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CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS ESAF

PROFESSOR GUSTAVO BARCHET

AULA 0: PRINCÍPIOS

Pessoal, antes de iniciarmos nossa aula, gostaria de tratar de três assuntos que
considero de central importância na preparação com sucesso para qualquer concurso
público: resolução de questões anteriores da entidade que vai organizar o certame;
escolha do material teórico e metodologia de estudo e revisão.
Primeiramente, você tem que se dar conta de que resolver questões de provas
anteriores da entidade (ESAF, CESPE, FCC etc) que vai elaborar a prova do concurso
não é apenas ‘proveitoso’, ‘útil’, ‘importante’. Não, não. É muito mais que isso: é
IMPRESCINDÍVEL.
Em se tratando de provas objetivas, todo concursando tem que ter em mente que seu
objetivo não é aprender Direito Administrativo, Contabilidade, Matemática Financeira
ou qualquer outra disciplina exigida no certame, nem meramente resolver questões
desta disciplina, mas resolver questões DA FORMA COMO ELAS SÃO ELABORADAS
PELA ENTIDADE EM QUESTÃO. Vou relatar uma experiência pessoal para reforçar essa
assertiva.
A situação em questão diz respeito ao concurso que prestei para Delegado da PF em
2002. Na época, estava em Brasília, fazendo o curso de formação para AFRF, e não
dispunha, em função disso, de muito tempo para estudar. Desse modo, quando saiu o
edital (salvo engano, a prova era aproximadamente três meses depois da publicação),
eu tive que fazer um projeto de estudo o mais enxuto possível. Apesar de formado em
Direito, meu conhecimento, exceto em Administrativo, Tributário e Constitucional, era
extremamente limitado, e o concurso, em vista da remuneração inicial do cargo, dava
toda a pinta de que seria disputado por candidatos com elevado nível de conhecimento
jurídico, que já vinham se preparando para concursos como os da magistratura e do
Ministério Público. Das matérias exigidas, cerca de 60% eu desconhecia ou conhecia
muito pouco.
Pois bem, frente a essa situação e em face do tempo restrito até a prova, eu optei por
escolher um material de estudo de boa qualidade, mas o mais sintético possível (e dê-
lhe Sinopse!!), e resolver um grande número de questões anteriores do CESPE.
Aproveitando que estava em Brasília, pedi umas orientações para o Vicente (foi assim
que eu conheci a figura), e ele me ofereceu todo o material disponível no Ponto. Peguei
o material, cerca de 40 provas anteriores, e dividi meu tempo em 60% de estudo
teórico e 40 % de resolução de questões (em informática, matéria em que era
totalmente ignorante, simplesmente paguei para um professor comentar as questões e
limitei meus estudos a isso).
Bom, o resultado dessa minha metodologia foi que, dentre os 50.000 candidatos às
500 vagas, eu fiquei em 32% lugar. Não quero aqui fazer auto-adulação, pelo
contrário, o que desejo é salientar que, apesar de meu restrito, verdadeiramente
restrito conhecimento de boa parte das matérias da prova, eu pontuei o suficiente para
ficar bem colocado. Por quê isso? Não é porque sou o gênio da lâmpada, nada disso,
mas porque eu, ao resolver 3 ou 4 vezes cada prova, anotando minhas dúvidas e
conclusões, aprendi de cada matéria os pontos cobrados pelo CESPE, E DA FORMA
COMO PELA ENTIDADE COBRADOS.
Basicamente, eu aprendi, naqueles três meses, a ‘pensar CESPE’, e foi isso que me
permitiu ficar bem classificado. Sem qualquer exagero, quando fui fazer a prova física,
no tempo em que a gente fica esperando ser chamado para o exercício (oportunidade
em que descobri do jeito mais infeliz que fazer barra é barra), ficamos num grupo de
30 ou 40 pessoas comentando a prova, e eu vi o desnível do meu conhecimento com

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relação a pessoas que fizeram 10, 12, 14% menos pontos que eu na prova. Elas
tinham um conhecimento muito mais profundo (não estou exagerando, esta é
simplesmente a verdade) das matérias jurídicas como um todo (3 ou quatro livros de
cada matéria, estudo da jurisprudência dos Tribunais Superiores e do STF ...), ao
passo que meu estudo foi disparadamente mais superficial (1 livro de cada matéria,
nomáximo 2, e nem cheguei perto dos sites dos Tribunais Superiores). No entanto, eu
tinha o que a maioria não tinha: um bom conhecimento dos posicionamentos do
CESPE, da forma como ele elabora as questões, dos pontos que ele preferencialmente
enfoca. Isso me permitiu uma boa classificação com um conhecimento muito mais
limitado do que o de milhares de candidatos que nem chegaram a fazer a segunda fase
do concurso.
Em síntese, trouxe o exemplo para enfatizar: faça questões, não apenas como
complemento de estudo, mas como parte do seu quotidiano de preparação. Selecione
as 30 últimas provas, faça um índice de disciplina por provas (questões 1 a 20 da
prova de AFRF/2003: Português; questões 20 a 40 da Prova AFC/2002: Direito
Constitucional etc) e resolva ao menos 3 vezes por semana uma prova (ou parte de
uma prova) de cada disciplina do concurso, anotando todas as conclusões que
conseguir retirar da resolução (tudo aquilo que você não conseguiu aprender, ou
aprendeu deficientemente, estudando a teoria), as questões que considera
interessante refazer num futuro próximo e as que errou e não conseguir descobrir o
motivo. Experimente um mês esse método, e você perceberá a evolução de seu
estudo, além do fato, por si só, de que a resolução de questões quebra a rotina mais
tediosa (para a maioria) do estudo da teoria pura.
Como segundo ponto, quero salientar a importância da escolha do material teórico de
estudo. Na minha opinião a questão se resolve com base em dois critérios:
1º) escolha um livro (não uma apostila, a não ser que exista livro tratando da matéria
ou que a apostila seja excelente) voltado para concursos. Esse livro não é o livro mais
completo sobre a matéria, nem necessariamente o mais respeitado no mercado, mas o
livro que melhor responde às suas necessidades (que é resolver questões objetivas).
Em Direito Administrativo, para cursos de área não-jurídica, indico sem qualquer receio
o livro do Vicente e do Marcelo;
2º) escolha apenas UM livro. No máximo, se der tempo, adote outro como leitura
complementar, lendo-o apenas uma vez e marcando apenas os pontos não abordados
ou insuficientemente abordados no primeiro, o livro-base. Numa eventual releitura
apenas os pontos marcados do material complementar devem ser revistos.
Por terceiro, a questão que, juntamente com a resolução rotineira de questões, em
meu entender constitui a chave para o sucesso na preparação: a medotodologia de
estudo e revisão. Não quero, e nem tenho conhecimento para isso, dar uma aula sobre
metodologia de preparação para concursos, mas apenas dar minha receita pessoal de
preparação, a qual consiste basicamente no seguinte:
1º) estudar o material teórico uma ou duas vezes, conforme a necessidade, de modo a
obter um razoável conhecimento, pelo menos, dos pontos básicos da matéria. Esse
material teórico, em Direito, envolve tanto o livro escolhido (ou os 2 livros, se adotar
um complementar) como as leis exigidas na prova (por mais chato que seja, é
indispensável um razoável conhecimento da literalidade lei para a aprovação, pois tal
conhecimento é pressuposto tanto para a compreensão adequada da matéria como é
suficiente, por si só, para se resolver diversas questões da prova);
2º) IMEDIATAMENTE após esse primeiro estudo da disciplina, comece a resolver, de
forma sistemática (ao menos três vezes por semana, nem que seja 15 minutos a cada
vez) as questões das provas anteriores. Tenha um caderno próprio para isso, e anote

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nele, pelo menos, TUDO que concluir com a resolução, bem como as questões que
errou e não conseguiu descobrir o motivo;
3º) leia novamente o material teórico (lei, livro-base e apenas as anotações do livro
complementar, se você optou por adotá-lo). Esse segundo momento de estudo teórico
em regra é muito mais produtivo que o primeiro, pelo fato de você já ter feito a bateria
de questões. Nessa etapa você tem que adquirir, se não o fez anteriormente, um
conhecimento não só dos aspectos principais da disciplina, mas também dos detalhes
específicos de cada uma de suas unidades (pois é este conhecimento que, além da
aprovação, possibilita a classificação dentro do número de vagas);
4º) se der tempo, tente solucionar novamente o material de provas anteriores, ou ao
menos parte desse material, principalmente as questões anotadas. Nessa resolução
você deve complementar suas anotações;
5º) conforme sua disponibilidade de tempo, leia novamente o material teórico (em
minha experiência pessoal, é nessa terceira leitura que atingimos um bom nível de
conhecimento) e, OBRIGATORIAMENTE, releia todas suas anotações da resolução de
questões.
Evidentemente, o procedimento está descrito em termos superficiais, e você deve
adaptá-lo às suas peculiaridades pessoais. Três pontos, contudo, considero essenciais:
(1) a resolução de questões;
(2) a imediata passagem de uma fase de preparação a outra, em cada matéria. Estude
a parte teórica de Direito Administrativo e, na semana seguinte, já passe para a
resolução de questões; encerrando-a, já na próxima semana inicie a segunda leitura
teórica, e assim por diante. Do contrário o estudo não tem continuidade, e quando
você voltar a ver a matéria já terá esquecido grande parte do que estudou
anteriormente;
(3) o estudo e/ou revisão concomitante de mais de uma matéria, conforme sua
disponibilidade de tempo. O cérebro processa melhor, até onde vislumbro, 3 períodos
de 2 horas de 3 matérias diferentes, por exemplo, do que o mesmo tempo estudando
apenas uma única matéria. Além disso, a revisão necessariamente deve abranger,
concomitantemente, todas as matérias que você já estudou, por menor que seja o
tempo – diário ou a cada dois dias – dedicado a cada uma delas, a ser definido
conforme seu peso na prova e suas dificuldades pessoais de aprendizado.
Para encerrar essa introdução, só quero frisar que o segundo e terceiro assuntos que
aqui abordei são opiniões que podem ser contraditadas por outras pessoas que tiveram
sucesso na área de concursos. Mas não a primeira. Sendo chato, você é obrigado a
‘sentir’ a necessidade de solucionar provas anteriores, sob pena de, por mais apurado
que seja seu conhecimento teórico na matéria, você jamais atingir seu objetivo de
ingressar na Administração Pública. Lograr aprovação num concurso público é
essencialmente, uma questão de saber resolver questões. Como disse o nobre
Shaiquispir, “ser [a alternativa] ou não ser, eis a questão”.
Quanto ao Curso que estamos iniciando, em complemento ao que mencionei na
primeira página, vou adotar a sistemática de fornecer de início a resposta correta (ou
dizer se a alternativa está certa ou errada) e só depois iniciar o comentário. Ao final
faço a síntese da explanação, destacando-a em negrito.
Nas questões que tratem de pontos da matéria já comentados na aula, me limitarei a
uma rápida revisão teórica e ao comentário da própria questão. Nas que mesclarem
temas tratados e não tratados anteriormente, me limitarei, mais uma vez, a tratar dos
assuntos ainda não trabalhados, passando daí para a análise da questão.

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O material de questões é composto das questões formuladas pela ESAF em 2003 e
2004, e de questões mais antigas, de 2000 a 2002, principalmente da área fiscal, que
tratam dos pontos não cobrados nas primeiras. Desse modo, trabalho com as questões
mais atuais da ESAF, cujo conhecimento é imprescindível, e ao mesmo tempo abordo
todos os tópicos relevantes, para fins de concurso, da matéria objeto da aula.
A proposta dos Cursos On-Line do Ponto é o trato da matéria de modo similar ao que
fazemos em sala de aula, com uma linguagem que prime pela informalidade, dentro do
que o tema permite, fazendo uso com freqüência de exemplos elucidativos. Essa será a
metodologia que aqui adotarei, a qual tive oportunidade de desenvolver, aos trancos e
barrancos, durante minhas aulas no Espaço Jurídico, em Recife. Desejo aqui expressar
meus agradecimentos a todo o pessoal do Espaço, em especial aos alunos, cujo nível
de preparação e exigência obrigam o professor a ralar muito em sala, sempre
buscando uma exposição da matéria que, sem abrir mão da profundidade de análise,
seja direcionada ao concurso em pauta. A eles, meu sincero muito obrigado.
Passemos, então, à nossa aula demonstrativa, que traz questões relativas a uma
matéria central em Direito Administrativo: os princípios que regem a atuação da
Administração Pública.
Mãos à obra.

Questão 01
(Auditor de Tributos Municipais – Fortaleza/2003) - O princípio constitucional da
legalidade significa:
a) que tudo que não estiver proibido por lei é lícito ao administrador público fazer.
b) que os atos praticados pelos servidores públicos devem estar de acordo com o que
estabelece a lei.
c) que, se determinada tarefa operacional não estiver especificamente descrita em lei,
o servidor não deve fazê-la, ainda que se inclua no rol geral de suas atribuições.
d) que todos os atos dos servidores públicos devem ser públicos.
e) que o servidor público não deve agir de modo impessoal.

Gabarito: B.

Comentários:

Antes de analisarmos o princípio da legalidade, objeto da questão, é válido falarmos


rapidamente sobre princípios jurídicos e, mais especificamente, sobre os princípios
jurídicos que regem a Administração Pública.
Princípios jurídicos nada mais são que os valores, as diretrizes, as idéias centrais
que informam toda uma disciplina jurídica (Direito Administrativo, Direito Civil etc), um
ramo jurídico (o Direito Público ou o Direito Privado) ou mesmo o Direito como um
todo. Tais valores, idéias ou diretrizes, em suma, princípios, encontram-se na base do
ordenamento jurídico, e norteiam sua interpretação e a aplicação.
Existem inúmeros princípios integrando o ordenamento, sendo equivocada qualquer
tentativa de escaloná-los hierarquicamente (não há princípio inferior e princípio

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superior). Isso significa que, em uma situação em concreto, na qual incidam dois ou
mais princípios (o que é muito comum), é errado se pensar que um deles possa anular
o outro (ou os outros).
O que poderá ocorrer é que um ou mais princípios incida(m) em grau maior do que os
demais, naquela situação específica, mas todos deverão ser observados. Enfim, a
aplicação dos princípios jurídicos sempre se dá de forma conjunta e harmônica, sendo
incorreto se concluir que poderá um princípio simplesmente impedir a aplicação de
outro.
Apreendida essa visão inicial, é fácil definirmos o que são princípios administrativos
ou princípios da Administração Pública: são as diretrizes, os valores, as idéias
nucleares que regem a atuação da Administração. Esta, ao agir, deve fazê-lo a partir
de tais princípios e para realizá-los. Todo ato praticado com violação a qualquer destes
princípios é inválido.
Existem os princípios administrativos implícitos, que são aqueles não expressamente
previstos numa norma jurídica (cujo nome não consta de uma norma específica).
Além deles, e em maior número, temos os princípios explícitos, ou seja, aqueles
expressamente previstos em uma norma jurídica. Alguns se encontram previstos no
art. 37 da Constituição de 1988, que trata especificamente da Administração Pública, a
exemplo dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
publicidade e da eficiência; outros se encontram esparsos ao longo do texto
constitucional, principalmente no art. 5º, como os princípios do devido processo legal e
do contraditório e da ampla defesa. Outros, ainda, estão previstos na legislação
infraconstitucional, como o princípio da isonomia, mencionado na Lei 8.666/93.
Deve-se ressaltar que todos os princípios administrativos aplicam-se a todos os
Poderes da República (Legislativo, Executivo e Judiciário) e a todas as esferas de
Governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
Um razoável conhecimento dos princípios da Administração Pública facilita em muito o
estudo de todos os demais capítulos de Direito Administrativo. Em inúmeras situações,
frente a uma questão sobre uma matéria específica (licitações, contratos, serviços
públicos etc) você não se recordará exatamente do dispositivo legal que está sendo
questionado, mas se lembrará do princípio aplicável ao caso, e a partir daí poderá
chegar à alternativa correta. Além disso, muitas questões vão além do texto legal,
exigindo um conhecimento mais profundo da matéria, e essas você só acerta se tiver
um bom conhecimento dos princípios administrativos.
É proveitoso ressaltar que o professor Celso Antônio Bandeira de Mello considera
basilares para a Administração os princípios da supremacia do interesse público sobre
o privado e da indisponibilidade do interesse público. A professora Maria Sylvia Zanella
di Pietro apresenta entendimento ligeiramente diverso, colocando no ápice do nosso
sistema administrativo os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público
sobre o privado. Dentre todos, o princípio básico é o da supremacia do interesse
público sobre privado. Eventualmente, tal conhecimento é exigido para a resolução de
questões.
Apresentadas essas noções, passemos à análise da questão, que trata do princípio da
legalidade.

a) que tudo que não estiver proibido por lei é lícito ao administrador público fazer.
(errada)
b) que os atos praticados pelos servidores públicos devem estar de acordo com o que
estabelece a lei. (certa)

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O princípio da legalidade é o princípio central do chamado Estado de Direito, forma de
organização política que tem na lei o seu ponto central. Desde seus primórdios a
atuação do Estado fundamentou-se no denominado princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado (comentado numa próxima questão), o qual
assegurava ao ente estatal, na condição de gestor dos interesses públicos, uma
posição de predominância frente aos administrados.
Tal superioridade, até o séc XIX, era praticamente ilimitada: o administrado não
dispunha de qualquer segurança frente ao poderio do ente estatal, sendo por este
completamente subjugado. Entra em cena, então, o princípio da legalidade, construído
com o justo objetivo de limitar este poder até então sem limites. A partir de sua
consagração, o Estado permanece preponderando sobre o administrado quando atua
em prol do interesse público; contudo, agora sua atuação se faz a partir de lei, editada
pelo próprio Estado, e tem nela o seu limite insuperável.
Fique, então, com essa idéia essencial: o princípio da legalidade é uma autolimitação
do Estado frente ao administrado. O Estado cria as leis, e ao fazê-lo restringe seu
poder.
Há uma primeira previsão do princípio da legalidade no art. 5º, II, da CF, o qual reza
que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei”. Esse dispositivo traz a forma como o princípio é aplicado com relação aos
particulares: estes não estão impedidos de agir na falta de norma prevendo a
possibilidade para tanto. Não é necessária tal norma. Basta que não exista uma norma
que vede expressamente certa conduta, e daí já podemos concluir que é ela autorizada
para o particular.
Por exemplo, posso celebrar um contrato pelo qual, em troca de um serviço prestado,
receberei determinado bem (e não dinheiro, como é usual). Se formos estudar o
Código Civil não encontraremos esta espécie de contrato prevista em qualquer artigo.
Como afirmamos acima, isto não é necessário: posso firmar este contrato pelo mero
fato de que não existe nenhum artigo do Código que o proíba. Em função disso, é
usual (e correta) a afirmação de que, para o particular, o princípio da legalidade deve
ser compreendido numa acepção negativa, no sentido de ele pode agir sempre que
inexistir vedação expressa (não é preciso que haja lei autorizando dado
comportamento, basta que não exista lei proibindo-o).
Para a Administração Pública o princípio da legalidade é previsto no caput do art. 37 da
CF, e nesse âmbito ele adquire uma conotação peculiar, diversa da anterior, qual seja:
a Administração só pode atuar, por meio de seus agentes, quando houver expressa
previsão em lei conferindo-lhe competência para tanto. Inexistindo tal previsão, ela
simplesmente está impedida de agir. O princípio da legalidade, quando aplicável à
Administração, tem uma conotação positiva: ela só atua se existir norma que
expressamente lhe outorgue competência, e os termos em que a mesma será
exercida.
Utilizando o mesmo exemplo anterior, nós podemos concluir que o contrato ali referido
(serviço por bens) não pode ser celebrado pela Administração, a não ser que existe um
dispositivo legal que lhe autorize a fazê-lo.
Até aqui falamos em lei, genericamente. Contudo, há questões que cobram uma
diferenciação entre lei em sentido formal e lei em sentido material, para fins de
aplicação do princípio da legalidade (abaixo temos uma questão da ESAF que exige
este conhecimento). A pergunta seria a seguinte: o princípio aplica-se apenas às leis
em sentido formal e material, ou alcança também as leis em sentido meramente
material?

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Pois bem, nesse contexto, lei em sentido formal é todo ato emanado do Poder
Legislativo, independentemente de seu conteúdo. Assim, podemos ter uma lei em
sentido formal com conteúdo concreto, quando o ato incide sobre uma situação
específica e sobre destinatários determinados (por exemplo, uma lei que conceda
anistia a determinados detentos); ou uma lei em sentido formal com conteúdo
normativo, quando o ato tem caráter geral (porque têm destinatários indeterminados)
e abstrato (porque será aplicado inúmeras vezes), como uma lei que estabeleça os
direitos dos usuários de certo serviço público.
Já a lei em sentido material é todo ato de caráter normativo, como acima explicado,
independentemente de quem o tenha editado. Nessa concepção, tanto é lei um ato
normativo do Poder Legislativo pelo qual ele estabeleça os direitos dos usuários de
certo serviço público, como o decreto do chefe do Poder Executivo que regulamenta
esta lei. Aqui o que importa é o conteúdo do ato. Se este tem conteúdo normativo, é
lei em sentido material, independentemente do Poder, órgão ou entidade que o tenha
elaborado.
O princípio da legalidade aplica-se tanto num primeiro momento às leis em sentido
formal e material, ou seja, aos atos editados pelo Legislativo (podendo-se aqui
considerar também as medidas provisórias elaboradas pelo Executivo) que tenham
conteúdo normativo, pois são as leis nesse duplo sentido que podem criar direitos e
obrigações para os administrados. Ocorre que, a partir daí, outros atos normativos são
editados pela Administração, com o fito de conferir aplicabilidade às leis (em sentido
formal e material). Uma vez editados tais atos normativos, eles também são de
observância obrigatória para a Administração, sob pena de invalidade dos atos
praticados de forma contrária.
Esse é uma conclusão fácil de ser exemplificada. Imaginemos que uma lei (no duplo
sentido) crie a obrigação de entrega de uma declaração anual e uma multa para o caso
de descumprimento. Um decreto do Poder Executivo (lei em sentido material), a partir
da previsão, fixa o período de entrega da declaração entre 01 e 30 de junho de cada
ano (o decreto é válido, pois ficou nos limites da lei – declaração anual). Uma pessoa
se dirige ao órgão competente e entrega sua declaração em 15 de junho de certo ano.
Apesar da entrega tempestiva, contra esta pessoa é lançada a multa, como se ela
houvesse descumprido a obrigação. É evidente que tal multa é inválida, e inválida pelo
fato da Administração ter contrariado uma lei somente em sentido material.
Concluímos, então, que o princípio da legalidade aplica-se também às leis em sentido
material. É essa a noção que temos que reter para concurso público.
Encerrando esse comentário, considero importante conhecermos uma forma bastante
peculiar dessa matéria ser cobrada em concurso. Singelamente, seria por meio da
seguinte afirmação: é vedado à Administração e ao particular a atuação contra legem
(contra a lei); pode o particular, porém, agir praeter legem (além da lei), pois a ele é
permitido agir sempre que não existir norma expressa proibitiva; por fim, tanto a
Administração quanto o particular podem conduzir-se secundum legem (segundo a
lei). Na verdade, a Administração deve agir secundum legem, já que qualquer outro
modo de conduta lhe é proibido pelo princípio da legalidade.

c) que, se determinada tarefa operacional não estiver especificamente descrita em lei,


o servidor não deve fazê-la, ainda que se inclua no rol geral de suas atribuições.
(errada)
Essa alternativa é interessante. Perceba-se: a lei deverá necessariamente estabelecer
a competência para a atuação administrativa, mas não é necessário que ela desça aos
pormenores da mesma, os quais poderão ser estabelecidos em normas editadas pela

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própria Administração, nos limites da lei. Dito de outro modo, a lei estabelece, como
diz a alternativa diz, o rol geral de atribuições do agente, e a partir daí, e nos termos
da lei, a Administração disciplina a matéria.
Por exemplo, a lei estatui, dentre as atribuições do AFRF, a de fiscalizar
estabelecimentos comerciais, a fim de verificar o cumprimento da legislação tributária
relativa aos tributos administrados pela União. Pois bem, a partir desta previsão em
lei, o chefe do Poder Executivo, por decreto, bem como as demais autoridades com
poder normativo do MF e da SRF, detalham essa competência (sempre nos limites da
lei), tratando das tarefas que ela envolve (a verificação da documentação contábil do
estabelecimento, por exemplo) e os atos que poderão ser nela praticados (uma
intimação para que o contribuinte complemente a documentação). Evidentemente,
poderá a lei minudenciar até mesmo estes detalhes da atuação do AFRF, mas, quando
ela não descer a tal detalhamento, deverá a Administração fazê-lo (voltaremos a esse
ponto quando do estudo do poder regulamentar).
Perceba-se mais uma coisa. Uma das características da competência, analisada quando
do estudo dos atos administrativos, é justamente a irrenunciabilidade, a
obrigatoriedade de o agente exercer suas competências previstas em lei. Com isso
queremos dizer que, uma vez criada uma competência por lei, é dever do agente
exercê-la, constituindo ato ilícito sua omissão.
A alternativa, então, está errada por dois motivos: não é necessário que a lei desça a
todos os pormenores das competências administrativas; uma vez prevista em lei certa
competência para um agente da Administração, este é obrigado a desempenhá-la.

d) que todos os atos dos servidores públicos devem ser públicos. (errada)
A assertiva vincula-se ao princípio da publicidade, logo mais comentado, não ao
princípio da legalidade. Está incorreta.

e) que o servidor público não deve agir de modo impessoal. (errada)


A alternativa refere-se ao princípio da impessoalidade, a seguir analisado, que também
não se confunde com o princípio da legalidade. Ademais, a alternativa contraria o
princípio da impessoalidade.

Síntese do comentário:
Quanto aos princípios jurídicos e aos princípios da Administração Pública:
1) princípios jurídicos são que as diretrizes, os valores, as idéias centrais que informam
uma certa disciplina jurídica, um ramo jurídico ou mesmo todo o Direito;
2º) existem inúmeros princípios em nosso ordenamento jurídico, sendo incorreta
qualquer tentativa de escaloná-los hierarquicamente. Sua aplicação sempre deve se
dar de forma conjunta e harmônica;
3º) os princípios da Administração Pública (ou administrativos) nada mais são que os
princípios que regem a atividade administrativa, de observância obrigatória para a
Administração, sob pena de nulidade do ato praticado com sua violação;
4º) existem princípios administrativos implícitos e expressos ou explícitos. Estes, por
sua vez, podem estar previstos na própria Constituição ou nas leis aplicáveis à
Administração;

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5º) todos os princípios da Administração aplicam-se a todos os Poderes da República e
a todas as esferas de Governo;
6º) o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello situa no ápice de nosso sistema
administrativo o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e o da
indisponibilidade do interesse pública. Já a Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro
considera como tais os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e
o da legalidade. O princípio central, para fins de concurso, é o da supremacia do
interesse público sobre o privado.
Com relação ao princípio da legalidade:
1º) é, essencialmente, uma autolimitação do Estado perante os administrados;
2º) para os particulares o princípio deve ser interpretado numa acepção negativa, no
sentido de que podem praticar quaisquer atos para os quais inexista expressa norma
proibitiva; para a Administração, numa acepção positiva, pois ela só praticar os atos
que encontrem respaldo em expressa disposição legal;
3º) com base nesta diferença de aplicação do princípio, podemos dizer que o particular
pode conduzir-se secundum legem (segundo a lei) e praeter legem (além da lei), mas
a Administração só pode fazê-lo secundum legem. Comportamentos contra legem são
vedados;
4º) o princípio da legalidade aplica-se não só às leis em sentido formal e material (atos
normativos editados pelo Poder Legislativo), alcançando também as leis somente em
sentido material (atos normativos em geral, independentemente de quem os edite)
5º) é indispensável que a lei estabeleça a competência administrativa, as hipóteses em
que a Administração pode atuar. Contudo, não é necessário que ela desça aos
pormenores da competência, a qual pode ser disciplinada em atos normativos editados
pela própria Administração, sempre respeitados os limites da lei.

Questão 02
(Fiscal de Tributos Estaduais - SEFA-PA – 2002) - Assinale a situação que não se
relaciona com o princípio da impessoalidade, em alguma das suas acepções.
a) Vedação ao uso da imagem da autoridade para promoção pessoal.
b) Provimento de cargo público efetivo mediante concurso público.
c) Anulação de ato cometido com desvio de finalidade.
d) Verificação da presença do interesse público em todo ato cometido pela
Administração Pública.
e) Obrigação da divulgação pública dos atos oficiais.

Gabarito: B.

Comentários:

a) Vedação ao uso da imagem para promoção pessoal (certa).


O princípio da impessoalidade, expresso no caput do art. 37 da Constituição,
admite três interpretações, duas relacionadas com os administrados e uma terceira

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pertinente à própria Administração. Trataremos agora desta última aplicação, a qual
vem prevista no art. 37, § 1˚ da CF e é bastante simples.
O agente público, no desempenho de suas funções, age não em seu próprio nome,
mas sim em nome do órgão ou entidade que integra. Desse modo, todos os atos por
ele praticados, na qualidade de agente, devem ser considerados como que realizados
pela Administração, em nome desta.
Daí se conclui que é vedado ao agente promover-se às custas dos atos praticados
no exercício de suas funções. A lição é singela: todo ato de um agente público, no
desempenho de suas atribuições, tem sua autoria imputada à Administração, logo, não
é lícito que dele decorra qualquer vantagem individual para quem o produziu.
É isso que estatui o art. 37, § 1˚, da Constituição:
“A publicidade dos atos, programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos
deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não
podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção
pessoal de autoridades ou agentes públicos.”
É em função desse dispositivo que nas propagandas de realizações de uma dada
Administração, principalmente as que envolvem obras públicas, nunca consta o nome
da autoridade responsável (Prefeito, Secretário, Governador Fulano de Tal), fazendo-se
menção somente à própria Administração (Governo do Estado, Secretaria de Obras
Públicas, Administração Municipal).

b) Provimento de cargo público efetivo mediante concurso público (certa).


Analisamos no comentário anterior o princípio da impessoalidade enquanto voltado ä
Administração. Restam a serem vistas duas aplicações do referido princípio, ambas
tendo por destinatários os administrados. A primeira será tratada neste momento: a
impessoalidade enquanto isonomia.
Isonomia é tratamento igualitário. No contexto que nos importa, significa que a
Administração deve conferir tratamento igualitário aos administrados, sem
discriminações, sejam elas benéficas ou detrimentosas. As discriminações, quando
existentes, devem estar previstas em lei (pressupondo-se que tais discriminações são
razoáveis), sendo vedado ä Administração distinguir onde a lei não o faz, ou fora dos
termos por ela postos.
Neste ponto é indispensável especial atenção do candidato. A isonomia, em Direito
Constitucional, é princípio estudado à parte, não contido em qualquer outro. Em
Direito Administrativo e, portanto, nas provas de Direito Administrativo (tanto da ESAF
como do CESPE), há uma diferença importante: pode a questão falar em tratamento
igualitário, e ter como resposta tanto o princípio da isonomia como o princípio da
impessoalidade (uma vez que, frisando novamente, em Direito Administrativo uma das
aplicações do princípio da impessoalidade é a necessidade de tratamento isonômico
dos administrados por parte da Administração).
Portanto, quando a questão falar em tratamento isonômico, ou trazer um instituto a
ele diretamente relacionado (em regra, as questões referem-se ao concurso público ou
à licitação), você pode considerar correta tanto uma alternativa que mencionar o
princípio da impessoalidade ou uma em que constar o princípio da isonomia.
Esta alternativa, por exemplo, refere-se ao concurso público. Você pode considerar
correta tanto a resposta nela adotada (o concurso público é uma situação que se
relaciona com o princípio da impessoalidade, em alguma de suas acepções), quanto
uma resposta em que constasse o princípio da isonomia.

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c) Anulação de ato cometido com desvio de finalidade (certa).


d) Verificação da presença do interesse público em todo ato cometido pela
Administração Pública (certa)
As duas alternativas serão analisadas conjuntamente, uma vez que se referem à outra
das aplicações do princípio da impessoalidade enquanto dirigido ao administrado. Aqui,
o princípio vincula-se à finalidade do ato administrativo.
Todo ato administrativo num primeiro momento, deve almejar ao interesse público
(mesmo que de forma indireta, como adiante explicaremos), num segundo, deve visar
à finalidade específica para ele prevista, explícita ou implicitamente, na lei (as
questões eventualmente substituem o termo lei pela expressão norma de
competência). Fala-se, pois, de uma finalidade em sentido amplo, idêntica para todo
ato praticado pela Administração (o interesse público) e uma finalidade em sentido
estrito, que é aquela especificamente prevista para determinado ato (a remoção de
ofício, por exemplo, ter por fim específico suprir a carência de pessoal de órgão ou
entidade administrativa em determinada localidade).
A alternativa d refere-se à finalidade em sentido amplo. É de evidência solar que todo
ato praticado pela Administração deve visar ao interesse público (alternativa correta,
portanto). Se desatendê-lo, é nulo por desvio de finalidade (ou desvio de poder), como
menciona corretamente a alternativa c. Além disso, também estará maculado por
desvio de poder o ato que, apesar de destinar-se a um interesse público, não for
praticado em conformidade com seu fim específico (finalidade em sentido estrito).
O exemplo tradicional aqui utilizado é a remoção de ofício: será o ato nulo tanto
quando contrariar o interesse público, genericamente considerado (atos praticados
com interesse exclusivamente privado, como uma autoridade que remove de ofício um
servidor só para afastá-lo de um contato pessoal com sua filha); como quando, apesar
de satisfazer a um interesse público, não for o mesmo aquele especificamente previsto
para o ato (o uso da remoção como forma de punição de um servidor realmente
culpado, que atende a um fim de caráter público – a punição do servidor -, mas
diverso do seu fim específico – suprir carência de pessoal em dada localidade).
Por fim, desejo ressaltar que um ato da Administração pode voltar-se para a satisfação
de um interesse público de forma direta ou indireta. Será de forma direta quando o
próprio ato visa a um interesse público (um decreto que tenha por fim declarar de
utilidade pública um imóvel onde será construída uma escola, uma punição imposta a
um servidor faltoso etc); será de forma indireta quando o ato, apesar de não destinar-
se, ele próprio, a um interesse público, o atingir por via transversa. Por exemplo,
quando a Administração concede onerosamente uma autorização de uso de um imóvel
a particular, o interesse preponderante é deste, que vai explorar economicamente o
bem, mas o interesse público é indiretamente beneficiado pela atividade que o
particular exercerá, e, principalmente, pelo valor por ele pago pela autorização, o qual
acrescerá aos cofres públicos).
É importante percebermos que o interesse público pode ser apenas indireto, porque, a
partir daí, podemos considerar corretas afirmativas como: “A Administração pode
praticar atos que beneficiem (ou prejudiquem) pessoas determinadas”. Basta
pensarmos no exemplo acima. Pessoas determinadas poderão ser favorecidas por um
ato da Administração, desde que haja interesse público, mesmo que indireto
(finalidade em sentido amplo) e que o ato esteja em conformidade com seu fim
específico, tal como previsto em lei (finalidade em sentido estrito)

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e) Obrigação da divulgação pública dos atos oficiais (errada).
Efetivamente, a Administração tem a obrigação de tornar públicos os atos que pratica.
Tal dever, entretanto, como veremos logo mais, relaciona-se a outro princípio
constante do art. 37 da Carta: o princípio da publicidade.

Síntese do comentário:
1) o princípio da impessoalidade pode ser entendido em três acepções:
(1) vedação à promoção pessoal dos agentes públicos às custas dos atos praticados no
exercício de suas funções;
(2) vedação ao tratamento discriminatório do administrado por parte da Administração
(isonomia), seja o mesmo benéfico ou prejudicial, salvo quando a própria lei,
legitimamente, discriminar (na verdade, se a lei discriminar não estará a
Administração o fazendo, mas somente aplicando a lei);
(3) obrigatoriedade, sob pena de nulidade (por desvio de poder ou finalidade), de que
os atos da Administração sejam praticados em conformidade com a finalidade em
sentido amplo (interesse público genericamente considerado, idêntico para todo ato) e
em sentido estrito (o fim específico previsto em lei);
2) um ato pode visar ao interesse público de forma direta ou indireta;
3) um ato pode beneficiar pessoas determinadas, desde que tal finalidade para o ato
esteja prevista em lei e que o interesse público reste resguardado, mesmo que de
modo indireto.

Questão 03
(Analista MPU – Área Administrativa -2004) - Um dos princípios informativos do Direito
Administrativo, que o distingue dos demais ramos, no disciplinamento das relações
jurídicas, sob sua incidência, é o da
a) comutatividade na solução dos interesses em questão.
b) subordinação do interesse público ao privado.
c) supremacia do interesse público sobre o privado.
d) predominância da liberdade decisória.
e) correlação absoluta entre direitos e obrigações.

Gabarito: C

Analisemos a alternativa correta, c.


Na próxima aula teremos oportunidade de analisar o tema, em nosso entender, mais
importante do Direito Administrativo: o regime jurídico-administrativo, o conjunto de
regras e princípios que regem a atuação da Administração na busca do interesse
público.
Inicialmente, devemos reter em mente que o princípio da supremacia do interesse
público sobre o privado é considerado o princípio basilar do regime jurídico-
administrativo. Desse modo, quando formos questionados sobre qual é o “principal”

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princípio, dentre todos os que regem a atividade administrativa, poderemos responder
sem receio que se trata do princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado.
Devemos atentar que supremo é o interesse público sobre o particular, e não a
Administração sobre o administrado. Entenda-se: como compete à Administração a
busca do interesse público, ela gozará de preponderância, de superioridade perante
o administrado quando estiver atuando tendo em vista tal objetivo. Por outro lado,
quando ela estiver visando a um interesse não considerado como público, nos termos
da Constituição e das leis em geral, não gozará desta superioridade.
Por exemplo, quando a Administração estiver exercendo uma atividade de interesse de
toda a coletividade, como a fiscalização de atividades potencialmente danosas ao
meio-ambiente, predominará sobre o particular, subordinando os interesses deste aos
interesses maiores do corpo social, neste caso, a manutenção de um meio-ambiente
ecologicamente equilibrado (diz-se que a relação é caracterizada pela verticalidade
da Administração frente ao particular).
De modo distinto, quando ela estiver, por exemplo, locando o imóvel de um particular,
a relação jurídica será marcada pela isonomia, pela igualdade entre a Administração,
na condição de locatária, e o proprietário do imóvel. Neste caso, segundo nosso
sistema de leis, não há interesse coletivo a legitimar uma posição de supremacia da
Administração na relação firmada (diz-se que aqui a relação é caracterizada pela
horizontalidade).
Pois bem, no que ora nos importa, sempre que o objetivo em vista for de interesse
público, a Administração atuará sob a égide do princípio da supremacia do interesse
público sobre o privado, predominando sobre o particular. Tal predominância é
efetivada por meio das denominadas prerrogativas administrativas: poderes
conferidos exclusivamente à Administração quando esta se move visando à satisfação
do interesse público.
Entre tais prerrogativas podemos citar, exemplificativamente:
1) os diversos atos praticados no âmbito da intervenção pública na propriedade
privada, tais como as servidões administrativas e os tombamentos;
2) os atributos dos atos administrativos, a exemplo da imperatividade, atributo pelo
qual os atos administrativos, de um modo geral, obrigam o particular independente de
sua concordância;
3) as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, dentre as quais podemos
citar a alteração e a rescisão por ato unilateral da Administração.
Por fim, deve-se frisar que, apesar de termos ressaltado que o princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado é tido como o princípio administrativo mais
importante, a sua aplicação necessariamente deve-se dar de forma harmônica com os
demais princípios administrativos. Assim, questões que digam que, pela aplicação do
princípio, poderá a Administração agir com desrespeito a qualquer um dos demais
(razoabilidade, moralidade, legalidade etc) são sempre incorretas. Você deve trabalhar
com dois raciocínios, ambos considerados corretos (embora possam parecer
contraditórios): (1) o princípio basilar do regime jurídico-administrativo é o da
supremacia do interesse público sobre o privado; (2) a aplicação deste princípio não
autoriza à Administração desrespeitar qualquer dos demais princípios que regem sua
conduta (aplicação harmônica dos princípios administrativos)
Todas as demais alternativas não passam de “viagens” da ESAF, nenhuma contempla
um princípio administrativo.

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Síntese do comentário:
1) o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado deve ser
considerado, para fins de concursos, como o princípio nuclear dentre todos os demais
princípios administrativos;
2) tal princípio justifica a posição de superioridade da Administração perante o
particular, quando aquela tem por intuito de ação a satisfação do interesse público;
3) o princípio instrumentaliza-se por meio das inúmeras prerrogativas administrativas,
poderes conferidos por lei exclusivamente à Administração quando ela atua visando
algum interesse público;
4) apesar de sua posição central, o princípio em questão não justifica, em nenhuma
hipótese, a conduta administrativa com violação dos demais princípios. Enfim, se a
Administração praticar um ato violando qualquer outro princípio administrativo, e
alegar que o faz com base no princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado, tal ato será nulo.

Questão 04
(Procurador de Fortaleza/2002) – O princípio constitucional da eficiência vincula-se à
noção da administração:
a) patrimonialista
b) descentralizada
c) gerencial
d) burocrática
e) informatizada

Gabarito: C.

Comentários:

O princípio da eficiência é outro dos princípios da Administração Pública com previsão


no caput do art. 37 da Constituição. O que o separa dos outros quatro princípios ali
mencionados – legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade – é que o mesmo
não constava na redação original do art. 37, quando da promulgação da Constituição
em 1988, tendo sido acrescido ao dispositivo pela Emenda Constitucional 19/98. Duas
ou três questões da ESAF limitaram-se a exigir esse conhecimento do candidato.
Conceitualmente o princípio é de facílimo entendimento. Ser eficiente nada mais é do
que agir, em certa situação, de forma célere e tecnicamente adequada. Visa o
princípio, essencialmente, a que a Administração preste os seus serviços a um máximo
de administrados, com qualidade e a um baixo custo. Ou, de forma mais, simples, a
que a Administração atenda da melhor forma possível ao interesse público.
É usual a afirmação de que a eficiência implica, também um juízo de economicidade:
obter-se uma máxima prestação de serviços com um mínimo de dispêndio. É por esse

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ângulo de análise que se afirma estar o princípio vinculado à administração gerencial
(correta, portanto, a alternativa c).
O princípio da eficiência é tratado com ligeiro desdém por alguns de nossos
doutrinadores, que deixam de analisá-lo em seus trabalhos, ou o fazem
superficialmente, sob o entendimento de que o princípio não possui natureza
verdadeiramente jurídica, constituindo uma diretriz não-jurídica de atuação para a
Administração, sem força vinculante. Temos que afastar totalmente essas
interpretações, e considerar o princípio da eficiência no mesmo tope dos demais
princípios administrados, ou seja, um valor de observância obrigatória para a
Administração.
Prova de que tal posicionamento é correto são duas das aplicações concretas do
princípio, também acrescidas ao texto constitucional pela EC 19/98: a avaliação
periódica de desempenho (CF, art. 41, § 4˚), novo requisito para a aquisição da
estabilidade; e a avaliação especial de desempenho, nova hipótese de perda do cargo
pelo servidor estável (CF, art. 41, 1, III). Com tais medidas pretendeu o reformador
constituinte assegurar que o servidor público esteja incessantemente a buscar uma
melhor produtividade no desempenho de suas funções, tanto antes quanto após
adquirir a estabilidade. Tal idéia nada mais é do que uma aplicação do princípio da
eficiência.
Há uma situação que tem sido constantemente cobrada nos últimos concursos: pode a
Administração, a pretexto de uma atuação mais eficiente, praticar atos sem que haja
previsão da competência em lei? De outro modo, pode o princípio da eficiência
excepcionar, em certas hipóteses, o da legalidade? A resposta é bem simples: não.
Todos os princípios que regem a atividade administrativa devem ser aplicados de
forma conjunta e harmônica. No presente caso, tal aplicação significa que a
Administração deverá sempre buscar a eficiência, mas nos termos postos na lei. Sem
lei, ela está impedir de agir, seja de que forma for.

Síntese do Comentário:
1) o princípio da eficiência tem previsão no caput do art. 37 da CF, tendo sido
acrescentado à Constituição pela EC 19/98;
2) o princípio impõe à Administração que busque da melhor forma possível a satisfação
do interesse público, e, entre outros efeitos, exige que a Administração preste seus
serviços com uma adequada relação custo/benefício (esta aplicação do princípio,
incluída no princípio da eficiência, também é denominada princípio da economicidade);
3) é princípio estritamente relacionado à chamada administração gerencial;
4) o princípio é inegavelmente jurídico, tendo a mesma força vinculante para a
Administração que os demais princípios administrativos);
5) não pode a Administração praticar ato sem base em lei (princípio da legalidade) sob
a alegação de maior eficiência. O princípio da eficiência jamais excepciona a aplicação
do princípio da legalidade. A Administração deve ser eficiente, nos termos da lei.

Questão 05
(Agente Tributário Estadual - ATE – MS/2001) - A vedação à utilização de imagens e
símbolos que possam significar promoção pessoal de autoridades e servidores públicos
justifica-se, basicamente, pelo princípio da

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a) legalidade
b) publicidade
c) eficiência
d) moralidade
e) razoabilidade

Gabarito: B.

Comentários:

Deixando de lado, por ora, o comentário específico do gabarito, vamos falar um pouco
sobre o princípio da publicidade.
Outro dos princípios previstos no caput do art. 37 da CF, a publicidade é princípio que
admite aplicação em com dois sentidos distintos.
Pelo primeiro, o princípio cria a obrigação para a Administração de divulgar
oficialmente seus atos gerais e de efeitos externos. Tal divulgação, como regra
geral, deve ser levada a cabo nos diários oficiais de cada pessoa política. Assim, a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promovem a divulgação de seus
atos em seus respectivos diários oficiais.
Há, entretanto, diversos Municípios que não possuem diário oficial. Nesse caso, a regra
acima exposta sofre uma alteração, e a divulgação oficial considera-se realizada pela
afixação do ato na sede da Prefeitura ou da Câmara dos Vereadores.
Antes afirmamos que a obrigatoriedade de divulgação alcança os atos gerais de efeitos
externos. Pois bem, o que se entende por isso? Simples: ato geral é o que tem
destinatários indeterminados; ato de efeitos externos é aquele que tem por
destinatários os administrados. Unindo os dois conceitos, chegamos à conclusão de
que a divulgação oficial só é indispensável para os atos que atingem administrados
indeterminados.
Por exemplo, se a Administração resolve determinar o fechamento de uma rua num
feriado, esse ato se enquadra no conceito: dirige-se aos administrados, sendo, pois, de
efeitos externos; e não há definição possível daqueles por ele atingidos, sendo, então
geral (não há como individualizar seus destinatários, uma vez que todos os que
poderiam utilizar-se da via pública no feriado são atingidos pelo ato).
Você pode estar questionando-se: será que um ato não-geral (com destinatários
determinados) ou não-externo (interno, alcançando apenas os próprios agentes da
Administração) pode também exigir divulgação oficial? Nesse caso, não há uma
resposta genérica. Todos os atos gerais e de efeitos externos requerem publicação; já
um ato não-geral ou não-externo poderá ou não requerê-la. Tudo vai depender da
situação em concreto.
Por exemplo, se um contribuinte se dirige à Secretaria da Receita Federal e solicita
uma certidão negativa de débito, essa certidão (ato não-geral de efeitos externos) não
requer divulgação oficial. Por outro lado, a nomeação de 10 pessoas para o cargo de
AFRF (outro ato não-geral ato de efeitos externos) exige tal divulgação. Como
dissemos, não há uma resposta genérica se o ato não é geral e de efeitos externos.
Nesta primeira aplicação do princípio, resta analisarmos a que se vincula a
obrigatoriedade de divulgação: à validade ou a eficácia do ato? A resposta, aqui,

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também é simples: sempre, à eficácia, à produção de efeitos jurídicos do ato. Um ato
praticado de forma válida, em conformidade com a lei, permanece válido mesmo que
sua publicação não se tenha ainda realizado, apenas, seus efeitos jurídicos só poderão
ser iniciados após essa publicação. Por outro lado, se o ato foi praticado de forma
inválida, de forma contrária à prevista em lei, tal vício permanece mesmo que
eventualmente o ato tenha sido oficialmente divulgado.
As bancas de concurso, sem exceção, gostam de fazer “pegadinha” nessa matéria.
Para acertarmos as questões basta atentarmos para esses conceitos: publicação tem a
ver, sempre, com eficácia, com produção de efeitos jurídicos, nada importando
aspectos de validade do ato. Já a validade diz respeito sempre, à conformidade do ato
com a lei, nada importando se houve ou não sua divulgação oficial (ou se esta é ou
não necessária).
Num segundo sentido o princípio da publicidade significa dever de transparência. A
gestão da coisa pública não é atividade sigilosa, que deve ser feita às ocultas. Ao
contrário, é atividade que a todos interessa. Logo, ao administrado deve ser propiciado
o conhecimento dos atos produzidos pela Administração, sendo de seu próprio
interesse, individual, sejam de interesse coletivo, geral. Nessa acepção, o princípio tem
previsão no inc. XXXIII do art. 5˚ da CF, assim redigido:
“Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado.”
Vale a pena ser transcrito, ainda, o art. 37, § 3˚, II, da CF, segundo o qual:
“A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública
direta e indireta, regulando especialmente:
(...)
II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre
atos de governo, observado o disposto no art. 5˚, X e XXXIII.”
Bem, compreendemos que o princípio da publicidade admite dois significados: dever
de divulgação oficial e transparência. Mas qual deles responde ao enunciado (“vedação
à utilização de imagens e símbolos que possam significar promoção pessoal de
autoridades e servidores públicos...”)?
Como você já deve ter percebido, nenhum. E aí? Como se explica a posição da ESAF
nesta questão? Fácil: não se explica, se aceita e decora. A banca deve ter entendido
que, não colocando entre as alternativas princípio da impessoalidade, o princípio que
mais se enquadraria no enunciado seria o da publicidade, já que a questão trata de
vedação à promoção pessoal, o que pode ser entendido, maibe, como proibição ä
publicidade pessoal.
Não importa. O fato é que este entendimento não encontra guarida na doutrina
brasileira, sendo totalmente equivocado. Em outras questões a ESAF fez as pazes com
a doutrina, colocando a vedação à promoção pessoal como aplicação do princípio da
impessoalidade. Esse é o posicionamento correto, a menos que a ESAF, como neste
caso, não coloque entre as alternativas o princípio da impessoalidade, só o da
publicidade (quando então este deve ser tido como correto – fazer o quê?).
Os princípios mencionados nas alternativas a e c já foram analisados na aula. Os das
alternativas d e e serão comentados nas próximas questões.

Síntese do Comentário:

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1) o princípio da publicidade admite duas leituras. Pela primeira, ele significa a
obrigatoriedade de divulgação oficial dos atos gerais (destinatários indeterminados) e
de efeitos externos (dirigidos aos administrados);
2) tal divulgação, via de regra, é efetuada mediante a publicação do ato nos diários
oficiais do respectivo ente federado. Excepcionam-se da regra somente os Municípios
que não possuem diário oficial, os quais divulgam oficialmente seus atos mediante a
sua afixação na sede da Prefeitura ou da Câmara Municipal;
3) a necessidade (ou não) de publicação ato relaciona-se sempre à produção de
efeitos, jamais à validade;
4) numa segunda leitura o princípio da publicidade significa transparência, dever da
Administração de propiciar ao administrado informações sobre a gestão administrativa
que sejam de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral;
5) nesta questão considerou a ESAF (não colocou o princípio da impessoalidade entre
as alternativas) que a vedação à promoção pessoal do agente em função dos atos
praticados no desempenho de suas atribuições relaciona-se ao princípio da publicidade.

Questão 06
(Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife – 2003) - Com referência aos
princípios constitucionais da Administração Pública, é falso afirmar:
a) a moralidade tem relação com a noção de costumes.
b) a eficiência vincula-se ao tipo de administração dito gerencial.
c) a publicidade impõe que todos os atos administrativos sejam publicados em diário
oficial.
d) a observância da legalidade alcança os atos legislativos materiais, ainda que não
formais.
e) a impessoalidade pode significar finalidade ou isonomia.

Gabarito: C.

Comentários:

a) a moralidade tem relação com a noção de costumes (certa).


A moralidade é outro dos princípios da Administração que tem previsão no caput do
art. 37 da Constituição, e admite aplicação em três acepções: atuação ética dos
agentes da Administração; aplicação das leis pelos agentes de modo a serem
alcançados os valores nelas inscritos; costumes administrativos (moral administrativa)
como fonte de Direito.
Num primeiro sentido, o princípio impõe aos agentes da Administração o dever de
tratar os particulares com lealdade e boa-fé, sempre sob a perspectiva de que ele é,
afinal, o destinatário dos serviços que presta. Logo, não pode o agente se valer de
quaisquer artifícios ardilosos no trato com o particular, pois tal conduta implicaria
inevitavelmente prejuízos aos interesses que este busca defender na esfera
administrativa.

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Grande parte das pessoas que procuram a Administração, quando não são por ela
convocados, são pessoas simples, sem conhecimento mínimo da intimidade do
aparelho administrativo e da sua dinâmica. Eventual atitude de má-fé do agente,
fornecendo informações incompletas sobre matéria que lhe afete, por exemplo,
certamente levaria o particular a compreender equivocadamente sua situação perante
a Administração em determinado caso, com evidente dano para seus interesses. Essa é
uma primeira aplicação do princípio da moralidade.
No segundo sentido, o princípio cria para o agente a obrigação de não limitar sua
atuação a uma mera aplicação formal, mecânica dos dispositivos de lei e demais atos
normativos que regulam certa matéria. Toda lei busca consagrar certos valores: a
efetivação de tais valores na aplicação de suas normas pelo agente da Administração é
dever que decorre do princípio da moralidade.
Por exemplo, a Lei Geral de Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei
8.666/93) contempla, dentre outros valores (princípios), um que lhe é essencial: a
isonomia. Além de diversos dispositivos da lei se referirem expressamente à isonomia,
todos os preceitos nela contidos devem ser aplicados à luz deste valor. Assim, os
agentes que organizam os procedimentos licitatórios não têm somente o dever de
praticar seus atos sem ofensa direta aos dispositivos da lei. Deles se exige mais: a
aplicação desses dispositivos de forma a fazer prevalecer o valor da isonomia (bem
como os demais valores que a lei busca resguardar).
Por fim, numa terceira acepção (a cobrada na alternativa), o princípio da moralidade
relaciona-se aos costumes administrativos (moral administrativa). Costumes, num
conceito geral, são as regras que surgem de modo informal e são observadas de modo
uniforme e constante, pela consciência de sua obrigatoriedade. Costumes
administrativos são regras que surgem informalmente das práticas reiteradamente
adotadas pela Administração, e que uma vez consolidadas também constituem
requisito de validade dos atos praticados pelos seus agentes. Uma vez que dada
prática adquira força de costume, ela pode ser invocada pelos administrados, e pode
dar margem ä declaração de nulidade do ato praticado sem sua observância.
Você pode estar em dúvidas quanto a esta terceira aplicação do princípio da
moralidade (e eu também), em vista da sua aparente contradição com o princípio da
legalidade. Se o agente atua apenas a partir de previsão em lei, como pode surgir um
costume no seio da Administração? Evidentemente que há práticas reiteradas em
âmbito administrativo, mas o princípio da legalidade exige que tais práticas tenham
fundamento em lei: são obrigatórias em função de sua previsão legal, e não em
virtude de sua reiteração. E, ademais, uma ver revogada a lei que lhes serve de apoio,
tais práticas, pelo princípio da legalidade, não tem mais espaço para aplicação.
Entendo que das duas, uma: ou se reconhece que a Administração pode atuar, em
certas hipóteses, sem base legal (e aí é possível pensarmos em regras costumeiras),
ou passa a negar-se este terceiro sentido com que o princípio da moralidade é
tradicionalmente apresentado. Em nosso entender, esta segunda seria a posição mais
adequada. Para concursos com questões objetivas, contudo, temos que adotar como
correta esses dois entendimentos (pois os dois são assim considerados pelas bancas):
primeiro, que a Administração só age mediante previsão legal (princípio da legalidade);
segundo, que as práticas reiteradamente observadas pela Administração (moral
administrativa/costumes administrativos) são também fonte de Direito Administrativo,
sendo sua inobservância motivo para a anulação do ato do Administração.

b) a eficiência vincula-se ao tipo de administração dito gerencial (certa).

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Como já expusemos acima, a eficiência é princípio que impõe à Administração o
melhor atendimento possível ao interesse público, mediante a prestação dos serviços
públicos de forma rápida, expedita, dentro de um padrão de qualidade comparável aos
da iniciativa privada.
Dentro desta idéia encontra-se também a de economicidade (há questões que falam
especificamente em princípio da economicidade), segundo a qual deve a
Administração, em todas suas atuações, obter o melhor resultado possível com o
menor gasto possível. Numa visão mais próxima, deve a Administração buscar uma
adequada satisfação das necessidades coletivas utilizando-se apenas dos recursos
financeiros absolutamente indispensáveis para tanto.
Por tudo isso, é usual a afirmação de que o princípio da eficiência relaciona-se
intimamente com a administração gerencial (um inteligente planejamento das
atividades administrativas), como consta, corretamente, na alternativa.

c) a publicidade impõe que todos os atos administrativos sejam publicados em diário


oficial (errada).
A alternativa exige conhecimento já explanado, no sentido de que, embora o princípio
da publicidade efetivamente requeira a divulgação oficial dos atos administrativos, e tal
divulgação em regra se dê mediante a sua publicação na imprensa oficial, nem todos
os atos estão abrangidos pela obrigatoriedade, mas somente os atos gerais de efeitos
externos (primeiro erro da alternativa) e, ademais, nem sempre a divulgação oficial,
quando necessária, se dá mediante a publicação do ato no diário oficial, pois os atos
praticados pelos Municípios que não dispõem de diário oficial são publicizados
mediante sua afixação na sede da Prefeitura ou da Câmara dos Vereadores (segundo
erro da alternativa).

d) a observância da legalidade alcança os atos legislativos materiais, ainda que não


formais (certa)
Vamos revisar a diferença entre leis em sentido formal e leis em sentido material (ou
atos legislativos materiais e atos legislativos formais, como consta na alternativa).
Lei em sentido formal é todo ato produzido pelo Legislativo, qualquer que seja seu
conteúdo, concreto ou normativo.
Já lei em sentido material é todo ato com natureza normativa, seja qual for o órgão,
entidade ou Poder que o tenha produzido (o que importa aqui é o conteúdo do ato, não
quem o produziu). A partir disto, enquadra-se no conceito tanto uma ato normativo do
Poder Legislativo (lei em sentido formal e material), quando um decreto do Poder
Executivo, ou qualquer ato normativo editado por uma das inúmeras autoridades
administrativas (leis em sentido material, mas não em sentido formal).
Num primeiro plano, o princípio da legalidade reporta-se às leis no duplo sentido,
formal e material, pois são os atos normativos editados pelo Legislativo os
instrumentos idôneos para inovar na ordem jurídica, criando as obrigações e os
direitos, os requisitos e condições para o seu nascimento. Ocorre que, uma vez editada
esta lei em ambos os sentidos, a Administração detalha-a, pormenoriza-a, pois tal
medida é indispensável para que ela possa ser aplicada. A partir daí, tais atos (leis em
sentido material) são também vinculantes para a Administração, a qual deve respeita-
los ao produzir os atos concretos que tem neles sua base normativa (bem como, e
principalmente, as leis em sentido material e formal).

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Levando-se em conta tais considerações, podemos concluir sem receio que o principio
da legalidade “alcança os atos legislativos materiais, ainda que não formais”, como diz
a alternativa.

e) a impessoalidade pode significar finalidade ou isonomia (certa).


Ponto também já trabalhado. O princípio da impessoalidade tem triplo aspecto:
significa finalidade, no sentido de que todo o ato administrativo deve ser produzido em
obediência à finalidade para o mesmo prevista, mesmo que de forma implícita, na lei;
significa isonomia, no sentido de que a Administração não pode discriminar os
administrados, seja para beneficiá-los, seja para prejudicá-los, ressalvadas as
discriminações estabelecidas em lei (e pressupondo-se que as mesmas sejam
razoáveis); e significa vedação à promoção pessoal dos agentes públicos em função
dos atos executados no desempenho de suas funções, visto que os mesmos devem ter
sua autoria atribuída ao órgão ou entidade, de forma impessoal.

Síntese do Comentário (apenas princípio da moralidade):


1) o princípio da moralidade está previsto no caput do art. 37;
2) o princípio admite três interpretações: pela primeira, está o agente público obrigado
a agir com lealdade e boa-fé no trato com o administrado; pela segunda, está o agente
obrigado a aplicar as leis de modo a efetivar os valores nelas consagrados; pela
terceira, o conjunto de regras oriundas das práticas reiteradamente adotadas pela
Administração (costumes administrativos/moral administrativa) também é fonte de
Direito Administrativo, acarretando a declaração de nulidade dos atos praticados sem
sua observância;
3) embora seja difícil compatibilizar esta terceira interpretação com o princípio da
legalidade, para fins de concurso devemos considerá-la correta (como o demonstrou a
ESAF nesta questão)

Questão 07
(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – O sistema de Direito Administrativo tem como
conteúdo do seu regime jurídico a consagração do princípio básico da
a) indisponibilidade dos bens e interesses públicos.
b) supremacia do interesse público sobre o privado.
c) posição de isonomia dos órgãos públicos com os particulares.
d) facultatividade pela Administração do desempenho de atividade pública.
e) imunidade de controle jurisdicional dos seus atos.

Gabarito: B.

Comentários:

a) indisponibilidade dos bens e interesses públicos.

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A alternativa está errada porque se considera majoritariamente que o princípio básico
do regime jurídico-administrativo é o princípio da supremacia do interesse público
sobre o privado.
Contudo, é unânime a inserção do princípio da indisponibilidade dos bens e interesses
públicos (ou princípio da indisponibilidade dos interesses públicos) entre os princípios
administrativos.
Referido principio, para fins de análise, pode ser desmembrado, falando-se
primeiramente em indisponibilidade dos interesses públicos.
Falaremos nas próximas aulas do poder regulamentar, de polícia, hierárquico, entre
outros, utilizando na explanação o termo poder, pois é essa a forma usual com que
tais matérias são exigidas em concurso.
Todavia, a utilização desta expressão pode dar uma idéia absolutamente equivocada
do regime jurídico que norteia a atividade administrativa. Apresentaremos um exemplo
para explicar o ponto.
O Código Civil está recheado de atos que podem ser praticados pelos particulares, nas
suas relações com outros particulares, ou mesmo com a Administração. Podemos
considerar, então, que o Código confere aos particulares diversos “poderes”, como o
de celebrar contratos, o de adotar, o de elaborar seu testamento. Pois bem, em linhas
gerais, todos esses dispositivos do CC contemplam faculdades para os particulares:
um particular não está jamais obrigado a celebrar um contrato, seja qual for, e,
quando optar por celebrá-lo, terá por objetivo a satisfação de seus próprios interesses.
Se sou proprietário de um imóvel, vendo-o apenas se esta for minha vontade e, se
assim decidir, vou tentar obter o melhor preço possível na negociação. Enfim, os
dispositivos do Código outorgam faculdades aos particulares, “poderes”de que eles se
utilizam apenas se assim desejarem e de modo a satisfazer seus próprios interesses.
Para a Administração a solução é exatamente a oposta. Quando a lei confere um poder
à Administração (mais correto seria falarmos em competência), tal previsão não tem o
caráter de faculdade, como ocorre com o particular, mas o de verdadeiro dever: o
dever de exercer tal poder. Quando? Quando o requerer o interesse público, tal
como previsto na lei. Assim, sempre que a lei estatuir dado poder para a
Administração, esta é obrigada a exercitar esse poder, sempre que o requerer o
interesse previsto na lei que traz essa previsão.
Por exemplo, são inúmeros os poderes que a lei confere à Administração no âmbito do
poder de polícia, na atividade de condicionamento dos direitos e interesses individuais
em prol do interesse coletivo. Vamos pensar na competência (poder) conferida a
alguns agentes para a apreensão de produtos com prazo de validade expirado, com a
evidente finalidade de evitar danos à saúde do consumidor. Imagine-se que eu, agente
com tal competência, estou fiscalizando um supermercado, e durante essa atividade
verifico que há diversas mercadorias que ultrapassaram seu prazo de validade. Frente
a tal constatação, posso simplesmente cruzar os braços e deixar de exercer meu poder
de apreender essas mercadorias, deixando assim que elas sejam comercializadas?
Evidente que não. A lei outorgou tal competência para dada finalidade – proteção da
saúde do consumidor. Na presente situação, a saúde do consumidor será prejudicada
se eu permanecer inativo. Logo, não posso fazê-lo. Uma vez que a finalidade para a
qual foi estabelecida minha competência se faz presente, eu sou obrigado a utilizá-la.
Neste caso específico, sou obrigado a apreender todos os produtos cujo prazo de
validade expirou.
Esse exemplo nos fornece o correto entendimento dos poderes conferidos ä
Administração: tais poderes são antes de tudo deveres. Sempre que a finalidade, o
interesse público previsto em lei o requerer, são eles de utilização obrigatória para o

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agente. Em vista disso, a doutrina costuma denominá-los poderes-deveres (poderes
que consubstanciam sobretudo um dever, um dever de atuar quando indispensável
para a satisfação do interesse público). Há autores, como o Professor Bandeira de
Mello, que vão além, e invertem a ordem, nominando-os deveres-poderes, termo mais
próximo da realidade. Nas questões em geral, todavia, prevalece a primeira
denominação.
Essa é, então, a primeira e mais importante aplicação do princípio da indisponibilidade
do interesse público: sempre que a ordem jurídica confere ao agente publico um
poder, o faz tendo em vista dada finalidade; presente esta, tal poder é de exercício
obrigatório para o agente. As questões, além do termo poder-dever, chamam a isso de
caráter instrumental dos poderes administrativos e aspecto dúplice dos poderes
administrativos. Devemos considerar as três expressões como sinônimas, para efeito
de prova.
Bem, a idéia de indisponibilidade dos bens públicos (na verdade, de uso dos bens
públicos e de aplicação dos recursos públicos) complementa o que até aqui
explanamos. Os bens públicos não de livre utilização pela Administração, mas apenas
quando e na forma que o requerer o interesse público. Qualquer aplicação de recursos
financeiros, qualquer utilização dos bens públicos, deve-se voltar para o interesse
previsto em lei. Destinação contrária à lei, desvirtuada de qualquer interesse legítimo,
caracteriza ato ilícito, sujeitando o infrator às penalidades cabíveis ao caso.

b) supremacia do interesse público sobre o privado.


Este é o gabarito da questão. Como já afirmamos, o princípio em questão é, para fins
de concurso, o mais importante dentre os princípios administrativos, constituindo o
fundamento teórico para todas as prerrogativas da Administração, privilégios legais
exclusivos que lhe asseguram uma posição de supremacia (verticalidade da relação
jurídica) perante o particular, quando seu intento de agir é a consecução do interesse
público.

c) posição de isonomia dos órgãos públicos com os particulares.


O princípio da isonomia, compreendido no princípio da impessoalidade, realmente é um
dos princípios regentes da Administração (mas não o básico, o que tornaria, por si só,
a alternativa incorreta). Ele, porém, não se aplica no sentido do enunciado, pois não
significa posição de isonomia dos órgãos públicos com os particulares, como ali consta
(longe disso, o princípio básico ressalta justamente a superioridade dos órgãos
públicos frente aos administrados), mas tratamento isonômico dos particulares pelos
órgãos (e entidades) públicos, os quais não podem conferir-lhes tratamento
diferenciado, salvo quando há base legal para tanto.
A Administração, em regra, situa-se em posição superior às dos particulares, nas
relações com eles travadas. Tal superioridade deve-se se dar de forma igual, sem
tratamento diferenciado. É esse o conteúdo do princípio da isonomia.
Alternativa errada.

d) facultatividade pela Administração do desempenho de atividade pública.


Alternativa absolutamente incorreta, por tudo de comentamos na primeira alternativa.

e) imunidade de controle jurisdicional dos seus atos.

