obra e no restitua e o negcio aparente foi a compra e venda. Vejam que para o alienante vai surgir o interesse em suscitar a nulidade da simulao inocente e relativa e a qual vai ser o interesse? Reconhecer como nula a compra e venda e garantir a subsistncia da validade com contrato de comodato, essa lgica no se aplica no negcio fiducirio indireto, por qu? Porque a vontade real das partes ela foi exteriorizada no contrato, ela corresponde a vontade real. Quer dizer, quando eu fao mandato para transferir a minha propriedade para ela, eu estou me utilizando do mandato com o objetivo de transferncia de domnio e essa inteno transferncia de domnio ela consta claramente do negcio jurdico. Pergunta. Resposta: qual seria a diferena? L tem que ficar claro que estou transferindo a propriedade resolvel e com a consistncia de propriedade resolvel vai ficar claro que aquela propriedade do adquirente ela temporria, diferentemente dessa hiptese em que uma suposta transferncia de propriedade definitiva, quando a real inteno das partes o comodato e no a efetiva transferncia de domnio. Na simulao h uma divergncia intencional entre aquilo que se declara e aquilo que se pretende. J no negcio fiducirio ou negcio indireto as partes apenas se utilizam de um tipo negocial com efeitos distintos. 127

Tem um ponto aqui, vamos registrar aqui o seguinte: vejam que no caso de simulao possvel que haja prejuzo a credores. Quer dizer, lembra aquela histria em que eu tenho um monte de parente que fica me pedindo para ser fiador e eu fico me esquivando de tais pedidos? O que eu fao? Simulo uma compra e venda e quando simulo a compra e venda dos meus bens a terceiros eu no posso estar me conduzindo a insolvncia? E a passamos a ver um elo, uma aproximao muito grande entre simulao e fraude contra credores e como vamos saber quando simulao ou fraude contra credores? Na simulao tem que haver conluio, o negcio meramente aparente, de fachada e na fraude contra credores, a alienao por si s vlida, o que vai gerar a invalidao da alienao o prejuzo aos credores. Ento, o pressuposto para a fraude contra credores que o ato de alienao por si seja vlido, no haja nenhum tipo de maquiao, quer dizer, a inteno realmente transferir a propriedade a outrem. Se essa transferncia de propriedade atinge os credores, anulabilidade, interesse particular dos credores. Agora, se essa alienao se d atravs de conluio, a alienao no corresponde a realidade, a hiptese aplicvel passa a ser a de simulao e hoje isso traz efeitos prticos primordiais, porque a simulao agora gera nulidade absoluta. Pergunta. Resposta: se houver conluio com o objetivo de obter resultado diverso daquele pretendido, porque pode ser que o adquirente esteja de m f em que sentido? Ele queira realmente comprar, mas ele est de m f porque ele sabe da insolvncia do devedor, ele estar de m f e o regime aplicado vai ser o da fraude contra credores. Vamos sair da simulao, vamos tratar de um tema que vem caindo sistematicamente que a converso do ato nulo. Converso do ato nulo est no art. 170. Art. 170 diz: se, porm o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistira este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade. Quais so as premissas do art. 170? Primeiro que haja a celebrao de um negcio nulo. Outro aspecto o seguinte: todos ns sabemos que h inmeros tipos negociais no ordenamento jurdico. Tem compra e venda, tem doao, tem comodato e outros inclusive no previstos, porque os contratos podem ser tpicos ou atpicos. A premissa para a converso que o negcio seja nulo em relao ao tipo escolhido pelas partes. Quer dizer, vamos supor que tenhamos tipos negociais de A a Z e as partes escolheram o tipo A, o negcio vai ser nulo em relao aquele tipo A escolhido pelas partes. S que temos negcios de A a Z e se por ventura as partes ao invs de terem escolhido o tipo A tivessem optado pelo tipo C, que tambm previsto pelo ordenamento, aquela mesma vontade emitida seria vlida. Quer dizer, o negcio nulo em relao aquilo que as partes declararam, mas seria vlido se as partes tivessem optado por outro tipo negocial. J est comeando a delinear que idia a? Que com o art. 170 se permite a converso do tipo negocial nulo A para o tipo negocial C que aquele que em tese seria vlido caso as partes tivessem por ele optado. S que para caber essa converso preciso que haja compatibilidade de vontades, seria o terceiro e ltimo requisito, que haja a compatibilidade de vontades. Qual o exemplo que j caiu na magistratura federal, PGE, j caiu em vrias situaes? O exemplo que normalmente cai a compra e venda de imvel nula por vcio de forma, quer dizer, compra e venda de imvel por instrumento particular. Ressalvadas as excees legais, compra e venda de imvel por instrumento particular nulidade absoluta, o art. 108 exige instrumento pblico. O que se afirmaria antes do cdigo atual? A compra e venda nula e o ato nulo no produz efeitos. S que a nulidade da compra e venda ocorre do que? Da adoo do instrumento particular, o problema de ordem formal. E percebam que o ordenamento jurdico prev um outro tipo negocial parecido que o compromisso de compra e venda que admite instrumento particular no art. 1.417. A ltima pergunta que temos que fazer : a vontade de vender compatvel com a vontade de prometer vender? Sim, em havendo essa compatibilidade qual o resultado? A compra e venda nula por vcio de forma pode ser convertida no compromisso de compra e venda. Os efeitos prticos so extraordinrios porque se antes ns diramos que a compra e venda nula no produziria efeitos agora aquela compra e venda vai produzir os efeitos tpicos de um compromisso de compra e venda e cabe em tese a adjudicao compulsria. Pergunta. Resposta: 1 que o negcio seja nulo, 2 que o negcio seja nulo em relao aquilo que as partes declararam, mas seria vlido se as partes tivessem optado por outro tipo negocial. 128

Outro exemplo: a hipoteca e o ttulo de crdito nulos. possvel que a hipoteca e o ttulo de crdito nulos venham a ser convertidos num instrumento de confisso de dvida, quer dizer, a hipoteca nula, o tipo de crdito nulo vai produzir os efeitos tpicos de uma confisso de dvida. Outro exemplo tradicional: a alienao de usufruto. O art. 1.393, 1 parte diz assim: no se pode transferir usufruto por alienao. Nulidade virtual, no se pode, o legislador proibiu sem combinar sano. Art. 166, VII, parte final. Ento, nula a alienao de usufruto, a vem a 2 parte e diz: mas o seu exerccio pode ceder-se por ttulo gratuito ou oneroso. Quer dizer, a alienao de usufruto pode ser convertida na sesso do seu exerccio. Pergunta. Resposta: a vai depender. Se a alienao, por exemplo, de usufruto foi gratuita, haveria converso a princpio para o contrato de comodato. Se fosse oneroso, o que normalmente no, haveria converso para locao. A converso vai depender da origem do ato de alienao. O que d para perceber? D para perceber que a converso do ato nulo uma exceo a regra de que o ato nulo no produz efeitos e que se inspira no princpio da conservao dos atos e dos negcios jurdicos. O art. 170 se inspira no princpio da conservao dos atos e dos negcios jurdicos, excepcionando, portanto a afirmativa de que o ato nulo no produz efeitos. Tem outro exemplo muito bom, no sei se vocs esto lembrados do art. 191 que prev a renuncia da prescrio, s que o art. 191 diz que no se admite a renuncia antecipada da prescrio, s cabe depois que o prazo prescricional j estiver ultimado. Ento, a renuncia antecipada da prescrio nula, nulidade absoluta. S que essa renuncia antecipada da transcrio, que nula por fora do art. 191, ela pode ser convertida para o art. 202, VI. A grosso modo, o art. 202,VI diz que quando o devedor reconhece o direito do credor ele interrompe a prescrio. Quer dizer, se o devedor pede parcelamento da dvida o prprio devedor est interrompendo o prazo prescricional. Vejam, se ele renuncia antecipadamente a prescrio, o que o devedor est fazendo? Ele est reconhecendo o direito do credor. Ento, a renuncia nula pode ser convertida numa causa de interrupo da prescrio, art. 202, VI. A converso pode ser formal ou substancial. Na converso formal o que vai haver? A mudana apenas na forma. Vamos supor que um testamento pblico no obedea as formalidades exigidas por lei para ser tido como pblico. O testamento pblico poder se converter num testamento particular, converso formal. Um contrato de locao por instrumento pblico e h algum tipo de vcio no instrumento pblico, o vcio no vai impedir a converso para locao por instrumento particular. Para muitos, Leonardo Mattieto, Humberto Theodoro Jnior, a converso formal no representaria a verdadeira converso, por qu? Porque, para muitos, a converso propriamente dita gera a mudana na qualificao jurdica e vejam que na converso formal no h mudana na qualificao jurdica, apenas a mudana na forma. O negcio jurdico continua a ser testamento, continua a ser locao, ento para muitos a converso formal no representaria converso propriamente dita, porque seria da essncia da prpria converso propriamente dita a mudana na qualificao jurdica. Diferentemente da converso formal, ns temos a converso material. Converso material sinnimo de converso substancial. Nessa modalidade sim a converso gera a mudana na natureza, na substncia do negcio. Todos aqueles exemplos que vimos a pouco, a compra e venda para o compromisso, a alienao do usufruto para o comodato, quer dizer, h uma mudana na qualificao jurdica e essa converso material sim representaria a converso propriamente dita. H quem diga que o art. 431 seria um exemplo de converso legal. O Christiano Chaves e o Rosenvald de assim afirmam... O art. 431 seria uma converso legal, converso por fora de lei. Diz o art. 431 que a aceitao fora do prazo com adies, restries ou modificaes importar nova proposta por fora de lei. Vamos partir para a anlise da anulabilidade especificamente. As causas gerais de anulabilidade esto no art. 171 e so elas a incapacidade relativa e os defeitos do negcio jurdico, ressalvada aquela discusso sobre a fraude contra credores que vimos no incio da aula, que para alguns no seria anulabilidade e sim eficcia relativa. J vimos que a anulabilidade comporta ratificao e essa ratificao do ato anulvel pode ser expressa ou tcita. A ratificao expressa ela est precisamente nos artigos 173 e 176 e a ratificao tcita, nos artigos 174 e 178. Cuidado com o art. 178 porque ele no diz que a hiptese retratada a de ratificao tcita. O art. 178 estabelece o prazo de 04 anos para suscitar anulabilidade, se a parte interessada no invoca anulabilidade em 04 anos, ratificao tcita. Quer dizer, o cdigo no diz no art. 178 que ali a hiptese de ratificao tcita, mas claro a no alegao da anulabilidade dentro do prazo de 04 anos vai gerar ratificao tcita. 129

Agora, muito cuidado aqui com o art. 174 que a outra hiptese de ratificao tcita que mencionamos. Art. 174: escusada a confirmao expressa quando o negcio j foi cumprido em parte pelo devedor ciente do vcio que o inquinava. Quer dizer, o art. 174 est dizendo que se o devedor tem cincia do vcio e ainda assim cumpre a prestao, ele est tacitamente ratificando. Claro que essa iniciativa de cumprir conscientemente a prestao tem que ser uma iniciativa livre, claro que se ele est sujeito a coao no se vai falar em ratificao tcita. O art. 174 fala em cumprimento da prestao. Alguns autores j no passado, o Pontes de Miranda j defendia isso, ele dizia que o cdigo fala em cumprimento consciente, por que o cumprimento consciente gera ratificao tcita? Porque incompatvel a iniciativa de cumprir voluntariamente e posteriormente alegar o vcio, ento numa interpretao teleolgica, muito antes de estarmos falando a venire, o que o Pontes de Miranda j afirmava? O art. 174 rol meramente exemplificativo, quer dizer, sempre que o devedor conscientemente desenvolva conduta incompatvel com a vontade de anular, haver ratificao tcita. Por exemplo: se, mesmo ciente do vcio e livre de qualquer constrangimento, o devedor pede dilao de prazo, pedido de dilao de prazo incompatvel com o pedido de invalidao. Outro exemplo: se, mesmo depois de ciente do vcio, aquele devedor aliena ou consome o bem objeto do negcio anulvel, ele est desenvolvendo uma conduta incompatvel com a inteno de anular. Se ele oferece uma garantia hipotecria ou uma garantia fidejussria, o oferecimento dessas garantias seria incompatvel com a vontade de anular. Hoje, se formos dissertar sobre isso, o que vamos usar para justificar essa interpretao elstica do art. 174?Vamos poder usar com tranqilidade a boa f objetiva atravs da venire contra a factum proprium, lembra da contradio com a prpria conduta? No desenvolvemos muito o tema, mas chegamos a mencionar aqui. Quer dizer, a venire contra factum proprium que a teoria da contradio com a prpria conduta. Numa releitura do art. 174 podemos claramente mencionar que o dispositivo se influencia, claro, pela boa f objetiva. Outra dvida a seguinte: no caso de confirmao expressa, a forma da confirmao deve obedecer a forma do negcio a ser confirmado? O cdigo civil omisso. Em relao a forma da confirmao, ele no diz se a forma da confirmao tem que ser a mesma do negcio a ser confirmado e a surgem duas posies. A 1 diz que sim, a forma da confirmao deve obedecer a forma do negcio a ser confirmado. Posio levemente predominante, vrios autores nesse sentido: Orlando Gomes, Francisco Amaral, Zeno Veloso e Serpa Lopes. Quer dizer, como a ratificao convalida o ato desde a origem produzindo efeitos ex tunc, a produo de efeitos ex tunc imporia a idia de que a confirmao acaba integrando o prprio negcio jurdico e a forma deveria a mesma. Divergindo dessa posio, Pontes de Miranda e Humberto Theodoro Jnior. Tem um argumento que aqui me parece bem prtico, no cabe ratificao tcita? A ratificao tcita ela independe de qualquer formalidade. Ento, sustentam esses autores que se cabe ratificao tcita, no haveria razo para ratificao expressa necessariamente obedecer a forma do negcio a ser confirmado. Quer dizer, a admissibilidade da ratificao tcita, demonstra o que? Que a ratificao seria um ato no solene, na medida em que o cdigo no admite a ratificao tcita. E mais, esses autores afirmam que a ratificao seria um negcio jurdico distinto do negcio a ser confirmado. Por exemplo: se temos um contrato de compra e venda feito por um relativamente incapaz sem assistente, anulabilidade, no isso? O garoto atinge a maioridade, a ratificao por ele realizada negcio jurdico bilateral ou unilateral? Unilateral e o negcio jurdico a ser confirmado era um negcio jurdico bilateral. Quer dizer, a confirmao negcio jurdico unilateral distinto do negcio jurdico a ser confirmado. Como temos negcios jurdicos distintos, a forma no necessariamente ser a mesma. Pergunta. Resposta: sim, a entra o princpio da instrumentalidade das formas. o art. 104, III combinado com o art. 107 que aquele que diz que no silencio da lei a forma livre. Outro cuidado aqui o seguinte: o art. 175 diz: a confirmao expressa ou a execuo voluntria de negcio anulvel, nos termos dos artigos 172 a 174, importa a extino de todas as aes ou excees de contra ele dispusesse o devedor. O cdigo diz importa a extino de todas as aes ou excees. O que o art. 175 quando diz aes ou excees est dizendo? Ele est dizendo que a anulabilidade ela pode ser argida no apenas atravs de ao autnoma, mas tambm como matria de defesa. O Humberto Theodoro Jnior chega a dizer que aqui a tese da defesa, quando invoca a anulabilidade, seria mais um exemplo daquelas hipteses de defesa indireta de mrito como a exceo de contrato no cumprido. O art. 182, que j mencionamos aqui hoje, aquele que diz que anulado o negcio jurdico restituir-seo as partes ao estado em que antes dele se achavam e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente. Ento, o art. 182 est dizendo que tanto a nulidade quanto a anulabilidade geraria em tese o retorno ao status quo ante e, no sendo isso possvel, as partes sero indenizadas pelo equivalente. 130

Antes de mais nada, se no for possvel o retorno ao status quo ante e houver a indenizao com o equivalente, preciso tomar cuidado para que no haja enriquecimento sem causa. Ou seja, na hiptese em que houver o retorno ao status quo ante, algumas regras que veremos mais adiante tero que ser observadas. Por exemplo: se o terceiro fez benfeitorias no bem e ele era de boa f, aplicvel a sistemtica do art. 1219. Quer dizer, haver o retorno ao status quo ante, mas o terceiro de boa f tem que ser indenizado pelas benfeitorias necessrias e teis tendo inclusive direito de reteno. Se o terceiro de boa f fez construes, aplicar o art. 1.255 que diz que construtor de boa f tem direito a ser indenizado. O que estou ressaltando que esse retorno ao status quo ante no afasta a incidncia de regras especiais que buscam evitar enriquecimento sem causa. E mais, o cdigo diz retorno ao status quo ante e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente. S vai haver indenizao pelo equivalente se no for possvel a restituio. Numa perspectiva anterior, essa impossibilidade de restituio se aplicaria s no caso de impossibilidade fsica, quer dizer, se o bem foi destrudo no h como haver o retorno ao status quo ante. Se houve destruio, se houve consumo do bem, impossibilidade fsica, retorno ao status quo ante. S que numa perspectiva contempornea o que os autores vem afirmando? Aplicvel o art. 182 parte final se o bem foi transferido a um terceiro de boa f, ou seja, se o bem foi transferido a terceiro de boa f numa perspectiva atual se torna impossvel retorno ao status quo ante e por qu? Princpio da confiana, boa f objetiva, quer dizer, a luz do princpio da confiana, a luz da boa f objetiva haveria no a impossibilidade fsica, mas uma impossibilidade jurdica ao retorno ao status quo ante. Pergunta. Resposta: para proteger a legitima expectativa do terceiro, quer dizer, o princpio da confiana busca justamente a proteo da legitima expectativa. Fazer remisso para o art. 113 que trata de boa f objetiva, porque o art. 113 prev a boa f objetiva como um ??? de interpretao, a boa f objetiva dentro da funo de interpretao. A gente vai lembrar que a boa f objetiva vai gerar essa impossibilidade jurdica de retorno ao status quo ante. Olha s o paralelo que no podemos deixar de fazer: a simulao causa de nulidade absoluta, o que a doutrina antes do cdigo atual dizia? Se a nulidade atinge interesse pblico a nulidade, afirmavam os autores, tambm atingiriam terceiros de boa f. S que na perspectiva atual, a proteo a terceiros de boa f tambm passa a ser matria de ordem pblica, porque a proteo a terceiros de f decorre do princpio da boa f objetiva, princpio da confiana. Vejam o que fez o art. 167,2. O art. 167 trata da simulao, nulidade absoluta e a o 2 diz: ressalvam-se os direitos de terceiros de boa f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado. O art. 167, 2 est dizendo que o reconhecimento da nulidade absoluta decorrente da simulao no atinge terceiros de boa f, porque a proteo a terceiros de boa f notadamente passa a ser tambm matria de ordem pblica. Ento, se fizermos a remisso do art. 182 para o art. 113 e para o art. 167,2, acho que fica mais fcil de lembrarmos disso. Vamos dar uma olhada no art. 184 que trata da chamada reduo, o instituto da reduo no negcio jurdico. Tem um brocardo conhecido na doutrina que diz que o art. 174... A idia dessa expresso que est no quadro, basicamente diz o que? Que a invalidade de parte do negcio no necessariamente contamina a sua totalidade. O que o art. 184 grosseiramente diz o que? Se o contrato tem 50 clusulas e uma delas nula, a nulidade de uma clusula no necessariamente vai invalidar todo o contrato. Diz o art. 184: respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico no prejudicar na parte vlida, se esta for separvel. Qual a diferena da reduo para converso do ato nulo? Na reduo h uma mera limitao interpretativa sem que haja modificao na qualificao jurdica. Na reduo o contrato vai se reduzir as demais clusulas vlidas, mas a natureza jurdica do negcio permanece a mesma. Para que caiba a reduo preciso que essa invalidade parcial no atinja a causa do negcio jurdico. Quer dizer, vamos imaginar que haja um contrato pelo qual algum se comprometa a construir um parque industrial e essa construo tem uma clusula dizendo que vai se dar com material importado. Vamos supor que haja vedao a importao de tais materiais. Apenas uma das clusulas invlida, mas a invalidade dessa clusula acaba atingindo a prpria causa do negcio jurdico e a obviamente no ser possvel a reduo. Quer dizer, a invalidade deve envolver uma clusula que no seja substancial, determinante. Ento, por exemplo, se os juros moratrios convencionais forem nulos, a nulidade da clusula dos juros moratrios no contaminar o todo, porque essa invalidade no atinge a causa do negcio jurdico. FIM. Aula 09 28/10/08 131

Prescrio e Decadncia A principal diferena essencial a decorre daquela distino clssica entre direito subjetivo e direito potestativo, ou seja, a prescrio est atrelada ao direito subjetivo e a decadncia ao direito potestativo. Lembrando mais uma vez que ao direito subjetivo corresponde um direito jurdico e ao direito potestativo corresponde um estado de sujeio. Lembrando que j vimos em aulas anteriores que numa perspectiva contempornea apesar da idia de que ao direito potestativo corresponde um estado de sujeio, mesmo os direitos potestativos devem ser exercidos em harmonia com os valores do sistema. Ns vimos que plenamente admissvel no contexto atual que tenhamos abuso de direito potestativo. A preciso analisar a questo sempre a luz do caso concreto, vamos a questo tpica de prova oral: vamos supor que tenhamos uma obrigao alternativa que as partes tenham atribudo a concentrao ao credor, quer dizer, o devedor se compromete a entregar o carro ou a jia e as partes estipulam contratualmente que a escolha compete ao credor. Percebam que a natureza jurdica do direito de escolha do credor de direito potestativo e, portanto se h um prazo para exerccio dessa escolha por parte do credor, esse prazo ter natureza decadencial. Uma vez exercida a escolha dentro do prazo decadencial, quer dizer, uma vez que o credor opte pela entrega do carro ou da jia vai surgir para o credor um direito subjetivo e o prazo para o exerccio dessa pretenso por ele optada vai ter natureza prescricional. Ento, na verdade ns temos na mesma circunstncia prazo decadencial e prazo prescricional. Vamos comear a tratar especificamente da prescrio e o art. 189 do cdigo civil j enfrenta uma questo importante que aquela concernente a natureza jurdica da prescrio. H trs posies clssicas aqui sobre o tema. Uma 1 corrente defendia que a prescrio geraria a perda da ao. Essa corrente caiu por terra por conta da teoria abstrata. O direito de ao abstrato, ento ainda que o sujeito exera uma pretenso prescrita em juzo ele exerceu o direito de ao, ento repudiada pela teoria abstrata. A 2 corrente no sentido de que a prescrio no geraria a perda do direito, s que vejam se a prescrio gerasse a perda do direito, o pagamento da dvida prescrita seria um pagamento indevido e uma das caractersticas do pagamento indevido a repetibilidade e o art. 882, muito lembrado em provas objetivas, diz l: no se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel. Quer dizer, o art. 882 por completo afasta a possibilidade de repetio do pagamento de dvida prescrita e vamos nos lembrar que esse tipo de dvida um dos exemplos clssicos de obrigao natural onde h o dbito, mas no h a responsabilidade, quer dizer o pagamento de divida prescrita um pagamento devido, apenas no exigvel. A 3 corrente foi explicitamente adotada pelo cdigo e est l no art. 189: a prescrio como geradora da perda da pretenso. Caiu na 1 fase da prova da Defensoria, uma das questes objetivas era essa afirmativa de que na sistemtica atual o cdigo se posicionou pela prescrio como causa geradora da perda da pretenso, art. 189. Quem quiser fazer um esquema introdutrio, antes de desenvolvermos o tema, pode fazer assim. Sntese da sistemtica da pretenso: Direito subjetivo dever jurdico leso pretenso prescrio, quer dizer, a um direito subjetivo corresponde um dever jurdico e se h leso ao direito subjetivo, o descumprimento do dever jurdico faz surgir uma pretenso que tem que ser exercida dentro de prazos prescricionais. O art. 189 acabou resolvendo uma questo antiga, que na verdade no tem muito efeito prtico, de que a pretenso ela nasce do descumprimento do dever jurdico. O art. 189 diz l: violado o direito nasce para o titular a pretenso, quer dizer, a pretenso resulta da violao do dever jurdico. Essa idia de que a pretenso resulta do descumprimento do dever jurdico consta do Enunciado 14 do Conselho da Justia Federal. Da porque alguns afirmam de maneira precipitada que a diferena entre prescrio e decadncia decorreria do fato de que o prazo prescricional se inicia a partir da leso ao direito ao passo que o prazo decadencial no se iniciaria a partir da leso. No est errado afirmar isso, mas na verdade essa no a diferena em essncia entre os institutos, essa uma diferena que decorre da prpria distino entre direito subjetivo e direito potestativo. Como o direito potestativo no gera um dever jurdico correspondente, na verdade no h leso ao direito potestativo, quer dizer, nasce o direito potestativo com prazo a ser exercido. Regra que gerou muita discusso a do art. 190 que diz que a exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso. incontroverso que essa expresso exceo contida no art. 190 diz respeito exceo em sentido amplo, ou seja, todo meio de defesa. As excees em sentido amplo que se diferem das excees em sentido estrito que so aquelas do CPC: impedimento, suspeio e incompetncia relativa. 132

Causou muita estranheza esse dispositivo, pelo seguinte: o cdigo est dizendo que a tese defensiva prescreve no mesmo prazo da pretenso, s que a prescrio, ela pressupe inrcia que na verdade se o sujeito no instado, se ele no provocado, ele no se encontra inerte por no deduzir uma determinada tese defensiva. Quando surgiu o cdigo, houve quem defendesse que teria havido uma falha na redao do art. 190, alguns autores chegavam a afirmar que quando o art. 190 fala em exceo muitos diziam: entenda-se execuo. Muitos diziam que na verdade o cdigo tinha pretenso de ressaltar que a execuo prescreveria no mesmo prazo em que a pretenso, porque a idia da exceo prescrever junto com a pretenso no faria sentido. Diga-se de passagem, essa afirmao de que a execuo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso consta da Smula 150 do STF. S que hoje o entendimento que desponta como consolidado, apesar dos manuais em geral no fazerem nenhuma observao mais profunda aqui, mas em geral o que se afirma que para fins do art. 190 preciso diferenciar a exceo propriamente dita que sinnimo de exceo independente, que sinnimo de exceo autnoma. Ento, preciso diferenciar a exceo propriamente dita das chamadas excees imprprias, sinnimo de exceo dependente que sinnimo de exceo no autnoma. A diferena basicamente a seguinte: a exceo propriamente dita aquela apenas suscetvel de alegao como matria de defesa, ao passo que a exceo imprpria corresponde a tese defensiva embasada em pretenso que poderia e deveria ter sido alegada por ao autnoma. Exemplo: vamos supor que o A deva ao B e o B deva ao A. O crdito do A venceu ontem e o crdito do B venceu h 25 anos. Se o A cobra do B, em tese o B alegaria compensao (tese defensiva). Mas vejam que a compensao, uma tese defensiva, que se embasa numa pretenso que deveria ter sido argida atravs da ao autnoma, quer dizer, a compensao resulta de um direito de crdito que o B tem em relao ao A. Se a pretenso que o B tem em relao ao A est prescrita, tambm prescreve a tese defensiva compensao. Tem outro exemplo, bem antigo, e quem traz o Savigny que defende aquela teoria subjetiva da posse que diz: no nosso cdigo atual, a grosso modo, o art. 445 prev l prazos para que as partes possam suscitar vcio redibitrio, 30 dias para mvel e 1 ano para imvel com algumas peculiaridades que veremos mais adiante. Vamos supor que o sujeito venha a adquirir um bem com vcio redibitrio e deixa transcorrer em ??? o prazo previsto para provocao dos vcios redibitrios. Posteriormente, ultrapassado esse prazo, o alienante ingressa em juzo, exigindo cumprimento de prestaes inadimplidas pelo adquirente. Em tese, como matria de defesa a essa pretenso autoral, o adquirente poderia alegar vcio redibitrio inclusive alegando um abatimento proporcional. S que, se o sujeito foi omisso em suscitar a tese vicio redibitrio dentro do prazo previsto em lei, a exceo tambm ser atingida pela decadncia no caso que o art. 445 ele prev prazos decadncias. Na verdade, ultrapassado o prazo de uma determinada pretenso que embasa uma exceo, propicia tambm a prescrio da correspondente, ou seja, o art. 190 quando fala em exceo se dirige a chamadas excees imprprias. Pergunta. Resposta: mas aqui a ao autnoma no no sentido de que ele teria que propor uma ao, aqui o enfoque do art. 190 diferente. Na verdade, a compensao seria uma exceo imprpria por qu? Porque ela resulta de uma pretenso. Pergunta. Resposta: mas a pretenso autnoma no sentido de que na verdade o crdito do B em relao ao A, ele deveria ter sido exigido atravs de ao autnoma. Aqui no se est discutindo o aspecto processual especfico, o modus operandi em relao compensao, mas especificamente o fato que a compensao decorre de um crdito autnomo que o B tem em relao ao A que ele deveria enfim ter provocado dentro do prazo previsto em lei. Pergunta. Resposta: isso, na verdade o art. 190 do cdigo civil, ele no se aplicaria a essas excees propriamente ditas, por qu? Porque o que pode prescrever ou no a pretenso do autor, mas enquanto ele no exerce a pretenso, no h inrcia pela outra parte por no suscitar aquela tese que eminentemente defensiva. Por exemplo, coisa julgada, ningum vai alegar coisa julgada se no for devidamente provocado, ento na verdade o art. 190 se aplicaria apenas a essas excees imprprias que, alis, nesse caso seria possvel se cogitar de inrcia por parte daquele que deixou de exercer a pretenso que embarga a tese defensiva. Bom, o art. 191 do cdigo civil admite a renuncia da prescrio, porque na verdade o art. 191 estabelece so dois requisitos: 1 requisito que o prazo prescricional esteja consumado, quer dizer, o legislador no admite a chamada renncia antecipada da prescrio. 133

Vimos na aula passada, quando tratamos da converso do ato nulo, que essa renncia antecipada pode ser convertida como uma causa da prescrio (art. 202, VI) que quando o devedor reconhece o direito do credor. O Pontes de Miranda que fazia uma ressalva a esse exemplo e dizia sem dvida a renuncia antecipada pode ser convertida por essa causa interruptiva, salvo se o devedor est renunciando a prescrio com o intuito inequvoco de sustentar a improcedncia do pedido. Quer dizer, pode ser que o devedor esteja renunciando no com o objetivo de cumprir o pactuado, possvel que o devedor renuncie porque ele quer ver aquela pretenso, aquele pedido julgado improcedente. claro que nesse caso no d para falar na converso porque a converso pressupe que o devedor esteja reconhecendo o direito do credor. Ressalvada essa hiptese excepcional, seria admissvel a converso para o art. 202, VI. No preciso decorar isso, qual o objetivo do art. 192 ao vedar a renuncia antecipada? prestigiar a livre manifestao de vontade. Imagine se admissvel a renuncia antecipada no contexto das relaes contratuais contemporneas em que a regra dos contratos de adeso. Quer dizer, a regra seria sempre a da renuncia antecipada e com isso a paz social to almejada pela prescrio no seria atingida. Alm disso, o art. 191 diz que essa renuncia da prescrio no pode prejudicar terceiro. O exemplo lembrado o da fraude contra credores. Vamos supor que eu tenha um dbito prescrito para com ela e tenho trs credores, renuncio a prescrio, cumpro a dvida prescrita e com essa renncia, com esse cumprimento da dvida prescrita me conduzo ao estado de insolvncia, claro que renuncia a prescrio acaba prejudicando terceiro. Outro exemplo: imagine que tenhamos aqui um regime de solidariedade passiva por fora de lei ou de contrato. Vamos supor que a pretenso do credor j esteja fulminada pela prescrio e a o credor bate na porta de D1 e o D1 renuncia a prescrio e cumpre a integralidade do dbito. Em regra, o D1 quando cumpre tudo tem relao interna com os demais devedores, mas neste caso ele no poder exigir do D2 e D3 as suas partes porque a renuncia praticada pelo D1 no tem o condo de prejudicar terceiros. A renncia da prescrio pressupe no apenas capacidade, mas tambm disponibilidade sobre o direito envolvido. Ento, alm da capacidade preciso que tenha disponibilidade. Isso pode ter reflexo prticos, por exemplo, no caso do tutor e do curador que no tem disponibilidade sobre os interesses do tutelado e do curatelado e, portanto ele no pode renunciar a prescrio, seria uma renuncia gratuita. Todos devem saber que com a lei 11280/06 houve a revogao do art. 194 do cdigo civil e a alterao do art. 219,5 do CPC e como conseqncia o juiz deve reconhecer de ofcio a prescrio. Quando entrou em vigor a lei, muitos comearam a sustentar que a lei 11280, ao impor o reconhecimento de ofcio da prescrio, teria revogado tacitamente o art. 191 do cdigo civil, porque, para muitos, se o Juiz deve reconhecer de ofcio, a matria seria de ordem pblica e em sendo de ordem pblica, irrenuncivel. Quer dizer, haveria uma incompatibilidade entre a lgica do reconhecimento de ofcio e o cabimento de renncia, porque a renncia pressupe disponibilidade. Hoje j podemos dizer que o entendimento consolidado no sentido de que no houve revogao tcita, nesse sentido Enunciado 295 do Conselho. E a mesmo surge aqui um problema, porque preciso compatibilizar o reconhecimento de ofcio com a admissibilidade de renncia. Vem ganhando cada vez mais espao uma posio que defendida pelo Arruda Alvim que, visando compatibilizar os institutos, defende que o Juiz no pode reconhecer de ofcio a prescrio antes de transcorrido o prazo para a resposta do ru. curioso porque o Arruda Alvim um processualista e o prprio art. 295 do CTPC traz como uma das hipteses de indeferimento da inicial, a prescrio. E o prprio Arruda Alvim diz que na verdade o art. 295 do CPC tem que se interpretado em conjunto com o direito material e, numa interpretao conjunta, se cabe renuncia, o Juiz no pode reconhecer de ofcio antes de ouvir o ru, por que? Para oportunizar ao ru a possibilidade de renunciar prescrio. Se o Juiz pudesse reconhecer de ofcio sem ouvir o ru, na prtica o reconhecimento de ofcio, estaria aniquilando a renuncia da prescrio. Dentro desse contexto, o que se afirma que no mais se admitiria aquela renuncia tcita em juzo, a renncia tem que ser expressa. Quer dizer, se o ru oferece resposta e se omite a sim o Juiz pode reconhecer de ofcio a prescrio. Quem for fazer prova para a advocacia pblica tem uma observao importante: o Leonardo Matieto acrescenta uma ponderao a essa afirmativa do Arruda Alvim e diz o seguinte: o Juiz, sem dvida alguma, no deve reconhecer de ofcio antes de ouvir o ru, salvo se o ru a Fazenda Pblica. Se o ru for Fazenda Pblica, o Juiz pode decretar de ofcio sem ouvir a fazenda, porque o advogado pblico no pode renunciar da prescrio. Pensando numa prova de MP, o que se pode colocar? Se o ru for absolutamente incapaz a mesma lgica, quer dizer, na verdade sempre que o interesse envolvido no plo passivo for indisponvel, o Juiz pode reconhecer de ofcio antes mesmo de ouvir o ru. 134

Pergunta. Resposta: para uma prova de advocacia pblica no, agora, fora do mbito talvez seja sustentvel se usado por analogia principalmente em mbito federal, os valores so altos para dispensa, sustentvel no plano acadmico. Para concurso acho que precipitado defender a tese. Mas a questo tambm delicada porque ali pressupe transito em julgado, j um reconhecimento da existncia da dvida, diferente aqui da hiptese da prescrio, quer dizer, seria um aniquilamento total. Ns temos vrias criticas a essa operao, principalmente por alguns processualistas porque alguns criticam veementemente que no furor de criar agilidade ao processo por conta da Lei 11280, o legislador acabou desprestigiando toda a sistemtica da prescrio envolvendo o direito material. Por exemplo, justificar o reconhecimento de ofcio da decadncia legal, por qu? Porque a decadncia gera a perda do direito. A prescrio no gera a perda do direito, ela gera a perda da pretenso e justamente por no gerar a perda do direito e sim da pretenso que o legislador admite renncia. O legislador ressaltou no art. 193 que a parte pode alegar em qualquer grau de jurisdio, se houvesse a perda do direito a regra seria desnecessria. Por isso que o art. 882 diz que o pagamento de divida prescrita irrepetvel, porque na verdade a prescrio no gera o aniquilamento do direito em si, mas apenas da pretenso. O Barbosa Moreira tem uma frase curiosa sobre isso que diz o seguinte: na verdade, a prescrio ela no retira a arma do credor, a prescrio ela concede um escudo ao devedor para que ele venha a se valer desse escudo caso em que ele pretenda se valer do escudo. Quer dizer, pela sistemtica geral a reforma vem em desarmonia, em descompasso com toda a sistemtica geral da prescrio. Tem outro detalhe de ordem at prtica: o Juiz com a inicial, ele no tem elementos suficientes para afirmar que houve prescrio, porque a prescrio ela admite causa de impedimento, de suspenso e de interrupo. Com a simples inicial o Juiz nem sempre tem acesso a tais informaes em relao a esses fatos preclusivos. Ento, seria indispensvel um contraditrio mnimo entre as partes para que o Juiz pudesse efetivamente at reconhecer se houve ou no prescrio diante da ausncia de causa de impedimento, suspenso e interrupo. Diante dessa lgica de reconhecimento de ofcio da prescrio, perdeu um pouco da graa o art. 193 que aquele que diz que a prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio. Perdeu a graa se o juiz deve reconhecer de ofcio, claro, a matria pode ser suscitada em qualquer grau de jurisdio. Sem dvida o art. 193 uma exceo ao princpio da concentrao ou da eventualidade do processo civil, s h um limite para a aplicao do art. 193 que a necessidade de pr-questionamento. Quer dizer, o limite de aplicao do art. 193 a necessidade de pr-questionamento para a interposio de recurso extraordinrio, especial ou no recurso de revista no processo do trabalho. S que a lei 11280 trouxe um reflexo para o mbito processual com essa questo, vamos pensar antes e depois da lei. Vamos pensar antes da lei: vamos supor que o autor ingresse em juzo exercendo uma pretenso prescrita, o ru se defende por outros argumentos que no a prescrio, o juiz iria l e acolheria a pretenso autoral, o ru apela insistindo nos fundamentos originrios sem suscitar a prescrio, tribunal confirma a sentena e a o advogado v que cochilou, deveria ter alegado a prescrio e no alegou. Bom, preciso prequestionar a matria para recurso extraordinrio, recurso de revista, para prequestionar se prope embargo de declarao, vamos pensar antes e depois da lei. Para haver embargo de declarao o julgado tem que ser omisso, obscuro ou contraditrio. Antes da lei aquele julgado no era omisso, nem obscuro e nem contraditrio. Com a supervenincia da lei 11280, ainda que no alegada a prescrio, o julgado era omisso porque o Juiz no tribunal tinha que reconhecer de oficio. Com a nova sistemtica inaugurada pela lei 11280 o reflexo processual mais importante o cabimento de embargo declaratrio para fins de pr-questionamento. Tem outra questo que resulta do art. 193 porque ele diz que a prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio. Vejam, o art. 193 no autoriza de maneira alguma que na execuo a parte venha a suscitar prescrio no suscitada na fase de conhecimento. O prprio CPC traz 2 artigos que evidenciam isso. So os artigos 741, VI e 475L, VI que prev que a parte na execuo, nos embargos ou na impugnao pode alegar prescrio decorrente de circunstancias posteriores a coisa julgada. O que esses dispositivos ressaltam o seguinte: ns temos uma prescrio envolvendo a pretenso cognitiva e, uma vez exaurida a fase a fase cognitiva, se inicia a prescrio da pretenso executria. E a importante registrar nesse contexto tem inclusive a Smula 150 do STF que vimos que o prazo da pretenso executria o mesmo prazo da fase cognitiva e registrar que na verdade surge um novo prazo de prescrio. Ns no estamos aqui diante de uma causa preclusiva, de uma interrupo do prazo prescricional anterior. Surge um novo prazo prescricional, a importncia prtica disso hoje ns veremos j que o art. 202 caput do cdigo atual diz que agora a prescrio s pode ser interrompida uma vez. 135

S que o sujeito pode interromper uma na fase cognitiva e pode interromper outra na fase executiva, porque na verdade surge um novo prazo prescricional suscetvel inclusive de interrupo, em que pese ter se operado interrupo na fase cognitiva. Porque na verdade no estamos diante de um prolongamento ou de uma interrupo do prazo prescricional anterior, surge um novo prazo suscetvel de interrupo inclusive. Pergunta. Resposta: me parece que sim, porque na verdade a prescrio os prprios processualistas hoje vem reconhecendo... Na verdade toda a sistemtica da prescrio ela tem que ser entendida sob enfoque do direito material. Na verdade sob o enfoque do direito material, quer dizer, o sujeito tem uma pretenso para ingressar em juzo e obter o titulo, obtido o titulo, surge a pretenso de fazer valer aquilo que havia sido ???, em que pese toda a simplificao das reformas processuais recentes.... At hoje no vi nenhum processualista defendendo posio distinta. Pergunta. Resposta: e no , porque cabe renncia. Pergunta. Resposta: h quem defenda o cabimento de rescisria porque na verdade se a parte no alegou, inclusive vamos conjugar com isso que acabamos de mencionar aqui. O Juiz agora deve reconhecer de ofcio, a parte no pode ressuscitar na execuo aquilo que no alegou na fase cognitiva. Na verdade, a via adequada com a instaurao da lei 11280 a ao rescisria, descabida anteriormente e com essa lei se h um julgado que no reconhea essa prescrio, em que pese no alegar nada, aquele julgado viola dispositivo de lei. Ento, na verdade a via adequada no seria alegao atravs dos embargos ou atravs da impugnao, a via adequada seria a rescisria. Pergunta. Resposta: me parece, se a questo no comportar qualquer dilao probatria, quer dizer, a gente entra com aquele regime geral da exceo de pr-executividade. Em alguma circunstancia a prescrio acaba envolvendo matria ftica, ento na verdade se incontroversos os fatos, em tese admissvel, me parece que sim. Agora, se houver espao para alguma discusso de cunho probatrio, ai me parece que a questo acaba fugindo ao mbito da exceo de preexecutividade. Pergunta. Resposta: isso, s que com cuidado daquela crtica trazida pelos prprios processualistas, na verdade cabe sim reconhecimento de ofcio, mas seria no mnimo salutar que houvesse um contraditrio mnimo a respeito do conhecimento da prescrio at porque ns podemos ter aspectos fticos que tenham propiciado impedimento, suspenso e interrupo do prazo prescricional. Quer dizer, acho que vai depender um pouco da viso que vamos ter acerca do tema. Se prestigiarmos, como fez o legislador, a idia do tema de economia processual, talvez o reconhecimento de ofcio no seja to simples assim como quis o legislador. Pergunta. Resposta: isso, o que eu particularmente no vi nenhum processualista at hoje defender o contrrio. Ainda que no cumprimento de sentena no haja formao de um processo executivo autnomo, quer dizer, daquele ttulo surgiria uma pretenso e aquela pretenso embasada no ttulo se sujeitaria a um novo prazo. Que o mesmo prazo inicialmente instaurado, tanto que o prprio dispositivo do cumprimento de sentena, o prprio art. 475L no cumprimento de sentena faz aluso a prescrio como ocorrida aps o transito em julgado. Pergunta. Resposta: na verdade, no seria uma prpria interrupo, seria o surgimento de um novo prazo com aquela diferena prtica de que insurgindo um novo prazo cabvel uma outra causa interruptiva. Quer dizer, se entendermos que houve uma mera interrupo no mais caberia a interrupo por fora do art. 202, na verdade seria um novo prazo prescricional. Vamos dar uma olhada agora... Sugere uma srie de reflexos at de ordem processual que na verdade acaba no se esgotando, querem ver uma discusso que tem de surgir no mbito processual? o art. 22 do CPC que fala daquela histria em que o ru no alega uma determinada tese defensiva, alega posteriormente e com essa alegao ele acaba aniquilando a pretenso do autor. O dispositivo diz o que? Que a pretenso do autor no vai ser acolhida, mas pelo retardamento causado do julgamento da lide ele vai ter que pagar as custas, a questo dos honorrios, no vai ter direito a honorrios, uma srie de conseqncias. Esse dispositivo, se no me engano, fala em fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor e dentro dessa lgica, fato impeditivo, modificativo ou extintivo, a prescrio sempre caiu como uma luva, at porque a prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio. Ento, tradicionalmente sempre se afirmou o seguinte: se o sujeito no alegou prescrio da contestao e alega depois, na verdade aplicveis os efeitos do art. 22 do CPC. Com a sistemtica da lei 11280 no mnimo duvidosa a aplicabilidade do art. 22 do CPC porque na verdade a no alegao em tese no deve gerar um retardamento do julgamento da lide. 136

O art. 195 do cdigo civil trata da seguinte questo: os relativamente incapazes eles atuam no cenrio jurdico atravs dos respectivos assistentes e a pessoa jurdica atravs dos respectivos representantes legais. possvel que a inrcia, a desdia do assistente venha a dar origem a uma prescrio envolvendo uma pretenso do relativamente incapaz, o mesmo acontecendo em relao ao representante legal da pessoa jurdica. O que o art. 195 prev, basicamente, a responsabilidade civil, ele basicamente diz que se o relativamente incapaz for omisso e no alegar, por exemplo, a prescrio, quando oportunamente, quer dizer, a prescrio vai atingir o interesse do relativamente incapaz e ele ter pretenso ressarcitria. Quer dizer, se o assistente for desidioso, no exercer a pretenso dentro do prazo prescricional e o incapaz perde a pretenso, ele ter uma ao regressiva. O mesmo acontecendo em relao pessoa jurdica, diz o art. 195: os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa a prescrio ou no a alegarem oportunamente. D para perceber que no mnimo duvidosa a aplicao da parte final em relao a no alegao em juzo por fora da lei 11.280 porque na verdade ainda que no alegado o Juiz deve reconhecer de ofcio. Esse artigo cai muito em prova objetiva de 1 fase e qual a pegadinha que o examinador joga? O art. 195 fala em relativamente incapaz, ele troca a redao do art. 195 e joga absolutamente incapaz. Ele diz que o absolutamente incapaz tem pretenso ressarcitria em face do representante que no exercer a pretenso no prazo adequado. Se o examinador troca a expresso relativamente por absolutamente fica falso e por qu? Porque no pode haver prescrio contra absolutamente incapaz. Sugiro sempre a uma remisso recproca entre o art. 195 e o art. 198, I que o artigo que prev que no corre prescrio contra absolutamente incapaz. Quer dizer, percebendo uma viso sistemtica do cdigo, em sede de prescrio tanto o relativamente quanto o absolutamente incapaz, foram objeto de proteo especfica, s que como o absolutamente incapaz totalmente desprovido de discernimento a proteo do cdigo foi ainda mais incisiva do que aquela dirigida aos relativamente incapazes. Muito cuidado com uma posio minoritria defendida pelo Gustavo Tepedino, que peculiar, que diz o seguinte: o art. 195 ele prev tanto a responsabilidade civil do assistente do relativamente incapaz quanto do representante legal da pessoa jurdica. S que o art. 195 no trouxe nenhuma referencia quanto ao regime da responsabilidade de um e de outro, o art. 195 podemos dizer que equiparou a responsabilidade civil dos dois e o Tepedino repudia essa unicidade de sistema de responsabilidade civil aqui. Para o Tepedino, se espera o carter profissional do representante da pessoa jurdica, quer dizer, a responsabilidade jurdica do representante legal da pessoa jurdica, ela deve se submeter a um regime mais gravoso do que a do assistente do incapaz porque afinal de contas o representante legal da pessoa jurdica o profissional em relao ao qual se exige maior experincia , maior diligncia e, com base nisso, o Tepedino defende que a responsabilidade civil do representante legal da pessoa jurdica seria objetiva. Tepedino defende a responsabilidade civil de representante legal da pessoa jurdica, com base no art. 927,nico do cdigo civil, que aquele art. que prev a teoria do risco, sempre quando h desenvolvimento de uma atividade de risco responsabilidade objetiva. Ns veremos que o Tepedino tem uma interpretao bastante elstica desse dispositivo, ao passo que a responsabilidade do assistente do incapaz seria subjetiva. Quer dizer, do assistente no se espera necessariamente um carter profissional, a mesma experincia, a mesma malcia que o representante legal da pessoa jurdica. O art. 196 trata da chamada ???, basta a gente lembrar a definio de sucesso que vai ser muito til para ns l no direito das obrigaes. Vamos lembrar da definio de sucesso: ela representa a mutao subjetiva em um dos plos da relao jurdica a qual se mantm a mesma em relao aos demais elementos. Ou seja, na relao obrigacional muda o credor ou o devedor, mas a relao jurdica permanece a mesma. Exemplos: cesso de crdito, assuno de dvida, a sub-rogao, todos os institutos que geram sucesso. Ento, qual o efeito prtico de sabermos se h sucesso ou no? Vamos imaginar a cesso de crdito: muda o credor, sai o cedente, entra o cessionrio, mas relao jurdica permanece a mesma. Como conseqncia, o que acontece com as garantias que antes incidiam sobre a relao? Elas subsistem porque a relao ela s se d apenas no plo ativo, mas a relao jurdica permanece a mesma. O que acontece com os juros que antes fluam em face do credor originrio? Vo continuar a fluir em favor do cessionrio e o que acontece com o prazo prescricional? A mesma coisa, a prescrio iniciada contra o credor originrio vai continuar fluir naturalmente em face do novo credor. isso que diz o art. 196. Ento, claro que a premissa para a aplicao do art. 196 que haja sucesso, ou seja, ele se aplica para a cesso de crdito, mas no se aplica para novao subjetiva ativa. Porque se houver novao subjetiva ativa alm de mudar o credor vai surgir uma nova relao jurdica e, portanto ns no estaremos diante de uma hiptese de sucesso, o prazo prescricional vai comear do zero. 137

Outro cuidado aqui que a prescrio iniciada contra o antecessor continua a fluir em face do sucessor salvo se em relao ao sucessor houver causa de impedimento ou suspenso do prazo prescricional. Quer dizer, se o sucessor for um ausente do Pas a servio da Unio, claro que haver uma causa de suspenso do prazo prescricional. Uma questo freqente em concurso... Outro detalhe antes de colocar a questo, se tem cesso de crdito, por exemplo, em relao ao cessionrio, ns deixamos de ter uma causa impeditiva ou suspensiva que corria em face do cedente, os efeitos da mudana no plo da relao obrigacional em relao ao art. 196 so sempre ex nunc, ou seja, os efeitos so sempre ex nunc. Quer dizer, se o cedente estava ausente do Pas, o cessionrio estava no territrio nacional sobre ele no pesa nenhuma causa impeditiva suspensiva, o prazo vai comear a fluir dali. Quer dizer, se havia fluido 2 anos, o cedente saiu do territrio nacional e passamos a ter um cessionrio, aquele prazo anterior levado em conta e a partir dali continua a fluir o prazo prescricional. S tomar cuidado porque os efeitos so sempre ex nunc. Questo: vamos imaginar aqui credor e devedor, vamos chutar um prazo prescricional de 5 anos e a 4 anos e 11 meses o credor falece e por fora da teoria da saisine ele transfere imediatamente o direito de crdito aos herdeiros. Na prova, o examinador costuma colocar que o H1 tem 12 anos de idade, o H2 e H3 so maiores, sabemos que no corre prescrio sobre absolutamente incapaz, a dvida se a causa suspensiva da prescrio sobre H1, beneficia ou no H2 e H3. O entendimento a cerca do tema envolve a aplicao por analogia do art. 201 parte final: suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se a obrigao for indivisvel. A herana no uma universalidade de direitos, no indivisvel? Aplicando o art. 201, parte final por analogia, a suspenso em favor de H1 teria o condo de beneficiar H2 e H3. E a quando o prazo volta a fluir? Se no houver partilha antes para H2 e H3, o prazo volta a fluir quando H1 fizer 16 anos. Mas cuidado com essa armadilha, porque se no pensarmos bem tendemos a falar 18 anos. Mas na verdade no corre prescrio contra absolutamente incapaz, mas flui contra relativamente incapaz, ento se no houver partilha antes para H2 e H3 o prazo vai fluir quando H1 fizer 16 anos. Questo simples que caiu na prova da Defensoria, no havia esse dispositivo no cdigo anterior, o art. 192 do cdigo civil. Dentro desse ambiente em que a prescrio seria matria de ordem pblica, o art. 192 do cdigo passa a dizer que os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo das partes. O cdigo anterior era omisso a respeito do tema e boa parte da jurisprudncia admitia a reduo convencional do prazo prescricional, no se admitia a majorao porque ela iria contra a idia de paz social que a idia primordial da prescrio. A reduo convencional, a jurisprudncia admitia em termo que ela quase que se equivaleria a uma renuncia parcial, muitos admitiam uma reduo convencional do prazo prescricional. Na sistemtica atual, o art. 192 probe qualquer modificao nos prazos de prescrio, na prova l objetiva caiu essa afirmativa do art. 192 que estava certa. Vamos comear a ver as causas de impedimento, suspenso e interrupo da prescrio que so chamados fatos preclusivos da prescrio. Pergunta. Resposta: isso no cabe nem reduo e nem majorao. No impedimento, o prazo prescricional sequer tem incio. Na suspenso, o prazo se inicia, se suspende e quando retorna leva-se em conta o perodo anteriormente transcorrido. Na interrupo, o prazo se inicia, se interrompe e quando retorna volta do zero, ou seja, no se leva em conta o perodo anterior. As causas de impedimento e de suspenso esto disciplinadas nos artigos 197 a 201 e a bem da verdade as causas de impedimento e de suspenso so as mesmas. Por exemplo: o art. 197, I diz que no corre prescrio entre cnjuges na constncia da sociedade conjugal. Ento, se a dvida contrada quando casados a pendncia do casamento vai ser uma causa de impedimento, o prazo no vai sequer comear. Se eles so solteiros, amigos e surge a dvida, h o vencimento e posteriormente venha a se casar ns teremos uma causa de suspenso. Vamos comear a ver os aspectos mais importantes, comeando com o art. 197, I que o diz que no corre prescrio entre os cnjuges na constncia da sociedade conjugal. Sem dvida que o objetivo do dispositivo resguardar a paz familiar. Levando-se em conta o objetivo do dispositivo, que resguardar a paz social, hoje o entendimento pacifico no sentido de que a regra tambm se aplica a unio estvel. Nesse sentido, Enunciado 296 do Conselho no sentido de que a regra tambm se aplicaria no caso de unio estvel. Sugiro a remisso do art. 197, I para o art. 226, 3 da Constituio combinado com o Enunciado 296. Quem discorda dessa posio de maneira isolada o Ricardo Fiuza, que tem uma posio discordante que na verdade o argumento aqui seria basicamente o fato de como a prescrio busca a paz social, as causas de impedimento, suspenso e interrupo se submeteriam a um rol taxativo, porque essas causas esto de algum modo dificultando o atingimento da paz social. S que claro, numa perspectiva civil e constitucional, essa viso acabaria no resistindo a aplicabilidade em relao a unio estvel. 138

Discusso aqui importante a seguinte: se a hiptese de separao judicial, ningum vai mais discutir, porque o cdigo agora fala explicitamente em constncia da sociedade conjugal. A dvida se a hiptese de separao de fato, quer dizer, ser que corre prescrio entre separados de fato? O 1 entendimento mais cmodo para se defender no sentido de que quando o art. 197, I fala em sociedade conjugal, a separao de fato por si s no a romperia, ou seja, numa viso mais positivista a afirmativa seria no sentido de que no corre prescrio entre separados de fato, na medida em que essa separao ela no rompe a sociedade conjugal. H um segundo entendimento defendido pelo Humberto Theodoro Jnior mencionado pelo Gustavo Tepedino. O 2 entendimento defende que a separao de fato propicia assim o reincio do prazo e esses autores defendem a necessidade sistemtica entre esse art. 197, I com o art. 1723, 1 parte final. Esse dispositivo, art. 1723, 1 parte final resumidamente autoriza a unio estvel para separados de fato. Pergunta. Resposta: na verdade outro argumento de reforo, na verdade o que se argumenta , o objetivo da regra o que? Preservar a paz familiar, se o separado de fato pode constituir uma nova famlia, no haveria razo plausvel para se prestigiar uma paz familiar que na verdade no mais existe. Quer dizer, se o prprio legislador autoriza a unio estvel do separado de fato, haveria uma incongruncia em proteger aqueles separados de fato com a no fluncia do prazo prescricional. Claro que a questo sucessria ela pode sim, o Humberto e Tepedino no chegam a mencionar, mas um argumento de reforo a, vem em harmonia com essa lgica. No se esqueam daquela hiptese de casamento nulo porque se a hiptese de nulidade, a princpio h o efeito ex tunc ressalvada a hiptese do casamento putativo, porque em relao ao cnjuge de boa f subjetiva os efeitos sero ex nunc. Fazer remisso ao art. 1561. Alis, essa hiptese do casamento putativo uma exceo a toda a sistemtica geral, porque se um dos cnjuges estava de boa f, em que pese nulo o casamento, os efeitos sero ex nunc, uma hiptese em que h nulidade absoluta com efeitos ex nunc, exceo a lgica geral. O art. 197, II diz que no corre prescrio entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar, cuidado com a armadilha na prova objetiva durante o poder familiar. Quer dizer, se houve emancipao, por exemplo, cessa o poder familiar, volta a fluir. Se houve adoo e obviamente a destituio do poder familiar, o prazo volta a fluir da prescrio em relao ao pai biolgico e passaremos a ter uma causa suspensiva em relao ao adotande. Sabe o que tormentoso aqui e a doutrina no faz aluso? Vamos supor que o pai tenha uma dvida em relao ao filho e o pai emancipa voluntariamente o filho, qual seria o efeito da emancipao voluntria em tese? O incio do prazo prescricional, s que isso beneficia o prprio pai que concedeu a emancipao voluntria. Lembram da 1 aula que vimos o Enunciado 41 afirmando que a emancipao voluntria no inibe a responsabilidade dos pais? Vejam que no mnimo sustentvel raciocnio anlogo a essa hiptese, no mnimo sustentvel que a emancipao voluntria no teria o condo de propiciar o incio do prazo de uma dvida do pai para com o filho. no mnimo sustentvel essa afirmativa. O inciso III prev que no corre prescrio entre tutelados e curatelados e seus tutores e curadores durante a tutela ou curatela. O objetivo da regra proteger a relao entre tutor e tutelado e curador e curatelado. O Gustavo Tepedino afirma que possvel aplicar extensivamente o dispositivo a hiptese de guarda, o dispositivo merece aplicao extensiva a hiptese de guarda. At porque tal qual a tutela, a guarda um dos meios de colocao em famlia substituta e a mesma lgica que busca prestigiar harmonia entre tutores e tutelados se justificaria para resguardar a relao entre o guardio e o incapaz. Quem quiser lembrar dessa posio do Tepedino, pode fazer a remisso do art. 137, III para os artigos 33 a 35 da lei 8069/90, o famoso ECA que so os artigos que tratam da guarda. Vamos fechar esse primeiro tempo com uma perguntinha de prova oral? O art. 197 que acabamos de ver diz l no corre a prescrio, o art. 198 artigo, que veremos aps o intervalo, diz assim tambm no corre a prescrio. Por que o legislador no trouxe um artigo s tratando de todas as hipteses? No parece fazer sentido termos dois dispositivos para tratar da mesma questo. H uma razo de tcnica legislativa, porque vejam bem, no art. 197 que acabamos de tratar, o objetivo do legislador proteger relaes socialmente importantes. Quer dizer, no inciso I o casamento, o inciso II o poder familiar e o inciso III a tutela e a curatela. Qual o efeito prtico dessa afirmativa em que o art. 197 busca a proteo da relao? que a incidncia do art. 197 bilateral. Porque vejam, quando o cdigo diz que no corre prescrio entre os cnjuges, o objetivo do art. 197 no proteger um dos indivduos em relao ao casamento e sim a relao em si. Conseqentemente no corre prescrio entre cnjuges, no corre prescrio entre ascendentes e descendentes, no corre prescrio entre tutor e tutelado e entre curador e curatelado, porque o objetivo no a proteo unilateral e sim a proteo da relao. 139