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Alternativa errada.
Estudaremos em outra oportunidade os sistemas administrativos existentes, nada mais
que os sistemas de controle dos atos praticados pela Administração.
Basta neste ponto frisarmos que no Brasil vige o sistema de jurisdição única,
também denominado sistema inglês ou do controle jurisdicional, segundo o qual o
Judiciário é competente para apreciar todos os atos praticados pela Administração.
No Brasil este sistema é também chamado de princípio da inafastabilidade da
jurisdição, previsto no art. 5˚, XXXV, da Constituição, nos seguintes termos:
“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
O controle judicial sobre os atos da Administração é pleno, em certo sentido: todos os
atos produzidos pela Administração são suscetíveis de impugnação na via judicial
(nesses atos não incluem os atos puramente políticos, vistos quando do estudo das
funções do Estado); porém, é limitado em outro: o Judiciário só tem competência para
apreciar os atos da Administração quanto aos seus aspectos de legalidade e
legitimidade (conformidade com a Constituição, as leis e os princípios
administrativos), não podendo julgar o mérito do ato (a margem de liberdade que a lei
confere ao administrador para decidir acerca da conveniência e oportunidade do ato,
bem como seu conteúdo). Por esse motivo, no exercício dessa competência o Judiciário
poderá anular um ato da Administração, jamais revogá-lo.
Entenda-se: o Judiciário pode apreciar todos os atos administrativos, e todos os seus
elementos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), mesmo aqueles onde
reside, se previsto em lei, espaço para juízo de mérito (motivo e objeto). Tal análise,
todavia, limita-se aos aspectos de legalidade e legitimidade do ato, como já afirmado,
não alcançando o próprio mérito. Dito de outro modo, se o ato está em consonância
com a Constituição, as leis e os princípios da Administração, não pode ser alterado
pelo Judiciário.

Síntese do Comentário (quanto ao princípio da indisponibilidade e a


introdução ao controle dos atos jurisdicionais pela Administração):
1) quanto ao princípio da indisponibilidade dos interesses públicos: num primeiro
sentido, e principalmente, significa que, sempre que a lei confere ao agente da
Administração um poder, o faz relacionando-o com certa finalidade. Desse modo,
sempre que para satisfazer essa finalidade (interesse) for necessário que o agente
exerça sua competência, ele obrigatoriamente a exercerá (chama-se a isso de poder-
dever do agente público, caráter instrumental dos poderes públicos ou caráter dúplice
dos poderes públicos);
2) num segundo sentido, o princípio da indisponibilidade impõe ao agente público que
só utilize os bens e recursos públicos para atingir as finalidades previstas em lei, de
interesse público, e apenas no que for necessário para tanto. Se a utilização contrariar
a lei ou for além do necessário para o atingimento do interesse público, deve ser tida
por ilícita, e o agente culpado deverá responder por seus atos.
3) quanto ao controle jurisdicional dos atos da Administração, ele baseia-se no
princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5˚, XXXV), e incide sobre todos os
atos pela Administração praticados, analisando-os quanto à sua legalidade e
legitimidade (compatibilidade com a Constituição, as leis e os princípios
administrativos), mas não alcançando o seu mérito (a margem de liberdade que a lei
outorgou à Administração para decidir sobre a conveniência e a oportunidade do ato,
ou mesmo seu conteúdo). Nesse controle poderá o Judiciário somente anular o ato

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(inclusive por vício de legalidade e legitimidade nos elementos motivo e objeto),
jamais revogá-lo.

Questão 08
(Auditor do Tesouro Municipal – Natal) - No âmbito do processo administrativo, o
princípio que autoriza a instituição do processo por iniciativa da Administração, sem
necessidade de provocação, denomina-se princípio
a) Da gratuidade
b) Do contraditório
c) Da oficialidade
d) Da legalidade
e) Da observância à forma

Gabarito: C.

Comentários:

Antes de mais nada, o que é processo administrativo?


É simples: o ato administrativo não nasce de um passe de mágica, como diz Bandeira
de Mello, sendo o resultado de uma série de atos anteriores que possibilitam a
produção de um ato final. Quando a Administração concede férias a um servidor, pune
um empregado público, impõe uma punição no exercício do poder de polícia, decreta o
tombamento de um bem etc, tais atos são precedidos de vários outros. Por exemplo,
para punir um servidor na esfera federal é necessário, como pressuposto do ato de
punição, que seja observada uma série de atos descritos com detalhamento na Lei
8.112/90, os quais têm por intuito, sinteticamente, possibilitar a colheita de provas
pela Administração e a defesa do servidor acusado do ato ilícito. Todos esses atos que
antecedem a punição do servidor (quando comprovada sua culpa) nada mais são que o
processo descrito em lei para a imposição de penalidades aos servidores públicos
federais.
Com base nessas noções, podemos definir o processo administrativo como uma
seqüência encadeada de atos praticados com o objetivo de ser produzido um ato final
(a imposição da penalidade, a decretação do tombamento, a concessão de férias). O
que veremos nesse comentário, portanto, serão alguns dos princípios que regem essa
série de atos que compõem, no seu conjunto, o processo administrativo (ou melhor
dizendo, os inúmeros processos administrativos.
Iniciamos pelo princípio da oficialidade, que corresponde ao princípio conceituado
no enunciado da questão.
Como é de conhecimento comum, a Administração pode atuar a pedido ou de ofício, ou
seja, mediante requerimento (ou ato similar) do administrado ou independente de
qualquer manifestação desta natureza. Essa prerrogativa que tem a Administração de
dar início aos processos administrativos sem provocação do particular é justamente o
conteúdo do princípio da oficialidade.

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Realmente, tal conteúdo é indispensável à atividade administrativa, sob pena de sua
ineficácia. Basta-se pensar na hipótese em que se faz necessário a imposição de uma
penalidade no âmbito do poder de polícia, por descumprimento de qualquer das leis
que protegem os diversos interesses públicos. Se a Administração só pudesse dar
início ao procedimento de fiscalização por provocação do particular faltoso, é evidente
que ninguém seria punido no âmbito do poder de polícia
Além disso, o princípio da oficialidade não se limita à instauração do processo,
instrumentalizando a Administração durante todo o seu transcorrer. Uma vez iniciado
de ofício o processo, a Administração deve continuar atuando de ofício, tomando todas
as providências necessárias até o seu encerramento regular.
Mais uma vez tal conclusão é lógica. De que adiantaria instaurar um processo de
fiscalização no âmbito do poder de policia se sua continuidade dependesse
necessariamente da manifestação do administrado investigado?
Enfim, o princípio da oficialidade ó o fundamento teórico da prerrogativa da
Administração de instaurar e dar prosseguimento aos processos administrativos
independentemente de manifestação do particular.
Vamos comentar os demais princípio listados na questão, agora seguindo a ordem nela
adotada.
O princípio da gratuidade é, majoritariamente, considerado também como um
princípio do processo administrativo. Na esfera federal a Lei 9.784/99 contempla de
forma não-absoluta esse princípio (critério, nos seus termos), ao asseverar, no art. 2˚,
parágrafo único, inc. XI: “proibição de despesas processuais, ressalvadas as previstas
em lei”.
Entende-se a gratuidade como princípio pelo fato ser a Administração sempre uma das
partes do processo administrativo. Há autores, todavia, que ressalvam da aplicação do
princípio os processos em que o interesse preponderante é o do administrado, ou seja,
aqueles cuja finalidade é propiciar-lhe uma vantagem. Neste caso, seria válida a
cobrança pela Administração, exigindo-se apenas que os valores fossem módicos, de
forma a não impedir o acesso do administrado.
O princípio do contraditório tem previsão constitucional, a saber, no art. 5˚, LV,
juntamente com o princípio da ampla defesa, sendo tradicional sua análise em
conjunto, prática que adotaremos aqui, uma vez que o entendimento de ambos os
princípios não oferece maiores dificuldades.
Uma vez instaurado um processo administrativo que de qualquer modo possa atingir
determinado administrado, a Administração deve, obrigatoriamente, abrir espaço para
sua manifestação. Para tanto, é indispensável que ele tenha ciência dos elementos que
integram o processo (depoimentos, perícias etc) e que lhe seja dada oportunidade de
se contrapor aos dados e alegações neles constantes. Isso é, em breve síntese, o
contraditório. No exercício do contraditório, poderá o administrado se valer de todos os
meios probatórios não expressamente vedados em Direito. Isso é, sumariamente, a
ampla defesa.
No conjunto, podemos definir tais princípios como o direito que tem o administrado, no
bojo de um processo que afete ou possa afetar seus interesses, de ter conhecimento
de todos os elementos integrantes do processo e de a eles se contrapor, utilizando-se
para tanto de todos os meios de prova não proibidos pelo ordenamento jurídico.
Temos que ressaltar a possibilidade de, em situações de urgência, a Administração
adotar medidas constritivas contra o administrado sem previamente lhe oportunizar
sua manifestação. Em tais situações haverá um diferimento do contraditório (ou seja,
a medida será adotada antes de qualquer manifestação do administrado). Seria o caso,

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por exemplo, de um imóvel que esteja prestes a desabar, com sérios danos para os
imóveis e pessoas ao redor, caso em que a Administração poderia adotar as
providências necessárias independentemente de anterior manifestação do proprietário.
Este seria ouvido após a efetivação das medidas e, em caso de ilegalidade ou de
excesso por parte da Administração, teria direito à indenização.
O outro princípio mencionado na questão é o da legalidade, que nada tem de peculiar
nos processos administrativos. A Administração atua apenas mediante previsão em lei,
e neste agir deve observar os procedimentos em lei estabelecidos.
A “observância à forma”, expressão constante da última alternativa, no sentido de que
o processo administrativo obedece a formas rígidas, não é considerada, atualmente,
princípio do processo administrativo. Ao contrário podemos dizer que na atualidade
predomina o princípio do informalismo, previsto a nível legislativo, na esfera federal,
no art. 22 da Lei 9.784/99, dispositivo que estatui: “os atos do processo administrativo
não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir”.
Em termos de formalidade, o que se exige, regra geral, é que os atos do processo
sejam praticados na forma escrita, como medida indispensável para o controle da
Administração. Em algumas situações a forma do ato é instituída em benefício do
particular, para evitar que seus interesses sejam lesionados, como ocorre nos
processos de licitação, em que se adotam formas rígidas. Nestas poucas situações a
desobediência à forma acarreta a nulidade do ato, nas demais, que constituem a regra
geral, a desobediência à forma só traz consigo a nulidade se ficar comprovado que o
ato não atingiu sua finalidade ou que houve dano ao interesse público ou mesmo do
administrado. Caso contrário, o ato é válido.

Síntese do Comentário (princípios do processo administrativo):


1) conceito preliminar de processo: seqüência encadeada de atos praticados com o
objetivo de ser produzido um ato final;
2) princípio da oficialidade: a Administração não depende de manifestação do
administrado para agir, podendo instaurar de ofício os processos administrativos. Após
seu início, a Administração também independe da participação do administrado para
dar prosseguimento ao processo.
3) princípio da gratuidade: a Administração sempre é parte nos processos
administrativos. Em função disso, eles em regra são gratuitos para o administrado. Na
esfera federal a Lei 9.784/99 estatuiu como regra geral a gratuidade, ressalvando que
lei pode dispor diferentemente. Advogam alguns autores que a gratuidade não se
estende aos processos cujo objetivo é conferir algum benefício ao administrado,
admitindo-se em tais casos a cobrança, desde que os valores sejam módicos;
4) princípio do contraditório e da ampla defesa: sempre que a Administração der início
a um processo relativo a interesses do administrado, deve conferir a ele oportunidade
de conhecer todos os elementos que integram o processo e de a eles se contrapor
(contraditório), podendo para esse fim fazer uso de todos os meios probatórios não
vedados pelo ordenamento jurídico (ampla defesa). Em situações de urgência poderá a
Administração adotar medidas gravosas contra os interesses do administrado antes de
dar-lhe oportunidade de manifestação, assegurado, porém, o seu direito de
manifestar-se após a adoção da medida;
5) legalidade, como princípio do processo administrativo, nada tem de novo: os atos
que compõem o processo administrativo devem estar previstos em lei;

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6) princípio do informalismo: segundo o art. 22 da Lei 9.784/99, “os atos do processo
administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei
expressamente o exigir”. Os atos do processo em regra, por um lado, exigem a forma
escrita, mas, por outro, não estão presos a formas sacramentais. Em dadas situações,
contudo,a fim de proteger os interesses dos administrados, a lei estatui uma forma em
termos rígidos, caso em que o ato que não a observar será nulo. Nos demais casos, a
maioria, o ato que desobedecer a forma prevista só tem sua nulidade declarada se não
atingir sua finalidade ou se a desobediência causar algum dano ao interesse público ou
ao do administrado.

Questão 09
(Especialista MPOG/2002) - Correlacione as duas colunas, quanto aos princípios da
Administração Pública, e aponte a ordem correta.
1- Razoabilidade
2- Moralidade
3- Finalidade
4- Economicidade
5- Eficiência
( ) avalia a relação custo/benefício
( ) prestigia o entendimento do homem médio
( ) preocupa-se com a governabilidade
( ) relaciona-se com os costumes
( ) interessa-se pelo permanente atendimento do bem comum
a) 4/1/5/2/3
b) 5/2/4/1/3
c) 3/2/5/1/4
d) 5/3/4/2/1

Gabarito: A.

Comentários:

Vamos iniciar os comentários pelo princípio da razoabilidade.


O princípio da razoabilidade não se encontra expresso na Constituição Federal,
sendo fruto de construção doutrinária e jurisprudencial. Segundo o STF, a fonte deste
princípio é o princípio do devido processo legal, considerado numa acepção
substantiva. O posicionamento da Corte explica-se pelo fato de que ela se vale do
princípio principalmente para efetuar o controle de constitucionalidade de leis.
Nesse contexto, o princípio significa que a compatibilidade de uma lei frente à
Constituição não depende apenas de sua regularidade formal, manifestada pela
obediência do processo legislativo prescrito na Carta, mas também da razoabilidade de

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seus dispositivos (do conteúdo de suas normas). Embora o posicionamento do STF
tenha aplicação principalmente no Direito Constitucional, são comuns as questões em
Direito Administrativo que consideram como fonte do princípio ora estudado o princípio
do devido processo legal, e assim devemos trabalhar para concurso.
O princípio da razoabilidade é considerado a maior limitação ao exercício de
competências discricionárias pela Administração, e utiliza-se precipuamente na
análise da legitimidade dos atos desta espécie que restringem a esfera jurídica do
administrado, assim considerados os atos que (1) limitam ou condicionam o
exercício de direitos, (2) estabelecem obrigações ou (3) impõem sanções.
Editado um ato restritivo, pode o magistrado, pela aplicação do princípio, analisá-lo
quanto à sua necessidade, adequação e proporcionalidade (princípio da
proporcionalidade), a partir do chamado “critério do homem médio”, originário do
Direito Civil. O juiz aprecia o ato a partir da perspectiva de um homem ponderado, de
bom senso. Se o ato mostrar-se desnecessário, inadequado ou desproporcional por
este critério, o magistrado determina a anulação do ato.
Vamos exemplificar a aplicação do princípio.
No Município do Brasil é problema grave o alagamento que as constantes chuvas
causam nas principais vias da cidade. A Administração Municipal do Brasil, ciente desse
fato, resolve começar um programa de melhoramento do sistema de escoamento
pluvial da cidade, centrando sua atenção de início nas suas três principais avenidas. A
opção da municipalidade é simples: desapropriar parte dos terrenos frontais às vias
públicas, a fim de aumentar a largura dos canos por onde a água é escoada. Na
primeira avenida, resolve desapropriar apenas um metro de cada terreno, na segunda
dois metros e na terceira cinco. Os moradores inconformados com a medida, recorrem
à esfera judicial.
Analisando o caso, e em face das provas colacionadas aos autos, o magistrado verifica,
quanto à primeira avenida, que nela nunca houve problema de alagamento, pois o
sistema de escoamento sempre funcionou a contento. Com base nesta constatação,
anula a desapropriação, pois desnecessária. Com relação à segunda avenida, fica
comprovado que realmente havia constantes alagamentos, mas que o problema não se
devia à largura dos canos, esta era suficiente, mas à largura das entradas d’água (os
bueiros eram pequenos), que não venciam a vazão da água no caso de chuvas mais
fortes. Convencido desta situação o magistrado também anula a segunda
desapropriação, pois a medida pretendida pela municipalidade era inadequada para
sanar o problema (era necessária uma medida, o aumento do tamanho dos bueiros,
mas a administração pretendia outra – o alargamento dos canos -, inadequada).
Finalmente, quanto à terceira avenida, o magistrado também decide anular a
desapropriação, agora não em virtude da desnecessidade ou inadequação da medida
(ela era necessária, pois havia alagamento, e adequada, pois o problema devia-se à
pequena largura dos canos), mas sim em função de sua desproporcionalidade,
tendo em vista a finalidade visada. Ficou comprovado nos autos que dois metros de
cada terreno seriam mais que suficientes para a obra, e não cinco, como pretendia a
Administração. Com base nisto, e entendendo que um homem ponderado não
consideraria correto utilizar-se de cinco metros do terreno dos outros quando dois
seriam suficientes, põe fim à terceira desapropriação. Conclusão final do magistrado:
os administradores municipais nunca tinham estudado o princípio da razoabilidade.
Quem sabe da próxima vez...
Brincadeiras à parte, este é, em linhas gerais, o princípio da razoabilidade (ou da
razoabilidade e da proporcionalidade), o qual, como diz a alternativa, realmente,
“prestigia o entendimento do homem médio”.

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Com relação aos demais princípios da questão, creio não haver dúvida de que estão
corretas as correspondências “princípio da moralidade – relaciona-se com os
costumes”; “princípio da finalidade – preocupa-se com o permanente atendimento do
bem comum”; “princípio da economicidade – avalia a relação custo/benefício”
(lembrando-se que, como este princípio considera-se incluído no da eficiência, pode-se
considerar que neste também avalia-se a relação custo/benefício).
Acredito que haja dúvida na correspondência “princípio da eficiência – preocupa-se
com a governabilidade”. Se há, ficará, porque aqui a ESAF “inventou”. O princípio da
eficiência, como acima explanamos, visa a uma adequada prestação dos serviços a
cargo da Administração, de forma a satisfazer qualitativa e quantitativamente as
necessidades dos administrados, individual ou coletivamente considerados. Se para a
ESAF isso aí é governabilidade, então tá.
Duas coisas: primeiro, decore este primor de definição; segundo, não esquente a
cabeça com ela (após decorá-la), porque é comum, nestas questões com
preenchimento de lacunas, aparecer uma alternativa meio maluca. Em regra, como
ocorreu neste caso, acertamos a questão se tivermos um bom conhecimento das
demais alternativas.

Síntese do comentário (quanto ao princípio da razoabilidade – ou da


razoabilidade e proporcionalidade):
1) o princípio da razoabilidade tem por fundamento, segundo o STF, o princípio do
devido processo legal;
2) é considerado o maior limite ao exercício de competências discricionárias pela
Administração, aplicando-se com precipuidade aos atos que restringem o exercício de
direitos, estabelecem obrigações ou impõem sanções;
3) praticado um ato desta espécie, o juiz, pela aplicação do princípio, analisa sua
necessidade, adequação e proporcionalidade a partir do “critério do homem médio” (do
homem ponderado), podendo declarar a nulidade do ato;
4) podemos interpretar a proporcionalidade como um dos critérios do princípio da
razoabilidade ou como um princípio à parte, mas dentro do princípio da razoabilidade.
Assim, numa questão que trate de um ato desproporcional, procure nas respostas,
num primeiro momento, o princípio da proporcionalidade. Se não houver, procure pelo
princípio da razoabilidade;
5) por desencargo de consciência, decore que para a ESAF “o princípio da eficiência
preocupa-se com a governabilidade”.

Questão 10
(AFPS – Administração Tributária e Previdenciária/2002) - Entre os princípios de
Direito Administrativo, que a Administração Pública está obrigada a obedecer e
observar nos seus atos, por força de expressa previsão constitucional e legal, os que
se correspondem entre si, quanto à escolha do objeto e ao alcance do seu resultado,
porque a violação de um deles importa de regra na inobservância do outro, são:
a) legalidade e motivação.
b) motivação e razoabilidade.
c) razoabilidade e finalidade.

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d) finalidade e impessoalidade.
e) impessoalidade e legalidade.

Gabarito: D

Comentários:

Questão com enunciado confuso, mas não incorreto. O segredo para desvendá-la é
atentarmos para a parte final de seu enunciado: “a violação de um deles importa de
regra na inobservância do outro”. Em suma, o que a ESAF queria era que
percebêssemos, dentre os princípios listados, quais os dois que tem maior
proximidade, de modo que a ofensa de um acarrete em regra o desrespeito também
ao outro.
Se chegássemos a tal conclusão, definir a resposta correta não seria tão difícil.
Sabemos que o princípio da finalidade está contido no da impessoalidade, assim,
desrespeitado aquele, este também é ofendido. Nem sempre, porém, a violação do
princípio da impessoalidade implica desobediência ao princípio da finalidade, uma vez
que aquele tem mais duas acepções: isonomia e vedação à promoção pessoal.
Sempre que o princípio da finalidade é violado, também o é o da impessoalidade; se
este for transgredido, aquele às vezes também o será. Em vista disto, creio que o “em
regra” no enunciado está de bom tamanho.
Um dos princípios referidos nas alternativas – motivação – aparece pela primeira vez.
Vale a pena falarmos um pouco sobre ele.
Motivo do ato administrativo é o pressuposto de direito e de fato que autoriza ou
determina a produção do ato administrativo. Pressuposto de direito nada mais é do
que a previsão em lei do motivo pelo qual o ato pode ou deve ser produzido (por
exemplo, um dispositivo legal que estabeleça como motivo para a concessão de
aposentadoria compulsória a idade de 70 anos). Pressuposto de fato é a ocorrência no
mundo real do motivo previsto em lei (por exemplo, um servidor efetivamente
completar 70 anos). Quando a situação fática se conforma à previsão legal, temos o
motivo do ato administrativo.
A partir daí, o que é a motivação? Nada mais que a declaração por escrito dos
motivos que levaram o ato a ser praticado.
A motivação é considerada como um importante princípio administrativo, pois a
declaração por escrito dos motivos do ato é medida fundamental para um controle da
Administração Pública.
Será a motivação, entretanto, sempre indispensável? Em termos doutrinários,
prepondera o entendimento de que a motivação é sempre obrigatória nos atos
vinculados, e constitui a regra geral (admite exceções, portanto) nos atos
discricionários. O exemplo mais comum de ato discricionário em que é dispensável a
motivação é a exoneração pela autoridade competente do servidor ocupante de cargo
em comissão (a autoridade simplesmente exonera o servidor do cargo, sem precisar
declarar o motivo por que o faz). Em termos doutrinários, portanto, considera-se a
motivação sempre obrigatória nos atos vinculados, e a regra geral nos discricionários.
Todavia, na esfera federal o legislador tratou a matéria de forma diversa. A lei
9.784/99, no art. 50, não estabeleceu a obrigatoriedade de motivação a partir da
divisão dos atos em vinculados e discricionários. Ela elencou num rol taxativo os atos

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que só podem ser validamente praticados quando motivados. Vamos transcrever o
pertinente dispositivo:
“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos
fatos e dos fundamentos jurídicos quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção púlica;
IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V – decidam recursos administrativos;
VI – decorram de reexame de ofício;
VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.”
Como se nota, a grande maioria dos atos praticados pela Administração consta no
elenco legal. Estes são obrigatoriamente motivados. Para os demais a motivação não é
obrigatória.
Assim, a questão da obrigatoriedade ou não da motivação vai variar conforme o
âmbito da pergunta. Se esta for em termos genéricos, adote o posicionamento
doutrinário, acima explicitado; se ela começar a elencar as espécies de atos que
exigem motivação (os que neguem direitos, os que decidam recursos etc), trabalhe
com o art. 50 da Lei 9.784, lembrando que ela aplica-se apenas à esfera federal.
De qualquer forma, considere a motivação princípio da Administração Pública.

Síntese do comentário (quanto ao princípio da motivação):


1) a motivação é a declaração por escrito dos motivos que levaram o ato
administrativo a ser praticado;
2) é considerada princípio da Administração Pública;
3) em termos doutrinários, a motivação é sempre obrigatória nos atos vinculados, e
constitui a regra geral nos discricionários;
4) em termos legislativos, na esfera federal a Lei 9.784/99, no art. 50, elencou em rol
taxativo os atos obrigatoriamente motivados, sem diferenciá-los quanto ao fato de
serem vinculados ou discricionários. Assim, todos atos ali constantes, sejam vinculados
ou discricionários, devem ser motivados; nos atos ali não arrolados, sejam
discricionários ou vinculados, não é requisito de validade a motivação.

Questão 11
(Analista de Finanças e Controle – Controladoria Geral da União - 2003/2004) - Entre
os princípios básicos da Administração Pública, conquanto todos devam ser observados
em conjunto, o que se aplica, particular e apropriadamente, à exigência de o
administrador, ao realizar uma obra pública, autorizada por lei, mediante procedimento
licitatório, na modalidade de menor preço global, no exercício do seu poder

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discricionário, ao escolher determinados fatores, dever orientar-se para o de melhor
atendimento do interesse público, seria o da
a) eficiência
b) impessoalidade
c) legalidade
d) moralidade
e) publicidade

Gabarito: B.

Comentários:
Questão de interpretação bastante difícil, sem sombra de dúvida.
Para compreendê-la corretamente (pelo menos do modo como a entendeu a ESAF),
era necessário, antes de mais nada, perceber as partes essenciais do enunciado Vamos
transcrevê-lo negritando-as:
Entre os princípios básicos da Administração Pública, conquanto todos devam
ser observados em conjunto, o que se aplica, particular e apropriadamente, à
exigência de o administrador, ao realizar uma obra pública, autorizada por
lei, mediante procedimento licitatório, na modalidade de menor preço global,
no exercício do seu poder discricionário, ao escolher determinados fatores,
dever orientar-se para o de melhor atendimento do interesse público, seria
o da
Podemos sintetizar os pontos destacados, transformando-os na seguinte questão: qual
o princípio administrativo que mais intimamente se aplica à escolha dos fatores feita
por um administrador numa licitação, sempre com vistas ao melhor atendimento do
interesse público?
Dentre os princípios citados nas alternativas, acredito que a dúvida se estabeleça entre
os dois primeiros: como definir qual deles? Se pensarmos em “melhor atendimento do
interesse público”, acredito que nossa inclinação é pelo princípio da eficiência. Se
pensarmos em escolha de fatores”, acreditaremos que trata-se do princípio da
isonomia, o qual, em Direito Administrativo, pode ser considerado como incluído no
princípio da impessoalidade.
Pois bem, é este o entendimento correto: o princípio que melhor se aplica ä situação
construída no enunciado é o da impessoalidade, enquanto isonomia.
Realmente, é difícil, na hora da prova, termos tranqüilidade para proceder a toda essa
análise. Fique, então, com uma dica: quando a questão trata de concurso público ou
de licitação, o mais provável é que a resposta certa seja o princípio da impessoalidade
(ou, se este não estiver entre as alternativas, o da isonomia). Mas cuidado: essa é
uma dica, não uma receita infalível, longe disso.

Questão 12
(AFC/2002) – A legalidade, como elemento sempre essencial dos atos administrativos
em geral, consiste em que o seu objeto

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a) não seja vedado em lei.
b) não viole expressa disposição de lei.
c) seja expressamente previsto em lei
d) seja expressamente autorizado em lei.
e) seja autorizado ou permitido em lei.

Gabarito: E.

Comentários:

A resposta da questão está ERRADA. Mas pela ESAF foi considerada CORRETA. Vamos
tratar inicialmente do ponto, da forma CORRETA. Após, trataremos da forma ERRADA
como ele foi entendido nesta questão pela ESAF.
Como já foi exposto, o princípio da legalidade consiste, essencialmente, em que a
Administração só atua mediante previsão em lei.
Pois bem, dentro do estudo dos poderes administrativos, analisaremos o poder
vinculado e o poder discricionário (como veremos, mais correto é falar-se em
competências vinculadas e competências discricionárias). No caso do poder vinculado,
não resta qualquer espaço de decisão para a Administração. A lei prevê expressamente
todos os requisitos para a prática do ato, cabendo ao agente apenas verificar sua
ocorrência numa situação em concreto. Se positiva a verificação, o agente
obrigatoriamente pratica o ato, na exata forma prescrita na lei.
Por exemplo, uma das modalidades de aposentadoria do servidor público é a
compulsória, a que fazem jus os servidores ao completarem 70 anos de idade. Se um
servidor se dirige à Administração e comprova possuir tal idade, tem direito a que lhe
seja concedida a aposentadoria compulsória. Neste caso o agente não tem qualquer
margem de liberdade, simplesmente confirma a idade requerida para o benefício e
pratica o ato concessório (cujos demais elementos estão todos detalhamente definidos
em lei). Em situações como essa é fácil de perceber que a lei não “autoriza” ou
“permite” a produção do ato, ela vai além, e determina que o mesmo seja praticado.
O agente, preenchidos os requisitos legais, está obrigado à sua produção, não se trata,
na hipótese, de mera autorização.
No caso do poder discricionário a situação é diferente. Aqui a lei realmente abre espaço
para que o agente decida se vai ou não praticar o ato, e, a partir de sua decisão de
praticá-lo, qual será, nos limites da lei, o seu conteúdo.
Por exemplo, se estou interessado em instalar uma banca de jornais numa praça
pública e me dirijo à Administração competente para autorizar essa espécie de uso do
bem público, e, pressupondo que satisfaço todos os requisitos da lei para a instalação,
terá o agente que analisar meu pedido discricionariedade para decidir se minha
pretensão é conveniente e oportuna (ou não) para o interesse público. O mero
preenchimento dos requisitos legais não me assegura que meu pedido será atendido.
Poderá o agente, legitimamente, negar-me a autorização. Verifica-se, em hipóteses
como esta, que a Administração efetivamente esta sendo apenas autorizada pela lei a
praticar o ato. Aqui é correto o uso das expressões “autorizado” ou “permitido”.

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Com base nessa diferenciação, posso conceituar mais detalhadamente o princípio da
legalidade: princípio pelo qual a Administração só pratica os atos para os quais haja
autorização (atos discricionários) ou determinação legal (atos vinculados).
Entretanto, está incorreto eu afirmar que só podem ser praticados os atos para os
quais haja previsão ou autorização em lei, pois ficam de fora os atos vinculados, em
relação aos quais há determinação legal (o agente, preenchidos os requisitos legais,
obrigatoriamente deve praticar esses atos, sem qualquer possibilidade de opção).
Essa é a forma como você deve entender a matéria. Para fins de provas da ESAF,
conheça também o entendimento da instituição nesta questão em particular, e
considere-o correto se eventualmente vier a se deparar com questão similar ou igual a
esta (isso somente se na questão não vier alternativa melhor redigida).

Questão 13
(Inspetor de Controle Externo – TCE/RN - 2000) - O ato de remoção de servidor
público, de ofício, como forma de punição do mesmo, confronta o seguinte princípio da
Administração Pública:
a) Legalidade
b) Finalidade
c) Publicidade
d) Razoabilidade
e) Ampla defesa

Gabarito: B

Comentários:

Quando do estudo do princípio da impessoalidade, já enfatizamos que caracteriza


violação ao princípio, na sua aplicação vinculada à finalidade do ato administrativo,
tanto o ato que não visa ao interesse público (finalidade sem sentido amplo), como
aquele que, a despeito de visar a algum interesse público, distancia-se daquele para
ele especificamente previsto em lei (finalidade em sentido estrito)
No caso em questão, a remoção de ofício, em sentido amplo, deve visar ao interesse
público, em sentido estrito, só pode ser praticada para suprir carência de pessoal em
certa localidade (ou mesmo na mesma localidade, em certas situações). Este é o único
móvel legítimo para o ato.
Com base nessas considerações, podemos concluir que será inválida tanto uma
remoção de ofício que vise não à satisfação do interesse público, mas ao do próprio
servidor (que deseja residir em outro município, ou no mesmo, mas em outra unidade
do seu órgão ou entidade), como uma remoção de ofício que objetive fim diverso do
previsto em lei (como é o caso da questão, em que a remoção teve o fim de punição).
Por fim, devemos notar, pelas questões apresentadas até aqui, que a ESAF trabalha a
finalidade, enquanto princípio, de duas formas: como princípio à parte (princípio da
finalidade) ou como princípio integrante do princípio da impessoalidade.

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Questão 14
(Analista de Compras da Prefeitura do Recife – 2003) - A finalidade, como elemento
essencial de validade do ato administrativo, corresponde na prática e mais
propriamente à observância do princípio fundamental de
a) economicidade
b) publicidade
c) legalidade
d) moralidade
e) impessoalidade

Gabarito: E.

Comentários:

Pelo que já apresentamos nesta aula, não há nenhuma dificuldade na questão: o


princípio da impessoalidade, em uma de suas aplicações, significa que o ato
administrativo tem como requisito essencial de validade sua conformidade com a
finalidade prevista em lei.
Pode-se considerar essa finalidade em sentido amplo, e neste caso estamos falando de
interesse público genericamente considerado. Nesse contexto, todos os atos
administrativos se identificam, pois todos só podem ser produzidos objetivando a
satisfação do interesse público.
A finalidade pode ser entendida também em sentido estrito, e neste caso corresponde
à finalidade específica que a lei elegeu para determinado ato. Nesse caso, todo ato
administrativo tem sua finalidade própria, condição inafastável para sua válida
produção. Mesmo que um ato satisfaça o interesse público (finalidade em sentido
amplo), será nulo se ofender a finalidade especificamente para ele definida em lei
(finalidade em sentido estrito).
Em qualquer essa aplicações, a finalidade vincula-se ao princípio da impessoalidade.

Questão 15
(TRF/2002) – A finalidade. Como elemento essencial à validade dos atos
administrativos, é aquele reconhecido como o mais condizente com a observância pela
Administração do princípio fundamental da
a) legalidade
b) impessoalidade
c) moralidade
d) eficiência

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e) economicidade

Gabarito: B.

Comentários:

Já estamos careca de saber que a finalidade relaciona-se com o princípio da


impessoalidade. Sem comentários.

No próximo encontro, para quem aparecer, traremos as questões sobre o ponto “1” da
Apresentação.
Muito obrigado, povo dos concursos, e ATÉ!

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AULA 1: INTRODUÇÃO

Alô, pessoal.
As questões selecionadas na aula de hoje têm por objeto diversas matérias
introdutórias no estudo do Direito Administrativo. Os diferentes conceitos de
Administração Pública, as diferentes funções do Estado, a definição de Direito
Administrativo e a delimitação de sua abrangência, os diferentes sistemas
administrativos e o regime-jurídico administrativo são matérias de importância
fundamental no estudo da disciplina. As questões da ESAF que tratam de tais
assuntos serão nosso tema de hoje.
Vamos ao trabalho.

Questão 1
(Agente Fiscal de Tributos estaduais – Piauí/2001) - Com relação à administração
pública, é correto afirmar.
a) A expressão “administração pública” possui um sentido unívoco.
b) Administração pública é expressão sinônima de governo.
c) A administração pública manifesta-se, com exclusividade, no Poder Executivo.
d) A atividade da administração pública pode ter, excepcionalmente, natureza
jurisdicional.
e) A organização básica da administração pública depende de lei.

Gabarito: E.

Comentários:

a) A expressão “administração pública” possui um sentido unívoco (errada).


Longe disso. A expressão Administração Pública pode ser analisada em três sentidos
diversos:
1) Administração Pública em sentido amplo e estrito;
2) Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico;
3) Administração Pública em sentido objetivo, material ou funcional.
Logo, fácil de se concluir que o vocábulo não possui um sentido unívoco, único.

b) Administração pública é expressão sinônima de governo (errada).


Uma primeira diferenciação é feita entre a expressão Administração Pública em
sentido amplo e em sentido estrito.
Em sentido amplo, a expressão abarca os órgãos políticos (também chamados
órgãos governamentais ou, simplesmente, governo), que exercem funções
eminentemente políticas, de comando e direção do aparelho estatal; e os órgãos

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e entidades administrativas, que desenvolvem tão somente funções
administrativas, executando as decisões tomadas pelos órgãos governamentais.
Num primeiro plano, então, temos os órgãos governamentais (na esfera federal, a
Presidência da República, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal). Esses
órgãos, como salta aos olhos, têm amplo poder decisório, atuando, por meio de seus
agentes principais (os parlamentares e os chefes do Poder Executivo) com ampla
discricionariedade. Estão previstos na própria Constituição Federal, e tem por função,
em termos genéricos, traçar os rumos de atuação do Estado, suas diretrizes e
objetivos principais.
Num segundo plano temos os órgãos e entidades administrativas, que existem
justamente para pôr em execução as decisões dos órgãos governamentais (na esfera
federal, correspondem, em linhas gerais, aos Ministérios e às entidades da
Administração Indireta Federal– autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista). Não têm por função a tomada de decisões políticas.
Eles atuam a partir de uma decisão política, tomada pelos órgãos governamentais.
Por exemplo, o Presidente da República, atuando por meio da Presidência da
República, decide dar início a um projeto de integração das pessoas carentes ao
mercado de trabalho. A tais pessoas serão oportunizados curso de preparação
profissional e, após isto, a inserção no mercado de trabalho, na condição de
estagiários, recebendo meio salário-mínimo por uma jornada de 20 horas semanais.
Todas as definições relativas a este projeto serão tomadas pela Presidência da
República. Aqui está a decisão política, a determinação do rumo de atuação do
Estado.
A partir daí a Presidência, o órgão político, incumbe a alguns de seus órgãos e
entidades administrativas (o Ministério da Educação, o Ministério da Previdência e
Assistência Social, as fundações públicas que exercem função de ensino etc) a
colocação em prática do projeto, mediante a abertura dos cursos profissionalizantes
e do intercâmbio com o mercado de trabalho a fim de assegurar a abertura de vagas
de estágio para os carentes. Esses órgãos e entidades executarão a decisão política,
(a criação do projeto, obra do órgão político) e, ao assim proceder, estarão
desenvolvendo atividade de caráter administrativo.
Em sentido amplo, portanto, a expressão Administração Pública abarca tanto os
órgãos governamentais (o governo) como as entidades e órgãos administrativos.
Já em sentido estrito a expressão alcança somente os órgãos e entidades
administrativas. É nesta segunda acepção que trabalha o Direito Administrativo,
ficando o estudo dos órgãos políticos a cargo do Direito Constitucional.
Por todo o exposto, concluímos que a alternativa está errada. Qualquer que seja o
sentido, amplo ou estrito, Administração Pública não é sinônimo de governo: no
primeiro, porque o vocábulo alcança não só os órgãos governamentais, mas também
os administrativos; no segundo, porque se limita apenas aos órgãos desta espécie.

c) A administração pública manifesta-se, com exclusividade, no Poder Executivo


(errada).
Em alternativas como esta, nas quais se menciona “Poder”, se está exigindo que
tenhamos conhecimento das funções do Estado, também chamadas funções
tripartites do Estado, e sua distribuição pela Constituição entre os três Poderes,
Legislativo, Executivo e Judiciário.

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Nesse contexto, a partir de uma perceptiva material, que leva em conta os
elementos intrínsecos da função, o seu conteúdo, a função legislativa consiste na
edição de atos gerais e abstratos (normativos); a jurisdicional na solução de
litígios jurídicos; e a administrativa (ou executiva) no conjunto de atividades
mediante as quais se busca de modo concreto a satisfação de determinada
necessidade dos administrados, considerados singular ou coletivamente.
Já numa perspectiva formal (ou objetivo-formal), que se baseia nos atributos de
cada função, nas qualidades à função outorgadas pelo sistema jurídico, podemos
definir a função legislativa como aquela que inova na ordem jurídica, criando
direitos e obrigações, com base em poder conferido diretamente pela Constituição; a
jurisdicional como aquela que resolve litígios jurídicos com força de definitividade
(de coisa julgada); e a administrativa como aquela que se desenvolve mediante a
produção de atos infralegais (excepcionalmente, infraconstitucionais, no caso dos
decretos autônomos do art. 84, VI, da CF), no interior de uma estrutura
hierárquica.
Analisando-se tais funções com relação aos três Poderes, podemos concluir que a
Constituição atribui a cada um deles o exercício de uma dessas funções como sua
função típica, principal. Além disso, outorga a eles o exercício das outras duas
funções em caráter subsidiário, secundário. Assim, cada um dos Poderes exerce uma
função como sua função típica, e as demais como funções atípicas.
Com base nesse entendimento, podemos dizer que o Poder Executivo exerce como
sua função típica a administrativa (que será detalhada na próxima questão); e como
funções atípicas a jurisdicional (mediante a qual ele resolve litígios na esfera
administrativa – o contencioso administrativo) e a legislativa (quando edita medidas
provisórias).
Já o Legislativo, além de sua função típica, por meio da qual edita atos normativos
que inovam na ordem jurídica, exerce como funções atípicas a jurisdicional (por
exemplo, quando o Senado julga o Presidente da República ou os Ministros do STF
por crime de responsabilidade) e a administrativa (quando promove um concurso
público ou celebra um contrato para a aquisição de bens).
Da mesma forma o Judiciário. Além de sua função típica, a jurisdicional, mediante a
qual resolve definitivamente litígios jurídicos, ele atipicamente administra (quando
organiza uma licitação ou pune um servidor, por exemplo) e legisla (quando os
Tribunais elaboram seus regimentos internos).
Por tudo isso, podemos concluir que a Administração Pública (no sentido de função
administrativa) não se manifesta exclusivamente no Poder Executivo. Alternativa
errada.

d) A atividade da administração pública pode ter, excepcionalmente, natureza


jurisdicional (errada).
Importantíssima questão da ESAF. Não quisemos aprofundar a matéria no
comentário anterior, deixando para fazê-lo neste momento.
É majoritário o entendimento doutrinário no sentido de que a Administração Pública
pode exercer atividades de caráter jurisdicional. Basta-se pensar nos inúmeros
contenciosos administrativos instituídos em lei (processo administrativo disciplinar,
processo administrativo fiscal) para se concordar com esse posicionamento.

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Ocorre que, como acima afirmamos, a função jurisdicional pode ser vista sob duas
perspectivas: numa primeira, material, ela é a atividade por meio da qual se
solucionam controvérsias jurídicas; numa segunda, formal, se acrescenta a isto a
definitividade, a força da coisa julgada. Unindo-se ambas as perspectivas, podemos
definir função jurisdicional como aquela mediante a qual se soluciona um conflito
jurídico com força de definitividade. Uma vez prolatada uma decisão com tal eficácia,
ela não é mais suscetível, regra geral, de alteração.
Pois bem, em quais hipóteses a Administração pode emitir uma decisão com tal
eficácia? Nunca. Ele pode proferir uma decisão que solucione um conflito na esfera
administrativa, mas esta decisão pode ser revista na esfera judicial. Logo, não goza
de definitividade. Em outras palavras, apesar de a Administração exercer função
jurisdicional sob uma perspectiva material, não o faz sob uma perspectiva formal.
Em vista disso, entendeu a ESAF, nesta questão, que a Administração Pública não
exerce, em nenhuma hipótese, atividade de natureza jurisdicional.
Alguns de vocês podem estar pensando na situação em que a Administração decide
um litígio na esfera administrativa de forma favorável ao particular. Nesta hipótese,
como entende a melhor doutrina (e também a ESAF), não poderá a Administração
tentar alterar, por motivos de mérito, essa decisão perante o Poder Judiciário. Isso
está correto, mas não significa que neste caso a decisão administrativa é definitiva,
no sentido de que faz coisa julgada. Decisão com tal eficácia é somente aquela que
não pode ser alterada por qualquer das partes do litígio e, no caso, o particular
pode sempre recorrer ao Poder Judiciário (por entender, por exemplo, que a
Administração, apesar de reconhecer um direito sobre o qual discutia, o fez em valor
menor do que o devido).

e) A organização básica da administração pública depende de lei (certa).


Esta assertiva nada mais é do que uma aplicação do princípio da legalidade. A
Administração só pode agir com base em previsão legal. Esse é o significado
elementar do princípio.
Em complemento, a própria organização básica da Administração depende de lei.
Para nos darmos conta da veracidade desta afirmação basta atentarmos para
algumas das disposições da CF, como o art. 61, § 1˚,II, e, que confere ao Presidente
da República a iniciativa para apresentação de projetos de lei que tratem da
criação e extinção dos órgãos da Administração Pública; ou o art. 61, § 1˚,II, a, que
confere à mesma autoridade competência para a apresentação de projetos de lei
que disponham sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na
administração direta ou autárquica, ou aumento na sua remuneração. Como se
percebe, tais matérias exigem regulação por lei.
A ESAF, muito apropriadamente, limitou a dependência de lei à organização básica
da Administração, pois, a partir da previsão em lei e nos limites desta, a
Administração, por atos normativos seus, tem competência para tratar de sua
organização.

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Ademais, constam no texto constitucional duas hipóteses em que o Presidente da
República age independentemente de lei. São as matérias em que se autoriza a
utilização de decreto autônomo, a saber (CF, art. 84, VI):
- organização e funcionamento da Administração Federal, quando a medida não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e
- extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
Aplicando o art. 84, VI, podemos concluir que a organização básica da
Administração depende ainda de lei (para a criação de Ministérios, por exemplo, é
indispensável lei). Todavia, ato normativo infralegal, nos limites do dispositivo,
também pode tratar da matéria (por exemplo, o Presidente da República poderá,
diretamente por decreto autônomo, alterar a competência de Ministérios já
existentes).

Síntese do Comentário:
1) Administração Pública em sentido amplo e estrito: em sentido amplo, a expressão
abrange os órgãos políticos (órgãos governamentais, governo), que exercem funções
eminentemente políticas, de comando e direção do aparelho estatal; e os órgãos e
entidades administrativos, que desenvolvem tão somente funções administrativas,
executando as decisões tomadas pelos órgãos governamentais. Em sentido estrito, a
expressão limita-se aos órgãos e entidades administrativos. É este último o sentido
em que a Administração Pública é estudada dentro de Direito Administrativo;
2) funções do Estado: numa perspectiva material, baseada nos elementos intrínsecos
da função, a função legislativa consiste na edição de atos gerais e abstratos
(normativos); a jurisdicional na solução de litígios jurídicos; e a administrativa (ou
executiva) no conjunto de atividades mediante as quais se busca de modo concreto e
imediato a satisfação das necessidades coletivas. Numa perspectiva formal (ou
objetivo formal), baseada nos atributos de cada função, função legislativa é aquela
que inova na ordem jurídica, criando direitos e obrigações, com base em
competência outorgada diretamente pela Constituição; jurisdicional é aquela que
resolve litígios jurídicos com força de definitividade; e administrativa aquela que se
desenvolve mediante a produção de atos infralegais (ou mesmo infraconstitucionais,
no caso dos decretos autônomos do art. 84, VI, da CF), no interior de uma estrutura
hierárquica;
3) todos os Poderes exercem uma função como típica e as demais como atípicas.
Assim, o Poder Executivo exerce tipicamente a função administrativa, e atipicamente
as funções jurisdicional e legislativa; o Legislativo tipicamente a legislativa, e
atipicamente a administrativa e a jurisdicional; o Judiciário tipicamente a
jurisdicional e atipicamente a administrativa e a legislativa;
4) importante: a ESAF, nesta questão, considerou que a Administração pública nunca
exerce atividade jurisdicional (pois jamais profere decisões com força de
definitividade);
5) a organização básica da Administração depende de lei, entretanto, devemos
lembrar que o Presidente da República, por decreto autônomo, tem competência
para tratar do funcionamento e organização da Administração Federal, desde que a
medida não implique aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos.

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Questão 02
(Procurador da Fazenda Nacional/2002) – Assinale, entre os atos abaixo, aquele que
não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da
Administração Pública, em seu sentido material.
a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano.
b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar.
c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de
posturas municipais.
d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público.
e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria de uma
nova indústria em determinado Estado-federado.

Gabarito: D.

Comentários:
Num sentido objetivo, material ou funcional a expressão Administração Pública
relaciona-se com as inúmeras atividades finalísticas que estão englobadas dentro
da função administrativa. Nesse sentido, em suma, interessa-nos saber quais são as
atividades que justificam a existência da Administração.
Nesse contexto, quais são as atividades finalísticas desenvolvidas pela Administração
Pública? São em número de quatro: fomento, polícia administrativa, serviço público e
intervenção administrativa.
O fomento é a atividade pela qual a Administração Pública incentiva a iniciativa
privada de interesse público. Esse incentivo não deve ser entendido como
cooperação (atuação conjunta da Administração e da iniciativa privada), mas como a
outorga de auxílio material ao ente privado para o desenvolvimento de suas
atividades. Queremos dizer que o Poder Público, quando fomenta uma atividade, não
estará desempenhando-a diretamente (não atuará junto com o particular), mas
auxiliando a iniciativa privada a fazê-lo.
Tal auxílio pode assumir inúmeras formas, sendo as mais comuns (1) o repasse de
recursos orçamentários, (2) a outorga de incentivos fiscais (isenções, p. ex) e
creditícios (financiamentos com juros facilitados, p. ex), (3) a concessão, permissão
ou autorização de uso gratuito de bens públicos etc.
Alguns entendem que o Poder Público só pode fomentar entidades que, além de
exercerem atividades de caráter social (de interesse da coletividade), não tenham
fins lucrativos. Diversamente, outros aceitam que o Poder Público fomente também
entidades que tenham fins lucrativos (as empresas em geral), desde que o auxílio
implique em benefício não só para a entidade, mas para a coletividade em geral.
Exemplo do primeiro caso, mais comum, é a destinação de recursos orçamentários a
uma entidade de assistência social (e, portanto, sem fins lucrativos), que dê abrigo
para menores carentes; exemplo do segundo é a concessão por um Município de
isenção de IPTU, por certo período, para empresas que vierem a se instalar em seu
território (não só as empresas serão beneficiadas, mas também a população em
geral, já que inúmeros postos de trabalho serão criados). Como se conclui pela
última alternativa, a ESAF aceita a utilização do fomento também nesta segunda
hipótese.

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Já a polícia administrativa é a atividade mediante a qual a Administração limita o
exercício de atividades e o gozo de direitos individuais em prol do interesse
público. Por exemplo, se alguém quiser construir uma casa, instalar uma
lanchonete, dirigir um veículo em via pública, portar arma etc, terá que se sujeitar a
uma séria de regras (previstas em lei), cuja obediência é fiscalizada pela
Administração. Essa atividade de fiscalização nada mais é do que a polícia
administrativa (ou poder de polícia).
Em continuação, serviço público é a atividade por meio da qual o Poder Púbico,
diretamente ou indiretamente (por meio de terceiros), busca satisfazer de forma
concreta e imediata determinada necessidade pública.
Água, luz, esgoto, telefonia, energia elétrica são necessidades de todos e de cada um
dos membros da coletividade. Sempre que o Poder Público atuar tendo em vista a
satisfação de qualquer dessas necessidades, seja desempenhando diretamente a
atividade, seja regulando o seu desempenho por terceiros (delegatários), será
serviço público a atividade que estará desenvolvendo.
Por fim, intervenção administrativa é atividade que se desdobra em duas: atos
concretos do Poder Público que intervém na propriedade de certo(s) administrado(s),
com vistas à satisfação de algum interesse público (desapropriação, servidão
administrativa, tombamento etc); e a atuação direta do Estado no domínio
econômico, nas hipóteses autorizadas no art. 173 da Constituição (segurança
nacional ou relevante interesse coletivo).
São exemplos de atos de intervenção administrativa: desapropriação de um imóvel
para a construção de um hospital público, tombamento de um bem por seu elevado
valor histórico; criação de uma empresa pública para fabricar peças de aviação,
criação de uma sociedade de economia mista para explorar atividade mineradora
etc.
Você não pode confundir a intervenção administrativa, na primeira modalidade, com
a polícia administrativa. Naquela, a atuação do Poder Público recai sobre bens e
direitos de indivíduos determinados (a desapropriação, o tombamento, a servidão
recaem sobre o bem de alguém). Já a polícia administrativa é atividade de caráter
genérico, que incide indistintamente sobre todos os administrados, de forma
isonômica. Qualquer um que quiser edificar, tirar carteira de motorista, instalar
lanchonete estará sujeito a idênticas restrições e obrigações.
Apresentamos as atividades finalísticas da Administração compreendidas no conceito
de função administrativa. Mas, e o concurso público, a licitação, os contratos em
geral, em qual dessas atividades se enquadram? Em nenhuma, pois eles se
enquadram em uma série de atividades exercidas pela Administração como
pressuposto para o desempenho de uma atividade propriamente finalística.
Para a Administração prestar um serviço público ou exercer o poder de policia, por
exemplo, necessita de pessoal e recursos materiais (bens móveis e imóveis, recursos
financeiros). Todas as atividades que envolvem a formação deste corpo de pessoal e
a aquisição de recursos materiais, o aparelhamento da Administração, são
chamadas atividades-meio: atividades exercidas como condição para que uma das
atividades finalísticas possa ser desempenhada.
Após essa exposição da matéria, é simples a análise das alternativas:
a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano:
atividade de serviço público. Como acima afirmado (e voltaremos ao ponto em aula
próxima), o Poder Público pode prestar um serviço público diretamente, por seus

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órgãos e entidades, ou indiretamente, delegando sua prestação a terceiros. De
qualquer modo, é da atividade (finalística) de serviço público que se trata;
b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar: atividade (finalística)
de intervenção administrativa;
c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de
posturas municipais: exercício da atividade (finalística) de polícia administrativa;
d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público: esta
é a resposta da questão. A nomeação de um servidor (ou a contratação de um
empregado) é atividade-meio da Administração, não se incluindo entre suas
atividades finalísticas;
e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em
determinado Estado-federado: atividade (finalística) de fomento.

Síntese do Comentário:
1) as atividades que justificam a existência da Administração são denominadas
finalísticas, sendo em número de quatro: fomento, polícia administrativa ou poder de
polícia, serviço público e intervenção administrativa;
2) fomento é a atividade de incentivo ä iniciativa privada de interesse público. A
ESAF aceita o fomento tanto com relação a entidades sem fins lucrativos (todos
aceitam), como com relação a entidades com fins lucrativos (as empresas em geral),
desde que o auxílio do Poder Público reverta também para a coletividade em geral;
3) polícia administrativa é a atividade mediante a qual a Administração limita o
exercício de atividades e o gozo de direitos individuais em prol do interesse coletivo.
Tal atividade parte da previsão das limitações em lei, e incide de modo genérico,
sobre todos os administrados;
4) serviço público é a atividade mediante a qual o Poder Público, diretamente
(órgãos e entidades administrativos) ou indiretamente (delegatários) satisfaz as mais
diversas necessidades coletivas;
5) intervenção administrativa é a atividade mediante a qual o Poder Público (1)
intervém na propriedade privada, por meio de atos que atingem destinatários
determinados (desapropriação, por exemplo); ou (2) atua diretamente no domínio
econômico, através das empresas estatais, por motivos de segurança nacional ou
relevante interesse coletivo (CF, art. 173);
6) além dessas quatro atividades (finalísticas), a Administração exerce inúmeras
atividades-meio (concursos públicos, licitações, celebração de contratos etc), com o
objetivo de compor seu aparelhamento material e humano para o exercício de
alguma atividade finalística.

Questão 03
(Auditor do Tesouro Municipal – Natal) - A Administração Pública, em sentido
objetivo, no exercício da função administrativa, engloba as seguintes atividades,
exceto:
a) polícia administrativa
b) serviço público

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c) elaboração legislativa, com caráter inovador
d) fomento a atividades privadas de interesse público
e) intervenção no domínio público

Gabarito: C

Comentários:

Pela que apresentamos na questão anterior, não há dificuldade, acreditamos, em se


concluir que a resposta correta é a alternativa c.
Duas observações.
A Administração Pública, no exercício da função administrativa, jamais exerce
atividade legislativa com caráter inovador (criação de direitos e obrigações).
Contudo, o Poder Executivo o faz, como função atípica (edição de medidas
provisórias).
A atividade de intervenção administrativa aparece nas provas também com as
designações intervenção na propriedade privada e intervenção no domínio econômico
(mais raro). O termo que a ESAF utilizou nesta questão é bastante interessante e
deve ser memorizado: intervenção no domínio público. Com esta expressão a ESAF
refere-se à mesma atividade que no comentário anterior designamos intervenção
administrativa.

Questão 04
(Procurador da Fazenda Nacional/1998) - Sobre os conceitos de Administração
Pública, é correto afirmar:
a) em seu sentido material, a Administração Pública manifesta-se exclusivamente no
Poder Executivo
b) O conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é compreendido
no conceito funcional de Administração Pública
c) Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no Poder
Legislativo
d) no sentido orgânico, Administração Pública confunde-se com a atividade
administrativa
e) A Administração Pública, materialmente, expressa uma das funções tripartites do
Estado

Gabarito: E

Comentários:

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a) em seu sentido material, a Administração Pública manifesta-se exclusivamente no
Poder Executivo (errada).
No comentário anterior desmembramos o conceito de Administração Pública a partir
de uma perspectiva material, que tem por base as diferentes atividades
finalísticas compreendidas na função administrativa. Como vimos são as
atividades de fomento, polícia administrativa, serviços públicos e intervenção
administrativa. Além disso, falamos também das atividades-meio administrativas.
No comentário à primeira questão, por sua vez, afirmamos que cada um dos Poderes
exerce uma das três funções do Estado de forma típica e as demais de forma atípica.
Neste ponto, é oportuno respondermos ä seguinte indagação: afinal, dentre as
atividades finalísticas abrangidas dentro da função administrativa, quais são
desempenhadas pelos Poderes Legislativo e Judiciário (que exercem a função
administrativa de forma atípica)?
Quanto ao Poder Legislativo, praticamente nenhuma. Devemos diferenciar com
clareza: o Poder Legislativo elabora atos normativos que tratam de matérias
administrativas (modalidades de fomento, limitações administrativas, formas de
intervenção na propriedade privada). Todavia, ele não exerce atos concretos
(função administrativa) em qualquer dessas matérias (isto quem faz é o Poder
Executivo).
Como atuações isoladas do Poder Legislativo podemos citar a retomada de uma
delegação de serviços públicos antes do prazo inicialmente fixado por motivo de
interesse público (a encampação, que é um ato concreto feito mediante lei) e a
declaração de desapropriação de bens e direitos (que pode ser feita não só por
decreto do Executivo, o que é a prática normal, mas também por lei).
Com relação ao Judiciário, a única hipótese de exercício de atividade finalística que
vislumbramos é o poder de polícia conferido ao magistrado no curso das audiências
judiciais (para determinar silêncio a um advogado que esteja utilizando-se de
expressões de baixo calão, para fazer retirar-se do recinto alguém que esteja
portando-se inconvenientemente).
Pois bem, trouxemos esses esclarecimentos para que você possa ter uma noção mais
próxima de quais são, na imensa maioria das vezes, as atividades administrativas
desempenhadas pelos Poderes Legislativo e Judiciário: são as atividades-meio, as
atividades de composição do aparelhamento material e humano de cada um destes
Poderes para o desempenho de suas funções típicas, a legislativa e a jurisdicional.
Apesar dessa colocação, verdadeira, você pode considerar sem medo que afirmações
como a ora analisada estão erradas: a ESAF não costuma adentrar mais
profundamente na análise deste ponto, exigindo somente que você saiba que a
função administrativa (Administração Pública em sentido material), é exercida por
todos os Poderes, pelo Executivo de forma típica e pelos demais de forma atípica.

b) O conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é compreendido


no conceito funcional de Administração Pública (errada).
Há um terceiro conceito de Administração Pública, que parte dos sujeitos que
exercem a função administrativa.
Nessa acepção, chama-se de Administração Pública em sentido subjetivo, formal
ou orgânico ao conjunto de agentes, órgãos e entidades que exercem a
função administrativa.

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Nessa definição estão incluídas todas as pessoas físicas que exercem alguma função
pública (os agentes públicos), as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal
e Municípios) e os órgãos que as integram (a chamada Administração Direta), as
entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista, que no conjunto compõem a Administração Indireta
de cada uma das pessoas políticas).
Na aula de questões sobre organização administrativa aprofundaremos o estudo do
assunto. De momento, você deve guardar que o conceito de Administração Pública
em sentido subjetivo, formal ou orgânico baseia-se nos sujeitos que exercem a
função administrativa (ao passo que o conceito material tem por base as atividades
abrangidas na função administrativa); e que, também nessa acepção, todos os
Poderes possuem Administração Pública.
Daí concluímos que a alternativa está errada: o conjunto de órgãos e entidades
administrativas corresponde ao conceito formal, subjetivo ou orgânico de
Administração Pública, e não no conceito funcional (objetivo ou material).

c) Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no Poder


Legislativo (errada).
Alternativa errada. Conforme já assinalamos, em sentido objetivo (e também no
subjetivo) a Administração Pública manifesta-se nos três Poderes.

d) no sentido orgânico, Administração Pública confunde-se com a atividade


administrativa (errada).
No sentido orgânico (subjetivo ou formal) o conceito de Administração parte dos
sujeitos que exercem a função administrativa. É o conceito objetivo, material ou
funcional que toma por ponto de referência as atividades abrangidas na função
administrativa.
Alternativa errada.

e) A Administração Pública, materialmente, expressa uma das funções tripartites do


Estado (certa).
A administração Pública, materialmente, significa função administrativa, a qual
constitui uma das funções tripartites do Estado.
Esta alternativa é a correta.

Síntese dos Comentários:


1) em sentido subjetivo, formal ou orgânico Administração Pública corresponde ao
conjunto de agentes, órgãos e entidades que exercem a função administrativa. Este
conceito tem por base os sujeitos que exercem a função administrativa;
2) seja em sentido objetivo, material ou funcional, seja em sentido subjetivo, formal
ou orgânico, todos os Poderes possuem Administração Pública (apesar de serem
poucas as atividades administrativas finalísticas exercidas pelos Poderes Legislativo e
Judiciário).

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Questão 05
(Auditor do Tesouro Municipal – Natal) - A influência do Direito Administrativo
francês no Direito Administrativo brasileiro é notável. Entre os institutos oriundos do
direito francês abaixo, assinale aquele que não foi introduzido no sistema brasileiro.
a) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público.
b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público.
c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo.
d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.
e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública.

Gabarito: C.

Comentários:

Não se assuste. A ESAF não está querendo que você saiba a origem de cada um dos
institutos estudados em Direito Administrativo. Ela apenas está exigindo que você
saiba qual dos cinco institutos listados nas alternativas não integra o sistema
administrativo brasileiro.
Vamos às alternativas.

a) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público.
Esse “regime de natureza legal” para os servidores das pessoas jurídicos de direito
público nada mais é do que o regime estatutário dos servidores que integram a
Administração direta, autárquica ou fundacional de direito público.
Como é sabido, há dois regimes de pessoal básicos na Administração Pública: o
celetista, que tem caráter eminentemente contratual, cujo diploma básico é a
Consolidação das Leis do Trabalho; e o estatutário, de natureza eminentemente
legal, unilateral, e que pode ser utilizado pelos entes de direito público.
O sistema celetista pode ser utilizado para o pessoal de toda a Administração direta
e indireta. Não, porém, em todas as situações. Há funções (denominadas por alguns
funções típicas de Estado) que exigem garantias especiais para serem
adequadamente exercidas, as quais não existem no regime celetista. Dentre essas
garantias sobressai a estabilidade, a garantia de não-dispensa sem justa causa.
Tais funções, desse modo, só podem ser adequadamente desenvolvidas por
servidores públicos, agentes administrativos sujeitos a regime estatutário, que não
podem ser dispensados sem justa causa. Um AFRF, por exemplo, jamais poderia
exercer com tranqüilidade a atividade de fiscalização tributária se soubesse que, a
todo momento, conforme a empresa ou a pessoa física que estivesse fiscalizando,
poderia ser posto “na rua” sem maiores considerações. Daí decorre que o cargo de
AFRF só pode ser titularizado por servidor público, agente sob regime jurídico
estatutário.
Concluindo, o “regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de
direito público” é instituto que integra o sistema administrativo brasileiro.

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b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público.
A responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das de direito
privado prestadoras de serviço público pelos danos que seus agentes, nesta
qualidade, causarem a terceiros, é expressamente prevista no art. 37, parágrafo
sexto, da Constituição.
De acordo com essa teoria, a responsabilidade destas pessoas surge
independentemente de atuação culposa ou dolosa de seu agente. Basta para tanto
que o agente, nesta condição, cause danos a particular (a responsabilidade é
excluída quando o dano decorre de culpa exclusiva do particular, e diminuída em
caso de culpa concorrente do agente e do particular).
A teoria da responsabilidade objetiva, assim, é instituto também consagrado pelo
nosso sistema administrativo, inclusive em sede constitucional.

c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo.


Este é o instituto que não tem previsão no sistema administrativo brasileiro.
Existem dois grandes sistemas de controle dos atos praticados pela Administração
Pública: o francês ou do contencioso administrativo e o inglês ou da jurisdição
única.
No sistema francês (ou do contencioso administrativo), não adotado no Brasil, há
uma divisão de competência jurisdicional. O Poder Judiciário têm competência para
apreciar os litígios que não envolvem a Administração Pública, tendo força para
resolvê-los com definitividade. Já as contendas jurídicas envolvendo a Administração
são apreciadas por órgãos que integram a própria estrutura da Administração
Pública, os quais também proferem decisões com força de coisa julgada,
insuscetíveis de revisão pelo Poder Judiciário. É nesse sistema que a decisão do
contencioso administrativo tem “natureza judicante” (decide definitivamente o
conflito).
Já no sistema inglês (ou da jurisdição única ou do controle jurisdicional), adotado em
nosso País, não há restrição à atuação do Poder Judiciário: este tem competência
para solucionar definitivamente tanto os conflitos jurídicos entre particulares como
aqueles que tenham como uma de suas partes (ou mesmo as duas) entidades da
Administração Pública.
Nesse sistema, qualquer que seja o ato praticado pela Administração, ou a decisão
dela emanada, sempre há possibilidade de sua revisão na esfera jurisdicional, e
apenas esta profere decisões definitivas, insuscetíveis de alteração após seu trânsito
em julgado. Aqui, a esfera administrativa, salvo hipóteses excepcionalíssimas
(habeas-data e justiça desportiva) é somente uma alternativa para o administrado.
Este, se inconformado com qualquer conduta da Administração, poderá tomar
qualquer uma dessas atitudes: (1) buscar diretamente o socorro do Poder Judiciário;
(2) iniciar uma discussão na esfera administrativa e, antes de proferida qualquer
decisão nesta esfera, buscar a tutela do Judiciário; (3) iniciar a discussão no âmbito
administrativo e aguardar uma resposta, e só então, se com ela não concordar,
apresentar sua pretensão ao Poder Judiciário.
No Brasil, portanto, “natureza judicante” possui apenas o contencioso judicial (os
processos que correm perante o Poder Judiciário), não o administrativo. Esta é a
resposta da questão.

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d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.
As cláusulas exorbitantes são prerrogativas conferidas com exclusividade à
Administração, ao contratar sob regime de direito público (embora também possam
ser previstas, de forma menos acentuada, nos contratos regidos predominantemente
pelo Direito Privado, como veremos na aula própria).
Exemplificativamente, podemos citar entre as cláusulas exorbitantes as prerrogativas
da Administração de alterar e rescindir unilateralmente os contratos administrativos.
Não resta dúvida de que essas cláusulas integram nosso sistema administrativo: em
termos teóricos, decorrem do princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado; a nível legislativo, estão previstas principalmente na Lei 8.666/93.

e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública.


A moralidade é dos princípios fundamentais da Administração Pública, com previsão
no caput do art. 37 da Constituição Federal. Integra, portanto, nosso sistema
administrativo.

Síntese do comentário (apenas sistemas de controle):


1) há dois grandes sistemas de controle dos atos praticados pela Administração
Pública, o francês ou do contencioso administrativo e o inglês ou da jurisdição única;
2) no sistema francês há uma divisão da competência jurisdicional: o Poder Judiciário
emite decisões definitivas em litígios envolvendo particulares; e órgãos da própria
Administração Pública (comumente chamados Tribunais Administrativos) resolvem,
também definitivamente, os conflitos em que uma ou ambas as partes sejam da
Administração Pública;
3) no sistema inglês, vigente no Brasil, é o Judiciário competente para apreciar e
solucionar definitivamente conflitos que envolvam somente particulares ou também a
Administração. Em nosso País (salvo habeas-data e justiça desportiva) a esfera
administrativa (o contencioso administrativo) afigura-se apenas como uma
alternativa de utilização facultativa para o administrado. Ademais, em nenhuma
hipótese a Administração profere decisões com força de definitividade. Daí se conclui
que “natureza judicante”, em nosso sistema, apenas o contencioso judicial possui.

Questão 06
(Técnico da Receita Federal/2003) - No conceito de Direito Administrativo, pode se
entender ser ele um conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem
relações entre órgãos públicos, seus servidores e administrados, no concernente às
atividades estatais, mas não compreendendo
a) a administração do patrimônio público.
b) a regência de atividades contenciosas.
c) nenhuma forma de intervenção na propriedade privada.
d) o regime disciplinar dos servidores públicos.
e) qualquer atividade de caráter normativo.

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Gabarito: B.

Comentários:

Realmente, este tipo de questão não deveria ser elaborado. Todo doutrinador tem
“seu” conceito de Direito Administrativo, no qual justifica seus posicionamentos
centrais sobre a disciplina. Conforme tais posicionamentos, a resposta de uma
questão como esta sofre alterações.
A título ilustrativo, transcrevemos os conceitos de três de nossos principais
administrativas.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, Direito Administrativo é “o ramo do Direito
Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem”.
Para Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo consiste no “conjunto harmônico
de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas
tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.
E para Maria Sylvia Zanella di Pietro Direito Administrativo “é o ramo do direito
público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas
que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que
exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza
política”.
Apresentados estes três conceitos, vejamos, dentre as matérias mencionadas nas
alternativas da questão, aquela que foi considerada pela ESAF como não
compreendida pelo Direito Administrativo:

a) a administração do patrimônio público.


Alternativa errada. A gestão (ou administração) do patrimônio público é matéria
integrante do Direito Administrativo para a unanimidade de nossos doutrinadores.
Ademais, são inúmeros os diplomas legais que cuidam, exclusivamente ou não,
deste assunto. A Lei 8.666/93, por exemplo, está recheada de regras relativas à
alienação de bens públicos (e alienação de bens é um dos temas estudados dentro
de administração do patrimônio público).

b) a regência de atividades contenciosas.


Foi esta a alternativa considerada correta pela banca. Veja-se que, dentre os
conceitos apresentados, este posicionamento é defendido pela Professora Maria
Sylvia Zanella Di Pietro.
É difícil concordar com a posição da Professora. Basta nos lembramos, na esfera
federal, do Processo Administrativo Disciplinar, regulado na Lei 8.112/90, processo
de utilização obrigatória para a punição de servidores públicos da União, suas
autarquias e fundações públicas.
Ninguém vai negar que se trata de atividade contenciosa: regra geral, no âmbito
deste processo haverá a acusação formal (indiciação) de um servidor, da qual este
se defenderá (eis aí a contenciosidade). E, desde sempre, foi o Direito Administrativo
quem estudou este processo, dentre inúmeros outros.

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Em vista disso, a maioria da doutrina não faz a mesma ressalva que a Professora Di
Pietro, compreendendo no Direito Administrativo o regramento da atividade
contenciosa na esfera administrativa. Para provas da ESAF, no entanto, fique com a
posição manifestada pela banca nesta questão.

c) nenhuma forma de intervenção na propriedade privada.


Alternativa errada. A intervenção na propriedade privada (ou intervenção
administrativa) é uma das atividades finalísticas da Administração. Não resta a
menor dúvida de que incumbe ao Direito Administrativo seu estudo.

d) o regime disciplinar dos servidores públicos.


Atenção. Regime disciplinar dos servidores públicos é o conjunto de regras que
regulam os deveres, as obrigações e as responsabilidades dos servidores públicos,
bem como as sanções que a eles podem ser impostas por atos que se relacionem ao
desempenho de suas funções.
Cada esfera de governo possui autonomia para estabelecer tais regras para seus
servidores, e ninguém nega que tais regras são objeto de estudo do Direito
Administrativo. A ESAF também tem tal entendimento, como se conclui por esta
alternativa, apesar de considerar que o processo para a imposição de penalidades
não se encontra no âmbito de estudo da disciplina, como ressaltamos no segundo
comentário da questão.

e) qualquer atividade de caráter normativo.


A Administração atua sob a égide do princípio da legalidade, na dependência de lei.
Uma vez elaborada a lei, a Administração, como condição para que possa aplicá-la,
deve detalhar seus dispositivos. Tal tarefa tem natureza evidentemente normativa, e
constitui objeto de estudo do Direito Administrativo.

Síntese do Comentário:

1) a seguir, apresentamos alguns conceitos de Direito Administrativo elaborados por


nossos estudiosos;
2) Celso Antônio Bandeira de Mello: “o ramo do Direito Público que disciplina a
função administrativa e os órgãos que a exercem”;
3) Hely Lopes Meirelles: “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os
órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e
imediatamente os fins desejados pelo Estado”.
4) Maria Sylvia Zanella di Pietro: “é o ramo do direito público que tem por objeto os
órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração
Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza
para a consecução de seus fins, de natureza política”.
5) nesta questão a ESAF adotou o conceito da Professora Di Pietro, sacando fora do
Direito Administrativo a atividade de natureza contenciosa. Esta não é a opinião
predominante, mas você deve conhecê-la (e considerá-la correta) para fins de prova
da ESAF.

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Questão 07
(Auditor-Fiscal da Receita Federal/2003) - O estudo do regime jurídico-
administrativo tem em Celso Antônio Bandeira de Mello o seu principal autor e
formulador. Para o citado jurista, o regime jurídico-administrativo é construído,
fundamentalmente, sobre dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem.
Para ele, estes princípios são:
a) indisponibilidade do interesse público pela Administração e supremacia do
interesse público sobre o particular.
b) legalidade e supremacia do interesse público.
c) igualdade dos administrados em face da Administração e controle jurisdicional dos
atos administrativos.
d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pública e finalidade pública dos atos
da Administração.
e) legalidade e finalidade.

Gabarito: A.

Comentários:

Há dois regimes jurídicos aos quais pode estar submetida a Administração: o regime
jurídico de direito público (regime jurídico-administrativo) e o regime de
direito privado. Com a expressão regimes jurídicos da Administração Pública
designamos, genericamente, estes dois regimes.
Antes de mais nada, o que é um regime jurídico? Nada mais que o conjunto de
regras e princípios jurídicos aplicáveis em determinada situação. Dessa forma, ao
falarmos em regimes jurídicos da Administração, estamos nos referindo ao conjunto
de princípios e regras que disciplinam a atuação da Administração.
O primeiro destes regimes, e indiscutivelmente o mais importante, é o regime de
direito público ou jurídico-administrativo (objeto da questão), que é o regime que
disciplina a conduta da Administração quando ela se move na busca do interesse
público.
Esse regime, para o Professor Bandeira de Mello, é construído a partir de dois
princípios básicos: supremacia do interesse público sobre o privado e
indisponibilidade do interesse (portanto, a resposta da questão é a alternativa a).
O primeiro princípio legitima a posição de superioridade da Administração perante
o particular, quando seu norte de atuação é a consecução do interesse público. Tal
superioridade manifesta-se, em termos jurídicos, por uma série de prerrogativas e
privilégios exclusivos da Administração, tais como a especial eficácia que possuem os
atos administrativos (seus atributos) e as cláusulas exorbitantes dos contratos
administrativos. A nota essencial deste princípio é, pois, a posição de superioridade
da Administração perante os administrados, o que justifica a afirmação de que as
relações jurídico-administrativas (disciplinadas pelo regime jurídico-administrativo)
caracterizam-se pela verticalidade (termo que indica a posição superior da
Administração).

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O segundo princípio complementa o primeiro. Se o princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado legitima a idéia de preponderância da
Administração, o princípio da indisponibilidade do interesse público impõe a ela a
busca incessante do interesse público.
Sempre que a lei confere uma competência para a Administração, no âmbito do
regime de direito público, o faz tendo em vista a satisfação de um interesse público.
Por conseguinte, tais competências são de utilização obrigatória, na forma definida
em lei, sempre que o requerer o interesse público. Essa é, na essência, a idéia-base
que consagra o princípio da supremacia do interesse público.
É comum a afirmação de que o regime jurídico-administrativo pode ser sintetizado
em duas palavras: prerrogativas e sujeições. O princípio da supremacia é o
fundamento das prerrogativas administrativas; o princípio da indisponibilidade é a
base das sujeições, que visam assegurar que a Administração atue sempre de forma
a realizar o interesse público e, ademais, que o faça de forma a respeitar a esfera de
autonomia constitucionalmente assegurada ao indivíduo, seus direitos fundamentais
consagrados na Constituição.
O outro regime aplicado à Administração é o de direito privado, utilizado nas
situações em que a Administração atua na busca de interesses não considerados
públicos, mas do próprio aparelho administrativo (por exemplo, quando a
Administração aluga um imóvel de um particular). Neste caso
Administração/administrado encontram-se em posição de isonomia, sendo a relação,
pos, marcada pela horizontalidade.
Essa é uma visão geral dos regimes a que pode estar submetida a Administração.
Nas questões que seguem aprofundaremos a análise do tema

Síntese do comentário:
1) Regime jurídico é o conjunto de regras e princípios jurídicos aplicáveis em certa
situação. Regimes jurídicos da Administração Pública, são, então, as regras e
princípios jurídicos que podem reger a conduta administrativa;
2) há dois regimes aplicáveis à Administração: o regime de direito público ou
jurídico-administrativo e o de direito privado;
3) o primeiro tem lugar quando a Administração se conduz visando à satisfação de
algum interesse público, o segundo quando ela busca a satisfação de interesses do
próprio aparelho administrativo;
4) com base nesta diferenciação, diz-se que a nota essencial do regime jurídico-
administrativo é a posição de superioridade da Administração perante o administrado
(verticalidade da relação), ao passo que a característica essencial do regime de
direito privado, quando aplicável à Administração, é a igualdade entre ela e o
administrado (horizontalidade na relação);
5) para Bandeira de Mello os princípios básicos do regime jurídico-administrativo são
o da supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade do
interesse publico. O primeiro assegura a posição prevalente da Administração frente
ao particular, e justifica as prerrogativas administrativas; o segundo impõe à
Administração a busca incessante do interesse público, e justifica todas as restrições
a ela impostas, que têm por finalidade assegurar que a Administração não se afaste
do seu objetivo (realização do interesse público) e atue respeitando a esfera de
autonomia do indivíduo, seus direitos fundamentais consagrados na Constituição.

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Questão 08
(Especialista MPOG/2002) – Em relação ao regime jurídico-administrativo, é falso
afirmar :
a) abrange exclusivamente as pessoas jurídicas de direito público.
b) caracteriza-se pela verticalidade e unilateralidade da relação jurídica entre Estado
e administrado.
c) ampara a presunção de legitimidade dos atos administrativos.
d) impõe condicionamento ao exercício do poder discricionário da Administração.
e) aplica-se exclusivamente no âmbito do Poder Executivo.

Gabarito: E.

Comentários:

a) abrange exclusivamente as pessoas jurídicas de direito público.


Não há como se concordar com este entendimento da ESAF (a alternativa foi tida por
certa, mas está errada), pois o regime jurídico-administrativo aplica-se a toda a
Administração Pública, tanto com relação às entidades de direito público (os entes
políticos, as autarquias e as fundações de direito público), como com relação às
entidades de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações públicas de direito privado).
O que se pode corretamente afirmar, apenas, é que o regime aplica-se
precipuamente às entidades de direito público. Contudo, é indiscutível sua incidência
também nas relações jurídicas formadas pelas entidades de direito privado.
Vamos aclarar a questão.
Como se sabe, e será melhor analisado na aula própria, as autarquias são entidades
de direito público da Administração Indireta criadas para o desempenho de
atividades tipicamente estatais. Em função do tipo de atividade que exercem,
quando estiverem atuando, o farão em regra sob a égide do regime jurídico
administrativo. O INSS, por exemplo, autarquia federal, quando estiver fiscalizando o
recolhimento de contribuições previdenciárias, atuará com superioridade sobre os
fiscalizados (os administrados), praticando atos imperativos (intimando os
contribuintes para apresentar documentação, lavrando auto de infração por falta de
recolhimento da contribuição etc).
Já as empresas públicas e sociedades de economia mista, entidades da
Administração Indireta de direito privado, podem atuar na prestação de serviços
públicos ou no desempenho de atividade tipicamente econômica. Quando atuarem
nesta segunda área, o art. 173, § 1˚, é taxativo: sujeitar-se-ão ao regime próprio da
iniciativa privada, inclusive quanto a direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários. Este dispositivo dá a idéia de que a elas será aplicado o
regime de direito privado, isto é certo, mas não pode levar-nos à conclusão de que o
regime jurídico-administrativo não terá incidência.
O correto significado do dispositivo é este: como tais entidades atuam no domínio
tipicamente privado, não poderão situar-se em posição de superioridade perante as

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empresas em geral. Neste domínio vige o princípio da isonomia, e é o mesmo
aplicável também às entidades da Administração Indireta que nele atuarem. Se uma
empresa pública fabricante de bens celebrar um contrato de fornecimento com um
particular, ambos se encontrarão em situação de igualdade jurídica (não poderá a
entidade, por exemplo, rescindi-lo ou alterá-lo por ato unilateral). É isso que o art.
173, § 1˚ quer assegurar.
Mas, e se esta empresa pública quiser contratar alguém para fazer reparos em suas
instalações, ou quiser adquirir um imóvel, ou contratar pessoal para seus quadros
permanentes. Poderá fazê-lo livremente, como os particulares em geral? Jamais, no
primeiro e no segundo caso ela terá que observar o procedimento de licitação, no
terceiro, terá que realizar um concurso público. Que são a obrigatoriedade de
licitação e concurso público? Nada mais do que restrições, sujeições impostas à
empresa pública, decorrentes do princípio da indisponibilidade do interesse público,
um dos princípios básicos do regime jurídico-administrativo..
Outro ponto que pode ser lembrado: não estará esta entidade sujeito a controle pelo
seu Ministério supervisor, o controle finalístico? É claro que estará. E o que é este
controle? Mais uma restrição imposta à empresa pública, típica do regime jurídico-
administrativo.
Fique então, com esta idéia essencial: o regime jurídico-administrativo é composto
não só de prerrogativas, mas também de sujeições. Podemos dizer que ele incide
com mais força sobre as entidades de direito público apenas com relação às
prerrogativas. Já com relação às restrições não há diferença de relevo (todas as
entidades da Administração, de direito público ou privado, estão sujeitas à licitação,
ao concurso público, ao controle pelo Ministério supervisor, entre outras restrições).
O que ocorre é que, em determinadas situações suas prerrogativas não são
aplicáveis (em relações marcadas pela isonomia, onde a Administração não
prevalece sobre o particular por não estar visando ao interesse público), e com maior
freqüência nestas situações temos uma entidade administrativa de direito privado.
Por fim, adote a incorreta posição da ESAF nesta questão, e memorize-a para uma
futura prova (sinceramente: acredito que a ESAF não vá repetir este erro).

b) caracteriza-se pela verticalidade e unilateralidade da relação jurídica entre Estado


e administrado.
A afirmação está correta. O regime jurídico-administrativo assegura à Administração
sua prevalência sobre o particular, quando seu norte é o interesse público. Em vista
disso, diz-se que as relações formadas sob o pálio deste regime são caracterizadas
pela verticalidade.
Essa verticalidade manifesta-se mediante a posse de prerrogativas exclusivas pela
Administração. Uma dessas prerrogativas, e das mais importantes, é a
unilateralidade de sua atuação, ou seja, o poder de impor-se ao particular,
prescindindo de sua anuência para praticar os atos necessários ao atingimento do
interesse público.
A unilateralidade aplica-se também aos contratos administrativos, que se formam
bilateralmente (somente com concordância do administrado), mas podem
posteriormente ser alterados por ato unilateral da Administração (sem necessidade
de concordância do administrado)

c) ampara a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

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A presunção de legitimidade é um dos atributos dos atos administrativos, e
efetivamente integra o regime jurídico-administrativo.
Como todas as demais prerrogativas administrativas, fundamenta-se no princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado.

d) impõe condicionamento ao exercício do poder discricionário da Administração.


Perfeito. O condicionamento ao exercício do poder discricionário da Administração é
uma das inúmeras restrições que tem seu fundamento no princípio da
indisponibilidade do interesse público sobre o privado.
A idéia é sempre a mesma: a lei confere à Administração competência para agir em
diversas situações. Ao fazê-lo, poderá permitir à Administração certa margem de
liberdade, sempre com vistas a uma melhor satisfação do interesse público.
Evidentemente, esta margem de liberdade encontra-se condicionada não só à lei
como a todos os demais princípios de nosso regime de direito público, dentre os
quais, em particular, devemos ressaltar o princípio da razoabilidade.

e) aplica-se exclusivamente no âmbito do Poder Executivo.


Todos os Poderes da República exercem função administrativa. Logo, todos estão
sujeitos às normas e princípios que compõem o regime jurídico-administrativo.
Alternativa errada.

Síntese do Comentário:
1) apesar de a ESAF, nesta questão ter considerado (incorretamente) que o regime-
jurídico administrativo aplica-se exclusivamente as pessoas jurídicas de direito
público, na verdade ele incide, em maior ou menor grau, sobre toda a Administração
Direta e Indireta. O que ocorre é que as entidades de direito público da
Administração atuam com mais freqüência em situações nas quais se visa ao
interesse público propriamente dito (da coletividade); razão pela qual não apenas se
sujeitarão às restrições deste regime, mas em regra também gozarão de suas
prerrogativas. Comparativamente, as entidades administrativas de direito privado
participam mais de relações jurídicas caracterizadas pela isonomia, em que não se
tem em vista o interesse público propriamente dito (mas o interesse da própria
Administração), de forma que nestas relações, não gozarão das prerrogativas típicas
do regime jurídico-administrativo, sujeitando-se, contudo, às suas restrições (além
disso,quando atuarem visando ao interesse público, farão jus às prerrogativas
administrativas);
2) as relações regidas pelo regime jurídico-administrativo tem como características a
verticalidade (a posição de superioridade da Administração frente ao administrado) e
a unilateralidade (também expressa idéia de superioridade da Administração, pois
esta pode praticar os atos necessários ao atingimento do interesse público
independentemente de anuência do administrado);
3) a presunção de legitimidade é um dos atributos dos atos administrativos, estando
amparada pelo regime jurídico-administrativo;
4) o regime jurídico-administrativo não contém apenas prerrogativas para a
Administração, mas também restrições, uma das quais são os condicionamentos
impostos ao exercício de competências discricionárias;

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5) todos os Poderes da República exercem função administrativa. Deste modo, a
todos se aplica o regime jurídico-administrativo.

Questão 09
(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - O regime jurídico administrativo consiste
em um conjunto de princípios e regras que balizam o exercício das atividades da
Administração Pública, tendo por objetivo a realização do interesse público. Vários
institutos jurídicos integram este regime.
Assinale, entre as situações abaixo, aquela que não decorre da aplicação de tal
regime.
a) Cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.
b) Auto-executoriedade do ato de polícia administrativa.
c) Veto presidencial a proposição de lei.
d) Natureza estatutária do regime jurídico prevalente do serviço público.
e) Concessão de imissão provisória na posse em processo expropriatório.

Gabarito: C.

Comentários:

Quando analisamos a Administração Pública em sentido amplo e estrito, verificamos


que, em sentido amplo, a expressão abarca tanto os órgãos políticos ou
governamentais e suas funções eminentemente políticas, de comando e direção do
Estado, como os órgãos e entidades administrativos, que exercem atividades de
caráter administrativo, por meio das quais põem em execução as decisões políticas
dos órgãos governamentais. Em sentido estrito, por sua vez, a expressão alcança
apenas os órgãos e entidades administrativos.
Relembradas essas noções, podemos concluir que, dentre os institutos arrolados na
questão, o que não é abrangido pelo regime jurídico-administrativo é o “veto
presidencial à proposição de lei”. Trata-se de um ato eminentemente político,
praticado pelo titular de um órgão político, a Presidência da República. A alternativa
c, portanto, é a incorreta.
Quanto às demais alternativas, acreditamos que as duas primeiras não oferecem
dificuldade: tanto as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos como a
auto-executoriedade dos atos administrativos são institutos essenciais no âmbito do
regime jurídico-administrativo.
A alternativa d - natureza estatutária do regime jurídico prevalente do serviço
público – também traz instituto de central relevância no regime jurídico-
administrativo: o regime estatutário dos servidores públicos.
Nesta alternativa, você pode estar com dúvida quanto à expressão “prevalente”, se
está correta ou não. Está correta. Embora sejam dois os principais regimes de
pessoal existentes na Administração Pública, o celetista e o estatutário, entende-se
que o regime típico é o estatutário, pois as mais importantes funções administrativas
(fiscalização, controle e auditoria, representação judicial etc) requerem, para seu

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adequado desempenho, as garantias previstas apenas neste regime (a estabilidade e
os direitos dela decorrentes, a reintegração, a recondução, o aproveitamento e a
disponibilidade remunerada). A partir disto, pode-se considerar que o regime
prevalente (que prevalece, que prepondera) no serviço público é o estatutário.
Com relação à última alternativa, a imissão provisória na posse é prerrogativa pela
qual, no transcorrer de processos de desapropriação, é o Poder Público autorizado a
tomar posse do bem a ser desapropriado antes do encerramento do processo, ou
seja, antes da transferência da propriedade. Para tanto é necessário declaração de
urgência, depósito do valor arbitrado pelo magistrado e pedido expresso de imissão
no processo. É, indiscutivelmente, instituto típico (e de larga utilização) do regime
jurídico-administrativo.

Síntese do Comentário:
1) o veto presidencial à proposição de lei é ato de natureza política, excluído do
âmbito do regime jurídico-administrativo;
2) embora dois sejam os principais regimes jurídicos no serviço público (regimes
funcionais ou regimes de pessoal), o que se considera típico, prevalente, é o
estatutário, em função das diversas funções administrativas que só podem ser
adequadamente desempenhadas por agentes públicos detentores das garantias
exclusivas deste regime (a estabilidade e os direitos dela decorrentes, a
reintegração, a recondução, o aproveitamento e a disponibilidade remunerada);
3) imissão provisória na posse é a prerrogativa pela qual o Poder Público, no
transcurso de um processo desapropriatório, tem autorizada a posse do bem antes
da transferência da propriedade. Seus requisitos são: declaração de urgência,
depósito do valor arbitrado pelo magistrado e pedido expresso de imissão no
processo. É instituto típico do regime jurídico-administrativo.

Questão 10
(Procurador do BACEN/2002) – Tratando-se de relação jurídico-administrativa,
assinale a opção falsa.
a) Nesta relação, uma das partes está em posição de supremacia em relação à outra.
b) A presunção de legitimidade dos atos administrativos decorre da natureza desta
relação.
c) Para se configurar essa relação, basta que uma das partes seja pessoa jurídica
integrante da Administração Pública Direta ou Indireta.
d) O fundamento da ação administrativa nesta relação é, necessariamente, a
realização do interesse público.
e) Um ato de gestão de pessoal de uma fundação pública de direito público, quanto
ao seu servidor, insere-se nesta relação.

Gabarito: C.

Comentários:

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a) Nesta relação, uma das partes está em posição de supremacia em relação à outra
(certa).
Relação jurídico-administrativa é a relação disciplinada exclusivamente pelo
regime jurídico-administrativo, na qual uma das partes encontra-se em posição de
supremacia perante a outra.
Esta exclusividade é essencial para caracterizarmos uma relação como jurídico-
administrativa. Sabemos que em diversas situações um órgão ou entidade
administrativo estará sujeito às restrições do regime jurídico-administrativo, mas
não gozará de suas prerrogativas. Nessas situações não estaremos perante uma
relação jurídico-administrativa, a qual só se considera formada quando incidem não
só as restrições, mas também as prerrogativas do regime jurídico-administrativo.
Quando o Poder Público necessitar que um servidor exerça suas funções em outra
localidade, determinará sua remoção de ofício, independentemente de sua
concordância. Quando um particular estiver com os documentos de seu veículo
irregulares, terá o mesmo retido até que regularize a situação. Se a Administração
celebrar um contrato administrativo e for de interesse público sua extinção antes do
prazo, unilateralmente rescindirá o contrato. Esses são apenas uns poucos exemplos
de relações jurídico-administrativas, nas quais a Administração está em posição de
supremacia.

b) A presunção de legitimidade dos atos administrativos decorre da natureza desta


relação (certa).
Presume-se que todo ato administrativo é praticado em conformidade com a lei e
que os fatos narrados pela Administração como justificadores da sua prática
efetivamente ocorreram e ocorreram da forma declarada.
Tal presunção tem duas conseqüências imediatas: (1) assegura a imediata produção
de efeitos do ato, mesmo que impugnada sua validade pelo particular, a qual só
cessa quando uma decisão expressamente reconhece nele algum vício; e (2) inverte
o ônus da prova, cabendo ao particular comprovar que o ato é ilegal ou baseado em
fatos não ocorridos ou ocorridos de forma diversa da declarada pela Administração.
A presunção de legitimidade é um dos atributos dos atos administrativos, e tais
atributos nada mais são que prerrogativas decorrentes da aplicação do regime
jurídico-administrativo.
Alternativa correta.

c) Para se configurar essa relação, basta que uma das partes seja pessoa jurídica
integrante da Administração Pública Direta ou Indireta (errada).
Essa é a alternativa errada. Só estamos perante uma relação jurídico-administrativa
quando a pessoa jurídica integrante da Administração Pública esteja almejando o
interesse público, e em vista disto encontre-se em posição de superioridade perante
a outra parte na relação, usufruindo das prerrogativas administrativas. De outro
modo, são as relações regidas exclusivamente pelo regime jurídico-administrativo.
Só a presença de uma entidade da Administração, contudo, não é suficiente. Basta
pensarmos numa sociedade de economia mista que atua na área financeira, como o
Banco do Brasil. Os contratos que a entidade celebra com os correntistas são
tipicamente de direito privado, de modo que na relação não gozará ela, em regra, de
prerrogativas administrativas (não poderá o Banco, por exemplo, alterar

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unilateralmente as cláusulas inicialmente acordadas). Nesta hipótese, apesar da
presença de uma pessoa jurídica da Administração, a relação formada não é jurídico-
administrativa.

d) O fundamento da ação administrativa nesta relação é, necessariamente, a


realização do interesse público (certa).
Sem dúvida. O princípio que alicerça a relação jurídico-administrativa é o da
supremacia do interesse público sobre o privado.
Veja-se bem: supremacia do interesse público, não propriamente da Administração.
Em outros termos: ela estará em posição superior apenas quando estiver buscando a
realização do interesse público, como consta corretamente na alternativa.

e) Um ato de gestão de pessoal de uma fundação pública de direito público, quanto


ao seu servidor, insere-se nesta relação (certa).
Servidor é o agente administrativo submetido ao regime estatutário, de natureza
legal, unilateral. Um ato de gestão de pessoal de uma fundação pública de direito
público, com relação a um seu servidor, é aplicação direta das regras do regime
estatutário, e caracteriza relação jurídico-administrativa.
Basta pensarmos no exemplo da remoção de ofício, dado no início do comentário,
para termos certeza desta afirmação.

Síntese do comentário:
1) relação jurídico-administrativa é a relação disciplinada exclusivamente pelo
regime jurídico-administrativo, na qual uma das partes encontra-se em posição de
supremacia perante a outra;
2) só se designa uma relação como jurídico-administrativo quando nela incidem não
só restrições, mas também prerrogativas típicas do regime jurídico-administrativo;
3) não basta, para se configurar tal relação, a presença de uma pessoa jurídica da
Administração Pública. Isso porque em inúmeras oportunidades a pessoa jurídica
administrativa não estará em situação de preponderância frente à outra parte da
relação (não gozará das prerrogativas administrativas), e em tais casos não estamos
perante uma relação jurídico-administrativa;
4) decorre da natureza da relação jurídico-administrativa a presunção de
legitimidade dos atos administrativos;
5) um ato de gestão de pessoal que incida sobre um servidor público é exemplo
típico de relação jurídico-administrativa.

Questão 11
(Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná/2002) - Tratando-se do regime
jurídico-administrativo, assinale a afirmativa falsa.
a) O regime jurídico-administrativo é entendido como um conjunto de regras e
princípios que informa a atuação do Poder Público no exercício de suas funções de
realização do interesse público.

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b) Por decorrência do regime jurídico-administrativo, não se tolera que o Poder
Público celebre acordos judiciais, ainda que benéficos, sem a expressa autorização
legislativa.
c) A aplicação do regime jurídico-administrativo autoriza que o Poder Público execute
ações de coerção sobre os administrados sem a necessidade de autorização judicial.
d) As relações entre entidades públicas estatais, de mesmo nível hierárquico, não se
vinculam ao regime jurídico-administrativo, em virtude de sua horizontalidade.
e) O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos normativos
administrativos, bem como a execução de atos administrativos e ainda a sua
respectiva interpretação.

Gabarito: D.

Comentários:

a) O regime jurídico-administrativo é entendido como um conjunto de regras e


princípios que informa a atuação do Poder Público no exercício de suas funções de
realização do interesse público (certa).
Sem comentários. É uma excelente definição de regime jurídico-administrativo.

b) Por decorrência do regime jurídico-administrativo, não se tolera que o Poder


Público celebre acordos judiciais, ainda que benéficos, sem a expressa autorização
legislativa (certa).
A afirmação expressa posição majoritária da doutrina. Embora não sejam poucas as
vozes discordantes, entende-se predominantemente que é vedado ao Poder Público
celebrar acordos judiciais, ainda que favoráveis, a não ser que exista autorização em
lei para tanto (ou em ato normativo hierarquicamente equiparado).
Qual a origem da restrição? Os princípios da legalidade e da indisponibilidade do
interesse público, basilares do regime jurídico-administrativo.
A Administração não tem vontade própria, autônoma: sua vontade advém de
expressos comandos legais. É a lei, em sentido estrito (o ato normativo emanado do
Poder Legislativo) que determina não só quais os interesses que deve a
Administração satisfazer, mas também como ela procederá na gestão dos bens e
recursos financeiros necessários para a satisfação desses interesses. Logo, apenas a
lei poderá autorizar que, em dada situação, possa a Administração celebrar acordos
perante o Poder Judiciário.
Por exemplo, se um particular impetra uma ação contra a União, alegando que um
ato de um servidor público federal lhe causou danos no valor de R$ 50.000,00,
apenas a lei pode autorizá-la, nesta situação em concreto, a firmar um acordo de
valor intermediário, digamos, R$ 25.000,00. Do contrário, à falta de expresso
comando legal, deverá a União atuar diligentemente perante a esfera judicial,
trazendo aos autos elementos que excluam sua responsabilidade ou, quando isto não
for possível, reduzam o valor pedido pelo particular, levando o processo até seu final,
com a decisão do magistrado.

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c) A aplicação do regime jurídico-administrativo autoriza que o Poder Público execute
ações de coerção sobre os administrados sem a necessidade de autorização judicial
(certa).
Esta é mais uma das aplicações do regime-jurídico administrativo: a auto-
executoriedade dos atos administrativos, atributo pelo qual a Administração executa
seus atos, em especial os que restringem a esfera jurídica do administrado,
independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário.
É evidente que o administrativo sempre terá o direito de recorrer ao Judiciário,
alegando a ilegitimidade da conduta administrativa. Não é a isto que o atributo se
refere: seus efeitos são os de dispensar a Administração de obter a aquiescência do
Judiciário antes de produzir atos que restrinjam de qualquer forma a esfera jurídica
do administrado.
Ela pratica o ato e este já passa a produzir os efeitos que lhe são próprios (a criação
da obrigação, o estabelecimento da restrição, a imposição da sanção, a extinção do
direito etc), independentemente de prévia apreciação judicial, ressalvando-se ao
particular atingido pelo ato, sempre, a possibilidade de buscar a tutela do Judiciário
quando entender que o mesmo foi produzido de forma ilegal.

d) As relações entre entidades públicas estatais, de mesmo nível hierárquico, não se


vinculam ao regime jurídico-administrativo, em virtude de sua horizontalidade
(errada).
Embora seja tradicional a análise do regime jurídico-administrativo com base no
binômio Administração/administrado, não devem restar dúvidas que ele se aplica
também às relações formadas no seio da própria Administração Pública, mesmo
quando nenhuma das entidades goza de superioridade sobre a outra.
Por exemplo, se três autarquias exercem função de fiscalização, será lícito que elas
celebrem um convênio administrativo com o objetivo de troca de informações e
aumento da eficiência de sua atuação. Tal pacto será firmado sob a égide do regime
jurídico-administrativo, tendo em vista o interesse público que o norteia e a presença
das entidades da Administração Pública.

e) O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos normativos


administrativos, bem como a execução de atos administrativos e ainda a sua
respectiva interpretação (certa).
Em alternativas como esta, o que está se exigindo são as duas idéias centrais do
regime jurídico-administrativo: superioridade da Administração frente ao particular,
quanto aquela visa ao interesse público, e indisponibilidade destes interesses pela
Administração.
Estas duas idéias iluminam toda a conduta administrativa, desde a elaboração de
seus atos normativos, a execução de atos e a celebração de contratos, a
interpretação e aplicação desses atos normativos, o trato do administrado. Tudo,
absolutamente tudo que referir-se à Administração na sua missão de realização do
interesse público deve ser analisado sob estas duas idéias fundamentais: ela
predomina sobre o administrado, no grau necessário para assegurar a satisfação dos
interesses públicos, e está obrigada a agir buscando a consagração destes
interesses.

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Síntese do Comentário:
1) conceito da ESAF: O regime jurídico-administrativo é entendido como um
conjunto de regras e princípios que informa a atuação do Poder Público no exercício
de suas funções de realização do interesse público;
2) uma das aplicações deste regime, segundo entendimento majoritário, é a vedação
à celebração de acordos judiciais pelo Poder Público, ainda que favoráveis, salvo
mediante expressa autorização legislativa;
3) a auto-executoriedade dos atos administrativos é outra das aplicações deste
regime;
4) as relações firmadas entre entidades estatais de mesmo nível hierárquico (sejam
as entidades políticas, sejam as administrativas) também podem ser disciplinadas
pelo regime jurídico-administrativo;
5) as idéias centrais do regime: superioridade da Administração, na busca do
interesse público, e obrigatoriedade, para a Administração, de procurar tais
interesses, fundamentam todo e qualquer ato (normativo ou concreto) praticado na
esfera administrativa, bem como sua interpretação.

Pessoal, por hoje é só. Na próxima aula traremos questões tratando dos poderes e
deveres administrativos.
Até lá.

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AULA 2: PODERES ADMINISTRATIVOS

Na aula de hoje trabalharemos as questões da ESAF sobre poderes administrativos. A


matéria, bastante importante para concursos em geral, é especialmente cobrada nas
provas da área fiscal. O candidato atento deve ter se dado conta disso: dificilmente a
ESAF deixa de elaborar uma questão sobre a matéria.
Salientada assim a importância do ponto, vamos às questões.

Questão 01
(Analista MPU/2004 – Área Processual) - Com referência à discricionariedade, assinale
a afirmativa verdadeira.
a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei expressamente
confere à administração competência para decidir em face de uma situação concreta.
b) O poder discricionário pode ocorrer em qualquer elemento do ato administrativo.
c) É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os
limites que são assegurados pela lei à atuação da administração.
d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a extensão da
discricionariedade no caso concreto.
e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no âmbito dos
denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre ocorre a discricionariedade
administrativa.

Gabarito: C.

Comentários:

a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei expressamente


confere à administração competência para decidir em face de uma situação concreta
(errada).
A lei, ao conferir determinada competência (poder) à Administração, pode fazê-lo de
forma a não deixar qualquer espaço de decisão para o agente público, estabelecendo
de forma detalhada todos os elementos do ato administrativo.
São em número de cinco os elementos ou requisitos de validade do ato administrativo:
competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Quando a lei, ao estabelecer a
competência, trata pormenorizadamente de todos esses elementos, ao agente público
não resta qualquer margem de liberdade para decidir. Ele limita sua atuação a verificar
se uma situação em concreto se enquadra à previsão de lei. Se positiva esta análise, o
agente produz o ato, na exata forma estipulada em lei.

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Em situações como esta estamos perante uma competência vinculada (ou poder
vinculado).
Por exemplo, a Constituição (a Lei Maior) estabelece, dentre as modalidades de
aposentadoria do servidor público, a aposentadoria compulsória, direito do servidor ao
completar 70 anos de idade. Se um servidor, tendo atingido esta faixa etária, protocola
seu pedido de aposentadoria no órgão competente, o agente responsável pela análise
do pedido não terá qualquer espaço para decidir se o defere ou não. Ele simplesmente
verifica se a idade foi realmente atingida. Positiva a verificação, concede a
aposentadoria. Este é um exemplo de competência vinculada.
Em outras hipóteses, a lei confere um espaço de decisão para o agente público,
autorizando-lhe avaliar a conveniência e a oportunidade da prática do ato, bem como,
nos limites da lei, determinar seu conteúdo. Quando a lei confere esta prerrogativa ao
administrador, dizemos que estamos diante de um ato administrativo praticado no
exercício de competência discricionária (ou poder discricionário).
O poder discricionário, segundo José dos Santos Carvalho Filho, pode ser entendido
como ”a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de eleger, entre várias
condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse
público”. Tal poder encontra-se enraizado em dois dos elementos dos atos
administrativos – o motivo e o objeto –, e consubstancia o que doutrinariamente se
denomina discricionariedade ou mérito administrativo.
A lei pode estabelecer uma competência discricionária de forma expressa ou, o que é
mais comum, de forma implícita. No primeiro caso, a lei é taxativa: um mandamento
seu outorga competência decisória para o agente público em certas hipóteses. No
segundo, a lei estabelece a competência sem definir com precisão todos os elementos
do ato administrativo, concluindo-se, desta falta de detalhamento do mandamento
legal, que estamos perante uma competência discricionária.
No comentário imediatamente a seguir ficará mais clara esta diferença.

b) O poder discricionário pode ocorrer em qualquer elemento do ato administrativo


(errada).
Todo ato administrativo é composto por cinco elementos, como acima salientamos:
competência, finalidade, forma, motivo e objeto. A discricionariedade incide sobre os
dois últimos desses elementos – motivo e objeto – autorizando o agente público,
perante uma situação em concreto, a adotar o ato que, segundo seu exclusivo juízo de
mérito, considere o mais oportuno e conveniente para satisfazer o interesse público.
Já os outros elementos do ato - competência, finalidade e forma – sempre são
vinculados, detalhadamente previstos em lei, não havendo, quanto a eles, qualquer
espaço para a discricionariedade do agente. Todo ato administrativo só pode ser
praticado pelo agente competente, na forma prescrita na lei e visando ao interesse
público. Quando, satisfeitos esses três requisitos, a lei permite ao administrador que,
dentro dos seus parâmetros, valore o motivo para a produção do ato e determine seu
objeto, estaremos diante de um ato administrativo discricionário.

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Quando se considera que há discricionariedade no motivo?
Numa primeira hipótese, é o motivo discricionário quando a lei, ao prever a
competência, simplesmente não determina o motivo para que o ato possa ser
praticado. Nesse caso, como facilmente se conclui, é amplo o espaço de valoração para
o agente. Exemplo dessa hipótese é a exoneração de um servidor ocupante de cargo
em comissão. Nos termos da lei, tais cargos são de livre nomeação e exoneração pela
autoridade competente. Se a autoridade, valendo-se de sua prerrogativa, não estiver
satisfeita, por qualquer motivo, com a atuação do servidor, simplesmente expedirá o
ato de exoneração.
Numa segunda situação, é o motivo discricionário quando a lei expressamente o prevê,
mas o define a partir de conceitos jurídicos indeterminados, vagos, tais como
“comportamento inadequado”, “falta grave”, “manifesto desinteresse”. Em tais
hipóteses, é oportunizado ao agente competente discricionariedade para decidir se,
numa situação em concreto, uma conduta caracterizou “comportamento inadequado”,
“falta grave”, “manifesto desinteresse”. Ou seja, ele possui um espaço de decisão para
definir se o motivo para a prática do ato foi definido.
Entende-se que quando a lei simplesmente é omissa quanto ao motivo, ela está
estabelecendo de forma implícita uma competência discricionária (ela não está
determinando expressamente em qualquer de seus termos a discricionariedade, é
justamente pela falta de previsão que se conclui estarmos perante uma competência
desta espécie).
No segundo caso, quando a lei de vale de conceitos jurídicos indeterminados, entende-
se que ela está estabelecendo de forma expressa a discricionariedade (quando a lei
usa tais conceitos vagos ela está taxativamente outorgando uma competência
discricionária ao agente público.
E o objeto, quando se considera que o mesmo é discricionário?
Quando a lei prevê diversos objetos passíveis de utilização pelo agente para se atingir
certa finalidade de interesse público.
Por exemplo, imagine-se uma lei que estabeleça três possíveis sanções no caso de
comercialização de produtos alimentícios com prazo de validade expirado: apreensão
dos produtos, multa e interdição temporária do estabelecimento comercial. Um agente
público, no curso de uma fiscalização em uma padaria, em verificando que há
comercialização de produtos com prazo de validade superado, terá a seu dispor estas
três sanções, podendo valer-se daquela que, em seu entender, melhor satisfazer ao
interesse público, frete ä gravidade da falta.

É lógico que, qualquer que seja a punição imposta pelo agente, poderá a mesma ser
apreciada sob a ótica do princípio da razoabilidade. Sempre terá competência o
Judiciário, se o prejudicado mover uma ação, de anular o ato do agente por entender
que o mesmo é desnecessário, inadequado ou desproporcional. Ademais, poderá o
magistrado confrontar o ato punitivo com os demais princípios administrativos.

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c) É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os
limites que são assegurados pela lei à atuação da administração.
Está perfeito o entendimento da ESAF.
Em todo ato discricionário, temos que lembrar que três de seus elementos –
competência, finalidade e forma – são vinculados, e, analisando a legalidade e a
legitimidade destes elementos, o Judiciário pode decidir pela anulação do ato
administrativo.
Além disso, pode o Judiciário analisar os elementos onde reside o juízo de mérito da
Administração nos atos discricionários, o motivo e o objeto. Se entender que em tais
elementos há vício de legalidade ou de legitimidade (afronta à lei, à Constituição ou
aos princípios administrativos), o Judiciário sempre poderá anular o ato administrativo.
O que não pode o Judiciário fazer é determinar a revogação ou a alteração do ato
administrativo, por motivos de inconveniência ou inoportunidade. Tal juízo é exclusivo
da Administração que praticou o ato.
Por exemplo, se a Administração impõe a um servidor faltoso uma suspensão de 30
dias, poderá o Judiciário anular esta punição por considerar que o procedimento legal
foi inobservado, ou que a mesma é desproporcional em ralação à falta praticada. Não
poderá, entretanto, entender que é mais conveniente e oportuno alterar esta
suspensão de 30 para 15 dias, ou revogá-la, por entender que a própria punição é
inconveniente ou inoportuna.
O Judiciário só pode alterar ou revogar os atos discricionários por ele mesmo
praticados.
d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a extensão da
discricionariedade no caso concreto (errada).
Em primeiro lugar, a extensão da discricionariedade num caso concreto pode ser
analisada confontando-a com todos os princípios administrativos, não apenas o da
razoabilidade. Isto, por si só, torna a alternativa errada.
Há, porém, um outro limite para a discricionariedade num caso e concreto: o próprio
caso em concreto.
Há uma primeira e principal limitação para a discricionariedade: a lei. A Administração
só pode agir discricionariamente dentre da margem de liberdade que a lei lhe conferiu.
Ocorre que esta previsão abstrata de discricionariedade, na lei, pode resultar num
maior ou menor espaço de decisão, conforme a situação em concreto em que a
competência será exercida.
Por exemplo, imaginemos que uma lei municipal defere ao agente público competência
para, discricionariamente, autorizar a instalação de quiosques em praças públicas, pelo
prazo de 2 a 12 meses. Chegam às mãos do agente dois pedidos desta natureza, o
primeiro em uma praça pública em situações normais de uso, o segundo em uma
praça que será interditada daqui a 2 meses para reforma.
Note-se: a margem de liberdade abstratamente conferida pela lei é a mesma nos dois
casos – a competência que será exercida pelo agente é a mesma. Contudo, no

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primeiro o agente poderá, a partir de seu juízo de mérito, autorizar (ou não) a
instalação do quiosque por todo o prazo que a lei lhe autoriza; já no segundo, se
entender por bem conceder a autorização, deverá limitá-la ao prazo mínimo da lei, 2
meses, pois após esse período a praça será interditada.
Este exemplo evidencia os dois limites da atuação discricionária da Administração: o
primeiro e principal, a previsão em lei; o segundo, o caso em concreto, cujas
peculiaridades definirão quanto daquela margem de liberdade prevista em lei resta
para ser aplicada naquela situação específica.

e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no âmbito dos


denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre ocorre a discricionariedade
administrativa (errada).
Para a moderna teoria administrativa, os conceitos jurídicos indeterminados poderão
ou não implicar numa atuação discricionária da Administração. Tudo vai depender,
mais uma vez, do caso em concreto.
Por exemplo, se uma lei estabelece como motivo para a demissão de um servidor o
cometimento de “falta grave” (conceito jurídico indeterminado), tal previsão confere,
em abstrato, a prerrogativa para a Administração agir com discricionariedade.
Ocorre que, conforme a situação específica, poderá ou não restar um efetivo espaço de
decisão para a Administração. Imaginemos três servidores: o primeiro ausentou-se do
serviço, sem anuência da chefia, por 10 minutos, não tendo sua ausência causado
dano à Administração ou a terceiros (com exceção, lógico, da própria não-prestação do
serviço durante aquele período); o segundo retirou, sem anuência da chefia, um
documento da repartição, tendo tal ato acarretado prejuízo para o bem andamento do
serviço; o terceiro “mandou bala” no chefe, e ainda saiu arrastando o corpo por toda a
repartição vangloriando-se de sua proeza.
Analisando as três situações, podemos concluir que a primeira apesar de ser faltosa,
não caracteriza falta grave, logo, não é motivo suficiente para a demissão do servidor;
a terceira evidentemente é falta grave, e acarretará com certeza a punição do
servidor; a segunda deixa, efetivamente, um espaço de discricionariedade para a
Administração, a partir do que será definido se a conduta caracterizou falta grave.
Por este exemplo, concluímos que a previsão em lei de um conceito jurídico
indeterminado é apenas condição para que a Administração atue discricionariamente,
pois o caso em concreto, como demonstramos no exemplo, poderá não permitir
qualquer subjetividade na atuação.

Síntese do Comentário:
1) a pode estabelecer uma competência descrevendo detalhadamente todos os
elementos do ato administrativo, caso em que estaremos perante uma competência
vinculada (ou poder vinculado);
2) de outro modo, a lei poderá estabelecer uma competência conferindo ao agente
público um espaço para decidir acerca da conveniência e da oportunidade da prática do

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ato administrativo, bem como da definição do seu conteúdo. Nesse caso estaremos
frente a uma competência discricionária (ou poder discricionário);
3) a discricionariedade incide apenas sobre dois dos elementos do ato administrativo:
o motivo e o objeto. Os demais elementos – competência, finalidade e forma - são
vinculados mesmo nos atos discricionários;
4) o motivo é discricionário quando a lei (1) estabelece certa competência sem
determiná-lo ou (2) se vale de conceitos jurídicos indeterminados (como “falta grave”,
“conduta desidiosa” etc). Segundo a mais moderna teoria administrativista, estes
conceitos nem sempre possibilitarão ao agente, numa situação em concreto, agir com
discricionariedade. Tudo vai depender das peculiaridades de cada situação específica;
5) há dois limites para a discricionariedade: o primeiro é a previsão em lei, pois a
Administração tem discricionariedade para agir apenas mediante previsão em lei e nos
termos desta previsão; o segundo é o caso em concreto, pois são suas peculiaridades
que definirão o quantum daquela margem de decisão abstratamente conferida em lei
que resta para o agente público;
6) o Poder Judiciário tem competência para apreciar os atos discricionários da
Administração, e tal análise recai sobre os cinco elementos de validade dos atos
administrativos. Se qualquer deles não se conformar à lei ou aos princípios
administrativos, cabe ao Judiciário anular o ato. O que lhe é vedado é modificar ou
revogar um ato discricionário, por motivos de conveniência ou oportunidade, pois tal
juízo é competência discricionária da própria Administração que produziu o ato. O
judiciário só pode revogar ou modificar os atos por ele mesmo praticados.

Questão 02
C1 (Procurador BACEN/2001) – Em relação ao poder de polícia administrativa, assinale
a opção correta.
a) O âmbito de sua abrangência está limitado à área de segurança dos cidadãos.
b) Somente ocorre em caráter preventivo.
c) Submete-se ao princípio da proporcionalidade, de forma a evitar abusos por parte
da Administração.
d) Denomina-se coercibilidade a coerção por meios diretos, para compelir o
administrado a observar o ato de polícia.
e) O ato de polícia é sempre um ato discricionário.

Gabarito: C.

Comentários:

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a) O âmbito de sua abrangência está limitado à área de segurança dos cidadãos
(errada).
Poder de polícia (ou poder de polícia administrativa) é o poder que possui a
Administração para condicionar e limitar o exercício de direitos e atividades
individuais em prol do interesse coletivo.
A Administração exerce tal poder tendo como princípio-norte de sua atuação o
princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. A partir de tal
princípio, sempre nos limites da lei e com a observância dos demais princípios
administrativos, o Poder Público se coloca em posição superior a do administrado e
assegura que sua conduta em termos individuais não vá acarretar danos para o
interesse público.
São extremamente diversificadas onde há exercício do poder de polícia (motivo pelo
qual a alternativa está errada), podendo-se citar, exemplificativamente, as áreas de
ordem pública, trânsito e transporte, urbanismo, meio-ambiente, higiene e saúde
públicas, entre outras. Sempre que uma atividade individual for potencialmente
lesionadora dos interesses coletivos, nesta área haverá exercício de poder de polícia
pela Administração.
O poder de polícia não se baseia em qualquer vínculo específico do administrado para
com a Administração, ao contrário, fundamenta-se ele em m vínculo geral. Basta o
fato de eu habitar o território de um ente político (nacional, regional ou local) e
estaria, desde já, sujeito às atividades de polícia nele desenvolvidas.

b) Somente ocorre em caráter preventivo (errada).


O poder de polícia pode ser exercido em caráter preventivo ou repressivo, tendo-se
por linha divisória o cometimento do ato ilícito. Se o poder é exercido para evitar que o
ilícito venha a ocorrer, é o mesmo preventivo, se é posto em ação somente após o
dano ao interesse público ter-se verificado, é ele repressivo.
De forma preventiva, manifesta-se o poder de polícia administrativa, num primeiro
momento, por meio de edição de atos normativos pela Administração,
regulamentando as condições e restrições estabelecidas em lei. Edita-se a lei,
regulamenta-se ela, e a partir daí temos um segundo momento de atuação preventiva
da polícia administrativa: a fiscalização do cumprimento destas normas.
Esta atividade de fiscalização pode-se dar a pedido do particular interessado ou de
ofício. A pedido, quando este tem interesse em realizar alguma atividade ou gozar
algum direito sujeitos ao poder de polícia, caso em que se dirige a Administração e
solicita seu consentimento para tanto. Tal consentimento pode ser expedido sob a
forma de alvarás, carteiras, certificados, entre outros instrumentos de formalização.
Em termos mais genéricos, quanto ao conteúdo do ato de consentimento, podemos
falar em licença e autorização. Licença é um ato vinculado concedido em caráter
estável ao particular que satisfaz os requisitos para o deferimento. Assim, quando o
ato concessório é uma licença, estamos perante um direito do administrado, uma vez
preenchidos os requisitos legais Por exemplo, se eu pretendo construir em meu

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terreno, protocolo o pedido de construção no competente órgão municipal, e tenho
direito a obter a licença para a atividade, se os requisitos da lei estiverem cumpridos.
Já a autorização é um ato discricionário concedido em caráter precário, e, portanto,
passível de revogação a qualquer tempo, independentemente, em regra, de
indenização. Aqui, mesmo tendo o administrado preenchidos os requisitos legais, o ato
concessório pode ser-lhe legitimamente negado. Por exemplo, se desejo instalar um
ponto de táxi em determinada avenida de uma cidade, mesmo observadas todas as
normas aplicáveis à atividade, pode o órgão municipal negar minha socilitação.
A atividade de fiscalização pode dar-se também de ofício. Neste caso os agentes de
fiscalização, independentemente de manifestação do administrado interessado, atuam
no sentido de evitar condutas danosas ao interesse público.
Do exercício da atividade de fiscalização (preventiva), surge a atuação repressiva no
âmbito do poder de polícia, que se manifesta quando os agentes da Administração
verificam o descumprimento da lei e sancionam seus infratores. As espécies de
sanções são variadas, podendo-se, ilustrativamente, citar: interdição de atividade,
demolição, apreensão e/ou destruição de bens e produtos, multa etc.
Como visto, o poder de polícia pode ser exercido de forma preventiva ou repressiva,
motivo pelo qual a alternativa está errada. Mais um dado importante: entende-se que
a forma preventiva é a forma típica de manifestação deste poder.

c) Submete-se ao princípio da proporcionalidade, de forma a evitar abusos por parte


da Administração (certa).
Pessoal, este tipo de afirmação está sempre certo. Como afirmamos na aula
demonstrativa, todos os princípios da Administração aplicam-se, em maior ou menor
grau, a todos os atos por ela praticados. Desse modo, afirmações genéricas, como a da
alternativa c, sempre estão corretas.
A respeito da sujeição da atividade de polícia ao princípio da proporcionalidade,
transcrevemos as palavras de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:
“A atuação da polícia administrativa só será legítima se realizada nos estritos
termos jurídicos, respeitados os direitos do cidadão, as prerrogativas individuais e
as liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis. Há que se conciliar o
interesse social com os direitos individuais consagrados na Constituição. Caso a
Administração aja além desses mandamentos, ferindo a intangibilidade dos direitos
individuais, sua atuação será arbitrária, configuradora de abuso de poder,
corrigível pelo Poder Judiciário.
O princípio da proporcionalidade, entendido como a necessidade de adequação
entre a restrição imposta pela Administração e o benefício coletivo que se tem em
vista com a medida, também consubstancia um limite inarredável do poder de
polícia administrativo. A imposição de uma restrição a um direito individual sem
vantagem correspondente para a coletividade invalida o fundamento do interesse
público do ato de polícia, por ofensa ao princípio da proporcionalidade. Da mesma
forma, não pode a Administração – sob o pretexto de condicionar o uso de um bem

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– aniquilar a propriedade individual, em razão da desproporcionalidade da
medida.”

d) Denomina-se coercibilidade a coerção por meios diretos, para compelir o


administrado a observar o ato de polícia (errada).
Como o ato de polícia consiste, basicamente, num ato que interfere nos interesses
individuais, é necessário dotá-lo de determinados atributos, como condição
indispensável para que ele possa ser produzido de forma eficaz.
Um destes atributos é a coercibilidade, pela qual os atos de polícia são impostos ao
administrado independentemente de sua anuência. A administração não emite
conselhos ou solicitações no âmbito do poder de polícia, ela se vale de sua posição de
supremacia e, a partir de previsão em lei, pratica os atos que se façam necessários
para a satisfação do interesse público, impondo-os ao particular atingido.
A coerção por meios direitos à observância do ato de polícia é outro dos atributos
destes atos, a saber, a executoriedade (ou auto-executoriedade), e será analisada na
questão n˚05.

e) O ato de polícia é sempre um ato discricionário (errada).


Outro dos atributos dos atos de polícia é a discricionariedade. A Administração, ao
exercer este poder, dispõe efetivamente de uma razoável margem de autonomia para
selecionar as atividades e administrados que serão fiscalizados e, se verificado
cometimento de ilícito, aplicar, dentre as diversas penalidades previstas em lei, a que
repute mais adequada para a defesa do interesse público. Lógico que tal
discricionariedade só pode ser exercida nos termos da lei e em consonância com todos
os princípios que regem a Administração.
Isto não significa, todavia, que não existam atos de polícia vinculados. Existem, e em
grande número. Para reforçar tal assertiva, basta lembrarmos da licença para
construir, ato vinculado muito comum que tem lugar no contexto deste poder.
Fique, então com estas duas idéias, ambas corretas: a discricionariedade é
considerada atributo dos atos de polícia, constituindo a regra geral na esfera deste
poder; entretanto, como não poderia deixar de ser, há diversos atos de polícia
vinculados, praticados com base em previsão legal que detalha todos seus elementos,
sem deixar espaço para juízo de mérito da Administração.

Síntese dos comentários:


1) Poder de polícia ou poder de polícia administrativa é o poder que possui a
Administração para condicionar e limitar o exercício de direitos e atividades individuais
em prol do interesse coletivo. Tal poder baseia-se no princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado, mas só é legitimamente aplicado quando exercido
em consonância com todos os demais princípios administrativos;

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2) sempre que o exercício de uma atividade ou de um direito individual puder colocar
em risco o interesse coletivo, requer-se a atuação da Administração exercendo poder
de polícia. Desse modo, são muito amplas as áreas onde se manifesta este poder,
podendo-se listar as áreas de higiene e saúde pública, trânsito e transporte, meio-
ambiente, urbanismo, entre outras;
3) o poder de polícia baseia-se num vínculo geral entre o Poder Público e o
administrado;
4) O poder de polícia pode ser exercido em caráter preventivo ou repressivo,
levando-se em conta, para a demarcação, o cometimento do ato ilícito.
Preventivamente, ele é exercido por meio da edição de atos normativos pela
Administração, detalhando as leis que estabelecem os condicionamentos e as
restrições individuais. Após a edição da lei e dos atos administrativos normativos, o
Poder público, ainda preventivamente (antes de ocorrer o ilícito), fiscaliza sua
aplicação pelos particulares, a pedido destes ou de ofício;
5) os atos praticados a pedido dos administrados, quanto ao seu conteúdo, podem ser,
sinteticamente, licenças ou autorizações. Licença é ato vinculado que gera um direito
para o administrado, desde que respeitados os termos legais; autorização é ato
discricionário, precário e revogável a qualquer tempo;
6) repressivamente, este poder manifesta–se por meio de punições aos particulares
que descumprirem as normas de polícia. Podemos citar dentre as sanções: interdição
de atividade, demolição, apreensão e/ou destruição de bens e produtos, multa etc;
7) entende-se que, das duas formas de exercício, predomina a preventiva;
8) o ato de polícia tem dentre seus limites o princípio da proporcionalidade, como
forma de se evitar que a Administração restrinja em demasia a esfera jurídica do
administrado sem uma corresponde vantagem para a coletividade que justifique tal
restrição;
9) a coercibilidade é atributo do ato de polícia pelo qual ele é imposto pela
Administração aos administrados independentemente de sua concordância;
10) outros dos atributos é a discricionariedade, uma vez que a Administração goza de
razoável margem de autonomia para selecionar as atividades e administrados a serem
fiscalizados e, se verificar cometimento de ato ilícito, impor as sanções cabíveis. Isso
Não significa que não existam competências vinculadas no âmbito deste poder.
Existem e em grande número, o que não prejudica a afirmação de que um de seus
atributos é a discricionariedade.

Questão 03
(Defensor Público Ceará/2002) - Quanto ao Poder de Polícia Administrativa, pode-se
afirmar, corretamente:
A) pode ser imposto coercitivamente pela Administração Pública e abrange
genericamente as atividades, propriedades e os monopólios fiscais.

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B) caracteriza-se, normalmente, pela imposição de abstenções aos particulares.
C) manifesta-se somente através de atos normativos gerais.
D) objetiva impedir ou paralisar atividades anti-sociais e responsabilizar os violadores
da ordem jurídica.

Gabarito: B.

Comentários:

A) pode ser imposto coercitivamente pela Administração Pública e abrange


genericamente as atividades, propriedades e os monopólios fiscais (errada).
O poder de polícia baseia-se num vínculo geral entre o Poder Público e o administrado,
logo, ele incide genericamente sobre atividades e propriedades, mas não sobre os
monopólios fiscais (eis o erro).
A ESAF foi matreira nesta questão, ao utilizar o termo “genericamente” na frase.
A não-aplicação do poder de polícia aos monopólios fiscais advém de lição do Professor
Bandeira de Mello. Ensina o renomado mestre que os monopólios fiscais favorecem
exclusivamente determinadas atividades ou patrimônios, e tal caráter de exclusividade
exclui-os do âmbito do poder de polícia.
Para concursos, guarde que, numa afirmação o mais ampla possível, o poder de polícia
administrativa alcança genericamente as atividades, os bens os direitos e as
propriedades (na verdade, tanto os bens como as propriedades estão contidas na
expressão direitos, mas, para evitar confusão na hora da prova, é válido exagerar na
lista).

B) caracteriza-se, normalmente, pela imposição de abstenções aos particulares (certa).


Sobre a rubrica “sentido negativo do poder de polícia” faz-se uma análise um tanto
interessante do poder que estamos analisando.
Veja-se, no âmbito deste poder o Poder Público impõe inúmeras obrigações e
condicionamentos para os administrados, nas mais variadas áreas de polícia. Aquele
que quiser tirar carteira de habilitação, deve ser aprovado em uma série de testes de
conhecimento e aptidão, aquele que quiser construir, deve apresentar, entre outros
documentos, planta do imóvel, aquele que quiser instalar um ponto de táxi, deve
possuir veículo próprio e carteira de habilitação tipo especial, e assim por diante.
Pois bem, se entende que o Poder Público, ao estabelecer tais condicionamentos e
obrigações, não tem em vista o conteúdo da obrigação. Ele não quer propriamente a
aprovação no exame de habilitação ou a planta do imóvel, ele apenas se vale de tais
instrumentos como forma de impedir que administrado, ao exercer qualquer destes
direitos ou atividade, o faça de forma contrária ao interesse público. Em suma, na
esfera do poder de polícia o que busca a Administração, afinal, é uma abstenção do

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administrado, uma não-conduta. Em outras palavras, o que se objetiva é que o
administrado não se conduza de forma contrária ao interesse público.
Seguindo neste raciocínio, entende-se que, quando o Poder Público impõe uma
obrigação ou condicionamento tendo em vista o seu próprio conteúdo, estamos fora da
esfera de atuação do poder de polícia.
Por exemplo, imaginemos que o Município de São Paulo vai proceder a uma campanha
de vacinação contra a paralisia infantil. Como o Município não dispõe de bens públicos
em número suficiente para atender a toda a população, requisitou as dependências de
todos os clubes da cidade para instalar postos de vacinação. O que o Poder Público
está a desejar nesta situação? Que os sócios ou dirigentes do clube se abstenham de
praticar atos nocivos ao interesse público? Longe disso, o que o Município deseja é,
efetivamente a prestação que constitui o objeto da obrigação, o conteúdo desta, qual
seja, a cessão das dependências do clube para a campanha. Uma vez cedido o espaço,
não resta mais qualquer obrigação. Neste caso, a atuação da municipalidade não se dá
no âmbito do poder de polícia, mas no da intervenção da propriedade privada (ou
intervenção administrativa.
Voltemos agora ao exemplo da exibição de planta para obter licença para a
construção. O Município exige esta planta. Ele efetivamente obriga o administrado a
apresentá-la. Ocorre que seu intento não é propriamente a planta, esta é apenas um
instrumento de que se utiliza o Poder Público para se assegurar que o administrado ao
construir, o fará com observância de toda a legislação aplicável, de forma a não causar
dano ao interesse coletivo. E, ademais, mesmo regular a planta, Não cessa aí a
obrigação do administrado. Durante todo o período de construção, deverá continuar o
administrado a se comportar de modo não afrontoso ao interesse público, se abstendo
de praticar quaisquer atos a ele contrários. Se afastar-se deste comportamento, corre
o risco de ter cassada sua licença para construção.
Portanto, temos que ter em mente que no poder de polícia o que a Administração
busca, afinal, é a abstenção do administrado em atuar contrariamente ao
interesse coletivo. Todas obrigações e restrições impostas no âmbito deste poder
tem este caráter instrumental, no sentido de que a Administração não está em busca
do seu conteúdo, utilizando-se delas apenas como forma de assegurar que o interesse
da coletividade não seja ofendido pela conduta individual.
Quando a Administração estabelecer uma obrigação ou restrição e tiver por intuito o
próprio conteúdo de uma ou de outra (o uso das dependências de um clube, por
exemplo), estaremos fora do campo de incidência do poder de polícia administrativa.

C) manifesta-se somente através de atos normativos gerais (errada).


O poder de polícia manifesta-se não só, mas também, por meio de atos normativos
“gerais” (na verdade, todo ato normativo é geral).
Uma vez editada a lei, a Administração a disciplina. Até aqui a sua atuação tem caráter
normativo. A partir daqui, concreto, mediante a produção de atos concessórios do
gozo de direitos ou do exercício de atividades individuais, atos fiscalizatórios e atos
sancionatórios.

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D) objetiva impedir ou paralisar atividades anti-sociais e responsabilizar os violadores


da ordem jurídica (errada).
A ESAF considerou a assertiva errada porque excessivamente abrangente. O poder de
polícia objetiva impedir ou paralisar atividades contrárias ao interesse público, dentre
aquelas incluídas no campo de incidência deste poder.
É muito vago falar-se, neste contexto, em “atividades anti-sociais” e “violadores da
ordem jurídica”, pois tais expressões abrangem ilícitod de todas as espécies, como os
delitos penais.
De qualquer forma, foi uma alternativa muito capciosa, capaz de facilmente levar o
candidato ao erro. Entenda-se: ela não está propriamente errada, apenas é muito
genérica. Ocorre que a alternativa b está absolutamente correta. Entre uma alternativa
perfeita e uma nem tão perfeita, deve-se escolher a primeira.

Síntese do Comentário:
1) o poder de polícia baseia-se num vínculo geral entre a Administração e o
administrado, incidindo genericamente sobre atividades, direitos, bens e propriedades.
Ele não abrange situações em que há vínculo específico, como no caso dos monopólios
fiscais;
2) na atividade de polícia administrativa a Administração impõe obrigações e restrições
para o administrado. Todavia, ela não visa propriamente ao seu conteúdo, valendo-se
delas apenas como forma de assegurar que o administrado não atuará de forma nociva
ao interesse público. O que a Administração almeja, afinal, é uma abstenção do
administrado, no sentido de não se comportar de forma contrária ao interesse público;
3) a ESAF considerou incorreto afirmar-se que o poder de polícia administrativa
“objetiva impedir ou paralisar atividades anti-sociais e responsabilizar os violadores da
ordem jurídica”, pois esta afirmação é por demais abrangente, incluindo todo tipo de
ato ilícito, a exemplo dos delitos penais.

Questão 04
(Procurador do BACEN/2002) – Conforme a doutrina, o poder de polícia administrativa
não incide sobre:
a) direitos
b) pessoas
c) bens
d) atividades
e) liberdades

Gabarito: B.