J no art. 198, que passaremos a ver daqui a pouco, no. Nele a regra busca proteger determinada pessoa. Por exemplo: no inciso I, como ns sabemos, se diz l que no corre prescrio contra absolutamente incapaz, mas corre a favor do absolutamente incapaz. O objetivo da regra no a proteo da relao e sim a proteo do incapaz especificamente. Intervalo... Prosseguindo, vamos comear a anlise do art. 198, I. Este artigo prev que no corre prescrio contra absolutamente incapaz. Tem uma questo aqui que importante e a seguinte dvida: vamos supor que a hiptese seja de incapacidade absoluta superveniente, quer dizer, as partes celebram contrato no estado de capazes, vencida a dvida, a prestao no cumprida e um dos contratantes se torna deficiente mental. A dvida : se para aplicar o art. 198, I como causa suspensiva da prescrio, pressuposto que haja sentena de interdio? A dvida, portanto se a sentena de interdio pressuposto para aplicao do art. 198, I no caso de incapacidade absoluta superveniente. Tem duas posies a e a primeira me parece mais simples de ser defendida que a do Carvalho Santos que diz que pressuposto para a aplicao do art. 198 I, por incapacidade superveniente, que haja sentena de interdio. Esse argumento parece mais simples por qu? Porque em relao aos maiores, h uma presuno de capacidade, a incapacidade resulta da sentena. Por isso vimos na primeira aula que a posio hoje predominante no sentido de que a sentena no tem natureza constitutiva. Ento, enquanto no houver sentena, o sujeito capaz e, portanto ele no beneficiado pela regra do art. 198, I. A segunda posio defendida pelo Cmara que acompanhada pelo Gustavo Tepedino que diz: olha, sem dvida em regra que com a sentena que surge o estado jurdico do incapaz, mas percebam o objetivo da regra protetiva e possvel que aquele sujeito seja totalmente desprovido de discernimento e ainda no haja uma sentena por conta da desdia dos familiares ou por conta da demora na prestao jurisdicional. Ento, entendendo que o deficiente mental no pode ser prejudicado por eventual desdia de seus familiares ou pela demora da prestao jurisdicional, vrios autores afirmam que a sentena no seria pressuposto a aplicao do art. 1908, I. Agora, para aplicar o art. 198, I preciso que haja comprovao de que na poca do ato, o sujeito j padecia da ausncia de discernimento, em se comprovando... Percebam, seria uma espcie de efeitos retroativos da sentena de interdio, para fins de suspenso ou impedimento do prazo prescricional. Eu fiz uma pesquisa no STJ e achei um julgado em favor dessa segunda tese: RESP 550615 e para a primeira tese, um julgado mais antigo Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana, ROMS 20512, STJ. O sujeito tinha prazo de 120 dias para impetrar mandado de segurana, enfim no se valeu do prazo em que pese a interdio ter sido pronunciada posteriormente, o STJ entendeu que no caberia impetrao do mandado de segurana porque escoado o prazo de 120 dias, em pese a interdio reconhecida aps esse prazo, no admitiu efeitos retroativos para fins de suspenso do prazo de 120 dias. O inciso II a princpio no traz muita dificuldade, diz l: contra os ausentes do pas, dos estados e dos municpios... claro e evidente que a regra se aplique ao DF, o legislador atual no corrigiu a lacuna do cdigo de 16. Tambm bastante firme o entendimento de que a regra se aplique as autarquias e fundaes pblicas. Quer dizer, se o sujeito est no exterior a servio do BACEN aplicvel o art. 198, I. Alguma discusso existe em relao s empresas pblicas e sociedade de economia mista. O tema controvertido, alguns como Capanema defendem que a regra se aplicaria as empresas pblicas e sociedade de economia mista porque h ali o capital pblico. A existncia do capital pblico justificaria a aplicao do dispositivo. H uma predominncia no sentido oposto, no sentido de no se aplicar as empresas pblicas e as sociedades de economia mista porque so pessoas jurdicas de direito privado. Acho que d para fazer um meio termo, por que qual a ratio do dispositivo aqui? A ratio no impedir que venha a se consumar a prescrio para aquele que est fora do pas atendendo interesse pblico. Se ns pensarmos que as empresas pblicas e sociedades de economia mista podem prestar servio pblico ou desenvolver atividade econmica, parece no mnimo sustentvel, tratamento diferenciado. Quer dizer, o sujeito est no exterior a favor de uma empresa pblica que presta servio pblico, ele est no exterior em homenagem ao interesse pblico e conseqentemente mais plausvel, mais justificvel a aplicao do art. 198, II. Se por ventura a empresa pblica ou sociedade de economia mista desenvolve atividade concorrencial, atividade eminentemente econmica, talvez perca fora a tese da aplicao do art. 198, II. A posio predominante de no aplicar as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Vamos para o artigo 199, I que diz que no corre prescrio pendendo condio suspensiva. A regra parece obvia porque uma das premissas da prescrio que haja leso ao direito, que haja a pretenso e se h pendncia de uma condio suspensiva, como ns vimos, o negcio jurdico no se quer eficaz. Quer dizer, ele no produz efeitos enquanto no houver implemento da condio suspensiva. 140

H uma ponderao aqui, mais uma vez do Cmara Leal, que nesse caso seguido por Humberto Theodoro Jnior e tambm pelo Tepedino, dizendo o seguinte: vamos supor que algum tem uma pretenso embasada num ttulo contestado judicialmente, se for um titulo extrajudicial na ao anulatria, se for um titulo judicial na ao rescisria. Quer dizer, tem um questionamento judicial acerca da validade do ttulo que embasa a pretenso do autor. Vejam, a efetividade da pretenso autoral no est subordinada a prestao jurisdicional? Se a prestao jurisdicional refutar o ttulo, cessa a pretenso; se a prestao jurisdicional reconhecer como vlido o ttulo, a pretenso ela exercitvel. Ento, na verdade, esses autores defendem que quando algum tem uma pretenso embasada num ttulo de objeto de questionamento judicial, a efetividade dessa interveno ela estaria subordinada ao resultado da prestao jurisdicional e o resultado a prestao jurisdicional um resultado futuro e incerto. Ento, a pendncia de questionamento judicial sob um ttulo do qual resulta a pretenso geraria uma causa de impedimento ou suspenso do prazo prescricional. Posio defendida pelo Cmara Leal, Humberto Theodoro Jnior e Gustavo Tepedino. E o inciso II diz que no corre prescrio no estando vencido o prazo, quer dizer, na verdade no estando vencido o prazo no houve leso ao direito. Esses dois dispositivos eles so muito aplicados l na usucapio. Vamos ver mais adiante o art. 1244 diz que as causas de impedimento, suspenso e interrupo da prescrio tambm gera o impedimento, interrupo e suspenso do prazo para usucapio. Ento, tudo isso que estamos vendo para a prescrio, para o art. 1244 se aplica tambm para a usucapio. Tem uma questo l que a seguinte: vamos supor o fideicomisso, tem o fideicomitente que transmite a propriedade resolvel ??? e com o implemento da condio resolutiva ou do termo final a propriedade vai para o poder comissrio. Quer dizer, o fiducirio tem propriedade resolvel. Se discute l na usucapio o seguinte: imagine que o fiducirio esteja dentro de seu prazo ou ainda no tenha havido implemento da condio, s que o fiducirio sumiu do mapa e o terceiro venha exercendo a posse preenchendo todos os requisitos legais para usucapio. A dvida se a usucapio usada em face do judicirio atinge o fideicomissrio, percebam que pela regra geral, ns diramos que sim porque usucapio aquisio originria. Quando a aquisio originria surge um direito novo, ento pela lgica geral, aquele que usucapir propriedade resolvel no adquiriria em tese propriedade resolvel que aquisio originria. S que no corre prescrio na pendncia de condio suspensiva enquanto no vencido o prazo. Vejam que em relao ao fideicomissrio, das duas uma: ou pende condio suspensiva ou no foi ainda vencido o prazo. Se no corre prescrio, tambm no corre prazo de usucapio. Ento, usucapio contra fiducirio no atingiria o fideicomissrio. Seria uma hiptese excepcional em que aquele que vem usucapir propriedade resolvel tambm vai adquirir propriedade resolvel, apesar da usucapio ser aquisio originria. Usamos o art. 199, I e II com base no art. 1244. Pergunta. Resposta: sim, ou se vencer o prazo na pendncia do poder de fato, a a questo perde a graa. O inciso III diz que no corre prescrio pendendo ao de evico, aqui a questo bem clara, por que na evico o que ns teremos? Exemplo prtico, furto do automvel: o meliante furta o automvel e a o meliante transfere o bem para o A, o A para o B, o B para o C e o C para o D. A vtima do furto, verdadeiro proprietrio, o evictor que vai exercer a pretenso reivindicatria em face do evicto B. Na pendncia dessa ao de evico, no corre prescrio em eventual direito de regresso do evicto em face dos alienantes imediatos... Em ????, melhor colocando, porque houve uma mudana na sistemtica do cdigo atual como veremos mais adiante. Porque h uma evidente relao de prejudicialidade entre o resultado da prestao jurisdicional envolvendo evictor e evicto e o direito de regresso do evicto em face dos alienantes. S para registrar, essas regras que estamos vendo aqui de impedimento, suspenso so regras gerais, na verdade so algumas regras especiais sobre o tema. Por exemplo, ns temos o art. 6 da lei 11101/05 que a lei de falncia e um dos efeitos da lei de falncia a suspenso do prazo prescricional. Tem ainda o art. 40 da lei 6830/80 execuo fiscal. Tem o art. 4 do decreto 20910/32 o protocolo de reclamao administrativa e tem uma hiptese tambm na Smula 229 do STJ que contrato de seguro que diz que o pedido de pagamento de indenizao com a seguradora suspende o prazo de prescrio at que o segurado tenha cincia da deciso, uma hiptese criada pela jurisprudncia Smula 229 do STJ. Tem outra discutio ainda que a seguinte: e se for demonstrada a impossibilidade absoluta de agir? Um argumento mais tradicional seria dizer o que? Que as hipteses de impedimento de suspenso so rol taxativo, se no estiver previsto no rol legislativo no haveria causa de suspenso, impedimento da prescrio. S que a tendncia no sentido de se afirmar que se for demonstrado o impedimento absoluto de agir, no flui o prazo prescricional, ele no se consuma. Exemplo atual: se h uma greve, a greve na eminncia de expirar o prazo prescricional, quer dizer, diante da greve ns temos um impedimento absoluto. Tragdias naturais como terremotos, etc... Tem uma 141

hiptese que o cdigo portugus prev e o brasileiro no prev, mas a doutrina costuma lembrar que : se h uma ocultao dolosa do crdito pelo devedor. Tem uma regra no art. 321 n2 do cdigo portugus e para justificar essa afirmativa d para trazer a colao o art. 183 do CPC o qual prev que por justo impedimento possvel mitigar as lgicas dos cdigos processuais peremptrios. Ainda que peremptrio o prazo, se houver justo entendimento, o art. 183 do CPC admite a concesso da dilao de eventual prazo peremptrio. Claro que no a mesma coisa da prescrio, estaramos falando basicamente de precluso, mas o mesmo raciocnio aqui aplicado. O art. 202 trata da interrupo da prescrio e a questes que no param de cair em prova objetiva que essa lgica do art. 202 caput no sentido de que agora s cabe interrupo uma nica vez. Por que o legislador assim se posicionou? O receio de que sucessivas interrupes pudessem consagrar a imprescritibilidade e, conseqentemente, o abalo a paz social. Numa interpretao macro aqui, o art. 202 traz trs incisos para causas interruptivas. Nos incisos de I a V quem interrompe a prescrio o credor, quer dizer, regra geral a interrupo da prescrio de corre de uma iniciativa do credor. S que anomalamente no inciso VI prev uma hiptese em que o prprio devedor interrompe a prescrio (art. 202, VI). O que estou querendo dizer que o objetivo central evitar que o credor reiteradamente interrompesse a prescrio, o prazo voltaria do zero e ele sempre preservaria a possibilidade do exerccio da pretenso. Vamos fazer uma reflexo crtica aqui sobre isso, vamos imaginar que haja um prazo prescricional de 10 anos, prazo ordinrio, venceu a dvida ontem. O inciso VI prev que o devedor interrompe a prescrio quando ele prprio reconhece o direito do credor. Vamos supor que dois dias depois de vencida a dvida o devedor reconhea o direito do credor, sem nenhum motivo, interrompeu a prescrio no isso? Pela literalidade do art. 202 no cabe mais interrupo, no d para pensar ou no mnimo sustentar a fraude a lei, abuso do direito? Porque vejam que uma interrupo provocada sem motivo pelo devedor dois dias depois de vencida a pretenso, aniquilaria do credor a possibilidade, por completo, de provocar qualquer outra causa interruptiva. A posio predominante no sentido de que s cabe interromper uma vez e ponto final, mas numa viso sistematizada no mnimo sustentvel que em hiptese como essa possamos aplicar abuso do direito. Porque na verdade devedor que interrompe no 2 dia, em tese, ele aniquilaria por completo a possibilidade de qualquer interrupo por parte do credor. Ento, se tivermos que ser parcial na prova, tiver que defender isso na vida prtica no mnimo discutvel a aplicao literal do art. 202, caput nesse ponto. Tem mais uma ponderao e que defendida pelo Tepedino que o seguinte: a grosso modo, no inciso I interrompe a prescrio o credor que ingressa em juzo, nos incisos de II a V o credor interrompe por outros meios (protesto cambial, quando constitui em mora o devedor, etc...). Olha o problema que pode surgir aqui: vamos imaginar que o credor efetue protesto cambial, interrompeu a prescrio, depois do protesto o prazo volta a fluir do zero. Antes de consumado o prazo prescricional o credor ingressa em juzo, se aplicarmos literalmente o art. 202, caput o que vamos dizer? No interrompe de novo e o risco seria a consumao da prescrio na pendncia da prestao jurisdicional. Quer dizer, voc exercer uma pretenso em juzo antes de ultimado o prazo, poderia vir a ser prejudicado com a consumao da prescrio inclusive por conta de eventual delonga na prestao jurisdicional. Ento, o que o Tepedino afirma aqui que na verdade o art. 202, I teria o condo de propiciar uma segunda causa interruptiva da prescrio. Pergunta. Resposta: talvez o que o autor esteja querendo dizer que na verdade no seria admissvel dentro dessa mesma tica do Tepedino, no seria admissvel que no venha a se admitir uma segunda causa interruptiva quando o credor ingressa em juzo, porque via prpria para o exerccio da pretenso. Pergunta. Resposta: esse inciso I aqui, o Tepedino no chega a dizer isso no, mas seria facilmente adaptvel, aplicado por analogia nessa mesma lgica, ao inciso II (protesto medida cautelar). Acho delicado a aplicao por analogia do ato judicial que constitui em mora o devedor, porque na verdade se ele j protestou cambialmente, por exemplo, quer dizer, a via adequada no a constituio da mora, a via adequada seria o exerccio da pretenso jurisdicional. Acho que fica melhor equacionado, para no se correr risco, a tese do Tepedino mais segura, quer dizer, seria admissvel uma 2 causa interruptiva quando essa 2 causa for um ingresso em juzo no exerccio da pretenso. Sob pena de corrermos o risco de vermos uma pretenso consumada quando o sujeito ingressou na via judicial antes de ultimado o prazo prescricional, acho que fica mais sistematizado, acho que se corre menos risco. Vamos ver ento as principais hipteses. O inciso I comea dizendo assim: por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual ... 142

A a gente j comea a ter uma primeira briga entre civilista e processualistas porque o CPC diz que interrompe a prescrio a citao vlida, est l no art. 219, caput e o inciso I diz que interrompe a prescrio despacho do Juiz que ordena a citao, que o cite-se (despacho liminar de contedo positivo l do Barbosa Moreira). O Tepedino defende que o dispositivo, o art. 202, I revogou tacitamente o RT. 219, caput quando diz que o que interrompe a citao vlida. O Tepedino diz que o cdigo civil lei posterior e se lei posterior, no caso de divergncia, o cdigo civil teria revogado tacitamente o art. 219, caput quando diz que o que interrompe a citao vlida. Ento, o que Tepedino diz que com o cite-se j interrompe, ainda que, tenha citao vlida ou no. Os processualistas em geral resistem a essa afirmativa, o que eles afirmam que a citao vlida interrompe, e a o art. 219, I diz que se a parte diligenciar e promover a citao no prazo oportuno a sim a citao vlida vai produzir efeitos retroativos a propositura da ao. A propositura da ao, o prprio CPC define, ou distribuio ou despacho liminar, est no art. 263 do CPC. Isso gera uma srie de desdobramentos, o possvel problema para a posio do Tepedino, lembra aquela sentena liminar que o Juiz de plano, repudia a pretenso autoral? Vamos imaginar que antes de consumado o prazo, o sujeito ingressa em juzo, e o Juiz profere a sentena liminar. O autor recorre, apela, o tribunal reforma a sentena. S que, entre a sentena liminar e o acrdo a prescrio venha a se confirmar, o despacho liminar de contedo positivo s vai se dar posteriormente. Conversei com trs processualistas e todos afirmaram olha, problema do credor, o credor que nesse prazo interrompa a prescrio por outros meios, ele que faa o protesto, enfim ele que se vire l. Numa viso focada no direito material, para direito civil plenamente sustentvel a idia de que aquela sentena liminar reformada pelo tribunal produza os efeitos do despacho liminar de contedo positivo para fim de interrupo do prazo prescricional. Quer dizer, seria uma equiparao da sentena liminar ao despacho liminar para fins de interrupo do prazo. Numa viso instrumental seria demasiadamente oneroso que o credor suportasse a perda da pretenso por uma sentena liminar que o prprio judicirio reconheceu como equivocado. Quer dizer, no momento da sentena a deciso adequada seria o cite-se e no o repudiar daquela pretenso exercida. claro que o tema extremamente tormentoso, no estou querendo trazer aqui a soluo, no nenhuma panacia, mas no mnimo discutvel essa soluo. Pergunta. Resposta: isso, s que na verdade, a prpria provocao da outra parte para contra-razoar pode se dar aps a consumao do prazo prescricional. Podemos ter situaes em que o nico remdio plausvel seria a retroao. Ento, uma viso instrumental seja demasiadamente oneroso imaginar consumao da prescrio nessas circunstancias. Para prova de processo civil, sugiro at que conversem com prof. de processo, at j conversei com alguns e todos afirmam peremptoriamente rol taxativo cabe ao credor interromper por outros meios. Se seguirmos a tese de Humberto Theodoro, a tese dos processualistas de que o que interrompe a citao vlida, uma questo importante a seguinte: vamos supor que o ru no seja citado, mas h um comparecimento espontneo que supre a citao. Se a no citao no decorre de culpa do autor, o comparecimento espontneo retroage a data da citao, vrios autores assim se posicionam. Porque na verdade o comparecimento no decorreu de culpa do autor, ns teramos at um instrumento de burla, de fraude para o ru inviabilizar a consumao da prescrio. Se decorreu de desdia do autor, a interrupo se daria no momento do comparecimento espontneo. Quer dizer, se no decorre de culpa do autor, seria possvel atribuio de efeitos retroativos ao comparecimento espontneo para fins de interrupo do prazo prescricional. Outro ponto, se aplica o art. 202, I no caso de reconveno ou de pedido contraposto porque tanto numa como na outra hiptese o devedor exerce verdadeira pretenso. Tem outra questo importante que a seguinte: vamos supor que tenha um contrato com clusula compromissria. Ento, diante dessa clusula as partes se comprometeram levar todo e qualquer litgio ao juzo arbitral. Se h clusula compromissria e uma das partes provoca o juzo arbitral, a provocao do juzo arbitral interrompe o prazo prescricional? Quer dizer, possvel aplicar extensivamente o art. 202, I ao ingresso no juzo arbitral se h clusula compromissria? Se h clusula compromissria, a via adequada para a parte buscar a admisso de qualquer litgio, a princpio no seria via judicial, seria via arbitral e na verdade a via arbitral seria aplicvel por analogia a hiptese desde que haja clusula compromissria. Vamos tomar cuidado aqui com o seguinte: pelo art. 202, I ou o despacho liminar ou a citao interrompe, excees: litispendncia e coisa julgada. Porque na hiptese tanto de litispendncia como de coisa julgada, o efeito interruptivo se deu na relao processual anterior. Ento, o reconhecimento da litispendncia ou da coisa julgada, afastaram o efeito interruptivo do despacho ou da citao da segunda relao processual. H ainda a hiptese de ilegitimidade. No se aplica o art. 202, I no caso de ilegitimidade ad causam, porque o art. 203 do cdigo civil diz que a prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado. Ento, 143

a princpio, se o irmo do credor ingressa em juzo, ilegitimidade ad causam, se o irmo no tiver nenhum interesse jurdico obviamente no haver o efeito interruptivo da prescrio. Cabe ao prprio credor ou interessado sair do estado de inrcia. Quem seria o interessado aqui? O cdigo diz qualquer interessado, no necessariamente o credor, pode ser um terceiro interessado. O credor do credor. Quer dizer, eu tenho a pretenso contra ela e ela tem uma pretenso contra mim, pode ser que a minha solvncia dependa do recebimento daquele direito de crdito. Ela uma terceira interessada em interromper o prazo de prescrio, quer dizer, o credor do credor entraria no exemplo do art. 203. Querem ver outro exemplo mais delicado ainda em que no h sequer a titularidade do direito? Seguro, vamos supor que haja um contrato de seguro firmado, vamos supor que a seguradora seja responsvel por um contrato de transporte e haja um terceiro que tenha dado causa a um acidente decorrente daquele contrato de transporte. A princpio, a vtima direta tenha ao contra o culpado, s que a seguradora se compromete a se subrogar na posio da vitima, a seguradora mesmo antes de se subrogar na posio da vtima tem interesse em interromper o prazo de prescrio, depois da sub rogao ela vai ser a prpria titular do direito material ali envolvido, mas mesmo antes da sub-rogao ela seria um 3 interessado. Os incisos II e III, precisam ser vistos em conjunto, porque o inciso II ele prev aqui a interrupo pelo protesto, essa regra j havia no cdigo anterior, o que no havia era o inciso III que agora diz protesto cambial que uma nova causa de interrupo da prescrio. A poca do cdigo 16 foi editada a Smula 153 do STF e a Smula formalmente em vigor afirma que o simples protesto cambial no interrompe a prescrio. O que a Smula queria dizer que o protesto do atual inciso II no correspondia ao protesto cambial, que esse protesto na verdade correspondia ao protesto previsto no CPC dentro do rito das aes cautelares. Salvo engano esse protesto est nos artigos 867 a 873 do CPC. S que essa Smula caiu por terra, ento cuidado com a vigncia do cdigo atual caiu por terra a Smula 153 do STF. O inciso IV diz que interrompe a prescrio a apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores. Obs: concurso de credores abrange a falncia. S que ns vimos que o art. 6 da lei de falncia diz que um dos efeitos de sentena de falncia a suspenso do prazo prescricional. preciso harmonizar o art. 202, IV com o art. 6 da lei de falncia e se harmoniza nos seguintes termos: com a prolao da sentena de falncia, suspende a prescrio e o credor que for diligente e habilitar o seu ttulo de crdito no juzo falimentar ele a passa a se beneficiar da interrupo. Quer dizer, com a simples sentena j suspendeu e o credor que for diligente e habilitar o seu ttulo de crdito no juzo falimentar, passa a se beneficiar da interrupo e a interrupo mais benfica para o credor do que a suspenso. Ns teramos uma transmudao da suspenso da lei de falncia na interrupo do art. 202, IV do cdigo civil e se ele no habilitar o ttulo, ele continua a se beneficiar da suspenso do art.6. Temos ainda um problema l no inciso V que diz que interrompe a prescrio qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor. Prova objetiva, o ato tem que ser judicial, se for extra-judicial no interrompe. S que numa interpretao sistemtica possvel divergir da literalidade do inciso V pelo seguinte: o cdigo atual trouxe duas novidades legislativas, uma primeira no art. 397,nico que trata da mora ex personae, percebam que o inciso V no se aplica na mora ex re que ela se constitui automaticamente. O que o art. 397, nico traz de novo, est l na parte final que diz: no havendo termo a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial. O legislador passa a prever a possibilidade da interpelao extrajudicial interromper a prescrio, novidade do cdigo. Seria incompatvel a inovao do pargrafo nico que passa a autorizar a interpelao extrajudicial como constitutiva da mora, com a redao restritiva do inciso V do art. 202. Quer dizer, o legislador mudou l e esqueceu de alterar c. Numa viso legalista, sem maiores cuidados interpretativos, alguns diriam no, a judicial interrompe a prescrio e constitui a mora e a extrajudicial no teria o mesmo efeito. Tem outro argumento que acho mais convincente, a alterao que ns vimos do art. 202, III que agora prev que o protesto cambial interrompe, outra novidade, e o protesto cambial tem natureza extrajudicial. Quer dizer, seria desarrazoado, numa interpretao sistemtica, que o protesto cambial de natureza extrajudicial interrompa a prescrio e a interpelao judicial constitutiva da mora no produzir o mesmo efeito. Defendem essa posio Humberto Theodoro Jnior e Gustavo Tepedino. Pergunta. Resposta: pela literalidade s judicialmente, j a segunda corrente defende tambm extrajudicialmente por conta destas duas modificaes legislativas. O inciso VI prev que interrompe a prescrio qualquer ato inequvoco ainda que extrajudicial que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Quer dizer, o devedor quando reconhece o direito do credor interrompe a prescrio, tem alguns exemplos clssicos aqui: o devedor que pede dilao de prazo; na execuo fiscal no direito tributrio muito usado o parcelamento, ento o contribuinte quando pede o 144

parcelamento da divida ele interrompe a prescrio porque quem pede parcelamento reconhece o direito do credor; fornecimento de garantia Pergunta. Resposta: no necessariamente, vai depender do caso, a mera dilao de prazo gera novao, mas se a dilao de prazo vier acompanhada de outras modificaes substanciais a sim ela acabaria configurando novao e a perderia a graa o art. 202, VI no seria interrupo seria um novo prazo de prescrio, quer dizer, a dilao de prazo desde que no configurada a novao. Vamos tratar de um tema agora que vem caindo sistematicamente que a questo do direito intertemporal. Todos aqui sabem que h uma forte tendncia do cdigo atual em reduzir os prazos do cdigo anterior no isso? Uma forte tendncia. Tem uma exceo a isso s que o art. 206, 1, I pretenso do hospedeiros ou fornecedores de vveres, enfim, o prazo era de 6 meses e agora passou para 1 ano, mas em regra os prazos ou foram mantidos ou reduzidos. Prazo ordinrio era de 15, 20 ou 10 e agora sempre de 10 anos. Ento, a grande questo do direito intertemporal qual ? a hiptese em que tenhamos prazos prescricionais ??? do cdigo de 16 em andamento quando entra em vigor o novo cdigo. A dvida quando aplicar o cdigo de 16 e quando aplicar o prazo do cdigo atual, tem regra explcita no art. 2028 que a grosso modo diz: se havia passado mais da metade do cdigo de 16 continuamos a aplicar o cdigo de 16, se havia passado menos da metade do prazo do cdigo de 16, o prazo aplicvel passa a ser do novo cdigo. Duas questes importantes a, notadamente quando se passa a aplicar o prazo do cdigo novo: primeiro, vamos supor que tenhamos um prazo a para reparao civil, o prazo era de 20 anos e caiu para 3 anos e a vamos imaginar que quando entra em vigor o cdigo atual, tivesse se passado 6 anos menos da metade. Menos da metade do prazo do cdigo velho, ento se passa aplicar o prazo do cdigo novo que de 3 anos, se no estivermos bem avisados ns diramos perdeu, j era, s que na verdade o entendimento j consolidado na jurisprudncia, na doutrina, no sentido de que quando se aplica o prazo do novo cdigo o prazo comea a contar a partir da vigncia do cdigo atual. Nesse sentido, Enunciado 50 do CJF e tem inmeros julgados, mas vou dar o ltimo Informativo, Informativo n 368 do STJ, RESP 966319. Outra questo aqui pertinente a seguinte: o art. 2028 ele regra do direito intertemporal no apenas para prescrio, mas tambm para usucapio, regra geral de direito intertemporal. Vamos imaginar, o prazo da usucapio extraordinria era de 20 anos no cdigo velho e agora caiu para 15 ou 10 anos, mas vamos jogar de 20 para 15, art. 1238,caput. Ento, o prazo era de 20 caiu para 15, vamos imaginar que quando entra em vigor o nosso cdigo atual tivesse se passado 9 anos, menos da metade do cdigo velho, a gente passa a aplicar o cdigo novo a partir da vigncia. S que vejam, 15 dali para frente mais 9 que passaram daria 24, prazo maior do que o cdigo de 16 quando o objetivo do legislador foi reduzir o prazo. Ento, a doutrina que tambm j construiu a idia de afirmar o seguinte: o prazo do novo cdigo se aplica a vigncia tendo como limite temporal o prazo do cdigo de 16. Ento, o prazo vai comear a fluir a partir da vigncia, mas esse computo a partir da vigncia no pode superar o prazo da legislao de 16. Nesse sentido Enunciado 299 do Conselho que diz a mesma coisa, s que com outras palavras que particularmente acho mais confusa, mas pode o examinador jogar l na prova objetiva, ele diz assim: O prazo flui a partir da vigncia, salvo se, contado dessa forma, o prazo for maior do que o cdigo velho porque se for maior do que o prazo do cdigo velho a gente passa a aplicar o cdigo de 16. Vamos ento ressaltar aqui algumas consideraes a respeito da decadncia, artigos 207 a 211, j vimos que a decadncia foi atrelada aos direitos potestativos, no isso? Olha s, uma primeira observao aqui a seguinte: no cdigo de 16 sabemos que no havia tratamento prprio para a decadncia, ele no trazia o instituto da decadncia, a doutrina que diferenciava os prazos prescricionais dos prazos decadenciais. E a poca, era unnime a afirmativa de que os prazos decadenciais eram peremptrios, isso era unnime, quer dizer, todos afirmavam que a decadncia no admitia causas de impedimento, suspenso e interrupo. S que o art. 207 desmente essa afirmativa anterior, ele diz que salvo disposio legal em contrrio no se aplicam a decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompe a prescrio. O prprio art. 207 admite causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas da ??? e o prprio art. 208 traz a uma dessas hipteses: o artigo seguinte, o art. 208 diz que se aplica a decadncia o art. 195 e o art. 198 inciso I que aquele artigo que diz que no corre prescrio contra absolutamente incapaz e se no corre prescrio por fora do art. 208 tambm no correr prazo decadencial contra ele. O art. 195 aquele que prev a responsabilidade civil do assistente do representante legal da pessoa jurdica. A lgica, o sistema de proteo aos incapazes da prescrio se projetou para a decadncia, quer dizer, a mesma regra envolvendo os relativamente incapazes para a prescrio se aplica a decadncia e a a pessoa jurdica vai de carona e os absolutamente incapazes tambm. 145

Querem ver outro exemplo de impedimento, suspenso no art. 446, olha s o 445 prev prazo decadencial para ??? prazo legal de decadncia, a o art. 446 diz que no corre o prazo decadencial legal do art. 445 na pendncia da garantia contratual, ou seja, a garantia contratual se soma a legal. Vejam que a garantia contratual vai ser uma causa de impedimento do transcurso do prazo decadencial do art. 445. Ento, o art. 446 seria um exemplo de impedimento ou suspenso de decadncia. Vamos jogar decadncia legal para um lado e convencional para outro, prova objetiva. Decadncia legal irrenuncivel, art. 209. A decadncia convencional renuncivel, principio da autonomia privada. E a segunda diferena trazida pelo cdigo, a decadncia legal deve ser reconhecida de oficio, art. 210 e a decadncia convencional art. 211 no pode ser reconhecida de ofcio. Quando o art. 295, IV do CPC diz que causa de indeferimento da inicial a decadncia, entenda-se a decadncia legal. O art. 295, IV do CPC no se aplica a decadncia convencional, art. 211 do cdigo civil. FIM. Aula 10 04/11/08 Direito das Obrigaes Definio tradicional: o poder que a ordem jurdica atribui ao credor, tambm chamado de accipiens, de exigir do devedor, tambm chamada de ???, o cumprimento de uma prestao que pode consistir em dar, fazer ou no fazer. Essa a definio clssica, tradicional. O que h de novo que alguns afirmam que essa definio clssica, tradicional teria se tornado insuficiente a luz da boa f objetiva, porque essa definio parece sugerir que apenas o credor exerce pretenses em relao ao devedor, ou seja, essa perspectiva clssica sugere que a relao obrigacional seria uma relao de subordinao. Quer dizer, sugerindo a idia de que o devedor estaria sempre subordinado as pretenses exercidas pelo credor. Por que essa lgica teria se tornado insuficiente a luz da boa f objetiva? Por conta dos deveres anexos e indiscutivelmente os deveres anexos vinculam no apenas o devedor, mas tambm o credor. Ento, diante dos deveres anexos da boa f objetiva, que vinculam ambas as partes, o que sustenta que no mais seria admissvel a lgica de que na relao obrigacional de que no apenas o credor exerce pretenses em relao ao devedor, na verdade o devedor tambm exerce pretenses em relao ao credor, notadamente no que diz respeito aos deveres anexos. Da a afirmativa de que a relao obrigacional deixa de ser uma relao de subordinao e passa a ser uma relao de cooperao. Essa viso ainda bastante introdutria, nos remete a uma outra questo que a idia da obrigao como um processo. Idia muito bem trabalhada pelo Clvis Couto e Silva, repetida por outros autores e muito bem difundida pela Judite Martins Costa e pelo Gustavo Tepedino, que a idia da obrigao como um processo. Qual a idia bsica de processo? Uma srie de atos concatenados, direcionados, a uma determinada atividade, ento a idia como processo parece sugerir o que? Que no contexto atual, a obrigao ela no se resume ao acordo de vontades e ao respectivo cumprimento. Ento, alm do acordo e do respectivo cumprimento indispensvel a inobservncia de uma srie de atos paralelos e esses atos, que devem necessariamente serem observados, dizem respeito justamente aos deveres anexos da boa f objetiva. Tem um caso que costumo comentar em sala porque ele ilustra bem isso, foi um caso concreto que aconteceu na Justia do Trabalho: foi feito um acordo entre o reclamante e o reclamado e por esse acordo o reclamado se comprometeu a pagar ao reclamante mil reais na secretaria da Vara, numa determinada data X. O reclamado compareceu na data convencionada, pagou os mil reais s que em moedas de 50 centavos, despejou as moedas l no balco. Posteriormente o reclamante ingressou com uma ao por danos morais e nesta ao por danos morais foi feito um novo acordo s que agora no valor de dois mil reais, quer dizer, o dobro do acordo anterior. Esse exemplo demonstra que no contexto atual no basta um mero acordo e respectivo cumprimento, preciso que haja a observncia dos deveres anexos, nesse caso o dever anexo de cooperao e de colaborao. Quer dizer, num outro contexto, seria inimaginvel essa soluo porque o acordo foi cumprido e a moeda tem curso forado no territrio nacional, sem dvida uma nova perspectiva no direito obrigacional. Antes de entrarmos no cdigo civil, vamos lembrar de algumas definies introdutrias, comeando com a idia de obrigao natural. Comeando a sistemtica da obrigao natural: quanto ao vnculo jurdico obrigacional, hoje bastante pacfico o entendimento de que se adota a chamada teoria dualstica. Por essa teoria, o vnculo jurdico obrigacional se subdivide nesses dois elementos aqui, que so clssicos: dbito e a responsabilidade (Schuld e o Haftung) O dbito, como o prprio nome parece sugerir, representa o compromisso assumido pelo devedor no sentido de cumprir o que fora pactuado. A responsabilidade seria a responsabilidade de sano patrimonial pelo descumprimento do dbito.

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Muitos no passado criticavam a teoria dualista porque muitos diziam que essa teoria no teria importncia prtica, muitos afirmavam onde h o dbito, h responsabilidade e onde h responsabilidade, h o dbito. Regra geral sem dvida, mas h excees, vamos lembrar de hipteses em que h responsabilidade sem dbito. Caso tpico da fiana, do aval, do penhor ou da hipoteca de um bem oferecido por terceiro. Quer dizer, nesses casos o terceiro que no contraiu dbito se sujeita a uma sano patrimonial no caso do descumprimento daquilo que fora pactuado. Quando se fala na hiptese de dbito sem responsabilidade, na hiptese oposta em que h dbito, mas no h responsabilidade, a sim ns entramos no contexto das obrigaes naturais. Isso significa dizer que a obrigao natural inexigvel pela via jurisdicional e os exemplos clssicos so as dvidas prescritas e a dvida de jogo no autorizado, s com o cuidado de registrar que se o jogo regulamentado e autorizado a obrigao civil. Tem at um Julgado do STJ, Informativo 315, que era uma dvida envolvendo agenciador de jquei clube e essa atividade regulamentada legislativamente, o STJ ressaltou que aquela obrigao era de natureza civil e no natural. Vamos tomar cuidado para no confundir, dar esmola para uma pessoa carente obrigao natural? No, ou seja, no confundir obrigao natural com mero dever de conscincia, porque da essncia da obrigao natural que no haja responsabilidade, mas que haja dbito, quer dizer, na obrigao natural h dbito. Quem traz uma leitura diversa dessa que ns estamos colocando aqui, que pacificada, quem diverge disso o Arnaldo Rizzardo que traz a lgica da obrigao natural encampando o dever de mera conscincia, mas uma posio isolada. Vamos nos lembrar aqui de uma regra que j vimos aqui na aula anterior que est dentro desse contexto agora, que aquela regra do artigo 882: aquela questo da irrepetibilidade de pagamento de dvida prescrita, vocs esto lembrados? Basta recordar o que vimos na aula passada, quer dizer, quando h obrigao natural o pagamento devido, ele apenas no exigvel porque no h responsabilidade, mas h o dbito. Ento, o art. 882 rechaa, afasta a repetibilidade do cumprimento da obrigao natural, excees ao art. 882: primeira exceo trazida pelo Fernando Noronha e seguida por outros autores a hiptese do pagamento da obrigao natural feita pelo incapaz. Tem vrios dispositivos e legislao estrangeiras sobre o tema, para concurso ningum precisa saber disso, mas quem tiver interesse especfico, o art. 2034 do cdigo italiano e o art. 403 do cdigo portugus e no direito brasileiro tem uma regrinha que o art. 814, parte final: as dividas de jogo ou de apostas no obrigam a pagamento, mas no se pode recobrar a quantia que voluntariamente se pagou salvo se foi ganha por dolo ou se o perdente menor ou interdito. Quer dizer, o art. 814 explicitamente admite a repetibilidade do pagamento de divida de jogo no autorizado quando o perdente menor ou interdito. Outra exceo ao art. 882 quando o pagamento de obrigao natural causar prejuzo aos credores civis. Isso nos lembra o que? Fraudes contra credores. Para justificar essa posio, vale a pena trazer a colao o art. 191 que vimos na aula passada, que traz a renuncia da prescrio. Quando o sujeito renuncia a prescrio ele vai cumprir uma obrigao natural e a o art. 191 diz que a renuncia da prescrio... Diz que no pode prejudicar terceiro. Ento, pela prpria sistemtica do art. 191 possvel se afirmar que teramos essa outra exceo a. Outro cuidado aqui dentro da sistemtica das obrigaes naturais em relao ao art. 369 que trata de compensao legal que diz assim: a compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis. Quer dizer, preenchido esses requisitos cabe a compensao legal que independe de acordo. unnime o entendimento de que quando o art. 369 fala em dvidas vencidas entenda-se exigveis, justamente para excluir do mbito da compensao legal as obrigaes naturais. Quer dizer, uma divida de jogo no autorizada ou prescrita so dividas vencidas, mas no so exigveis. claro que no pode caber compensao legal de obrigao natural, porque se no ns estaramos indiretamente atribuindo responsabilidade a uma obrigao que no tem tal caracterstica. Outra discusso sobre o tema se cabe ou no a novao de obrigao natural. Ns temos dois entendimentos aqui: um no sentido de no cabe, lembrando que qual seria o efeito prtico da novao da obrigao natural? Surgir uma obrigao civil, se extinguiria a obrigao natural e se iniciaria uma obrigao civil. Principalmente o Clvis Bevilqua sempre refutou, e muito, cabimento de novao em obrigao natural e ele sempre fixou a ateno em relao ao descabimento em relao s dividas prescritas, porque a prescrio busca a paz social e se fosse cabvel a novao de divida prescrita as partes por acordo de vontade poderiam adiar, afastar o atingimento da paz social. S que hoje, o entendimento majoritrio no sentido de se admitir a novao de obrigao natural e tem vrios autores nesse sentido como Carlos Roberto Gonalves, Venosa, Tepedino. A uma, porque vejam, 147

na obrigao natural no h responsabilidade, mas h o dbito, ento a novao de obrigao natural viria em harmonia com a idia de eticidade nas relaes obrigacionais. Em relao prescrio especificamente, que era a preocupao maior do Clvis Bevilqua, qual o raciocnio lgico? Se o cdigo admite a renuncia justificvel que caiba a novao, so institutos diferentes. Mas se cabe renuncia justificvel que caiba novao. So institutos diferentes por qu? Porque a renuncia da prescrio se d na mesma relao jurdica ao passo que a novao vai fazer surgir uma nova relao obrigacional. Me parece no mnimo sustentvel e no vi ningum defendendo isso ainda, mas me parece no mnimo discutvel o seguinte: o cdigo no diz que agora s cabe interromper a prescrio uma vez, art. 202, caput? O objetivo da regra qual ? Evitar que a paz social no seja atingida, dentro dessa mesma finalidade me parece no mnimo sustentvel que s caiba novao de divida prescrita uma nica vez, se valendo da mesma lgica do art. 202 caput. Uma interpretao, claro que por analogia, porque os institutos so diferentes, novao uma coisa e interrupo da prescrio outra, mas enfim no mnimo sustentvel essa viso sistemtica. Para registro, saiu um Julgado no Informativo n 362 do STJ dizendo que no ofende a ordem pblica a concesso do exequato para citar algum no Brasil para que se defenda em ao de cobrana de divida de jogo autorizado em estado estrangeiro. Outro tema importante, antes de entrarmos no cdigo civil, a idia de obrigao propter rem. Saiu mais um Informativo do STJ acho que est no n 373. Obrigao propter rem a expresso mais utilizada, so expresses sinnimas, obrigaes reais ou ambulatrias. Propter rem basicamente significa por causa do bem, qual a idia bsica desse tipo de obrigao? A caracterstica bsica que a obrigao propter rem decorre de um direito real pr existente. Ou seja, de um direito real surge uma relao jurdica obrigacional, o exemplo mais conhecido o das quotas condominiais. O cdigo atual deixa claro a natureza propter rem no art. 1345, diz que o adquirente de unidade responde pelos dbitos do alienante em relao ao condomnio inclusive multas e juros moratrios. Tem um Julgado aqui do STJ sobre essa questo no Informativo n 341. Ele diz que o arrematante do imvel arca com as quotas condominiais pretritas e eventualmente ele ter direito de regresso, mas cabe ao arrematante suportar as quotas condominiais justamente por se tratar de obrigao propter rem Vale a pena registrar que pela sistemtica tradicional, clssica, a quem compete o pagamento da obrigao propter rem? Aquele que tem seu nome averbado junto ao registro, essa a lgica tradicional. S que o STJ vem mitigando essa lgica, reiteradamente atribui legitimidade passiva para responder pela quota condominial ao promitente comprador e ao comprador investidos na posse, ainda que seu nome no esteja averbado junto ao registro como proprietrio. RESP 956276 e agravo regimental no RESP 921446. Saiu tambm um Julgado sobre essa questo, interessante, no Informativo n 364 do STJ era basicamente o seguinte ... Pergunta. Resposta: se o procurador teria a legitimao? Eu nunca vi julgado do STJ sobre o tema e me parece que no, porque o STJ nessa tendncia jurisprudencial, sempre condiciona a legitimidade passiva ao comprador e ao promitente comprador de estarem efetivamente investidos na posse, quer dizer, a posse seria elemento essencial. Pergunta. Resposta: do mandato em causa prpria que voc diz? Sem dvida, se a gente estiver falando do mandato em causa prpria, a partir do momento em que o mandatrio se investe na posse, sem dvida alguma o mesmo raciocnio, a mesma lgica. At porque, no mandato em causa prpria o mandatrio o verdadeiro comprador, s que comprador atravs do contrato de mandato, quer dizer, ele se vale de um tipo contratual diverso daquele usualmente adotado, mas ele um comprador. Informativo n 364, o seguinte: havia um usufruto vidual, vitalcio, s que o usufruturio deixou de pagar as quotas condominiais, ficaram em atraso. O STJ entendeu que o no pagamento da quotas condominiais pelo atraso em decorrncia do usufruto seria uma causa de extino do usufruto vitalcio porque o no pagamento das quotas pelo usufruturio poderia propiciar a perda do bem. E a a hiptese se amoldaria ao art. 1410, VII que uma das causas do usufruto mesmo antes do prazo originariamente acordado. Tambm vem sendo tratado pela jurisprudncia como obrigao propter rem as normas que impe a preservao ambiental. Quer dizer, se o alienante descumprir uma norma ambiental e for necessrio reflorestamento de parte da rea, quem vai responder vai ser o adquirente. RESP 343741 e RESP 282781. A doutrina tambm costuma lembrar como exemplo de obrigao propter rem aquelas obrigaes impostas em caso de tombamento e tambm regras de direito de vizinhana. Havia uma grande divergncia sobre a natureza jurdica das obrigaes propter rem, uns diziam que a natureza seria obrigacional outros diziam que a natureza jurdica era de direito natural. S que hoje o entendimento firme no sentido de que a obrigao propter rem uma obrigao acessria mista. Acessria por qu? Porque ela no tem existncia autnoma, ela decorre de um direito real 148

e mista justamente por ter natureza hbrida, quer dizer, elas no se encaixam perfeitamente nem na categoria dos direitos obrigacionais e nem categoria dos direitos reais. Porque vejam, se por um lado na obrigao propter rem ns temos de maneira bem definida um sujeito ativo, passivo e um objeto, que pode ser um dar, um fazer ou um no fazer, se encaixando perfeitamente na lgica dos direitos obrigacionais. Por outro lado, obrigao propter rem no produz efeitos apenas inter partes, quer dizer, a obrigao propter rem ela acompanha o bem onde quer que ele se encontre, da a expresso obrigao ambulatria, sendo que ambulatoriedade uma caracterstica tpica dos direitos reais. Vamos dar incio agora a anlise da chamada teoria dos riscos, que vem disciplinada nos artigos 233 e seguintes. Todos seguramente sabem que o direito brasileiro adota o chamado sistema obrigacional, ou seja, a luz do sistema obrigacional o contrato no tem o condo de transferir a propriedade. Via de regra, no Brasil, veremos que h excees, mas via de regra a propriedade se transfere com a tradio para bem mvel e com registro para imveis, a regra geral. Ento, fica claro que no necessariamente coexistem os momentos em que surge a relao obrigacional e que h transferncia do direito real. Quer dizer, se eu celebro um contrato hoje, me comprometo a entregar uma determinada mercadoria daqui a 60 dias, no exato momento em que o contrato celebrado eu j passo a ocupar o plo passivo da obrigao de dar, eu j sou devedor da obrigao de dar. E em que pese ser o devedor dessa obrigao de dar, eu ainda me mantenho no plo ativo da relao jurdica de direito real, eu me mantenho na qualidade de proprietrio. Quem enfatiza muito esta questo o Tepedino, ele diz que a teoria dos riscos ela ganha uma repercusso significativa no Brasil por conta do sistema obrigacional porque se no Brasil o contrato transferisse a propriedade, a teoria do risco no teria tanta relevncia porque o contrato por si s j transferiria a propriedade e a a soluo viria com menos dificuldade. Aplicaramos at aquela lgica res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Uma sntese do objetivo da teoria do risco: ela busca regulamentar os efeitos de eventual perda ou deteriorao do bem ocorrida entre a celebrao do contrato e a tradio. O cdigo civil adota basicamente dois critrios dentro da teoria dos riscos: O primeiro critrio se a hiptese de perda ou deteriorao. Para o nosso cdigo, perda perecimento total e deteriorao perecimento parcial. Pensando intuitivamente, se a hiptese for de perda, no haver como o credor exigir o que foi pactuado, ou seja, no h margem de escolha para o credor no caso de perda. Mas se h deteriorao, haver sempre uma margem de escolha para o credor, quer dizer, da essncia da deteriorao resulte uma margem de escolha para o credor. A grosso modo, qual seria o primeiro caminho para o credor? Ele obrigado a aceitar o bem deteriorado? No, o primeiro caminho para o credor seria rejeitar a coisa. O outro caminho seria aceitar o bem com abatimento do preo, ressaltando inclusive que esse direito de escolha para o credor que decorre da deteriorao tem natureza jurdica de direito potestativo. aquela histria que vimos na aula passada, o direito de escolha direito potestativo, mas uma vez exercido esse direito potestativo de escolha, vai surgir para o credor o direito subjetivo. aquela histria que de um direito potestativo pode surgir um direito subjetivo, ns vimos isso quando tratamos de prescrio e decadncia. Outro critrio se h ou no culpa do devedor. Regra geral, se h culpa cabe perdas e danos e se no h culpa no cabe perdas e danos. Claro que a idia de culpa culpa no sentido amplo, culpa lato sensu e, portanto abrange tanto o dolo quanto culpa estrito sensu. Vamos comear a conjugar para criar um sistema, isso cai muito em prova objetiva, e normalmente no se tem o cdigo em mo. Ento vejamos: a 1 hiptese de perda sem culpa, se no h culpa no cabe perdas e danos. A 2 hiptese de perda, no h como o credor exigir a prestao acordada. Ento, perda sem culpa qual a soluo a? Resolve-se a obrigao, art.234, 1 parte, que significa retorno aos status quo ante. Ento, cuidado para no se embolar, principalmente na prova objetiva, que o examinador pode jogar uma hiptese em que tenha sido oferecido um sinal, qual a sistemtica geral das arras? Se aquele que oferece o sinal d causa a inexecuo, o outro retm, se aquele que recebe o sinal que d causa a inexecuo tem que devolver o sinal mais o equivalente. S que essa sistemtica geral das arras, via de regra, pressupe inadimplemento culposo. Quer dizer, se a hiptese de perda sem culpa e o sinal foi oferecido, qual a opo? A simples devoluo do sinal retornando ao status quo ante. Exceo ao art. 234, 1 parte: existem algumas e vou destacar duas que so as principais. O art. 393, parte final que diz: o devedor no responde pelos prejuzos resultantes de casos fortuitos ou fora maior se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Quer dizer, o prprio art. 393 permite assuno de riscos pelo devedor para caso fortuito e fora maior, ento, se houver tal assuno a princpio a soluo no vem com o art. 234, 1 parte, quer dizer, o devedor responder por perdas e danos. Cuidado com o seguinte: o art. 393, parte final exceo, s que tem uma exceo da exceo: no se aplica o art. 393, parte final em se tratando de contrato de adeso por fora do art. 424 que diz que nos 149

contratos de adeso so nulas a clusulas que estipulem a renuncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. Tem l outra exceo bastante expressiva ao art. 234, 1 parte que est no art. 399 que aquela hiptese do devedor em mora, ele reponde ainda que por caso fortuito ou por fora maior, se esses eventos ocorrerem durante o atraso injustificado, durante a mora. Outra hiptese, perda com culpa. Se h culpa, perdas e danos e se h perda, no h como o credor exigir a prestao acordada. Ento, na hiptese de perda com culpa, o devedor vai responder pelo equivalente mais perdas e danos. Artigo 234, parte final. Esse equivalente a necessariamente o valor do bem perecido? No necessariamente, o equivalente entenda-se equivalente ao valor que havia sido objeto de pagamento. Vamos supor que a parte tenha pago apenas 30% do bem, um financiamento por exemplo, e haja o perecimento culposo. claro que no vai ser o equivalente ao valor integral do bem e mais as perdas e danos porque haveria enriquecimento sem causa. Se nenhum montante foi pago, ns no teremos o equivalente, ns s teremos perdas e danos. Ento, equivalente entenda-se daquilo que havia sido objeto de pagamento. Pergunta. Resposta: sim, vamos ver no art. 399 que o cdigo, antes da parte final, diz salvo se provar iseno de culpa. S que vamos ver que esse artigo na verdade gera muita polmica. Primeiro, porque se no h culpa... Porque vejam, o art. 399 trata de caso fortuito e fora maior, no isso? Ento, numa primeira perspectiva se afirma que no faria sentido a iseno de culpa porque o art. 399 est tratando de caso fortuito e fora maior e se essa a hiptese no haveria culpa. A uns tentam salvar o dispositivo dizendo que na verdade no seria culpa no evento e sim culpa no atraso, na mora. o que a maioria afirma, s que a bem da verdade, ns veremos que se no h culpa na mora, se no h culpa no atraso, no h mora do devedor, o art. 396 que prev como requisito subjetivo para a mora do devedor que haja culpa dele. Ento, na verdade se no houve culpa no atraso, no haveria mora do devedor por fora do art. 396, ou seja, o legislador perdeu uma boa oportunidade de suprimir a expresso iseno de culpa. Mas enfim, a questo no envolveria a culpa na perda em si. Isso pacifico, a discusso seria a culpa na mora ou no, ou seja, no repercute aqui na nossa questo especificamente. Deteriorao sem culpa. Se no h culpa, no cabe perdas e danos, ressalvadas as excees (art. 393, parte final e do art. 399). E se a hiptese de deteriorao, ns sempre vamos lembrar do direito potestativo de escolha. Ento, o art. 235 diz que se for deteriorao sem culpa o credor vai poder optar entre resolver a obrigao ou aceitar o bem com abatimento proporcional do preo. Na prova dissertativa me parece interessante fazer uma conexo entre o art. 235 e o art. 313, porque na verdade esse direito potestativo de escolha do art. 235, no caso de deteriorao, uma decorrncia do art. 313 que trata do princpio da identidade da coisa devida. Diz o art. 313 que o credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida ainda que mais valiosa, ou seja, a idia do pacta sunt servanda, quer dizer, o bem deteriorado no corresponde as qualidades originrias do bem e por isso o credor no obrigado a aceitar o objeto deteriorado. A ltima hiptese a deteriorao com culpa. Se h culpa, cabe perdas e danos e se h deteriorizao, vamos nos lembrar sempre do direito potestativo de escolha. Nesse caso, o art. 236 diz que o credor pode optar pelo equivalente mais perdas e danos ou aceitar a coisa no estado em que ela se encontra mais perdas e danos. Vale a pena fazer um registro, que os civilistas em geral no fazem, mas me parece oportuno. O cdigo civil trouxe toda a sistemtica da deteriorizao, com ou sem culpa enfim, direito potestativo, escolha. Mas vejam se aplicvel, se cabvel a espcie, toda essa sistemtica do cdigo civil no exclui o cabimento de tutela especifica e lembrando que o legislador processual prev a tutela especifica para as obrigaes de dar, artigo 461A do CPC. Quer dizer, nada impede que o credor, ao invs de optar pela resoluo, pelo abatimento do preo, imponha ao devedor um reparo do bem deteriorado, inclusive com todas as medidas aplicveis l na tutela especifica. Pergunta. Resposta: exatamente, fora essas possibilidades que o cdigo estabelece, ns temos a tutela especifica que inclusive pode ser voltada de plano por parte do credor. A prioridade, a efetividade da tutela jurisdicional a via da tutela especifica. O art. 237 em sua literalidade no traz muita dvida no, o seguinte: at aqui ns vimos hipteses de que entre a celebrao do contrato e a tradio h um bem que ou se perdeu ou se deteriorou. possvel que ocorra o contrrio, possvel que entre a celebrao do contrato e a tradio aquele bem venha a sofrer melhoramentos, acrscimos. Quer dizer, tais melhoramentos ou acrscimos sobrevindo a coisa, podem vir a causar valorizao ao bem. Pergunta. Resposta: na verdade temos inmeras situaes, as benfeitorias. 150

O que o art. 237 basicamente diz? At a tradio, o bem pertence ao devedor, ento os melhoramentos ou acrscimos sobrevindos ao bem tambm pertence ao devedor (principio da gravitao jurdica). Ento, como esses melhoramentos ou acrscimos pertencem ao devedor, o art. 237 autoriza o devedor a exigir o aumento do preo acordado. Ento, as partes celebraram um contrato hoje, a entrega do bem daqui a 60 dias. S que nesse lapso temporal houve melhoramentos ou acrscimos, ento um bem que valia 20 de repente passa a valer 25. O credor no obrigado a concordar e se ele no concordar diz o art. 237: resolve-se a obrigao. O legislador tentou conciliar aqui, prestigiou o devedor ao viabilizar a possibilidade de exigir aumento do preo, mas no atribui ao credor nenhum tipo de sano caso ele no venha a concordar. entendimento consolidado, pacifico, que no de aplica o art. 237 no caso de melhoramentos volupturios. Costumo dar exemplo do ??? em que o sujeito se compromete a entregar purinho sem nenhum acessrio vale 20 mil e a mesmo sabendo que tem que entregar da a trinta dias sujeito faz uma srie de melhoramentos volupturios: ar condicionado, vidro eltrico, som de ltima gerao. Em aplicando o art. 237 o devedor poderia exigir o aumento do preo. Nesse caso, essa conduta violaria o principio da f objetiva. Ento, sempre fazer a remisso a do art. 237 para o art. 96, 1 trata de benfeitoria volupturia, combinado com o art. 422 que trata da boa f objetiva. Pergunta. Resposta: se o credor no concordar com o aumento do preo, resolve-se, que o que diz o art. 237, resolve-se que se entende o que? Retorno ao status quo ante. Pergunta. Resposta: se tivssemos no ambiente anterior, eu asseguraria a voc que no caberia, no contexto atual no mnimo sustentvel se a desvalorizao for expressiva, aplicvel o princpio do equilbrio econmico dos contratos para propiciar a possibilidade de reviso judicial do contrato. Pergunta. Resposta: plenamente sustentvel a aplicao do princpio do equilbrio econmico dos contratos. Ns teramos aqui uma causa superveniente gerando o desequilbrio econmico entre as prestaes e talvez a questo possa ser questionada a luz da teoria da onerosidade excessiva, porque houve um desequilbrio econmico posterior a celebrao do contrato ainda que anterior a entrega. A hiptese no seria de leso porque a leso se apura no momento em que o contrato celebrado e no no momento em que o contrato executado. Mas poderamos ter um ambiente propicio a onerosidade excessiva e claro que vai ter que atender aos pressupostos prprios, mas em tese aplicvel. Pergunta. Resposta: porque o art. 450, nico como se ele tivesse uma regra especfica porque na evico especificamente, o legislador prev o preo. Seja evico total ou parcial, ser o do valor da coisa na poca em que se venceu e proporcional ao desfalque sofrido em caso de evico parcial. Na verdade, ns temos uma regra especfica de evico porque ela decorre de causa anterior a prpria aquisio do domnio. Na hiptese suscitada pelo colega, a desvalorizao me parece decorreria de causa superveniente, a questo me parece ficaria mais afinada com a prpria lgica da onerosidade excessiva porque a evico tem pressupostos bem distintos, ela decorreria de causa pr-existente. Pergunta. Resposta: qual a grande discusso se for aplicar a lgica da onerosidade excessiva? O cdigo civil quando trata do tema adotou a teoria da impreviso, quer dizer, preciso que se mostre a imprevisibilidade e a extraordinariedade. O objetivo do cdigo civil qual foi? Justamente resguardar o mnimo de segurana. S que vamos ver que o CDC teve uma postura mais protetiva, ele no exige imprevisibilidade e extraordinariedade, o objetivo a proteo do consumidor. Ento, o prprio mbito da onerosidade excessiva vai avaliar se relao de consumo ou se relao sujeita ao cdigo civil. Quer dizer, numa compra de maquinrios, a lgica aplicada a do cdigo civil e no a do CDC, vai variar de acordo com a circunstancia. Pergunta. Resposta: no necessariamente, olha s, a doutrina no chega a fazer essa restrio, ao contrario, alguns chegam a afirmar (essa posio minoritria) que melhoramentos diferenciaria da benfeitoria para diferenciar o art. 237 da lgica das benfeitorias. Porque a benfeitoria decorre necessariamente da atuao humana e h quem defenda que, quando o cdigo usou a expresso melhoramentos, ele estaria restringindo a hiptese, em que na verdade, o sujeito acaba se beneficiando de um melhoramento independentemente da sua conduta. A maioria hoje entende que no nada disso, a expresso melhoramento uma expresso genrica que abrangeria as duas hipteses, que a prpria literalidade diz assim at a tradio pertence o devedor a coisa com seus melhoramentos, seus atrelado a coisa e no ao devedor especificamente. Agora, quer ver um problema gravssimo aqui, extremamente delicado? Se for benfeitoria, se for melhoramento volupturio, no tem dvida no vamos aplicar. Se for necessrio, tambm no parece haver muita dvida, vamos aplicar. Agora a dvida se for melhoramento til, ficamos a no meio termo. 151