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Comentários:
Vem de Hely Lopes Meirelles a seguinte lição: “convém distinguir a polícia
administrativa, que nos interessa, neste estudo, da polícia judiciária e da polícia de
manutenção da ordem pública, estranhas às nossas cogitações, Advirta-se, porém, que
a polícia administrativa incide sobre os bens, direitos e atividades, ao passo que as
outras atuam sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente.”
A polícia administrativa já foi conceituada acima; a polícia judiciária é a atividade
pela qual é investigado o cometimento de crimes e contravenções, de forma a serem
descobertos elementos de prova para a instauração da ação penal; e a polícia de
manutenção da ordem pública é a atividade pela qual é realizado o patrulhamento
ostensivo das vias públicas e demais locais de acesso ao público. Desde já é bom
anotarmos que todas essas “polícias” exercem função administrativa.
A principal diferença entre as três “polícias” consta da lição do autor: a primeira incide
sobre bens, direitos ou atividades; a segunda e a terceira recaem diretamente
sobre pessoas.
Você pode estar em dúvida: nunca a polícia administrativa incide sobre pessoas? Na
verdade, ela sempre incide. O que a doutrina afirma, às vezes de forma não muito
didática, é que ela jamais incide diretamente sobre pessoas, devendo-se entender
por incidência direta a que afeta o direito de locomoção. É evidente que, se na
esfera do poder de polícia a Administração restringir um direito, será o direito de uma
pessoa, se ela emitir uma multa, será contra uma pessoa. Só que a esfera atingida é
apenas os bens, direitos e atividades vinculados a esta pessoa, jamais seu direito de
locomoção. Este só pode ser alcançado pelas polícias judiciária e de manutenção da
ordem pública.
Outra diferença importante é que a polícia administrativa visa ao combate de ilícitos
administrativos, ao passo que a polícia judiciária e a de manutenção da ordem
pública voltam-se contra a prática de delitos penais, aquela de forma exclusiva e esta
em caráter principal (pois a polícia de manutenção busca também prevenir a
ocorrência de ilícitos de outra natureza).
Uma terceira diferença é quanto ao modo de atuação: a polícia administrativa pode
manifestar-se de modo preventivo ou repressivo. Já a polícia judiciária atua
somente de forma repressiva, após o cometimento do ilícito penal. Já a polícia de
manutenção da ordem pública atua preventivamente, almejando, por meio do
patrulhamento diário dos locais de acesso ao público, impedir que ilícitos penais sejam
perpetrados.
Como última diferença aqui apontada, a atividade de polícia administrativa é realizada
por órgãos e entidades de caráter fiscalizador, enquanto que as atividades de polícia
judiciária e de manutenção da ordem pública são realizadas por corporações
especializadas, os órgãos de segurança (policiais civis, militares e federais).
Devemos notar, por fim, que as três atividades de polícia não se excluem entre si,
podendo um mesmo órgão ou entidade exercer as três atividades. É o que ocorre, por
exemplo, com a Polícia Federal, que, além de sua função típica de polícia judiciária da

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União, exerce funções de polícia administrativa (quando fiscaliza as empresas que
atuam na área de segurança privada, por exemplo) e de polícia de manutenção da
ordem pública (quando atua ostensivamente nos portos, aeroportos e fronteiras
terrestres internacionais).

Síntese do Comentário:
1) a polícia judiciária é a atividade pela qual se investigam crimes e contravenções;
e a polícia de manutenção da ordem pública é a atividade pela qual é realizado o
patrulhamento ostensivo das vias públicas e demais locais abertos ao público. Apesar
da denominação, essas polícias exercem função administrativa;
2) principais diferenças entre a polícia administrativa, a judiciária e a de manutenção
da ordem pública: (1) a primeira recai sobre bens, direitos e atividades, a segunda e a
terceira diretamente sobre pessoas; (2) a primeira volta-se contra a prática de ilícitos
administrativos, a segunda e a terceira contra ilícitos penais (embora esta também
vise a prevenir a ocorrência de ilícitos de natureza diversa); (3) a primeira age de
modo preventivo e repressivo (antes e depois do cometimento do ato ilícito), a
segundo de modo repressivo e a terceiro de modo preventivo; (4) a primeira é
exercida por órgãos de caráter fiscalizador, a segunda e a terceira por corporações
especializadas, os órgãos de segurança;
3) um mesmo órgão ou entidade pode exercer poder de polícia administrativa,
judiciária e de manutenção da ordem pública.

Questão 05
(AFRF/2003) Tratando-se de poder de polícia, sabe-se que podem ocorrer excessos na
sua execução material, por meio de intensidade da medida maior que a necessária
para a compulsão do obrigado ou pela extensão da medida ser maior que a necessária
para a obtenção dos resultados licitamente desejados. Para limitar tais excessos,
impõe-se observar, especialmente, o seguinte princípio:
a) legalidade
b) finalidade
c) proporcionalidade
d) moralidade
e) contraditório

Gabarito: C.

Comentários:

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Veja-se que a parte final do enunciado fala em qual princípio deve ser “especialmente”
observado. Posta a questão nestes termos, a resposta é princípio da proporcionalidade.
Se nas alternativas não constantes tal princípio, uma delas traria o princípio da
razoabilidade, que seria, então, a resposta correta.
Já sabemos que o princípio da razoabilidade constitui a maior restrição aos atos
administrativos discricionários que restrinjam a esfera jurídica do administrado, assim
considerados os atos que estabeleçam obrigações, estipulem restrições ou imponham
sanções.
Praticado um ato desta espécie, pode o mesmo ser impugnado perante o administrado
na esfera judicial, oportunidade em que o magistrado analisará o ato com base em três
critérios: necessidade, adequação e proporcionalidade. Se o magistrado decidir que,
sob a perspectiva de um homem ponderado, de bom senso, um respeitável cidadão
cumpridor de seus deveres (critério do homem), o ato não resiste a um destes
critérios, deve declarar a nulidade do ato.
Relembrados os pontos mais importantes do princípio da razoabilidade, não resta
dúvida que ele tem integral aplicação aos atos de polícia, os quais são, em grande
parte, atos discricionários restritivos da esfera jurídica do administrado. É importante
você notar que a ESAF trata o princípio da proporcionalidade como um princípio à
parte. Como já concluímos, quando ela afirma que o ato foi praticado de forma
desproporcional, em regra ela coloca como alternativa correta o referido princípio.
Por último, guarde as palavras da ESAF sobre quando se considera que um ato ofende
o princípio da proporcionalidade: “intensidade da medida maior que a necessária para
a compulsão do obrigado ou pela extensão da medida ser maior que a necessária para
a obtenção dos resultados licitamente desejados”.

Síntese do Comentário:
1) relembrando conceito, o princípio da razoabilidade é a maior limitação aos atos
administrativos discricionários que restrinjam a esfera jurídica do administrado, assim
entendidos aqueles que estabeleçam obrigações, estipulem restrições ou imponham
sanções. Tais atos podem ser judicialmente impugnados pelo prejudicado,
oportunidade em que o magistrado os analisará segundo sua necessidade, adequação
e proporcionalidade, declarando sua invalidade se constatar ofensa a qualquer destes
parâmetros, com fundamento no “critério do homem médio”;
2) não resta qualquer dúvida sobre a aplicação deste princípio com relação aos atos de
polícia, os quais, em regra, são discricionários e restritivos da esfera jurídica do
administrado;
3) você pode trabalhar proporcionalidade como um princípio à parte ou como um dos
critérios do princípio da razoabilidade, e considerar corretas alternativas que tragam
qualquer dos dois princípios em caso de ato praticado de forma desproporcional.

Questão 06

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(Agente Tributário Estadual - ATE – MS/2001) - O atributo do poder de polícia pelo
qual a Administração impõe uma conduta por meio indireto de coação denomina-se:
a) exigibilidade
b) imperatividade
c) auto-executoriedade
d) discricionariedade
e) proporcionalidade

Gabarito: A.

Comentários:
Inicialmente, vamos falar da auto-executoriedade.
A auto-executoriedade é atributo do ato de polícia (bem como da maioria dos atos
administrativos), podendo-se defini-la como a prerrogativa conferida à Administração
para executar direta e imediatamente o ato de polícia, independentemente de
prévia manifestação judicial.
A auto-executoridade é atributo indispensável para uma efetiva atuação administrativa
na esfera do poder de polícia. Cabe ao Poder Público praticar os atos de polícia
necessários à salvaguarda dos interesses públicos, e a partir de sua produção
imediatamente executa-los contra o administrado, desnecessária qualquer autorização
judicial.
Deve-se, é claro, ressalvar-se a possibilidade de o administrado atingido pelo ato não
se conformar com o mesmo, caso em que poderá impugná-lo perante o Poder
Judiciário.
Em duas situações distintas é o ato de polícia auto-executável: primeiro, quando
previsto em lei, o que nada tem de novidade e, segundo, quando, mesmo sem
previsão expressa em lei, a Administração, frente a situações urgentes, tem que
agir de forma rápida para preservar o interesse público.
Exemplo dessa segunda situação seria o caso de um Município em que, por um motivo
qualquer, tivesse sido revogada a lei que amparava a competência da municipalidade
para determinar a demolição de imóveis que estivessem em estado ruinoso, com grave
risco para as pessoas e bens ao redor. Imagine-se que, revogada a lei, é levado ao
conhecimento dos agentes atuantes na área que um imóvel está prestes a desabar e
que, não obstante as medidas adotadas para evitar o ingresso e seu interior, o imóvel
estava sendo utilizado à noite por desabrigados. Os agentes vão ao local e constatam a
situação do imóvel, tentam comunicação com o proprietário, mas dele não se tem mais
notícia. O que lhes resta fazer? Determinar a destruição do imóvel, mediante ato-
executório cuja legitimidade é assegurada pela urgência da situação, mesmo à falta de
expressa previsão em lei.

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Há uma hipótese (muito cobrada pela ESAF) na qual não dispõe a Administração de
auto-executoriedade no exercício do poder de polícia: é a cobrança de multas,
quando resistida pelo particular. É lícito à Administração efetuar o lançamento da
multa e notificar o particular para proceder à sua quitação. Se este se negar a fazê-lo,
contudo, não é possível a execução do débito na via administrativa, sendo
indispensável a interposição da devida ação de execução perante o Poder Judiciário.
Vista os pontos mais importantes do atributo, vamos nos deter no tópico
especificamente exigido pela ESAF nesta questão: a divisão da auto-executoriedade
em dois outros atributos – a exigibilidade e a executoriedade (às vezes chamada,
também, auto-executoriedade).
Vamos diferenciá-los por meio de um exemplo.
Um particular obtém licença para construir. Passados 30 dias da emissão da licença, o
agente fiscal do Município se dirige ao local da obra, e lá constata descumprimento da
legislação edilícia. Notifica o proprietário do fato e lhe concede 30 dias para regular a
situação, sob pena de multa de R$ 5.000,00. Passado este prazo, o fiscal retorna, e
verifica que nenhuma providência foi tomada no sentido de ser regularizada a situação.
Assim sendo, lavra a multa contra o proprietário e entrega-lhe uma nova notificação,
na qual lhe são concedidos novos 30 dias para corrigir as falhas, sob pena, agora, de
interdição da obra. Decorrido este segundo prazo, o fiscal retorna, e constata que
novamente o proprietário permaneceu inerte. Determina, então, a interdição da obra.
Desmembrando o exemplo, na primeira diligência, quando foi conferido prazo para
correção sob pena de multa, o fiscal praticou um ato com exigibilidade. A
exigibilidade, então, ocorre nas situações em que a Administração “impõe uma conduta
por meio indireto de coação”, como diz o enunciado. Em outros termos, a
Administração, quando age com exigibilidade, não impede o prosseguimento da
conduta ilícita, mas imputa ao particular uma sanção se ele persistir no erro.
Foi o que ocorreu no primeiro caso, quando o particular foi notificado de que, ou
cumpria a lei, ou seria penalizado com uma multa. É o que se verifica, também, na
lavratura da multa. Tanto a primeira notificação quanto a multa são atos que gozam de
exigibilidade.
Quando o fiscal retornou ao local da obra e, além de lavrar a multa, expediu nova
notificação, agora estabelecendo como penalidade a interdição, praticou um ato com
executoriedade. Executoriedade, portanto, ocorre quando a Administração de vale de
meio diretos de coação, compelindo materialmente (a expressão é chique e cai
bastante em prova) o particular à conformação de sua conduta à lei. Dito de outro
modo, um ato, quando goza de executoriedade, impede que o administrado
continue a exercer o direito ou atividade a não ser que acate as
determinações administrativas (é isso que significa coagir diretamente ou compelir
materialmente). Foi isso que se verificou no ato que imputou ao particular a pena de
interdição da obra se não fosse corrigidos seus defeitos.

Síntese do Comentário:

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1) auto-executoriedade é o atributo do ato de policia pelo qual ele é passível de
execução direta e imediata pela Administração, independentemente de prévia
manifestação judicial (ressalvado ao particular o direito de impugnar o ato perante o
Judiciário);
2) a auto-executoriedade do ato existe em duas hipóteses: previsão em lei e situações
de urgência (neste caso, quando não há previsão em lei);
3) uma hipótese muito cobrada em que não há auto-executoriedade: cobrança de
multas, quando o devedor se nega ao pagamento;
4) o atributo subdivide-se em dois: exigibilidade e executoriedade (ou auto-
executoriedade). Pela exigibilidade a Administração se vale de meios indiretos de
coação (não impede o exercício do direito ou atividade de formal ilegal, mas impõe
uma sanção pela falta). Na executoriedade a Administração compele materialmente o
administrado à obediência, valendo-se de meios direitos de coação (impede a
continuação do exercício do direito ou atividade se o infrator não ajustar sua conduta).

Questão 07
(Analista de Compras da Prefeitura do Recife – 2003) - O exercício do poder de polícia
não é, na sua essência, condizente nem compatível com a prática de ato
administrativo que seja do tipo
a) enunciativo
b) negocial
c) normativo
d) ordinatório
e) punitivo

Gabarito: B.

Comentários:
Pessoal, não vamos analisar os diversos tipos de ato administrativo mencionados na
questão, deixando para fazê-lo na aula de atos administrativos.
Agora só analisaremos o poder de polícia em relação aos atos negociais. E o pior de
tudo é que a questão está errada.
Os atos negociais são aqueles em que há como que um encontro de vontade entre o
administrado e a Administração (não confunda com contratos pois, como todos os atos
administrativos, os atos negociais são unilaterais). Sob outra perspectiva, o ato
negocial é aquele praticado a pedido do administrado, pois ele representa uma
vantagem para ele.

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Por exemplo, se eu quero instalar uma banca de jornais numa calçada em frente a um
hospital público, devo dirigir meu pedido ao órgão municipal competente. Se o órgão
entender que o uso é e interesse público, vai emitir uma autorização de uso de bem
público (a calçada). A autorização, portanto, apesar de ser um ato unilateral (foi
expedida pela Administração) decorreu de um pedido meu, e representa uma
vantagem para mim. Porque ela foi emitida? Porque houve um encontro de vontades
entre meus interesses e os da Administração (representando os interesses públicos).
No âmbito de qual poder foi expedida a autorização? No do poder de polícia, dentro da
atividade preventiva em que a Administração expede atos concessórios de exercício de
direitos e atividades para aqueles que se enquadrarem às exigências legais. E aí, como
se explica a posição da ESAF nesta questão? Simples: ela ampliou indevidamente uma
peculiaridade dos atos negociais.
O administrado quer que o ato negocial seja praticado, esse é o ponto. Portanto, não
é necessária coercibilidade ou auto-executoriedade no ato negocial (não há
nada para ser executado independentemente de anuência do administrado ou prévia
manifestação judicial). Assim, inaplicáveis esses dois atributos, porque desnecessários.
Isso é correto.
Errado é se retirar daí a conclusão de que o exercício do poder de polícia não é
“condizente nem compatível” com o ato negocial, como pretendeu a ESAF. São
inúmeros os atos negociais praticados no âmbito do poder de polícia (basta se pensar
nas milhões de carteiras de habilitação existentes). Apenas, na produção do ato
negocial (a emissão da carteira) não há auto-executoriedade ou coercibilidade
(chamada imperatividade, para os atos administrativos em geral).
Não adianta ir mais longe: guarde a definição de ato negocial apresentada, memorize
que os atributos da coercibilidade e da auto-executoriedade não se aplicam a esse tipo
de ato, e, por fim, decore que a ESAF manifestou nesta questão o entendimento
(errado) de que o exercício do poder de policia não é condizente ou compatível com o
ato negocial.

Síntese do Comentário:
1) Atos negociais são os atos administrativos em que há um encontro de vontades
entre o administrado e a Administração. São atos praticados a pedido do administrado,
e representam uma vantagem para ele;
2) como o administrado “deseja”o ato negocial, não se aplicam a este tipo de ato os
atributos da coercibilidade (chamada imperatividade, para os atos administrativos em
geral) e da auto-executoriedade, porque ambos são desnecessários;
3) a ESAF, nesta questão, considerou correta a afirmação de que o exercício do poder
de policia não é condizente nem compatível com o ato negocial (tal entendimento está
errado, pois existem atos negociais na esfera do poder de polícia, apenas a tais atos,
como todos os atos negociais, não se aplicam os atributos da coercibilidade e da auto-
executoriedade).

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Questão 08
(Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paraná/2002) - A recente Emenda
Constitucional nº 32, de 2001, à Constituição Federal, autorizou o Presidente da
República, mediante Decreto, a dispor sobre:
a) criação ou extinção de órgãos públicos.
b) extinção de cargos públicos, quando ocupa-dos por servidores não-estáveis.
c) funcionamento da administração federal, mesmo quando implicar aumento de
despesa.
d) fixação de remuneração de quadros de pes-soal da Administração Direta.
e) extinção de funções públicas, quando vagas.

Gabarito: E.

Comentários:

Vamos aproveitar a oportunidade para relembramos toda a amplitude que a expressão


poder regulamentar admite atualmente no ordenamento brasileiro.
Até 2001 quando falávamos em poder regulamentar havia, em Direito Administrativo,
apenas uma espécie a ser estudada: os chamados decretos ou regulamentos de
execução. Todavia, neste ano a EC 32 trouxe para o texto constitucional uma nova
espécie de regulamento: o decreto ou regulamento autônomo. Por fim,
principalmente de 2002 para cá, tem a doutrina e na jurisprudência paulatinamente
aceitado uma nova espécie de regulamento em nosso ordenamento: o regulamento
autônomo.
Hoje, portanto, a análise do poder regulamentar envolve o estudo destas três figuras.
Falemos rapidamente sobre cada uma delas.
O decreto ou regulamento de execução pode ser definido como o poder outorgado
pela Constituição aos chefes do Poder Executivo para que eles expeçam os atos
normativos necessários à complementação, ao detalhamento das leis
administrativas, como medida indispensável para que elas possam ser aplicadas.
Esse simples conceito envolve alguns pontos que merecem ser realçados.
Inicialmente, a competência para a elaboração de regulamentos de execução é
exclusiva dos chefes de Poder Executivo, sendo vedada sua delegação (art. 84, IV,
da CF, combinado com seu parágrafo único).
No exercício deste poder, os chefes do Poder Executivo limitam-se a detalhar, a
pormenorizar os comandos de lei, sem possibilidade de inovação na ordem
jurídica, de criação de direitos e obrigações novos. Isto já é lição antiga: a lei inova, o
regulamento se limita a completar seus comandos, sem criar Direito novo. A partir daí

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uma pergunta se impõe: é o regulamento de execução exercício de competência
discricionária ou vinculada? Resposta: discricionária, nos limites da lei.
Você pode achar estranha tal conclusão, mas um exemplo auxiliará numa melhor
elucidação do ponto.
Uma lei municipal é editada em 2001, criando para todos os munícipes a obrigação de
apresentar anualmente uma declaração sobre os imóveis de sua propriedade, para fins
de um melhor controle da base de cálculo do IPTU (o valor venal – valor de mercado -
do imóvel). Editada a lei, o Prefeito Municipal baixa um decreto estabelecendo que o
período de apresentação da declaração é entre 01-03 e 30-04 de cada ano. Bem, não
houve discricionariedade para o Prefeito definir este período? Houve. E ela é legítima?
Sim. Porquê? Por que o Prefeito não extrapolou dos limites da lei. A lei criou uma
obrigação anual de entrega da declaração, e o Prefeito, por decreto, limitou a definir
em qual período do ano a declaração será entregue. Se ele decidir, este período
inicialmente fixado pode ser alterado em decreto posterior, passando, digamos, para
01-08 a 30-09 de cada ano. Como se vê, há efetivamente um espaço de decisão para
o Prefeito.
Fique, então, com essa conclusão: a competência para a edição de regulamento de
execução é discricionária, nos limites da lei.
Já a segunda modalidade de decreto, o decreto ou regulamento autônomo, teria por
função regular aquelas matérias para as quais a Constituição não estabeleceu
expressa reserva legal. Tais atos inovariam na ordem jurídica, estabelecendo
direito novo, sendo sua validade defendida por alguns doutrinadores. A possibilidade
de edição de decretos autônomos nas hipóteses de reserva constitucional de lei, ou de
quaisquer decretos com disposições contrárias à lei, é negada pela unanimidade da
doutrina.
Até 2001, a doutrina majoritária considerou inconstitucional esta figura, sem qualquer
ressalva. Naquele ano, contudo, entrou em vigor a EC 32/2001, que autorizou o
Presidente da República a se utilizar deste decreto em duas taxativas hipóteses,
previstas no art. 84, VI, da CF, a saber:
1) organização e funcionamento da administração federal, quando a medida não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos;
2) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
Perceba-se que permanece inconstitucional, como regra geral, o uso de decretos
autônomos. As únicas duas exceções são as acima apontadas. A competência para a
expedição desses decretos é delegável pelo Presidente da República (art. 84,
parágrafo único, da CF), ao contrário do que ocorre com a competência para a
expedição de decretos de execução, indelegável.
Os demais chefes de Executivo podem exercer idêntico poder, desde que haja previsão
nas respectivas Constituições ou Leis Orgânicas.
Observe-se que na primeira hipótese de utilização – organização e funcionamento da
Administração Federal – o decreto autônomo vai ter caráter efetivamente normativo,
pois vai tratar, na essência, de competências da Administração. No segundo caso,

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porém, o decreto terá caráter concreto, uma vez que incidirá sobre cargos e funções
específicos, extinguindo-os, quando vagos (note-se que a CF não menciona empregos
públicos)
Já o terceiro tipo de regulamento, o autorizado, pode ser definido como o ato
normativo que, mediante expressa delegação em lei, dispõe sobre matérias técnicas
afetas à competência da autoridade elaboradora.
Embora haja extensas discussões a respeito, para fins de concursos podemos
considerar que tais atos inovam na ordem jurídica. Podemos sintetizar da seguinte
forma esta figura:
1) são atos que podem inovar na ordem jurídica, mas somente em matérias
técnicas situadas na competência da autoridade que elaborou o ato normativo
(perceba-se, esta autoridade não é o chefe do Poder Executivo);
2) esta possibilidade de inovação, além de limitar-se a matérias técnicas, pressupõe
expressa delegação em lei (uma taxativa autorização do Legislativo), bem como
que lei fique os parâmetros dentro dos quais tal competência poderá ser exercida.
Os regulamentos autônomos surgiram durante o processo de consolidação das
agências reguladoras, como veremos na aula própria.

Isto posto, podemos concluir, quanto às alternativas (perceba-se que a questão fala do
decreto ou regulamento autônomo):
a) criação ou extinção de órgãos públicos (errada): mediante tais decretos não
poderão ser criados ou extintos quaisquer órgãos públicos. Perceba-se que, como
esses atos podem tratar de organização e funcionamento da Administração Federal,
podem alterar as competências de órgãos já existentes;
b) extinção de cargos públicos, quando ocupados por servidores não-estáveis (errada):
o cargo ou função público só poderá ser extinto por decreto autônomo quando vago;
c) funcionamento da administração federal, mesmo quando implicar aumento de
despesa (errada): tais atos não podem implicar aumento de despesa;
d) fixação de remuneração de quadros de pessoal da Administração Direta (errada): o
art. 84, VI, da CF não estabelece tal possibilidade de utilização dos decretos
autônomos. Fixação de remuneração é matéria sujeita à reserva de lei;
e) extinção de funções públicas, quando vagas: é a resposta correta, como consta no
texto constitucional.

Síntese do comentário:
1) há na atualidade três tipos de regulamento: de execução, autônomo e autorizado;
2) O decreto ou regulamento de execução é o poder conferido pela Constituição aos
chefes do Poder Executivo para que editem os atos normativos necessários à
complementação, ao detalhamento das leis administrativas, como medida
indispensável para sua aplicação. Tais atos não podem inovar na ordem jurídica,

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contudo, são manifestação de competência discricionária, nos limites da lei. Além
disso, não podem ser delegados pelos chefes de Executivo;
3) o decreto ou regulamento autônomo é figura prevista no art. 84, VI da CF,
mediante a qual pode o Presidente da República (e demais chefes de Executivo,
mediante previsão em suas leis orgânicas) inovar na ordem jurídica em duas
hipóteses: 1) organização e funcionamento da administração federal, quando a medida
não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos; 2) extinção de
funções ou cargos públicos, quando vagos. São delegáveis;
4) o regulamento autônomo é ato que pode inovar na ordem jurídica, mas somente em
matérias técnicas de competência da autoridade elaboradora. Para sua válida edição é
indispensável: (a) lei que expressamente delegue tal competência e (2) fixe os
parâmetros dentro dos quais ela pode ser exercida (os traços principais da norma a ser
elaborada)

Questão 09
(Analista MPU/2004 – Área Controle Interno) - Uma autoridade administrativa, titular
do órgão central de determinado sistema, que expede instruções, para disciplinar o
funcionamento interno dos serviços, de suas unidades desconcentradas, objetivando
coordenar atividades comuns estará nesse ato exercendo, tipicamente, um poder
a) hierárquico.
b) disciplinar.
c) de polícia.
d) regulamentar.
e) vinculado.

Gabarito: A.

Comentários:
Poder hierárquico é aquele que se manifesta, de modo permanente e automático, no
âmbito de relação de comando, de superior a subalterno. No exercício deste poder o
superior dispõe das prerrogativas de ordenar, fiscalizar rever, delegar e avocar as
tarefas de seus subordinados.
O poder hierárquico é sempre um poder de caráter interno, no sentido que é exercido
no interior de uma mesma pessoa jurídica.
Primeira prerrogativa do superior, neste poder, é o de dar ordens aos seus
subordinados, com a finalidade de organizar o desempenho as atividades
administrativas de competência do órgão ou entidade do qual ele faz parte.

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O poder de dar ordens abrange tanto atos concretos, mediante os quais o superior,
numa situação específica, emite determinações aos seus subalternos, como atos
normativos, por meio dos quais o superior estabelece as regras de caráter interno de
observância obrigatória no órgão ou entidade.
Assim, inclui-se na prerrogativa de ordenar não somente uma ordem dada dentro de
uma situação específica (para que o subordinado desempenhe certa tarefa em
determinado prazo, por exemplo), como a edição de atos normativos internos, a serem
aplicados de forma contínua (um ato que estabeleça o prazo máximo para a conclusão
de processos administrativos, por exemplo).
A fiscalização é outra das prerrogativas inerentes ao poder hierárquico, e consiste na
permanente atividade de controle do superior sobre os atos de seus subordinados.
Dentro desta atividade de fiscalização pode o superior exercitar outra prerrogativa
oriunda do poder hierárquico: a revisão dos atos praticados pelo subordinado. No
desempenho desta prerrogativa o superior altera o ato praticado pelo subordinado,
determinando a anulação ou a correção (convalidação) de atos com vício em alguns de
seus requisitos de validade, e a revogação daqueles que, segundo seu juízo, forem
inconvenientes ou inoportunos.
Embora ampla, a revisão só pode ocorrer quando o ato ainda não esteja
definitivamente solucionado na esfera administrativa (preclusão administrativa) e,
quando baseada em juízo de mérito (conveniência e oportunidade), desde que o ato
não tenha gerado direito adquirido para o administrado.
A delegação é a transferência ao subordinado da competência para a prática de atos
até então realizados por outro agente subalterno, ou mesmo pelo superior hierárquico.
Pode ocorrer quando não houver vedação em lei, e desde que não se trate de
competência (1) exclusiva, (2) para a edição de atos normativos, ou (3) para o
julgamento de processos administrativos.
A avocação, última prerrogativa no âmbito do poder hierárquico, é o oposto da
delegação, pois consiste no chamamento, pelo superior hierárquico, de uma
competência até então desempenhada pelo seu subalterno. É possível desde que não
haja vedação em lei e não se trate de competência exclusiva do subordinado.
Alguns autores tratam dentro do poder hierárquico a prerrogativa do superior para
punir os subordinados que tenham incorrido em falta. Para concursos, devemos
trabalhar a imposição de sanções como sendo um poder autônomo, o disciplinar
(analisado no próximo comentário), o qual, todavia, decorre do hierárquico. Dito de
outro modo: o superior, na atividade de fiscalização (exercício do poder hierárquico),
poderá encontrar indícios de que o subordinado incorreu em falta. Se comprovada a
falta, ele impõe a devida sanção ao subordinado, no exercício do poder disciplinar.

Síntese do Comentário:
1) poder hierárquico é aquele que se exprime dentro de uma relação de comando, e qe
confere ao superior as prerrogativas de ordenar, fiscalizar, rever, delegar e avocar as

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tarefas de seus subordinados. Tem caráter interno, sendo exercido no interior de uma
mesma pessoa jurídica;
2) na prerrogativa de ordenar incluem-se tanto atos concretos, voltados a uma
situação específica, como atos normativos internos, destinados a disciplinar o
funcionamento do órgão ou entidade;
3) nas atividades de fiscalização e revisão o superior controla a atuação de seu
subordinado e altera seus atos, por motivos de mérito ou legalidade (pode também
corrigi-los, quando tal medida for possível);
4) na delegação o superior transfere certa competência para o subordinado, desde que
não haja vedação em lei e não se trate de competência (1) exclusiva, (2) para a edição
de atos normativos, ou (3) para o julgamento de processos administrativos. Na
avocação o superior procede ao chamamento de certa competência do subordinado,
desde que não exista proibição legal e que não se trate de competência exclusiva do
subordinado;
5) a punição é ato praticado dentro de outro poder, o disciplinar. Considera-se, porém,
que o poder disciplinar, apesar de ser um poder autônomo, é decorrente do
hierárquico.

Questão 10
(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – O poder de comando, que autoriza o titular de
um órgão a expedir determinações gerais ou específicas a determinados subalternos,
sobre cujas atividades mantém permanente autoridade, quanto ao modo de executar
certos serviços, comporta-se mais propriamente no campo da (do)
a) descentralização administrativa.
b) poder disciplinar.
c) poder hierárquico.
d) poder regulamentar.
e) poder de polícia.

Gabarito: C.

Comentários:

Pelos comentários apresentados na questão anterior, podemos concluir que o conceito


trazido no enunciado aplica-se mais propriamente ao poder hierárquico. Vamos
aproveitar a questão para abordar outro poder administrativo, o disciplinar.

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Podemos definir poder disciplinar como a prerrogativa que possui a Administração de
punir seus próprios agentes e particulares que com ela mantenham um vínculo
específico.
É importante atentarmos para este ponto. O poder disciplinar recai não só sobre os
agentes da Administração (e neste caso ele é decorrência do hierárquico), mas
também sobre os administrados que tenham um vínculo específico com o Poder
Público. Para fins de concursos da ESAF, entende-se que possui um vínculo desta
natureza aqueles que celebram um contrato com a Administração, tenha ou não este
contrato sido precedido de licitação. Embora não seja comum o questionamento, os
agentes da Administração também possuem este vínculo específico, decorrente da sua
investidura na função pública.
Desde já devemos apartar o poder disciplinar – baseado num vínculo específico – do
poder de polícia – baseado num vínculo genérico. Um contratado que estiver
executando de forma insatisfatória suas obrigações é punido no exercício do poder
disciplinar (vínculo específico). Um administrado que é multado por desrespeitar a
legislação de trânsito tem essa punição aplicada pela Administração no exercício do
seu poder de polícia (vínculo genérico).
Também não se confunde o poder disciplinar com o poder punitivo do Estado,
mediante o qual são reprime e se sanciona a prática de ilícitos penais.
A doutrina majoritária defende a discricionariedade como característica do poder
disciplinar. Tal entendimento é correto, desde que compreendido nos seus devidos
termos.
Se comprovada a falta de um agente da Administração (ou de um particular com
vínculo específico), é dever desta puni-lo. Aqui não há qualquer espaço para
discricionariedade. A discricionariedade só ocorre na tipificação da falta e na
escolha e graduação da pena.
Os tipos administrativos, as normas que estabelecem os ilícitos administrativos, via de
regra, são tipos abertos, ou seja, normas que trazem conceitos jurídicos
indeterminados (“falta grave”, “comportamento inadequado” etc), que conferem à
Administração, realmente, uma boa dose de discricionariedade para proceder à
tipificação da falta (enquadramento de uma conduta em determinada norma). Assim,
haverá certa margem de liberdade para a Administração, ao analisar a conduta de seu
agente, enquadrá-la como falta grave, caso em que a tipificação se dará em certo
dispositivo da lei, ou comportamento inadequado, caso e que a tipificação se dará em
outro dispositivo legal.
Uma vez definido o dispositivo de lei em que incorreu o agente (tipificada a falta),
também possui a Administração um razoável espaço de decisão para determinar a
penalidade aplicável (suspensão, advertência, multa etc) e definir sua graduação
(multa de 50% da remuneração, suspensão de 15 dias etc).
O que estamos trazendo aqui são entendimentos doutrinários sobre a matéria.
Portanto, se você está pensando na Lei 8.112/90, não esquente a cabeça. O Estatuto
dos Servidores Públicos Federais não dá toda essa margem de liberdade para a
Administração, pois descreve em pormenores as condutas faltosas, e traz regras

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rígidas das penalidades aplicáveis, conforme o enquadramento da conduta em um ou
outro artigo. Os apontamentos aqui feitos tratam do poder disciplinar em termos
genéricos. O estudo da matéria especificamente no Estatuto é coisa muito diferente.
Trate os dois estudos em separado, para evitar confusão.
Por fim, a motivação (declaração por escrito dos motivos) do ato disciplinar é
requisito indispensável para sua validade.

Síntese do Comentário:
1) poder disciplinar é a prerrogativa que possui a Administração de punir seus próprios
agentes e particulares que com ela possuam um vínculo específico. Para a ESAF
podemos considerar que um particular possui vínculo específico com a Administração
quando celebra um contrato com ela, independentemente de ter ou não havido prévia
licitação;
2) devemos diferenciar as sanções aplicadas no exercício do poder disciplinar com
aquelas decorrentes do poder de polícia (vínculo genérico) e do poder punitivo do
Estado (delitos penais);
3) a discricionariedade é apontada pela doutrina como característica do poder
disciplinar. Isso é correto, mas deve ser compreendido em seus devidos termos. Se
ficar comprovado o cometimento da falta, a Administração é obrigada a punir
(vinculação); contudo, ela goza de certo espaço de decisão (discricionariedade) para
tipificar a falta (determinar o dispositivo de lei em que ela se enquadra) e para
escolher e graduar a penalidade a ser aplicada;
4) todo ato disciplinar que impõe uma sanção deve ser motivado, sob pena de
invalidade.

Questão 11
(Técnico da Receita Federal/2003) - O ato de autoridade administrativa que aplica uma
penalidade de advertência a servidor seu subordinado, pela inobservância de um
determinado dever funcional, estará contido no contexto, particularmente, do exercício
regular de seu poder
a) discricionário e de polícia.
b) discricionário e de império.
c) disciplinar e hierárquico.
d) regulamentar e de polícia.
e) vinculado e de gestão.

Gabarito: C.

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Comentários:

É o que tínhamos falado anteriormente. O ato de punição, em si mesmo, é exercício de


poder disciplinar. Ocorre que a descoberta da falta, ou dos seus indícios, se dá no
transcurso da atividade de fiscalização, que é exercício do poder hierárquico.
Conjugando-se esses dois momentos, temos que a imposição de uma penalidade a um
servidor é exercício de poder disciplinar, o qual é decorrente do exercício do poder
hierárquico.
Para não passar em branco, não existe poder de império e de gestão, mas atos de
império e de gestão, aqueles praticados pela Administração em posição de
superioridade perante o administrado, estes, em posição de isonomia. Nas questões
que tratarem de atos administrativos voltaremos ao tema.

Questão 12
(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - Uma determinada
autoridade administrativa, de um certo setor de fiscalização do Estado, ao verificar que
o seu subordinado havia sido tolerante com o administrado incurso em infração
regulamentar, da sua área de atuação funcional, resolveu avocar o caso e agravar a
penalidade aplicada, no uso da sua competência legal, tem este seu procedimento
enquadrado no regular exercício dos seus poderes
a) disciplinar e vinculado
b) discricionário e regulamentar
c) hierárquico e de polícia
d) regulamentar e discricionário
e) vinculado e discricionário

Gabarito: C.

Comentários:

Temos que desmembrar a atuação da autoridade em dois momentos.


No primeiro, ela avoca certa competência de seu subordinado e, a partir daí, altera o
ato por ele anteriormente praticado. Aqui a autoridade está no exercício do poder
hierárquico.
Mas qual é, afinal, o ato alcançado pela avocação? É uma penalidade que havia sido
imposta pelo subordinado no curso de um processo de fiscalização. A atividade de
fiscalização, se a questão não trouxer elementos indicando que ela incide sobre um

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agente da Administração ou um particular com vínculo específico, caracteriza
manifestação do poder de polícia. Logo, se a autoridade agravou uma penalidade
imposta no exercício deste poder, praticou também um ato de policia.
Assim, a avocação de competência decorre no contexto do poder hierárquico, e a
imposição de penalidade mais gravosa no âmbito do poder de polícia.
Correta: letra c.

Questão 13
A5 (TRF/2002) – Os poderes vinculados e discricionários se opõem entre si, quanto à
liberdade da autoridade na prática de determinado ato, o hierárquico e disciplinar se
equivalem, com relação ao público interno da Administração a que se destinam,
enquanto que os de polícia e regulamentação podem se opor e/ou equiparar, em cada
caso, quer no tocante a seus destinatários (público interno e/ou externo) como no
atinente à liberdade na sua formulação (em tese tais atos podem conter aspectos
vinculados e discricionários, como podem se dirigir a público interno e/ou externo da
Administração).
a) Correta a assertiva.
b) Incorreta a assertiva, porque o poder de polícia é sempre e necessariamente
vinculado, só se dirigindo à público externo.
c) Incorreta a assertiva, porque o poder regulamentar é sempre e necessariamente
discricionário, só se dirigindo a um público interno.
d) Incorreta a assertiva, porque o poder de polícia é sempre e necessariamente
discricionário, só se dirigindo a um público interno.
e) Incorreta a assertiva, porque o poder regulamentar é sempre e necessariamente
vinculado, só se dirigindo a um público externo.

Gabarito: A.

Comentários:

Excelente questão da ESAF. Na minha opinião, a melhor por ela elaborada sobre
poderes administrativos. Vamos analisá-la passo a passo, desmembrando o enunciado.

“Os poderes vinculados e discricionários se opõem entre si, quanto à liberdade da


autoridade na prática de determinado ato...”
Esta parte do enunciado não oferece dificuldades. Os poderes vinculados e
discricionário são opostos no que tange à liberdade da Administração para praticá-los.

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Quando a Administração pratica um ato com base em competência vinculada, ela não
dispõe de qualquer margem de liberdade. Como todos os elementos do ato estão
detalhadamente previstos em lei, à Administração resta apenas verificar se eles se
configuraram na prática. Se for positiva esta verificação, ela obrigatoriamente produz o
ato. Se negativa, ela está impedida de fazê-lo.
Se estivermos perante uma competência discricionária, aí sim a Administração, nos
limites da lei, gozará de uma margem de liberdade para avaliar a conveniência e a
oportunidade de praticar o ato e, no caso de decidir praticá-lo, definir o seu conteúdo.

“...o hierárquico e disciplinar se equivalem, com relação ao público interno da


Administração a que se destinam...”
O poder hierárquico tem caráter eminentemente interno, pois tem lugar sempre no
interior da mesma pessoa jurídica. Os entes políticos exercem poder hierárquico sobre
os seus órgãos, que compõem sua Administração Direta, e as entidades
administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de
economia mista), que compõem a Administração Indireta de certo ente político,
também o exercem com relação aos seus órgãos (mas a expressão Administração
Direta só designa os órgãos dos entes políticos).
O poder disciplinar, por sua vez, recai sobre os agentes da Administração e os
particulares que com ela possuam um vínculo específico. É interessante este
posicionamento da ESAF: ela considera não só os próprios agentes da Administração,
mas também os particulares detentores de vínculo específico como público interno
da Administração.

“...enquanto que os de polícia e regulamentação podem se opor e/ou equiparar, em


cada caso, quer no tocante a seus destinatários (público interno e/ou externo) como
no atinente à liberdade na sua formulação (em tese tais atos podem conter aspectos
vinculados e discricionários, como podem se dirigir a público interno e/ou externo da
Administração).”
Essa é a parte do enunciado que pode originar mais dúvidas. Essencialmente, a ESAF
exige a análise de dois aspectos dos poderes regulamentar e de polícia: seus possíveis
destinatários (publico interno e externo) e a margem de autonomia da Administração
para desempenhá-los (atos vinculados e discricionários).
Analisando o poder regulamentar, não deve haver dúvidas de que ele destina-se tanto
a público interno como externo. Vamos analisar o ponto com base no regulamento de
execução.
Uma vez editada a lei, cabe ao chefe do Poder Executivo regulamentá-la, por decreto.
Este decreto conterá tanto normas destinadas aos administrados como normas que
tratam apenas do processamento interno dos atos que serão produzidos a partir da
aplicação da lei. Público externo e interno, portanto.
Quanto à discricionariedade e vinculação, o poder regulamentar é, conceitualmente,
discricionário, uma vez que ele em regra permite uma margem de liberdade para a

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Administração. Poderá ele, contudo, apresentar aspectos vinculados. Para nos darmos
conta desta possibilidade, basta pensarmos em uma lei que traga o seguinte
dispositivo: “Os servidores federais que recebem pelo regime de subsídio deverão
atualizar anualmente seus dados cadastrais no órgão de pessoal competente”. O
Presidente da República, ao regulamentar a lei, terá discricionariedade para decidir
acerca do modelo da declaração (matéria que pode ser tratada em ato normativo
editado por outra autoridade federal, se o Presidente deixar de fazê-lo) e do período de
entrega da declaração. No entanto, estará vinculado aos termos do dispositivo legal,
que alcança apenas os servidores federais que recebem por subsídio. Ao regulamentar
esta parte do dispositivo, o Presidente apenas o detalhará, mencionando
expressamente as categorias de servidores federais que recebam pelo regime (policiais
federais, membros da Advocacia-Geral da União etc). Correta, portanto, a afirmação
de que o poder regulamentar admite aspectos discricionários e vinculados.
Também é correto afirmar-se que o poder de polícia admite aspectos discricionários e
vinculados. A discricionariedade é atributo dos atos de polícia, o que não exclui, de
forma nenhuma, a possibilidade de existirem atos de polícia vinculados, tais como as
licenças para exercício de atividade, que são atos vinculados praticados neste poder.
Enfim, é característica do poder de polícia a discricionariedade, mas em seu seio
também há atos vinculados.
Quanto aos destinatários do poder de polícia, em caráter principal são eles os
administrados em geral (público externo). Entretanto, também são praticados neste
poder atos que se destinam exclusivamente aos agentes da Administração (público
interno), principalmente os que disciplinam os procedimentos internos da atividade
fiscalizatória. Entendo que aqui pode haver dúvidas, pois seria aceitável entender-se
que esses atos internos na verdade são praticados no âmbito do poder hierárquico.
Esse posicionamento é válido, mas o da ESAF também, a partir da consideração de que
tais atos visam a disciplinar atos de polícia, logo, situam-se no âmbito deste poder.

Síntese do Comentário:
1) os poderes discricionário e vinculado se opõem quanto à liberdade da autoridade
para praticar o ato, visto que o poder discricionário admite um especo de liberdade e o
vinculado não;
2) tanto o poder hierárquico como o disciplinar destinam-se a público interno da
Administração (lembrar que para a ESAF os particulares com vínculo específico
também integram o público interno da Administração);
3) de polícia e regulamentar compreendem atos discricionários e vinculados, e podem
ter por destinatários público interno e/ou externo da Administração).

Questão 14
(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - Tratando-se dos poderes administrativos,
correlacione as duas colunas, vinculando a cada situação o respectivo poder:

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1- poder hierárquico
2- poder disciplinar
3- poder discricionário
4- poder de polícia
( ) penalidade em processo administrativo
( ) nomeação para cargo de provimento em comissão
( ) delegação de competências
( ) limitação do exercício de direitos
a) 2/3/1/4
b) 4/2/1/3
c) 4/3/2/1
d) 2/1/3/4
e) 4/2/3/1

Gabarito: A.

Comentários:

Se os comentários anteriores foram adequadamente aprendiso ou revisados, a questão


não oferece dificuldade.
As correlações são as seguintes:
1- poder hierárquico – delegação de competências
2- poder disciplinar – penalidade em processo administrativo
3- poder discricionário – nomeação para cargo de provimento em comissão
4- poder de polícia – limitação de exercício de direitos

Resposta correta, então, alternativa a.

Questão 15
(Analista MPU/2004 – Área Processual) - Quanto aos poderes administrativos, assinale
a afirmativa falsa.
a) A esfera discricionária nos regulamentos de organização é maior do que aquela nos
regulamentos normativos.

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b) O poder disciplinar pode alcançar particulares, desde que vinculados ao Poder
Público mediante contratos.
c) No âmbito do poder hierárquico, insere-se a faculdade de revogar-se atos de órgãos
inferiores, considerados inconvenientes, de ofício ou por provocação.
d) A regra quanto à avocação de competências deter-mina a sua possibilidade, desde
que a competência a ser avocada não seja privativa do órgão subordinado.
e) O poder de polícia administrativa pode se dar em diversas gradações, finalizando,
em todas as situações, com a auto-executoriedade, pela qual o administrado é
materialmente compelido a cumprir a determinação administrativa.

Gabarito: E.

Comentários:

a) A esfera discricionária nos regulamentos de organização é maior do que aquela nos


regulamentos normativos (certa).
Era difícil esta alternativa em virtude dos termos nela utilizados, incomuns nas provas
da ESAF.
Os regulamentos de organização são os regimentos dos Tribunais do Poder Judiciário
e das Casas Legislativas.
Já os regulamentos normativos são os regulamentos de execução, atos de
competência exclusiva dos chefes de Executivo e que tem por conteúdo o
disciplinamento de leis.
A esfera de discricionariedade é maior nos regulamentos de organização do que nos
normativos. Adotando-se a nomenclatura da Constituição – regimentos -, tais atos têm
por conteúdo a regulação do funcionamento dos Tribunais e das Casas Legislativas,
sendo hierarquicamente equivalentes às leis ordinárias. Desse modo, tais atos inovam
na ordem jurídica, criando regras processuais e procedimentais aplicáveis apenas no
Tribunal ou na Casa Legislativa que o elabora.
A maioria dos Regimentos de Tribunais de Justiça, por exemplo, prevêem um recurso
denominado agravo regimental (o próprio nome já indica que é recurso previsto no
regimento do Tribunal). Nem na Constituição nem no Código de Processo Civil vem
prevista esta figura, criada diretamente pelo Regimento.
Já os regulamentos normativos, mais conhecidos como regulamentos de execução, são
atos em que existe espaço para a discricionariedade, mas em menor grau, pois estes
regulamentos não podem inovar na ordem jurídica e nem ultrapassar os termos das
leis que disciplinam.

b) O poder disciplinar pode alcançar particulares, desde que vinculados ao Poder


Público mediante contratos (certa).

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Como já apontado, o poder disciplinar pode recair sobre os particulares que tenham
um vínculo específico com o Poder Público.
Para fins de concurso, devemos considerar aqueles que contratam com o Poder Público
(mesmo sem prévia licitação) como detentores deste vínculo específico e, portanto,
sujeitos ao poder disciplinar.

c) No âmbito do poder hierárquico, insere-se a faculdade de revogar-se atos de órgãos


inferiores, considerados inconvenientes, de ofício ou por provocação (certa).
Uma das prerrogativas decorrentes do poder hierárquico é a revisão, no âmbito do
qual pode o superior anular, revogar ou convalidar os atos de seus subordinados.
O interesse desta alternativa a ESAF aceita que a ESAF demonstrou que aceita a
revogação mediante provocação, a pedido do administrado. Há entendimento de que a
revogação, por basear-se em juízo de conveniência ou oportunidade, não poderia ser
solicitada provocada pelo administrado, pois seria competência exclusiva da
Administração considerar que um ato antes praticado tornou-se posteriormente
inconveniente ou inoportuno, e a partir daí decidir pela sua revogação. Enfim, alguns
entendem que só é cabível a revogação de ofício.
Pelo visto, este não é o posicionamento da ESAF.

d) A regra quanto à avocação de competências determina a sua possibilidade, desde


que a competência a ser avocada não seja privativa do órgão subordinado (certa).
A avocação, ou seja, o chamamento do exercício de certa competência pelo órgão (ou
autoridade) hierarquicamente superior, só pode ocorrer quando a lei não atribui a
competência em caráter privativo (exclusivo) ao órgão subordinado.
Por exemplo, a lei que rege a Secretaria da Receita Federal atribui a ela, com
exclusividade, determinadas competências. Logo, não poderão elas ser avocadas pelo
Ministério da fazenda, órgão hierarquicamente superior.

e) O poder de polícia administrativa pode se dar em diversas gradações, finalizando,


em todas as situações, com a auto-executoriedade, pela qual o administrado é
materialmente compelido a cumprir a determinação administrativa.
A auto-executoriedade é a regra geral, mas não absoluta, dos atos de policia.
Genericamente considerando a auto-executoriedade em um ato existe quando prevista
em lei ou, mesmo quando não prevista, uma situação de urgência demanda atuação
rápida da Administração.
Dessa forma, se não houver previsão em lei e a situação não caracterizar urgência, o
ato não goza de auto-executoriedade.
Uma hipótese bastante cobrada em concursos de ato praticado no poder de policia que
não possui auto-executoriedade é a cobrança de multas, quando o particular não
efetua voluntariamente o pagamento. Perante essa resistência, a Administração não

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tem outra solução que não interpor a competente ação de execução perante o Poder
Judiciário.
É interessante você perceber que diversas vezes, como ocorreu aqui, a questão exige
um tópico novo que você não é obrigado a conhecer para acertá-la. Nesta questão,
mesmo que nunca tivesse ouvido falar de regulamentos normativos e de organização,
você acharia a resposta correta se conhecesse razoavelmente auto-executoriedade.
Portanto, observe com atenção e não se assuste com alternativas “inéditas”: regra
geral você acerta a questão mesmo sem conhecê-la, pois a alternativa correta trata de
matéria que você já domina.

Síntese do comentário (apenas o ponto não abordado nas questões


anteriores):
1) regulamentos de organização são os regimentos dos Tribunais e das Casas
Legislativas. São atos normativos de mesmo tope das leis ordinários, com força para
inovar na ordem jurídica criando regras processuais e procedimentais de observância
obrigatória na Casa Legislativa ou Tribunal produtor do ato;
2) os regulamentos normativos são os regulamentos de execução dos chefes do Poder
Executivo, atos normativos por meio dos quais tais autoridades detalham os
dispositivos de leis, sem poder para inovar na ordem jurídica;
3) quanto à esfera de discricionariedade, ela é maior nos regulamentos de organização
(regimentos), em vista da fora de tais atos para inovar na ordem jurídica;

Pessoal, nas duas aulas seguintes analisaremos a organização administrativa


(Administração Direta e Indireta) e o famoso terceiro setor. Atche!

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AULA 3: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Nosso tema de hoje é a Administração Pública, sua composição e o conjunto de


normas e princípios que a regulam.
Vamos ao trabalho.

Questão 01
(Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife – 2003) - No sistema brasileiro,
a noção de pessoa política engloba as seguintes entidades:
a) Estados-Federados, autarquias e fundações públicas
b) União Federal e Municípios
c) Distrito Federal e empresas públicas
d) Municípios, Distrito Federal e autarquias
e) Autarquias e fundações públicas

Gabarito: B

Comentários:

No Brasil, as entidades políticas (entes políticos, pessoas políticas, entes federativos,


entes federados, entre outras denominações) devem ser analisadas a partir da forma
de Estado adotada pela Constituição, qual seja, a Federação, segundo a qual, ao
lado de um poder político central (a União), coexistem outras esferas de poder
político, regionais (Os Estados e o Distrito Federal) e locais (os Municípios).
De pronto deve ser afastada qualquer idéia de hierarquia entre essas esferas de
poder, encontrando-se todas em idêntico patamar, e desempenhando com
autonomia as competências que lhe foram outorgadas, em caráter exclusivo,
privativo, concorrente ou comum, pela Constituição.
Daí decorrem as duas características essenciais da forma federativa de Estado: a
descentralização política, com a existência de diversos níveis de poder político
num mesmo território, e a autonomia de cada ente político, nos termos da
Constituição.
Essa autonomia assegurada aos entes políticos desmembra-se em quatro
capacidades (ou competências) específicas: (1) autoconstituição (pela qual são
elaboradas as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios e do DF);
(2) autogoverno (pela qual são eleitos os membros dos respectivos Poder Executivo
e Legislativo); (3) autolegislação ou auto-organização (pelo qual tais entes
legislam acerca dos assuntos que lhe são próprios) e (4) auto-administração (pela
qual desempenham as atribuições administrativas que lhe foram repassadas na
Constituição). Todas essas capacidades não devem ser compreendidas em abstrato,
mas dentro dos parâmetros e em vista dos objetivos postos no Texto Maior.

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Tomando por base tais considerações, podemos afirmar que entidades políticas
são aquelas que haurem sua competência diretamente da Constituição, exercendo-a,
dentro dos limites postos no Texto Maior, com plena autonomia, sem subordinação
de qualquer espécie. Tais entidades além da capacidade administrativa, detêm
capacidade política, da qual decorre sua competência para legislar
(autolegislação ou auto-organização). No Brasil, são entidades políticas a União (ou
União Federal), os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (correta, portanto,
a alternativa b).
As entidades políticas podem desempenhar suas funções administrativas por meio de
seus órgãos, centros de competência sem personalidade jurídica, ou podem valer-se,
para tanto, das chamadas entidades administrativas.
Entidades administrativas são entes com personalidade jurídica (capacidade para
adquirir direitos e contrair obrigações em seu próprio nome) que não possuem
capacidade para legislar. Dentro as quatro competências ou capacidades listadas
acima, as entidades administrativas só possuem, como o nome indica, a
administrativa, para desempenhar suas funções conforme a lei que as criou ou
autorizou sua criação. De quem é esta lei? De uma das pessoas políticas de nossa
Federação. Toda e qualquer entidade administrativa é criada por uma entidade
política, dentro de um processo de descentralização denominado outorga, que
estudaremos ainda nesta aula.
Em nosso sistema jurídico são consideradas entidades administrativas as
autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista, as quais compõem, em seu conjunto, a Administração Pública
Indireta, ou simplesmente Administração Indireta.
Cada entidade política possui sua Administração Indireta. Podemos falar, portanto,
em Administração Indireta federal, distrital, estadual ou municipal, conforme a
entidade política a que cuja Administração Indireta estejamos nos referindo. Quando
utilizamos a expressão em termos genéricos – Administração Indireta ou
Administração Pública Indireta – estamos referindo-nos às entidades administrativas
de todas as pessoas políticas.

Síntese do Comentário:
1) entidades políticas (entes políticos, pessoas políticas, entes federativos, entes
federados, entre outras denominações) são aquelas que haurem sua competência
diretamente da Constituição, exercendo-as com autonomia, na forma determinada
pela Constituição (não há subordinação entre uma entidade política e outra);
2) a autonomia dos entes políticos desdobra-se em quatro capacidades (ou
competências) específicas: (1) autoconstituição (pela qual são elaboradas as
Constituições estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios e do DF); (2)
autogoverno (pela qual são eleitos os membros dos respectivos Poder Executivo e
Legislativo); (3) autolegislação ou auto-organização (pelo qual tais entes legislam
acerca dos assuntos que lhe são próprios) e (4) auto-administração (pela qual
desempenham as atribuições administrativas que lhe foram repassadas na
Constituição). É na Constituição Federal que encontramos as principais regras para o
exercício de cada uma dessas capacidades pelas pessoas políticas;
3) no Brasil, são entidades políticas a União (ou União Federal), os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios (correta, portanto, a alternativa b);
4) entidades administrativas são entes com personalidade jurídica mas sem
competência para legislar. Só detêm capacidade administrativa, para exercer suas

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atribuições conforme a lei da pessoa política que as criou ou autorizou sua criação.
Toda e qualquer entidade administrativa é instituída por uma entidade política,
mediante um processo de descentralização denominado outorga;
5) no Brasil são entidades administrativas as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas e as sociedades de economia mista, as quais compõem, em seu
conjunto, a Administração Pública Indireta, ou simplesmente Administração Indireta
(cada entidade política possui sua Administração Indireta).

Questão 02
(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – Enquanto a desconcentração é um modo de
realizar a prestação de determinado serviço público instalando unidades do próprio
órgão, com certo poder de decisão, mais próximo dos seus usuários, com
distribuição interna de competências, a descentralização ocorre ao transferir-se tal
atendimento ou execução, para outras pessoa ou entidades criadas com essa
finalidade.
a) Correta a assertiva.
b) Incorreta a assertiva, porque não existe distinção entre descentralização e
desconcentração.
c) Incorreta a assertiva, porque desconcentração e descentralização são exatamente
o oposto do que foi afirmado.
d) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização
equivalem a transferir para outra entidade a execução de determinado serviço.
e) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização
equivalem a manter a competência e a prestação do serviço no mesmo órgão.

Gabarito: A.

Comentários:
A questão aborda dois temas de central importância no estudo da organização
administrativa: descentralização e desconcentração administrativa.
Antes de mais nada, o que é centralização? É a prestação de um serviço
diretamente por certa pessoa política, por meio de seus órgãos, centros de
competência sem personalidade jurídica. Ao conjunto de órgãos de uma pessoa
política denominamos Administração Direta (ao conjunto de órgãos da União
denominamos Administração Direta da União, ao conjunto de órgãos do Município do
Recife Administração Direta do Município do Recife, e assim por diante).
Analisaremos os órgãos públicos nos comentários da quarta questão, mas, para o
que nos importa neste momento, temos que ter em mente que uma pessoa política,
ao atuar por meio de seus órgãos, esta prestando diretamente uma atividade. É a
própria pessoa política, agindo por intermédio de seus órgãos, quem está
executando diretamente certa tarefa (daí a denominação dada ao conjunto de órgãos
de uma pessoa política – Administração Direta).
Quando falamos em descentralização, portanto, o que devemos inicialmente reter
é que a atividade está sendo desempenhada por pessoa diversa da entidade

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política. A atividade foi atribuída pela Constituição a certa pessoa política, mas, por
uma das duas formas que a seguir analisaremos, ela não está se desincumbindo
diretamente da atribuição.
Numa acepção o mais ampla possível, podemos definir descentralização como o
fenômeno pelo qual uma pessoa política, sem abrir mão de seu poder normativo e
fiscalizatório, transfere a outra pessoa, física ou jurídica, a titularidade ou o
exercício de uma atividade.
Há duas modalidades de descentralização: a outorga (também chamada
descentralização por serviços, funcional ou técnica) e a delegação (também
chamada de descentralização por colaboração). Bastante atenção nas questões, a
descentralização é gênero, o qual subdivide-se nas duas espécies acima apontadas.
Na outorga o ente político, por lei, transfere a titularidade do serviço, em regra
por prazo indeterminado, a uma entidade administrativa criada pelo ente político
especialmente para este fim. Como você deve ter se dado conta, a outorga nada
mais é do que o fenômeno pelo qual são criadas as entidades da Administração
Indireta.
Assim, por exemplo, se o Município do Recife resolve prestar indiretamente um
serviço, como o de transporte coletivo urbano, poderá fazê-lo por meio da outorga,
caso em que, por lei, transferirá o próprio serviço (sua titularidade) a uma pessoa
jurídica administrativa, criada pelo Município (pertence ao Município) com esta
específica finalidade (uma empresa pública, por exemplo), a qual, a princípio
(conforme o que dispuser a lei), desempenhará a atividade por prazo indeterminado.
Pode o Município, entretanto, optar por utilizar-se da outra modalidade de
descentralização, a delegação. Neste caso o ente político, por contrato ou ato
unilateral (não por lei), repassará tão somente o exercício de uma atividade (não
sua titularidade), por prazo determinado, a uma pessoa física ou jurídica não
pertencente ao ente político (embora haja entendimentos minoritários de que a
delegação pode ser feita a uma entidade do próprio ente político, não é esta a
posição da ESAF).
Há três espécies de delegação de serviços públicos: a concessão, a permissão e a
autorização. A concessão e a permissão são feitas por contrato e pressupõe,
sempre, prévia licitação. A concessão só pode ser feita a pessoa jurídica, já a
permissão abrange pessoa físicas e jurídicas. A autorização, por sua vez, se dá por
ato unilateral e não exige prévia licitação, podendo ser feita a pessoas físicas ou
jurídicas. Só cabe se falar em delegação quando estamos perante um serviço
público (como veremos na aula própria).
Perceba-se que a descentralização por delegação pode ser feita não só por uma
pessoa política, mas também por uma entidade administrativa. É perfeitamente
possível que um ente político transfira a titularidade de um serviço, por lei, a uma
entidade administrativa sua, e esta repasse sua execução (ficando com a
titularidade), por contrato ou ato unilateral, a outra pessoa, física ou jurídica,
conforme o caso. Tudo vai depender dos termos da outorga, do que estabelecer a lei
que transfere o serviço para a entidade administrativa (ela poderá ou não autorizar a
delegação).
Por fim, ainda com relação à descentralização, você deve notar que na outorga há
maior autonomia para quem executa a tarefa do que na delegação. Embora
possa parecer estranho, você deve atentar que a outorga é sempre feita por lei, que
fixa a forma de prestação do serviço. Editada a lei, não pode a pessoa política valer-
se de atos unilaterais (administrativos) para alterar qualquer matéria relativa à
prestação. Isso só pode ser feito por lei. Já na delegação a transferência (do

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exercício da atividade, apenas) se efetiva por meio de contrato ou ato unilateral, os
quais podem ser alterados por ato administrativo unilateral, mesmo no caso de
contrato, como veremos com mais vagar na aula em que analisarmos as questões da
Lei 8.987/95. Fique então com esta conclusão: a atividade é desempenhada com
maior autonomia na outorga do que na delegação, apesar de a outorga ser feita a
uma entidade administrativa pertencente ao próprio ente político, ao passo que a
delegação é feita a pessoas que não integram sua estrutura (na maior parte dos
casos, empresas da iniciativa privada).
Passemos agora à desconcentração.
Como vimos, na descentralização há necessariamente duas pessoas, uma
transferindo a outra certa competência. Na desconcentração é isso justamente o que
não ocorre, pois a desconcentração é mera divisão de competências efetivada no
interior de uma mesma pessoa jurídica.
Não há, no caso, criação de pessoa jurídica ou transferência de atribuições a uma já
existente, mas apenas divisão de tarefas entre os órgãos da própria pessoa jurídica,
seja ela uma pessoa política ou uma pessoa administrativa.
É importante você notar que a desconcentração ocorre tanto em uma pessoa política
como em uma pessoa administrativa. Como exemplo do primeiro caso podemos citar
a desconcentração que faz a União para Secretaria da Receita Federal, órgão
responsável pela fiscalização e arrecadação de grande parte dos tributos federais. Na
SRF temos os órgãos centrais, em Brasília, e uma série de outros órgãos regionais e
locais, como as superintendências, as delegacias, as inspetorias e as agências. Como
exemplo do segundo caso temos o INSS, entidade fruto de descentralização por
outorga, que para melhor atuar desconcentra suas competências, a partir de seus
órgãos centrais, em diversos órgãos regionais e locais.
A lógica da desconcentração e da descentralização é simples: como são
imensamente variadas as atribuições das entidades políticas, elas são transferidas
por estas a outras pessoas (descentralização), ou distribuídas no interior da própria
pessoa jurídica, entre os diversos órgãos que compõem sua estrutura administrativa
(denominado-se ao conjunto de órgãos de certa pessoa política Administração
Direta). Em um e em outro caso o objetivo final é o mesmo: um desempenho mais
eficiente dessas atribuições. Por fim, não esqueçamos que há desconcentração
também no interior das pessoas administrativas.
Vista a matéria em suas linhas gerais, resta analisar o entendimento da ESAF nesta
questão.
Veja-se que o enunciado está meio nebuloso. Pode se considerar adequada a
definição da ESAF de desconcentração, mas o seu conceito de descentralização está
equivocado. Primeiro, porque fala em “atendimento ou execução”, quando na
outorga se transfere a titularidade (segundo entendimento majoritário); segundo,
porque falou em “outras pessoas ou entidades criadas com essa finalidade”,
afirmação que não abrange a delegação (em que a pessoa já existe quando o serviço
é delegado). Enfim, a ESAF trouxe um conceito incompleto de descentralização (que
devemos ter como correto para fins de prova da entidade).
Contudo, tal incorreção não resultou necessariamente em prejuízo para o candidato,
tendo em vista as demais alternativas, b a e, da questão, todas sem dúvida
incorretas, como passamos a verificar:
b) Incorreta a assertiva, porque não existe distinção entre descentralização e
desconcentração: errado, a desconcentração sempre ocorre no interior da mesma

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pessoa jurídica, e a descentralização envolve sempre duas pessoas (uma das quais,
no caso de permissão e autorização, pode ser física);
c) Incorreta a assertiva, porque desconcentração e descentralização são exatamente
o oposto do que foi afirmado: errado, o conceito de desconcentração está correto e o
de descentralização, embora incompleto, não se aplica à desconcentração;
d) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização
equivalem a transferir para outra entidade a execução de determinado serviço:
errado, a desconcentração se dá no interior da mesma entidade (pessoa jurídica);
e) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização
equivalem a manter a competência e a prestação do serviço no mesmo órgão:
errado, a descentralização envolve pessoas diferentes.

Síntese do Comentário:
1) na centralização a própria pessoa política desempenha certa atividade;
2) na descentralização a pessoa política transfere a titularidade ou a execução de
certa atividade a outra pessoa, física ou jurídica. Aqui sempre existem duas pessoas;
3) há duas modalidades de descentralização: a outorga e a delegação;
4) na outorga o ente político, por lei, transfere a titularidade do serviço, em regra
por prazo indeterminado, a uma entidade administrativa criada pelo ente político
especialmente para este fim. Por este processo que são criadas as entidades da
Administração Indireta;
5) na delegação o ente político, por contrato ou ato unilateral (não por lei), transfere
apenas o exercício de uma atividade (não sua titularidade), por prazo determinado, a
uma pessoa física ou jurídica não pertencente ao ente político. Uma entidade da
Administração Indireta também pode descentralizar por delegação, desde que a lei
que lhe outorgou a atividade o permita;
6) há três espécies de delegação: a concessão, a permissão e a autorização. A
concessão e a permissão são feitas por contrato e pressupõe, sempre, prévia
licitação. A concessão só pode ser feita a pessoa jurídica, já a permissão abrange
pessoa físicas e jurídicas. A autorização, por sua vez, se dá por ato unilateral e não
exige prévia licitação, podendo ser feita a pessoas físicas ou jurídicas. Só cabe se
falar em delegação no caso de serviço público;
7) na outorga há maior autonomia para quem executa a tarefa do que na delegação,
porque a outorga é feita por lei, só podendo ser por lei alterada, e a delegação se dá
por contrato ou ato unilateral, podendo, em qualquer caso, ser alterada por ato
unilateral da entidade política ou administrativa que transferiu o exercício da
atividade;
8) a desconcentração é mera divisão de competências efetivada no interior de uma
mesma pessoa jurídica. Não há, no caso, criação de pessoa jurídica ou transferência
de atribuições a uma já existente, mas apenas divisão de tarefas entre os órgãos da
própria pessoa jurídica, seja ela uma pessoa política ou uma pessoa administrativa.
Por meio da desconcentração são criados os órgãos administrativos;
9) tanto a descentralização como a desconcentração visam a uma atuação
administrativa mais eficiente.

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Questão 03
Analista do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB/2004) - O que caracteriza as
entidades da Administração Indireta Federal é que
a) são dotadas de personalidade jurídica distinta da União.
b) são dotadas de personalidade jurídica de direito privado.
c) são dotadas de personalidade jurídica de direito público.
d) subordinam-se a órgãos da Administração Direta.
e) constituem um patrimônio público personificado.

Gabarito: A.

Comentários:

a) são dotadas de personalidade jurídica distinta da União (certa).


Não só as entidades da Administração Indireta Federal (entidades administrativas
federais) têm personalidade jurídica distinta da União, como todas as demais
entidades administrativas de cada esfera de governo (estadual, distrital e municipal)
tem personalidade jurídica distinta da respectiva pessoa política a que pertencem.

b) são dotadas de personalidade jurídica de direito privado (errada).


c) são dotadas de personalidade jurídica de direito público (errada).
Existem entidades administrativas de direito público e entidades administrativas de
direito privado.
São de direito público as autarquias e as fundações públicas de direito público.
São de direito privado as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as
fundações públicas de direito privado.
Voltaremos ao ponto nos comentários à questão 5.

d) subordinam-se a órgãos da Administração Direta (errada).


Os comentários que se seguem aplicam-se, salvo disposição em contrário, a todas as
entidades da Administração Indireta, qualquer que seja a esfera de governo.
Por lado, a entidade da Administração Indireta tem o direito de exercer com certa
independência a atividade a ela cometida por lei; de outro, tem o dever de exercer
esta atividade, também com base nos termos postos na lei. Tal noção é essencial
para que possamos entender a extensão do controle exercido pelos órgãos centrais
da Administração Direta sobre as entidades da Administração Indireta a eles
vinculadas.
Esse controle não pode se opor à margem de independência (auto-administração)
conferida por lei à entidade, e esta, por sua vez, só pode fazer uso dessa
independência para atingir, de forma adequada, as finalidades que presidiram sua
instituição.
Maria Sylvia Zanella di Pietro expõe com precisão o tema, ao afirmar:

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“Disso resultam dois aspectos concernentes às entidades que exercem
serviços públicos descentralizados: de um lado, a capacidade de auto-
administração, que lhes confere o direito de exercer, com independência, o
serviço que lhes foi outorgado por lei, podendo opor esse direito até mesmo à
pessoa política que as instituiu. De outro lado, o dever de desempenhar esse
serviço, o que as coloca sob fiscalização do Poder Público; este precisa
assegurar-se de que aquela atividade que era sua e foi transferida a outra
pessoa política seja exercida adequadamente.
Esse duplo aspecto é essencial para entender-se a extensão do controle sobre
os entes descentralizados: ele vai até onde não ofenda a capacidade de auto-
administração delineada por lei; por sua vez, essa capacidade de auto-
administração vai até onde não esbarre com os atos de controle previstos em
lei.”
São estas, em linhas gerais, as idéias que norteiam o controle exercido pelos órgãos
centrais da Administração Direta sobre as entidades da Administração Indireta a eles
vinculadas. Chama-se este controle de controle finalístico, tutela administrativa
ou supervisão ministerial.
Como exemplos de tutela podemos citar o controle do Ministério da Saúde sobre as
entidades administrativas federais que atuam na respectiva área, o controle do
Ministério da Fazenda sobre as entidades administrativas federais que atuam na área
de competência do órgão etc.
O controle finalístico não é modalidade de controle hierárquico, pois não existe
subordinação, relação hierárquica, entre uma entidade da administrativa e a
Administração Direta, mas apenas vinculação, termo que significa que a entidade
deve alcançar as metas que justificaram sua criação, dentro de sua específica área
de atuação, sem desvios de conduta.
Esse controle é exercido nos exatos termos da lei que instituiu a entidade. Poderá ele
ser repressivo ou preventivo, de mérito ou de legalidade, de acordo com o que
determinar o referido diploma legal. A característica central deste controle, portanto,
é que ele só é exercido nos estritos termos da lei.
Portanto, não há relação de subordinação, de hierarquia, entre o Estado e suas
entidades da Administração Indireta. Nas palavras de Bandeira de Mello, hierarquia
pode ser definida como “o vínculo de autoridade que une órgãos e agentes, através
de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a inferior, de
hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contínua e
permanente autoridade sobre toda a atividade administrativa do subordinado”.
A relação entre as entidades da Administração Indireta e os órgãos centrais da
Administração Direta é de vinculação, e é com base em tal relação que é exercido o
controle daquelas entidades: elas estão vinculadas ao atingimento das finalidades
que justificaram sua instituição, e devem atuar de forma independente na execução
dessa tarefa, nos termos postos na lei instituidora.
De acordo com Bandeira de Mello, podemos definir a tutela das entidades
administrativas como “o poder que assiste à Administração Central de influir sobre
elas com o propósito de conformá-las ao cumprimento dos objetivos públicos em
vista das quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa global
do Estado”.
Como principais diferenças entre tutela e hierarquia podemos elencar:

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1. os poderes do hierarca são presumidos, porque a hierarquia é princípio
organizacional que permeia toda a estrutura administrativa. A tutela, ao contrário, só
existe em virtude de previsão legal, e nos exatos termos desta;
2. a hierarquia se verifica no interior de uma mesma pessoa jurídica, como fruto
da divisão de competências nela efetivada (desconcentração), ao passo que a tutela
pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas, uma das quais exercerá o
controle sobre a outra (descentralização por outorga);
3. a tutela é condicionada, porque exercida nos exatos termos da lei que a
estabeleceu, a qual deverá especificar os aspectos do ato a serem controlados
(legalidade e/ou mérito), o momento de exercício do controle (preventivo ou
repressivo) e sua intensidade. De forma diversa, da hierarquia decorrem poderes
que não dependem de expressa previsão legal.
Na esfera federal a tutela tem como objetivos, segundo o art. 26 do Decreto-lei
200/67:
I – a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade;
II – a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da
entidade;
III – a eficiência administrativa;
IV – a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.
Por fim, é importante frisar que, a princípio, não cabe recurso à Administração Direta
contra decisões proferidas pelas entidades da Administração Indireta, pois esse é um
instrumento de controle que pressupõe, em linhas gerais, a existência de relações de
subordinação, caracterizadas pelo vínculo hierárquico. Poderá, contudo, a lei prever
a possibilidade de recurso. Nesse caso denomina-se tal recurso de recurso
hierárquico impróprio (porque não há vinculo hierárquico entre a Administração
Direta e as entidades da Administração Indireta).

e) constituem um patrimônio público personificado (errada).


A expressão “patrimônio personificado” é utilizada para designar as fundações
privadas, ou seja, aquelas instituídas por particulares, a exemplo da Fundação Airton
Senna.
Quando um particular (o instituidor) decide criar uma fundação, ele separa parcela
de seu patrimônio para esta finalidade e, a partir do momento em que faz tal reserva
e toma as demais providências necessárias para a criação da fundação, ele não tem
mais poder de disponibilidade sobre o mesmo, ou seja, tal patrimônio passa a
pertencer à entidade, não podendo mais o instituidor utilizar-se do mesmo. Não
poderá ele, por exemplo, extinguir a fundação e reintegrar ao seu patrimônio pessoal
os bens e direitos que passaram a constituir o patrimônio da entidade.
Enfim, o patrimônio não é mais seu, é da fundação que criou. Os dirigentes da
entidade, segundo as regras de seu estatuto, é que quem terão poder de disposição
sobre ele.
Em função dessa sistemática, consideram-se as fundações privadas um patrimônio
personificado, tal expressão significando que a o patrimônio doado pelo instituidor
deu origem a uma pessoa jurídica, não tendo mais o criador da mesma qualquer
direito sobre ele.

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A mesma conclusão não é aplicável às fundações instituídas públicas, instituídas por
um ente político, e o motivo é simples: jamais o ente político deixará de efetuar o
controle sobre o patrimônio da entidade. Observados os requisitos constitucionais e
legais, a forma de administração do patrimônio poderá ser alterada. Poderá até
mesmo ser extinta a fundação pública, com o retorno do patrimônio à inteira
disponibilidade do ente político, que lhe dará outra destinação.

Síntese do Comentário:
1) todas as entidades da Administração Indireta (entidades administrativas)
possuem personalidade jurídica (capacidade para adquirir direitos e contrair
obrigações em nome próprio), inconfundível com a personalidade jurídica da pessoa
política a que pertencem;
2) essa personalidade jurídica pode ser de direito público (autarquias e fundações
públicas de direito público) ou de direito privado (fundações públicas de direito
privado, empresas públicas e sociedades de economia mista);
3) é incorreto o uso da expressão “patrimônio público personificado” para a
designação das fundações públicas;
4) controle finalístico, tutela administrativa ou supervisão ministerial pode ser
definido como o controle exercido pelos órgãos centrais da Administração Direta
sobre as entidades da Administração Indireta, nos termos da lei;
5) este controle é exercido nos exatos termos da lei que instituiu a entidade. Poderá
ele ser repressivo ou preventivo, de mérito ou de legalidade, de acordo com o que
determinar o referido diploma legal. Característica principal deste controle, portanto,
é que ele só é exercido nos estritos termos da lei;
6) o controle finalístico não é modalidade de controle hierárquico, pois não existe
subordinação, relação hierárquica, entre uma entidade da administrativa e a
Administração Direta, mas apenas vinculação: a entidade deve atuar nos termos da
lei, na área para a qual foi criada e de forma a atingir as metas que presidiram sua
criação;
7) principais diferenças entre o controle hierárquico e a tutela: o primeiro é
presumido, pois independe de expressa previsão legal, e ocorre no interior de uma
mesma pessoa jurídica; a tutela é condicionada, só ocorrendo nos termos previstos
em lei, e sua manifestação pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas;
8) eventualmente a lei prevê recurso para o órgão central da Direta contra a decisão
de uma entidade da Indireta a ele vinculada. Esse recurso é chamado de recurso
hierárquico impróprio, porque não há vinculo hierárquico entre a
Administração Direta e as entidades da Administração Indireta a eles vinculadas.

Questão 04
(Advogado do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB/2004) - Órgãos e entidades
compõem a Administração Pública brasileira. Assinale no rol abaixo a prerrogativa
que todas as entidades possuem, mas que se faz presente somente em alguns
órgãos, de natureza constitucional, para a defesa de suas atribuições institucionais:
a) autonomia funcional
b) orçamento próprio

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c) patrimônio próprio
d) capacidade judiciária
e) titularidade de serviços públicos

Gabarito: D.

Comentários:

Como diz o enunciado, a Administração Pública brasileira é formada por órgãos


públicos e entidades administrativas.
As entidades surgem do processo de descentralização promovido pelas entidades
políticas, e podem ser criadas sob a forma de autarquias, fundações públicas,
empresas públicas e sociedades de economia mista. Estas quatro espécies de
entidades compõem a Administração Indireta.
Já os órgãos públicos são resultado do processo de desconcentração. Tanto as
entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) desconcentram sua
atuação (e ao conjunto de órgãos de cada uma destas entidades denominamos
Administração Indireta), como o fazem as entidades administrativas (mas o conjunto
de órgãos de uma entidade desta natureza não é denominado Administração Direta,
expressão reservada aos ao corpo de órgãos das pessoas políticas).
A principal diferença entre os órgãos públicos e as entidades administrativas é que
apenas estas possuem personalidade jurídica, podendo adquirir direitos e contrair
obrigações em seu próprio nome. Os órgãos não passam de centros de competência
em determinada área. Não possuem personalidade jurídica, atuando sempre em
nome da entidade (política ou administrativa) que integram.
Assim, por exemplo, se o INSS (entidade administrativa) celebrar contrato com um
particular e este descumprir suas obrigações, será o INSS, atuando em seu próprio
nome, quem terá legitimidade para propor a devida ação judicial contra o
inadimplente. De forma diversa, se a Secretaria da Receita Federal (órgão público)
celebrar um contrato, o fará em nome da União, entidade política da qual a SRF faz
parte e em nome da qual atua. Se, neste caso, for movida uma ação contra o
inadimplente seu autor não será a SRF (como o foi, no primeiro caso, o INSS), mas a
União.
Todas as entidades da Administração Indireta possuem as cinco características
elencadas nas alternativas: (1) autonomia funcional, significando que atuam com a
autonomia que lhes foi assegurada por lei; (2) orçamento próprio; (3) patrimônio
próprio; (4) capacidade judiciária, para a defesa na esfera judicial de seus
interesses; e (5) titularidade dos serviços que prestam (vejam que aqui a ESAF
corretamente reconheceu que as entidades administrativas recebem a titularidade do
serviço que desempenham).
Já os órgãos públicos não possuem, regra geral, nenhuma dessas cinco
características. Não têm autonomia funcional propriamente dita, pois são criados
sem quebra do vínculo hierárquico (estão sujeitos a permanente controle da entidade
que integram); não possuem orçamento nem patrimônio próprios; não detêm
capacidade judiciária (capacidade para ir à juízo na defesa dos interesses da
entidade) e nem são titulares dos serviços que executam (mais uma vez, a
titularidade é da entidade).

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Excepcionando a regra geral, a doutrina reconhece a alguns órgãos públicos
capacidade judiciária (ou processual). Tal capacidade, todavia, não é para a
defesa dos interesses da entidade; mas sim para a defesa em juízo das atribuições
institucionais (competência) do próprio órgão. Quais órgãos gozam dessa
prerrogativa?
A doutrina diverge sobre o ponto, devendo-se, para fins de concurso da ESAF, ser
adotada a posição manifestada pela instituição nesta questão: órgãos de natureza
constitucional. Tais órgãos, chamados independentes, são os previstos
diretamente na Constituição, sendo suas atribuições desempenhadas por agentes
políticos, sem qualquer vínculo de subordinação funcional. São os órgãos
representativos dos Três Poderes, correspondendo na esfera federal à
Presidência da República, à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, ao
Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos demais Tribunais federais.
A tais órgãos (e para a ESAF só eles) é reconhecida a capacidade para, em sede de
mandado de segurança, defender em juízo o direito ao exercício de sua
competência, quando este for violada por outro órgão ou entidade.

Síntese do Comentário:
1) as entidades administrativas resultam do processo de descentralização; os órgãos
públicos do processo de desconcentração;
2) diferença essencial entre órgãos e entidades: apenas as entidades possuem
personalidade jurídica, não passando os órgãos de centros de competência
despersonalizados;
3) todas as entidades administrativas possuem as cinco características elencadas nas
alternativas: (1) autonomia funcional, no sentido de que atuam com a autonomia
que lhes foi assegurada por lei; (2) orçamento próprio; (3) patrimônio próprio; (4)
capacidade judiciária, para a defesa na esfera judicial de seus interesses; e (5)
titularidade dos serviços que executam
4) os órgãos públicos, como regra geral, não se enquadram em qualquer dessas
características. Não tem autonomia funcional propriamente dita, em virtude do
controle hierárquico a que estão sujeitos; não possuem orçamento nem patrimônio
próprios; não têm capacidade judiciária, para ir a juízo na defesa dos interesses da
entidade; e, por fim, não são titulares dos serviços que executam;
5) em exceção à regra geral, a alguns órgãos é reconhecida a capacidade judiciária
(ou processual), para a defesa, por meio de mandado de segurança, de suas
atribuições institucionais (e não dos interesses da entidade), quando violadas por
outro órgão ou entidade;
6) para a ESAF esta prerrogativa é restrita aos órgãos de natureza constitucional,
chamados independentes: são os órgãos previstos diretamente na Constituição,
sendo suas atribuições desempenhadas por agentes políticos, que atuam com
independência funcional. São os órgãos representativos dos Três Poderes,
correspondendo na esfera federal à Presidência da República, à Câmara dos
Deputados e ao Senado Federal, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais
Superiores e aos demais Tribunais federais;

Questão 05

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(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - As entidades políticas e
administrativas, centralizadas ou descentralizadas, são criadas por lei.
a) Correta a assertiva.
b) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais são de sede
constitucional e as administrativas é que são criadas por lei.
c) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais são de sede
constitucional e as administrativas paraestatais são apenas autorizadas por lei.
d) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais e administrativas
centralizadas são de sede constitucional e as paraestatais são criadas por lei.
e) Incorreta a assertiva, porque por lei são criadas as entidades políticas estatais e
as administrativas, dotadas que são de personalidade jurídica de direito público.

Gabarito: C

Comentários:

Relembrando, entidades políticas (ou políticas estatais, na terminologia da ESAF) são


a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Entidades administrativas são
as autarquias, as fundações públicas, as sociedades de economia mista e as
empresas públicas.
As entidades políticas são de sede constitucional, isto significando que são
estabelecidas na Constituição e tem nela a definição de suas competências. O fato
de a Constituição estabelecer a forma como novos Municípios e Estados podem ser
criados pela legislação infraconstitucional não prejudica esta afirmação, pois as
pessoas políticas existentes quando da promulgação da Carta, em 1988, não
requerem nenhum procedimento complementar de instituição. Existiam como
entidades políticas antes da Constituição, e esta lhes reconheceu implicitamente tal
qualidade, sem necessidade de outro ato legislativo.
Já as entidades administrativas têm seu processo de criação disciplinado no art. 37,
XIX, da CF, vazado nos seguintes termos:
“XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua
atuação;”
A literalidade da regra salta aos olhos: as autarquias são criadas diretamente por
lei específica, ao passo que as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e as fundações públicas têm em lei específica somente a autorização para
sua criação, sendo necessário a edição de outro ato para sua efetiva instituição.
Como veremos com mais vagar em uma próxima questão, predomina atualmente o
entendimento de que existem duas modalidades de fundações públicas, as de direito
público e as de direito privado, sendo que as de direito público são instituídas da
mesma forma que as autarquias.
Portanto, para a criação de uma autarquia (ou fundação pública de direito público) é
necessária apenas a edição de uma lei específica (uma lei que apenas trate da
criação da entidade). Iniciada a vigência da lei, considera-se instituída a entidade,
independente de qualquer outra medida complementar. Por exemplo, publicada em

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01-03-2005 a lei específica, iniciando-se sua vigência em 01-04-2005, considera-se
nesta última data criada a entidade.
Para a instituição de fundações públicas de direito privado, empresas públicas e
sociedades de economia mista a disciplina é bastante diferente: também há
necessidade de lei específica, a qual, entretanto, não cria, por si só, a entidade. A lei
é somente um mecanismo, um pressuposto indispensável para a edição de outro ato,
agora de autoria do Poder Executivo (um decreto), o qual, uma vez inscrito no
registro competente, assinalará a constituição da entidade.
Por exemplo, se a lei específica autorizativa é publicada em 01-03-2005, iniciando-se
sua vigência em 01-04-2005, está o chefe do Executivo, a partir desta data,
autorizado a, por decreto, editar o ato constitutivo da entidade. Digamos que o faça
em 01-06-2005. Isso não é suficiente, ainda é necessário o registro do decreto
constitutivo no registro competente. Digamos que, por dificuldades burocráticas, o
registro só seja promovido em 01-09-2005. É apenas nesta data, com a efetivação
do registro, que está constituída a entidade. É esta a data em que ela ingressa no
mundo jurídico, adquirindo personalidade jurídica.
Para a extinção das entidades da Administração Indireta o processo é análogo. As
autarquias e fundações públicas de direito público são extintas diretamente por lei
(específica), já as demais entidades têm sua extinção autorizada em lei específica, a
partir do que o chefe do Poder Executivo expede o decreto de extinção e é
promovida a baixa dos seus atos constitutivos no registro competente.
Quando tratarmos das questões relativas às entidades administrativas em espécie,
diremos que as autarquias em personalidade de direito público, as empresas públicas
de direito privado etc. A partir do que definimos a natureza da personalidade jurídica
de uma entidade da Administração Indireta, de direito público ou privado? A partir do
seu modo de criação: entidades de direito público são criadas diretamente por lei, de
direito privado mediante o registro dos seus atos constitutivos (como as empresas
em geral).
Desse modo, conhecendo-se as regras de constituição das entidades administrativas,
podemos daí definir a natureza de sua personalidade jurídica: autarquias e
fundações públicas de direito públicos são criadas diretamente por lei (específica),
logo, sua personalidade jurídica é de direito público; fundações de direito privado,
empresas públicas e sociedades de economia são instituídas mediante o registro do
decreto constitutivo, editado após autorização em lei específico, por conseguinte,
possuem personalidade jurídica de direito privado.
Passemos agora à análise do enunciado e das alternativas da questão. O enunciado
afirma: “As entidades políticas e administrativas, centralizadas ou descentralizadas,
são criadas por lei”. As alternativas, por sua vez, são as seguintes:
a) Correta a assertiva: errada, porque as entidades políticas já existentes quando da
promulgação da Constituição consideram-se instituídas pelo próprio texto
constitucional. Isto não implica impedimento de que entidades políticas possam ser
criadas por instrumento legislativo diverso da Constituição, uma vez que esta
disciplina o processo de criação de novos Estados e Municípios pela legislação
infraconsitucional;
b) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais são de sede
constitucional e as administrativas é que são criadas por lei: errada, pois as
entidades políticas são efetivamente de sede constitucional mas, dentre as
administrativas, há aquelas criadas por lei e aquelas que cuja criação é apenas
autorizada em lei;

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c) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais são de sede
constitucional e as administrativas paraestatais são apenas autorizadas por lei: foi
esta a alternativa tida por correta para a ESAF. Pô, a vida de comentarista não é
fácil. Por que diabos a ESAF considerou correta a afirmação? A primeira parte está
realmente certa, mas e a segunda? Para conferirmos intelegibilidade ao
entendimento esafiano, temos que considerar como entidades paraestatais (apesar
desta posição estar em franco desuso, como veremos na próxima questão), para fins
de concurso da ESAF, as empresas públicas e sociedades de economia mista.
Sinceramente, eu digo que a entidade PODE ter este entendimento, portanto, não o
adotemos como regra geral (as entidades paraestatais, como entende a doutrina
dominante, não integram a Administração Pública Indireta, logo, a expressão
entidade administrativa paraestatal é contraditória – ou uma entidade é
administrativa ou é paraestatal);
d) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais e administrativas
centralizadas são de sede constitucional e as paraestatais são criadas por lei: errada.
Não há entidade administrativa centralizada, mas, de um lado, entidades políticas e
órgãos públicos (que exercem centralizadamente as atribuições das entidades
políticas), e, de outro, as entidades administrativas (descentralizadas);
e) Incorreta a assertiva, porque por lei são criadas as entidades políticas estatais e
as administrativas, dotadas que são de personalidade jurídica de direito público:
errada, pois as entidades políticas “estatais” são em sua maioria instituídas pela
própria Constituição, apesar de haver um procedimento para sua criação por
legislação infraconstitucional; ademais, há entidades administrativas de direito
privado.

Síntese do Comentário:
1) As entidades políticas são de sede constitucional, ou seja, são estabelecidas pela
Constituição e tem nela a definição de suas competências;
2) as autarquias e as fundações públicas de direito público são criadas diretamente
por lei específica (na data de início da vigência da lei considera-se instituída a
entidade);
3) as fundações públicas de direito privado, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista são instituídas mediante o registro do seu ato constitutivo (decreto),
após autorização em lei específica (é apenas na data do registro que nasce a
entidade, com a aquisição de personalidade jurídica);
4) é pelo modo de instituição que se define a natureza da personalidade jurídica de
uma entidade administrativa. Entidades de direito público (autarquias e fundações
públicas de direito público) são criadas diretamente por lei específica; e entidades de
direito privado (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e
sociedades de economia mista) têm sua instituição mediante o registro do ato
constitutivo (como as empresas em geral), após autorização em lei específica;
5) para a extinção das entidades administrativas o processo é análogo: as de direito
público são extintas diretamente por lei específica; as de direito privado pela pelo
decreto que determina o arquivamento de seus atos constitutivos, após autorização
em lei específica;
6) a ESAF, nesta questão, A PRINCÍPIO, adotou o rótulo paraestatais para designar
as empresas públicas e sociedades de economia mista.

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Questão 06
(Técnico da Receita Federal/2003) - Entre outras, integram a Administração Pública
Federal Indireta, também, as seguintes entidades, dotadas de personalidade jurídica
de direito privado:
a) as autarquias, organizações sociais e sociedades de economia mista.
b) os serviços sociais autônomos (SENAI, SENAC etc) e as concessionárias de
serviços públicos.
c) os serviços sociais autônomos e as agências reguladoras.
d) as empresas públicas e sociedades de economia mista.
e) as fundações e organizações não governamentais.

Gabarito: D

Comentários:

É fácil a resposta a esta questão: integram a Administração Indireta, qualquer que


seja a esfera de governo, apenas as autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia. Correta, portanto, a alternativa d da questão.
É útil esclarecermos um ponto da matéria. Comumente, ainda que de forma
implícita, estuda-se a Administração Indireta como se todas as entidades que a
integram fosse vinculadas ao Poder Executivo. A própria Carta Maior dá margem a
este entendimento, ao falar em decreto (ato privativo de chefe de Poder Executivo)
como o ato a ser registrado no processo de criação de entidades administrativas de
direito privado (art. 37, XIX).
Contudo, não é correto este raciocínio. Em outro dispositivo, no caput do art. 37, a
Constituição afasta qualquer dúvida, ao estatuir: “A Administração Pública Direta e
Indireta de qualquer dos Poderes...”. Assim, devemos considerar que as entidades
da Indireta podem estar vinculadas a qualquer dos Poderes da República, embora a
imensa maioria, inegavelmente, vincule-se ao Poder Executivo. Por exemplo,
perfeitamente possível a instituição de uma fundação pública para o
desenvolvimento de estudos jurídicos vinculada à estrutura do Poder Judiciário.
A Administração Indireta, portanto, é composta apenas daquelas quatro espécies de
entidades acima citadas, as quais podem ser criadas com vinculação a qualquer dos
Poderes da República.
Por sua vez, estão fora da estrutura da Administração Pública (Direta e Indireta) (1)
os delegatários de serviços públicos, (2) as empresas sob controle direto ou indireto
do Poder Público e as (3) entidades paraestatais (com a ressalva apontada na
questão anterior).
Os delegatários de serviços públicos (concessionários, permissionários e
autorizatários) exercem indiscutivelmente atividade administrativa, já que atuam na
prestação de serviços públicos (tais como fornecimento de energia elétrica, água e
luz). Todavia, não integram a estrutura formal da Administração Pública, não se
sujeitando às regras a ela aplicáveis. Por exemplo, uma empresa concessionária de

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serviço público admite seus empregados independentemente de concurso público, e
faz suas compras e alienações sem prévia licitação.
Também ficam excluídas da estrutura da Administração empresas sob controle
direto ou indireto do Poder Público (ou empresas sob controle acionário do
Estado, entre outras expressões sinônimas).
Para termos certeza de que existem tais entidades como figura autônoma, e de que
elas não se confundem com as entidades da Administração Indireta, basta
atentarmos para a redação de alguns dos dispositivos constitucionais, como o art.
37, XVII, que dispõe: “a proibição de acumular estende-se a empregos e funções, e
abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista,
suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder público”.
Segunda Maria Sylvia Zanella di Pietro, são pessoas jurídicas que, na maioria das
vezes, desenvolvem serviços públicos comerciais ou industriais do Estado. Apesar de
pertencerem ao Estado, não são incluídas entre as entidades da Administração
Indireta.
Também não pertencem à Administração Pública determinadas pessoas jurídicas de
direito privado, criadas por particulares, que atuam paralelamente com o Estado,
com ele colaborando mediante o desempenho, sem interesse lucrativo, de interesses
de interesse coletivo. Como o Estado tem interesse na existência destas entidades,
auxilia-as materialmente, dentro da atividade de fomento. São denominadas
entidades paraestatais, categoria integrada, segundo a doutrina dominante, pelos
serviços sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da
sociedade civil de interesse coletivo. Alguns doutrinadores denominam essas
entidades de organizações não governamentais (a conhecida sigla ONG).
A Professora Di Pietro afirma que as entidades paraestatais são “entidades privadas,
no sentido de que são instituídas por particulares; desempenham serviços não
exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele; recebem algum tipo de
incentivo do Poder Público; por esse razão, sujeitam-se à controle pela
Administração Pública e pelo Tribunal de Constas. Seu regime jurídico é
predominantemente de direito privado, porém parcialmente derrogado por normas
de direito público. Integram o terceiro setor, porque nem se enquadram
inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administração Pública, direta
ou indireta.”
Podemos concluir, portanto, que o critério pelo qual se define se uma pessoa jurídica
compõe ou não a Administração Indireta é o subjetivo ou orgânico, baseado no
tipo de entidade. São consideradas integrantes da Indireta as autarquias, empresas
públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas. E acabou. Não se
utiliza o critério objetivo ou material, que se fundamenta no tipo de atividade
exercida, se administrativa ou não, pois há pessoas jurídicas que exercem atividade
administrativa mas que estão fora da estrutura da Administração: os delegatários de
serviços públicos.
Pelo que aqui afirmamos, dentre as pessoas jurídicas listadas nas alternativas estão
forma da estrutura da Administração as organizações sociais (alternativa a), os
serviços sociais autônomos e as concessionárias de serviços públicos (alternativa b),
os serviços sociais autônomos (alternativa c) e as organizações não governamentais.
As agências reguladoras são autarquias de regime especial, integrante a
Administração Indireta.

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Síntese do Comentário:
1) a Administração Indireta é composta apenas das seguintes entidades: autarquias,
fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista;
2) as entidades da Administração Indireta podem ser criadas vinculadas a qualquer
um dos Três Poderes da República;
3) não fazem parte da Administração Pública (1) os delegatários de serviços
públicas, (2) as empresas sob controle direto ou indireto do Poder Público, (3) as
entidades paraestatais, dentre as quais podemos citar os serviços sociais autônomos,
as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesses público.
Essas entidades formam o Terceiro Setor, sendo também chamadas de organizações
não-governamentais;
4) o critério para se definir se uma pessoa jurídica integra a Administração Indireta é
o subjetivo ou orgânico, fundado no tipo de entidade. Não se adota o critério
material, baseado no tipo de atividade exercida, pois os delegatários de serviços
públicos exercem atividade administrativa e, apesar disso, não integram a
Administração.

Questão 07
(Analista MPU/2004 – Área Administrativa) - O serviço público personificado, com
personalidade jurídica de direito público, e capacidade exclusivamente
administrativa, é conceituado como sendo um(a)
a) empresa pública.
b) órgão autônomo.
c) entidade autárquica.
d) fundação pública.
e) sociedade de economia mista.

Gabarito: C.

Comentários:

Podemos conceituar as autarquias como pessoas jurídicas de direito público,


integrantes da Administração Indireta, criadas diretamente por lei específica para o
exercício de atividades típicas do Estado, em função do que fazem jus a todas as
prerrogativas e estão sujeitas a todas as restrições aplicáveis à Administração Direta.
O Professor Bandeira de Mello as define, de forma sintética, como “pessoas jurídicas
de direito público de capacidade exclusivamente administrativa”. Para Di Pietro, a
autarquia é a “pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de
auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado,
mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”.
Como exemplos de autarquias, na esfera federal, podemos citar o Banco Central do
Brasil (BACEN), o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Instituto Nacional

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de Colonização e de Reforma Agrária (INCRA). O elenco bem demonstra o tipo de
atividade que essas entidades exercem.
As autarquias não são subordinadas à Administração Direta, mas apenas vinculadas
aos seus órgãos centrais, para fins de tutela. Nas relações com os administrados,
pelo fato de gozarem de todas as prerrogativas e se sujeitarem às mesmas
limitações da Administração Direta, aparecem perante eles como se esta fosse.
Como possuem personalidade jurídica, seus direitos e obrigações são estabelecidos
em seu próprio nome, seus bens e recursos financeiros lhe pertencem, e devem ser
pela própria entidade administrados.
É comum a afirmação trazida no enunciado, de que as autarquias são um serviço
público personalizado, de direito público. A expressão significa que a autarquia
sempre exerce atividade típica de Estado e se constitui em ente com personalidade
jurídica própria, de direito público. Algumas autarquias, logo quando do surgimento
dessas entidades no universo administrativo, foram criadas para o desempenho de
atividade de natureza econômica. Foi o caso, por exemplo, da Caixa Econômica
Federal. Com o correr dos anos, porém, tanto a CEF como as demais autarquias que
desenvolviam atividade econômica (atividade não-típica de Estado) foram sendo
paulatinamente transformadas em pessoas administrativas de direito privado,
natureza jurídica mais adequada ao setor que atuam, passando as autarquias a atuar
apenas em áreas próprias do Poder Público.
De qualquer forma, a natureza de direito público das autarquias e suas áreas de
atuação asseguram a tais entidades as mesmas prerrogativas e privilégios dos
órgãos que compõem a Administração Direta das pessoas políticas. Podemos citar,
exemplificativamente, o processo especial de execução, previsto no art. 100 da CF e
nos art. 730 e 731 do CPC; os prazos dilatados em juízo; o duplo grau de jurisdição
obrigatório; o juízo privativo na Justiça Federal, quando federais; a
impenhorabilidade de seus bens; a imunidade tributária; a auto-executoriedade de
seus atos, entre tantos outros.
Os dois traços que diferenciam as autarquias das demais entidades da Administração
Indireta são, portanto, a sua personalidade de direito público e o desempenho de
atividades próprias do Estado.

Síntese do Comentário:
1) as autarquias são entidades da Administração Indireta, com personalidade jurídica
de direito público, criadas diretamente por lei específica para o desempenho de
atividades tipicamente estatais, gozando de todas as prerrogativas e estando
sujeitas a todas as restrições aplicáveis à Administração Direta;
2) pode-se definir as autarquias como um serviço público personificado, de direito
público. A expressão indica que as autarquias sempre atuam em setores tipicamente
estatais, e que tais entidades possuem personalidade jurídica, de direito público,
atuando em seu próprio nome com as prerrogativas e restrições administrativas;
3) dois pontos diferenciam as autarquias das demais entidades da Administração
Indireta: a personalidade de direito público e o desempenho de atividades típicas do
Estado.

Questão 08
(Auditor do Tesouro Municipal – Natal) - Quanto às fundações instituídas pelo Poder
Público, com personalidade jurídica de direito público, pode-se afirmar, exceto:

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a) o regime jurídico de seu pessoal pode ser o estatutário
b) Os atos de seus dirigentes não são suscetíveis de controle pelo Ministério Público
c) têm as mesmas características das entidades autárquicas
d) podem expressar poder de polícia administrativa
e) o seu patrimônio é impenhorável

Gabarito: B

Comentários:

a) o regime jurídico de seu pessoal pode ser o estatutário (certo).


Devemos observar que a ESAF foi bastante precisa nesta questão: ela indaga acerca
da alguns pontos do regime jurídico das fundações públicas de direito público.
As fundações públicas, antes da entrada em vigor da atual Carta Magna, eram tidas
como pessoas jurídicas de direito privado. Ocorre que a Constituição, ao regular os
principais pontos do regime jurídico administrativo, deu tratamento idêntico às
auatrquias e às fundações públicas. É o caso, por exemplo, do art. 38, que trata das
regras aplicáveis aos servidores da administração direta, autárquica e fundacional
quando no exercício de mandato eletivo, ou do art. 150, § 2˚, que disciplina a
imunidade tributária recíproca das autarquias e fundações públicas.
Em face do disciplinamento constitucional, a doutrina majoritária passou a considerar
as fundações públicas, tal como as autarquias, pessoas jurídicas de direito público.
Ocorre que a EC 19/98 alterou a redação do art. 37, XIX, da CF, que trata da forma
de instituição das entidades da Administração Indireta, e passou a prever para as
fundações públicas o mesmo processo de criação das empresas públicas e
sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado. Em face desta
modifcação abriu-se a discussão: qual é, afinal, a natureza da personalidade jurídica
das fundações pública, de direito público ou privado?
O entendimento que veio a predominar, e que inclusive foi consagrado pelo STF e
pelo STJ, é que atualmente existem duas modalidades de fundações públicas,
as de direito público e as de direito privado, aquelas criadas diretamente por
lei específica, e estas pelo registro de seus atos constitutivos, após autorização
em lei específica. É esta a posição que devemos adotar para fins de concurso
público.
Apresentada assim a matéria, passemos aos comentários desta alternativa.
Há dois regimes de pessoal básicos na Administração Pública, o estatutário e o
celetista. O primeiro é de caráter eminentemente legal e, portanto, passível de
alteração por ato unilateral (basta que haja alteração na lei). Este regime confere ao
agente da Administração – chamado aqui servidor – alguns direitos exclusivos,
dentre os quais sobreleva a estabilidade e seus institutos afins, a reintegração, a
recondução, o aproveitamento e a disponibilidade.
O regime celetista tem caráter eminentemente contratual, e sob suas regras
exercem suas funções os empregados públicos. Em face de sua natureza
contratual, uma vez formada a relação entre a Administração e seu empregado, esta
só pode ser alerada por acordo de vontades, por um ato bilateral.

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O regime estatutário pode ser instituído apenas nas entidades de direito público.
Desse modo, podem valer-se dele a pessoa política,na sua Administração Direta, as
autarquias e as fundações públicas de direito público.
Já o regime celetista pode existir tanto nas entidades de direito público quanto
de direito privado. Toda a Administração Direta e Indireta podem ter empregados
públicos, agentes administrativos sujeitos a vínculo celetista. Há ressalva apenas
quanto a algumas funções, as típicas de Estado, que exigem necessariamente, para
seu adequado desempenho, a investidura do agente sob vínculo estatutário.
Analisaremos a matéria quanto dos comentários às questões sobre servidores
públicos.
As fundações públicos de direito público, portanto, podem ter como regime jurídico
de pessoal tanto o celetista quanto o estatutário. Alternativa correta.

b) Os atos de seus dirigentes não são suscetíveis de controle pelo Ministério Público
(errado).
Bom questionamento. A doutrina administrativa apresenta as diferenças entre as
fundações privadas, instituídas por particulares, e as fundações públicas, criadas pelo
Poder Público.
Uma das diferenças apontadas é a inexistência de controle sistemático do Ministério
Público sobre as fundações públicas. Com relação às fundações privadas o Código
Civil é explícito: elas estarão sujeitas ao controle sistemático do MP, que incidirá
sobre os atos mais gravosos passíveis de serem praticados por estas entidades.
Não há este controle sistemático, rotineiro, do MP com relação às fundações
públicas. Estas podem atuar e praticar quaisquer atos necessários ao atingimento de
sua finalidade independentemente de qualquer manifestação do Ministério Público,
porque gozam de autonomia administrativa e estão sujeitas, como todas as
entidades da Administração Indireta, ao controle finalístico (tutela, supervisão
ministerial) do órgão central da Administração Direta atuante na área da entidade. É
este órgão central que fiscalizará de forma sistemática a entidade no desempenho de
suas atividades administrativas, emitindo atos de aprovação, homologação,
autorização, entre outros. Como já há este controle, desnecessário (e inexistente) o
controle do MP.
Pois bem, isto não significa que o MP não exerça controle sobre as fundações
públicas, sejam de direito público ou de direito privado. Ele exerce, mas é um
controle pontual, exercido sobre determinados atos praticados pela entidade que os
membros do Parquet considerem afrontosos à lei ou aos princípios administrativos. O
MP, tendo indício de atuação ilícita, seja pelo dirigente, seja pelos demais agentes da
entidade, agirá no sentido de sanar a falta e punir os responsáveis, para tanto
valendo-se de todos os instrumentos postos a seu dispor pelo ordenamento jurídico,
a exemplo da ação civil pública.
Bem entendido, então: O MP exerce controle sobre as fundações públicas, da forma
forma que o faz com relação aos demais órgãos e entidades da Administração. O que
ele não tem competência para fazer é o controle sistemático destas entidades, a
cargo dos órgãos centrais da Administração Direta (e mesmo dos Tribunais de
Contas, nos termos dos art. 70 e 71 da CF).

c) têm as mesmas características das entidades autárquicas (certo).


Entendo que esta assertiva está quase certa.

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Quando o STF pacificou o entendimento de que atualmente existem duas
modalidades de fundação pública, reiteradas vezes, em complemento a este
entendimento, deixou claro que as fundações públicas de direito público nada mais
são do que uma espécie de autarquia. A partir disto, o regime jurídico a elas
aplicável é o mesmo das autarquias.
Há identidade de regime jurídico, portanto, para as autarquias e as fundações
públicas de direito público. O conjunto de regras aplicáveis, numa mesma situação
(compra e venda, locação, contratação de pessoal etc) é o mesmo.
Ocorre que permanece uma diferença essencial entre estas entidades: as autarquias
são criadas para o desempenho de atividades tipicamente estatais, ao passo que as
fundações públicas de direito público (bem como as de direito privado) são
instituídas, regra geral, para o exercício de atividades de caráter social, atuando
principalmente nas áreas de educação, saúde, cultura e assistência social.
Portanto, apesar da identidade do regime jurídico, persiste uma diferença essencial
entre as autarquias e as fundações públicas de direito público: a área de atuação,
o tipo de atividade exercida.
Apesar desta concusão, correta, guarde que a ESAF considerou correta a afirmação
que estamos comentando.

d) podem expressar poder de polícia administrativa (certo).


O entendimento da ESAF na alternativa anterior tem consequências também nesta
alternativa.
Segundo o STF, apenas pessoas de direito público podem desempenhar
funções típicas de Estado. Não resta dúvida de que a atividade de polícia
administrativa se enquadra como típica de Estado, uma vez que nela a
Administração está condidicionando, restringindo o exercício de direitos e atividades
individuais em prol do interesse público.
Se formos analisarmos apenas a natureza da personalidade jurídica, concuiremos
que as fundações públicas de direito público “podem expressar poder de polícia
administrativa”, pois tem personalidade jurídica de direito público.
Ocorre que, como afirmamos no comentário anterior, estas entidades são instituidas
para atuar em áreas emimentemente sociais, como saúde e educação, e tais áreas
não são típicas de Estado (os particulares podem, independente de delegação do
Poder Público, instituir pessoas jurídicas que atuem em setores como saúde,
assistência social, cultura e educação, entre outros). Sendo assim, seria no mínimo
um tanto estranho a criação de uma fundação pública de direito público para o
desempenho de atividade de polícia administrativa (para fiscalizar o cumprimento da
legislação de trânsito e impor sanções a seus infratores, por exemplo).
Todavia, restringindo-nos à posição do STF, no sentido de que atividades típicas de
Estado só podem ser exercidas por pessoas jurídicas de direito público, e levando-se
em conta que esta é a natureza das fundações públicas de direito público, podemos
considerar aceitável o posicionamento da ESAF nesta questão. De qualquer moddo, é
este o conhecimento que você deve reter deste comentário.
Para não deixar margem a dúvidas, as fundações públicas de direito privado não
podem exercer poder de policia, pois têm personalidade jurídica de direito privado.

e) o seu patrimônio é impenhorável (certo).

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Os bens das fundações públicas de direito público são bens públicos, protegidos pelo
regime jurídico-administrativo com quatro garantias: impenhorabilidade (não
podem ser penhorados para pagamento de dívidas da entidade); inalienabilidade
relativa (não podem ser alienados enquanto destinados à coletividade ou à
prestação de um serviço administrativo), não-onerabilidade (não podem ser dados
em garantia pelo pagamento de dívidas) e imprescritibilidade (não podem ser
adquiridos por usucapião). Uma de nossas últimas aulas será sobre bens públicos,
momento em que trataremos com mais cuidado da matéria.

Síntese do Comentário:
1) predomina atualmente o entendimento de que existem duas modalidades de
fundações públicas, as de direito público e as de direito privado, aquelas criadas
diretamente por lei específica, e estas pelo registro de seus atos constitutivos, após
autorização em lei específica;
2) há dois regimes básicos de pessoal no serviço público: o celetista e o estatutário.
As fundações públicas de direito público podem ter agentes sob qualquer dos dois
regimes;
3) os atos praticados pelos dirigentes (e demais agentes) das fundações públicas de
direito público não estão sujeitos a controle sistemático pelo Ministério Público, mas
pelo órgão central da Administração Direta a que a entidade está vinculada (tutela,
supervisão ministerial ou controle finalístico). É este órgão que produz atos como de
autorização, aprovação e homologação. O MP, contudo, exerce controle (não-
sistemático) sobre estas entidades, mediante instrumentos como a ação civil pública;
4) o STF considera que as fundações públicas de direito público são espécie de
autarquia, de forma que o regime jurídico aplicável é o mesmo. Como diferença
entre estas entidades persiste o tipo de atividade exercida, uma vez que as
auatrquias atuam em áres típicas de Estado, e as fundações em áreas
eminentemente sociais. Contudo, a ESAF considerou correto afirmar-se que as
fundações públicas de direito público têm as mesmas características das autarquias;
5) em função deste entendimento, a ESAF considera que tais fundações podem
exercer poder de polícia. Se levarmos em consideração apenas o entendimento do
STF de que atividades típicas de Estado só podem ser desempenhadas por pessoas
de direito público (e atividade de polícia é típica de Estado) e que esta é natureza
jurídica das fudações públicas de direito público, podemos aceitar o posicionamento
da ESAF. De qualquer modo, é ele que você deve guardar para os cncursos da
instituição. As fundações públicas de direito privado, por terem personalidade de
direito privado, não podem exercer poder de polícia;
6) Os bens das fundações públicas de direito público são bens públicos, e portanto
gozam de quatro garantias: impenhorabilidade (não podem ser penhorados para
pagamento de dívidas da entidade); inalienabilidade relativa (não podem ser
alienados enquanto destinados à coletividade ou à prestação de um serviço
administrativo), não-onerabilidade (não podem ser dados em garantia pelo
pagamento de dívidas) e imprescritibilidade (não podem ser adquiridos por
usucapião).

Questão 09

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(AFPS – Administração Tributária e Previdenciária/2002) - A entidade da
Administração Pública Federal, com personalidade jurídica de direito privado, que é
submetida ao controle jurisdicional na Justiça Federal de Primeira Instância, nas
ações em que figure como autora ou ré, quando não se tratar de falência, acidente
de trabalho, questão eleitoral e matéria trabalhista, é a
a) autarquia.
b) empresa pública.
c) fundação pública.
d) sociedade de economia mista.
e) fazenda pública.

Gabarito: B.

Comentários:

Dentre as entidades da Administração Pública Federal, a que satisfaz o enunciado é a


empresa pública.
Qualquer que seja a esfera de governo, empresas públicas são pessoas jurídicas de
direito privado da Administração Indireta, criadas mediante autorização em lei
específica, sob qualquer forma jurídica e com capital formado exclusivamente
por recursos públicos, para o desempenho de atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou para a prestação de serviços públicos.
Não há dificuldade para se definir a justiça competente para o julgamento das causas
que envolvam as empresas públicas federais. Segundo o art. 109, I, da CF,
ressalvadas as causas sobre falência, acidente de trabalho ou aquelas de
competência da Justiça Eleitoral ou do Trabalho, as demais ações em que as
empresas públicas federais forem interessadas, na condição de autoras, rés,
assistentes ou opoentes, serão processadas e julgadas na Justiça Federal.
Não há dúvida, portanto, de que o enunciado refere-se às empresas públicas
federais.
Aproveitaremos a oportunidade para apresentar o conceito das sociedades de
economia mista, a única entidade da Administração Indireta que ainda não apareceu
nas questões, e após isto faremos algumas considerações sobre o regime jurídico
aplicável a elas e às sociedades de economia mista.
Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado,
integrantes da Administração Indireta, instituídas mediante autorização em lei
específica, com capital majoritariamente público e sempre sob a forma de
sociedade anônima público, para o desempenho de atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou para a prestação de serviços públicos.
Como se conclui dos conceitos apresentados, as empresas públicas e sociedades de
economia mista podem atuar em áreas tipicamente econômicas ou na prestação de
serviços públicos. Em qualquer dos casos, sua personalidade jurídica sempre é de
direito privado. O que se altera então, conforme o tipo de atividade exercida? O
regime jurídico (conjunto de regras) que disciplinará a atuação destas entidades.

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Quando explorarem atividade econômica, estarão atuando no domínio que a
Constituição reservou preferencialmente à iniciativa privada, às empresas em geral.
Portanto, o regime jurídico preponderantemente aplicável, neste caso, será o de
direito privado. O art. 173, § 1º, II, da CF é peremptório neste sentido,
determinando que na exploração de atividade econômica tais entidades estão
sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Diversamente, quando atuarem na prestação serviços públicos serão regidas
preponderantemente pelo regime jurídico-administrativo, de direito público, com
base, agora, no art. 175 da Constituição.
O que significa dizer que se aplica preponderantemente (e não exclusivamente), um
ou outro regime, conforme o tipo de atividade exercida?
Significa que empresa pública ou sociedade de economista, mesmo quando
exploradora de atividade, sempre sujeita a algumas regras típicas do regime
jurídico-administrativo, como a obrigatoriedade de realizar concurso público para a
contratação de seus empregados e licitação para a celebração de seus contratos.
Do outro lado, significa que essas entidades, mesmo quando prestadoras de serviços
públicos, são disciplinadas em certas matérias pelo regime de direito privado. Por
exemplo, o seu pessoal que deve ser contratado mediante concurso (regra do regime
de direito público), está sujeito às normas da Consolidação das Leis Trabalhistas (o
mesmo diploma legal que rege os trabalhadores da iniciativa privada).
Em conclusão, pode-se considerar que as sociedades de economia mista e empresas
públicas sujeitam-se sempre a regime jurídico híbrido: se explorarem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens, será ele predominantemente
privado; se prestarem serviços públicos, será ele preponderantemente público.

Síntese do Comentário:
1) empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado da Administração
Indireta, criadas mediante autorização em lei específica, sob qualquer forma jurídica
e com capital formado exclusivamente por recursos públicos, para o desempenho de
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou para a prestação de
serviços públicos;
2) ressalvadas as causas sobre falência, acidente de trabalho ou as de competência
da Justiça Eleitoral ou do Trabalho, as demais ações em que as empresas públicas
federais forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes,
serão processadas e julgadas na Justiça Federal;
3) sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado,
integrantes da Administração Indireta, instituídas mediante autorização em lei
específica, com capital majoritariamente público e sempre sob a forma de sociedade
anônima público, para o desempenho de atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou para a prestação de serviços públicos;
4) a personalidade jurídica destas entidades sempre é de direito privado, contudo,
seu regime jurídico varia conforme o tipo de atividade exercida. Quando explorarem
atividade econômica serão regidas precipuamente pelo direito privado; quando
prestarem serviços públicos serão disciplinadas predominantemente pelo regime de
direito público.

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Questão 10
(AFC/2002) – Como entidades da Administração Pública Federal Indireta, as
autarquias e empresas públicas podem ter em comum, por lhes serem iguais,
a) a sua natureza jurídica.
b) a imunidade fiscal.
c) o foro da Justiça Federal.
d) o regime jurídico de seus servidores.
e) o fato de constituírem um serviço público essencial personificado.

Gabarito: C.

Comentários:

a) a sua natureza jurídica.


As autarquias sempre têm personalidade jurídica de direito público, já as empresas
públicas, seja qual for a atividade exercida (exploração de atividade econômica ou
exploração de serviços públicos), sempre possuem personalidade jurídica de direito
privado.
Em tempo, natureza jurídica é sinônimo de personalidade jurídica.
Alternativa errada.

b) a imunidade fiscal.
Nos termos do art. 150, § 2º, da CF, as autarquias (e também as fundações
públicas) gozam de imunidade tributária recíproca, privilégio que veda a
instituição, pelos entes federados, de impostos que incidam sobre o patrimônio, a
renda ou os serviços das autarquias dos demais entes federados, desde que haja
vinculação entre o patrimônio, a renda ou o serviço com as finalidades essenciais da
autarquias, ou sejam delas decorrentes.
Dois pontos devem ser ressaltados: em primeiro, a imunidade não atinge os tributos
em geral, mas apenas uma de suas espécies, os impostos; em segundo, é
indispensável a vinculação cima mencionada.
Imagine-se uma autarquia que administra e fiscaliza o recolhimento das
contribuições previdenciárias dos servidores de um Município. Todo o patrimônio, as
rendas e os serviços desta autarquia que sejam vinculados a esta finalidade, ou dela
decorrentes, estão abrangidos pela imunidade. Por exemplo, não pode ser exigido o
imposto de renda sobre os valores de contribuição recolhidos pela autarquia.
Diversamente, se a entidade decidir investir seus excedentes financeiros no mercado
de capitais, tal aplicação é totalmente dissociada de suas finalidades. Logo, sobre o
lucro desta aplicação incidirá o imposto de renda.
As empresas públicas (e as sociedades de economia mista) não estão listadas no
dispositivo constitucional, e assim não gozam desta imunidade tributária. Deve-se,
porém, ressaltar a decisão do STF no julgamento do RE 407099, em 22/06/2004,
ocasião em que o Tribunal declarou que a Empresa Brasileira de Correios e

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Telégrafos faz jus à imunidade tributária recíproca. A ECT é uma empresa pública
federal que presta os serviços postais (serviços públicos) em regime de monopólio.
Esta decisão do STF não altera a regra geral: as autarquias gozam de imunidade
tributária recíproca, as empresas públicas não. Alternativa errada.

c) o foro da Justiça Federal.


Esta foi a alternativa tida por correta pela banca.
Segundo o art. 109, I, da CF, ressalvadas as causas de falência, as de acidente de
trabalho e as sujeitas à competência da Justiça Eleitoral e do Trabalho, as demais
causas de que participarem as autarquias e empresas públicas federais (bem como
a própria União), na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, serão
julgadas pela Justiça Federal.
Devemos notar que o enunciado exige uma matéria que as autarquias e empresas
públicas federais “podem ter em comum, por lhes serem iguais”. Se a matéria é
igual, então ela não apenas pode, mas deve ser a mesma para essas entidades.
Esse é o caso do foro na Justiça Federal, aplicável nas mesmas hipóteses e com as
mesmas exceções às autarquias e empresas públicas da União. Alternativa correta.

d) o regime jurídico de seus servidores.


As autarquias, na condição de pessoas jurídicas de direito público, podem compor
seu quadro de pessoal tanto com servidores, agentes administrativos sujeitos a
regime estatutário, quanto com empregados públicos, agentes administrativos
disciplinados pelo regime celetista.
Já as empresas públicas, pessoas de direito privado, podem formar seu quadro de
pessoal apenas com empregados públicos, agentes submetidos ao regime celetista.
A Professora Di Pietro entende que essas entidades podem utilizar-se do regime
estatutário para seu pessoal, quando atuarem como prestadoras de serviços
públicos, mas esta posição não deve ser adotada para fins de concurso. Para o que
nos importa, não podem as empresas públicas, seja qual for a área em que atuem,
compor seu quadro com agentes regrados pelo regime estatutário.
Adotando-se a interpretação do enunciado tal como explicamos no comentário
anterior – matéria que devem ter em comum as autarquias e as empresas públicas -
, esta alternativa esta errada.

e) o fato de constituírem um serviço público essencial personificado.


As autarquias sempre desempenham atividade típica de Estado, podendo-se
conceituá-las como um serviço público personificado.
Já as empresas públicas podem atuar na exploração de atividade econômica e na
prestação de serviços públicos, não se podendo conceituá-las, no primeiro caso,
como um serviço público personificado, pois não se trata a atividade de serviço
público.
Portanto, como a matéria deve ser igual para ambas as entidades, a aletrnativa está
errada.

Síntese do Comentário:

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1) a personalidade jurídica (natureza jurídica) das autarquias é de direito público, a
das empresas públicas, seja qual for a atividade exercida, de direito privado;
2) as autarquias (e as fundações públicas) fazem jus à imunidade tributária
recíproca, segundo a qual não podem ser criados impostos incidentes sobre o seu
patrimônio, sua renda ou seus serviços, desde que vinculados às suas finalidades
essenciais ou dela decorrentes;
3) as empresas públicas e as sociedades de economia mista não têm direito a esta
imunidade. Como exceção devemos citar a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos, empresa pública federal a quem o STF reconheceu o direito à imunidade;
4) com exceção das causas de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à
competência da Justiça Eleitoral e do Trabalho, as demais causas de que
participarem as autarquias e empresas públicas federais, na condição de autoras,
rés, assistentes ou opoentes, serão julgadas pela Justiça Federal (CF, art. 109, I);
5) as autarquias, porque entidades de direito público, podem compor seu quadro de
pessoal com agentes disciplinados tanto pelo regime celetista quanto pelo
estatutário; já as empresas públicas, em virtude de sua personalidade de direito
privado, só podem ter seu pessoal subordinado ao regime celetista;
6) a expressão “serviço público essencial personificado” sempre pode ser utilizada
para se definir uma autarquia, pois essa entidade sempre é instituída para o
desempenho de atividade tipicamente estatal. O mesmo não pode ser dito para a
empresa pública. A expressão é correta quando a entidade prestar serviços públicos,
mas não quando explorar atividade econômica.

Questão 11
(AFRF/2003) - A Constituição Federal prevê a edição do estatuto jurídico da empresa
pública e da sociedade de economia mista que explorem atividade econômica.
No conteúdo da referida norma jurídica, conforme o texto constitucional, não está
previsto dispor sobre:
a) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública.
b) constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a
participação dos acionistas minoritários.
c) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
d) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade.
e) forma de distribuição de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritários.

Gabarito: E.

Comentários:

Questão “decoreba” da ESAF. Sua resolução exige o conhecimento minucioso da


redação do art. 173, § 1º, da CF, a seguir transcrito:

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“§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo
sobre:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da Administração Pública;
IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal
com a participação de acionistas minoritários;
V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.”
Como se conclui da leitura do texto legal, a matéria que não tem previsão de ser
disciplinada no estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econômica é a constante da alternativa e: “forma de
distribuição de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritários”.
Aproveitaremos a oportunidade para falar da previsão do inciso III do dispositivo,
regime de licitação e contratos das empresas públicas e sociedades de economia
mista.
Como sabemos, essas entidades podem atuar em duas áreas diversas: exploração
de atividade econômica e prestação de serviços públicos. Neste segundo caso nada
há de peculiar: aplica-se a Lei 8.666/93, que é a Lei de Normas Gerais de Licitações
e Contratos para a Administração Pública Direta e Indireta. Ademais, incide também
a Lei 10.520/2002, que regula o pregão, modalidade de licitação não prevista na Lei
8.666/93.
Peculiaridade há com relação às empresas públicas e sociedades de economia mista
que desenvolvem atividade econômica, em função da alteração promovida pela EC
19/98 na redação do inc. III do art. 173, § 1º, da CF.
Antes desta emenda não havia previsão de um regime de licitações e contratos
diferenciado para as entidades administrativas que atuam na esfera econômica. O
texto constitucional, agora, admite sua elaboração, a fim de permitir a tais entidades
uma atuação mais célere, em conformidade com as exigências do setor econômico.
Até o presente momento, todavia, o legislador ainda não se utilizou desta faculdade,
o que significa que, por enquanto, estas entidades continuam sujeitando-se nas suas
licitações e contratações às regras dispostas na Lei 8.666/93 (bem como na Lei
10.520/02).
A situação, portanto, é esta: na atualidade estão as empresas públicas e sociedades
de economia mista que desenvolvem atividade econômica ainda regidas na matéria
pela Lei 8.666/93, da mesma forma e nos mesmos termos que as demais entidades
da Administração Indireta. Futuramente pode ser elaborado um regime jurídico de
licitações e contratos específico para estas entidades, observados apenas os
princípios da Administração Pública.

Síntese dos Comentários:

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1) o inc. III do art. 173, § 1º, da CF, alterado pela EC 19/98, autoriza a elaboração
de um regime próprio de licitações e contratos para as empresas públicas e
sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica, desde que
observados os princípios da Administração Pública. No futuro, portanto, elas poderão
realizar suas licitações e contratações com base em regramento distinto do que vige
para as demais entidades da Administração Indireta. Até agora não foi elaborado
este regime específico, estando estas entidades ainda sujeitas às prescrições da Lei
8.666/93 e da Lei 10.520/02;
2) para as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de
serviços públicos não há qualquer alteração na disciplina de licitações e contratos. Na
matéria, continuam e continuarão (salvo outra alteração na CF) tais entidades a
submeter-se às disposições da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/02.

Questão 12
(TRF/2002) – As empresas públicas e sociedades de economia mista, no contexto da
Administração Pública Federal, detêm alguns aspectos e pontos em comum,
juridicamente, mas entre os que lhes são diferentes destaca-se
a) a sua natureza jurídica.
b) o regime jurídico dos seus servidores.
c) o foro de controle jurisdicional.
d) o tratamento fiscal privilegiado.
e) a exigibilidade de licitação.

Gabarito: C.

Comentários:

a) a sua natureza jurídica (errada).


Sempre é idêntica a natureza (personalidade) jurídica das empresas públicas e
sociedades de economia mista. Em qualquer hipótese, são pessoas de direito privado
integrantes da Administração Pública Indireta.
O que se altera é o regime jurídico preponderantemente aplicável, conforme sua
área de atuação: será o de direito público, quando prestarem serviços públicos; será
o de direito privado, quando desenvolverem atividade econômica.
Como sua natureza jurídica é a mesma em qualquer circunstância, a alternativa está
errada.

b) o regime jurídico dos seus servidores (errada).


Aqui também a disciplina é sempre a mesma para as empresas públicas e sociedades
de economia mista: só podem compor seus quadros com agentes administrativos
submetidos ao regime celetista (ou contratual).

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Mais uma vez frisando: mesmo quando prestam serviços públicos estas entidades
não podem se valer do regime estatutário.

c) o foro de controle jurisdicional (certa).


Aqui há diferença de tratamento jurídico para as empresas públicas e sociedades de
economia mista, quando pertencentes à Administração Federal. As empresas
públicas, como dito anteriormente, têm suas causas julgadas, em regra, pela Justiça
Federal.
Já as sociedades de economia mista federais têm suas causas julgadas pela Justiça
Estadual. Tal regra só ó excepcionada quando a União também se manifesta no
processo. O STF estabeleceu, na Súmula n° 517, que “as sociedades de economia
mista só tem foro na Justiça Federal quando a União intervém, como assistente ou
opoente”. Tal exceção só vem a confirmar a regra geral: é competente a Justiça
Estadual para o julgamento das causas que envolvam as sociedades de economia
mista federais.
As sociedades de economia mista e as empresas públicas das demais pessoas
políticas têm seus litígios dirimidos na Justiça Estadual.
Quanto aos litígios trabalhistas a regra é uniforme para todas as empresas
públicas e sociedades de economia mista. Como seus quadros só podem ser
formados por empregados públicos, agentes submetidos ao regime celetista,
compete à Justiça do Trabalho julgar os litígios trabalhistas surgidos entre estas
entidades e seus agentes.

d) o tratamento fiscal privilegiado (errada).


As empresas públicas e sociedades de economia mista, quando exploradoras de
atividade econômica, têm a matéria em questão disciplinada no art. 173, § 2º, da
CF, segundo o qual, nesta hipótese, não podem elas gozar de qualquer privilégio ou
benefício fiscal não extensivo às empresas do setor privado. Entenda-se bem: o
dispositivo não veda a concessão de algum benefício ou privilégio fiscal a essas
entidades, apenas obriga que o mesmo, para ser válido, seja também propiciado
para as empresas em geral.
A restrição do dispositivo se explica pelo fato de que essas entidades, ao atuarem no
domínio econômico, estão competindo com as empresas da iniciativa privada. Assim
sendo, a concessão de algum favor fiscal exclusivo caracterizaria evidente violação
aos princípios da isonomia e da livre concorrência, princípios centrais da ordem
econômica.
Com relação às empresas públicas e às sociedades de economia que prestam
serviços públicos a doutrina apresenta posicionamentos divergentes, não sendo
poucos os autores que entendem nesta hipótese possível a concessão de benefícios e
privilégios fiscais exclusivos, até porque, quando a atividade é de prestação de
serviços públicos, a norma constitucional a ser aplicada é o art. 175, já que o art.
173 disciplina a atuação destas entidades na esfera econômica. Além disso, aqui não
há atuação no domínio econômico, mas prestação de serviços próprios do Estado
(públicos).
A questão é realmente controvertida. Para provas da ESAF, contudo, não devemos
considerar tais discussões, adotando a posição de que também as empresas públicas
e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos não podem usufruir

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de benefícios e privilégios fiscais salvo quando eles são previstos também para a
iniciativa privada.
Em um caso, porém, podemos considerar que a restrição não se aplica: quando a
entidade, além de prestadora de serviço público, tem o monopólio do serviço. É o
caso da ECT, empresa pública federal que tem a exclusividade da prestação dos
serviços postais. Como aqui não há possibilidade de disputa com a iniciativa privada,
não há porque se negar a possibilidade de concessão de favores fiscais exclusivos.
De qualquer modo, a regra generalíssima é idêntica para as empresas públicas e
sociedades de economia mista: não poderão gozar de tratamento fiscal privilegiado
(benefícios e privilégios exclusivos). Logo, a alternativa está errada.

e) a exigibilidade de licitação (errada).


Também aqui está equivocada a alternativa.
A licitação, também de forma idêntica, é em regra obrigatória para empresas
públicas e sociedades de economia mista, ressalvadas as hipóteses de dispensa e
inexigibilidade previstas na legislação.
Há autores, como o Professor Bandeira de Mello, que consideram inexigível a
licitação para essas entidades, quando explorarem atividade econômica, em duas
situações: para a aquisição rotineira dos insumos necessários à produção de seus
bens e prestação de seus serviços (comerciais e industriais), e para a
comercialização destes bens e serviços.
Tal posição do Professor, apesar de razoável, tendo em vista que essas pessoas
administrativas estarão atuando no domínio econômico, não deve ser adotada para
as provas da ESAF.

Síntese do Comentário:
1) a personalidade ou natureza jurídica das empresas públicas e sociedades de
economia mista sempre é de direito privado;
2) o regime jurídico passível de adoção para os agentes destas entidades é o
celetista, jamais o estatutário;
3) o foro de controle jurisdicional para as empresas públicas federais é a Justiça
Federal; para as sociedades de economia mista federais é a Justiça Estadual, salvo
quando a União intervém no feito (Súmula 517 do STF), quando então o julgamento
compete á Justiça Federal. As empresas públicas estaduais, unicipais e do DF tem
suas causas apreciadas pela Justiça Estadual. No caso de litígios trabalhistas, como o
regime é sempre o celetista, a competência para julgamento é da Justiça do
Trabalho;
4) para fins de provas da ESAF, devemos considerar que as empresas públicas e
sociedades de economia mista, tanto as prestadoras de serviço público como as
exploradoras de atividade econômica, não podem ter tratamento fiscal privilegiado,
ou seja, benefícios e privilégios fiscais exclusivos, não previstos para as empresas
em geral (a regra, então, é que elas poderão gozar de favores fiscais, desde que o
favor seja criado em caráter geral, aplicando-se também à iniciativa privada). A
regra só admite uma exceção: quando a entidade tem o monopólio de certo serviço
público, caso em que poderá gozar de tratamento fiscal privilegiado, em vista da
impossibilidade de competição com a iniciativa privada;

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5) a licitação é obrigatória, segundo as mesmas regras, para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, ressalvas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade
previstas a legislação.

Questão 13
(Agente Tributário Estadual - ATE – MS/2001) - Em relação à organização
administrativa brasileira, assinale a afirmativa verdadeira.
a) A recente figura das organizações sociais reveste-se da personalidade jurídica de
direito público.
b) Após a Emenda Constitucional 19/98, ficou vedado ao Poder Público criar
fundações sob regime de direito privado.
c) Empresas públicas e sociedades de economia mista têm, exclusivamente, como
objeto institucional atividades relativas a serviços públicos.
d) No momento, somente existem no Brasil autarquias classificadas como de serviço.
e) Caracteriza o órgão autônomo a personalidade jurídica própria.

Gabarito: D.

Comentários:

a) A recente figura das organizações sociais reveste-se da personalidade jurídica de


direito público (errada).
As organizações sociais são entidades paraestatais e, como toda entidade desta
espécie, são pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.
Como desempenham tarefas de interesse coletivo, são auxiliadas materialmente pelo
Estado, dentro da atividade de fomento. Isto, contudo, em nada altera a natureza
jurídica das organizações sociais: sempre pessoas jurídicas de direito privado.

b) Após a Emenda Constitucional 19/98, ficou vedado ao Poder Público criar


fundações sob regime de direito privado (errada).
Após a EC 19/98 o STF já pacificou o entendimento de que há duas espécies de
fundações públicas: as de direito público, criadas diretamente por lei específica; e as
de direito privado, criadas mediante o registro de seu decreto constitutivo, após
autorização em lei específica.

c) Empresas públicas e sociedades de economia mista têm, exclusivamente, como


objeto institucional atividades relativas a serviços públicos (errada).
Outra alternativa fácil (e errada). As empresas públicas e sociedades de economia
mista tanto podem ter como objeto a prestação de serviços públicos como a
exploração de atividades econômicas.

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d) No momento, somente existem no Brasil autarquias classificadas como de serviço
(certa).
Boa alternativa. E correta.
Existe uma classificação de autarquias que às analisa quanto à sua capacidade
administrativa, subdividindo-as em duas espécies: autarquias institucionais ou de
serviço, que nada mais são que as autarquias “comuns”, que estamos tratanto
nesta aula, e que são criadas por lei para o desempenho de uma atividade
específica; e autarquias territoriais ou geográficas, que são criadas
diretamente pela Constituição ou pela legislação infraconstitucional com capacidade
administrativa genérica em determinado território.
Assim, enquanto uma autarquia de serviço é instituída para uma finalidade específica
(regulação do setor de telecomunicação, controle do sistema financeiro etc), as
autarquias territoriais ou geográficas possuem capacidade para o exercício de
diversas atividades administrativas no território em que atuam. Tais entidades, no
Brasil, equivalem aos Territórios Federais, atualmente inexistentes no País.
Deste modo, correta a alternativa.
Importante: toda e qualquer questão que versar sobre autarquia está se referindo às
autarquias de serviço ou institucionais, a não ser que ela use expressamente o termo
“territorial ou geográfica”, quando então, e só então, devemos levar em
consideração estes comentários. Do contrário, “esqueça” nas questões em geral que
existe esta figura e trabalhe apenas com as autarquias “comuns”.

e) Caracteriza o órgão autônomo a personalidade jurídica própria (errada).