A posio amplamente dominante de aplicar aquelas regras dos artigos 1219 e 1220, e a o cuidado que se precisa tomar o seguinte: vamos aplicar os artigos acima usando por analogia o art. 242 que trata da obrigao de restituir e ns estamos falando da obrigao de dar coisa certa. S que o art. 242 tratando da obrigao de restituir diz assim: se para o melhoramento ou aumento empregou o devedor trabalho ou dispndio, o caso se regular pelas normas desse cdigo atinentes as benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa ou de ma f. Quer dizer, o art. 1219, para possuidor de boa f e art. 1220 para o possuidor de m f. Pergunta. Resposta: qual o cuidado que se tem que tomar? Para a maioria, melhoramento abrange tanto benfeitoria quanto hiptese que no se adequaria a benfeitoria, de eventuais melhoramentos que no ocorressem da interveno do possuidor do proprietrio. Quer dizer, o art. 242 diz: se para o melhoramento ou aumento empregou o devedor trabalho ou dispndio, englobando a hiptese que se assemelharia a lgica de benfeitoria. Agora, se para esse melhoramento no houve despesa ou trabalho, a se usa por analogia o art. 241. S que cuidado aqui, vamos olhar o art. 241, porque isso aqui d pano para manga e pode se enrolar. O art. 241 trata de obrigao de restituir e ele diz assim: se no caso do art. 238 sobrevier melhoramento ou acrscimo a coisa sem despesa ou trabalho do devedor, lucrar o credor desobrigado de indenizao. Quer dizer, os dois dispositivos demonstram que o melhoramento e o acrscimo podem decorrer ou no de trabalho ou despesa. Agora, muito cuidado com essa aplicao por analogia aqui porque no art. 241 o legislador est dizendo que lucrar o credor. Quem o proprietrio da obrigao de restituir? O credor, qual a lgica do cdigo civil? A coisa no perece para o dono? No o dono que suporta os riscos pela perda ou declarao sem culpa? Se o proprietrio arca com os riscos, o proprietrio se beneficia com eventuais melhoramentos que independem da atuao humana. Quer dizer, se houver uma avulso (deslocamento abrupto de terra)? Quem vai se beneficiar o proprietrio porque se a coisa perece para o dono justificvel que o dono tambm se beneficie de eventual melhoramento que no dependa da atuao humana. Ento, muito cuidado, porque vejam bem, vamos usar por analogia o art. 241 s que no art. 241 quem lucra o credor, porque o proprietrio na obrigao de restituir o credor. Usando por analogia a obrigao de dar, quem que vai lucrar? o devedor, por analogia, mas na verdade o art. 241 fala em credor, mas na obrigao de dar vai ser o devedor. Ou seja, se esse melhoramento ou acrscimo ocorrer de avulso, o devedor vai poder exigir aumento do preo, porque se ele suporta os riscos pela perda ou deteriorizao justificvel que o devedor proprietrio venha a se beneficiar de eventuais melhoramentos que independam da conduta de terceiros. Numa prova objetiva isso, posio dominante. Se no tivermos limite de linhas para escrever d para criticar essa soluo legal. Vamos pensar o seguinte: aplicando o art. 1219 ele traz o mesmo tratamento para benfeitoria necessria e til, ou seja, pelo art. 1219 se o possuidor for de boa f, o devedor vai poder exigir no caso de benfeitoria til, vai aplicar o art. 237 para benfeitoria til. S que, vejam bem, quem possuidor de boa f? Possuidor de boa f aquele que ignora o vcio est l no art. 1201, quer dizer, sendo pouco tcnico e mais prtico, quem o possuidor de boa f? aquele que acha que o bem lhe pertence. S que ns estamos diante de uma hiptese em que o sujeito tem plena cincia de que o sujeito tem obrigao de dar, ele sabe que o bem no lhe pertence, ele sabe que tem que entregar o bem a outrem. Por isso criticvel essa postura do cdigo que seria na verdade defensvel aqui a aplicao por analogia do art. 35 da lei de locaes e do art. 505 do cdigo civil. Nessas hipteses, o que diz o legislador? O locatrio ele s tem direito de exigir indenizao por benfeitorias necessrias e as teis se autorizadas e por qu? Obrigao de restituir. No art. 505, pacto de retrovenda, lembra daquela histria? Eu vendo para ela, me reservo o direito potestativo de reaver o bem, o art. 505 diz que o proprietrio resolvel, ela que adquiriu o bem, ela s tem direito a ser indenizada pela benfeitoria necessria e a til se autorizada. Quer dizer, se estou registrando isso por dois motivos: d para discutir isso numa prova dissertativa se no tiver limite de linhas ou se a prova no for to dissertativa assim, no se esqueam que temos duas regras especiais aqui que afastam a incidncia dessa soluo geral. Quer dizer, essa soluo por analogia no se aplica no caso de locao e no caso de pacto de retrovenda, isso incontroverso temos a regras especiais. O art. 238 comea tratando da obrigao de restituir e aqui a questo bem simples, acabamos de ver que na obrigao de restituir, em regra o dono o credor, se h perecimento sem dolo ou culpa ns j sabemos que res perit domino. Ento, no caso de perecimento ou dolo sem culpa, a obrigao de dar os riscos correm para o devedor e na obrigao de restituir os riscos correm para o credor. isso que ressalta o art. 238: se obrigao for de restituir coisa certa e esta sem culpa do devedor se perder antes da tradio, sofrer o credor a perda e a obrigao se resolvera, ressalvados os seus direitos 152

at o dia da perda. Ento, se estivermos diante de uma locao, at o dia da perda o locador far jus aos aluguis correspondentes, quer dizer, o art. 238 ele nada mais estabelece do que res perit domino. O art. 239 no traz grandes ponderaes aqui no, sem ler o dispositivo, trata de perda com culpa na obrigao de restituir. Sem precisar ler o cdigo qual a soluo? Equivalente mais perdas e danos, est l no art. 239. O art. 240 tem duas partes. A primeira menos problemtica, na primeira parte o art. 240 trata de deteriorao sem culpa na obrigao de restituir. Ento, se no h culpa, ns j sabemos que no cabe perdas e danos, ressalvadas as excees que vimos e na verdade h aqui uma peculiaridade, porque o bem se encontra deteriorado, mas ele pertence ao prprio credor. Ento, na verdade qual a nica soluo aqui? Receber o bem deteriorado. Chamo muito ateno para a parte final do art. 240: se por culpa do devedor observar-se- o disposto no art. 239. Ento, se for deteriorao com culpa, aplica-se o art. 239 e ele diz o equivalente e mais perdas e danos. Est certo isso? No, est errado, o cdigo falhou aqui porque estamos falando de deteriorao com culpa e quando a gente ouvir deteriorao temos que lembrar de que? Direito potestativo de escolha e a literalidade do cdigo parece, em tese, ter suprimido esse direito potestativo de escolha e, por isso, a doutrina unnime no sentido de que quando o art. 240 parte final se refere ao art. 239 entenda-se art. 236. O art. 236 diz sim, o equivalente as perdas e danos ou aceitar o bem no estado em que se encontra mais perdas e danos. Nesse sentido enunciado 15 do Conselho. Ento qual foi o equivoco do cdigo? Foi se valer de uma regra de perda para equacionar uma hiptese que de deteriorao, enunciado 15. Intervalo. Vamos prosseguir com as obrigaes de dar coisa incerta, artigos 243 a 246. Nas obrigaes de dar coisa incerta, o bem no se encontra plenamente individualizado no momento da celebrao do negcio jurdico. S que no podemos nos esquecer do art. 104, II parte final: requisito de validade do negcio jurdico que o objeto seja determinado ou determinvel. Determinvel est no meio do caminho, no determinado e nem indeterminado. Ento na verdade, o art. 243 do cdigo civil vem em harmonia com o art. 104, II parte final (sugiro a remisso a) porque o art. 243 diz que a coisa incerta ser indicada ao menos pelo gnero e pela quantidade. Porque se no houver um mnimo indicao de gnero e quantidade, o objeto ser indeterminado e sendo indeterminado no haver negocio jurdico vlido. Ento, se eu me obrigo a entregar 5 cavalos, gnero cavalo, quantidade 5, obrigao de dar coisa incerta. Se me obrigo a entregar 5 coisas quaisquer no h obrigao de dar coisa incerta validamente constituda eis que no atendido o art. 243 e o art. 104, II. Tem uma discusso na doutrina que no tem muito efeito prtico, vrios autores, Carlos Roberto Gonalves, Arnaldo Rizzardo criticam a expresso gnero do art. 243, para eles, melhor seria a expresso espcie. Lembram do projeto 6960 que est arquivado no congresso? Esse projeto alteraria a redao do art. 243 e, ao invs de gnero, o projeto inseriria a expresso espcie. Porque muitos afirmam o seguinte: imaginem em relao aos cereais? O gnero seria cereal, o arroz seria espcie de cereal. Ento, na verdade ningum se obrigaria a entregar 5 kg de cereais, seria preciso a especificao do cereal aplicvel para que o objeto fosse determinado. uma discusso que no tem efeito pratico porque o que muitos afirmam que na verdade essa expresso gnero no corresponde necessariamente a definio gnero no sentido tcnico e jurdico, gnero no sentido de espcie. Essa indeterminao do bem, ela transitria. Quer dizer, a coisa incerta no momento da celebrao do negcio, mas quando da execuo, quando do cumprimento do contrato, o bem h de estar individualizado. Que nome se d a essa escolha do bem a ser entregue? Concentrao, especializao ou especificao que so expresses sinnimas. Basicamente representam a definio do bem a ser entregue na obrigao de dar coisa incerta. O art. 244, 1 parte traz a presuno relativa de que a concentrao cabe ao devedor. Presuno, evidentemente relativa, porque as partes podem dispor ao contrario. Nada impede, tambm por razes bvias, que a concentrao venha a ser atribuda a um terceiro e, nesse caso, aplicvel por analogia o art. 252, IV que novidade no cdigo. O art. 252, IV trata de obrigao alternativa, por isso vem por analogia, diz o art. 252, IV que se o titulo deferir a opo a terceiro e este no quiser ou no puder exerc-la caber ao juiz a escolha se no houver a acordo entre as partes. Cuidado (prova objetiva), porque antes da existncia desse dispositivo, art. 252, IV, a maioria da doutrina defendia que se o terceiro no exercesse a concentrao, a concentrao passaria ao devedor por conta da presuno relativa que o cdigo estabelece. S que com a nova sistemtica, a soluo vem por analogia com o art. 252, IV. 153

A parte final do art. 244 vincula o devedor ao chamado termo mdio, diz o art. 244: nas coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade a escolha pertence ao devedor, se o contrrio no resultar no ttulo da obrigao, mas no poder dar a coisa pior e nem ser obrigado a prestar a melhor. Tem uma posio que podemos dizer hoje que est superada, que uma posio defendida pelo Silvio Rodrigues, manuais fazem aluso a essa posio dele. O Silvio Rodrigues diz o seguinte: na verdade, o art. 244 teria vinculado apenas o devedor ao termo mdio e como conseqncia, afirma Silvio Rodrigues, se as partes atriburem a concentrao ao credor este poder exigir a nata do gnero. Quer dizer, para o Silvio Rodrigues o legislador teria apenas vinculado devedor ao termo mdio, o credor poderia escolher o melhor. S que essa posio, ela vem sendo cada vez mais repudiada, porque na verdade essa soluo seria incompatvel com o principio da boa f objetiva. Na verdade, o que inspira o art. 244 seria o princpio da boa f objetiva e a vedao ao enriquecimento sem causa. Tem uma regrinha que traz uma exceo ao art. 244, parte final que o art. 1931 l no direito sucessrio, diz l: se a opo foi deixada ao legatrio este poder escolher, do gnero determinado, a melhor coisa que houver na herana. Quer dizer, o legatrio no se vincula ao termo mdio, se a escolha do objeto do legado lhe for atribuda, art.1931 que uma exceo ao art. 244, parte final. Outra questo importante: com a concentrao, a obrigao era de dar coisa incerta passa a ser de dar coisa certa, ou seja, a concentrao muda a prpria natureza jurdica da obrigao. Nesse sentido, vem o art. 245 e diz: certificado da escolha o credor, vigorara o disposto na sesso antecedente. A sesso antecedente trata justamente da obrigao de dar coisa certa. Cuidado com uma pegadinha aqui para prova objetiva principalmente: o cdigo de 16 dizia feita a escolha, vigorar a sesso antecedente, o cdigo atual mudou isso que diz certificado da escolha o credor. Ou seja, na concentrao passou a ser uma declarao receptcia de vontade. Pergunta. Resposta: no, a literalidade do art. 244, o Silvio Rodrigues em nenhum momento lembra do art. 1931. Ele sustenta essa tese em tom de generalidade, ele diz simplesmente que o art. 244 s vinculou o devedor e que o credor poderia exigir a nata do gnero em qualquer circunstancia. Na verdade, o art. 1931 seria uma exceo a essa interpretao doutrinaria e no a literalidade do art. 244, mas a essa interpretao doutrinaria que defende que na verdade tambm o credor se vincularia ao termo mdio. A exceo do art. 1931, sem duvida o legatrio entraria numa posio anloga de credor, quer dizer, nesse caso ns no invocaramos a boa f objetiva, enfim tudo isso. As declaraes receptcias de vontade so aquelas que apenas produzem efeitos quando levadas ao conhecimento do declaratrio. Ao passo que as no receptcias, a contrario sensu, produzem efeitos independentemente do conhecimento do declaratrio. Claro que o art. 245 fala certificado da escolha o credor, pressupondo que a concentrao foi feita pelo devedor. Se por ventura, as partes atriburem a concentrao ao credor entenda-se certificado da escolha o devedor. Poucos autores, que interpretam essa afirmativa de maneira mais profunda, afirmam que essa expresso cientificado entenda-se colocado o bem a disposio do credor. Quer dizer, no bastaria na verdade a mera cincia, seria preciso que o bem j estivesse sido colocado a disposio do credor. Isso pode ter algum efeito prtico? Por conta do artigo seguinte. A grosso modo, vamos ver daqui a pouco, que na obrigao de dar coisa incerta o devedor ele a principio continua a responder ainda que por caso fortuito ou por fora maior. O Clvis Bevilqua dizia assim: imagine que algum compre um restaurante, o garom vem trazendo vinho na bandeja e cai, diz o Clvis Bevilqua, ainda que o garom tenha avisado o cliente qual seria o vinho entregue, ns no estaramos na lgica do art. 245 ainda, na verdade seria preciso ainda que aquele objeto tivesse sido efetivamente colocado a disposio do credor para que a sim a obrigao passasse a ser de que? De dar coisa certa. Quer dizer, no cabe ao devedor dizer que j tinha reservado esse bem para voc, ento como j havia reservado e notificado, na verdade aplicar-se ia o art. 245. O que a doutrina afirma que preciso que o bem seja efetivamente colocado a disposio do credor. O art. 246 uma regra que cai com alguma freqncia, seguinte: regra geral, o devedor se exonera na hiptese de caso fortuito ou de fora maior. O art. 246 uma exceo ao art. 393, 1 parte que diz que o devedor no responde por caso fortuito ou por fora maior. Por qu? Vou dar um exemplo: vamos supor que eu tenha me comprometido a entregar 5 cavalos ao credor quaisquer e se tenho l no meu stio 10 cavalos e os 10 vem a falecer sem dolo ou culpa, eu estou exonerado? No, eu que corra atrs de outros 5 para cumprir o que havia sido pactuado porque genus nunquam perit, o gnero nunca perece. o que consta no art. 246. Diz o art. 246: antes da escolha no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa ainda que por fora maior ou caso fortuito. Antes da escolha em tese por qu? Porque depois a obrigao passaria a ser de dar coisa certa.

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Perceberam o deslize do cdigo a? Olha s, o artigo anterior alterou a sistemtica, dizendo que a concentrao se efetiva quando cientificado da escolha o credor. Se alterou o art. 245 e esqueceu-se de alterar o art. 246 que continua com a sistemtica anterior dizendo antes da escolha. Aquele projeto 6960, que est arquivado no Congresso, altera a redao do dispositivo. Pelo projeto ficaria antes de cientificado da escolha o credor... e a viria a redao do art. 246. Pergunta. Resposta: numa prova dissertativa sim, mas a se vai sustentar que na verdade a obrigao ela s se transforma em dar coisa certa a luz da nova diretriz do art. 245, mencionando projeto. Agora, na prova objetiva se vier o que est no art. 246 est certo, mas na prova dissertativa a sim temos que interpretar o art. 246 ao lado do art. 245. Posio bastante segura da doutrina nesse sentido, tanto que o projeto j altera essa sistemtica. Agora o art. 246 comporta exceo, a principal exceo aqui a hiptese de divida genrica limitada ou restrita. Parece um contra censo, divida genrica restrita, vamos usar um exemplo parecido com o que vimos agora: eu me obrigo a entregar 5 dos 10 cavalos que eu tenho no stio, quer dizer, os meus 10 cavalos so individualizados no contrato e eu me obrigo a entregar 5 daqueles 10. Sem dvida uma obrigao de dar coisa incerta, ns estamos diante de uma divida genrica restrita. Se os 10 cavalos venham a perecer sem culpa, inaplicvel o art. 246. Piorando um pouco, eu tenho que entregar 5 dos 10, vamos supor que venham a perecer 7 sem dolo ou culpa, restam 3, mas a obrigao era de entregar 5. Aplicvel por analogia a sistemtica da deteriorao sem culpa. Por analogia porque similar a de um perecimento parcial e ai aplicando por analogia a deteriorao sem culpa, das duas uma, ou o credor vai optar por resolver a obrigao ou ele vai aceitar os 3 cavalos com o abatimento proporcional do preo. Piorando um pouco mais, tenho que entregar 50 de 100, perecem 51 sem dolo ou culpa, restam 49. A princpio aplicvel por analogia a sistemtica da deteriorao sem culpa e um dos caminhos que se abre na lgica da deteriorizao sem culpa, resolver a obrigao. Ser que vai caber mesmo sempre isso? No, teoria do inadimplemento substancial. Enunciados 361 e 371 que tratam da teoria do inadimplemento substancial. Claro que o credor pode provar que s lhe interessa 49, mas a principio aplicvel a teoria do inadimplemento substancial. Essa a exceo mais importante: a divida genrica restrita ou limitada. Enunciado 361 e 371. A doutrina traz alguns outros exemplos esparsos: imaginem que a mercadoria seja importada e haja rompimento das relaes comerciais do Brasil com o pais exportador, se evidencia que no ser efetivamente possvel, o cumprimento daquilo que havia sido pactuado. Disco de vinil, vamos supor que no haja mais aquele disco de vinil disponvel no mercado, tambm inaplicvel o art. 246. Quer dizer, o que a doutrina ressalta com esses exemplos esparsos que o art. 246 estabelece presuno relativa, resumidamente isso. Quer dizer, a principio, o devedor no responde, salvo se ficar evidenciado que na verdade o devedor no teria como efetivamente cumprir o pactuado. Pelo projeto 6960 parte final o art. 246 ficaria assim: salvo dvida genrica limitada e quando se extinguir toda a espcie na qual a prestao se compreende. Vamos ento para as obrigaes de fazer: artigos 247 at 249. Para esses dispositivos, nos interessa lembrar, aquela classificao tradicional segundo a qual as obrigaes de fazer podem ser fungveis ou infungveis. As fungveis so aquelas que podem ser cumpridas no apenas pelo devedor, mas tambm por um terceiro. A contrario sensu, as infungveis so aquelas que apenas podem ser cumpridas pessoalmente pelo devedor. Pergunta. Resposta: depende, nada impede que se tenha obrigao de dar a coisa certa envolvendo um bem fungvel. Por exemplo, esse hidrocor, nada impede que contratualmente se estabelea especificaes desse hidrocor aqui, n de serie, enfim nos teramos a principio uma obrigao de dar coisa certa fungvel, a autonomia privada comportaria isso. Mas na ausncia de qualquer elemento especifico envolvendo a relao contratual, ns teremos a obrigao de dar coisa ??? com alguns temperamentos. Porque diante da fungibilidade, por exemplo, seria aplicado o art. 246 salvo se houver alguma circunstancia especifica claro, se esse hidrocor tiver algum interesse familiar, se for objeto de uma doao por um parente querido. Quer dizer, em tese, ns teramos uma obrigao de dar coisa certa pela autonomia privada se as partes assim convencionarem, mas na ausncia de algum ingrediente especifico ns teremos uma sistemtica anmala, porque dada a fungibilidade aquele bem substituvel por outro de mesma qualidade, quantidade e espcie. Em termos prticos, quer dizer, normalmente os bens fungveis vo gerar obrigao de dar coisa incerta, quase sempre, mas nada impede disposio em contrario e a a interpretao acaba sendo casustica. As infungveis so personalssimas, ou seja, intuito personae, no nos esqueamos que a infungibilidade ela pode decorrer no apenas do titulo, mas tambm das circunstancias. Quer dizer, ainda que 155

no haja uma explicita previso contratual contemplando a infungibilidade, possvel que se extraia a infungibilidade das prprias circunstancias contratuais. Quer dizer, se paga um valor muito superior ao de mercado para determinado profissional renomado, fica evidente a infungibilidade diante da prpria boa f objetiva, diante da interpretao do negocio jurdico. Essa classificao importante para ns aqui, porque esses dispositivos, art. 247 ao art. 249, tratam das conseqncias do inadimplemento das obrigaes de fazer. Quais so as conseqncias? As mais antigas de todas perdas e danos. Quer dizer, se h o descumprimento culposo de uma obrigao de fazer, uma primeira opo que resta ao credor exigir perdas e danos. Graas ao avano da legislao processual ns temos outro caminho para o credor que seria a busca pela tutela especifica. Ento, uma segunda alternativa do credor a tutela especifica que, diga-se de passagem, no necessariamente exclui perdas e danos. Agora, aqui o cuidado maior que nos interessa, se a obrigao de fazer fungvel pode interessar ao credor o cumprimento da prestao pelo terceiro, as custas do devedor. Quer dizer, seria uma terceira opo para o credor nos casos de obrigaes fungveis. O Tepedino acrescenta aqui dizendo o seguinte: sem duvida, o cumprimento pelo terceiro as custas do devedor, a principio se aplica as obrigaes fungveis, como diz a doutrina salvo se o credor renunciar a infungibilidade. Quer dizer, o que o Tepedino afirma que nada impede que numa obrigao infungvel, o credor possa renunciar a infungibilidade e optar pelo cumprimento da prestao pelo terceiro. Fica bem simples agora a leitura dos dispositivos, olha s, o art. 247 diz l: incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestao a ele s imposta ou s por ele exeqvel. Sem duvida, o art. 247 trata de obrigao de fazer infungvel. Percebam que o art. 247 s se refere s perdas e danos porque o cdigo civil de ???, faltou reviso aqui, ento importante fazer a remisso do art. 247 do cdigo civil para o art. 461 do CPC para lembrarmos que alm das perdas e danos cabe a tutela especifica. O art. 249 diz l: se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar as custas do devedor, havendo recusa ou mora deste sem prejuzo da indenizao cabvel. Sem duvida o art. 249 trata da obrigao de fazer fungvel. Vale inclusive a referencia desse art. 249, caput do cdigo civil para o artigo art. 634 do CPC. L no CPC, o legislador alterou a sistemtica do descumprimento por terceiro a custa do devedor. O procedimento antes era mais complexo, o juiz tinha que fazer uma mini licitao e agora o art. 634 simplifica cumprimento da prestao pelo terceiro as custas do devedor. Se atentem para a prova objetiva, principalmente esse cumprimento pelo terceiro tem que obedecer ao art. 634 do CPC que de regra, quer dizer, ele tem autorizao previa. O cdigo atual trouxe uma novidade no nico do art. 249 que traz para o cdigo civil mais uma hiptese de autotutela, diz l: em caso de urgncia pode o credor independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato sendo depois ressarcido. O pressuposto que haja urgncia, sem duvida, estamos diante de um conceito indeterminado. Um exemplo que est a os manuais em geral: vamos supor que eu contrate uma empresa para fazer obras em encostas que esto na eminncia de cair sobre a minha residncia. Se a empresa no cumpre o contrato no tempo acordado e a queda das encostas eminente, em tese aplicvel o nico do art. 249. claro que essa autotutela no inibir o controle jurisdicional diferido do ato. Obs: talvez essa regra no existisse se o cdigo civil fosse editado hoje, porque toda a tendncia do direito civil cada vez mais repudiar a hiptese de autotutela e no contexto atual ns temos os mecanismos de tutela jurisdicional de urgncia que no existiam em ??? ento talvez a regra no viesse a tona caso o cdigo fosse editado hoje. Eu vou fazer uma inverso aqui, ao invs de tratar de obrigao de no fazer, eu vou comear com as alternativas e depois voltamos para as obrigaes de no fazer. A obrigao pode ser simples ou complexa. Na obrigao simples, ns temos um credor, um devedor e um objeto (lembrando que o objeto na relao obrigacional sempre a prestao). Ento, se eu me obrigo a entregar um carro daqui a 60 dias o objeto dessa relao obrigacional no o carro e sim a entrega do carro. Essa uma das diferenas entre os direitos obrigacionais e os direitos reais, inclusive o objeto do direito real a coisa ao passo que o objeto do direito obrigacional a prestao. A obrigao complexa pode ser subjetiva ou objetiva. Na obrigao complexa subjetiva ns temos pluralidade subjetiva num dos plos da relao obrigacional, quer dizer, mais de um credor e mais de devedor. A obrigao complexa objetiva pode ser cumulativa ou alternativa, na cumulativa uma prestao e outra ao passo que na alternativa uma ou outra prestao. O cdigo civil disciplina as obrigaes alternativas nos artigos 252 a 256, ento qual a natureza jurdica das alternativas? Obrigao complexa objetiva. O que h de comum a entre as obrigaes 156

alternativas e a de dar coisa incerta? que tanto nas alternativas quanto nas de dar coisa incerta o objeto determinvel. Qual exemplo de objeto determinvel? Obrigao de dar coisa incerta e obrigaes alternativas. Isso nos ajuda muito na analise dos dispositivos porque essa indeterminao alternativa tambm ser o que? Transitria, tal qual ns vimos de dar coisa incerta. E a definio da prestao a ser cumprida na obrigao alternativa tambm se chama concentrao que sinnimo de especializao e de especificao. Mais uma vez o art. 252, caput traz a presuno relativa de que a concentrao cabe ao devedor, a mesma sistemtica de dar coisa incerta. Toda a doutrina afirma, h consenso aqui, que a concentrao presumidamente irretratvel, salvo se houver o chamado pactum de variatione que nada mais que uma clusula de retratabilidade da concentrao. O art. 253 trata da chamada concentrao automtica ou legal, uma regra excepcional porque a concentrao, via de regra, decorre da manifestao de vontade, s que no art. 253 a lei que fixa a concentrao. Diz l o dispositivo o seguinte: se uma das duas prestaes no puder ser objeto de obrigao ou se tornada inexeqvel subsistir o dbito quanto a outra. Ento, se eu tenho que entregar o carro ou a jia, o que o art. 253 est dizendo? Se perece o carro, h concentrao automtica na jia e o art. 253 na concentrao legal exclui perdas e danos, apenas diz que concentra na remanescente. Diante disso, a doutrina firma que temos duas hipteses de aplicao do art. 253, uma primeira mais simples, se o perecimento se d sem culpa de uma das prestaes. Porque se o perecimento no culposo a principio o devedor no responde por perdas e danos, ento a soluo concentrar automaticamente na remanescente. Pensando numa prova dissertativa, s no vai aplicar isso quando? Naquelas excees, lembra que o devedor assume os riscos pelo fortuito, quer dizer, se o devedor assume os riscos pelo fortuito e a concentrao cabia ao credor, por exemplo, a vai poder optar ou pela subsistente ou pelo equivalente mais perdas e danos, mas regra geral com perecimento sem culpa de uma concentra automaticamente na outra e no h que se falar em perdas e danos. A segunda hiptese chama mais a ateno, que perecimento com culpa do devedor desde que a concentrao caiba ao prprio devedor. Vamos tomar cuidado que essa soluo exceo a regra geral porque quando se fala em perecimento culposo, a gente lembra logo de que? De perdas e danos. Mas se eu tenho que entregar um carro ou a jia e a concentrao cabe a mim, se embriagado, em excesso de velocidade, eu obstruiu o carro, o credor no pode exigir perdas e danos porque a concentrao tem a natureza de direito potestativo. O credor no apitava na escolha, quer dizer, a escolha cabia exclusivamente ao devedor, o credor no tem abalada qualquer expectativa. O art. 254 traz uma redao extremamente confusa que diz: se por culpa do devedor no se puder cumprir nenhuma das prestaes, no competindo ao credor a escolha, ficar aquele obrigado a pagar o valor da que por ltimo se impossibilitou mais as perdas e danos que o caso determinar. Qual a diferena do art. 254 para o art. 253? que no art. 254 a impossibilidade por culpa se d nas duas prestaes e no art. 253 a impossibilidade de apenas uma, quer dizer, as duas se tornam impossveis por culpa do devedor no competir ao credor a escolha. Vamos pensar aqui imaginando na prova objetiva, olha s, ns acabamos de ver no art. 253 que tenho que entregar o carro ou a jia, a concentrao no cabe ao credor, cabe a mim e eu dou causa ao crescimento culposo do carro, o que acontece? H concentrao automtica na jia. Ento, a obrigao que era alternativa passa a ser de dar coisa certa, se eu dou causa ao oferecimento culposo da jia o equivalente da jia mais perdas e danos. Por isso, o equivalente do que por ultimo se perecer, mais as perdas e danos, quer dizer, o art. 254 uma decorrncia do art. 253. Por isso, inclusive muitos autores dizem que aquela segunda soluo do art. 253 no est prevista no cdigo, mas se interpretarmos sistematicamente aquela segunda hiptese do art. 253 ela est implicitamente prevista no art. 254 porque a premissa do art. 254 a de que possamos aplicar o art. 253 naquela segunda circunstancia. Querem ver uma situao delicada e que o cdigo tambm no enfrenta? Vamos supor que temos a obrigao alternativa de dar o carro ou a jia, a concentrao cabe ao devedor e embriagado e em excesso de velocidade destruiu o carro. Concentrao automtica na jia. Vamos supor que haja o perecimento da jia por caso fortuito e fora maior, se a gente for aplicar literalmente o cdigo qual seria a soluo? Resolve-se e o credor nada poderia exigir. Mas, percebam que hoje, houve anteriormente um perecimento culposo, ento na verdade o que se sustenta que nesse caso o credor poderia optar pelo equivalente mais perdas e danos daquela primeira prestao perecida. Quer dizer, ns no poderamos aplicar nua e cruamente o direto positivo a luz do principio da boa f objetiva, seria possvel o credor invocar o equivalente mais perdas e danos da primeira prestao. O nico autor que achei tratando desse tema foi o Arnaldo Rizzardo, ele explicitamente defende essa posio. 157