Mais uma barbada. Todo e qualquer órgão público é um centro de competências sem
personalidade jurídica. São as entidades administrativas que, por possuírem
personalidade, agem em nome próprio. Os órgãos o fazem sempre em nome da
entidade (política ou administrativa) da qual fazem parte.

Síntese do Comentário (só a matéria nova):


1) há uma classificação de autarquias, baseada em sua capacidade administrativa,
segundo a qual há dois tipos de autarquias: as institucionais ou de serviço, que
são as autarquias “comuns”, sobre as quais estivemos até agora falando, e que tem
como uma de suas características a capacidade específica (são criadas para
desempenhar determinada atividade); e as autarquias territoriais ou
geográficas, criadas diretamente pela Constituição ou pela legislação
infraconstitucional com capacidade administrativa genérica em determinado
território, ou seja, com capacidade para desempenhar diversas atividades de caráter
administrativo naquele território;
2) esta figura corresponde aos Territórios Federais, e não existe atualmente no
Brasil, apesar de poder vir a existir, segundo o art. 18 da Constituição Federal;
3) só se lembre que há esse segundo tipo de autarquia se a questão expressamente
referir-se a ela. Do contrário, trabalhe apenas com as autarquias “comuns”.

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AULA 4: TERCEIRO SETOR E NOVAS FIGURAS DA REFORMA

Nosso objetivo neste encontro é a análise de questões da ESAF sobre algumas


matérias que vem crescendo constantemente em importância nas provas da
instituição: contrato de gestão, terceiro setor, agências executivas e reguladoras.
Mãos à obra.

Questão 01
(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - A Constituição Federal estabeleceu a
possibilidade de se firmar um contrato de gestão entre organismos da Administração
Pública para concessão de autonomia gerencial, orçamentária e financeira a órgãos e
entidades. A norma constitucional prevê uma lei para reger o assunto. Não está
prevista para esta lei dispor sobre o seguinte:
a) prazo de duração do contrato.
b) critérios de avaliação de desempenho.
c) remuneração de pessoal.
d) formas de contratação de obras, compras e serviços.
e) responsabilidade dos dirigentes.

Gabarito: D.

Comentários:

A questão, em si mesma, não passa de “decoreba” da Constituição.


O contrato de gestão (ou acordo-programa) foi uma das figuras inseridas no texto
constitucional pela EC 19/98, a Emenda da Reforma Administrativa, e tem previsão
no art. 37, § 8°, da nossa Carta.
A seguir, segue a íntegra do dispositivo:
“A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato de
gestão, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha
por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade,
cabendo à lei dispor sobre:
I – o prazo de duração do contrato;
II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações
e responsabilidades dos dirigentes;
III – a remuneração do pessoal.”
Com o texto legal em mãos, percebemos que o dispositivo não prevê que a lei nele
referida discipline a matéria citada na alternativa d: formas de contratação de obras,
compras e serviços. As matérias mencionadas nas demais alternativas são

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expressamente listadas no art. 37, § 8° da CF. Isso é suficiente para o acerto
questão.
Deixemos, então, as alternativas de lado, e falemos um pouco sobre o contrato de
gestão, enquanto celebrado apenas entre órgãos e entidades administrativos (em
outro comentário trataremos da sua utilização em outra hipótese, na qualificação de
entidades de direito privado como organizações sociais).
O contrato de gestão é instituto intimamente vinculado a um princípio acrescentado
à Constituição também pela EC 19/98, o princípio da eficiência. Este novo
princípio constitucional vem a ser a pedra de toque de todo um esforço de nossos
administradores e legisladores, principalmente na esfera federal, de implantar na
Administração Pública um novo modelo de gestão, denominado pelos reformadores
de administração gerencial. Busca-se, por meio de diversos instrumentos,
aproximar-se a Administração Pública dos modelos de gestão das empresas
privadas, reduzindo-se alguns dos formalismos que permeiam a atuação
administrativa e voltando sua atuação, essencialmente, para a obtenção de
resultados socialmente mais significativos.
Dentro deste contexto deve ser analisado o contrato de gestão.
Basicamente, este instrumento é um acordo firmado entre os órgãos centrais da
Administração Direta e as entidades da Administração Indireta ou mesmo
órgãos da Administração Direta. Mediante a celebração deste contrato o órgão
central suspende a aplicação de alguns controles-meio (controles de
procedimento) até então efetuados sobre o órgão ou entidade signatários, e em
troca, o órgão ou entidade obriga-se a atingir determinadas metas de
desempenho, objetivamente definidas no contrato.
Enfim, o órgão ou entidade tem acrescida sua autonomia administrativa,
mediante a suspensão de alguns controles de procedimento, e em contrapartida
obriga-se a atingir as metas fixadas no contrato. O controle do órgão central, com a
celebração do contrato, passará a ser principalmente sobre o atingimento dos
resultados pactuados, dentro do cronograma de execução definido no contrato.
Como exemplo de aplicação do instituto podemos citar um contrato de gestão
celebrado entre o Ministério da Previdência e o INSS, mediante o qual o Ministério
deixa de exercer alguns controles até então incidentes sobre a entidade (dentro da
tutela ou supervisão ministerial), e em troca o INSS se obriga a aumentar em termos
reais 5% do montante arrecadado com o recolhimento de contribuições sociais, nos
anos de 2005 e 2006. Este é um exemplo típico de acordo-programa.
A doutrina não se mostrou muito satisfeita com a novidade. Pupulam nos
compêndios de nossos administrativistas críticas bastante veementes ao contrato de
gestão. Fala-se, por exemplo, que esta é uma figura juridicamente impossível de
existir, quando tem como partes signatárias dois órgãos da Administração Direta
(por exemplo, o Ministério da Fazenda e a Secretaria da Receita Federal), já que
órgãos públicos, como é de conhecimento comum, não passam de centros de
competência sem personalidade jurídica, atuando em nome da pessoa jurídica a que
pertencem. No caso, os dois órgãos citados integram a estrutura da União, de forma
que um eventual contrato celebrado entre eles seria como que um “contrato consigo
mesmo” (a União celebrando um contrato com a própria União, por meio de dois de
seus órgãos).
Outra crítica, e esta atinge também os contratos celebrados pela Administração
Central com as entidades da Administração Indireta, é que um dos requisitos
estruturais de qualquer contrato, seja de direito público ou privado, é a
contraposição de interesses entre as partes signatárias. Por exemplo, se eu

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desejo alienar meu imóvel, pretendo obter o melhor preço possível, mas aquele que
eventualmente desejar adquiri-lo terá um interesse contraposto ao meu, pois sua
pretensão será pagar o menor preço possível. Pois bem, este raciocínio não pode ser
aplicado aos contratos celebrados na intimidade da Administração Pública, pois todos
os órgãos e entidades dela integrantes podem ter por finalidade de atuação apenas
uma direção: a consecução do interesse público. Assim, não haveria verdadeiros
contratos celebrados no seio da Administração, pois os interesses de todos os
participantes do pacto seriam necessariamente paralelos, direcionados ao
atendimento do interesse público, e não contrapostos, como se exige para a
celebração de um contrato.
Por tudo isto (dentre outras críticas), a doutrina majoritária dá pouco valor aos
contratos de gestão celebrados no interior da Administração, equiparando-os,
quando muito, a meros termos de compromisso, instrumentos sem valor jurídico,
mas meramente psicológico, que influiriam no ânimo dos dirigentes dos órgãos e
entidades no sentido de atingirem as metas fixadas. Há autores que chegam a
afirmar que tais acordos, quando celebrados apenas entre órgãos, não passam de
um “nada jurídico”, uma novidade sem valia jurídica alguma.
A ESAF, até onde sei, nunca exigiu o conhecimento destas críticas, sempre
elaborando suas questões partindo implicitamente da premissa de que os contratos
de gestão, porque previstos na Constituição, são instrumentos válidos. De qualquer
modo, é válido o conhecimento destas críticas, pois a ESAF pode resolver tratar a
matéria com um pouco mais de profundidade, e aí então tais entendimento
doutrinários serão exigidos.

Síntese do Comentário:
1) o contrato de gestão (ou acordo-programa) é instrumento diretamente vinculado
ao princípio da eficiência e à denominada administração gerencial, um novo modelo
de gestão da Administração Pública que vem sendo implantado a nível legislativo e
executivo. Pode tal contrato, segundo o art. 37, § 8° da CF, ser celebrado entre os
órgãos centrais da Administração Direta e as entidades da Administração Indireta ou
mesmo órgãos da Administração Direta. Com a celebração deste contrato o órgão
central suspende alguns controles-meio (controles de procedimento) que até então
exercia sobre o órgão ou entidade signatários, e em troca, o órgão ou entidade
assume o compromisso de atingir certas metas de desempenho;
2) trata-se, sumariamente, de um acordo pelo qual o órgão central abandona
temporariamente alguns controles de procedimento, mediante o compromisso do
órgão ou entidade signatários de atingir as metas de desempenho fixadas.
3) a doutrina crítica veemente o contrato de gestão. Entre outras críticas, alega que
órgãos públicos não possuem personalidade jurídica, atuando em nome da pessoa
jurídica a que pertencem. Logo, não podem órgãos da mesma pessoa jurídica
celebrar um contrato (nem de gestão, nem qualquer outro), pois seria a própria
pessoa jurídica celebrando um contrato consigo mesma. Outra crítica, e esta
incidente também quando o órgão central celebra o contrato com uma entidade da
Indireta, é que nenhum órgão ou entidade administrativa pode ter interesses
contrapostos, requisito de todos os contratos. Seus interesses são necessariamente
paralelos, dirigidos à consecução dos interesses públicos. Assim, não pode haver
verdadeiros contratos na intimidade da Administração, por falta de contraposição de
interesses;
4) a ESAF, até onde sei, nunca exigiu o conhecimento destas críticas, sempre
tratando os contratos de gestão como instrumentos de natureza constitucional

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perfeitamente válidos. Poderão tais críticas, contudo, futuramente vir a serem
exigidas, de forma que é útil conhecê-las.

Questão 02
(Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife – 2003) - Assinale, entre o
seguinte rol de entidades paraestatais, de cooperação com o Poder Público, aquela
que pode se originar de uma transformação de entidade integrante da Administração
Pública Indireta:
a) serviço social autônomo.
b) fundação de apoio a instituição federal de ensino superior.
c) organização da sociedade civil de interesse público.
d) fundação previdenciária de regime fechado.
e) organização social.

Gabarito: E.

Comentários:

A figura que responde ao enunciado é a organização social, espécie de entidade


paraestatal. Enquanto gênero, entidades paraestatais podem ser definidas como
entidades de direito privado, sem fins lucrativos, não integrantes da
Administração Pública, que exercem alguma atividade de interesse coletivo, em
função do que recebem algum incentivo do Estado para prestarem seus serviços, a
exemplo de recursos orçamentário ou a utilização gratuita de bens públicos. Nas
provas de Direito Administrativo costuma-se exigir o conhecimento de três destas
entidades: os serviços sociais autônomos, as organizações da sociedade civil
de interesse público e as organizações sociais. Desta última entidade
trataremos neste momento.
As organizações sociais (OS) podem ser definidas como pessoas de direito privado
sem fins lucrativos que exercem alguma atividade de interesse público, adquirindo
sua qualificação (organização social) mediante a celebração de um contrato de
gestão com o Poder Público. Não é ela um novo tipo de pessoa jurídica, mas
apenas uma entidade de direito privado sem intuito lucrativo, como milhares que já
existem no País, que recebe uma qualificação especial.
A sistemática do contrato de gestão, aqui, é diferente daquela prevista para o
contrato quando celebrado pelos órgãos centrais da Administração com órgãos e
entidades administrativos. Trata-se neste caso, essencialmente, de um contrato (e
neste caso um verdadeiro contrato) pelo qual a entidade de direito privado se obriga
ao atingimento de determinadas metas e em contrapartida é auxiliada materialmente
pelo Poder Público a prestar seus serviços.
Na esfera federal o diploma que rege as organizações sociais é a Lei 9.637/98, que
prevê como formas de incentivo, dentre outras:
- destinação de recursos orçamentários;
- permissão gratuita de uso de bens públicos;

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- cessão especial de servidores, sem ônus para a OS;
- dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços relacionados às
atividades contempladas no contrato de gestão, no âmbito da respectiva esfera de
governo onde foi obtida a qualificação.
Os art. 1º e 2º da Lei 9.637/98 estabelecem os requisitos para que a entidade possa
adquirir a qualificação. Podemos listá-los no seguinte elenco:
1) personalidade jurídica de direito privado;
2) inexistência de fins lucrativos;
3) atuação nas áreas de cultura, ensino, saúde, pesquisa científica, preservação do
meio ambiente e desenvolvimento tecnológico.
4) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior da entidade,
de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória
capacidade profissional e idoneidade moral;
5) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer
hipótese.
Pois bem, perceba-se que a Lei estabelece dentre os requisitos a necessidade de
participação, no órgão colegiado diretivo da entidade, de membros do Poder Público.
Previsão interessante, quando se sabe que a OS é uma pessoa jurídica que não
integra a Administração Pública, e nem irá integrá-la uma vez qualificada. Qual a
necessidade então desta participação?
Perceba-se mais, que a lei não exige, como condição para a qualificação, que a
entidade apresente declaração de imposto de renda de exercício anterior, balancete
patrimonial e demais demonstrações contábeis de exercícios passados. Ou seja, a lei
não exige que a entidade comprove que já atua efetivamente exercendo a atividade.
Por quê? Simples, porque isto não é requisito para a outorga da qualificação.
Toda esta disciplina interessante da legislação federal das OS é magistralmente
desvendada pela Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro. Pedimos licença para
transcrever parcialmente sua lição.
“Embora a Lei 9.637/98 não diga expressamente, é evidente e resulta nela
implícito que as organizações sociais vão absorver atividades hoje
desempenhadas por órgãos ou entidades estatais, com as seguintes
consequências: o órgão ou entidade estatal será extinto; suas instalações,
abrangendo bens móveis e imóveis, serão cedidos à organização social; o
serviço que era público passará a ser prestado como atividade privada.
Dependendo da extensão que a medida venha a alcançar na prática, o
Estado, paulatinamente, deixará de prestar determinados serviços públicos na
área social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada, por meio dessa nova
forma de parceria. Em muitos casos poderá esbarrar em óbices
constitucionais...No livro Parcerias na Administração Pública destacamos o
conteúdo de imoralidade contido na lei, os riscos para o patrimônio público e
para os direitos do cidadão. Em primeiro lugar, porque fica muito nítida a
intenção do legislador de instituir um mecanismo de fuga ao regime de direito
público a que se submete a Administração Pública. O fato de a organização
social absorver atividade exercida por ente estatal e utilizar o patrimônio
público e os servidores públicos antes a serviço desse mesmo ente, que

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resulta extinto, não deixa dúvidas de que, sob a roupagem de entidade
privada, o real objetivo é de mascarar uma situação que, sob todos os
aspectos, estaria sujeita ao direito público. Por outras palavras, a idéia é de
que os próprios servidores da entidade a ser extinta constituam uma pessoa
jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e se habilitem como
organizações sociais, para exercer a mesma atividade que antes exerciam e
utilizem o mesmo patrimônio, porém sem a submissão àquilo que se costuma
chamar de “amarras” da Administração Pública...Trata-se de entidades
constituídas ad hoc, ou seja, com o objetivo único de se habilitarem como
organizações sociais e continuarem a fazer o que faziam antes, porém com
nova roupagem. São entidades fantasmas, porque não possuem patrimônio
próprio, sede própria, vida própria. Elas viverão exclusivamente por conta do
contrato de gestão com o poder público”.
Após esta lição da Autora, pouco resta a acrescentar, apenas que não está
inteiramente correto o enunciado da questão. A OS não surgirá da transformação de
uma entidade da Administração Indireta. Ela poderá, isto sim, acarretar a extinção
de uma entidade da Indireta (ou de um órgão público), ao passar a exercer a
atividade até então realizada por ela. Aí, alguns dos servidores ou empregados
públicos da entidade administrativa passarão a compor o órgão deliberativo da OS, e
boa parte dos demais passarão a exercer suas antigas funções, as mesmas, em
nome da OS, a princípio no mesmo local que já trabalhavam. Além disso, como
estarão sendo cedidos à OS com o ônus da remuneração ou do salário para o órgão
ou entidade de origem, continuarão recebendo normalmente. E poderão, além disso,
acrescer seus ganhos com alguma ajudazinha financeira da OS (a entidade não pode
ter fins lucrativos, isto a lei veda, mas pode remunerar aquelas que prestam serviços
a ela). Em suma, é muito interessante esta nova figura criada no movimento de
reforma administrativa.

Síntese do Comentário:
1) definição de entidades paraestatais: pessoas jurídicas de direito privado não
integrantes da Administração Pública que exercem alguma atividade de interesse
público, motivo pelo qual são auxiliadas a desempenhá-la pelo Estado. Dentro do
gênero estão incluídos, entre outras pessoas jurídicas, os serviços sociais
autônomos, as organizações da sociedade civil de interesse público e as organizações
sociais;
2) definição de organizações sociais (OS): são pessoas de direito privado sem fins
lucrativos, não integrantes da Administração, que exercem alguma atividade de
interesse coletivo, conseguindo esta especial qualificação por meio da celebração de
um contrato de gestão com o Poder Público. No contrato a entidade obriga-se ao
atingimento de certas metas de desempenho, e em contrapartida recebe alguma
ajuda do Poder Público para prestar seus serviços. É importante notarmos que não
estamos perante uma nova espécie de pessoa jurídica: trata-se de uma pessoa de
direito privado sem fins lucrativo que recebe uma qualificação especial;
3) na esfera federal a matéria é disciplinada pela Lei 9.637/98. A Lei fixa como
principais formas de incentivo para as entidades qualificadas como OS: destinação
de recursos orçamentários; permissão gratuita de uso de bens públicos; cessão

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especial de servidores, sem ônus para a OS; dispensa de licitação nos contratos de
prestação de serviços relacionados às atividades contempladas no contrato de
gestão, no âmbito da respectiva esfera de governo onde foi obtida a qualificação;
4) a Lei, nos art. 1º e 2º, traz os requisitos para a obtenção da qualificação. São os
seguintes: personalidade jurídica de direito privado; inexistência de fins lucrativos;
atuação nas áreas de cultura, ensino, saúde, pesquisa científica, preservação do
meio ambiente e desenvolvimento tecnológico; previsão de participação, no órgão
colegiado de deliberação superior da entidade, de representantes do Poder Público e
de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer
hipótese;
5) pela disciplina da Lei concluímos que as entidades qualificadas como organizações
sociais têm por intuito substituir órgãos e entidades administrativos, podendo
acarretar a sua extinção. A OS passará a prestar o serviço até então desempenhado
pelo órgão ou entidade, poderá valer-se dos serviços dos agentes do órgão ou
entidade, poderá instalar-se nas dependências do órgão ou entidade, poderá usar os
móveis em geral do órgão ou entidade. Enfim, poderá usufruir de todo o aparato do
órgão ou entidade e prestar o mesmo serviço, mas sob outro nome, já que a OS é
uma pessoa de direito privado com uma qualificação especial que não integra a
Administração (fácil de concluir como é mixuruca esta qualificação, não dá direito a
nada. Coitada da OS).

Questão 03
52 (AFRF/2003) - Não há previsão legal para a celebração de contrato de gestão
entre a pessoa jurídica de direito público política e a seguinte espécie:
a) órgão público
b) organização social
c) agência executiva
d) organização da sociedade civil de interesse público
e) sociedade de economia mista

Gabarito: D.

Comentários:

Para acertar esta questão você só tinha que saber uma coisa: as entidades
qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)
recebem tal qualificação mediante a celebração de um termo de parceria, não de
um contrato de gestão, como as OS.
As OSCIP, tal como as OS, são entidades de direito privado, não integrantes da
Administração Pública, que prestam sem fins lucrativos algum serviço de natureza
social. A única diferença, em termos conceituais, é que as OSCIP celebram um termo
de parceira, nada mais que um contrato mediante o qual se obrigam a alcança
determinadas metas (como as OS), e em troca recebem algum auxílio do Poder

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Público para fazê-lo (como as OS, embora não se deva negar que pelo andar da
carruagem o Poder Público será mais generoso com as OS).
Também como as OS, as OSCIP não constituem um novo tipo de pessoa jurídica, são
entidades sem fins lucrativos da iniciativa privada que recebem uma qualificação do
Poder Público, qualificação esta que lhes dá direito a algum tipo de auxílio para
atuar.
Na esfera federal a matéria está disciplinada na Lei 9.790/99. A lei não estabelece
de forma detalha quais são as formas de incentivo previstas para as OSCIP, apenas
menciona em termos genéricos a possibilidade de elas se utilizarem de bens e
recursos públicos. De qualquer modo, as formas de fomento serão estipuladas no
termo de parceria.
Dispositivo importante da lei é o § 1º do art. 1º, que traz a definição do que se
considera entidade sem fins lucrativos, para fins de qualificação como OSCIP. Reza o
dispositivo que é assim considerada a pessoa jurídica que “não distribui, entre os
seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores,
eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações,
participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas
atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”.
Para uma entidade se qualificar como OS, só pode prestar serviços nas áreas de
cultura, ensino, saúde, pesquisa científica, preservação do meio ambiente e
desenvolvimento tecnológico. Para se qualificar como OSCIP o leque é bem mais
abrangente. Segundo o art. 3º da lei, as atividades desenvolvidas podem ser as
seguintes (negritamos as mais solicitadas em provas):
“a) assistência social;
b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e
artístico;
c) promoção gratuita da educação ou da saúde;
d) promoção da segurança alimentar e nutricional;
e) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável;
f) promoção do voluntariado;
g) promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
h) experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e
de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
i) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e
assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
j) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da
democracia e de outros valores universais;
l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção
e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos.”
O art. 2º é outro dispositivo importante, pois proíbe algumas entidades de tentarem
se qualificar como OSCIP, ainda que desenvolvam alguma das atividades listadas no
art. 3º. O rol é o seguinte (negritamos novamente as mais solicitadas em provas):

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“a) as sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe ou de
representação de categoria profissional;
b) as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos,
práticas e visões devocionais e confessionais;
c) as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
d) as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços
a um círculo restrito de associados ou sócios;
e) as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e
assemelhados;
f) as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
g) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas
mantenedoras;
h) as organizações sociais;
i) as cooperativas;
j) as fundações públicas;
l) as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por
órgão público ou por fundações públicas;
m) as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o
Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art. 192 da Constituição
Federal.”

Síntese do Comentário:
1) definição de OSCIP: pessoas de direito privado, não integrantes da Administração
Pública, que prestam sem fins lucrativos alguma atividade de interesse coletivo. Pelo
tipo de atividade que exercem e pelo fato de não terem finalidade lucrativa, podem
celebrar com o Poder Público um termo de parceria. No termo, que é um contrato, a
entidade aceita atingir certas metas de desempenho, e em contrapartida recebe
algum incentivo do Poder Público para fazê-lo. Mediante a assinatura do termo a
entidade adquire sua qualificação;
2) a OSCIP, tal como a OS, não é um novo tipo de pessoa jurídica, mas apenas uma
entidade sem fins lucrativos que recebe uma qualificação especial mediante a
celebração de um termo de parceria;
3) na esfera federal o diploma aplicável é a Lei 9.790/99, a qual, no § 1º do art. 1º,
define entidade sem fins lucrativos, para fins de qualificação como OSCIP, como a
pessoa jurídica que “não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros,
diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou
líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio,
auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na
consecução do respectivo objeto social”;
4) o art. 3º da Lei estabelece quais as atividades que poderão ser desempenhadas
por uma entidade de direito privado sem fins lucrativos que possibilitam a obtenção
da qualificação (ler no comentário);
5) o art. 2º da Lei veda a algumas pessoas jurídicas qualquer tentativa de obter a
qualificação, mesmo que elas exerçam atividade prevista no art. 3º (ler no
comentário).

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Questão 04
(Procurador BACEN/2001) – O contrato de gestão, previsto no art. 37, § 8º, da
Constituição Federal, não poderá ser firmado com a seguinte entidade:
a) autarquia
b) organização social
c) sociedade de economia mista
d) fundação pública
e) organização da sociedade civil de interesse público

Gabarito: E.

Comentários:

Na verdade, a questão apresenta duas respostas corretas, pois o contrato de gestão


previsto no art. 37, § 8º, da Constituição Federal é apenas aquele celebrado pelos
órgãos centrais da Administração com outros órgãos ou entidades da própria
Administração Pública. Logo, qualquer entidade não integrante da Administração não
está abrangida pelo dispositivo, o que faz com que as alternativas b e e satisfaçam o
enunciado.
Isto, todavia, não traria prejuízo, se nos lembrássemos que as OSCIP celebram
termo de parceria.
Vamos aproveitar a questão para apresentar resumidamente as principais diferenças
entre as OS e as OSCIP. A relação é a seguinte:
1) procedimento para a aprovação do pedido de qualificação: o requerimento da
entidade para a qualificação como OS deve ser aprovado pelo (1) Ministro ou titular
do órgão que atua na área da entidade, e (2) pelo Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, os quais decidem com discricionariedade sobre a outorga ou
não da qualificação; o pedido para qualificação como OSCIP depende do aval do
Ministério da Justiça, o qual decide vinculadamente sobre a outorga da qualificação
(se a requerente preencher os requisitos da lei, tem direito a obter a qualificação);
2) outorga da qualificação: a qualificação de OS é obtida mediante a celebração de
um contrato de gestão; já a qualificação como OSCPI é obtida mediante a
celebração de um termo de parceria;
3) nas OS há participação obrigatória de representantes do Poder Público e da
coletividade no órgão colegiado deliberativo da instituição, o mesmo não é exigido
nas OSCIP;
4) exigências de ordem contábil/fiscal: para a entidade interessada qualificar-se
como OSCIP deve necessariamente apresentar, entre outros documentos, o balanço
patrimonial e o demonstrativo de resultado do exercício anterior, além da declaração
de que é isenta do imposto de renda; para a qualificação como OS nada disto é
exigido.

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Síntese do comentário: ler o próprio comentário

Questão 05
(Analista de Comércio Exterior – MDIC/2002) – A recente reforma do Estado,
empreendida pelo Governo Federal, introduziu diversas novas figuras na
Administração Pública Federal. No rol abaixo, assinale aquela que pode ser
conceituada como o resultado da qualificação que se atribui a uma autarquia ou
fundação pública cujo objetivo institucional seja uma atividade exclusiva de Estado,
com o propósito de dotá-la de maior autonomia gerencial.
a) agência reguladora
b) organização social
c) serviço social autônomo
d) agência executiva
e) organização da sociedade civil de interesse público

Gabarito: D.

Comentários:

Agência executiva é uma qualificação concedida a uma autarquia ou fundação


pública (de direito público ou privado) que celebre contrato de gestão com o
órgão da Administração Direta ao qual está vinculada.
Antes de mais nada, é útil salientarmos que todas as entidades da Administração
Indireta poderão celebrar contratos de gestão. Ocorre que as autarquias e fundações
públicas, nesta hipótese, recebem uma qualificação especial, qual seja, agência
executiva.
A agência executiva não é uma nova entidade da Administração Indireta, é apenas
uma autarquia ou fundação que recebe esta especial qualificação, quando celebra
com seu órgão supervisor um contrato de gestão e preenche os demais requisitos
legais. A sistemática do contrato é a mesma explanada anteriormente: o órgão
central deixará de exercer alguns dos controles-meio sobre a entidade, em troca do
compromisso desta de atingir certas metas de desempenho.
O procedimento, contudo, não se limita à celebração do contrato de gestão. Tal
como ele foi disciplinado na esfera federal, pelos art. 51 e 52 da Lei 9.649/98, a
outorga da qualificação depende de iniciativa do Ministério supervisor da entidade e
da anuência do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Para que o
Ministério supervisor adote esta atitude, é indispensável que a fundação ou a
autarquias já tenha um plano estratégico de reestruturação e de
desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade de gestão e
para a redução de custos, já concluído ou em andamento.
Se preenchido este requisito, o Ministério supervisor toma as providências para a
celebração do contrato e gestão, se com isto anuir o Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão. Após isto, é celebrado o contrato. Encerrando o procedimento,

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a qualificação é outorgada pelo Presidente da República, por decreto (atenção: a
outorga não é feita no contrato de gestão).
É oportuno ressaltar que a professora di Pietro, dentre outros estudiosos, considera
de pouca eficácia esta nova figura, pois entende que, sendo os controles de todas as
entidades da Administração Indireta necessariamente previstos em lei (tutela das
entidades da Indireta), não poderiam eles ser suspensos por um instrumento
contratual como o contrato de gestão. Seria necessária a elaboração da lei requerida
pelo art. 37, § 8º, da Constituição, que traria uma autorização para que, por
contrato, fossem suspensos alguns dos controles previstos em lei. Antes da
elaboração desta lei, entende a Autora que as agências executivas são uma novidade
sem maior importância.
Encerrando este comentário, quero apenas esclarecer que não é característica de
agência executiva ser ela uma autarquia ou fundação pública “cujo objetivo
institucional seja uma atividade exclusiva de Estado”. Limitando-nos a um exemplo,
uma fundação pública pode prestar serviços de assistência social, e tal atividade é
livre à iniciativa privada (há milhares de instituições de assistência social instituídas
por particulares no País).
O exercício de atividade típica de estado é característica das agências reguladoras,
matéria objeto do nosso próximo comentário.

Síntese do Comentário:
1) definição de agência executiva: consiste numa qualificação concedida a uma
autarquia ou fundação pública que celebre contrato de gestão com o órgão da
Administração Direta ao qual está vinculada. Não se trata de uma nova entidade da
Administração Indireta, mas somente de uma autarquia ou fundação que recebe uma
qualificação especial;
2) não se deixe enganar. Todas as entidades da Indireta podem celebrar contratos
de gestão com o órgão central supervisor. Apenas, as autarquias e fundações
públicas recebem a designação de agência executiva quando firmarem este acordo;
3) na esfera federal o procedimento é prescrito nos art. 51 e 52 da Lei 9.469/98, e
resumidamente consiste na seguinte seqüência:
- a autarquia ou fundação deve possuir um plano estratégico de reestruturação e de
desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade de gestão e para
a redução de custos, já concluído ou em andamento;
- preenchida esta condição, o Ministério supervisor da entidade, com a anuência do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, toma a iniciativa para a celebração
do contrato;
- o contrato é celebrado entre o Ministério supervisor e a autarquia ou fundação
pública;
- por decreto, o Presidente da República outorga a qualificação.
4) Maria Sylvia Zanella di Pietro, entre outros autores, não aceita a suspensão dos
controles sobre a entidade administrativa tão só com base no contrato de gestão.
Entende que é necessário que seja editada a lei referida no art. 37 da CF, que
disciplinará a forma como poderá, por contrato, ocorrer esta suspensão. Antes de
sua elaboração, em conclusão, a Autora considera as agências executivas uma figura
sem maior importância no cenário administrativo;

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5) a ESAF considera como característica da agência executiva ter como objetivo uma
atividade típica de Estado. Isto está errado, é característica de agência reguladora,
não de executiva. Fazer o quê? Memorize esta informação.

Questão 06
(Analista Técnico – SUSEP/2002) - As agências reguladoras, recentemente criadas
na Administração Pública Indireta Federal, não se caracterizam por
a) personalidade jurídica de direito público, sob a forma de autarquia.
b) autonomia para editar normas administrativas referentes ao objeto de sua
regulação, observados os limites legais.
c) independência de seu corpo diretivo.
d) exercício do poder de polícia respectivo à área de atuação.
e) desvinculação a órgão ministerial supervisor

Gabarito: E.

Comentários:

a) personalidade jurídica de direito público, sob a forma de autarquia (certa).


A figura das agências reguladoras ingressou no universo administrativo em
conseqüência do processo de privatização de serviços públicos levado a cabo pela
União na década de 90, logo seguida por diversos Estados e Municípios. Diversos
serviços públicos prestados pela União por intermédio de suas entidades da
Administração Indireta, principalmente empresas públicas e sociedades de economia
mista, foram repassados a particulares.
A União abandonou a prestação direta destes serviços, e continuou atuando na área
mediante a regulação e a fiscalização de sua prestação, como não poderia deixar
de fazê-lo. Para tanto instituiu as agências reguladoras.
Esta importantíssima figura administrativa ainda é causa de fortes debates
doutrinários, sendo ainda bastante variadas as definições dela elaboradas pelos
nossos estudiosos. Apresentamos a seguir a definição apresentada pelo Professor
Marcelo Alexandrino na sua monografia sobre o tema:
“Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica,
integrantes da estrutura formal da Administração Pública, no mais das vezes
instituídas sob a forma de autarquias de regime especial, com a função de
regular um setor específico de atividade econômica, ou de intervir de forma geral
sobre relações jurídicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a
maior independência possível perante o Poder Executivo e com imparcialidade
com relação às partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).”
Como o Professor ressalta, as atuais agências reguladoras foram criadas sob a forma
de autarquias de regime especial, pessoas jurídicas de direito público integrantes da
Administração Pública Indireta.

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Dois foram os motivos que levaram à instituição das agências reguladoras como
autarquias. O primeiro é que, pelo fato de elas desempenharem funções típicas de
Estado (regulação e fiscalização), necessariamente devem ostentar personalidade
jurídica de direito público, como entende pacificamente o STF. Se fosse tentada a
criação de uma agência sob figurino de direito privado inevitavelmente a tentativa
não teria êxito perante o Pretório Excelso.
Bem, isso limitava as opções do legislador: o papel de agências reguladoras deveria
ser ocupado por órgãos da Administração Direta (pois as pessoas políticas têm
personalidade de direito público), por autarquias ou por fundações públicas de direito
público.
Entra em pauta, então, um segundo critério de análise. Uma característica essencial
das agências reguladoras, segundo os moldes de sua construção na Europa, é que
elas possuem uma significativa margem de independência com relação ao Poder
Executivo. A adotar-se a mesma sistemática aqui no Brasil, não poderiam ser
instituídas as agências reguladoras como órgãos da Administração Direta, pois
estariam sujeitam ao permanente controle hierárquico exercido pelos órgãos centrais
do Poder Executivo.
Restavam, assim, duas opções: autarquias ou fundações públicas de direito público.
Aí não ficou difícil. Como as fundações são criadas para a prestação de serviços de
caráter eminentemente social, como educação e saúde, onde não se fazem
necessárias as prerrogativas estatais em grau exacerbado, são inadequadas para
desempenhar o papel de agências reguladoras, pois para o eficiente desempenho
desta tarefa indispensável o uso contínuo e em grau considerável das prerrogativas
estatais, como instrumento indispensável para se assegurar a predominância do
interesse público sobre o privado.
E, assim, optou-se, finalmente, pela criação das agências reguladoras como
autarquias, mais precisamente, autarquias de regime especial, pelo fato de
possuírem maior autonomia administrativa do que as autarquias em geral.

b) autonomia para editar normas administrativas referentes ao objeto de sua


regulação, observados os limites legais (certa).
Todos os órgãos públicos de maior tope e as entidades administrativas têm
competência para editar atos normativos na sua área de atuação. Só que, no
exercício desta competência, não podem inovar na ordem jurídica.
As agências reguladoras também exercem esta competência, e em grau bastante
considerável. Tão considerável que parte da doutrina especializada entende que as
autarquias que exercem função reguladora podem inovar na ordem jurídica.
Segundo esta corrente, se houver (1) expressa delegação em lei para o exercício
desta competência e (2) a lei fixar os parâmetros de atuação da agência, esta tem
verdadeiro poder normativo, podendo inovar na ordem jurídica em assuntos
técnicos pertinentes ao setor regulado.
A ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica -, por exemplo, pode editar atos
normativos estabelecendo os equipamentos indispensáveis para que o particular
possa atuar na condição de concessionário, permissionário ou autorizatário do
serviço de energia elétrica.

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Pois bem, ninguém discute a necessidade de haver lei delegando competência à
agência e de esta lei definir seus parâmetros de atuação. O que se discute é se as
agências podem efetivamente inovar na ordem jurídica (em virtude da generalidade
da lei, que traz apenas os parâmetros para a edição do ato normativo) ou se elas
têm competência apenas para detalhar as regras postas na lei (hipótese em que não
teriam elas poder para inovar na ordem jurídica, mas apenas para egulamentar
comandos legais, da mesma forma que o fazem os chefes do Poder Executivo ao
editar os regulamentos de execução).
Infelizmente, nesta alternativa não há como se concluir acerca da posição da ESAF,
pois é ponto pacífico que as agências reguladoras, ao editarem seus atos normativos,
devem respeitar os limites postos em lei. É verdade que no começo da afirmação a
ESAF usou o termo “autonomia”, o qual é usado com mais freqüência por ela para se
reportar às pessoas políticas (que tem poder para inovar na ordem jurídica, nos
termos da Constituição). Mas é arriscado, com base tão só neste termo, afirmarmos
que a ESAF considera que as agências têm verdadeiro poder normativo. Por
enquanto, infelizmente, não podemos definir com precisão o ponto.

c) independência de seu corpo diretivo (certa).


Realmente, é característica de todas as agências reguladoras a independência de
seu órgão diretivo com relação a ingerências por parte do Poder Executivo.
Tal independência é assegurada, principalmente, pela estabilidade de seus
dirigentes nos cargos de direção.
Nas entidades da Administração Indireta em geral, os dirigentes ocupam cargos em
comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração pela autoridade
competente. O mesmo não ocorre com as agências reguladoras. Os cargos de
direção das agências não são em comissão, pois a investidura do dirigente é a
prazo certo (logo, não pode ser ele exonerado a qualquer tempo pela mera vontade
da autoridade nomeante).
Desta forma, uma vez investido no cargo o dirigente, este exercerá um mandato
com prazo determinado (o prazo é definido na lei de cada agência). De regra, ele só
deixará de exercer o mandato ao seu término regular, quando se encerra seu prazo.
Antes do prazo, o mandato só se encerra por (1) renúncia de seu titular; (2)
cometimento de ato ilícito, comprovado administrativa ou judicialmente; ou (3)
descumprimento da política legalmente definida para o setor (esta hipótese na
verdade está englobada na anterior, mas colocamos em separado pela sua
especificidade). Eventualmente, a lei de cada agência poderá prever outros motivos
para a extinção do mandato antes do prazo regular.
Há entendimentos de que o mandato do dirigente da entidade também se encerra
como decorrência do encerramento do mandato do Chefe do Executivo responsável
por sua nomeação. Por exemplo, se alguém é nomeado para dirigente de uma
agência reguladora por 4 anos, mas ao final do segundo ano cessa o mandato do
chefe do Executivo que o nomeou, por este entendimento também se encerraria o
mandato do dirigente da entidade, a fim de permitir que o novo chefe do Executivo
pudesse investir no cargo pessoas de sua confiança. Não temos notícia de ter a ESAF
abordado este ponto em alguma prova, não podendo, portanto, definir a posição da
entidade.
De qualquer modo, está correta a alternativa: há independência para o corpo diretivo
de uma agência reguladora, manifestada principalmente na estabilidade de seus
dirigentes, que podem, na forma da lei, adotar as medidas que entenderem mais

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adequadas para o setor regulado, sem temor de represálias imediatas pela
autoridade nomeante, já que esta não poderá exonerá-los ad nutum.

d) exercício do poder de polícia respectivo à área de atuação (certa).


Dentre as competências englobadas pelo termo regulação, e que, portanto, são
exercidas por todas as agências reguladoras, podemos citar as competências para:
1) a edição de atos normativos;
2) a solução de litígios na esfera administrativa, decorrentes da aplicação das
leis que regem o setor ou dos atos normativos editados pela própria agência;
3) fiscalização do cumprimento da legislação pertinente ao setor regulado;
4) aplicação de sanções aos infratores.
Com base, neste elenco, nenhuma dúvida resta que as agências reguladoras
exercem poder de polícia, principalmente no que tange às duas últimas
competências listadas. Quando um fiscal da ANEEL expede uma multa contra um
permissionário de energia elétrica por prática de um ilícito administrativo, tal ato é
característico de poder de polícia.
Você pode estar em dúvida, uma vez que afirmamos que uma sanção aplicada na
hipótese de haver vínculo específico caracteriza poder hierárquico. Isso é correto e
há uma questão na Aula 2 (poderes) que comprova este entendimento da ESAF.
Ocorre que nas questões sobre agências regularas a instituição considera que a
atividade de fiscalização e punição, incida sobre quem incidir, é exercício de poder de
polícia. É esta a posição que devemos memorizar para a prova (sem prejuízo do que
dissemos anteriormente).

e) desvinculação a órgão ministerial supervisor (errada).


É muito ressaltada a relativa independência que as agências reguladoras têm com
relação ao Poder Executivo.
Isto é correto. Realmente, as leis que criaram as agências estabeleceram, em maior
ou menor grau, uma séria de instrumentos que asseguram uma margem
considerável de autonomia decisória para a agência.
Além da estabilidade dos dirigentes, podemos citar como garantias o
estabelecimento de fontes próprias de recursos para cada agência, em regra
como decorrência das atividades de fiscalização (taxa pelo exercício de poder de
policia); e a inexistência de previsão, em regra, de recurso para qualquer órgão da
Administração contra uma decisão final proferida pela agência.
Todavia, não podemos, com base nestas garantias especiais previstas para as
agências, concluir que elas não estão sujeitos a controle finalístico por parte do
órgão central da Administração Direta com competência na sua área de atuação. As
agências sujeitam-se à supervisão ministerial da mesma forma que as demais
entidades da Administração Indireta. O que há de peculiar em relação a elas é que
suas respectivas leis de criação lhes asseguram uma maior autonomia decisória
frente ao Poder Executivo. Apenas isto. Onde a lei não excepcionar, os controles
previstos em lei sobre para as entidades da Indireta aplicam-se integralmente às
agências executivas.
É por isto que se afirma que a independência das agências reguladoras com relação
ao Executivo é relativa: elas nada mais são que autarquias, ainda que de regime

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especial, e estão, como toda autarquia, sujeitas à supervisão do órgão central da
Administração Direta ao qual a entidade se vincula.

Síntese do Comentário:
1) definição de agências reguladoras (Marcelo Alexandrino): “Trata-se de entidades
administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura
formal da Administração Pública, no mais das vezes instituídas sob a forma de
autarquias de regime especial, com a função de regular um setor específico de
atividade econômica, ou de intervir de forma geral sobre relações jurídicas
decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independência possível
perante o Poder Executivo e com imparcialidade com relação às partes interessadas
(Estado, setores regulados e sociedade)”;
2) as atuais agências reguladoras foram criadas sob a forma de autarquias, pois
deste modo a atividade e regulação é exercida por uma pessoa de direito público (e
como atividade típica de Estado isto é indispensável) e há certa margem de
independência do Poder Executivo, uma vez que as autarquias, como todas as outras
entidades da Indireta, não se sujeitam a controle hierárquico;
3) com relação à competência normativa das agências reguladoras, entendo que o
melhor, para provas da ESAF, é simplesmente guardar a afirmação que a entidade
fez na alternativa b: as agências reguladoras têm “autonomia para editar normas
administrativas referentes ao objeto de sua regulação, observados os limites legais”;
4) uma das características de todas as agências é a independência de seu órgão
diretivo, assegurada principalmente pela estabilidade de seus dirigentes, que
exercem mandato a prazo certo. O dirigente só se afasta antes deste prazo se (1)
renunciar; (2) cometer falta grave, apurada administrativa ou judicialmente; (3)
descumprir a política legalmente definida para o setor (a lei de cada agência poderá
estabelecer outras hipóteses). Há entendimentos de que o mandato do dirigente
também se encerra antes do prazo fixado quando acaba o mandato do chefe do
Executivo que o nomeou, mas não há questão da ESAF para que possamos concluir
qual é a posição da instituição;
5) todas as agências reguladoras têm competência para (1) editar atos normativos;
(2) solucionar conflitos na esfera administrativa, quanto à sua área de atuação; (3)
fiscalizar o cumprimento da legislação aplicável ao setor regulado e (4) punir seus
infratores. Pelas competências, verifica-se que as agências reguladoras exercem
poder de polícia (cuidado: em aula anterior falamos que punições em havendo
vínculo específico caracterizavam exercício de poder disciplinar, e isto é correto para
a ESAF; contudo a instituição, no caso de agências reguladoras, entende que se trata
de poder de polícia);
5) apesar das especiais garantias conferidas por lei, e apesar de terem uma relativa
independência com relação ao Poder Executivo, as agências reguladoras sujeitam-se
á supervisão ministerial.

Questão 07
(Contador da prefeitura de Recife/2003) - As agências reguladoras criadas nos
últimos anos na esfera federal assumiram a forma jurídica de:

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a) fundações públicas
b) órgãos da administração direta
c) empresas públicas
d) sociedades de economia mista
e) autarquias

Gabarito: E.

Comentários:

Matéria já tratada na questão anterior.

Questão 08
(Analista MPU/2004 – Área Processual) - A legislação das agências reguladoras
estabeleceu a possibilidade de se utilizar, para a aquisição de bens e contratação de
serviços por essas entidades, uma modalidade especial de licitação, prevista tão-
somente para essa categoria organizacional. Tal modalidade denomina- se:
a) pregão
b) consulta
c) convite
d) credenciamento
e) registro de preços

Gabarito: B.

Comentários:

Vamos analisar as regras de licitação aplicáveis às agências reguladoras, nos termos


do art. 37 da Lei 9.986/2000 e dos art. 55 a 58 da Lei 9.472/97.
Segundo o primeiro destes dispositivos, as agências reguladoras nos seus contratos
que tenham objeto obras e serviços de engenharia deverão observar as regras da
Lei 8.666/93. No caso de contratos com este objeto, portanto, nada há de peculiar
quanto às agências reguladoras, sendo a elas aplicáveis as mesmas normas que
regem tais contratos quando celebrados pelos demais órgãos e entidades da
Administração Pública.
O art. 37, todavia, estabelece que nos demais casos, observados os art. 55 a 58 da
Lei 9.472/97, serão utilizados o pregão e a consulta, a serem disciplinados em ato
normativo próprio de cada agência. Aqui, como se nota, há peculiaridades.
O pregão é modalidade de licitação disciplinada, para toda a Administração Pública,
na Lei 10.520/02, e tem como hipótese de aplicação contratos cujo objeto seja a

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aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja seu valor estimado. Pois
bem, no caso das agências reguladoras o pregão será também utilizado para a
aquisição de bens e serviços comuns, mas com a diferença de que ele não será
regido pela Lei 10.520/02, mas conforme as regras postas em ato normativo
próprio de cada agência.
Por fim, a consulta, modalidade inédita de licitação, prevista exclusivamente
para as agências reguladoras, terá lugar nas hipóteses em que não caiba o
pregão (ou seja, quando a aquisição tiver por objeto bens e serviços que não sejam
comuns), e desde que não se tratem de obras e serviços de engenharia (que serão
licitados conforme as regras da Lei 8.666/93). Além da própria consulta ser
novidade, pois modalidade inédita de licitação, ela será, a exemplo do pregão,
também disciplinada por cada agência reguladora, em ato normativo próprio.
Embora sejam veementes as críticas às regras de licitação previstas para as agências
reguladoras, a ESAF não entra no mérito dos debates. Basta, portanto, conhecermos
as regras acima explanadas, tal como postas na lei.
Em conclusão, fica difícil, após analisar este tema, não se considerar que às agências
foi conferido um verdadeiro poder normativo, para inovar na ordem jurídica.

Síntese do Comentário:
1) regras de licitação para as agências reguladoras:
- para obras e serviços de engenharia: será observada a Lei 8.666/93;
- para aquisição de bens e serviços comuns: será utilizado o pregão, a ser
disciplinado em ato normativo editado pela própria agência reguladora;
- nos demais caos, será utilizada a consulta, a ser regulada também em ato
normativo editado por cada agência.
2) apesar de a doutrina criticar fortemente as normas que tratam do pregão e da
consulta para as agências reguladoras, para as provas da ESAF precisamos apenas
conhecer os dispositivos legais.

Questão 09
(Procurador do BACEN/2002) – Na sistemática atualmente adotada na organização
da Administração Pública Federal Brasileira, agências reguladoras e agências
executivas podem se distinguir quanto à:
a) natureza do regime jurídico ao qual se vinculam.
b) tipicidade pública das atividades exercidas.
c) natureza do regime jurídico de seu pessoal.
d) possibilidade de celebração de contrato de gestão com o órgão supervisor.
e) espécie organizacional adotada.

Gabarito: E.

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Comentários:

a) natureza do regime jurídico ao qual se vinculam .


As agências reguladoras são autarquias que exercem função regulatória, logo, o
regime jurídico preponderantemente aplicável a elas é o de direito público, o regime
jurídico administrativo.
As agências executivas podem ser autarquias, e neste caso o regime
preponderantemente aplicável é o de direito público. Porém, podem ser também
fundações públicas, e aqui cabe relembrar que as fundações públicas podem ser de
direito público ou de direito privado.
Se forem de direito público, o regime jurídico é o mesmo das autarquias. Se de
direito privado, entretanto, o regime jurídico que prevalece é o de direito privado.
Logo, apesar do entendimento da ESAF, as agências reguladoras e agências
executivas podem se diferenciar quando à natureza do regime jurídico a que se
vinculam, uma vez que as agências reguladoras são regidas predominantemente
pelo regime jurídico-administrativo, enquanto que as agências executivas poderão
ter como regime preponderante tanto o de direito público (quando forem autarquias
ou fundações públicas de direito público) como o de direito privado (quando forem
fundações públicas de direito privado).

b) tipicidade pública das atividades exercidas.


“Tipicidade pública das atividades exercidas” significa exercício de atividades típicas
de Estado, aquelas atribuídas pela Constituição ao Poder Público e passíveis de
exercício pelos particulares, em certas hipóteses (quando se tratarem de serviços
públicos), somente mediante delegação do Poder Público.
As agências reguladoras sempre exercem atividade desta natureza. O mesmo pode
ser dito das agências executivas que são autarquias.
Contudo, quando as agências executivas forem fundações públicas (e neste caso de
direito público ou privado), elas não atuarão em nenhuma área típica de Estado, ao
contrário. Seus setores de atuação são atividades de caráter social, como educação,
saúde, assistência social e cultura. Tais atividades nada têm de exclusivas do Poder
Público, pois, nos termos da Constituição, podem ser desempenhadas por
particulares independentemente de delegação.
Note-se, tais atividades logicamente são reguladas pelo Estado, mas podem ser
exercidas por todos os particulares que se adequarem à legislação. Isto é
inconfundível com uma delegação, que se aplica apenas a serviços públicos e exige,
regra generalíssima, prévia licitação. Nas aulas que tratarmos das questões sobre
serviços públicos voltaremos ao ponto.
Mais uma vez, infelizmente, tenho que discordar do posicionamento da banca, pois
as agências reguladoras sempre exercem atividades típicas de Estado, ao passo que
as agências executivas poderão desempenhar atividades desta natureza (quando
forem autarquias) ou não (quando forem fundações púbicas de direito público ou
privado).

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Logo, aqui também poderá haver diferença quanto ao tipo de atividade desenvolvida.

c) natureza do regime jurídico de seu pessoal.


Ai, ai. Mais uma vez a vida tá difícil.
Agências reguladoras, na condição de autarquias, podem compor seu quadro de
pessoal tanto com celetistas quanto com estatutários, ressalvando-se que os agentes
que exercerem as funções de regulação (edição de atos normativos, solução de
litígios administrativos, fiscalização e aplicação de sanções) deverão
necessariamente servidores públicos, disciplinados pelo regime estatutário.
O mesmo vale para as agências executivas que sejam autarquias. Podem ter agentes
sob os dois regimes de pessoal, excepcionando-se aqueles que exercem funções
típicas de Estado, que necessariamente deverão ser estatutários.
As agências executivas que sejam fundações públicas de direito público podem
também ter agentes sujeitos a qualquer dos dois regimes, em função de sua
natureza de direito público. A diferença, neste caso, é que, como elas não exercem
funções típicas de Estado (ou ao menos não deveriam exercer) poderão compor seu
quadro essencialmente com celetistas. Ou seja, a elas poderia ser aplicado em muito
grau o regime celetista, quando em comparação com as agências executivas que são
auatrquias.
Por fim, as agências executivas que são fundações públicas de direito privado,
exatamente pelo fato de sua natureza jurídica ser de direito privado, só podem ter
em seus quadro de pessoal agentes disciplinados pelo regime celetistas, ou seja,
empregados públicos.
Bem, tá fácil de concluir que pode ser diversa a natureza do regime jurídico de
pessoal das agências reguladoras e das agências executivas. Basta lembrar que as
reguladoras terão suas funções de regulação desempenhadas obrigatoriamente por
estatutários, e as agências executivas que sejam fundações públicas de direito
privado só poderão preencher seu quadro de pessoal com celetistas.

d) possibilidade de celebração de contrato de gestão com o órgão supervisor.


A esperança é a última que morre (mas mesmo assim morre, é bom que se diga).
Aqui, realmente não há espaço para dúvidas. Não pode ser diferente para as
agências reguladoras e executivas a possibilidade de celebração de contrato de
gestão com o órgão supervisor, pois para ambas, de idêntica forma, existe essa
possibilidade.
Você não deve se surpreender com o ato de uma agência reguladora celebrar um
contrato de gestão (caso em que, preenchidos os demais requisitos legais, ela será
uma agência reguladora e executiva).
A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), por exemplo, é concomitantemente
agência reguladora e executiva.
Uma ressalva: uma autarquia ou fundação, para conseguir a qualificação de agência
executiva, deve ter já celebrado um contrato de gestão. Nada impede, porém, que
ela posteriormente celebre outro, para manter a qualificação, enquanto ainda não
transcorrido o prazo do contrato de gestão anterior (ou seja, enquanto ela ainda
permanece como agência executiva).

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e) espécie organizacional adotada.
Esta foi a alternativa tida por correta. E efetivamente está correta (junto com as rês
primeiras, mas isto são detalhes): pode haver diferença quanto à espécie
organizacional adotada (espécie de entidade), pois as agências reguladoras são
autarquias e as executivas podem ser autarquias ou fundações públicas.
Pessoal, vou passar à síntese do comentário sem levar em conta o entendimento da
ESAF. Na verdade, porque acho que não é entendimento da ESAF, mas somente erro
na elaboração do enunciado.

Síntese do Comentário:
1) agências reguladoras são autarquias (pelo menos as que existem atualmente);
agências executivas podem ser autarquias ou fundações públicas (de direito público
ou privado);
2) as agências reguladoras e agências executivas podem se diferenciar quando à
natureza do regime jurídico aplicável, já que as agências reguladoras são regidas
preponderantemente pelo regime jurídico-administrativo, ao passo que as agências
executivas poderão ter como regime preponderante tanto o de direito público
(quando forem autarquias ou fundações públicas de direito público) como o de
direito privado (quando forem fundações públicas de direito privado);
3) as agências reguladoras desempenham, sempre, atividades típicas de Estado. Já
as agências executivas poderão desempenhar atividades desta espécie (quando
forem autarquias) ou não (quando forem fundações púbicas de direito público ou de
direito privado);
4) quanto ao regime de pessoal, as agências reguladoras e as executivas que forem
autarquias ou fundações de direito público poderão compor seu quadro tanto com
estatutários quanto com celetistas, ressalvadas as funções típicas de Estado, que só
podem ser exercidas por estatutários. Por sua vez, as agências executivas que forem
fundações públicas de direito privado poderão ter seu pessoal disciplinado apenas
pelo regime celetista;
5) tanto as agências reguladoras quanto as executivas podem celebrar contrato de
gestão com o órgão supervisor. Possível, portanto, a existência de uma agência
reguladora e executiva.

Questão 10
(Procurador da Fazenda Nacional/2002) – Tratando-se de Administração Pública
Descentralizada ou Indireta, assinale a afirmativa falsa.
a) A qualificação como agência executiva pode recair tanto sobre entidade autárquica
quanto fundacional, integrante da Administração Pública.
b) Conforme a norma constitucional, a empresa pública exploradora de atividade
econômica terá um tratamento diferenciado quanto às regras de licitação.
c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pública, sob a forma de sociedade
anônima, com um único sócio.
d) Pode-se instituir uma agência reguladora cujo objeto de fiscalização ou regulação
não seja uma atividade considerada como de serviço público.

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e) As entidades qualificadas como Organizações Sociais, pela União Federal, passam
a integrar, para efeitos de supervisão, a Administração Pública Descentralizada.

Gabarito: E.

Comentários:

a) A qualificação como agência executiva pode recair tanto sobre entidade autárquica
quanto fundacional, integrante da Administração Pública (certo).
Questão batida e rebatida. A qualificação como agência executiva tanto pode ser
outorgada a uma autarquia quanto a uma fundação pública, seja esta de direito
público ou de direito privado.

b) Conforme a norma constitucional, a empresa pública exploradora de atividade


econômica terá um tratamento diferenciado quanto às regras de licitação (certo).
A norma constitucional a que se refere a afirmativa é o art. 173 § 1º, inc. III,
segundo a qual a empresa pública (e a sociedade de economia mista) exploradora de
atividade econômica poderá ter um regime diferenciado quanto às regras de
licitações e contratos, observados os princípios regentes da Administração Pública.
Este regime específico destina-se a permitir às empresas públicas e sociedades de
economia uma atuação mais célere, desburocratizada, mais próxima à das empresas
em geral, tendo em vista que estas entidades estarão desempenhando atividade
tipicamente econômica, de produção ou comercialização de bens ou serviços.
Até hoje não se tem notícia desta lei estabelecendo o regime de licitações e
contratos específico, de forma que, por enquanto, as empresas públicas e sociedades
de economia mista exploradoras de atividade econômica seguem regidas na matéria
pela Lei 8.666/93, a Lei de Normas Gerais sobre Licitações e Contratos aplicável a
toda a Administração Pública, Direta e Indireta.

c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pública, sob a forma de sociedade


anônima, com um único sócio (certo).
A alternativa trata de dois temas relacionados às empresas públicas: forma jurídica e
composição do capital. Analisaremos tais temas com relação também às sociedades
de economia mista, visto que há importantes diferenças entre as duas entidades
nessas matérias.
Com relação à composição do capital, o capital das empresas públicas é formado
exclusivamente por recursos públicos. Na esfera federal, a maioria das ações com
direito a voto devem ser de propriedade da União, podendo o restante do capital ser
integralizado por entidades da Administração Indireta Federal e por entidades
políticas e administrativas estaduais, municipais e do Distrito Federal. Por analogia,
podemos aplicar essa sistemática para as empresas públicas dos outros entes
federados.
São duas, portanto, as regras para a composição do capital das empresas públicas:
(1) a maioria das ações com direito a voto tem que estar em mãos da pessoa
política a que pertence a entidade; e (2) o restante do capital pode ser composto

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com recursos provenientes das demais entidades políticas e de entidades
administrativas em geral.
Devemos perceber, então, que uma pessoa de direito privado pode participar da
formação do capital de uma empresa pública, desde que se trate de uma pessoa de
direito privado integrante da Administração Indireta de qualquer dos entes federados
(uma sociedade de economia mista, uma fundação pública de direito privado ou
mesmo outra empresa pública). O que se veda é a participação de entidades da
iniciativa privada (as empresas em geral).
Já uma sociedade de economia mista é formada por recursos majoritariamente
públicos. Esta regra geral, tal como a das empresas públicas, precisa ser detalhada
em duas: (1) admite-se a participação da iniciativa privada (ao contrário das
empresas públicas); e (2) as ações que assegurem a maioria do capital votante
podem estar em mãos da própria entidade política a que pertence a sociedade de
economia mista como de uma outra entidade da sua Administração Indireta.
Podemos ter, por exemplo, uma sociedade de economia mista federal cuja maioria
das ações com direito a voto seja de propriedade de uma autarquia da União (ou da
própria União).
Duas são, então, as regras de composição do capital das sociedades de economia
mista: (1) admite-se a participação da iniciativa privada; e (2) a maioria das ações
com direito a voto tem que pertencer ou à própria entidade política que criou a
entidade ou a uma entidade de sua Administração Indireta.
Com relação ao segundo tema, forma jurídica, o mesmo também apresenta
diferenças conforme se trate de sociedade de economia mista e de empresa pública.
As sociedades de economia mista só podem adotar a forma jurídica de sociedade
anônima.
Já as empresas públicas podem adotar qualquer forma jurídica já prevista no
ordenamento (S/A, Limitada etc), a forma unipessoal (quando a pessoa política é
detentora de 100% das ações, é a única sócia da entidade) e, se federais, ainda
uma forma inédita (não-unipessoal e não prevista no ordenamento), prevista na lei
específica que autorizou a criação da entidade.
Esta forma inédita só pode ser adotada pelas empresas públicas federais, pois os
Estados, os Municípios e o DF não têm competência para legislar sobre Direito Civil e
Comercial, de forma que não podem criar formas jurídicas inéditas para suas
empresas públicas.
Portanto, correta a assertiva: admite-se na esfera federal uma empresa pública sob
a forma de sociedade anônima co um único sócio (a União).

d) Pode-se instituir uma agência reguladora cujo objeto de fiscalização ou regulação


não seja uma atividade considerada como de serviço público (certo).
Como salientamos anteriormente, as agências reguladoras foram inseridas em nosso
universo administrativo quando do processo de privatização de serviços públicos
verificado na década de 90, principalmente na esfera federal. Desse modo,
inicialmente sua área principal de atuação efetivamente eram atividades
caracterizadas como serviços públicos.

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Ocorre que a criação das agências reguladoras foi uma experiência que deu certo, o
que fez com que seu leque original de atuação fosse ampliado. Atualmente, temos
agências reguladoras atuando em diversos outros setores.
Sobre o ponto trazemos o elenco de áreas em que hoje existem agências
reguladoras, com base na obra do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
1) serviços públicos propriamente ditos: é o caso da Agência Nacional de Energia
Elétrica (ANEEL), criada pela Lei 9.427/96, e da Agência Nacional de
Telecomunicações (ANATEL), criada pela Lei 9.472/97;
2) atividades de fomento e fiscalização da atividade privada: é o caso Agência
Nacional de Cinema (ANCINE), criada pela MP 2.281-1/2001, alterada pela Lei
10.454/2002;
3) atividades relacionadas à Indústria do Petróleo, que são reguladas e fiscalizadas
pela Agência Nacional do Petróleo (ANP), instituída pela Lei 9.478/1997;
4) atividades desempenhadas tanto pelo Estado como pelos particulares,
independentemente de delegação do Poder Público: é o caso da área de saúde,
sujeita ao disciplinamento e fiscalização da Agência Nacional de Vigilância Sanitária,
criada pela Lei 9,782/99 e hoje denominada ANVISA pela MP 2190-34/2001, e da
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), instituída pela Lei 9.961/2000;
5) uso de um bem público, que é o que ocorre com a Agência Nacional de Águas
(ANA), criada pela Lei 9.984/2000.

e) As entidades qualificadas como Organizações Sociais, pela União Federal, passam


a integrar, para efeitos de supervisão, a Administração Pública Descentralizada
(errado).
As organizações sociais, bem como as demais entidades paraestatais, não integram
a Administração Pública Federal Descentralizada (Administração Pública Federal
Indireta), nem para efeitos de supervisão, nem para qualquer outro.
As entidades da Administração Indireta estão sujeitas à supervisão ministerial, e as
organizações sociais ao controle pelo órgão central da Administração Direta quanto
ao alcance das metas pactuadas no contrato de gestão e à regularidade da utilização
pela entidade de bens e recursos públicos. Tais controles, porém, são inconfundíveis.
Basta nos lembrarmos que todos os controles sobre as entidades da Indireta
requerem previsão expressa em lei, ao passo que os controles sobre as entidades
qualificadas como organizações sociais são detalhados no contrato de gestão.

Síntese do Comentário (apenas matérias ainda não abordadas):


1) composição do capital das empresas públicas e sociedades de economia mista:
não pode haver participação da iniciativa privada na formação do capital das
empresas públicas, e a maioria das ações com direito a voto tem que pertencer à
pessoa política que criou a entidade; pode haver participação da iniciativa privada na
composição do capital das sociedades de economia mista, e a maioria das ações com
direito a voto pode pertencer não à própria pessoa política que criou a entidade, mas
a uma outra entidade de sua Administração Indireta;

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2) forma jurídica das empresas públicas e sociedades de economia mista: as
sociedades de economia mista só podem adotar a forma jurídica de sociedade
anônima; as empresas públicas podem adotar qualquer forma jurídica prevista em lei
(S/A, Ltda. etc), a forma unipessoal (quando todo o capital é formado por recursos
da pessoa política) e, se federais, uma forma jurídica inédita (prevista apenas para
aquela empresa pública na lei específica que autoriza sua criação);
3) as agências reguladoras regulam e fiscalizam não só atividades consideradas
como serviços públicos, atuando também em outras áreas, como: fomento e
fiscalização da atividade privada; uso de bem público e atividades vinculadas à
indústria do petróleo;
4) as entidades que adquirem a qualificação de OS não passam a integrar a
Administração Pública Descentralizada Federal (Indireta) para nenhum efeito, nem
mesmo o de supervisão (controle). Para nos convencermos desta conclusão, basta
lembrarmos que os controles efetuados pelo órgão central da Administração Direta
sobre as entidades da Administração Indireta são somente aqueles expressamente
previstos em lei, ao passo que o controle da Administração Direta sobre a entidade
qualificada como OS é detalhado no contrato de gestão.

Questão 11
(Fiscal de Tributos Estaduais - SEFA-PA – 2002) - Em relação à organização
administrativa brasileira, é correto afirmar que
a) agências executivas e agências reguladoras são expressões com o mesmo
significado jurídico.
b) o contrato de gestão pode ser celebrado com órgão despersonalizado da
Administração Direta.
c) as fundações governamentais com personalidade jurídica de direito privado podem
exercer poder de polícia administrativa.
d) a empresa pública tem por objeto, sempre, a exploração de atividade econômica.
e) as organizações sociais podem assumir a forma de autarquias.

Gabarito: B.

Comentários:

a) agências executivas e agências reguladoras são expressões com o mesmo


significado jurídico (errada).
Agências executivas e agências reguladoras são figuras inconfundíveis.
Agências executivas são autarquias ou fundações públicas que, mediante a
celebração de um contrato de gestão com o órgão central da Administração Indireta
que lhes supervisiona, recebem uma especial qualificação. Tais entidades, autarquias
ou fundações públicas, não necessariamente exercem função regulatória, podendo
desempenhar os mais diversos tipos de atividade administrativa, desde as típicas de
Estado, próprias das autarquias, até as de caráter eminentemente social, próprias
das fundações públicas.