O art. 255 trata a de uma hiptese que difere da que vimos at aqui porque no art. 255 a concentrao cabe ao credor e a claro que a lgica diferente porque se a concentrao cabe ao credor e h o crescimento culposo de uma das duas prestaes sem duvida h uma frustrao ao direito potestativo do credor. O art. 255, 1 parte diz: quando a escolha couber ao credor e uma das prestaes tornar-se impossvel por culpa do devedor, o credor ter direito de exigir a prestao subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos. A o cdigo diz que o credor pode exigir a prestao subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos. Controvrsia a, qual a abrangncia das perdas e danos? A controvrsia a perdas e danos. Primeira posio, defendida pelo Leoni, pelo Arnaldo Rizzardo e pelo Flvio Tartuce: eles defendem que o credor pode optar pelo equivalente mais perdas e danos ou a prestao subsistente, mais perdas e danos. Qualquer que fosse a escolha do credor ele poderia exigir perdas e danos. Inclusive o Leoni se apega bastante a literalidade do art. 255, porque ele diz: o credor ter direito de exigir a prestao subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos. Quer dizer, essa vrgula teria o condo de propiciar ao credor possibilidade de exigir perdas e danos, em qualquer das duas hipteses. A posio predominante a segunda: Caio Mrio, Carlos Roberto Gonalves e Gustavo Tepedino. Para essa posio, o credor pode optar entre o equivalente mais perdas e danos ou a prestao subsistente. Quer dizer, se o credor optar pela prestao subsistente ele no poderia exigir perdas e danos, e por qu? Vedao ao enriquecimento sem causa. Quer dizer, se o credor pudesse optar pela prestao subsistente e mais perdas e danos, o credor lucraria com a culpa do devedor. A parte final do art. 255 resolve uma pergunta que normalmente feita pelo esprito de porco, seguinte: e se a jia estiver dentro do carro? A parte final do art. 255 diz: se por culpa do devedor, ambas as prestaes se tornarem inexeqveis, poder o credor reclamar o valor de qualquer das duas mais perdas e danos. Qual a lgica? Se as duas prestaes se perecem, ainda que simultaneamente, se a concentrao cabe ao credor, o credor vai optar pelo equivalente em qualquer das duas mais perdas e danos. Se a concentrao cabia ao devedor, a contrario sensu, o devedor quem vai optar pelo equivalente de qualquer das duas mais perdas e danos. s projetar a concentrao para o equivalente mais perdas e danos. Para fechar, questo que cai sistematicamente e caiu nesta ultima prova para advogados do BNDES. No confundir obrigao alternativa com obrigao facultativa. Na obrigao facultativa, que no tem previso legal, no tem sistematizao legal, a prestao devida apenas uma, porm, se reserva ao devedor a prerrogativa de se eximir do vinculo obrigacional cumprindo prestao diversa. Prerrogativa ai a palavra chave porque quando se fala em prerrogativa do devedor estamos falando do direito potestativo, ou seja, a prestao devida apenas um, porm o devedor tem a prerrogativa, tem o direito potestativo de se exonerar cumprindo prestao diversa. Por exemplo: a minha obrigao de entregar o carro, porm as partes atribuem a mim a faculdade de me exonerar do vinculo entregando a jia no lugar do carro. Prerrogativa, qual o efeito pratico disso? o que normalmente se cobra em prova, a prestao facultativa inexigvel pelo credor porque a prestao facultativa uma prerrogativa, um direito potestativo do devedor. Ento, se a minha obrigao de entregar o carro e a facultativa a jia e eu dou causa ao perecimento culposo do carro? O que credor pode exigir? Equivalente mais perdas e danos. Apenas e to somente isso, o devedor que pode afastar essa pretenso, cumprindo a prestao facultativa. Se h perecimento sem culpa do carro o que o credor pode exigir? A resoluo da obrigao, o devedor pode afastar a resoluo da obrigao cumprindo a prestao facultativa. Caiu na prova objetiva do BNDES afirmando que no caso de inadimplemento da prestao principal o credor pode exigir a facultativa. (falso). Pergunta. Resposta: no necessariamente, vai depender do que for acordado, quer dizer, pelo principio da autonomia privada. Claro que, em termos prticos, o credor normalmente vai barganhar isso, mas enfim nada impede que tenhamos um valor similar e a prestao facultativa tendo que ser cumprida no mesmo prazo da prestao principal. Pergunta. Resposta: no, porque as perdas e danos pressupem inadimplemento, quando h facultativa, quer dizer, que ns podemos ter o mesmo prazo para a facultativa para a prestao principal porque a ns no teramos propriamente inadimplemento. FIM. Aula 11 11/11/08

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Antes de dar prosseguimento, gostaria de s registrar que em relao as obrigaes facultativas a idia bsica que ns vimos que a prestao devida apenas uma s que se reserva a possibilidade do devedor cumprir prestao diversa daquela que efetivamente devida. Essa a diferena essencial entre a facultativa e a alternativa porque a possibilidade de cumprir a prestao diversa uma prerrogativa, um direito potestativo do devedor, ou seja, a prestao facultativa ela inexigvel pelo credor. S salientar aqui o seguinte: ns temos alguns autores, o prprio Carlos Roberto Gonalves que continuam trazendo como exemplo de obrigao facultativa, previsto no cdigo, a atual redao do art. 1382. Que basicamente o seguinte: a principio, quando h o direito real de servido, se necessrio a realizao de obras para o exerccio da servido, o custeamento presumidamente cabe ao dono do prdio dominante. Quer dizer, na medida em que o dono do prdio que se beneficia da servido, ento a ele cabe custear as obras, salvo acordo em contrrio, as partes podem acordar diversamente. A o art. 1382 diz: quando obrigao incumbir ao dono do prdio serviente, este poder exonerar-se abandonando total ou parcialmente a propriedade ao dono do dominante. Quer dizer, a obrigao do dono do prdio subserviente desde que acordado neste sentido seria de custear as obras, s que ele poderia se eximir dessa obrigao de custear as obras abandonando o prdio. Quer dizer, seria um exemplo de obrigao facultativa, o credor no pode exigir o abandono do prdio, o credor s pode exigir o custeamento das obras. S que, vamos tomar cuidado, porque o nosso cdigo atual trouxe o nico ao art. 1382, esse pargrafo no havia no cdigo de 16, no existia antes e esse nico agora diz: se o proprietrio do prdio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente ou parte dela, caber-lhe- custear as obras. Ou seja, com a insero do nico parece que o art. 1332 no mais trata de obrigao facultativa propriamente dita porque esse pargrafo permite ao dono do prdio dominante recusar o abandono e, obviamente, dentro da lgica das obrigaes facultativas como vimos, o credor no pode se recusar a receber a prestao facultativa, um direito potestativo do devedor. Ento, com a insero do nico, aparentemente, no se trataria a mais de obrigao facultativa. Como possvel exemplo de obrigao facultativa prevista no cdigo ns temos o art. 1234 que trata da descoberta: aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente, ter direito a uma recompensa no inferior a 5% do seu valor e a indenizao pelas despesas que houver feito com a conservao e transporte da coisa se o dono no preferir abandon-la. Quer dizer, o abandono uma prerrogativa exclusiva do dono, ns teramos a uma obrigao facultativa. H ainda uma controvrsia em relao ao contrato estimatrio que est nos artigos 534 a 537 que a venda em consignao muito comum em automveis e carros. Exemplo: deixo meu carro numa concessionria, digo que quero 30 mil e o que voc apurar a mais seu. Ento, o consignante deixa o carro com o consignatrio e a o consignatrio pode enfim vender por um valor superior e ficar com o lucro correspondente. Vamos dar uma lida no art. 534, s nesse contexto que estamos vendo aqui, diz l: pelo contrato estimatrio, o consignante entrega bens mveis ao consignatrio e fica autorizado a vend-los pagando aquele preo ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido restituir-lhe a coisa consignada. Por que muitos autores afirmam aqui que ns teramos uma obrigao facultativa? Porque o cdigo diz salvo se preferir. Quer dizer, a obrigao a principio de vender e pagar o preo esperado pelo consignante, salvo se o signatrio preferir restituir-lhe a coisa consignada. Ento, essa expresso salvo se preferir vrios autores afirmam que teramos uma obrigao facultativa e nesse sentido temos Gustavo Tepedino, Venosa, Arnaldo Rizzardo e Maria Helena Diniz. Isso no chega a ser unnime, temos alguns autores que defendem que no contrato estimatrio, apesar da redao salvo se preferir do art. 534, alguns afirmam que ns teramos aqui uma obrigao alternativa. Um dos argumentos seria a redao do art.535 que diz l: o consignatrio no se exonera da obrigao de pagar o preo se a restituio da coisa na sua integridade se tornar impossvel ainda que por fato a ele no imputvel. Lembra da obrigao alternativa de que se perece uma das duas sem culpa, concentrao automtica na outra (art. 253)? Quer dizer, o que essa 2 corrente afirma que o art. 535 vem em harmonia com o art. 253 porque na verdade o art. 535 estaria estabelecendo uma concentrao automtica na remanescente, de maneira coerente com uma das obrigaes alternativas no art. 253. Inclusive, esse argumento est dizendo que se fosse facultativa, o art. 535 seria desnecessrio, porque se a obrigao de restituir a prestao facultativa e h o perecimento sem culpa da prestao facultativa, claro que a prestao principal permanece intacta. Quer dizer, o art. 535 seria desnecessrio se por ventura se tratasse de obrigao facultativa. Ento, a 2 corrente defende que temos uma obrigao alternativa, ou seja, pagar o preo ou restituir a coisa e nesse sentido inclusive aparentemente o Enunciado 32 do Conselho, Caio Mrio, Flvio Tartuce assim se posicionam. Salvo engano, ns pulamos as obrigaes no fazer, no isso? Sim, ento vamos l. Obrigaes de no fazer. 159

Elas esto disciplinadas nos artigos 250 e 251 e so sinnimo de obrigao negativa. O prprio cdigo civil usa essa terminologia obrigao negativa no artigo 390 e sugiro a remisso desses artigos 250 e 251 para o art. 390 que diz: nas obrigaes negativas o devedor havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster. Ento, o art. 390 usa a expresso obrigao negativa, se referindo as obrigaes de no fazer. Um campo muito frtil das obrigaes de no de fazer, sempre foi os dos direitos reais, tanto os direitos reais quanto os direitos da personalidade, sempre propiciaram um mbito muito frtil para a aplicao das obrigaes de no fazer. Todos sabem que em decorrncia de um direito real, de um direito da personalidade surge quase sempre um dever de absteno que goza inclusive de oponibilidade erga omnes. S que importante consignar que o princpio da boa f objetiva traz um novo ambiente para as obrigaes de no fazer, o principio da boa f objetiva amplia o mbito de incidncia das obrigaes de no fazer, notadamente, atravs do deveres anexos. Sem dvida ns temos deveres anexos que envolvem sigilo, envolvem absteno e que, portanto acabam gerando obrigaes de no fazer. Tinha at uma questo que era discutida no direito empresarial e que agora o cdigo civil positivou, que era aquela discusso sobre a clusula de no restabelecimentos, esto lembrados? A discusso se o alienante, quando ele vendia o estabelecimento, se ele poderia ou no se restabelecer na mesma localidade, na mesma atividade se no houvesse clusula proibitiva. Quer dizer, toda discusso envolvia o que? Obrigao de no fazer decorrente do dever anexo. O cdigo agora trata do tema no art. 1147 que diz: no havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente nos 5 anos subseqentes a transferncia. Quer dizer, o art. 1147 impe uma obrigao de no fazer, sem dvida sob a inspirao da boa f objetiva. Tem algumas discusses envolvendo o direito do trabalho, sugere repercusses tambm aquelas clusulas comuns em contratos de trabalho envolvendo executivos, em que se impe ao executivo a obrigao de, rompida a relao de emprego, ele no laborar com o concorrente e a se discute em que medida essa obrigao de no fazer, prevista contratualmente, violaria ou no o acesso ao trabalho. Em que medida essa clusula atingiria ou no a dignidade da pessoa humana. O que vem se sustentando a possibilidade de fazer uma espcie de ponderao a, porque por um lado ns temos os interesses legtimos da pessoa jurdica, que tem o direito legitimo ao sigilo em relao a informaes privilegiadas, mas por outro ns temos um legtimo interesse de acesso ao trabalho por parte do ex-executivo. Como ponderar isso, o que vem se sustentando? O Tepedino inclusive um dos defensores dessa tese, a admissibilidade dessa clusula desde que tenhamos limitaes de ordem temporal e espacial e que essa quarentena seja remunerada pelo ex-empregador. O mais importante aqui, sem duvida, em eventual prova dissertativa fazer essa conexo entre a obrigao de no fazer e o princpio da boa f objetiva. A sistemtica em si dos ??? muito simples, o art. 250 trata do inadimplemento sem culpa com a obrigao de no fazer, quer dizer, eu convenciono com o vizinho, fao um contrato com ele e ns acordamos no sentido de que nenhum de ns vai poder levantar o muro a partir de determinada altura. Ambos assumem uma obrigao de no fazer e por fora da legislao municipal superveniente um dos dois ou ambos so constrangidos a levantar o muro descumprindo aquilo que havia sido acordado. Ns teremos um inadimplemento sem culpa, qual a conseqncia? Resolve-se a obrigao, est l no art. 250. O art. 251 trata do inadimplemento culposo e o como no poderia deixar de ser prev que no caso de inadimplemento culposo caber perdas e danos. Cuidado, caiu na prova para MPT, o art. 251 que alm de contemplar perdas e danos ele tambm prev tutela especifica e qual seria a tutela especifica a? O desfazimento. Sobre essa questo do desfazimento importante lembrar de uma classificao doutrinria, segundo a qual, a obrigao de no fazer ela pode ser instantnea ou permanente. A obrigao de no fazer instantnea aquela que no permite o retorno ao status quo ante, por exemplo, dever de sigilo. Se algum transgride um dever de sigilo, dificilmente ser possvel o desfazimento, quer dizer, ainda que haja eventual retratao dificilmente vai conduzir ao status quo antes. Ao passo que na obrigao de no fazer permanente sem dvida possvel o desfazimento, ou seja, o retorno ao status quo ante. Ento, na verdade essa possibilidade de exigir o desfazimento, ela s se aplica as obrigaes de no fazer permanentes, em relao as obrigaes instantneas o juiz deve levar em conta a instantaneidade da obrigao de no fazer na hora de fixar as perdas e danos. Ento, vamos comear a tratar, das obrigaes divisveis, indivisveis e solidrias. Pergunta. Resposta: o nosso cdigo atual, inclusive sobre essa questo, houve uma mudana do cdigo de 16 exatamente sobre esse tema a. O atual art. 390, que prev as obrigaes negativas, ele no cdigo de 16 estava dentro do captulo da mora e, se formos olhar agora topograficamente, o art. 390 que trata das obrigaes negativas ele saiu das obrigaes da mora e est no captulo do inadimplemento absoluto. 160

Ele vem em harmonia com toda a crtica doutrinria anterior porque os doutrinadores so unnimes em afirmar quando algum descumpre uma obrigao de no fazer ns no teramos propriamente a mora, ns no teramos propriamente o atraso. Quer dizer, o descumprimento de obrigao de no fazer configura inadimplemento absoluto, tanto verdade que o prprio direito positivo alterou a sistemtica anterior e no art. 390, agora, o legislador trata as obrigaes de no fazer no captulo do inadimplemento absoluto. Vamos voltar a isso mais adiante quando voltarmos a falar no inadimplemento. Ento, vamos para as obrigaes divisveis, indivisveis e solidrias. Lembrando da aula passada, que colocamos um quadro sintico aqui e essas obrigaes entraram dentro da obrigaes complexas subjetivas. Estou ressaltando isso porque soa muito estranho o fato de que toda a doutrina afirma que essa classificao seria subjetiva, toda a doutrina afirma obrigao divisveis, indivisveis e solidrias classificao subjetiva. Por que parece estranho? Porque o que divisvel ou no a prestao e a prestao justamente o objeto da relao obrigacional. S que na verdade essa classificao tida como subjetiva porque ela ganha relevncia quando h pluralidade subjetiva, quer dizer, ela ganha relevncia quando h mais de um credor e ou quando h mais de um devedor. Quando no houver pluralidade subjetiva, aplicvel o art. 314 que estabelece a presuno de indivisibilidade nas obrigaes simples. Diz o art. 314: ainda que as obrigaes tenham por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber e nem o devedor a pagar por partes se assim no se ajustou. Vamos comear vendo a sistemtica das obrigaes divisveis que vem l no art. 257 que traz o chamado concurso partes fiunt As obrigaes divisveis so aquelas suscetveis de cumprimento fracionado e a diz o art. 257: havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes iguais e distintas, quanto os credores ou devedores. Exemplo tpico de obrigao divisvel a obrigao pecuniria. O art. 257 diz que essas obrigaes aqui resumem-se iguais e distintas. Parece at um contra censo, iguais e distintas. Quando o art. 257 usa a expresso iguais, entenda-se iguais sob o aspecto quantitativo, ento a presuno do art. 257 de que se a divida de 30 mil envolvendo 3 devedores, cada um deles responde por 10 mil e obviamente ns estamos diante de uma presuno relativa. Quer dizer, nada impede que as partes disponham diversamente. Quando o cdigo usa a expresso distintas no sentido de serem autnomas, efeito prtico disso. Se o D3 insolvente, tem rateio da quota de insolvente? No, porque a relao que o C tem para com o D3 autnoma da relao que o C tem para com D2 que autnoma com a relao que o C tem para com o D1. Quer dizer, se h insolvncia de um dos devedores, quem suporta a insolvncia o credor, porque as obrigaes so distintas, ou seja, so autnomas. Outra manifestao pratica, se o credor interrompe a jurisdio em face do D1, essa interrupo em face do D1 atinge os demais? No, art. 204, caput. Talvez eu fizesse essa remisso a do art. 257 quando ele usa a expresso distintas eu jogaria para o art. 257, caput para lembrarmos na prova dissertativa de fazermos essa conexo. As obrigaes indivisveis vm tratadas nos artigos 258 e seguintes, essas obrigaes so aquelas insuscetveis de cumprimento fracionado. Uma das novidades que o cdigo trouxe sobre o tema o art. 258, no havia esse dispositivo antes e diz assim: a obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato no suscetveis de diviso por sua natureza, por motivo de ordem econmica ou dada a razo determinante do negcio jurdico. Na prtica, quase sempre a obrigao vai ser indivisibilidade por sua prpria natureza da prestao. O exemplo clssico de obrigao indivisvel por fora da natureza da prestao envolve obrigaes de dar um ??? certo ou um objeto determinado. Quer dizer, obrigao de entregar um carro, uma jia, um animal sem dvida alguma uma obrigao indivisvel por sua prpria natureza. S que o cdigo diz que alm da indivisibilidade pela natureza ns teramos tambm a indivisibilidade por motivo de ordem econmica. Quer dizer, notadamente haver indivisibilidade por motivo de ordem econmica, quando? Quando do fracionamento, da diviso, as partes resultantes no obtenham valor proporcional. Exemplo que a doutrina costuma trazer em relao ao diamante, o diamante seria o exemplo de que quanto maior o diamante maior a pureza, maior o valor, quer dizer, se houver o fracionamento a diviso, as partes resultantes desse fracionamento no guardaro o valor proporcional. Ento, uma razo de ordem econmica propiciaria a indivisibilidade envolvendo o diamante por exemplo. O Venosa traz um exemplo curioso: imagine que algum viva de vender grampos, s que s possvel um lucro razovel na venda de grampos se a venda ocorrer em larga quantidade. Ento, se houver a divisibilidade dessa obrigao na verdade a venda de poucos, escassos grampos no propiciaria qualquer aptido lucrativa para o negcio e, portanto ns teramos a uma indivisibilidade em razo de ordem econmica.

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O cdigo fala ainda em indivisibilidade dada a razo determinante do negcio jurdico. Um exemplo aqui de indivisibilidade resultante da natureza, da razo do negcio, que os autores trazem envolve shopping center. Porque a aptido de lucro, a aptido para atrair a clientela decorre justamente do Mix, daquele conjunto de estabelecimentos enfim de caracteres distintos chamados. Ento, na verdade ns teramos aqui uma indivisibilidade pela prpria razo determinante do negcio jurdico. Alm dessas hipteses previstas no art. 258, a doutrina ressalta a possibilidade de indivisibilidade por determinao legal, por exemplo, o art. 1386 que prev a indivisibilidade do direito real de servido. Outro exemplo, o art. 1421 que prev a indivisibilidade da garantia real e esse artigo diz l: o pagamento de uma ou mais prestao da dvida no importa exonerao correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vrios bens, salvo disposio expressa do titulo ou na quitao. Quer dizer, o que o art. 1421... S que se ns temos trs imveis hipotecados, para garantir uma divida, na medida em que a divida vai sendo paga ns no teremos extino parcial da garantia porque a garantia real ela indivisvel no h como fracion-la. Na verdade, a garantia real se extinguir em totalidade quando no cumprimento integral das prestaes. No d, para no mnimo discutir o art. 1421 no caso de inadimplemento substancial, no mnimo sustentvel a possibilidade de mitigar a indivisibilidade legal da garantia real no caso de inadimplemento substancial. Outro exemplo de indivisibilidade legal o art. 28 da lei 6404/76 que prev as aes como sendo indivisveis. Alm da indivisibilidade, por determinao legal, a doutrina tambm bastante firme no sentido do cabimento da indivisibilidade convencional. Um exemplo que fruto da autonomia privada, ns teramos no art. 1320, 1 que diz: podem os condminos acordar que fica em divisa a coisa comum por prazo no maior de 5 anos, suscetvel de prorrogao anterior. Quer dizer, podem as partes convencionar a indivisibilidade e essa indivisibilidade por fora de conveno tambm chamada de indivisibilidade intelectual ou subjetiva. Ento, so expresses sinnimas a indivisibilidade convencional, intelectual e subjetiva. Vamos rapidamente aqui nos lembrar da sistemtica geral das obrigaes indivisveis, para podermos apresentar temas mais especficos. Vamos supor que a obrigao a entrega de um automvel que tenha o valor de mercado de 30 mil reais, obrigao, evidentemente, indivisvel. Quando ns nos depararmos com uma obrigao indivisvel, interessante ns nos lembrarmos que ns temos as relaes externas e tambm as internas. As relaes externas so aquelas mantidas entre plos distintos e qual a tnica das relaes externas aqui? Como a obrigao infracionvel, o credor pode exigir prestao por inteiro de qualquer dos devedores. Vamos supor que o D1 entregue o carro para o credor e, quando ele entrega, o que acontece com as relaes externas? Extingue, quer dizer, o cumprimento integral de uma das prestaes por um dos devedores extingue as relaes externas, o credor no tem mais nada a pretender de ningum. No exato momento em que se extingue as relaes externas, se iniciam as relaes internas, relao aqui de causa e efeito, um dos devedores cumpre tudo, se extingue as externas e imediatamente se iniciam as relaes internas. Ento o D1, que entregou o carro, vai poder exigir 10 mil do D2 e 10 mil do D3. Diz o art. 259: se havendo dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel cada um obrigado pela divida toda. O art. 259,caput trata de relaes externas e a o nico diz: o devedor que paga a divida subroga-se no direito do credor em relao aos outros co-brigados. Esse pargrafo trata das relaes internas. O Carlos Roberto Gonalves traz uma observao interessante aqui porque o art. 259, nico traz uma hiptese de subrogao legal, estamos diante de uma hiptese de subrogao legal e vamos nos lembrar que a sub-rogao legal se d basicamente quando se h o pagamento pelo terceiro interessado, art. 346 que trata l das hipteses de sub-rogao legal. E a o Carlos Roberto Gonalves afirma que quando um dos devedores entrega a prestao por inteiro, na verdade ele est efetuando o pagamento de um valor correspondente a dos demais devedores como um terceiro interessado. Porque na verdade os trs devem a entrega do automvel e aquilo que acresce a sua prpria divida corresponderia a hiptese de que o D1 tivesse efetuando o pagamento das parcelas de D2 e D3 como um terceiro interessado. Ento, a lgica da sub-rogao legal prevista no dispositivo viria em harmonia com a lgica do terceiro interessado. Se for pluralidade de credores a mesma coisa, quer dizer, aqui ns temos as relaes externas e entre C1, C2 e C3 as relaes internas. Se a obrigao indivisvel no tem como o devedor entregar 1/3 do carro para cada um, ento se o devedor entrega para o C 1 o automvel, se extingue as relaes externas e nesse exato momento se iniciam as relaes internas. Quer dizer, o C1 que recebeu o carro sozinho vai ter que passar 10 mil para o C2 e 10 mil para o C3. Tudo bem? Esta a sistemtica geral. Em relao pluralidade de credores, que acabamos de ver, diz l o art. 260: se a pluralidade for dos credores poder cada um destes exigir a divida inteira, mas o devedor ou devedores se desobrigaro pagando, inciso I a todos conjuntamente e inciso II a um dando este cauo de ratificao do outros credores. 162

Essa cauo de ratificao nada mais do que uma autorizao dos outros credores. Ento, percebam que se os devedores no conseguem reunir os credores e se nenhum deles tem a cauo de ratificao, o que resta ao devedor para ser eximido o vnculo obrigacional? Efetuar o pagamento em consignao. Essa exigncia de cauo de ratificao para as obrigaes indivisveis uma das diferenas entre indivisibilidade e solidariedade porque ns veremos que na solidariedade ativa no se exige cauo de ratificao. O art. 260 trata das relaes externas e o art. 261 diz: se um s dos credores receber as prestaes por inteiro, a cada um dos outros assistir o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total. O art. 261 trata das relaes internas. Importante aqui a anlise do art. 262 e a redao desse artigo no das mais felizes, isso caiu na ltima prova para PFN. Olha s, o art. 262 tem duas partes: a primeira perfeita que diz se um dos credores remitir a divida, a obrigao no ficar extinta para com os outros. Ento, se o C1 perdoar o devedor, o perdo do C1 no extingue o crdito de C2 e de C3. A primeira parte do art. 262 vem em harmonia com o art. 385, parte final que diz que a remisso da divida no pode prejudicar terceiro. O problema vem agora, diz o art. 262: se um dos credores remitir a divida, a obrigao no ficar extinta para com os outros, mas estes s podero exigir descontada a quota do credor remitente. Se aplicarmos o que est a, como seria? Se o C1 perdoar o devedor, este perdo no extingue o crdito de C2 e de C3, mas eles s podem exigir descontada a cota de C1. Ou seja, se aplicarmos o que est ai, o C2 e C3 poderiam exigir 2/3 do carro, s que a obrigao ela por natureza indivisvel no h como proceder esse fracionamento nas relaes externas. Ento, o que j se consolidou aqui? Como a obrigao indivisvel, o C2 e C3 vo poder continuar a exigir a entrega do automvel, vamos supor que o devedor entregue o automvel para C2 e C3. Em termos numricos se o C2 e C3 repartirem o automvel o que aconteceria? 15 para o C2 e 15 para o C3, est claro que h uma gordura a para cada um. Quer dizer, na verdade a cota do C1, aquela que ele perdoou, acabou vindo 5 mil para C2 e 5 mil para C3 e claro que esse perdo no pode beneficiar C2 e C3 , o perdo tem que beneficiar o devedor. Se o C1 quisesse beneficiar C2 e C3 ele no teria feito uma remisso de divida e sim uma cesso de crdito. Ento o que acontece aqui? O devedor entrega o carro e ele passa a ser credor de C2 de 5mil reais e passa a ser credor de C3 tambm no valor de 5 mil reais. Quer dizer, o devedor entrega a prestao por inteiro, e ele passa a titularizar um crdito em face de C2 e de C3, titulo esse correspondente a cota do C1. Projeto 6960 altera inclusive a redao do dispositivo dizendo exatamente isso, que na verdade a prestao ela vai ser cumprida por inteiro e o devedor que cumpre por inteiro passa a titularizar um crdito correspondente aquela cota em face dos outros credores. Tem uma observao importante que trazida pelo Gustavo Tepedino, Carlos Roberto Gonalves que na verdade inspirada numa posio Tito Fulgncio que j defendia essa hiptese a algum tempo atrs, o que esses autores afirmam? Pela sistemtica geral, o C2 e o C3 continuam como credores deduzida a parcela de C1 e esses autores afirmam que, salvo se o perdo por parte C1 em nada beneficiar o devedor ou se o perdo de C1 em nada beneficiar C2 e C3... Qual o exemplo que esses autores trazem? Parece inimaginvel isso no ? Porque a gente pensa obrigao pecuniria, a gente pensa lgico que vai beneficiar C2 e C3. Mas o exemplo que esses autores trazem o seguinte: vamos supor que a obrigao do devedor seja de construir uma servido paisagstica em favor de C1, 2 e C3. uma obrigao por natureza indivisvel. Se o C1 perdoa isso, causa algum beneficio a C2 e a C3? No, como no causa nenhum tipo de beneficio a C2 e C3 essa remisso por parte do C1 no que diz respeito a construo de uma servido paisagstica, no tem nenhum desconto da cota do credor remitente. Quer dizer, a obrigao fica como antes, s que aquela obrigao de constituir a servido paisagstica, s ser exigida por parte de C2 e C3. Quer dizer, regra geral, tem que descontar a cota do remitente salvo se ficar demonstrado, como nesse caso, que o perdo por parte de C1 em nada beneficia diretamente C2 e C3. Porque se no h qualquer beneficio a C2 e C3 no h porque se falar em desconto, no h porque se falar em deduo. Tem uma posio aqui, minoritarssima, defendida pelo Carlos Roberto Gonalves, ele sustenta que nesse caso a que acabamos de ver o devedor tem direito de reteno pela cota do credor remitente. Ele defende isso porque o art. 262 diz: mas estes s podero exigir descontada a cota do credor remitente. Descontada a cota do credor remitente diz o Carlos Roberto Gonalves parece sugerir que o desconto prvio e o desconto prvio se exerceria atravs do direito de reteno, quer dizer, para o C2 e C3 exigirem o carro, eles antes tem que pagar a cota do C1 ao devedor. Essa posio minoritria por qu? Porque direito de reteno no se presume, posio extremamente minoritria e por que no se presume? Porque resqucio de autotutela. Eu costumo dizer que o direito de reteno no deixa ser uma chantagem lcita (nunca se vai dizer isso numa prova), quer dizer, eu no te devolvo enquanto voc no me pagar. 163

O art. 263 traz uma regra aqui que parece intuitiva: vamos supor que tenhamos ai aqueles trs credores e o devedor, com uma obrigao de entregar um automvel, se o devedor der causa ao perecimento culposo do automvel, ns sabemos que o devedor vai responder pelo equivalente mais perdas e danos. Para facilitar a nossa conta, vamos supor que o equivalente mais perdas e danos d 30 mil. Vejam, a obrigao que era por natureza indivisvel, passa a ser divisvel, quer dizer, a converso da obrigao em divisvel e perdas e danos, faz com que a obrigao de indivisvel se torne divisvel. Exatamente isso que diz o art. 263: perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e danos. Ento, em convertendo essa obrigao indivisvel em perdas e danos, a principio s pode exigir 10 mil o C2 e o C3 10 mil reais. Percebam o seguinte, esse dispositivo demonstra que mesmo sendo indivisvel uma obrigao pode haver interesse prtico nas partes em convencionarem um regime de solidariedade, porque a indivisibilidade cessa, quando a obrigao indivisvel se transforma em perdas e danos, e a solidariedade? A solidariedade no, ela continua e est l no art. 271, e diz que a obrigao solidria permanece solidria ainda que ela venha a se converter em perdas e danos. Ento, vejam que o interesse prtico de convencionar a solidariedade em ao indivisvel para essa finalidade qual seria? Se houver pacto de solidariedade ativa a indivisibilidade cessa, mas a solidariedade convencionada vai permitir que qualquer dos credores continuem a exigir os 30 mil reais. Ento, possvel que haja interesse prtico em pactuar solidariedade ainda que a obrigao seja indivisvel. Querem ver outro problema que o cdigo no prev. Vamos supor aqui que os devedores, que devem a entrega do automvel, tenham dado causa ao perecimento culposo do carro. Ento, a obrigao que era de entregar o automvel passa a ser divisvel, 30 mil reais, no isso? Em se tornando divisvel o credor s vai poder exigir do D1 10 mil, do D2 10 mil e do D3 10 mil e a vamos supor que o D3 seja insolvente. Se aplicarmos cruamente o direito positivo, o que vai acontecer a? Problema com o credor, porque se a obrigao divisvel, a obrigao do credor em relao a cada um dos devedores autnoma, ento problema do credor. S que vejam bem, a obrigao se tronou divisvel, por culpa dos prprios devedores e percebam que se a obrigao fosse indivisvel tal qual teria sido pactuado a insolvncia do D3 em nada prejudicaria o credor porque se insolvente o D3, o credor poderia exigir o carro do D1 ou do D2. Ento, no mnimo sustentvel que nesse caso especifico, em homenagem a boa f objetiva e a vedao do enriquecimento sem causa, que haja um rateio da cota do D3 dentro de uma obrigao divisvel. Quer dizer, ns atrairamos a sistemtica da solidariedade em relao ao rateio da cota do insolvente para as obrigaes divisveis, em homenagem a boa f objetiva e ao enriquecimento sem causa, porque a obrigao de indivisvel se tornou divisvel pela culpa dos prprios devedores e no seria justificado que o credor suportasse a insolvncia de um desses devedores por conta da culpa dos prprios devedores. Outra discusso aqui que a seguinte, est nos pargrafos do art. 263. O 1 diz que se a culpa for de todos os devedores e a obrigao passa a ser divisvel qual a conseqncia? Cada um deles responde por partes iguais. O 2 diz que se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros respondendo s esse pelas perdas e danos. Ento, os no culpados se exoneram e s o culpado responde pelas perdas e danos. A posio, amplamente dominante, no sentido de que os no culpados no respondem por perdas e danos claro o cdigo aqui diz explicitamente, mas os no culpados respondem pelo equivalente. O argumento primordial aqui a aplicao por analogia do art. 279 que trata de solidariedade passiva e a diz l: impossibilitando a prestao por culpa de um dos devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente, mas pelas perdas e danos s responde o culpado. Vale a pena lembrar ainda do art. 414, que est dentro da clusula penal, quando a gente fala aqui em perdas e danos, se houver clusula penal as perdas e danos estaro l pr fixadas. Diz o art. 414: sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores caindo em falta um deles, incorrero na pena, mas esta s se poder demandar integralmente do culpado respondendo cada um dos outros somente por sua quota. Essa a posio predominante, de maneira minoritria ns temos o Flvio Tartuce e a Maria Helena Diniz. Porque o cdigo no art. 263 diz que s o culpado responde pelas perdas e danos e a esses autores afirmam o seguinte: quando o legislador fala em perdas e danos, essas perdas e danos abrangem os danos emergentes e o lucro cessante do art. 402. O que seria a idia de dano emergente? Aquilo que o individuo efetivamente perdeu e o que ele efetivamente perdeu? O equivalente. Ento, na verdade o equivalente estaria dentro da noo das perdas e danos. Ento, quando o cdigo diz que apenas o culpado responde por perdas e danos, implicitamente, a luz do art. 402, apenas o culpado responderia pelo equivalente porque a idia de equivalente estaria dentro da idia de dano emergente. Essa posio minoritria. Pergunta. Resposta: plenamente sustentvel que sim, porque na verdade aquele que responderia pelo equivalente, se algum beneficio tivesse sido recebido ns no teramos aqui qualquer tipo de contra-partida. 164

Ento, claro que em algumas situaes essa soluo poderia trazer enriquecimento sem causa, sem duvida alguma. Pergunta. Resposta: a critica do Flvio Tartuce justamente esta, porque para ele ao excluir o equivalente ns estaramos excluindo o dano emergente. Essa exatamente a critica, quer dizer as perdas e danos a que se referiria o cdigo estariam apenas abrangendo a idia de lucro cessante e no essa a definio que o cdigo traz de perdas e danos, quer dizer, uma interpretao positivista claro, mas enfim faz sentido. Pergunta. Resposta: plenamente sustentvel que sim. A sugesto do colega mais que oportuna e a seguinte: vamos supor que haja conveno ali por conta da culpa de apenas um deles e a se houver converso por apenas culpa de um deles plenamente sustentvel que a quota do insolvente seja suportada apenas pelo culpado. Agora, isso no chega a resolver todos os problemas, porque pode ser que o insolvente seja o prprio culpado e a se ele for o prprio culpado a vamos ficar num dilema ou se aplica a lgica geral ou a gente, em homenagem ao principio constitucional da solidariedade e a necessidade de reparao de dano, a gente vai atribuir o rateio independente do elemento culpa. Mas sem duvida plenamente sustentvel que se apenas um o culpado e ele no o insolvente que apenas ele suporte a cota do outro. Esse tipo de anlise profunda os manuais no trazem, ento a gente fica meio que pisando em ovos, mas sem duvida plenamente sustentvel. Pergunta. Resposta: a culpa de um deles? Sim, a o que o dispositivo diz: se a culpa de um, todos respondem pelo equivalente. Ento, cada um deles vai responder por 10 mil. Pergunta. Resposta: no porque as perdas e danos na verdade seria um valor maior. Pergunta. Resposta: a parte, quer dizer, alm do equivalente poder discutir as perdas e danos ou clusula penal se houver fixao ou se tiver discusso do quantum debeatur atravs da liquidao. Obrigaes solidrias: artigo 264 e seguintes. Intuitivamente aqui todos sabem que quando ns temos credores solidrios, qualquer um deles pode exigir tudo, e quando temos devedores solidrios qualquer um deles respondem por tudo. Esta idia bsica da solidariedade est no art. 264 que traz a essa estrutura da solidariedade, quer dizer, ele diz que cada um dos credores solidrios tem direito a tudo e cada um dos devedores solidrios responde por tudo. H uma questo que j foi questo de algum debate e hoje j est bem consolidada, que a questo da natureza jurdica da solidariedade. Num primeiro momento se defendeu que a solidariedade teria natureza jurdica de um mandato tcito, porque na solidariedade, como ns veremos na aula de hoje, se temos credores solidrios cada um deles atua como se fosse um nico credor e cada um dos devedores solidrios pode ser demandado como se fosse um nico devedor. Ento, a primeira posio vislumbrava num regime de solidariedade, um mandato tcito entre credores ou entre devedores solidrios. Essa posio superada hoje por qu? Porque na verdade cada um dos credores e dos devedores age em nome prprio, nenhum deles age em nome de outra pessoa, ento, a idia de mandato tcito superada porque cada um deles age em nome prprio. Uma segunda posio vislumbrava, a solidariedade como uma hiptese de mtua fiana, essa posio hoje tida como superada, primeiro porque a fiana resulta apenas da vontade e por outro lado, quer dizer, o fiador, a fiana ela gera uma obrigao acessria. Sem falar obviamente que na fiana se presume o beneficio de ordem porque obviamente vai contra a sistemtica da solidariedade, ento hoje a idia que prevalece uma idia, muito mais simples do que se afirma hoje, de que na solidariedade ns temos uma fungibilidade entre sujeitos ativos ou passivos visando o cumprimento da prestao. J d para perceber que a solidariedade parece bastante com a indivisibilidade, so institutos bastantes parecidos e so evidentemente parecidos por que? Porque se ns temos credores solidrios qualquer um deles pode exigir tudo, se ns temos devedores solidrios qualquer um deles responde por tudo, lgica bastante similar a da solidariedade. Ento, muito importante para ns comear a delimitar as diferenas, as distines entre solidariedade e indivisibilidade. E uma primeira distino se extrai do art. 265 diz que a solidariedade no se presume, resulta da lei ou da vontade das partes. Ao passo que a indivisibilidade usualmente decorre da prpria natureza e no apenas da natureza. Ns vimos que a indivisibilidade tambm pode resultar da lei e tambm pode resultar da vontade, mas via de regra, a indivisibilidade resulta da prpria natureza. Cuidado porque o art. 265 fala resulta da lei ou da vontade das partes, apesar da expresso das partes, a doutrina afirma que cabe solidariedade imposta em testamento que negcio jurdico unilateral. Ento nada impede que o testador estabelea um regime de solidariedade que negcio jurdico unilateral. 165

Tem uma questo interessante que extremamente atual que a seguinte: naquele caso de seguro de responsabilidade civil, eu fao um seguro de responsabilidade civil por danos causados a outrem, se eu causo um dano a outrem qual a lgica tradicional? A vtima vai contra mim e eu vou de regresso contra a seguradora porque a vitima no tem contrato com a seguradora. S que em homenagem a funo social do contrato, a jurisprudncia vem sistematicamente permitindo ao direta da vtima contra a seguradora. Em termos prticos o que a jurisprudncia est dizendo? Est dizendo que a vitima pode exigir tudo tanto do agente causador do dano quanto da seguradora. Em termos prticos isso nada mais do que solidariedade passiva. Percebam que estamos diante de uma hiptese de solidariedade passiva que se inspira em que dispositivo? No principio da funo social do contrato, quer dizer, uma solidariedade que resulta de um princpio e no de um texto expresso e literal, casustico. Ns sabemos que a funo social tem previso no cdigo civil e est no art. 421, mas realmente nova a idia de que a solidariedade possa resultar de um princpio, dessa regra que tem um carter de evidente abstrao. Perguntas. Resposta: isso, por causa da funo social do contrato a jurisprudncia vem admitindo essa possibilidade. Art. 266 diz assim: a obrigao solidria pode ser pura e simples para um dos co-credores ou codevedores e condicional ou a prazo ou pagvel em lugar diferente para o outro. Quer dizer, o art. 266 est ressaltando que as caractersticas de cada uma das obrigaes no necessariamente sero as mesmas, podemos ter trs devedores solidrios e cada um com uma data de vencimento distinta. Claro que o direito de regresso vai se dar nos respectivos vencimentos, mas cada um com datas de vencimentos distintos, por exemplo, diz que cada devedor pode se comprometer a pagar em local diverso, quer dizer, pode ser que o D1 se comprometa a pagar em Petrpolis, o D2 no Rio e assim sucessivamente. Sobre esse dispositivo ns temos o Enunciado 347 que diz que esse rol do artigo 266 meramente exemplificativo, quer dizer, possvel que numa obrigao solidria ns tenhamos circunstancias diversas e no apenas as que esto do art. 266. Vamos ver um bom exemplo disso: art. 735 diz que a responsabilidade contratual do empregador com acidente com passageiro no elidida por culpa de terceiro contra o qual tem ao regressiva. Quer dizer, o art. 735 permite que o transportado cobre no apenas do terceiro culpado, mas tambm do transportador, ou seja, ns temos a um regime de solidariedade passiva entre o transportador e o terceiro culpado. A responsabilidade do transportador o que? Contratual e a responsabilidade do terceiro extracontratual, inclusive para a ampla maioria da doutrina tambm subjetiva, quer dizer, ns temos responsabilidade totalmente distintas e ao mesmo tempo solidrias. Quer dizer, ns temos solidariedade passiva entre responsabilidade contratual e extra-contratual, nesse caso realando que o rol do art. 266 sem duvida meramente exemplificativo. Intervalo. Solidariedade Ativa: artigos 267 e seguintes. Se h solidariedade ativa, obviamente pluralidade de credores, quer dizer, ns temos dois ou mais credores e h previso legal ou contratual de solidariedade. Podemos superar relaes internas e externas? a mesma coisa, a mesma histria. S para consignar, o art. 267 traz a lgica das relaes externas na solidariedade ativa. Quer dizer, nas relaes externas cada um dos credores pode exigir a integralidade da prestao, o que diz o art. 267. O art. 268 traz a chamada preveno judicial, a questo a seguinte: o devedor livre para pagar qualquer dos credores? A principio sim, a principio na solidariedade ativa, o devedor se exonera pagando a qualquer dos credores, a exceo est no art. 268 que a preveno judicial. Diz l: enquanto alguns dos credores solidrios no demandarem, o devedor comum, a qualquer daqueles poder este pagar. J fica claro, no art. 268, que na solidariedade ativa no se exige cauo de ratificao, porque o cdigo diz que enquanto nenhum dos credores demandar, o devedor pode pagar a qualquer dos credores. Ento, o art. 268 dispensando a cauo de ratificao, ele diferente do art. 260, II para ressaltarmos ai mais uma diferena entre solidariedade e indivisibilidade. Apesar do art. 268 usar a expresso demandarem, posio segura no sentido de que, a preveno judicial se d a partir da citao porque a partir da citao que o devedor toma cincia da demanda. Ento, no bastaria mera propositura para que haja preveno judicial. Uma questo, aqui, importante a seguinte: vamos supor que o C1 ingresse em juzo, o devedor citado, ocorre a preveno judicial e h o transito em julgado favorvel ao C1. A dvida se o C2 e C3 se beneficiam ou no desse titulo formado em favor de C1? Pela regra geral, ns diramos que no, pela regra geral o titulo formado em favor de C1, no beneficiaria C2 e C3 por conta dos limites subjetivos da coisa julgada. 166

S que o art. 274, parte final do cdigo civil, traz uma exceo aos limites subjetivos da coisa julgada. Diz o art. 274 que o julgamento contrrio a um dos credores solidrios no atinge os demais, o julgamento favorvel aproveita-lhes, a menos que se funde em exceo pessoal o credor que o obteve. Ento, o julgamento contrrio a C1 no prejudica C2 e C3 em harmonia com os limites subjetivos da coisa julgada, mas o art. 274 diz se for favorvel ao C1 beneficia C2 e C3. A exceo, alis antes de mais nada, cuidado aqui com o seguinte: l nas aes coletivas, os processualistas costumam dizer que a coisa julgada nas aes coletivas se d o que? Secundum eventus litis, o que est no art. 274. O art. 274, em se tratando de solidariedade ativa, a coisa julgada tambm se d secundum eventus litis e a o art. 274 diz: o julgamento favorvel aproveita-lhes a menos que se funde em exceo pessoal ao credor que o obteve. No h nenhuma duvida de que quando art. 274 usa a expresso exceo, ele usa essa expresso em sentido amplo, e exceo em sentido ampla representa todo meio de defesa. As excees no sentido estrito so aquelas do CPC: impedimento, suspeio e competncia relativa. Essa redao aqui inclusive criticada pelo Fred Didier porque o legislador diz que o julgamento favorvel ao C1 aproveita aos demais a menos que se funde em exceo pessoal ao credor que o obteve. Fred Didier diz que exceo no um meio de defesa em sentido amplo? Quer dizer, se houver um meio de defesa, o acolhimento da tese defensiva geraria o que? A improcedncia do pedido. Ento, o Fred Didier critica a literalidade do dispositivo. Ele diz que, na verdade, deve ser entendido assim: salvo se o devedor tiver exceo pessoal oponvel a outro credor. Quer dizer, imaginem que o C1 ingresse em juzo e tenha xito, s que o C2 teria coagido moralmente o devedor a firmar aquele contrato que deu origem a solidariedade ativa (coao moral). A coao moral no seria uma exceo pessoal por parte do devedor? O devedor s pode fazer coao moral contra o co-autor, ento esse julgamento favorvel ao C1 no beneficiaria a C2 porque o devedor teria uma exceo pessoal oponvel em face do C2. Essa posio sustentada pelo Fred Didier e dentre os civilistas o Flvio Tartuce. Os civilistas, em grande maioria, no chegam a repudiar a sistemtica do at. 274 no, eles dizem o seguinte: exceo pessoal, entenda-se uma circunstancia pessoal ao credor, uma circunstancia que seja peculiar ao credor. Querem ver um exemplo de aplicao do art. 274 tal como ele est? Vamos supor que aquela pretenso ali prescreva em 5 anos. O C1 entra ingressa em juzo 8 anos depois de vencida a divida e ele obtm xito. S que ele obtm xito porque o C1 estava fora do Brasil a servio da Unio a 4 anos e o fato do C1 estar a servio fora da Unio a 4 anos propiciaria uma causa de suspenso ou de impedimento do prazo prescricional. Quer dizer, essa exceo pessoal ao C1, no poderia propiciar o efeito extensivo da coisa julgada em favor de C2 e de C3 e a nesse caso quanto o C1 pode exigir? Ele s vai poder exigir 10 mil. Porque olha s, vamos supor que o julgamento seja favorvel ao C1 porque ele estava fora do Brasil. Se ele pudesse ficar com os 30 das duas uma: ou ele receberia os 30 e passaria da 10 para C2 e 10 para C3 e a ns teramos aqui burla a prescrio. Ou se ele pegar os 30 mil e colocar no bolso ns teramos enriquecimento sem causa. Ento, a aplicao do art. 274, parte final gera a mitigao do regime de solidariedade. Pergunta. Resposta: ele pode na verdade pegar os 30 e o juiz diz que s tem 10 ou ele na inicial ele j justifica olha est prescrito para todos menos para mim, porque eu estava fora do Brasil, ento como est prescrito para todos menos para mim eu quero a minha parte e a ele pede ???. Quer dizer, ele estaria na verdade reconhecendo a prescrio da pretenso dos outros credores, resguardando a no consumao da prescrio da sua prpria pretenso. Outra diferena entre indivisibilidade e solidariedade o seguinte: cabe pagamento parcial em obrigao indivisvel? No, a esse tipo de obrigao no comporta pagamento parcial porque vai contra a prpria natureza. A solidariedade sem dvida comporta pagamento parcial, art. 269 que diz que o pagamento feito a um dos credores solidrios extingue a divida at o montante do que foi pago. Percebam que se o pagamento for parcial ns teremos coexistncia de relaes externas e internas. Porque vejam, em relao quilo que j foi objeto de pagamento, se iniciaram as relaes internas e naquilo que ainda no foi objeto de pagamento subsistiram as relaes externas. Ento, no caso de pagamento judicial haver coexistncia entre relaes externas e internas. Claro que envolvendo objetos diferentes, mas teremos coexistncia entre as duas relaes. Outra peculiaridade aqui importante (cai muito em prova objetiva) a seguinte: vamos supor aqui que o C1 venha a falecer e a ele transfere o direito de crdito, por fora da saisine e para H1 e H2, transfere imediatamente. Se ns continussemos aplicando solidariedade, como se nada tivesse acontecido, o H1 poderia exigir 30 mil porque ele em tese seria mais um credor solidrio. S que o art. 270 diz que no, o art. 270 traz uma regra peculiar, ele diz que cada um dos herdeiros do credor solidrio s pode exigir o seu quinho hereditrio. Ou seja, o H1 no nosso caso s vai poder exigir 167

5 mil, vamos ver se est certo ou errado se vier l na prova objetiva: o falecimento de um dos credores solidrios gera a extino do regime de solidariedade. Est errado, gera mitigao e no a extino. Por que mitigao e no extino? Porque o C2 continua poder exigir 30 mil, o C3 tambm pode exigir 30 mil, quer dizer, uma mitigao do regime de solidariedade em relao aos herdeiros do credor falecido. Pergunta. Resposta: a uma questo delicada, o seguinte: o que a doutrina em geral afirma? Que o que est no art. 270 no se aplicaria: primeiro, se for herdeiro nico, ou a doutrina sustenta a aplicao do art. 276, parte final por analogia porque o art. 276 trata de regra idntica s que para solidariedade passiva. Ele diz que cada um dos herdeiros do devedor falecido s responde pelo seu quinho e a diz assim se um dos devedores solidrios falecer deixando herdeiros, nenhum deste ser obrigado a pagar se no a quota que corresponder ao seu quinho hereditrio, mas todos reunidos sero considerados como um credor solidrio em relao aos demais devedores. Quer dizer, o que a doutrina sustenta que os credores, os herdeiros reunidos, o H1 e H2 em conjunto, poderiam exigir a integralidade. Por isso o Tepedino e o Venosa afirmam que s tem relevncia tanto o art. 270 quanto o art. 276 aps a partilha, porque enquanto no h partilha, quem responde ou quem recebe o esplio e em relao ao esplio subsistiria o regime de solidariedade. Ento, na verdade a relevncia desse dispositivo se efetivaria aps a partilha, quer dizer, exatamente em harmonia com o que o colega ponderou, a questo ganha relevncia depois da partilha. Mas mesmo depois da partilha, afirmam os autores, o H1 e o H2 em conjunto poderiam exigir a integralidade com a aplicao do art. 276 parte final. Essa posio amplamente dominante, est em praticamente todos os manuais, s tem uma pequena critica que d para fazer a essa posio porque eles em conjunto podem exigir tudo. Olha s, porque a solidariedade ativa muito pouco aplicada na prtica? Porque pressupe uma confiana muito grande entre os credores, quer dizer, que ao invs de cada um s poder exigir a sua parte, um deles pode exigir tudo e depois o outro que busque pela via de regresso. Vejam que o art. 270, quando exclui os herdeiros da solidariedade, em certa medida ele est prestigiando os outros credores porque talvez houvesse uma mtua confiana entre si e essa confiana no vem abranger entre H1 e H2. Essa posio amplamente dominante na doutrina fragiliza a posio de C2 e C3, porque se ns interpretarmos com cautela o art. 270 acaba em certa medida resguardando os interesses do C2 e do C3. Mas a posio amplamente dominante Carlos Roberto Gonalves, Tepedino, Venosa, posio consolidada nesse sentido. Pergunta. Resposta: uma dvida que pode surgir a seguinte: se o testador poderia impor solidariedade aos herdeiros ou a seus respectivos credores? A tendncia no direito brasileiro, e quem trata desse tema o Tepedino, para ele no cabe disposio em contrrio por via testamentria. Os franceses, por exemplo, admitem. Pergunta. Resposta: naquele cdigo comentado, no volume 1, o comentrio esse artigo mesmo, quer dizer, para ele no cabe. O direito Francs admite em homenagem ao principio da autonomia privada. Quer dizer, ele diz que no cabe sem explicar muito, mas ns talvez pudssemos sustentar ou no o cabimento justamente porque a regra tem por objetivo a proteo de C2 e de C3. E essa disposio testamentria exclusivamente firmada por C1 talvez no pudesse ter o condo de fragilizar a posio de C2 e de C3. Vamos aproveitar, essa questo cai muito em mltipla escolha, olha s, a historia da interrupo da prescrio: ns vimos que nas obrigaes divisveis a interrupo contra um dos devedores no prejudica os demais, esto lembrados? Que as obrigaes so distintas, que elas so autnomas. Na solidariedade, as obrigaes no so autnomas, por isso, o 1 do art. 204 diz que a interrupo por um dos credores solidrios aproveitam os outros, assim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros. Ento, a interrupo por um credor beneficia os demais e a interrupo contra um devedor atinge os demais. O que acabamos de ver? Que em relao aos herdeiros do credor e do devedor, o que o cdigo fez nesses artigos 270 e 276? Mitigou a solidariedade em relao a esses herdeiros. Por isso, o 2 diz assim: a interrupo declarada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis. Porque a interrupo contra um dos herdeiros, o devedor solidrio, no prejudica os outros herdeiros e devedores? Porque ele no est no regime de solidariedade. Ento, sugiro a remisso ai do art. 204, 2 para os artigos 270 e 276 e reciprocamente, que vai facilitar na prova objetiva. Querem ver outro detalhe aqui? O 1 diz que a interrupo contra o devedor solidrio envolve os demais, no isso? As causas de interrupo esto no art. 202, vimos l na penltima aula, nos incisos de I a V quem interrompe a prescrio o credor. 168