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Além disso, a qualificação agência executiva é concedida a uma autarquia ou
fundação já existente (ou seja, a entidade já existe quando recebe a denominação)
Já as agências reguladoras, nos moldes em que estão sendo instituídas no Brasil, são
autarquias (e apenas autarquias) criadas com a finalidade de regular certo setor de
atividade, seja este um serviço público propriamente dito, seja uma atividade
tipicamente econômica de importância estratégica para o Estado (como o petróleo),
seja a utilização de bens públicos de especial importância (como as rodovias), entre
outras áreas de possível atuação. De qualquer modo, todo e qualquer agência
reguladora, como o próprio nome indica, exerce função regulatória: disciplina o setor
em que atua, expedindo atos normativos, e fiscaliza a sua observância por todos os
participantes do setor regulado, aplicando as medidas cabíveis contra os infratores
de tais atos ou dos das demais leis que regem o setor.
A agência reguladora já nasce com tal denominação, isto é, na lei que diretamente a
institui a entidade já nasce com a designação agência reguladora.

b) o contrato de gestão pode ser celebrado com órgão despersonalizado da


Administração Direta (certa).
É o que afirmamos no primeiro comentário desta aula. Apesar das acirradas críticas
que a doutrina faz com relação aos contratos celebrados entre dois órgãos públicos,
centros de competência sem personalidade jurídica, a ESAF em regra não toma
conhecimento delas, simplesmente aceitando a existência de tais acordos, bem como
sua natureza contratual, em virtude das disposições do art. 37, § 8º, da Constituição
Federal, que prevê a utilização do instrumento em tal hipótese.

c) as fundações governamentais com personalidade jurídica de direito privado podem


exercer poder de polícia administrativa (errada).
A ESAF, nesta matéria, simplesmente parte do posicionamento do STF de que
apenas pessoas jurídicas de direito público podem exercem funções típicas de
Estado, como a de polícia administrativa.
Com base neste entendimento, a ESAF aceita que não só autarquias, mas também
fundações públicas (ou governamentais) de direito público exerçam poder de polícia.
Já as fundações públicas de direito privado, justamente em virtude de sua natureza
jurídica, não podem desempenhar a atividade.

d) a empresa pública tem por objeto, sempre, a exploração de atividade econômica


(errada).
Como já cansamos a língua de escrever, empresas públicas e sociedades de
economia podem atuar em duas diferentes áreas: como exploradoras de atividade
econômica, caso em que a norma constitucional básica é o art. 173 e o regime
jurídico preponderantemente aplicável é o de direito privado; e como prestadoras de
serviços públicos propriamente ditos, caso em que a regra-matriz constitucional é o
art. 175 e o regime jurídico preponderantemente aplicável é o de direito público
(regime jurídico-administrativo).

e) as organizações sociais podem assumir a forma de autarquias (errada).

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As organizações sociais não podem assumir a forma de autarquias, as organizações
sociais não podem assumir a forma de fundações públicas, as organizações sociais
não podem assumir a forma de empresas públicas, as organizações sociais não
podem assumir a forma de sociedades de economia mista, as organizações sociais
não podem assumir nem mesmo a forma de organizações sociais, coitadas, porque
tal termo designa apenas uma qualificação especial outorgada a uma pessoa de
direito privado sem fins lucrativos, não constituindo espécie de pessoa jurídica.
Enfim, uma organização social é uma designação especial conferida a uma pessoa
jurídica de direito privado que exerce uma atividade de interesse público sem fins
lucrativos quando a entidade, observados os demais requisitos legais, celebra um
contrato de gestão com o Poder Público.
A entidade não integra a Administração Pública antes de receber a qualificação, e
continua a não integrá-la após recebê-la. Não poderá, portanto, nunca, jamais, em
nenhuma circunstância, assumir a forma de autarquia ou de outra entidade de
Administração Indireta.

Questão 12
(Procurador de Fortaleza/2002) – Em relação à organização administrativa da União
Federal, assinale a opção verdadeira.
a) O contrato de gestão só pode ser celebrado entre a União e suas empresas
estatais.
b) É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser organizada sob a forma de
sociedade anônima, sendo a União Federal a sua única proprietária.
c) As fundações públicas de direito público não podem exercer poder de polícia
administrativa.
d) As agências reguladoras representam uma nova categoria jurídica no âmbito da
Administração Indireta, distintas das autarquias e fundações.
e) As entidades do denominado Sistema S, inclusive o Sebrae, integram o rol da
Administração Pública Indireta.

Gabarito: B.

Comentários:

a) O contrato de gestão só pode ser celebrado entre a União e suas empresas


estatais (errada).
Já vimos que para a ESAF aplica-se literalmente o texto constitucional: o contrato de
gestão pode ser celebrado entre os órgãos centrais da Administração Direta com
entidades da Indireta ou mesmo outros órgãos da Direta.
Além disso, agora com base na legislação infraconstitucional, o contrato de gestão
pode ser celebrado com uma entidade de direito privado sem fins lucrativos, a qual
passará, com a celebração, organização social.
Você pode estar em dúvida sobre o significado da expressão “empresas estatais”. Tal
expressão abarca as empresas públicas e suas subsidiárias, as sociedades de

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economia mista e suas subsidiárias, bem como as demais sociedades controladas
direta ou indiretamente pelo Poder Público que não integram a Administração
Indireta.

b) É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser organizada sob a forma de
sociedade anônima, sendo a União Federal a sua única proprietária (certa).
Uma empresa pública pode adotar qualquer forma jurídica prevista em Direito,
dentre elas a forma de sociedade anônima.
Seu capital deverá ser formado exclusivamente por recursos públicos, admitindo-se
que ele será integralizado na sua totalidade apenas pela pessoa política que cria a
empresa pública, no caso, a União.
Logo, correta a alternativa.

c) As fundações públicas de direito público não podem exercer poder de polícia


administrativa (errada).
As fundações públicas de direito público, justamente em função de sua natureza
jurídica de direito público, podem, para a ESAF, exercer poder de polícia
administrativa. Já as de direito privado, também em virtude de sua natureza jurídica,
de direito privado, não podem desempenhar atividade de polícia.
Já manifestamos nosso entendimento que a criação de uma fundação pública de
direito público para o desempenho de atividade tipicamente estatal seria um
desvirtuamento da área de atuação das fundações públicas. Atualmente há previsão,
no art. 37, XIX, da CF, de que lei complementar venha estabelecer as áreas de
atuação das fundações públicas (de direito público e privado). Dificilmente esta lei
elencará entre as possíveis áreas de atuação a atividade de polícia, a partir do que
poderemos concluir com tranqüilidade que nenhuma fundação pública poderá atuar
neste setor.

d) As agências reguladoras representam uma nova categoria jurídica no âmbito da


Administração Indireta, distintas das autarquias e fundações (errada).
Não. As agências reguladoras nada mais são do que autarquias de regime especial
instituídas para regular certo setor da atividade humana. Não representam uma nova
categoria no âmbito da Administração Indireta.

e) As entidades do denominado Sistema S, inclusive o Sebrae, integram o rol da


Administração Pública Indireta.
As “entidades do denominado Sistema S” são os serviços sociais autônomos, que
podem ser definidos como pessoas jurídicas de direito privado instituídas para atuar
nas áreas de ensino ou assistência a determinadas categorias sociais ou
profissionais (bancários, comerciários, micro e pequenos empresários etc),
recebendo do Poder Público, dentro da atividade de fomento, diversos incentivos,
sendo os mais comuns a dotação de recursos orçamentários e a criação de
contribuições parafiscais (espécie tributária cuja arrecadação reverte em prol de
certo serviço social autônomo).

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São exemplos de serviços sociais autônomos: Serviço Nacional de Aprendizagem
Comercial – SENAC; Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas –
SEBRAE; Serviço Social da Indústria – SESI; Serviço Social do Comércio – SESC etc.
Como todas as entidades paraestatais (entre outras, as OS e as OSCIP), os serviços
sociais autônomos não são delegatários de serviços públicos, pois as atividades
que exercem não são típicas de Estado. São atividades de interesse social que o
Poder Púbico incentiva.
Também como todas as entidades paraestatais, os serviços públicos não integram
a estrutura da Administração Pública, seja a Direta, seja a Indireta. Eles atuam
ao lado da Administração, prestando serviços de assistência ou ensino a certas
categorias profissionais ou econômicas (daí o termo paraestatal, atuação paralela à
do Estado).
Mais uma vez da mesma forma que as demais entidades paraestatais, o regime
jurídico predominantemente aplicável aos serviços sociais autônomos é o de direito
privado, derrogado em algumas matérias pelo regime de direito público. Sobre o
ponto, transcrevemos a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro.
Segundo a eminente Autora, “pelo fato de administrarem verbas decorrentes de
contribuições parafiscais e gozarem de uma série de privilégios próprios dos entes
públicos, estão sujeitas a normas semelhantes às da Administração Pública, sob
vários aspectos, em especial no que diz respeito à observância dos princípios da
licitação, à exigência de processo seletivo para seleção de pessoal, à prestação de
contas, à equiparação de seus empregados aos servidores públicos para fins
criminais (art. 327 do Código Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei
8.429, de 2-6-92)”.
Um ponto a ser ressaltado no regime jurídico dos serviços sociais autônomos é que,
segundo decisão do Tribunal de Contas da União, tais entidades não se sujeitam à
Lei 8.666/93. Devem elas adotar um procedimento prévio às suas contratações, mas
sem vinculação com a Lei 8.666/93.

Síntese do Comentário (apenas pontos ainda não abordados):


1) a expressão empresas estatais engloba as empresas públicas, as sociedades de
economia mista, suas subsidiárias e demais sociedades controladas direta ou
indiretamente pelo Poder Público;
2) segundo o art. 37, XIX, da CF, lei complementar virá estabelecer as áreas de
atuação das fundações públicas;
3) agências reguladoras não representam uma nova categoria no âmbito da
Administração Indireta. São autarquias de regime especial criadas para regular certo
setor de interesse do Estado;
4) serviços sociais autônomos (também conhecidos como “entidades do Sistema S”)
são pessoas jurídicas de direito privado criadas para atuar nas áreas de ensino ou
assistência a determinadas categorias sociais ou profissionais, recebendo algum
incentivo do Poder Público (dotações orçamentárias, contribuições parafiscais etc);

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5) os serviços sociais autônomos (1) não são delegatários de serviços públicos; (2)
não integram a Administração Direta e Indireta; (3) são regidos predominantemente
pelo direito privado, derrogado em alguns pontos pelo regime jurídico-administrativo
(tais conclusões aplicam-se a todas as entidades paraestatais, dentre as quais as OS
e as OSCIP);
6) os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à Lei 8.666/93, segundo o TCU.

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AULA 5: SERVIDORES NA CF

As questões selecionadas para este encontro tratam das disposições constitucionais e


legais atinentes aos agentes públicos, dentre eles, em especial, os servidores
públicos. Esses temas contam do Ponto 07 do Curso.

Questão 01
(Analista Judiciário - TRT - 7ª Região – 2003) - Tratando-se da vedação
constitucional de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, assinale a
afirmativa verdadeira:
a) a possibilidade excepcional de acumulação de cargos impõe a compatibilidade de
horários e a correlação de matérias.
b) na área de saúde, a exceção à vedação de acumulação limita-se aos cargos
privativos de médicos.
c) a proibição de acumular limita-se à Administração Direta e Indireta da respectiva
esfera da Federação na qual tenha vínculo o servidor.
d) inclui-se na proibição de acumulação a percepção de remuneração pela
participação em conselhos de administração de empresas estatais.
e) pode haver acumulação de provento de aposentadoria com remuneração de um
cargo de provimento em comissão, declarado de livre nomeação e exoneração

Gabarito: E.

Comentários:

a) a possibilidade excepcional de acumulação de cargos impõe a compatibilidade de


horários e a correlação de matérias (errada).
As regras sobre acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas
constam dos inc. XVI. e XVII do art. 37 da Constituição Federal, a seguir transcritos:
“XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,
exceto quando houver compatibilidade de horários, observado em
qualquer caso o disposto no inc. XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde,
com profissões regulamentadas;
XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções, e
abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de
economia, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou
indiretamente, pelo poder público;”

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Pelas disposições constitucionais, concluímos que a regra geral é a proibição de
acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas.
Excepcionalmente admite-se a acumulação, desde que:
1) haja expressa previsão da hipótese de acumulação na Constituição (nenhuma lei
ordinária pode criar hipóteses de acumulação); e
2) haja compatibilidade de horários para o desempenho simultâneo de dois cargos,
empregos ou funções públicas.
Preenchidos estes dois requisitos, é lícita a acumulação. A CF/88 não exige que haja
correlação de matérias entre os cargos, empregos ou funções públicas, como o fazia
a Constituição anterior. É possível, por exemplo, desde que haja compatibilidade de
horários, a acumulação de um cargo científico na área orçamentária com um
emprego de professor na área da saúde; ou um emprego técnico no setor bancário
com um cargo de professor na área de psicologia (a alternativa está, portanto,
errada)
Com relação ao inc. XVII, é importantíssimo fazermos referência às alterações
promovidas em sua redação pela EC 19/98. Na redação original do inciso só havia
menção às autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações públicas; em suma, às entidades da Administração Indireta. A emenda
aumentou a abrangência do dispositivo, acrescentando à sua redação as
subsidiárias de empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como as
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.
Como estas entidades não pertencem à Administração Indireta, temos que a
proibição de acumulação abrange não só a Administração Direta e a Indireta,
alcançando também todas as demais entidades sob controle acionário do Poder
Público.
Além das hipóteses de acumulação previstas no inc. XVI do art. 37, há, em outros
pontos do texto constitucional, mais três hipóteses de acumulação lícita. São elas:
- os servidores da Administração direta, autárquica e fundacional, se eleitos para
o mandato de vereador, se houver compatibilidade de horários obrigatoriamente
acumularão seu cargo, emprego ou função pública com o exercício do mandato de
vereador (CF, art. 38, inc. III). Esta é a única hipótese de acumulação obrigatória
prevista na Constituição;
- os membros do Ministério Público poderão exercer, além de seu cargo, mais uma
função pública de magistério (CF, art. 128, § 5°, II, d);
- os magistrados poderão exercer, além do seu cargo, mais uma função de
magistério (CF, art. 95, parágrafo único, I): no caso dos magistrados a CF autoriza
apenas uma função de magistério, seja no serviço público ou na iniciativa
privada; no caso dos membros do MP a CF autoriza mais uma função pública de
magistério, silenciado quanto ao magistério na iniciativa privada (com o que,
implicitamente, autoriza aos membros do MP que, além da função pública de
magistério, exerçam mais funções desta natureza na iniciativa privada).

b) na área de saúde, a exceção à vedação de acumulação limita-se aos cargos


privativos de médicos (errada).
Esta assertiva estaria correta nos termos originais da alínea c do inc. XVI, a qual só
admitia a acumulação quando se tratasse de dois cargos ou empregos privativos de
médicos.

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Para os demais profissionais da área da saúde (fonoaudiólogos, fisioterapeutas,
dentistas, enfermeiros, nutricionistas etc) não havia autorização no corpo
permanente da Constituição. Para esses profissionais havia apenas uma regra
transitória, no art. 17, § 2° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que
assegurava o direito à acumulação aos profissionais que já estivessem ocupando os
dois cargos ou empregos públicos na data da entrada em vigor da Constituição de
1988, mesmo não regulamentada a profissão (seria o caso, por exemplo, de um
massagista). A partir daí, a acumulação só abrangeria os cargos, empregos
privativos de médicos.
Em 2001, por força da EC 34, tal situação se alterou, pois a referida emenda passou
a autorizar a acumulação de dois cargos, empregos ou privativos de profissionais
da saúde em geral, desde que com profissões regulamentadas (e, obedecendo
à regra geral, desde que exista compatibilidade de horários).
Perceba-se que a hipótese de acumulação não abrange cargos e empregos da área
da saúde, mas cargos e empregos privativos de profissionais da saúde. É vedada,
por exemplo, a acumulação de dois cargos de atendente de hospital, pois tais cargos
não são privativos de profissionais da saúde.
Alternativa errada.

c) a proibição de acumular limita-se à Administração Direta e Indireta da respectiva


esfera da Federação na qual tenha vínculo o servidor (errada).
A proibição, além de não limitar-se à Administração Direta e Indireta, atinge todas as
esferas da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e, ademais,
todos os Poderes da República.
Assim, a proibição alcança, por exemplo, um emprego no Poder Executivo Federal e
um cargo no Poder Judiciário do Distrito Federal, um emprego no Legislativo de um
Município e um cargo no Poder Executivo de um Estado, entre outras hipóteses
possíveis.

d) inclui-se na proibição de acumulação a percepção de remuneração pela


participação em conselhos de administração de empresas estatais (errada).
Esta regra não encontra previsão expressa na Constituição, mas na legislação
ordinária federal, mais precisamente no art. 117, X, da Lei 8.112/90.
O dispositivo prevê diversas condutas proibidas ao servidor federal. Dentre elas,
estabelece no inc. X que é vedado a ele (destacamos):
“participar da gerência ou administração de empresa privada,
sociedade civil, salvo a participação nos conselhos de
administração e fiscal de empresas eu entidades em que a
União detenha, direta ou indiretamente, participação do capital
social, sendo-lhe vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de
acionista, cotista ou comanditário;”
No parágrafo único do art. 119 da Lei 8.112/90, por sua vez, está prevista a
autorização para que o servidor seja remunerado por esta participação.
Apesar de não ter base constitucional, esta hipótese de acumulação nunca foi
questionada judicialmente, de forma que devemos considerá-la válida para fins de
concurso. E, e assim sendo, a alternativa está errada, já que se admite, na hipótese,
a acumulação.

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e) pode haver acumulação de provento de aposentadoria com remuneração de um


cargo de provimento em comissão, declarado de livre nomeação e exoneração
(certa).
Até aqui viemos tratando das hipóteses em que o agente da Administração está em
pleno exercício de suas atividades em todos os cargos, empregos ou funções
públicas.
Não havia, quando da promulgação da CF em 1988, nenhuma regra que dispusesse
sobre a possibilidade de acumulação envolvendo a remuneração pelo exercício de
cargos, empregos e funções públicas com proventos de aposentadoria.
Esta lacuna foi preenchida pela EC 20/98, que acrescentou ao art. 37 da CF o § 10,
que reza:
“§ 10 É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria
decorrentes do art. 40 ou dos art. 42 e 142 com a remuneração de
cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis
na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em
comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”
Os art. 40, 42 e 142 da CF referem-se, respectivamente, aos servidores nomeados
mediante concurso para a ocupação de cargos efetivos, aos membros das Polícias
Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, e aos membros das Forças Armadas.
Quaisquer destes agentes administrativos, quando aposentados, não poderão
receber simultaneamente remuneração pelo exercício de cargo emprego ou função
pública, salvo quando a acumulação dos proventos de aposentadoria se der com a
remuneração de cargos:
- acumuláveis, na forma da Constituição: é o caso, por exemplo, de um professor
estatutário aposentado que ingressar novamente no serviço público em outro cargo
de professor;
- eletivos: é o caso, por exemplo, de um agente da policia federal aposentado que é
eleito para o mandato de deputado federal;
- em comissão: é o caso, por exemplo, de um auditor da Receita Federal
aposentado nomeado para o cargo em comissão de Superintendente da Receita
Federal de alguma Região Fiscal.
Nestas três hipóteses, admite-se a percepção cumulativa dos proventos com a
remuneração ou o subsídio.
Alternativa correta.

Síntese do Comentário:
1) a regra geral é a vedação à acumulação remunerada de cargos, empregos ou
funções públicas, sendo que a proibição abrange os órgãos da Administração Direta,
as entidades da Administração Indireta, as subsidiárias de sociedades de economia
mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público.
Ademais, atinge todas as esferas da Federação e todos os Poderes da República,
sendo inconstitucional, por exemplo, a acumulação de um emprego de técnico em
uma autarquia estadual vinculada ao Poder Executivo com um cargo de técnico em
uma fundação pública municipal vinculada ao Poder Legislativo;

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2) em seis hipóteses excepciona-se esta regra geral, admitindo-se a acumulação
desde que haja compatibilidade de horários entre os cargos, empregos ou funções.
São elas: (a) dois cargos ou empregos de professor; (b) um cargo ou emprego de
professor com outro, técnico ou científico; (c) dois cargos ou empregos privativos de
profissionais da saúde, com profissões regulamentadas; (d) um cargo, emprego ou
função na Administração direta, autárquica e fundacional com o exercício do
mandato de vereador (hipótese de acumulação obrigatória); (e) o cargo de membro
do MP com uma função pública de magistério; (f) o cargo de magistrado com mais
uma função de magistério, seja pública ou privada;
3) a CF não exige correlação de matérias como requisito para a acumulação
remuneradada;
4) apesar de não haver previsão na Constituição, os art. 117, X e 119, parágrafo
único, da Lei 8.112/90, admitem que o servidor da Administração direta, autárquica
ou fundacional federal acumule a remuneração de seu cargo com a remuneração
decorrente de sua participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas
eu entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação do
capital social;
5) o art. 37, § 10, da CF, veda a percepção simultânea de proventos de
aposentadoria decorrentes do art. 40 (servidores titulares de cargos efetivos) ou dos
art. 42 (membros da Policia Limitar e do Corpo de Bombeiros Militar) e 142
(membros das Forças Armadas) com a remuneração de cargo, emprego ou função
pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos
eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Questão 02
(Especialista MPOG/2002) – Tratando-se de acumulação de cargos e empregos
públicos, avalie a seguinte situação:
José, Auditor aposentado da Receita Federal, é Professor da Autarquia Universidade
Federal do Rio de Janeiro – UFRJ. Pretende, agora, submeter-se ao concurso público
para Gestor governamental. Uma vez aprovado, aponte a sua conduta lícita.
a) Pediria licença sem remuneração da UFRJ para tomar posse como Gestor.
b) Poderia assumir o novo cargo, sem qualquer alteração em sua situação funcional.
c) Somente poderia assumir o novo cargo de Gestor se renunciasse à aposentadoria
de Auditor.
d) Para assumir o novo cargo de Gestor, teria de deixar o magistério na UFRJ e
renunciar à aposentadoria de Auditor.
e) Pediria aposentadoria proporcional na UFRJ para tomar posse como Gestor.

Gabarito: C.

Comentários:

Esta é uma questão que já se tornou tradicional em concursos públicos.

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Numa análise inicial da situação, temos que José simplesmente não poderia tomar
posse no cargo de Gestor governamental, uma vez que é aposentado como Auditor
da Receita Federal e possui um cargo como professor de uma autarquia federal.
A acumulação dos proventos da aposentadoria como auditor com a remuneração do
cargo de professor é autorizada pela Constituição, a partir de uma leitura conjunta
do § 10 com a alínea b do inc. XVI, ambos do art. 37 da CF. Aqui não há nenhum
problema.
Problema há com relação à acumulação dos proventos como auditor com a
remuneração do cargo de gestor, situação que caracteriza hipótese de acumulação
não autorizada pela Constituição, uma vez que ambos os cargos são técnicos.
Em hipóteses como esta se encontraram diversas servidores, que, aposentados em
um cargo, queriam aumentar seus rendimentos mediante a posse em outro, com
maior remuneração, mas não poderiam receber cumulativamente os proventos e a
remuneração, pois a situação era de acumulação não permitida. Analisando a
situação destes servidores, o STF entendeu pela constitucionalidade da posse no
novo cargo, desde que tais servidores renunciassem aos proventos de
aposentadoria, uma vez que, com a renúncia, não haveria percepção simultânea de
proventos de aposentadoria com a remuneração do cargo, em situação de
acumulação vedada pela CF. O servidor abriria mão de seus proventos, e a partir daí,
quando não estivesse mais recebendo-os, poderia licitamente tomar posse no cargo
e passar a perceber a remuneração respectiva. É evidente que com a renúncia não
há percepção simultânea de proventos com remuneração em hipótese de
acumulação não autorizada pela Carta Magna.
Aplicando esse entendimento do STF à situação descrita no enunciado, podemos
concluir que está efetivamente correta a alternativa c: se José renunciar à
aposentadoria como auditor, poderá tomar posse no cargo de gestor. Além disso,
poderá manter seu cargo de professor, já que a CF permite a acumulação
remunerada de um cargo de professor como outro técnico ou científico (o de gestor).

Síntese do Comentário:
1) numa situação de acumulação de proventos de aposentadoria com remuneração
vedada pela Constituição admite-se que o servidor renuncie aos proventos e passe a
receber a remuneração, pois com a renúncia não há que se falar em percepção
simultânea.

Questão 03
(Procurador do BACEN/2002) – José, magistrado aposentado, graduou-se em
jornalismo e pretende retornar ao serviço público. Assinale no rol abaixo o cargo que
ele pode exercer, acumulando os seus proventos de magistrado e a remuneração do
novo cargo.
a) Procurador da República.
b) Juiz de Direito estadual.
c) jornalista efetivo do Diário Oficial.
d) Secretário Municipal de Comunicação.
e) cargo efetivo de Assessor de Imprensa estadual.

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Gabarito: D.

Comentários:

Aplicação direta do § 10 do art. 37 da Constituição.


Relembrando, o dispositivo em questão veda que aquele que perceber proventos de
aposentadoria decorrentes do art. 40 da CF (regime de aposentadoria próprio dos
servidores públicos ocupantes de cargo efetivo), do art. 42 (regime de aposentadoria
dos militares da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros) ou do art. 142 (regime de
aposentadoria dos militares das Forças Armadas) receba simultaneamente
remuneração decorrente do exercício de cargo, emprego ou função pública.
Esta é a regra geral. O dispositivo ressalva, contudo, a possibilidade de acumulação
dos proventos com (1) a remuneração de cargo, emprego ou função nas hipóteses
permitidas ela CF (por exemplo, proventos decorrentes de aposentadoria num cargo
técnico com remuneração de um cargo de professor), (2) a remuneração decorrente
do exercício de cargos em comissão e (3) o subsídio percebido pelo exercício de
cargo eletivo.
Aplicando-se esta regra ao caso citado na questão, concluímos que José, na condição
de magistrado aposentado, poderá licitamente acumular seus proventos de
aposentadoria com a remuneração do cargo em comissão de Secretário Municipal de
Comunicação. Correta, então, a alternativa d.
Deve-se ressaltar que a EC 20/98, quando acresceu ao texto constitucional o
dispositivo ora comentado, estabeleceu uma regra de transição para aqueles que,
quando de sua entrada em vigor, eram aposentados pelo art. 40, 42 ou 142 da
CF e detinham cargo, emprego ou função pública em situação de acumulação não
permitida pela Constituição.
A eles foi permitida a manutenção da acumulação dos proventos com a
remuneração. Contudo, foi-lhes vedada a possibilidade de acumularem proventos
de duas aposentadorias decorrentes do art. 40, 42 ou 142 da CF.
Por exemplo, se José, magistrado aposentado, houvesse tomado posse num cargo
efetivo de auditor municipal antes da entrada em vigor da EC 20/98, poderia
continuar com a acumulação dos proventos e da remuneração. Não terá direito,
contudo, a uma nova aposentadoria pelo cargo de auditor, uma vez que, tratando-se
de cargo efetivo, ele se enquadra no regime previdenciário do art. 40.

Síntese do Comentário:
1) o § 10 do art. 37 da CF, acrescentado à Carta pela EC 20/98, veda a percepção
simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 da CF (regime de
aposentadoria próprio dos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo), do art.
42 (regime de aposentadoria dos militares da Polícia Militar e do Corpo de
Bombeiros) ou do art. 142 (regime de aposentadoria dos militares das Forças
Armadas) com a remuneração decorrente do exercício de cargo, emprego ou função
pública, ressalvadas as hipóteses de acumulação permitidas na CF, os cargos eletivos
e os cargos em comissão;
2) a EC 20/98 estabeleceu uma regra de transição para aqueles que, à data da sua
entrada em vigor, encontravam-se em situação de acumulação vedada. Poderão

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continuar acumulando seus proventos de aposentadoria com a remuneração
decorrente de cargo emprego ou função, fora das hipóteses ressalvadas no
dispositivo. Contudo, não farão jus a duas aposentadorias pelos regimes
previdenciários dos art. 40, 42 ou 142 da Constituição.

Questão 04
(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – A vedação constitucional de acumular cargos,
empregos e funções no setor público
a) restringe-se ao âmbito federal.
b) restringe-se à Administração Direta.
c) restringe-se ao âmbito de cada esfera de governo.
d) abrange toda a Administração Pública direta e Indireta.
e) Abrange toda a Administração Pública e as entidades paraestatais em geral,
inclusive os serviços sociais autônomos.

Gabarito: D.

Comentários:

O inc. XVII do art. 37 da CF, na sua redação atual, não deixa margem para dúvidas:
a proibição de acumular abrange cargos, empregos e funções e alcança, além da
Administração Direta, as autarquias, fundações públicas, empresas públicas,
sociedades de economia, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou
indiretamente, pelo poder público, seja qual for a esfera de governo (federal,
estadual, distrital ou municipal) e o Poder (Legislativo, Executivo e Judiciário).
A proibição, portanto, é extremamente ampla. Não atinge, porém, as entidades
paraestatais (organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse
público, serviços sociais autônomos e demais paraestatais). Poderá um empregado
de uma sociedade de economia mista, por exemplo, ter outro emprego em uma
entidade paraestatal como o SESI (serviço social autônomo).
É interessante apresentarmos uma situação em que poderá ocorrer acumulação
ilícita por fato superveniente. Isto pode se dar no caso de acumulação envolvendo
as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público, entidades
que não integram a Administração Indireta.
Imagine-se que João é servidor público do Município do Recife, investido no cargo de
auditor-fiscal municipal. Para aumentar seus rendimentos, João tem um emprego
técnico em uma indústria, constituída sob a forma e sociedade anônima, que fabrica
materiais para reparação e conservação de estradas. Pois bem, o Governo do Estado
de Pernambuco, frente aos elevados gastos com a compra destes materiais,
adquiridos para uso nas rodovias estaduais, resolve desapropriar 60% das ações que
compõem o capital da empresa, adquirindo, assim, seu controle acionário.
Antes da aquisição a situação de João era regular: um cargo na Administração Direta
municipal e um emprego na iniciativa privada. Com a aquisição, o fato

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superveniente, o quadro se alterou, passando a constituir hipótese de acumulação
ilícita. João terá, frente a nova realidade, que optar pelo cargo ou pelo emprego.

Síntese do Comentário:
1) a proibição de acumular é extremamente ampla, todavia, não atinge as entidades
paraestatais. É lícita, por exemplo a acumulação de um cargo em uma autarquia
federal com um emprego numa organização da sociedade civil de interesse de
interesse público;
2) poderá surgir uma situação de acumulação ilícita em função de um fato surgido
após a nomeação ou contratação do agente da Administração, no caso das
sociedades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público. Neste caso uma
situação inicialmente lícita torna-se, em virtude da aquisição do controle da
sociedade pelo Poder Público (fato superveniente), uma situação de acumulação
ilícita.

Questão 05
(Técnico de Finanças e Controle/2001) - São requisitos simultâneos para a aquisição
de estabilidade no serviço público, exceto:
a) declaração de idoneidade financeira
b) três anos de efetivo exercício
c) aprovação em concurso público
d) nomeação para cargo de provimento efetivo
e) aprovação em avaliação especial de desempenho

Gabarito: A.

Comentários:

Instituto da maior importância em Direito Administrativo, a estabilidade é direito do


servidor público titular de cargo efetivo, ou seja, do agente administrativo sujeito
a regime estatutário que ingressa na Administração direta, autárquica ou
fundacional de direito público em um cargo de provimento efetivo, mediante a
aprovação em um concurso público. Uma vez adquirida a estabilidade, esta
representa uma garantia relativa de permanência no serviço público, pois o
servidor estável só perde seu cargo em determinadas hipóteses, logo mais
analisadas.
Não basta, porém, a aprovação no concurso, a posse no cargo e o início do exercício
(do desempenho das atribuições do cargo). O servidor titular de cargo efetivo
adquire estabilidade somente se preencher as seguintes condições:
1) efetivo exercício do cargo público pelo período de três anos;
2) aprovação no estágio probatório (o qual, na esfera federal, segue sendo de 24
meses, a teor do art. 20 da Lei 8.112/90);

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3) aprovação na avaliação especial de desempenho (não é requisito a declaração de
idoneidade financeira, estando errada, assim, a primeira alternativa).
Mais uma vez frisando: em hipótese alguma devemos considerar a estabilidade
instituto aplicável aos empregados públicos, aos agentes administrativos sujeitos ao
regime celetista. Apesar de tais agentes ingressarem no serviço público também
mediante a aprovação em concurso público, não fazem jus à estabilidade. Autores de
renome defendem entendimento diverso, mas, à luz das disposições do art. 41 da
CF, na sua redação atual, nenhuma dúvida pode haver quanto à aplicação da
estabilidade exclusivamente aos servidores ocupantes de cargo efetivo.
A estabilidade é adquirida em um cargo específico, mas protege o servidor ao
longo de toda sua carreira no serviço público. Podemos afirmar que o servidor
adquire estabilidade em certo cargo, mas a garantia o acompanha ao longo de toda
sua carreira funcional, sejam quantos forem os cargos que o servidor ocupe. Dito de
outro modo, a estabilidade se refere sempre a certo cargo, uma vez é nele que o
servidor preenche os requisitos para sua aquisição. Mas, uma vez preenchidos esses
requisitos, o servidor permanece estável mesmo que passe a ocupar outro cargo.
Por exemplo, imaginemos que um servidor se torne estável no cargo de técnico de
finanças do Estado de São Paulo e, após isso, preste novo concurso e tome posse em
outro cargo, de técnico judiciário do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,
exercendo-o por 1 ano. Após este período, toma posse em outro cargo (mediante
novo concurso), de auditor-fiscal do Município de Guarulhos, ocupando este cargo
por 1 ano e 6 meses. Por fim, presta novo concurso, é aprovado e toma posse no
cargo de auditor-fiscal do Ministério do Trabalho. Entra em exercício e, após 24
meses, é reprovado no estágio probatório. O que acontece com este servidor? Tem
direito a ser reconduzido ao cargo de técnico de finanças do Estado de São Paulo,
pois foi neste cargo que o servidor completou os requisitos para a aquisição da
estabilidade. Se o servidor houvesse preenchidos esses requisitos também no
segundo cargo, o de técnico judiciário do TJ do Rio de Janeiro, seria a este cargo que
ele seria reconduzido. É isto que significa a afirmação de que o servidor adquire
estabilidade em um cargo, mas o instituto o protege ao longo de toda sua carreira no
serviço público, mesmo que passe a ocupar novos cargos.
O instituto foi alvo de expressivas alterações pela EC 19/98. Antes desta emenda
eram dois os requisitos para a aquisição da estabilidade: aprovação no estágio
probatório e efetivo exercício do cargo por 2 anos. Uma vez que o servidor se
tornasse estável, não poderia mais ser exonerado de seu cargo efetivo, mas apenas
demitido. A exoneração é modalidade de dispensa do servidor sem caráter
punitivo.
O servidor estava sujeito à exoneração apenas durante seu período de estágio
probatório. Uma vez aprovado no estágio, poderia perder seu cargo apenas em
virtude de demissão, modalidade de dispensa com caráter punitivo. A demissão
decorre do cometimento de falta grave pelo servidor, podendo ser declarada em
processo administrativo ou judicial, sempre assegurada a ampla defesa.
A EC 19/98 mudou o regramento jurídico da estabilidade, ao alterar o art. 41 da CF
A seguir transcrevemos parcialmente o dispositivo:
“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
público.
§ 1° O servidor estável só perderá o cargo:
I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

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II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegura ampla
defesa;
III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho,
na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
...
§ 4° Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a
avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa
finalidade”.
A exoneração por excesso de despesa com pessoal vem prevista no art. 169, § 4°,
da CF, nos seguintes termos:
“§ 4° Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não
forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da
lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá
perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos
Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou entidade
administrativa objeto de redução de pessoal.”
Da leitura do artigo podemos perceber que as alterações promovidas foram de duas
ordens. Em primeiro lugar, foram modificados os requisitos para a aquisição da
estabilidade: (1) aumento de dois para três anos do tempo de efetivo exercício do
cargo e estabelecimento de um novo requisito, (2) a avaliação especial de
desempenho.
O aumento do prazo de efetivo exercício do cargo, de 2 para 3 anos, não enseja
nenhum comentário especial. Eram 2, agora são 3. O debate que se abriu foi se o
período do estágio probatório também passa a ser de 3 anos, como decorrência
automática desta alteração, ou segue em 24 meses, como atualmente consta nos
diversos estatutos dos servidores públicos.
Segundo o art. 20 da Lei 8.112/90, dispositivo que rege a matéria na esfera federal,
o prazo é de 24 meses. Ocorre que em meados de 2004 a AGU elaborou um parecer
onde declarou que o referido prazo, na esfera federal, é de 3 anos. Após este
parecer, o STJ manifestou-se no sentido de que o prazo na esfera federal segue
sendo de 24 meses. E aí, como ficamos?
Com o prazo definido em lei e confirmado pelo STJ, 24 meses, já que um parecer
administrativo não pode prevalecer contra um dispositivo de lei. Mas atenção: na
primeira prova do concurso do MPU, em 2004, a ESAF considerou que o prazo do
estágio probatório na esfera federal é de 3 anos. Como esta prova foi anulada, não
houve oportunidade para serem apreciados os recursos contra a questão. Se
aparecesse esta questão novamente, consideraria o período do estágio como de 24
meses, pronto para um eventual recurso.
A segunda alteração nos requisitos para a aquisição da estabilidade é a avaliação
especial de desempenho, feita por comissão instituída especialmente para esta
finalidade. Tal avaliação tem por finalidade obrigar a Administração a efetivamente
verificar se o servidor possui as condições necessárias para um adequado
desempenho do cargo, o que muitas administrações deixavam e deixam de fazer no
estágio probatório. José dos Santos Carvalho Filho chama a atenção para o fato de
que o servidor não pode ser prejudicado se a Administração deixar proceder à
avaliação especial (ou mesmo ao estágio probatório), devendo-se entender, no caso,
que o servidor foi tacitamente avaliado de forma positiva. O STF abonou este
posicionamento no julgamento do MS 24.453-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, dec. de
21/08/2003, Inform. nº 317.

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A segunda ordem de alterações promovidas o art. 41 refere-se às hipóteses de
perda do cargo para o servidor estável. Antes o servidor, nesta condição, só
poderia perder seu cargo em virtude de demissão, a qual sempre decorre do
cometimento de falta grave. Pois bem, a emenda estabeleceu duas hipóteses de
perda com natureza de exoneração: (1) por insuficiência de desempenho verificada
em avaliação periódica, na forma de lei complementar e assegurada ampla defesa;
(2) por excesso de despesa com pessoal, nos termos do art. 169 da CF, § 4°.
A avaliação periódica de desempenho será estatuída em lei complementar, e
representa, inegavelmente, um sensível enfraquecimento da estabilidade. Esta lei
deverá estabelecer, além dos critérios objetivos de avaliação do servidor estável, a
periodicidade com que ele se sujeitará à avaliação (a cada ano, a cada 3 anos,
conforme dispuser a lei). Se reprovado na avaliação, o servidor estável será
exonerado de seu cargo.
A segunda nova hipótese de exoneração é a decorrente de excesso de despesa
com pessoal. A Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), em
obediência ao comando do art. 169 da CF, fixou os limites de despesas com pessoal
ativo e inativo para os diversos entes federados: 50% da receita corrente líquida
é o limite para a União, e 60% o é limite para os Estados, os Municípios e o Distrito
Federal. Para se adequar a este limite a lei estabelceu um prazo para os entes
federados, dentro do qual deverão adotar algumas medidas com vistas a esta
finalidade: em primeiro lugar, deverão diminuir em pelo menos 20% suas despesas
com cargos em comissão e funções de confiança; em segundo, se o limite ainda
estiver sendo ultrapassado, deverão exonerar seus servidores não-estáveis (não
estáveis, para este fim, são, além dos servidores concursados que não preencheram
ainda os requisitos do art. 41 da CF, aqueles que adquiriram estabilidade sem
concurso pela aplicação do art. 17 do ADCT). Se, tomadas estas duas providências
(que são obrigatórias), o ente federado ainda estiver ultrapassando o limite de
pessoal com pessoal, poderá ele, facultativamente, decidir pela exoneração de seus
servidores estáveis.

Síntese do Comentário:
1) estabilidade é direito exclusivo do servidor estatutário ocupante de cargo efetivo,
e consiste na garantia relativa de permanência do servidor no serviço público, uma
vez que, em tendo adquirido a estabilidade, o servidor só está sujeito à perda de seu
cargo nas hipóteses previstas na Constituição;
2) A estabilidade é adquirida em um cargo específico, mas protege o servidor ao
longo de toda sua carreira no serviço público;
3) segundo o art. 41 da CF, na sua redação atual, são condições para a aquisição da
estabilidade: (1) servidor titular de cargo efetivo (portanto, aprovado em concurso
público); (2) efetivo exercício do cargo pelo período de três anos (antes da EC 19/98
era 2 anos); (3) aprovação no estágio probatório (o qual, na esfera federal, segue
sendo de 24 meses); (4) aprovação na avaliação especial de desempenho (novo
requisito posto pela EC 19/98);
4) uma vez adquirida a estabilidade, o servidor só pode perder seu cargo em virtude
de: (1) cometimento de falta grave, apurado em processo administrativo ou judicial
(hipótese de demissão); (2) reprovação em avaliação periódica de desempenho, na
forma a ser estabelecida em lei complementar (hipótese de exoneração acrescida

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pela EC 19/98); (3) excesso de despesa com pessoal (outra hipótese de exoneração,
também trazida pela emenda).

Questão 06
(Procurador do Distrito Federal/2004) - Considera-se em disponibilidade, o servidor:
a) posto à disposição de outro órgão público.
b) ocupante de vaga aberta por servidor estável, cuja demissão foi invalidada por
sentença judicial.
c) em licença para tratamento de saúde.
d) punido por prevaricação.
e) em gozo de férias.

Gabarito: B.

Comentários:

A disponibilidade é o direito à inatividade temporária remunerada.


É direito exclusivo do servidor que, além de ocupar cargo de provimento efetivo,
tenha adquirido a estabilidade. Em termos mais simples, é direito exclusivo do
servidor estável, tendo aplicação em duas hipóteses, ambas previstas no texto
constitucional (art. 41, §§ 2° e 3°):
1) no caso de reintegração do anterior ocupante do cargo, para o servidor que
atualmente encontra-se nele investido;
2) em caso de extinção ou declaração de desnecessidade do cargo.
A reintegração é o instituto mediante o qual se dá o retorno do servidor estável ao
cargo anteriormente ocupado, com o ressarcimento de todas as vantagens, quando
invalidada sua demissão por decisão administrativa ou judicial. Se um servidor
estável é demitido, e posteriormente, consegue administrativa ou judicialmente
comprovar a ilegalidade de sua dispensa, terá direito a retornar ao cargo
anteriormente ocupado.
Pode ser que, no período entre a demissão e a reintegração, tenha o cargo sido
ocupado por outro servidor. Neste caso, o servidor reintegrado retorna ao seu cargo
original, deslocando dele seu atual ocupante. Este, se estável, é reconduzido ao
seu cargo anterior, sem direito a qualquer indenização (se não for estável, babau, é
simplesmente exonerado).
Pode ocorrer, entretanto, que este cargo esteja ocupado, caso em que não é possível
a recondução (o reconduzido não desloca o ocupante atual do cargo), devendo-se
tentar o aproveitamento do servidor estável em outro cargo. Se não houver cargo
vago no qual possa o servidor possa ser aproveitado, é ele posto em

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disponibilidade, com remuneração proporcional ao seu tempo de serviço, até
que surja cargo vago em que possa ser aproveitado.
Por exemplo, um AFRF é demitido de seu cargo, sendo a vaga por ele ocupada
oferecida em novo concurso, e preenchida por alguém que logrou aprovação no
certame, sendo que está pessoa já era servidor, ocupando o cargo de TRF, no qual
tinha adquirido a estabilidade. Se posteriormente o antigo ocupante do cargo logra
anular sua demissão, será a ele reintegrado. Aquele que o está ocupando, como já
havia adquirido estabilidade como TRF, tem direito de ser reconduzido a este cargo.
Se ele estiver ocupado, entretanto, não é possível a recondução, devendo-se então
aproveitar o servidor em outro cargo. Se não houver cargo vago, o infeliz fica em
disponibilidade, aguardando até a abertura de nova vaga, quando então será
aproveitado.
A segunda hipótese de aplicação do instituto é bem mais simples e, da mesma forma
que a anterior, pressupõe a aquisição da estabilidade. Nesta hipótese o cargo que o
servidor ocupava, em virtude de alguma reforma administrativa, é extinto ou
declarado desnecessário. Se houver um cargo vago, o servidor estável é nele
aproveitado; se não houver, é posto em disponibilidade, até o surgimento da vaga,
da mesma forma que na primeira hipótese de aplicação do instituto.
O servidor em disponibilidade recebe remuneração proporcional ao seu tempo de
serviço público. Aqui é necessário atenção. A remuneração não corresponde à
integralidade da remuneração (do contrário a disponibilidade seria um verdadeiro
prêmio para o servidor), mas também não leva em conta apenas o tempo de serviço
do servidor no cargo em questão, mas sim o tempo de serviço público como um
todo.
Por exemplo, se uma pessoa ocupa um cargo de técnico na esfera estadual, tendo
nele 5 anos de exercício, mas anteriormente exerceu por 15 anos um cargo (ou
emprego) na esfera municipal, sua remuneração proporcional será calculada a partir
do somatório destes tempos de serviço, já que ambos são tempo de serviço
público. Já eventual tempo de serviço na iniciativa privada não é levado em
consideração para fins de disponibilidade. Aqui, então, duas grandes diferenças entre
aposentadoria e disponibilidade: para o cálculo dos proventos de aposentadoria leva-
se em conta o tempo de contribuição, não o de serviço, e são consideradas
também as contribuições feitas na iniciativa privada (seja como empregado,
autônomo ou qualquer outra modalidade de segurado).
Por fim, é oportuno ressaltar que a Constituição utiliza o termo remuneração para
designar o valor que o servidor recebe enquanto em disponibilidade, sendo que
tecnicamente não seria correta a expressão, uma vez que remuneração é o valor que
o servidor recebe pelo exercício do cargo, e enquanto em disponibilidade o servidor
não o está exercendo. Em vista disso, autores como Bandeira de Mello utilizam-se do
termo proventos, mais adequado, já que proventos é o valor percebido pelos
inativos, e o servidor em disponibilidade é um inativo, ainda que temporário.
Entendo que podemos considerar corretas tanto a expressão remuneração, porque
utilizada pela Constituição, como proventos, como entende a melhor doutrina.

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Por todo o exposto, podemos concluir que realmente está correta a alternativa b: o
“ocupante de vaga aberta por servidor estável, cuja demissão foi invalidada por
sentença judicial” pode vir a ser posto em disponibilidade, quando, sendo estável,
seu cargo anterior estiver ocupado (de forma que não é possível a recondução) e
não exista cargo vago no qual ele possa ser imediatamente aproveitado.

Síntese do Comentário:
1) a disponibilidade é direito exclusivo do servidor estável, podendo-se definido
como o direito à inatividade temporária remunerada
2) o instituto tem aplicação em duas hipóteses distintas, nos termos do art. 41, §§
2° e 3°, da Constituição:
- no caso de reintegração do anterior ocupante do cargo, quando não é possível nem
a recondução do atual ocupante do cargo ao seu cargo anterior, nem o seu
aproveitamento em outro cargo. Neste caso o servidor estável fica em
disponibilidade, aguardando cargo vago no qual possa ser aproveitado;
- em caso de extinção ou declaração de desnecessidade do cargo: neste caso o
servidor estável, se não puder ser aproveitado imediatamente em outro cargo, é
também colocado em disponibilidade.
3) o servidor recebe remuneração proporcional ao seu tempo de serviço público (no
serviço público como um todo, e não apenas no cargo em que estava quando foi
posto e disponibilidade);
4) em nosso entender, pode-se usar tanto a expressão remuneração como a
expressão proventos para a designação do valor percebido pelo servidor em
disponibilidade. Numa questão considere as duas expressões corretas.

Questão 07
(ESAF/ AFRF/ 2003) 58- A declaração de desnecessidade de cargo público, prevista
no parágrafo 3º do artigo 41 da Constituição Federal, implica:
a) disponibilidade do servidor, estável ou não.
b) demissão do servidor não estável.
c) disponibilidade remunerada proporcionalmente ao tempo de contribuição.
d) extinção do cargo público.
e) eventual aproveitamento do servidor colocado em disponibilidade em outro cargo.

Gabarito: E.

Comentários:

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Questão sem qualquer dificuldade, com base nos comentários da questão anterior.
Uma vez extinto ou declarado desnecessário o cargo, se o servidor não for estável é
simplemente exonerado. Se for estável primeiramente tenta-se seu aproveitamento
em outro cargo; se não houver cargo vago coloca-se o servidor estável em
disponibilidade, percebendo remuneração proporcional ao seu tempo de serviço
público.
A ESAF, na alternativa correta, a última, tentou complicar a vida do candidato,
alterando a ordem de posição dos termos da oração. Em linguagem clara a
alternativa e deveria ser escrita da seguinte forma: eventual aproveitamento em
outro cargo do servidor colocado em disponibilidade.
Tudo bem, a atitude da banca não chegou a prejudicar uma vez que todas as outras
alternativas, fora de qualquer dúvida, estão erradas: a primeira porque a
disponibilidade é direito exclusivo do servidor estável; a segunda porque a
declaração de desnecessidade de cargo público evidentemente não implica demissão
(que é dispensa com caráter punitivo, não havendo nesta caso qualquer falta
imputável ao servidor); a terceira porque a remuneração da disponibilidade é
proporcional ao tempo de serviço, não ao de contribuição; e a quarta porque a
extinção de cargo e a declaração de sua desnecessidade são medidas mutuamente
excludentes (um cargo não pode ser, ao mesmo tempo, extinto e declarado
desnecessário, o que é possível é que num primeiro momento ele seja declarado
desnecessário e, num segundo, extinto).

Questão 08
(Procurador de Fortaleza/2002) – A figura do subsídio, como forma de remuneração
dos agentes políticos, não veda o pagamento da seguinte vantagem:
a) gratificação de desempenho
b) adicional de tempo de serviço
c) abono pecuniário
d) verba de representação
e) ajuda de custo

Gabarito: E.

Comentários:

O subsídio é uma modalidade de remuneração que não se encontrava prevista na


Carta Magna quando da sua promulgação, em 1988, tendo sido a ela acrescentada
pela Emenda Constitucional 19/98.
A referida emenda acrescentou ao texto constitucional o art. 37, § 4°, o qual dispõe:
“§ 4º O membro de poder, o detentor de mandato eletivo, os
Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais
serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em
parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação,
adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra

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espécie remuneratória, obedecido em qualquer caso o disposto
no art. 37, X e XI”
Na expressão membros de Poder (sinônima de agentes políticos, neste contexto)
incluem-se os chefes de Poder Executivo e seus auxiliares imediatos, os Ministros e
Secretários, os membros do Poder Legislativo, os magistrados, os membros do
Ministério Público e os Ministros e Conselheiros de Tribunais de Contas. Apesar do
art. 37, § 4° ter mencionado em separado alguns destes agentes políticos, a
medida tem por intuito apenas evitar possíveis discussões acerca do grau de
abrangência do regime.
Em outros dispositivos, espalhados ao longo do texto constitucional, é prevista a
aplicação obrigatória do regime de subsídio a diversas categorias de servidores
públicos, a saber, os membros das carreiras da Advocacia-Geral da União, da
Defensoria Pública, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, das Procuradorias
dos Estados e do Distrito Federal, da Polícia Federal, da Polícia Rodoviária Federal, da
Polícia Ferroviária Federal, das Polícias Civis, das Polícias Militares e dos Corpos de
Bombeiros Militares. A Constituição autoriza a instituição do regime também para
outras categorias de servidores organizados em carreira.
A peculiaridade do subsídio, com relação às demais modalidades remuneratórias
(remuneração, em sentido estrito, e salário), é que ele é fixado em parcela única,
vedado o acréscimo de qualquer outra vantagem pecuniária de natureza
remuneratória.
Um servidor público, por exemplo, recebe remuneração (em sentido estrito), a qual é
dividida em vencimento, que é o valor básico pago pelo exercício do cargo, e
vantagens pecuniárias, que são os demais valores que o servidor pode receber pelo
desempenho de suas funções. Na questão, alternativas a a d, estão mencionadas
algumas destas vantagens (gratificação de desempenho, adicional de tempo de
serviço, abono pecuniário, verba de representação).
O agente político ou servidor que receber por subsídio não receberá nenhuma destas
vantagens pecuniárias pelo desempenho de suas funções, mas apenas uma parcela
única, que é justamente seu subsídio. É necessário percebermos que o valor desta
parcela única poderá ser diverso dentro de uma mesma categoria, sempre que esta
for organizada em carreira. Um defensor público, por exemplo, ingressa na carreira
no primeiro nível e, progressivamente, vai ascendendo a níveis superiores da
carreira, mediante promoção. A cada nível diverso a que ascende o defensor
corresponderá um valor diverso de subsídio. Isto decorre da própria lógica da
organização de uma categoria em carreira, que é permitir a contínua evolução do
servidor (ou do agente político) em direção ao desempenho de funções mais
complexas e de maior responsabilidade, tendo em contrapartida direito a receber um
valor superior em função disso.
Quando se fala que o subsídio é fixado em parcela única, devemos entender que esta
“unicidade” alcança somente as parcelas de natureza remuneratória, ou seja, os
valores percebidos pelo desempenho das funções do cargo. Não estão compreendias
nesta parcela os valores percebidos a título de indenização, ou seja, os gastos que
o agente efetua para desempenhar suas tarefas, a exemplo das diárias e das ajudas
de custo. Deste modo, se um servidor que recebe por subsídio for removido em
caráter permanente para outra localidade, por interesse de serviço, fará jus à ajuda
de custo, que se destina a compensar, a indenizar o servidor pelas despesas que ele
teve para se deslocar para a nova sede. O pagamento de ajuda de custo (e de
qualquer outra modalidade indenizatória), por conseguinte, não é vedado no regime
de subsídio, estando correta a última alternativa.

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A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro faz importante observação, sentido de
que, a partir de uma leitura sistemática da Constituição, conclui-se que mesmo
algumas parcelas de natureza remuneratória deverão ser excluídas do subsídio.
Ou seja, o agente que recebe por subsídio, além da parcela única a ele referente,
também teria direito a perceber algumas vantagens pecuniárias de caráter
remuneratório, expressamente previstas no texto constitucional, mais precisamente,
no art. 39, § 3°, que estende aos servidores públicos algumas vantagens
pecuniárias previstas no art. 7º para os trabalhadores em geral, podendo-se citar,
dentre elas, o adicional de férias, o adicional por serviço extraordinário, a
gratificação natalina, o adiciona noturno, entre outras.
Concordamos com a Professora e entendemos, ademais, que mesmos aos agentes
políticos dificilmente poderá ser negado o direito à percepção de algumas parcelas
remuneratórias não contidas na parcela única do subsídio, a exemplo do adicional
por serviço extraordinário (conhecido popularmente como hora extra). Do contrário
um membro do MP, por exemplo, não poderá ser obrigado a trabalhar além de seu
horário normal de expediente, mesmo se com isto alguns prazos processuais não
puderem ser cumpridos e assim vir o interesse público a ser prejudicado. É evidente
a incoerência desta situação.
Bem, a matéria é controvertida. Limitando-nos aos seus conceitos básicos, que foi o
que a ESAF exigiu a questão, podemos afirmar, sem qualquer margem de erro, que
as “vantagens” de caráter indenizatório estão excluídas da parcela única do subsídio,
sendo plenamente constitucional a percepção cumulativa nesta hipótese.

Síntese do Comentário:
1) o subsídio é modalidade remuneratória acrescida ao texto constitucional, no art.
37, § 4°, pela EC 19/98;
2) é modalidade de utilização obrigatória para os agentes políticos e para algumas
categorias de servidores públicos, a saber, os membros das carreiras da Advocacia-
Geral da União, da Defensoria Pública, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, da Polícia Federal, da Polícia
Rodoviária Federal, da Polícia Ferroviária Federal, das Polícias Civis, das Polícias
Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares. Facultativamente, o subsídio poderá
ser instituído para outras categorias de servidores;
3) a característica que diferencia o subsídio das demais espécies remuneratórias é
que ele é fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer outra vantagem
pecuniária de natureza remuneratória. Nesta parcela não estão incluídos valores de
natureza indenizatória, como as diárias e as ajudas de custo;
4) se uma categoria for organizada em carreira, para cada nível diverso da carreira
será fixado um valor diferente de subsídio;
5) para Maria Sylvia Zanella di Pietro, em face do disposto no art. 39, § 3°, da CF,
mesmo os servidores que recebem por subsídio terão direito a receber, além da
parcela única, outras vantagens de caráter remuneratório previstas no art. 7º da CF,
como o adicional de férias, o adicional por serviço extraordinário, a gratificação
natalina e o adiciona noturno. A autora limita sua ressalva aos servidores públicos,
não aplicando a mesma conclusão aos agentes políticos, que não são mencionados
art. 39, § 3°. A questão é controvertida. De pacífico temos apenas que as vantagens
de caráter indenizatório podem ser recebidas também no regime de subsídio.

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Questão 09
(Analista MPU/2004 – Área Documentação – Especialidade Arquivologia) - Assinale a
assertiva correta a respeito das hipóteses de elegibilidade e de exercício de mandato
eletivo por servidor público federal.
a) Tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, sempre ficará afastado do
cargo.
b) Tratando-se de investidura no cargo de vereador, independente da
compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, sem prejuízo da
remuneração do cargo eletivo.
c) No caso de afastamento do cargo, o servidor cessa de contribuir para a seguridade
social no cargo em que se encontrava em exercício.
d) Investido no mandato de prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado
optar pela sua remuneração.
e) O servidor público não pode candidatar-se a cargo eletivo.

Gabarito: D

Comentários:

Encontram-se previstas no art. 38 da CF as regras que disciplinam a situação do


servidor da administração direta, autárquica e fundacional quando eleito para
mandato eletivo.
A seguir, transcrevemos o art. 38:
“Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e
fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes
disposições:
I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará
afastado de seu cargo, emprego ou função;
II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo,
emprego ou função, sendo-lhe facultado optar por sua remuneração;
III – investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de
horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função,
sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo
compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
IV – em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício do
mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os
efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
V – para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os
valores serão determinados como se no exercício estivesse.”
Os incisos I, II e III tragam do afastamento (ou não) do servidor do seu cargo
emprego ou função no caso ser eleito para mandato eletivo.

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Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, do Poder Executivo ou
Legislativo (Presidente da República, Governador de Estado ou do DF, senador,
deputado federal, estadual ou distrital), o servidor não tem qualquer opção:
obrigatoriamente se afasta de seu cargo, emprego ou função na Administração
direta, autárquica ou fundacional, e obrigatoriamente recebe o subsídio referente ao
cargo eletivo (não pode optar pela remuneração que percebia antes de ser eleito).
Se investido no mandato de Prefeito, não tem opção quanto ao afastamento de seu
cargo, emprego ou função, este é obrigatório. Pode, contudo, apesar do
afastamento, optar por continuar a receber a remuneração a ele referente. Se não
fizer tal opção, receberá o subsídio referente ao cargo de Prefeito.
Quando investido no mandato de vereador o servidor, se houver compatibilidade de
horários, deverá obrigatoriamente acumular o exercício das atribuições de seu cargo,
emprego ou função com as do mandato de vereador, hipótese em que acumulará a
percepção da remuneração e do subsídio referentes a cada um deles. Se não houver
compatibilidade de horário, será afastado do exercício de seu cargo emprego ou
função, exercendo apenas as atribuições do mandato eletivo. Poderá, porém, da
mesma forma que o Prefeito, optar pela remuneração ou pelo subsídio.
Qualquer que seja o mandato no qual seja investido, no caso de afastamento de seu
cargo, emprego ou função, seu tempo de serviço será tido como de efetivo exercício
para todos os efeitos (férias, disponibilidade remunerada, promoção por antiguidade
etc), exceto para promoção por merecimento.
Esta regra é muito importante. Devemos notar que o tempo de exercício do mandato
é contado até mesmo para fins de estágio probatório e aquisição de estabilidade. A
Constituição é taxativa: para todos os efeitos, exceto promoção por merecimento.
A última regra é a constante do inciso V, segundo o qual, para fins de benefício
previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se o
servidor estivesse no exercício do cargo, emprego ou função. Desse modo, se um
servidor recebe R$ 3.000,00 de remuneração e, sendo investido como deputado
federal, passa a perceber R$ 11.000,00 de subsídio, quaisquer benefícios
previdenciários que ele ou seus dependentes venham a fazer jus durante o exercício
do mandato serão calculados com base no valor de sua remuneração. No caso de
ficar afastado um mês de licença por acidente em serviço, por exemplo, receberá a
título de benefício R$ 3.000,00, pois este é o valor de sua remuneração (apesar de o
subsídio recebido quando se acidentou ser de R$ 11.000,00).
Passemos à análise das questões:
a) Tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, sempre ficará afastado do
cargo (errada): questão que exigia muita atenção. Está errada porque fala
genericamente em mandato, enquanto que as regras do art. 38 da CF só tratam de
mandato eletivo;
b) Tratando-se de investidura no cargo de vereador, independente da
compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, sem prejuízo da
remuneração do cargo eletivo (errada): o servidor só acumula o exercício do cargo,
emprego ou função com o exercício do mandato eletivo se houver compatibilidade de
horário entre ambos;
c) No caso de afastamento do cargo, o servidor cessa de contribuir para a seguridade
social no cargo em que se encontrava em exercício (errada): o servidor não cessa as
contribuições, ao contrário, já que os benefícios previdenciários que ele
eventualmente gozar durante o período de desempenho do mandato eletivo serão
calculados com base na remuneração do cargo, emprego ou função;

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d) Investido no mandato de prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado
optar pela sua remuneração (certa): é a regra do inc. II do art. 38 da CF;
e) O servidor público não pode candidatar-se a cargo eletivo (errada): besteira.

Síntese do Comentário:
1) o art. 38 da CF traz as regras aplicáveis aos servidores da Administração direta,
autárquica e fundacional quando investidos em mandato eletivo;
2) se a investidura for em mandato eletivo federal, estadual ou distrital, do Poder
Executivo ou Legislativo o servidor obrigatoriamente se afasta de seu cargo,
emprego ou função e obrigatoriamente recebe o subsídio referente ao cargo eletivo;
2) se a investidura for no mandato de Prefeito o servidor obrigatoriamente se afasta
de seu cargo, emprego ou função, mas pode optar remuneração a ele referente ou
pelo subsídio do cargo de Prefeito;
3) se a investidura for no mandato de vereador são duas as regras: se houver
compatibilidade de horários, o servidor deverá obrigatoriamente acumular o exercício
das atribuições de seu cargo, emprego ou função com as do mandato de vereador,
acumulando também a remuneração e do subsídio referentes a cada um deles; se
não houver compatibilidade, será afastado do exercício de seu cargo emprego ou
função, exercendo apenas as atribuições do mandato eletivo, podendo, entretanto,
optar pela remuneração ou pelo subsídio;
4) em qualquer caso de afastamento de cargo, emprego ou função, o tempo de
serviço do servidor é considerado como de efetivo exercício para todos os efeitos
(inclusive para fins de estágio probatório e estabilidade, no caso de cargo efetivo),
exceto para promoção por merecimento;
5) durante o período de afastamento do cargo, emprego ou função o servidor tem
seus benefícios previdenciários calculados como se no exercício estivesse, com base
no valor da remuneração, e não no do subsídio do cargo eletivo.

Questão 10
(Especialista MPOG/2002) – Em relação ao regime previdenciário no serviço público,é
correto afirmar :
a) o servidor ocupante exclusivamente de cargo de provimento em comissão pode se
aposentar pelo regime especial previdenciário, desde que comprove o respectivo
tempo de contribuição.
b) no regime especial de previdência do servidor público é possível que a
aposentadoria se dê por critérios diferenciados, desde que a atividade exercida
prejudique a saúde, nos termos de lei complementar.
c) o tempo de serviço federal, estadual ou municipal será contado, reciprocamente,
para efeito de aposentadoria.
d) os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos para os
professores que comprovem efetivo exercício em qualquer grau do magistério.

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e) a aposentadoria compulsória, que se dá aos setenta anos de idade, no regime
especial, proporciona proventos integrais, independentemente do tempo de
contribuição.

Gabarito: B.

Comentários:

a) o servidor ocupante exclusivamente de cargo de provimento em comissão pode se


aposentar pelo regime especial previdenciário, desde que comprove o respectivo
tempo de contribuição (errado).
O regime especial previdenciário, também denominado regime previdenciário
próprio (ou peculiar) do servidor público, tem suas principais regras traçadas no
art. 40 da CF, dispositivo que foi objeto de duas consideráveis reformas, a primeira
levada a cabo em 1998, pela Emenda nº 20, a segunda promovida em 2003, pela
Emenda nº 41.
No caput do art. 40, já se levando em conta as alterações perpetradas pelas duas
emendas, vêm definidas as duas grandes características deste regime: seu caráter
contributivo e solidário.
O caráter contributivo significa que o sistema não tem por base o tempo de serviço
do servidor, mas o tempo de contribuição. Em outros termos, não basta que o
servidor exerça suas funções por 10, 15 ou 30 anos. Este período só será levado em
consideração para o cálculo de benefícios previdenciários se durante seu transcurso
tiver havido efetivo recolhimento da contribuição previdenciária, sendo proibido o
estabelecimento pelo legislador ordinário de qualquer forma de contagem de tempo
de contribuição fictício. Em suma, é indispensável o efetivo recolhimento da
contribuição.
E aqui entra a segunda grande característica do regime: seu caráter solidário.
Contribuem para o regime não apenas o servidor da ativa, que está no exercício de
suas funções, e o próprio ente público que o emprega, mas também os inativos,
que já estão no gozo da aposentadoria, e os pensionistas, os dependentes do
servidor falecido. Apesar da intensa discussão que gerou a previsão de contribuição
para inativos e pensionistas, a constitucionalidade da exigência foi pacificada pelo
STF.
Reza também o caput do art. 40 que as contribuições devem observar critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do regime. A prescrição destina-se a
assegurar que o valor da contribuição seja calculado de forma a assegurar que o
regime mantenha-se por si só, com base tão só nos ingressos oriundos do
recolhimento das contribuições, sem necessitar do aporte de recursos financeiros
provenientes de fontes complementares, de natureza não-previdenciária.
Pois bem, mas afinal, a quem se aplica o regime previdenciário próprio do servidor
público? Apenas ao servidor ocupante de cargo efetivo, ou seja, aquele que
ingressou ou ingressará nos quadros da Administração direta, autárquica ou
fundacional de direito público em um cargo de provimento efetivo. Além do art. 40,
mais uma vez em seu caput, trazer com clareza esta delimitação, ela é reforçada
pelas disposições do seu § 13, segundo o qual ao ocupante exclusivamente de
cargo em comissão, de cargo temporário (os contratados por prazo determinado) ou
de emprego público aplica-se o regime geral da previdência social, previsto no art.