Lembram l do despacho do Juiz, do protesto cambial, toda aquela histria, no inciso VI quem interrompe a prescrio o prprio devedor quando ele reconhece o direito dos credores, esto lembrados? Se um dos devedores solidrios reconhece o direito do credor, essa interrupo prejudica os demais devedores solidrios? No. Ns no aplicaremos o art. 204, 1 no caso do art. 202,VI, quer dizer, s interrompe contra um dos devedores prejudica os demais quando a interrupo operada por iniciativa do credor. Por isso o cdigo diz interrupo contra o devedor, se a interrupo provocada por um dos devedores solidrios, essa interrupo provocada por um dos devedores no prejudica os demais. Agora, sem precisar ler o cdigo, essa mitigao do regime de solidariedade a cabe se a obrigao for indivisvel? No, se for indivisvel no h como haver fracionamento. Mais uma diferena entre a solidariedade e a indivisibilidade, diferena essa que consta nos artigos 270 e 276. Questo terminolgica, o Carlos Roberto Gonalves e o Flvio Tartuce, dizem que esses artigos 270 e 276 trazem a chamada refrao do crdito. O art. 271 traz uma regra que ns j vimos hoje, s lembrando quando a obrigao indivisvel se transforma em perdas e danos o que ns j vimos? A obrigao de indivisvel se torna divisvel artigo 263. J na solidariedade, ela no decorre da natureza da obrigao, a solidariedade decorre da lei ou da vontade, ento, quando a obrigao solidria se transforma em perdas e danos, ela subsiste, a solidariedade ela no cessa com as perdas e danos isso que est no art. 271. Ento o art. 271 diferente do art. 263. Outra questo que precisamos tomar cuidado a seguinte: ser que na solidariedade ativa o C1 pode perdoar e conseqentemente exonerar por completo o devedor? Se ns pensssemos intuitivamente, ns afirmaramos que no, quer dizer, o C1 mais um dos credores solidrios e ele no poderia exonerar por completo o devedor. S que o art. 272 diz que pode, ele permite que um dos credores solidrios venha a perdoar integralmente o devedor, por qu? Na solidariedade ativa, cada um dos credores atua nas relaes externas como se fosse o nico titular do direito de crdito, por isso tmida a aplicao pratica, porque isso envolve uma confiana demasiada entre os credores. Ento, justamente porque cada um atua nas relaes externas como se fosse o nico credor, qualquer um deles pode exigir a integralidade. S que quando C1 recebe tudo, esse recebimento integral por parte de C1, no prejudica os demais por conta das relaes internas. Ento o C1 pode receber tudo e pode perdoar tudo. S que ele tem que repassar para C2 e C3 todas as suas respectivas cotas nas suas relaes internas. Diz o art. 272: o credor que tiver remetido a divida ou recebido o pagamento responder aos outros pela parte que lhes caiba. Percebam que no d para aplicar o art. 272 se o credor remitente for insolvente. A mesma lgica se aplica, se houver novao, dao em pagamento ou compensao. O cdigo omisso, mas entendimento consolidado nesse sentido porque so formas especiais de extino das obrigaes, que veremos mais adiante. Pergunta. Resposta: se o C perdoa, a vai ter que pagar C2 e C3 sem solidariedade. Ele vai pagar C2 e C3 na relao interna, porque na verdade o que se percebeu aqui, que tanto na indivisibilidade quanto na solidariedade nas relaes internas estamos aplicando a lgica da divisibilidade, ento como ele vai prestar conta nas relaes internas, nessas relaes internas aplica-se a lgica da divisibilidade no haveria solidariedade ali. Pergunta. Resposta: salvo se por natureza for indivisvel, agora o problema o seguinte, mesmo que seja indivisvel por natureza, nas relaes internas o que acontece? A indivisibilidade ela s se opera nas relaes externas, nas relaes internas a obrigao de pagar o equivalente em dinheiro, ento, ainda que as obrigaes sejam indivisveis, nas relaes internas cessa a indivisibilidade porque as obrigaes so pecunirias e a se aplica a lgica do art. 263, quer dizer, as obrigaes elas se tornam divisveis nas relaes internas. Vamos comear a anlise da solidariedade passiva que vem nos artigos 275 e seguintes. O art. 275 mais uma vez refora que a solidariedade admite pagamento parcial e diz que o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores parcial ou totalmente a divida comum, se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. H uma critica em relao redao do art. 275 porque ele diz que se o pagamento for parcial, todos os demais continuam solidariamente pelo resto. E o que a doutrina afirma? No apenas todos os demais tambm o prprio devedor que efetuou o pagamento parcial. O prprio devedor que efetuou o pagamento parcial continua obrigado pelo resto, ento, no apenas todos os demais devedores. H inclusive sobre essa questo o Enunciado 348 que diz assim: o pagamento parcial no implica por si s renncia a solidariedade a qual deve derivar os termos expressos da quitao ou inequivocadamente das circunstncias do recebimento da prestao pelo credor. Quer dizer, o fato do devedor ter efetuado o pagamento parcial no implica a renncia a solidariedade em relao aquele devedor que no efetuou o pagamento parcial. 169

Ento, apesar do cdigo dizer todos os demais, no apenas todos os demais, mas o prprio devedor tambm continua solidariamente obrigado pelo resto. Porque alguns autores, o Caio Mrio, por exemplo, dizia o seguinte: se o D1 paga a sua cota e o credor recebe, o Caio Mrio afirmava: o devedor est livre. O Enunciado desmente isso, na verdade, se devedor paga a sua quota e o credor recebe isso, no implica necessariamente em renuncia a solidariedade. Isso inclusive ressalta que se por ventura, vamos imaginar o seguinte: mutatis mutantes, o que esse Enunciado traz implicitamente para ns aqui? Jogando para a solidariedade ativa o mesmo raciocnio, vamos supor que o devedor pague ao C1 10 mil que a cota do C1, quando o C1 receber esses 10 mil ele pode receber e ir embora para casa? No. O objetivo das relaes internas no garantir um tratamento paritrio entre todos os credores? Ento, se o C1 recebe 10 mil se iniciam as relaes internas em relao aos 10 mil, porque se o C1 recebesse os 10 mil e fosse embora o C1 seria privilegiado. Ento a lgica do Enunciado 348 pode ser aplicada inclusive analogicamente na solidariedade ativa, o pagamento parcial no exclui o regime de solidariedade. Pergunta. Resposta: isso, ai ns aplicaramos mutatis mutantes, quer dizer, o Enunciado 348 l no art. 269, quer dizer, seria uma aplicao analgica do Enunciado que fala da solidariedade passiva, mas analogicamente para solidariedade ativa. E o nico do art. 275 vem em harmonia com o art. 114 e ele diz assim: no importar renuncia da solidariedade a propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores. Quer dizer, o fato do credor demandar o D1 na solidariedade passiva, no implica em renuncia a solidariedade em favor de D2 e D3. Faz todo sentido isso, porque o art. 114 diz que a renuncia merece interpretao restritiva, ento o simples fato do credor demandar o D1 no gera renuncia a solidariedade em favor dos demais. Quer dizer, no d para aplicar aqui a venire contra factum proprium, no d para o D2 dizer olha contradio com a prpria conduta, demandou l e agora tem que demandar c, da essncia da solidariedade tal possibilidade. Como j vimos, o art. 276 trata do falecimento de um dos devedores solidrios que diferente da indivisibilidade. Uma questo muito importante aqui a seguinte: no confundir renncia a solidariedade, que sinnimo de exonerao da solidariedade, com remisso de divida. A remisso est no art. 277 e a renuncia est no art. 282. Vamos imaginar que o credor perdoe o D1 e D2, remisso de divida. Se o credor perdoa o D1 e o D2, o credor no pode exigir mais nada deles, vai subsistir a solidariedade passiva entre D3 e D4 por 60 mil. Agora, ao invs de perdoar o D1 e o D2, o credor renuncia da solidariedade em favor de D1 e D2, a hiptese agora de renuncia, de exonerao da solidariedade. Quando o credor renuncia a solidariedade em favor de D1 e de D2, ele no est perdoando a divida, ele est apenas afastando o D1 e D2 do regime de solidariedade, qual o efeito prtico aqui? Quando se afasta a solidariedade, a gente passa a aplicar a lgica da divisibilidade, ento com a renuncia a solidariedade o credor s vai poder exigir do D1 30 mil e do D2 30 mil. Pergunta. Resposta: isso, 60 mil para D3 e D4 solidariedade passiva contra D1 s 20 mil e contra D2 s 30 mil, quer dizer, totalizando tudo continuaria 120 mil. Olha s, cuidado com a pegadinha na prova objetiva, vamos pensar aqui o seguinte: a remisso da divida e a renuncia a solidariedade geram a extino parcial da obrigao. Est errado (E), a remisso da divida gera a extino parcial, a renuncia e a solidariedade no geram a renuncia parcial. A renuncia e a solidariedade ela gera uma ciso da relao obrigacional e ciso por qu? Porque os exonerados continuam sobre a tica das obrigaes divisveis e os no exonerados continuam na solidariedade. Surgiu um pequeno debate, agora j est bem resolvido isso, porque o art. 282, que trata da renuncia da solidariedade, diz assim: o credor pode renunciar a solidariedade em favor de alguns ou de todos os devedores. Se ele renuncia em favor de todos os devedores, na prtica, o que vai acontecer? A obrigao de solidariedade passa de solidria passa ser divisvel, vai cessar a solidariedade. A o nico diz: se o credor exonerar da solidariedade, um ou mais devedores, subsistir a dos demais. Quer dizer, os no exonerados continuam solidrios, s que o cdigo de 16, dizia: subsistir a dos demais abatida a cota dos exonerados. O nosso cdigo agora no mais diz isso. S que a doutrina hoje est unnime em afirmar que, apesar do cdigo no ressaltar, entenda-se abatida a cota dos exonerados. Porque houve quem dissesse o seguinte: olha, o D3 e D4 vo responder por 120 e a depois o D3 e D4 que exeram direito de regresso contra a D1 e o D2, essa posio est superada inclusive pelo Enunciado 349. O Enunciado 349 que explicitamente ressalta aqui o abatimento da parcela em relao aos exonerados. Outra questo importante que cai muito: vamos supor que o credor renuncie da solidariedade em favor D1. Ento, quanto ao D1 ele s pode exigir 30 e subsiste a solidariedade os demais com 90. 170

Vamos supor que o D2 pague os 90 mil, quando o D2 pagar os 90 vo se iniciar as relaes internas 30 mil contra o D3 e 30 mil contra o D4. E a vamos supor que o D4 seja insolvente, quer dizer, no h nenhuma duvida aqui que o D2 que pagou sozinho no vai suportar sozinho a insolvncia do D4, isto est explicito no art. 283 que prev o rateio da cota do insolvente. S que o art. 284 explicitamente afirma, que nesse caso aqui do quadro, participaro do rateio no apenas o D2 e o D3, mas tambm o D1. Quer dizer, aquele que foi exonerado do regime de solidariedade tambm participa do rateio da cota do insolvente. Diz o art. 284: no caso de rateio entre os co-devedores contribuiro tambm os exonerados da solidariedade pelo credor pela parte que na obrigao incumbia ao insolvente. Perguntaram a pouco tempo na magistratura estadual o seguinte: se o exonerado responde pelo rateio? Perguntava se tinha dispositivo legal no cdigo, era s identificar e a perguntavam assim essa soluo tem base em algum principio? Tem, a renuncia a solidariedade foi pactuada entre quem aqui? Entre o C e o D1, qual uma das caractersticas envolvendo direito obrigacional? o princpio da relatividade, pelo principio da relatividade o acordo firmado entre C e D1 no tem o condo de prejudicar terceiros. E a era muito interessante destacar o seguinte: o principio da relatividade, segundo o qual o contrato no pode prejudicar a terceiros, tem previso explicita na parte geral dos contratos? No tem. Mas tem na previso explicita no art. 278 dentro do captulo da solidariedade passiva. Diz o art. 278 que qualquer clusula, condio ou obrigao adicional, estipulada entre um dos devedores solidrios e o credor no poder agravar a posio dos outros sem consentimento destes. Ou seja, qualquer acordo entre C e D1 no pode agravar a posio de D2, D3 e D4. uma manifestao explicita da relatividade na solidariedade passiva, art. 278. Ento, se um dos devedores convenciona juros mais elevados ou se um dos devedores convenciona uma clusula penal, isso no vincula os demais devedores solidrios. Ento percebam que o art. 284 vem em harmonia com o art. 278 porque se o D1 no participasse do rateio a posio do D2 para o D3 seria agravado porque o rateio se daria entre dois e no por trs pessoas. Ento, na verdade o art. 284 vem em harmonia com o art. 278 e, portanto se embasa no principio da relatividade. E a veio a 3 pergunta que foi tragdia coletiva: se for remisso de dvida? Porque o art. 284 fala apenas em exonerados, tem duas correntes para o caso de remisso. A posio predominante qual ? que a soluo a mesma, no caso remisso a soluo a mesma, no pelo art. 284 porque ele no prev a remisso, mas a soluo a mesma pelo art. 278. E quando se fala em art. 278 no se fala apenas da literalidade, mas tambm no principio da relatividade e alm do art. 278 e do principio da relatividade, ns temos ainda o art. 385, parte final que aquele que diz que a remisso no pode prejudicar terceiro. Contra essa posio, que predominante, h o Enunciado 350 que diz: a renuncia a solidariedade diferenciase da remisso em que o devedor fica inteiramente liberado do vnculo obrigacional inclusive no que tange ao rateio da cota do eventual co-devedor insolvente nos termos do art. 284. Ento, o Enunciado 350 diz que o devedor perdoado no participa do rateio. Sem dvida alguma o Enunciado 350 disse muito menos do que deveria. Porque olha s, quem defende essa posio do Enunciado em termos o Gustavo Tepedino porque o Enunciado diz que D no participa do rateio e ponto final. S que o Enunciado no esclarece como fica o art. 278, como fica o principio da relatividade e como fica o art. 385. O Tepedino acrescente dizendo o seguinte: o devedor perdoado est livre, no vai participar do rateio, para o Tepedino quem participa do rateio o prprio credor remitente, ou seja, para o Tepedino participaro do rateio D2, D3 e o credor remitente. Qual a diferena conceitual a? Para a maioria as remisses s garantem as relaes externas, as remisses elas no se projetam para as relaes internas. O que o Tepedino sustenta que a remisso ela abrange no apenas as relaes externas como as internas tambm. Posio minoritria, porque ela traz uma dose de insegurana para o credor. Ento, como as remisses abalariam as relaes internas e os demais devedores no podem ser prejudicados a soluo seria o prprio credor remitente participar do rateio. Olha que coisa curiosa pode acontecer aqui: imagina se esse credor remitente seja insolvente ento o D2 vai poder alegar o que? Fraude contra credores porque o devedor passa a ser credor do credor originrio porque se o perdo dele se d na qualidade de insolvente o D2 no vai conseguir o que? O rateio por parte do credor, ento, vai surgir para ele interesse em que? Em suscitar fraude contra credores para poder atingir D1 para a posio do Tepedino. Pergunta. Resposta: sem dvida, em tese poderia, plenamente sustentvel que se houver um mnimo de habilidade, cai da alegao de conversao para essa posio do Tepedino. Pergunta. Resposta: exatamente, agora ainda que no alegada a compensao, a o instrumento seria a fraude contra credores. Para a maioria no tem nada disso, vai o D1 da mesma maneira no teria hiptese de compensao a. 171

Tem uma posio do Carlos Roberto Gonalves que extremamente criticvel e s ele diz isso e tambm nunca vi ningum divergir, os autores tambm so omissos sobre o tema. Ele diz o seguinte: vamos supor que o credor exonere o D1 da solidariedade e a vamos supor que todos os demais devedores sejam insolventes, o que o art. 284 diz que o exonerado responde pela cota do insolvente. Ento, ele diz que se todos os demais devedores forem insolventes o D1 exonerado responde pela totalidade da dvida porque o art. 274 diz o que? Ele diz que o exonerado responde pela insolvncia dos demais, se todos so insolventes, afirma o Carlos Roberto Gonalves, o exonerado vai responder por tudo. Por que essa posio extremamente criticvel? Porque o D1, ele participa do rateio, da insolvncia dos demais, porque o acordo entre o C e o D1 no pode prejudicar a DS2, D3 e D4. Quer dizer, o art. 284 decorre do art. 278, ou seja, ele responde pela cota dos demais nas relaes internas, no se justificaria essa soluo para as relaes externas porque o art. 284 decorre do art. 278, decorre do principio da relatividade. Para finalizar, o art. 285. Regra simples, mas que pode chamar a ateno. Olha s, a regra geral qual ? Se um devedor solidrio paga a dvida ele s vai poder exigir dos outros as respectivas quotas, no isso? A quota, a parte de cada um. O art. 285 traz uma exceo, ele diz: se a dvida solidria, interessar exclusivamente a um dos devedores, responder este por toda ela para com aquele que pagar. Qual a hiptese tpica do art. 285? Fiana ou aval. Quer dizer, claro fiana desde que haja obviamente a renuncia ao beneficio de ordem Querem ver outro exemplo? Lembram da responsabilidade civil indireta por fato de outrem? Os pais pelos atos dos filhos, aquela historia toda? O art. 942, nico prev solidariedade passiva entre os responsveis indiretos e o responsvel direto. Tem exceo, veremos, mas a regra geral. A o art. 934 prev que o responsvel indireto que pagar a dvida pode exigir tudo que pagou do responsvel direto na via de regresso. o art. 942, nico combinado com o art. 934. Quer dizer, o art. 942, nico prev a solidariedade passiva e o art. 934 diz: o responsvel indireto que paga tudo tem o direito de regresso de tudo contra o responsvel direto. Porque princpio a divida caberia a quem? Ao responsvel direto. Ento mais uma manifestao do art. 285. Tem exceo a isso que vimos, em relao ao incapaz, a responsabilidade do incapaz, em regra, vai ser subsidiria, mas a regra geral a do art. 942. FIM. Data: 18/11/08 Aula 12 Cesso de Crdito: artigos 286 a 298. Na cesso de crdito h sucesso no plo ativo, isso significa dizer que na cesso de crdito muda o credor, mas a relao jurdica permanece a mesma. Quer dizer, da essncia da sucesso, como vimos em aulas anteriores, que haja mudana em alguns dos plos da relao jurdica, porm a relao se mantm a mesma. Os efeitos prticos ns j vimos, porque se a relao jurdica permanece a mesma, as garantias subsistem. Quer dizer, os juros que antes fluam em favor do cedente, continuaram a fluir em favor do cessionrio. Ou seja, como a relaes so as mesmas, todas a circunstancias da relao jurdica permanecem, prazo de prescrio, juros e garantias por exemplo. Quais so as partes envolvidas na cesso crdito? Cedentes que o credor originrio, o cessionrio que o novo credor e alguns usam a expresso cedido em fazendo referncia ao devedor. O artigo 286 do cdigo civil traz a regra geral segundo a qual os crditos podem ser cedidos, s que o prprio 286 traz excees e diz o artigo 286 que o credor pode ceder o seu crdito se a isso no se opuser a natureza da obrigao, a lei ou a conveno com o devedor. Ento, a regra geral ter a possibilidade de cesso e as excees so a natureza da obrigao, a lei ou a conveno com o devedor. Em relao natureza da obrigao, por exemplo, crditos de natureza personalssima so suscetveis de cesso. Outro exemplo: crditos oriundos do direito de famlia, alimentos e ainda como exceo a possibilidade de cesso a lei como diz o artigo 286. Ento, como alguns exemplos de previso legal que obstam cabimento de cesso, ns temos o artigo 426, vedao ao pacta da corvina que herana de pessoa viva. Outro exemplo de impossibilidade a de cesso por determinao legal, no artigo 298 que trata do crdito penhorado, claro que a impossibilidade de ceder o crdito penhorado pressupe a cincia pelo credor da penhora, o que diz o artigo 298, mas intuitivamente claro que o credor tem que tomar cincia da penhora mas uma vez ciente da penhora aquele crdito no mais cessvel por se tratar de um crdito indisponvel. Muito cuidado com uma pequena alterao legislativa aqui no artigo 286 porque ele diz ou a conveno com o devedor, quer dizer, possvel que a princpio da autonomia privada obste a possibilidade de cesso crdito. Qual foi a alterao legislativa aqui que chama muito a ateno aqui para provas objetivas principalmente? Est na parte final do artigo 286 que diz que a clusula proibitiva da cesso no poder ser 172

oposta ao cessionrios de boa f seno constar do instrumento da obrigao. Sem dvida essa regra se inspira em que? No princpio da confiana, o objetivo a proteo da legtima expectativa dos cessionrios de boa f, ento pressuposto a previso explicita da clusula no instrumento da obrigao. Vamos tomar cuidado ainda com o seguinte: lembram da nossa 1 aula, aquela histria do impedimento, da falta de legitimao para determinados atos? Aquelas regras concernentes ao impedimento, tambm se aplicam a cesso de crdito, vamos dar uma olhada no artigo 497,nico que prev explicitamente a aplicabilidade das regras acerca de impedimento no caso de cesso de crdito. O art. 497... Lembram aquela histria que o tutor no pode comprar bens do tutelado, por exemplo? Ento, o artigo 497 elenca l vrias hipteses de impedimento e o nico diz: as proibies deste artigo estendem-se as cesses de crdito. Ento, todas as regras do artigo 497 que contemplam a hiptese de impedimento, a principio direcionadas ao contrato de compra e venda, tambm se aplicam a cesso de crdito. Sugiro a remisso deste incio deste artigo da cesso de crdito para o artigo 497, nico e para o artigo 1749, III que trata mais uma vez de impedimento de crdito entre tutor e tutelado. H quem diga ainda que o artigo 636 contempla uma hiptese de cesso legal de crdito, diz o artigo 636: o depositrio que por fora maior houver perdido a coisa depositada e recebido outra em seu lugar obrigado a entregar a segunda ao depositante e ceder-lhe as aes que no caso tiver contra o terceiro responsvel pela restituio da primeira. Quer dizer, aquele eventual crdito que tenha o depositrio perante terceiros por fora de lei h de ser cedido ao depositante, ento ns teramos uma regra aqui excepcional no artigo 636. preciso consentimento do devedor para a cesso de crdito? No e por qu? Tem uma palavra que explica, sucesso, o fato de haver sucesso explica a desnecessidade de consentimento. Tanto isso verdade, que numa situao anloga a da cesso de crdito, qual seja, na novao subjetiva ativa em que muda o credor, mas se constitui uma nova relao jurdica incontroverso a necessidade de consentimento do devedor. Ento, como na cesso ns temos sucesso, desnecessria a anuncia do devedor diferentemente do que ocorre com a novao subjetiva ativa. Pergunta. Resposta: vamos aproveitar e ampliar um pouco aqui, porque o colega est suscitando a questo da boa f objetiva, a idia da obrigao como um processo, talvez a necessria participao do devedor por ser a relao jurdica obrigacional uma relao complexa. Pergunta. Resposta: isso, Judith Martim Costa. Olha s, o que a maioria da doutrina aqui sustenta, qual o entendimento hoje predominante pelo menos para fins de concurso especificamente? Qual o raciocnio? A principio, o devedor ele no precisa consentir porque ns temos sucesso e qual a premissa para a desnecessidade de consentimento do devedor? a ausncia de prejuzo. Quer dizer, se o devedor de algum modo puder ser prejudicado, obviamente, seria necessria a outorga do consentimento do devedor. E a quanto ao aspecto, vamos aproveitar e fazer uma conexo com uma questo que sempre cai, lembram daquelas excees pessoais e as excees comuns que vimos nas ltimas aulas? Quer dizer, a exceo pessoal aquela tese defensiva de natureza pessoal, personalssima, ao passo que as excees comuns so mecanismos de defesa que beneficiam a terceiros. Quer dizer, a coao moral seria uma exceo pessoal porque voc s pode alegar coao moral em face do co-autor. A compensao tambm seria uma exceo pessoal, voc s pode alegar compensao em face de quem voc titulariza um direito de crdito. Olha o que poderia acontecer aqui na cesso de crdito: vamos supor que tivssemos credor e devedor e o devedor tivesse uma exceo pessoal oponvel ao credor, coao moral por exemplo. Se o credor cobra do devedor, o que o devedor vai alegar como tese de defesa? Coao moral, anulabilidade. Ento, ao invs de cobrar o que esse credor faz? Ele cede o crdito para um terceiro de boa f e pela lgica geral, pela regra geral, em se tratando de exceo pessoal, em tese, o devedor no poderia opor essa exceo pessoal ao terceiro de boa f porque aquela exceo tem natureza personalssima. Ento vejam, justamente para tentar dar coerncia a essa desnecessidade de consentimento pelo devedor que o cdigo traz uma regra excepcionalssima no artigo 294 que um artigo que cai muito. O art. 294 permite que o devedor possa opor ao cessionrio as excees pessoais que tinha contra o cedente. Diz o art. 294: o devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem como as que no momento em que veio a ter conhecimento da cesso tinha contra o cedente. Quer dizer, justamente para afastar qualquer risco de prejuzo ao devedor que no tem em tese como se opor a cesso, o cdigo permite que devedor que possa opor ao cessionrio eventual coao moral praticada pelo cedente. E de maneira sui generis, e essa cai at mais, vamos supor que tenhamos credor e devedor, na verdade temos credores e devedores recprocos. Se o credor cobra, o devedor alegar compensao, ao invs 173

de cobrar o que aquele credor faz? Cede o crdito para um terceiro, o artigo 294 combinado com o artigo 377 permite que o devedor possa opor ao cessionrio em tese compensao. Percebam que o prprio credor no titulariza nenhum crdito em face do cessionrio, ele titulariza o crdito em face do cedente. Mas, o art. 294 combinado com o art. 377 trazem essa regra excepcionalssima, justamente com o objetivo de resguardar ausncia de prejuzos para o devedor que no tem como se opor a cesso de crdito. Em ambiente acadmico, s abrir um parnteses aqui, porque o que o colega suscitou aqui no nenhum despautrio no. Em ambiente acadmico, h quem defenda que a lgica do abuso do direito pode ser aplicada aqui no art. 294 justamente a luz da boa f objetiva. Quer dizer, ns poderamos ter interesse de ordem existencial, de ordem moral do devedor se opor a cesso de crdito e dada a relao complexa e enfim a boa f objetiva, a obrigao com o processo seria possvel a recusa do devedor na cesso de crdito. Mas para fins de concurso acho que um pouco demais talvez seja precipitado, no mximo com o Tepedino na banca fazer uma aluso a isso, mas sem defender essa perspectiva. Sem dvida alguma a cesso de crdito ela, dentro dessa tica, independe do consentimento do devedor, mas sem duvida alguma para que a cesso de crdito tenha eficcia em relao ao devedor preciso que o devedor tome cincia. O artigo 290 trata da eficcia da cesso de crdito em relao ao devedor, diz l que a cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular se declarou ciente da cesso feita. O que a doutrina em geral afirma que esse rol do artigo 290 um rol meramente exemplificativo, quer dizer, o que importa para fins de eficcia em relao ao devedor que haja cincia inequvoca. Ento, por exemplo, se o devedor citado numa ao de cobrana movida pelo cessionrio a partir da citao o devedor toma cincia da cesso. Ento, ainda que no prevista a citao do devedor em eventual ao de cobrana movida pelo cessionrio, a mesma lgica do artigo 290 seria aplicvel. Outro exemplo: se o cessionrio constitui em mora o devedor, aplicvel os efeitos do artigo 290. Tem outro exemplo do Carlos Roberto Gonalves, eventual habilitao do cessionrio na falncia do devedor, aplicvel os efeitos do artigo 290. Agora, no h nenhuma duvida que essa necessidade de cincia pelo devedor um requisito que envolve eficcia relativa, o artigo 290 traz um requisito concernente a questo da eficcia relativa. Ou seja, vamos lembrar que a questo da ineficcia ela pode ser absoluta ou relativa. A ineficcia absoluta quando o negcio no produz efeitos em carter erga omnes, ento o testamento enquanto vivo o testador, padece de ineficcia absoluta, o negcio sujeito a condio suspensiva, ineficcia absoluta. Ento, enquanto o devedor no toma conhecimento da cesso, a ineficcia relativa porque o negcio j produz efeito entre cedente e cessionrio, ele apenas no produz efeito em relao ao devedor. A sem precisar ler o cdigo, o que podemos afirmar? Se o devedor paga o cedente antes de tomar conhecimento da cesso, o que acontece com o devedor? Est livre, artigo 292, 1 parte. Devedor que paga antes de tomar cincia da cesso se exonera, artigo 292,1 parte. Percebam inclusive que o artigo 292, 1 parte, quando diz que o devedor se exonera quando paga ao cedente antes de tomar cincia da cesso, vem em harmonia com o artigo 309. Numa prova dissertativa acho interessante fazer essa conexo porque olha s, para o devedor o cedente no um credor putativo nesse caso? Para o devedor, o cedente um credor putativo, o devedor supe legitimamente que o cedente ainda o titular do direito de crdito, quando na verdade quem titulariza o crdito j o cessionrio e o artigo 309 diz que o devedor que paga de boa f o credor putativo se exonera. um ambiente interessante que d para a gente fazer uma conexo com o credor putativo, com teoria da aparncia e com o princpio da confiana, ento d para a gente desenvolver bastante a. Outra questo que o cdigo no chega a prever aqui explicitamente, mas decorrncia disto que ns estamos vendo, quer dizer, se o devedor paga antes de tomar cincia da cesso o devedor se exonera. Mas como a cesso j produz efeitos entre cedente e cessionrio, o cedente recebeu indevidamente e a luz do artigo 876 (que trata do pagamento indevido) o que vai acontecer? O cessionrio vai poder exigir do cedente aquilo que ele indevidamente recebera, ento oportuna a remisso do artigo 290 para o artigo 292 combinado com o artigo 876 porque j vamos lembrar logo do pagamento indevido. Em harmonia com tudo isso artigo 293 porque ns acabamos de ver que independentemente do conhecimento do devedor, a cesso de crdito ela j produz efeitos entre os cedentes e cessionrios. Quer dizer, o cessionrio j titulariza um direito de crdito, ento o artigo 293 diz: independentemente do conhecimento da cesso pelo devedor, pode o cessionrio exercer os atos conservatrios dos direitos cedido. Na verdade, o crdito j foi cedido e conseqentemente, ainda que no haja a cincia do devedor, o cessionrio pode adotar atos conservativos. Ento, como exemplo a de aplicabilidade do art. 293, o cessionrio pode interromper a prescrio, o cessionrio pode mover ao pauliana se houver fraude contra credores. Pergunta. 174

Resposta: vamos ler, diz o artigo 292: fica desobrigado o devedor que antes de tomar conhecimento da cesso, paga o credor primitivo ou que no caso de