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201 da Constituição. Enfim, tais agentes não estão incluídos no regime
previdenciário próprio do servidor, exclusivo para o ocupante de cargo efetivo, e que
vem regulado em seus traços principais no art. 40 da CF.
Devemos reparar que o § 13 do art. 40 é claro ao definir que está sujeito ao regime
geral de previdência o servidor titular unicamente de cargo em comissão. Isso
porque tais cargos, definidos em lei como de livre nomeação e exoneração pela
autoridade competente, podem ser ocupados tanto por servidores já titulares de um
cargo efetivo como por pessoas até então estranhas à Administração. Se um servidor
titular de um cargo efetivo passar a ocupar também um cargo em comissão (ou
afastar-se temporariamente de seu cargo efetivo para exercer as funções do cargo
em comissão), seu regime previdenciário é o especial, o próprio do servidor, em
função do cargo efetivo que detém. Se o ocupante do cargo em comissão não for
titular de um cargo efetivo, aí sim seu regime previdenciário será o geral,
disciplinado no art. 201 da CF.

b) no regime especial de previdência do servidor público é possível que a


aposentadoria se dê por critérios diferenciados, desde que a atividade exercida
prejudique a saúde, nos termos de lei complementar (certo).
A matéria é tratada no § 4° do art. 40, segundo o qual, regra geral, é vedada a
adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria pelo regime
especial, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob
condições especiais, assim consideradas as condições que prejudiquem a saúde ou a
integridade física do servidor, a serem definidas em lei complementar.
Os critérios para a aposentadoria no regime especial vêm previstos no § 1° do art.
40, de acordo com a modalidade de aposentadoria (compulsória, por invalidez e
voluntária). Em regra é proibido que sejam estabelecidos critérios diferentes, mais
benéficos do que os previstos neste dispositivo (por exemplo, um menor tempo de
contribuição para a aposentadoria voluntária). Admite-se, em caráter excepcional,
que isto possa ser feito, mas desde que observados dois requisitos, um de ordem
formal (lei complementar) e um de ordem material (atividades exercidas
exclusivamente sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade
física do servidor).

c) o tempo de serviço federal, estadual ou municipal será contado, reciprocamente,


para efeito de aposentadoria (errado).
A aposentadoria tem por base o tempo de contribuição, sendo o tempo de serviço
base para a disponibilidade. O § 9° do art. 40 da CF trata especificamente desta
diferenciação, bem como da contagem recíproca, estatuindo que “o tempo de
contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de
aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade”.
Para fins de aposentadoria do servidor, leva-se em conta também seu tempo de
contribuição na iniciativa privada, urbana ou rural (CF, art. 201, § 9°). Todavia, o
tempo de serviço respectivo, neste caso, não é considerado para efeito de
disponibilidade.
Por exemplo, se João, servidor estável ocupante de cargo efetivo federal, tiver como
tempo de contribuição 15 anos na iniciativa privada, 5 anos na Administração
estadual e 5 anos na Administração municipal, para fins de aposentadoria no cargo
efetivo federal será considerado integralmente este período, os 25 anos fora do
serviço público federal. Para efeito de disponibilidade, contudo, o tempo de iniciativa

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privada não é computado, mas somente o de serviço público. Deste modo, se o
cargo efetivo federal ocupado por João for extinto e ele, porque estável, for posto em
disponibilidade, sua remuneração neste período será calculada levando-se em conta
apenas seu tempo de serviço no cargo federal, seus 5 anos no serviço público
municipal e seus outros 5 anos no serviço público estadual. Os 15 anos da iniciativa
privada são desconsiderados.

d) os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos para os


professores que comprovem efetivo exercício em qualquer grau do magistério
(errado).
A assertiva está errada por dois motivos.
Em primeiro, porque a redução da idade e do tempo de contribuição necessários
para a aposentadoria não é direito dos professores de qualquer grau de magistério,
mas somente daqueles que exerçam o magistério na educação infantil e no ensino
fundamental e médio. Estão excluídos, portanto, os professores universitários, tanto
os que lecionam na graduação como os que atuam nos cursos de pós-graduação.
Em segundo, a assertiva está errada porque a redução só atinge a aposentadoria
prevista no art. 40, § 1°, III, a, a antiga e sepultada (ao menos para os novos
servidores) aposentadoria voluntária com proventos integrais. Nas demais
modalidades de aposentadoria os professores com tempo exclusivo de efetivo
magistério na educação infantil ou no ensino fundamental e médio não gozam de
qualquer privilégio.
A regra do art. 40, § 1°, III, a, para os servidores em geral, exige dos servidores do
sexo masculino 10 anos de serviço público, 5 no cargo efetivo em que se der a
aposentadoria, 60 anos de idade e 35 de contribuição e, dos servidores do sexo
feminino, 10 anos de serviço público, 5 no cargo efetivo em que se der a
aposentadoria, 55 anos de idade e 30 de contribuição.
Aplicando-se estas regras aos professores que fazem jus à redução, os professores
podem se aposentar com 55 anos de idade e 30 de contribuição, e as professoras
com 50 anos de idade e 25 de contribuição. Ambos têm que preencher os 10 anos de
serviço público e 05 no cargo efetivo em que se der a aposentadoria.

e) a aposentadoria compulsória, que se dá aos setenta anos de idade, no regime


especial, proporciona proventos integrais, independentemente do tempo de
contribuição (errado).
O art. 40, § 3º foi objeto de uma das mais importantes alterações levadas a cabo
pela EC 41/2003. Segundo a norma, na sua redação atual, os proventos de
aposentadoria serão calculados a partir das remunerações utilizadas como base
para as contribuições do servidor ao regime próprio e, quando for o caso, ao
regime geral de previdência. Esta nova forma de cálculo do valor dos proventos de
aposentadoria – média das remunerações que serviram de base para as
contribuições - representa o fim da aposentadoria com proventos integrais.
Havia duas modalidades de aposentadoria, antes da entrada em vigor da EC
41/2003, que conferiam ao servidor aposentadoria com proventos integrais. A
primeira foi descrita no comentário à questão anterior (a aposentadoria voluntária
proporcional tratada no art. 40, § 1°, III, a), a segunda vem prevista 40, § 1°, I:
trata-se da aposentadoria por invalidez decorrente de acidente em serviço, moléstia
profissional, doença grave, contagiosa ou incurável.

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Pois bem, no que consistia a aposentadoria com proventos integrais, aplicável a
estas duas modalidades de aposentadoria? No direito do servidor de receber como
valor de seus proventos de aposentadoria montante igual ao da sua última
remuneração na ativa. Antes da EC 41, se um servidor recebesse de remuneração
R$ 4.000,00 quando, em função de acidente de serviço, viesse a ser aposentado, o
valor de seus proventos seria o mesmo da remuneração, R$ 4.000,00.
Atualmente a vida não é mais tão bela para o servidor. A aposentadoria integral não
vige mais, salvo para aqueles que já eram servidores à data da entrada em vigor da
EC 41/2003 e que se enquadrarem nas regras transitórias nela previstas. Qualquer
que seja a modalidade de aposentadoria, o valor dos proventos será definido a partir
de uma média das remunerações que serviram de base para o cálculo das
contribuições ao regime próprio.
A questão data de 2002, portanto, antes do sepultamento da aposentadoria integral.
Contudo, a alternativa que estamos comentando estava errada mesmo nesse ano,
pois a aposentadoria compulsória sempre conferiu direito tão somente a proventos
proporcionais.

Síntese do Comentário:
1) o regime previdenciário especial (ou regime próprio do servidor público), previsto
no art. 40 da CF, tem como suas características principais o caráter contributivo (o
regime não se lastreia no tempo de serviço, mas no efetivo recolhimento das
contribuições) e solidário (contribuem, além do servidor ativo, o ente público, os
inativos e os pensionistas);
2) estão enquadrados no regime do art. 40 somente os servidores titulares de cargo
efetivo. Aos ocupantes exclusivamente de cargo em comissão, outro cargo
temporário ou emprego público aplica-se o regime geral da previdência social;
3) a CF só admite o estabelecimento de critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria pelo regime próprio quando (1) a atividade for exercida
exclusivamente em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do
servidor; e (2) tais critérios sejam estabelecidos em lei complementar;
4) a base da aposentadoria é o tempo de contribuição, a da disponibilidade é o de
serviço. Para fins de aposentadoria consideram-se as contribuições recolhidas em
qualquer esfera do serviço público e, ainda, na iniciativa privada; para efeito de
disponibilidade leva-se em conta apenas o tempo de serviço público, em qualquer
esfera;
5) só faz jus à aposentadoria especial o professor que comprovar tempo exclusivo de
efetivo magistério na educação infantil ou no ensino fundamental e médio. Consiste
a aposentadoria especial na redução em 05 anos dos requisitos idade e tempo de
contribuição previstos no 40, § 1°, III, a, da CF (e apenas para esta modalidade de
aposentadoria). Assim, o professor poderá se aposentar com 10 anos de serviço
público, 05 no cargo em que se der a aposentadoria, 55 anos de idade (e não 60,
como os servidores em geral do sexo masculino) e 30 de contribuição (e não 35,
como os demais servidores do sexo masculino). Já a professora, além dos 10 anos
de serviço público e 05 de exercício no cargo em que se der a aposentadoria, deverá
contar com 50 anos de idade (e não 55, como é a regra geral para os servidores do
sexo feminino) e 25 de contribuição (e não 30, como é a regra geral para os
servidores do sexo feminino);

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6) a EC 41/2003 (salvo para os que se enquadrem nas regras de transição) extinguiu
a aposentadoria com proventos integrais, a qual, quando devida, assegurava ao
servidor que o valor de seu provento de aposentadoria seria igual ao da última
remuneração recebida quando em atividade. Atualmente todas as modalidades de
aposentadorias terão seus proventos calculados a partir das remunerações que
serviram de base para o cálculo das contribuições do servidor na ativa, ou seja, o
valor dos proventos de aposentadoria será definido a partir de uma média das
remunerações percebidas pelo servidor quando em atividade, durante um certo
período.

Questão 11
(Técnico MPU/2004 – Área Administrativa) - Sobre a administração pública e os
servidores públicos civis, marque a única opção correta.
a) Após a alteração do texto constitucional, feita pela Emenda Constitucional nº 20,
de 15 de dezembro de 1998, foi expressamente vedada a percepção simultânea de
proventos de aposentadoria decorrente do regime de previdência do servidor público
com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados, apenas, os
casos de acumulações já constituídos quando da promulgação da citada emenda
constitucional.
b) A remuneração dos ocupantes de empregos em uma empresa pública estadual
não está limitada pelo subsídio do governador, quando essa empresa não recebe
recursos do Estado para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
c) Havendo compatibilidade de horário, o servidor público eleito vereador acumulará
a remuneração do cargo efetivo com o subsídio do cargo eletivo e, não havendo essa
compatibilidade, perceberá o subsídio de vereador.
d) A Constituição veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadorias no serviço público, ressalvados os casos em que as
atividades sejam exercidas, ainda que parcialmente, sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física.
e) Será suspenso o desconto da contribuição previdenciária do servidor público se
ele, após completar as exigências para a aposentadoria voluntária, optar por
permanecer em atividade.

Gabarito: B.

Comentários:

a) Após a alteração do texto constitucional, feita pela Emenda Constitucional nº 20,


de 15 de dezembro de 1998, foi expressamente vedada a percepção simultânea de
proventos de aposentadoria decorrente do regime de previdência do servidor público
com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados, apenas, os
casos de acumulações já constituídos quando da promulgação da citada emenda
constitucional (errada).

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A EC 20/98 tratou das hipóteses de acumulação de proventos de aposentadoria pelo
regime próprio do servidor com a remuneração de cargo, emprego ou função
pública, mediante o acréscimo à CF do art. 37, § 10.
Reza o dispositivo:
“§ 10 É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria
decorrentes do art. 40 ou dos art. 42 e 142 com a remuneração de
cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis
na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em
comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”
Relembrando, os art. 40, 42 e 142 da CF referem-se, respectivamente, aos
servidores nomeados mediante concurso para a ocupação de cargos efetivos, aos
membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, e aos membros
das Forças Armadas.
Qualquer agente administrativo cuja aposentadoria tenha por base algum destes
dispositivos constitucionais só poderá acumular seus proventos com uma
remuneração nas hipóteses admitidas pelo art. 37, § 10 (como há hipóteses lícitas
de acumulação após a EC 20/98, não resta dúvida de que a alternativa está errada).
Contudo, quando da entrada em vigor da EC, havia inúmeros casos de acumulação
de proventos com remuneração não autorizados pelo dispositivo. Seria o caso, por
exemplo, de um servidor aposentado como técnico da Receita Federal que
posteriormente foi investido no cargo de auditor-fiscal da Receita Federal. Este
servidor estava acumulando em situação não permitida pelo art. 37, § 10.
A fim de evitar que pessoas nesta situação tivessem um prejuízo irreparável, tendo
que optar pelo provento ou pela remuneração, a EC 20/98 estabeleceu uma regra de
transição: permitiu a manutenção da percepção cumulativa do provento e da
remuneração, vedando, entretanto, o gozo de duas aposentadorias por um dos
regimes previdenciários previstos nos art. 40, 42 ou 142 da CF.
No nosso exemplo, o TRF aposentado poderá continuar percebendo a remuneração
do cargo de AFRF sem abrir mão de seus proventos de aposentadoria. Não terá
direito, porém, ao gozo de duas aposentadorias, uma como TRF e outra como AFRF,
pois ambas são concedidas com base no art. 40 da CF.

b) A remuneração dos ocupantes de empregos em uma empresa pública estadual


não está limitada pelo subsídio do governador, quando essa empresa não recebe
recursos do Estado para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral
(certa).
A EC 41/2003 recentemente alterou as regras referentes ao teto remuneratório no
serviço. O assunto é objeto do art. 37, inc. XI, o qual, após a emenda, apresenta a
seguinte redação:
“XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções
e empregos públicos da administração direta, autárquica e
fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos,
pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos
cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de
qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal,
em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-

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se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados
e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito
do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais
no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores
do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco
centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros
do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário,
aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos
Procuradores e aos Defensores Públicos”
As regras mais importantes acerca do teto remuneratório podem ser assim
sintetizadas:

1) o teto geral e absoluto é o subsídio dos Ministros do STF;


2) na esfera federal não há regras diferenciadas por Poder. Todos os integrantes de
todos os Poderes, a nível federal, estão sujeitos a um teto único: subsídio dos
Ministros do STF;
3) na esfera municipal há um subteto (outro limite remuneratório além do geral, que
é o subsídio dos Ministros do STF), correspondente ao subsídio do Prefeito. Devemos
notar que este valor, apesar de não poder ultrapassar o subsídio dos Ministros do
STF, pode ser a ele idêntico, já que a CF não obriga que ele seja menor. Qualquer
que seja o valor do subteto do Prefeito (igual ou inferior ao do subsídio dos Ministros
do STF), nenhum agente municipal poderá receber valor superior;
4) nos estados e no DF, além do teto geral há subtetos por Poder: no Poder
Executivo, corresponde ao subsídio do Governador; no Legislativo, aos dos
deputados estaduais e distritais, no Judiciário, ao subsídio dos desembargadores do
Tribunal de Justiça;
5) o teto (e os subtetos) abrangem todas as modalidades remuneratórias (subsídio,
remuneração em sentido estrito e salário), os proventos e as pensões, incluídas as
vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza;
6) segundo o art. 17 do ADCT, qualquer valor recebido que supere o teto (ou os
subtetos) será imediatamente reduzido para se ajustar a ele, não cabendo alegação
de direito adquirido. Apesar de a doutrina ser maciçamente contrária a esta regra,
por entendê-la inconstitucional, para fins de prova da ESAF devemos tê-la como
perfeitamente válida;
7) o estabelecimento do subsídio dos Ministros do STF, o teto geral, requer a edição
de uma lei, cujo projeto é de iniciativa privativa do próprio Tribunal. A fim de evitar
que a demora na elaboração do projeto e na sua tramitação legislativa possa frustar
a aplicação do inc. XI do art. 37 da CF, a EC 41/2003, no art. 8º, fixou um teto
provisório, válido até que a lei seja elaborada e entre em vigor, o qual corresponde
ao valor da maior remuneração paga a um Ministro do STF na data da promulgação
da Emenda, nele computados o vencimento-base do cargo, a representação mensal
e o adicional por tempo de serviço.
Quanto à matéria cobrada na alternativa, ela é tratada no § 9º do art. 37 da CF,
segundo o qual os tetos do art. 37, XI (tanto o geram como os subtetos) só se

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aplicam às empresas públicas, às sociedades de economia mista e suas subsidiárias
se estas entidades receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou
dos Municípios para pagamentos de despesas com pessoal ou de custeio em
geral.
Deste modo, se uma empresa pública estadual receber de seu respectivo Estado
recursos destinados ao pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral
seus empregados e dirigentes estão sujeitos ao art. 37, XI: não poderão receber
valor superior ao do Governador e ao dos Ministros do STF. Agora, se esta empresa
pública, ou simplesmente não recebe qualquer recurso do Estado, os o recebe para
finalidades diversas das aqui descritas, seus dirigentes e empregados não estão
limitados pelo art. 37, XI. É o que ocorre, por exemplo, se o Estado repassar
anualmente R$ 10.000.000,00 para a empresa pública, a fim de que ela invista na
expansão de seus serviços (adquirindo imóveis, equipamentos mais modernos etc),
pois se trata, no caso, de recurso para investimento.

c) Havendo compatibilidade de horário, o servidor público eleito vereador acumulará


a remuneração do cargo efetivo com o subsídio do cargo eletivo e, não havendo essa
compatibilidade, perceberá o subsídio de vereador (errada).
Havendo compatibilidade de horários, o servidor eleito vereador acumulará o
exercício do mandato e o do seu cargo efetivo, acumulando também o subsídio e a
remuneração. Até aqui a assertiva está correta.
Quando não houver tal compatibilidade, o servidor se afasta de seu cargo efetivo,
mas, ainda assim, pode optar pelo subsídio de vereador ou pela remuneração de seu
cargo. É aqui que a alternativa está errada.

d) A Constituição veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a


concessão de aposentadorias no serviço público, ressalvados os casos em que as
atividades sejam exercidas, ainda que parcialmente, sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física (errada).
A Constituição, excepcionalmente, admite a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria pelo regime próprio do servidor
público. Para tais critérios serem validamente estabelecidos terão que ser previstos
em lei complementar e, ademais, só poderão ser criados para atividades exercidas
exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física do servidor. Se a atividade for exercida apenas parcialmente nestas condições
esses critérios diferenciados não podem ser estabelecidos.
A alternativa foi genérica, falando em “concessão de aposentadorias no serviço
público”, o que engloba tanto a aposentadoria concedida pelo regime próprio, tratada
no art. 40 da CF, como a concedida pelo regime geral, disciplinada no art. 201 da CF,
e aplicável a todos os agentes administrativos que não sejam servidores ocupantes
de cargos efetivos.
Como a afirmação foi feita em termos genéricos, e como está incorreta para o
regime próprio, a alternativa está efetivamente errada.

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e) Será suspenso o desconto da contribuição previdenciária do servidor público se
ele, após completar as exigências para a aposentadoria voluntária, optar por
permanecer em atividade (errada).
Alternativa que exigiu redobrada atenção do candidato.
O § 19 do art. 40, acrescentado à CF pela EC 41/2003 instituiu um benefício
denominado “abono de permanência”. É uma espécie de prêmio, cujo valor
corresponde exatamente ao valor da contribuição do servidor do servidor. Faz jus ao
abono o servidor que, tendo completado os requisitos para requerer a aposentadoria
voluntária prevista no art. 40, § 1º, III, a, da CF, opte por permanecer no exercício
de seu cargo. O prazo fatal para o gozo do benefício é a idade de 70 anos, quando
então incide a aposentadoria compulsória.
Não faz jus ao benefício o servidor que satisfazer as exigências para a aposentadoria
voluntária, mas aquele que preencher os requisitos para a concessão da
aposentadoria voluntária prevista no art. 40, § 1º, III, a, da CF (para o servidor do
sexo masculino, 10 anos de serviço público, 05 no cargo em que se der a
aposentadoria, 60 anos de idade e 35 de contribuição; para o servidor do sexo
feminino, 10 anos de serviço público, 05 no cargo em que se der a aposentadoria, 55
anos de idade e 30 de contribuição).
Além desta, há outra modalidade de aposentadoria voluntária, a prevista no art. 40,
§ 1º, III, b, da CF, e que exige do servidor, se do sexo masculino, além de 10 anos
de serviço público e 05 no cargo em que se der a aposentadoria, a idade de 65 anos;
e, se do sexo feminino, além de 10 anos de serviço público e 05 no cargo em que se
der a aposentadoria, a idade de 60 anos. O servidor que se enquadrar nesta
segunda modalidade de aposentadoria voluntária pode deixar de se aposentar por
amor à pátria. E só. Não tem direito ao abono de permanência. Este é o primeiro
erro na alternativa.
O segundo é que o abono não consiste na suspensão do desconto da contribuição
previdenciária (esse é o segundo erro na alternativa), mas num prêmio de valor
exatamente igual. O servidor continua descontando a contribuição (logo, não há
suspensão do desconto), mas recebe um valor idêntico ao descontado. Nos
contracheques é fácil de verificarmos isso: vem um débito de contribuição, indicando
o valor descontado do servidor, que diminui sua remuneração líquida, e logo abaixo
vem um crédito de valor idêntico, que aumenta no mesmo patamar o líquido da sua
remuneração.
Por estes dois motivos, a alternativa está errada.

Síntese do Comentário (apenas pontos não abordados):


1) no art. 37, XI, da CF, alterado pela EC 41/2003, é disciplinado o teto
remuneratório do serviço público. Há um teto absoluto e geral, aplicável a todos os
Poderes e a todas as esferas de governo e administração: o subsídio dos Ministros do
STF;
2) na esfera federal só vige o teto geral, o subsídio dos Ministros do STF; na
municipal há também um subteto, que é o subsídio do Prefeito, na estadual e no DF
também há subtetos, conforme o Poder: no Poder Executivo, corresponde ao
subsídio do Governador; no Legislativo, aos dos deputados estaduais e distritais, no
Judiciário, ao subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça;

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3) o teto (e os subtetos) abrangem todas as modalidades remuneratórias, os
proventos e as pensões, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza;
4) o art. 17 do ADCT estabelece que qualquer valor recebido além do teto (ou
subtetos) será imediatamente reduzido para se ajustar ao limite, não havendo direito
adquirido ao excesso. Apesar de nossa doutrina majoritária considerar
inconstitucional esta previsão, devemos tê-la por válida para provas da ESAF;
5) a EC 41/2003, no art. 8º, fixou um teto geral provisório, até que a lei fixando o
subsídio dos Ministros do STF comece a vigorar. Esse teto geral corresponde ao valor
da maior remuneração paga a um Ministro do STF na data da promulgação da
Emenda, nele computados o vencimento-base do cargo, a representação mensal e o
adicional por tempo de serviço;
6) segundo § 9º do art. 37 da CF, o art. 37, XI da CF só se aplica às empresas
públicas, às sociedades de economia mista e suas subsidiárias quando essas
entidades receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municípios para pagamentos de despesas com pessoal ou de custeio em geral. Se
não receberem recursos do ente federado, ou se o recurso tiver outra destinação,
não se sujeitam ao teto (e subtetos) do art. 37, XI;
7) falando agora do abono de permanência, esta é uma novidade inserida pela EC 41
no § 19 do art. 40. É um prêmio em valor equivalente ao da contribuição
previdenciária do servidor. A ele tem direito o servidor que, tendo completado os
requisitos para requerer a aposentadoria voluntária prevista no art. 40, § 1º, III, a,
da CF (quem preencher os requisitos do art. 40, § 1º, III, b, não tem este direito),
optar por permanecer na ativa. A opção vale no máximo até o servidor completar 70
anos, quando então incide a aposentadoria compulsória. O abono não consiste na
suspensão do desconto da contribuição: o servidor permanece descontando-a
mensalmente, mas recebe, como abono, um valor idêntico ao descontado.

Questão 12
(Técnico MPU/2004 – Área Administrativa) - Identifique os direitos assegurados aos
servidores públicos e assinale a opção correta.
I. adicional por tempo de serviço, devido à razão de 1% por ano de serviço público
efetivo
II. férias de trinta dias, não-parceláveis, independentemente de período aquisitivo
III. gratificação natalina
IV. licença-prêmio por tempo de serviço, após cada qüinqüênio ininterrupto de
exercício, pelo prazo de três meses
V. licença à gestante por 120 dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração
a) somente os itens I, II e IV estão corretos.
b) somente os itens III e V estão corretos.
c) somente os itens II, III e V estão corretos.
d) somente os itens I e II estão corretos.

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e) somente os itens III, IV e V estão corretos.

Gabarito: B.

Comentários:

A questão versa sobre servidores públicos em geral, e não sobre os servidores


públicos federais. Assim sendo, temos que analisá-la com base na Constituição, mais
precisamente, a partir do disposto no § 3° do art. 39.
No art. 7º, dentro do Capítulo pertinente aos Direitos Sociais, são elencados diversos
direitos dos trabalhadores em geral, tanto urbanos como rurais. O dispositivo
representa um rol mínimo de direitos sociais a que fazem jus os trabalhadores.
O § 3° do art. 39, por sua vez, estende aos servidores públicos em geral, desde que
ocupantes de cargos efetivos, alguns destes direitos.
O rol é o seguinte:
1) salário mínimo nacionalmente unificado;
2) garantia do salário, nunca inferior ao mínimo, para os que recebem remuneração
variável;
3) décimo terceiro salário;
4) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
5) salário-família;
6) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais;
7) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
8) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% por cento à
remuneração do serviço prestado no período da jornada regular de trabalho;
9) férias anuais com a remuneração acrescida em pelo menos um terço da
remuneração normal;
10) licença à gestante com a duração de cento e vinte dias, sem prejuízo da
remuneração;
11) licença-paternidade por 5 dias, sem prejuízo da remuneração;
12) proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos,
nos termos da lei;
13) redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene
e segurança;
14) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
Apresentado o rol, vamos analisar os itens da questão, a fim de verificar quais deles
estão corretos frente à Constituição:
I. adicional por tempo de serviço, devido à razão de 1% por ano de serviço público
efetivo (errado): a Constituição não assegura este direito nem aos trabalhadores em
geral nem aos servidores ocupantes de cargos efetivos. Isso não impede que os

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Estatutos dos servidores prevejam este direito. Até 1997 os servidores federais
tinham direito a este adicional, que foi retirado da Lei 8.112/90;
II. férias de trinta dias, não-parceláveis, independentemente de período aquisitivo
(errado): a Constituição assegura o direito a férias anuais com a remuneração
aumentada em pelo menos um terço da remuneração normal, mas não traz
nenhuma restrição quanto a parcelamento, e nem faz qualquer menção a período
aquisitivo;
III. gratificação natalina (certo): este é efetivamente um direito não só dos
trabalhadores em geral (por enquanto, ao que parece, tendo em vista o andar da
carruagem da Reforma Trabalhista), mas também dos servidores públicos em geral;
IV. licença-prêmio por tempo de serviço, após cada qüinqüênio ininterrupto de
exercício, pelo prazo de três meses (errado): a CF não estabelece este direito em
nenhum dos dispositivos do art. 7º, nem em qualquer ponto de seu texto. Este é
mais um direito que até pouco tempo atrás a Lei 8.112/90 previa para os servidores
federais, e que foi retirado em 1997;
V. licença à gestante por 120 dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração
(certo): este é o segundo direito, dentre os listados da questão, a que fazem jus os
servidores públicos.
A seguir, elencamos alguns dos direitos previstos no art. 7º que não foram
estendidos pela CF aos servidores públicos:
1) seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
2) fundo de garantia por tempo de serviço;
3) piso salarial proporcional á extensão e à complexidade do trabalho;
4) jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos;
5) aviso-prévio;
6) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas
(antes da EC 19/98 os servidores públicos tinham previsto na CF este direito. A
revogação, contudo, não impede que haja previsão do mesmo em lei, como ocorre
na esfera federal).

Síntese do Comentário:
1) listamos a seguir os direitos do art. 7 º da CF a que fazem jus os servidores
públicos federais:
- salário mínimo nacionalmente unificado;
- garantia do salário, nunca inferior ao mínimo, para os que recebem remuneração
variável;
- décimo terceiro salário;
- remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
- salário-família;
- duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais;
- repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
- remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por
cento à remuneração do serviço prestado no período da jornada regular de trabalho;

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- férias anuais com a remuneração acrescida em pelo menos um terço da
remuneração normal;
- licença à gestante com a duração de cento e vinte dias, sem prejuízo da
remuneração;
- licença-paternidade por 5 dias, sem prejuízo da remuneração;
- proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos
termos da lei;
- redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança;
- proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
2) a seguir, listamos alguns dos direitos previstos no art. 7º que não foram
estendidos pela CF aos servidores públicos:
- seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
- fundo de garantia por tempo de serviço;
- piso salarial proporcional á extensão e à complexidade do trabalho;
- jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos;
- aviso-prévio;
- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas.

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AULA 6: LEI 8.112/90

Nosso objetivo hoje é tratar das questões da ESAF envolvendo o regime jurídico dos
servidores públicos federais, que tem por base a Lei 8.112/90. Ao final,
apresentaremos duas questões formuladas pela ESAF sobre a Lei 9.962/2000, que
disciplina os empregados públicos da Administração federal direta autárquica e
fundacional.

Questão 01
(AFPS/2002 - Administração Tributária Previdenciária) - Todos os ocupantes de
cargos públicos federais são regidos pelo mesmo regime jurídico (chamado de
“único”) da Lei nº 8.112/90, inclusive quanto a direitos, vantagens e condições de
aposentadoria.
a) Correta a assertiva.
b) Incorreta a assertiva, porque embora sujeitos àquele regime jurídico único, os
direitos e as vantagens dos magistrados são objeto de disciplinamento especial e
diferenciado.
c) Incorreta a assertiva, porque embora regidos por aquele regime jurídico único, os
magistrados dispõem de condições especiais para aposentadoria.
d) Incorreta a assertiva, porque aquele regime jurídico único só se aplica aos
servidores efetivos e comissionados da União.
e) Incorreta a assertiva, porque aquele regime jurídico único se restringe,
especificamente, a servidores ocupantes de cargos efetivos e em parte aos
comissionados, não se aplicando a ocupantes de determinados cargos vitalícios, de
mandato e outros de membros do poder.

Gabarito: E.

Comentários:
Na sua redação original, o art. 39 da Constituição exigia que cada ente federado
instituísse um regime jurídico único para seus servidores da Administração direta,
autárquica ou fundacional. Havia certa liberdade para que cada ente federado optar
pelo regime que considerasse o mais adequado para seus servidores, desde que o
mesmo fosse único, nos termos acima explicitados.
Dez anos após a promulgação da Constituição, a EC 19 veio alterar o art. 39 da CF,
fazendo cessar a exigência de adoção do regime jurídico único. A partir de então,
cada ente federado pode estabelecer regimes diversos para o pessoal de sua
administração direta, autárquica e fundacional.
A Lei 8.112 foi editada em 1990, quando vigorava a redação original do art. 39 da
CF. Como ainda se exigia, portanto, o regime jurídico único, a Lei 8.112/90, logo de
início, declara ser o regime jurídico único dos servidores da União, suas autarquias e
fundações públicas. Na verdade, com a abolição, em 1998, da obrigatoriedade de
adoção do regime jurídico único, a União editou, em 2.000, a Lei 9.962, que

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disciplina o regime de emprego público para a União, suas autarquias e fundações
públicas.
Desse modo, apesar de ainda ser comum designar-se a Lei 8.112/90 como o “regime
jurídico único” dos servidores públicos federais ela não ostenta mais tal
exclusividade, em face do regime de emprego público disciplinado na Lei
9.962/2000. Atualmente uma autarquia federal, por exemplo, poderá compor seu
quadro tanto com servidores como com empregados; logo, não há mais um regime
jurídico único. Tecnicamente correto, atualmente, é designar-se a Lei 8.112/90 como
o Estatuto dos servidores públicos federais, alcançando os Três Poderes da
República.
Todavia, a Lei não se aplica com a mesma amplitude a todos os servidores federais.
Repisando, servidor é o agente administrativo estatutário e, portanto, titular de um
cargo público, cargo este que pode ser de provimento efetivo ou em comissão, o
primeiro pressupondo para sua investidura aprovação em concurso público e dando
direito, satisfeitos os pressupostos legais, à estabilidade; o segundo declarado em lei
como de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente.
Apesar de inúmeros dispositivos da lei aplicarem-se aos titulares dos dois tipos de
cargo (por exemplo, os que tratam do regime disciplinar), boa parte de suas normas
são válidas apenas para os ocupantes de cargos efetivos. Basta uma rápida leitura
da lei para nos darmos conta disto: a reintegração é direito do servidor estável, a
recondução é direito do servidor estável, a licença para tratar de interesses
particulares não pode ser solicitada por servidor que esteja ainda em estágio
probatório, e assim por diante. Estabilidade, estágio probatório, entre outros, são
institutos aplicáveis apenas aos servidores ocupantes de cargos efetivos, logo, o
servidor ocupante de cargo em comissão não tem direito à reintegração, à
recondução e à licença para o trato de interesses particulares. Isso comprova o que
acima afirmamos: a Lei 8.112/90 tem dispositivos aplicáveis aos titulares de ambos
os cargos, efetivo e em comissão, mas boa parte deles é válida exclusivamente para
os ocupantes de cargo efetivo. Correta, portanto, a posição da ESAF na questão, ao
considerar que o Estatuto aplica-se parcialmente aos ocupantes de cargo em
comissão.
Também não são disciplinados pela Lei 8.112 os empregados públicos. No caso da
Administração direta, autárquica e fundacional federal, estes agentes são regidos
pela Lei 9.962/2000 e pela CLT, no caso das empresas públicas e sociedades de
economia mista federais, exclusivamente pela CLT.
Também estão fora de seu universo os agentes políticos em geral, a exemplo dos
magistrados, os membros do Ministério Público e os parlamentares, os quais, pela
especial relevância das funções que desempenham, são regidos por estatutos
próprios.

Síntese do Comentário:
1) a Lei 8.112/90 aplica-se integralmente aos servidores da União, suas autarquias e
fundações públicas que sejam titulares de cargos efetivos, e parcialmente aos
servidores que ocuparem cargos em comissão;
2) ademais, o Estatuto não é aplicável aos empregados públicos e aos agentes
políticos em geral (detentores de mandatos eletivos no Legislativo e no Executivo,
magistrados, membros do MP etc).

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Questão 02
(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - O nome que a Lei nº
8.112/90 dá ao instituto jurídico, pelo qual o servidor público, estável, retorna ao
seu cargo anteriormente ocupado, por ter sido inabilitado no estágio probatório,
relativo a outro efetivo exercido, também, na área federal, é
a) aproveitamento
b) readaptação
c) readmissão
d) reversão
e) recondução

Gabarito: E.

Comentários:

Inicialmente, é necessário trazermos uma classificação das formas de provimento de


cargo público. Enquanto gênero, provimento é o ato pelo qual um cargo público
é preenchido, com a designação de seu titular. Este provimento pode ser de
duas espécies: originário e derivado.
O provimento originário ocorre quando a ocupação do cargo não decorre de
qualquer vínculo anterior entre o servidor e a administração. Pela nova disciplina
constitucional, a única forma de provimento originário atualmente admitida, é a
nomeação, a qual exige, ressalvados os cargos em comissão, a realização de
concurso público. O provimento de um cargo por servidor que ingressa no serviço
público pela primeira vez, ou por aquele que, apesar de já ser servidor, é aprovado
mediante concurso para outro cargo, são exemplos de provimento originário dos
cargos públicos.
Já o provimento derivado é aquele que pressupõe vínculo anterior do servidor
com a Administração. Segundo o Estatuto, são formas de provimento derivado de
cargo: aproveitamento, promoção, readaptação, reintegração, recondução e
reversão (como se nota, a readmissão, citada na alternativa c, não tem previsão na
Lei 8.112/90).
O instituto a que se refere o enunciado é a recondução, forma de provimento
tratada no art. 29 da Lei.8.112/90, a qual pode ser definida como o instituto pelo
qual o servidor estável retorna ao cargo anteriormente ocupado, nas hipóteses de
(1) reprovação em estágio probatório relativo a outro cargo ou (2) reintegração do
anterior ocupante.
Exemplo da primeira hipótese seria o caso de um servidor estável no cargo de
papiloscopista da Polícia Federal que lograsse aprovação para o cargo de perito da
Polícia Federal. Uma vez tendo tomado posse e entrado em exercício, ao final de seu
segundo ano no desempenho das funções do novo cargo, este servidor é considerado
inapto no estágio probatório. Neste caso, tem ele direito a ser reconduzido ao seu
cargo anterior, de papiloscopista (se o servidor não fosse estável do cargo de
papiloscopista não teria direito ao retorno, sendo então simplesmente exonerado do
cargo de perito).

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Aproveitando a mesma situação, podemos exemplificar a segunda hipótese de
recondução. Imaginemos que o servidor está desempenhando a contento as funções
de perito. Ocorre que o anterior ocupante do cargo, que havia sido demitido,
consegue anular sua demissão. Neste caso, terá o anterior ocupante direito a
retornar ao seu cargo, e o servidor que até então estava ocupando-o retornará, sem
direito a qualquer indenização, ao cargo de papiloscopista.
Vamos aproveitar a oportunidade e falar de outra forma de provimento citada na
questão, o aproveitamento, instituto intimamente relacionado com outro, a
disponibilidade. São dois institutos de simples assimilação, aplicados nas mesmas
situações: (1) cargo ocupado, nas mesmas hipóteses de recondução e (2) extinção
ou declaração de desnecessidade do cargo.
A primeira hipótese se dá quando o servidor devia ser reconduzido ao seu cargo
anterior, seja por reintegração do anterior ocupante, seja pelo fato de o servidor ter
sido reprovado no estágio probatório em relação a outro cargo. Ocorre que o cargo
em questão encontra-se ocupado por outro servidor. Neste caso, aquele que deveria
ter sido reconduzido não o será, pois não há cargo vago. Nesta situação será
tentado, em primeiro lugar, seu aproveitamento em outro cargo, “de atribuições e
vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado” (Lei 8.112/90, art. 30).
Pode ser que não exista, à época, um cargo que preencha estes requisitos. Neste
caso, o servidor ficará em disponibilidade, temporariamente inativo, recebendo
remuneração proporcional ao seu tempo de serviço público, até que surja cargo vago
no qual possa ser aproveitado.
Na segunda hipótese o cargo até então ocupado pelo servidor é extinto ou declarado
desnecessário. A sistemática é a mesma. O servidor que foi atingido será
aproveitado em outro cargo, de atribuições e vencimentos compatíveis com a
anterior. Se não houver cargo vago que preencha estes requisitos o servidor ficará
em disponibilidade até seu aproveitamento.
Por fim, é necessário frisarmos que o aproveitamento é obrigatório para o servidor. A
Administração, em havendo cargo vago, ou em surgindo posteriormente um cargo
vago, deve dar ao servidor um prazo para ele passar a desempenhá-lo. Se o servidor
não retorna à ativa neste prazo, seu aproveitamento é tornado sem efeito e sua
disponibilidade é cassada, salvo doença comprovada por junta médica oficial (Lei
8.112/90, art. 32), e a cassação da disponibilidade é penalidade equiparada à
demissão. Ou seja, o servidor, se não atender ao prazo conferido da Administração,
perderá seu cargo, tendo tal medida caráter punitivo.
Trataremos da reversão e da readaptação nos comentários da próxima questão.

Síntese do comentário:
1) provimento é o ato pelo qual um cargo público é preenchido, com a designação de
seu titular. Há duas modalidades de provimento, o originário, que não pressupõe
vínculo anterior com a Administração (atualmente apenas a nomeação se enquadra
nesta modalidade de provimento); e o derivado, que pressupõe vínculo anterior (são
formas de provimento derivado previstas no Estatuto: aproveitamento, promoção,
readaptação, reintegração, recondução e reversão);
2) recondução e forma de provimento pela qual o servidor, se estável, tem direito a
retornar ao cargo anteriormente ocupado pelo fato de (1) haver sido reprovado em
estágio probatório referente a outro cargo, ou (2) ter havido a reintegração do
anterior ocupante no cargo em que ele se encontra;

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3) já o aproveitamento (que é forma de provimento) e a disponibilidade são
institutos aplicáveis nas mesmas hipóteses: (1) cargo ocupado, nas mesmas
hipóteses de recondução e (2) extinção ou declaração de desnecessidade do cargo;
Se o servidor não pode ser reconduzido ao seu cargo anterior, pelo fato de ele estar
ocupado, é tentado seu aproveitamento em cargo de atribuições e vencimentos
compatíveis. Se não houver vago que preencha essas condições, o servidor fica em
disponibilidade, aguardando o surgimento de vaga. No caso de extinção ou
declaração de desnecessidade a lógica é a mesma: é tentado primeiramente o
aproveitamento do servidor, não sendo isto possível, é ele posto em disponibilidade;
4) uma vez tendo a Administração determinado o aproveitamento, é este de
acatamento obrigatório para o servidor. Se ele não voltar à ativa no prazo conferido
pela Administração, seu aproveitamento é tornado sem efeito e sua disponibilidade é
cassada, sendo que esta medida, a cassação da disponibilidade, é uma punição
equivalente à demissão: o servidor é punido com a perda do cargo.

Questão 03
(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – De acordo com o conceituado na Lei nº
8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos civis da
União, a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, quando
invalidada a sua demissão, chama-se de
a) readmissão
b) recondução
c) readaptação
d) reversão
e) reintegração

Gabarito: E.

Comentários:
A resposta correta ao enunciado encontra-se na última alternativa: reintegração.
A Reintegração vem prevista no art. 41, § 2º, da CF e no art. 28 da Lei 8.112/90,
e, com base nesses dispositivos, pode ser definida como a reinvestidura do
servidor estável que fora demitido ao cargo anteriormente ocupado ou naquele
resultante de sua transformação, em virtude da anulação de sua demissão por
decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.
Deste modo, o servidor, desde que tenha já adquirido a estabilidade, uma vez que
tenha sido anulada sua demissão, em processo administrativo ou judicial, tem direito
a retornar ao cargo que antes ocupava e, ainda, a ser indenizado por todas as
vantagens que deixou de receber durante o período de afastamento ilegal. Todo e
qualquer valor que o servidor deveria ter recebido se não fora sua demissão ilegal
deve ser-lhe ressarcido, a exemplo das remunerações que deixou de receber no
período, devidamente atualizadas.
Neste retorno do servidor ao seu cargo ou naquele resultante de sua transformação,
pode o mesmo estar vago, ter sido extinto ou estar provido. No caso de vacância,

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o servidor simplesmente retorna ao exercício regular de suas funções; no caso de
extinção do cargo o servidor fica em disponibilidade remunerada; no caso de o
cargo estar provido, ocupado por outro servidor, o servidor reintegrado também tem
direito de a ele retornar, e o seu anterior ocupante, se for estável, será
reconduzido ao seu cargo de origem, sem qualquer indenização, aproveitado em
outro ou posto em disponibilidade (se não for estável será simplesmente exonerado).
Esta é a disciplina do art. 28 do Estatuto.
Vamos aproveitar a questão para falarmos de outras duas outras formas de
provimento nela mencionadas: a readaptação e a reversão.
A readaptação vem prevista no art. 24 da Lei 8.112/90. Consiste ela na forma de
provimento mediante a qual o servidor, em virtude de limitação física ou mental
que tenha sofrido, é investido em cargo diverso do até então ocupado, desde que o
cargo tenha atribuições semelhantes e haja equivalência de vencimentos entre um e
outro, observada, sempre a habilitação e o nível de escolaridade exigidos (se o cargo
anterior exigia diploma de segundo grau, o servidor só poderá ser readaptado em
cargo que exija o mesmo nível de escolaridade)
A readaptação ocorre, portanto, quando o servidor tem diminuída sua capacidade
física ou mental, em virtude de algum acidente ou doença que contraiu. Esta
limitação lhe impede de continuar exercendo as atribuições de seu cargo, mas, como
é relativa (se for absoluta o servidor deve ser aposentado por invalidez), não
impede que ele passe a exercer as atribuições de outro, respeitados os requisitos
legais.
Seria o caso, por exemplo, de um servidor que ocupa o cargo de auxiliar
administrativo, que tem como função principal efetuar trabalhos de digitação, e sofre
um derrame, ficando com sua coordenação motora prejudicada. Não terá como
continuar exercendo adequadamente as funções do cargo de auxiliar administrativo,
mas poderá ser readaptado no cargo de técnico administrativo, desde que as
atribuições sejam semelhantes (digamos que ambos os cargos tenham, em termos
genéricos, a função de apoio administrativo), o valor dos vencimentos seja o mesmo
(digamos que os vencimentos em ambos os cargos seja de R$ 2.000,00) e que a
habilitação ou o nível de escolaridade necessário seja idêntico (digamos que os dois
cargos exijam diploma de nível médio).
Preenchidas todas as condições, o servidor é readaptado no novo cargo. Pode ser
que, à época da readaptação, não exista cargo vago de técnico administrativo. Neste
caso o servidor atuará como excedente, ou seja, desempenhará as funções do
cargo, embora não tenha sido ainda nele investido, em virtude da inexistência de
vaga. Permanecerá nesta situação até que surja uma vaga em aberto, quando então
será o servidor a preencherá, investindo-se no cargo.
Vista a readaptação, passemos à reversão, instituto previsto nos art. 25 a 27 da Lei
8.112/90.
A reversão é o retorno à ativa do servidor aposentado, no mesmo cargo ou naquele
resultante de sua transformação (por exemplo, o cargo de Técnico do Tesouro
Nacional, que foi transformado no cargo de Técnico da Receita Federal). O instituto
tem como limite a idade de 70 anos, quando incide a aposentadoria compulsória.
Temos duas modalidades de reversão, a reversão de ofício e a reversão a pedido,
esta acrescido à Lei 8.112/90 pela MP 2.225-45/2001 (ainda em vigor).
A reversão de ofício é o retorno à ativa do servidor que havia sido aposentado por
invalidez, quando os motivos que justificaram a aposentadoria não existem mais,
conforme parecer de junta médica oficial. Isto ocorre quando o servidor, ao tempo

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da aposentadoria e em função disto, era portador de uma das moléstias graves que
autorizam a concessão da aposentadoria por invalidez. Após o deferimento do
benefício, o servidor, para continuar a receber os proventos, tem que se submeter
periodicamente a inspeção por junta médica oficial. Pode ser que, em uma destas
oportunidades, a junta constate que os motivos para a manutenção da aposentadoria
não mais subsistem (a doença regrediu, ou naturalmente ou em virtude de
tratamento), devendo o servidor voltar à ativa.
Uma vez exarado o parecer da junta médica, reconhecendo a insubsistência dos
motivos, a Administração atua vinculadamente, determinando o retorno do
servidor. Pode ser que o cargo anteriormente ocupado encontre-se provido, caso em
que, da mesma forma que o readaptado, o revertido exercerá suas funções como
excedente, até a ocorrência de vaga. Na reversão de ofício e na readaptação,
portanto, não cabe se falar em disponibilidade, pois, não havendo cargo vago, o
servidor desempenha as funções do cargo como excedente, até o surgimento de
vaga.
A reversão a pedido também consiste no retorno à ativa do servidor aposentado.
Só que neste caso, o retorno se dá a pedido do próprio servidor, e a Administração
decide acerca dele com discricionariedade.
São requisitos para esta modalidade de reversão:
1) o pedido de retorno formulado pelo servidor;
2) que sua aposentadoria tenha sido voluntária (se foi por invalidez, é caso de
reversão de ofício; se foi a compulsória, é vedado o retorno), e tenha ocorrido nos
05 anos anteriores ao pedido;
3) que o servidor seja estável; e
4) que exista cargo vago (não há que se falar aqui, portanto, em exercício de
atribuições como excedente, pois a inexistência de cargo vago obsta a reversão a
pedido).
O servidor, se tiver deferida sua solicitação, retorna ao seu cargo anterior, passando
a receber sua antiga remuneração, inclusive vantagens pessoais que eventualmente
percebia na ativa e que não estava recebendo como aposentado. Ademais, conta
este tempo de retorno para nova aposentadoria, mas, isso é importante, desde que
permaneça pelo menos 05 anos na ativa após a reversão.
Pode parecer estranho que alguém peça para retornar ao serviço público, mas a
reversão a pedido foi criada com o fito de possibilitar o retorno dos servidores
federais que afobadamente se aposentaram com proventos proporcionais em 1998,
por temor de que a EC 19/98 lhes trouxesse grandes prejuízos. Todavia, em face das
novas regras da EC 41/2003, e pelo fato de que o tempo após o retorno só é
computado para nova aposentadoria se for superior a 05 anos, sejam menores as
hipóteses em que o servidor pode, atualmente, ter algum benefício com a reversão a
pedido.

Síntese do Comentário:
1) a reintegração, forma de provimento de cargo público, é o retorno servidor
estável que fora demitido ao cargo anteriormente ocupado ou naquele resultante de
sua transformação, em virtude da anulação de sua demissão por decisão
administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Se o cargo
tiver sido extinto o servidor permanece em disponibilidade, até o surgimento de
vaga; se estiver provido o reintegrado tem direito, ainda assim, de novamente

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ocupá-lo, e seu atual ocupante, se estável, será reconduzido ao seu cargo de origem,
sem qualquer indenização, aproveitado em outro ou posto em disponibilidade;
2) readaptação é a forma de provimento pela qual o servidor, em virtude de redução
que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, é investido em outro cargo,
cujas funções sejam compatíveis com a limitação ocorrida. Só se admite a
readaptação se o novo cargo tiver atribuições semelhantes às do anterior, forem
equivalentes os vencimentos e for respeitada a habilitação ou o nível de escolaridade
exigido;
3) A reversão é o retorno à ativa do servidor aposentado, no mesmo cargo ou
naquele resultante de sua transformação. Há duas modalidades de reversão, a
reversão de ofício e a reversão a pedido;
4) A reversão de ofício é o retorno à ativa do servidor aposentado por invalidez,
quando não mais existirem os motivos que justificaram a concessão da
aposentadoria, conforme parecer de junta médica oficial. Se não houver cargo vago
o servidor exerce as funções do cargo como excedente;
5) A reversão a pedido, consiste, como o próprio nome indica, no retorno à ativa do
servidor por sua própria vontade. Enquanto na reversão de ofício a Administração
atua vinculamente, na reversão a pedido a Administração decide com
discricionariedade;
6) São requisitos para reversão a pedido: 1) o pedido do servidor; 2) que a
aposentadoria tenha sido voluntária; 3) que o servidor seja estável; e 4) que exista
cargo vago. O servidor que tem seu retorno autorizado passa a receber novamente
sua remuneração, inclusive vantagens pessoais que eventualmente não estava
recebendo como aposentado. Além disso, seu tempo de retorno vale para nova
aposentadoria (já que o servidor estará novamente contribuindo como ativo), se o
servidor permanecer no cargo por 05 anos após a reversão.

Questão 04
(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - O retorno do servidor estável ao cargo
anteriormente ocupado, decorrente de inabilitação em estágio probatório relativo a
outro cargo, denomina-se:
a) reversão
b) recondução
c) reintegração
d) readaptação
e) aproveitamento

Gabarito: B.

Comentários:

Com base nos comentários à segunda questão, podemos concluir que o instituto que
se amolda à descrição do enunciado é a recondução.

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Questão 05
(Técnico da Receita Federal/2003) - A forma de prover cargo público da União,
prevista na Lei nº 8.112/90, originariamente, mas que se considera inconstitucional,
pela preterição de concurso público, é a
a) promoção
b) recondução
c) reversão
d) reintegração
e) redistribuição

Gabarito: E.

Comentários:

Não há nenhuma possibilidade de se entender o que pensou a ESAF nesta questão. A


promoção, a recondução, a reversão e a reintegração são formas de provimento
previstas no art. 8º da Lei 8.112/90, e nenhuma delas padece de qualquer vício de
constitucionalidade.
Já a redistribuição, considerada pela ESAF como modalidade inconstitucional de
provimento, simplesmente não é forma de provimento.
O instituto é previsto no art. 37 do Estatuto, nos seguintes termos:
“Art. 37. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento
efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para
outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do
órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos:
I – interesse da Administração;
II – equivalência de vencimentos;
III – manutenção da essência das atribuições do cargo;
IV – vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das
atividades;
V – mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação
profissional;
VI – compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades
institucionais do órgão ou entidade.
(...)”.
Vejam bem: provimento é o ato pelo qual é preenchido determinado cargo
público, com a designação de seu titular. O que é a redistribuição? É o
deslocamento de um cargo. Ora, o cargo está sendo deslocado, de um órgão ou
entidade de um Poder para outro órgão ou entidade do mesmo Poder. Não há
preenchimento de cargo (provimento), mas deslocamento.

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Por exemplo, se João das Graças é nomeado para um cargo de técnico
administrativo do Ministério da Fazenda, estamos perante uma hipótese de
provimento. O cargo em questão está sendo preenchido por uma pessoa, João.
Agora, se o cargo de técnico administrativo está sendo deslocado (redistribuído) do
Ministério da Fazenda para o Ministério da Justiça, ele não estará sendo preenchido,
não estará sendo designado seu titular. Logo, não estamos perante uma hipótese de
provimento, e, deste modo, não há como se entender o que a ESAF entendeu neste
entendimento.
A única chance que tinha o candidato para alcançar a resposta tida por correta era
perceber que as demais alternativas da questão trazem formas de provimento
constitucionais. Mas, mesmo assim, o candidato ficaria na dúvida, se soubesse que a
redistribuição não é forma de provimento. É uma questão sem solução.
Bola pra frente.

Síntese do comentário:
1) transcrição parcial do caput do art. 37 da Lei 8.112/90: Redistribuição é o
deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do
quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder;
2) redistribuição não é forma de provimento, mas a ESAF, nesta questão, não só
entendeu que ela é forma de provimento, como uma forma de provimento
inconstitucional (e esta é uma questão do TRF/2003).

Questão 06
(Técnico MPU/2004 – Área Administrativa) - A respeito da remoção do servidor
público, pode se dizer que
a) condiciona à comprovação por junta médica oficial, quando requerida por motivo
de saúde.
b) independe do interesse da Administração, quando para o quadro de outro Poder.
c) não implica deslocamento do servidor.
d) é direito exclusivo do servidor estável.
e) somente ocorre a pedido.

Gabarito: A.

Comentários:

Antes de tudo, cabe enfatizar que remoção não é forma de provimento, mas
instituto por meio do qual se dá o deslocamento do servidor, estável ou não, para
outra unidade do mesmo quadro de pessoal, com ou sem mudança da
localidade de exercício. Seria o caso, por exemplo, de um TRF sediado na
Delegacia da Receita Federal em Recife ser deslocado em caráter permanente para a
Delegacia da Receita Federal em Fortaleza.

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O instituto é disciplinado no art. 36 do Estatuto.
Segundo este dispositivo, há três modalidades de remoção:
1) de ofício, no interesse da Administração: aqui se trata de ato impositivo da
Administração, que desloca o servidor por necessidade de serviço. O servidor, se
regular a remoção, é obrigado a se deslocar;
2) a pedido, a critério da Administração: esta expressão a critério da
Administração indica que o servidor, interessado no deslocamento, faz o pedido para
a Administração, mas esta tem discricionariedade para decidir se autoriza ou não
a remoção. Esta modalidade de remoção, bem como a primeira, não implica
necessariamente mudança de sede, de localidade (ou seja, poderá o servidor ser
deslocado dentro do mesmo Município). Enquadram-se nesta modalidade tanto a
remoção de um TRF lotado na Delegacia da Receita Federal em Recife para a
Delegacia da Receita Federal de Fortaleza, como a remoção deste servidor para a
Inspetoria da Receita Federal em Recife (outra unidade do órgão no mesmo
Município);
3) a pedido, para outra localidade, independentemente de interesse da
Administração: as peculiaridades desta modalidade é que ela implica
necessariamente alteração de domicílio e, uma vez, solicitada pelo servidor, a
Administração atua vinculadamente, não podendo negar a remoção se preenchidos
seus pressupostos legais. Em três hipóteses o servidor faz jus a esta remoção:
- para acompanhar cônjuge ou companheiro, servidor público ou militar, de qualquer
Poder da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi removido
de ofício;
- por motivo de saúde do próprio servidor, seu cônjuge, companheiro ou dependente
econômico que conste de seu assentamento funcional, desde que comprovada a
existência do motivo por junta médica oficial;
- em função de processo seletivo promovido pelo órgão ou entidade, quando o
número de interessados em se remover para certa localidade é superior ao número
de vagas nela existente (é o concurso interno de remoção).
Por último, não podemos confundir este instituo com a transferência. A
transferência era forma de provimento, prevista originalmente no RJU, pela qual se
permitia ao servidor ocupar cargo de igual denominação ao seu, mas em quadro de
pessoal diverso (ao passo que a remoção se dá sempre no mesmo quadro de
pessoal). O STF declarou inconstitucional esta forma de provimento. Em virtude
disso, a Lei 9.527/97 revogou a transferência do RJU.
Apresentada a matéria, tratemos das alternativas da questão:
a) condiciona à comprovação por junta médica oficial, quando requerida por motivo
de saúde: é a alternativa correta, pelo que foi apresentado;
b) independe do interesse da Administração, quando para o quadro de outro Poder:
a remoção sempre se dá dentro do mesmo quadro de pessoal, logo, não pode ser
feita para outro Poder;
c) não implica deslocamento do servidor: a remoção sempre implica deslocamento
do servidor (de uma unidade do órgão ou entidade para outra). O que pode implicar
ou não, conforme a modalidade de que se trate, é alteração de domicílio (de sede,
nos termos da Lei);
d) é direito exclusivo do servidor estável: nenhuma das modalidades de remoção
tem como pressuposto a estabilidade;

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e) somente ocorre a pedido: a primeira modalidade de remoção é a de ofício, no
interesse do serviço.

Síntese do Comentário:
1) remoção é o instituto mediante o qual ocorre o deslocamento do servidor, estável
ou não, para outra unidade do mesmo quadro de pessoal, com ou sem mudança da
localidade de exercício;
2) existem três modalidades de remoção: (a) de ofício, no interesse da
administração; (b) a pedido, a critério da Administração; (c) a pedido, para outra
localidade, independentemente de interesse da Administração;
3) a terceira modalidade de remoção tem lugar nas seguintes hipóteses: (a) para
acompanhar cônjuge ou companheiro, servidor público ou militar, de qualquer Poder
ou esfera de Governo, que foi removido no interesse do serviço; (b) por motivo de
saúde do servidor, seu cônjuge, companheiro ou dependente econômico que conste
de seu assentamento funcional, mediante parecer de junta médica oficial; (c) em
virtude de processo seletivo realizado pelo órgão ou entidade, quando o número de
interessados no deslocamento para uma dada localidade ultrapassa o número de
vagas nela existentes;
4) a remoção não se confunde com a transferência, modalidade de provimento
prevista originalmente no Estatuto que foi declarada inconstitucional pelo STF.

Questão 07
(Analista MPU/2004 – Área Documentação – Especialidade Biblioteconomia) - Nos
termos da Lei nº 8.112/90, assinale a assertiva correta a respeito da
responsabilidade do servidor.
a) O servidor só responde civil e administrativamente pelo exercício irregular de suas
atribuições.
b) Tratando-se de dano causado à Administração, responderá o servidor perante a
Fazenda Pública em ação regressiva.
c) A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será
executada, até o limite do valor da herança recebida.
d) As sanções civis, penais e administrativas não poderão cumular-se, sendo
independentes entre si.
e) A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição
criminal por falta de provas.

Gabarito: C

Comentários:

Os comentários a seguir explanados têm por base legal os art. 121 a 126 da Lei
8.112/90.

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a) O servidor só responde civil e administrativamente pelo exercício irregular de suas
atribuições (errada).
Pelo exercício irregular de suas funções o servidor público está sujeito à
responsabilização nas esferas penal, civil e administrativa
A responsabilidade penal se configura quando o servidor, nesta qualidade, pratica
um comportamento que caracteriza crime ou contravenção; a civil quando o
servidor, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, causa dano, material ou moral, à
Administração ou a terceiros; e a administrativa quando o servidor, também por dolo
ou culpa, ação ou omissão, pratica um comportamento previsto em lei como ilícito
administrativo.
Por exemplo, se um servidor, para praticar um ato enquadrado dentro de suas
atribuições, exige determinada quantia em dinheiro de um particular, e este se
submete à exigência ilegal, o servidor responderá na esfera penal pelo cometimento
do crime de peculato, responderá na esfera civil pelo dano causado ao particular (o
valor que ele indevidamente entregou, por coação do servidor), e estará, ainda,
sujeito a penalidade administrativa de demissão.
Desse modo, a afirmação está errada, pois o servidor público também pode ser
responsabilizado na esfera penal.

b) Tratando-se de dano causado à Administração, responderá o servidor perante a


Fazenda Pública em ação regressiva (errada).
Ao desempenhar inadequadamente suas funções, o servidor pode causar dano a um
particular ou diretamente à Administração. Por exemplo, se um policial em serviço
danifica sem justo motivo um veículo de particular, a responsabilidade é direta
perante este; se ele, por dirigir em excesso de velocidade, colide a viatura policial
contra uma árvore, a responsabilidade é direta perante a Administração.
Quando o prejudicado é um particular, este, regra geral, volta-se contra a Fazenda
Pública, a qual, uma vez tendo indenizado o particular, move uma ação regressiva
contra o servidor, a fim de se ressarcir do valor anteriormente pago (estudaremos a
matéria com mais profundidade quando trabalharmos as questões de
responsabilidade extracontratual do Estado).
A ação regressiva, da Fazenda contra o servidor, só tem lugar, portanto, quando o
servidor causa dano diretamente a um particular (o policial que danifica o veículo
de um administrado). Neste caso a Fazenda Pública, após haver pago a indenização
a ele, regressivamente se volta contra o agente, buscando a recomposição do
patrimônio público.
Quando o ato ilícito do servidor causa dano diretamente à própria Administração
(o policial que danifica a viatura), não há que se falar em ação regressiva, pois a
responsabilidade é, tal como o dano, direta, do servidor perante a Administração
(não há ninguém a ser indenizado pelo poder Publico, para só então ser
responsabilizado o servidor).
Portanto, alternativa errada.

c) A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será


executada, até o limite do valor da herança recebida (certa).

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É previsão expressa de lei. Segundo o parágrafo terceiro do art. 122 do Estatuto, a
obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor, sedo deles
exigida até o limite do valor recebido na herança.
Este limite é individual. Por exemplo, se um servidor, com um débito de R$
100.000,00 perante a Fazenda, falece e deixa de herança R$ 50.000,00 para cada
um de seus filhos, em número de dois, a Fazenda poderá exigir de cada um deles
somente R$ 50.000,00, o valor do patrimônio transmitido.

d) As sanções civis, penais e administrativas não poderão cumular-se, sendo


independentes entre si (errada).
Mais uma vez, trata-se de matéria expressamente prevista no Estatuto (só que
agora a alternativa está errada). Reza seu art. 125 que as sanções civis, penais e
administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.
Nada mais lógico. Se há três esferas de responsabilização, uma vez reconhecida em
todas a conduta ilícita do servidor, em cada uma delas lhe será imputada uma
sanção.

e) A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição


criminal por falta de provas (errada).
Em duas hipóteses a decisão na esfera penal vincula as demais: quando na decisão
penal é o servidor declarado (1) culpado ou (2) absolvido por negativa do fato ou de
autoria.
A primeira hipótese de vinculação não é prevista na Lei 8.112/90, e baseia-se no
fato de que a condenação na esfera penal exige certeza jurídica. São oferecidas
diversas oportunidades de defesa ao réu no processo, é obrigatória sua defesa
técnica por advogado, há recursos previstos exclusivamente para a defesa etc. Tudo
isto demonstra que, se for considerado o servidor culpado de certo crime ou
contravenção, tal decisão foi proferida após terem sido propiciadas as mais amplas
oportunidades de ele provar sua inocência. Essa decisão, uma vez transitada em
julgado, vincula as demais instâncias, civil e administrativa, nas quais não se poderá
mais discutir acerca da ocorrência do fato ilícito e de quem é seu autor, mas
somente estabelecer a sanção a ser imputada.
Também vincula as esferas civil e administrativa a decisão penal definitiva que
absolva o servidor pela negativa do fato (o fato pelo qual o servidor é acusado
não ocorreu) ou de sua autoria (o fato ocorreu, mas não foi o servidor o seu autor).
A absolvição penal por qualquer outro motivo não influi as instâncias civil e
administrativa.

Síntese do Comentário:
1) pelo desempenho irregular de suas funções o servidor pode ser responsabilizado
nas instâncias penal, civil e administrativa. A primeira forma de responsabilidade
surge quando o servidor, nesta qualidade, pratica crime ou contravenção; a segunda
quando o servidor, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, causa dano material ou
moral à Administração ou a terceiros; e a terceira quando o servidor, por ação ou
omissão, dolosa ou culposa, comete ato que caracteriza ilícito administrativo;
2) o servidor pode causar dano diretamente a um particular, caso em que
responderá perante a Fazenda em ação regressiva; poderá também causar um dano

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diretamente à Administração, caso em que não cabe se falar em responsabilidade
regressiva, mas em responsabilidade direta perante a Fazenda;
3) obrigação de reparar o dano causado pelo servidor estende-se aos seus
sucessores, até o limite do valor da herança recebida;
4) por um mesmo ato o servidor poderá ser punido penal, civil e
administrativamente, ou seja, as sanções civis, penais e administrativas poderão ser
aplicadas cumulativamente, sendo independentes entre si;
5) em duas hipóteses a esfera penal vincula a civil e a administrativa: (1) em caso
de condenação transitada em julgado, e (2) quando a decisão penal definitiva
inocenta o servidor por negativa de fato ou de autoria.

Questão 08
(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - Relativamente à responsabilidade do
servidor público, assinale a afirmativa falsa.
a) A responsabilidade penal abrange exclusivamente os crimes imputados ao
servidor, nessa qualidade.
b) As sanções penais, civis e administrativas poderão cumular-se, sendo
independentes entre si.
c) A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor, até o limite
do valor da herança recebida.
d) A responsabilidade administrativa não pode subsistir quando houver absolvição
criminal que negue a existência do fato.
e) A responsabilidade civil-administrativa pode resultar de ato comissivo ou
omissivo.

Gabarito: A.

Comentário:

a) A responsabilidade penal abrange exclusivamente os crimes imputados ao


servidor, nessa qualidade (errada).
A alternativa exigia acurada atenção na leitura da Lei 8.112/90. Segundo seu art.
123, “a responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputados ao
servidor, nessa qualidade”. Alternativa errada.
A expressão nessa qualidade significa que o servidor só é responsabilizado
penalmente, enquanto servidor, quando praticar um crime ou contravenção no
exercício de suas funções ou valendo-se das prerrogativas inerentes ao cargo.

b) As sanções penais, civis e administrativas poderão cumular-se, sendo


independentes entre si (certa).
A alternativa é transcrição literal do art. 125 do Estatuto.

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c) A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor, até o limite
do valor da herança recebida (certa).
Mais uma vez, é matéria expressa na Lei 8.112/90, no art. 122, parágrafo terceiro.

d) A responsabilidade administrativa não pode subsistir quando houver absolvição


criminal que negue a existência do fato (certa).
Se na esfera criminal for taxativamente declarado que o fato não ocorreu
(simplesmente não houve crime ou contravenção), esta decisão vincula as esferas
administrativa e civil, nas quais não poderá mais ser condenado o servidor, réu no
processo penal onde for prolatada a decisão.

e) A responsabilidade civil-administrativa pode resultar de ato comissivo ou omissivo


(certa).
Segundo o art. 124 do Estatuto, “a responsabilidade civil-administrativa resulta de
ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função”. Apesar da
expressão civil-administrativa, o dispositivo em questão está disciplinando a
responsabilidade civil do servidor.
Como reza a norma, ela pode surgir tanto de um ato comissivo, quando o servidor
materialmente pratica um ato danoso (invade propriedade particular, se apossa de
bens de terceiros, colide com o veículo oficial etc); como de um ato omissivo, que
se configura quando o servidor, em certa situação, tinha o dever de agir e não o fez,
e com sua inércia possibilitou a ocorrência de um dano (um policial que vê um
assalto ocorrer à sua frente e nada faz para impedi-lo, um agente que esquece de
guardar um objeto de valor, e este vem a ser furtado etc).

Síntese do Comentário (apenas pontos não comentados):


1) um ato praticado pelo servidor nessa qualidade é um ato que ele praticou na
condição de servidor, ou seja, no exercício de suas funções ou valendo-se de alguma
das prerrogativas de seu cargo;
2) diz-se que um ato é comissivo quando há alguma ação, alguma atividade
(derrubar uma cerca, assinar um documento, preencher um cheque etc); ao
contrário, diz-se que um ato é omissivo quando na verdade nenhum ato foi praticado
quando deveria ter sido (um vigia de um órgão público que presencia um
arrombamento no seu local de trabalho e nada faz para impedi-lo, um fiscal que
permanece passivo perante uma operação de contrabando que se desenrola à sua
frente). O servidor poderá ser responsabilizado civilmente tanto por comissivos como
por atos omissivos.

Questão 09
(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - A destituição de cargo
em comissão é prevista na Lei nº 8.112/90, especificamente, para quando o servidor
a) perde o fator confiança.
b) comete falta grave, no seu cargo efetivo.
c) comete falta grave, mas não detém cargo efetivo.

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d) for demitido do seu cargo efetivo.
e) renuncia ao exercício do seu comissionamento.

Gabarito: C.

Comentários:

A Lei 8.112/90, no inc. V do art. 127, prevê como penalidade autônoma a


destituição de cargo em comissão (que é penalidade de mesma natureza que a
demissão, dispensa por cometimento de falta grave). Cargos em comissão são
aqueles declarados em lei como de livre nomeação e exoneração pela autoridade
competente. Segundo o art. 37, V, da CF, tais cargos só podem ser criados para
funções de direção, chefia e assessoramento, e deverão ser preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos a serem
estabelecidos em lei.
A partir desses apontamentos, podemos concluir que o ocupante de certo cargo em
comissão poderá ser um servidor titular de cargo efetivo ou não. Os cargos de
Delegado da Receita Federal, por exemplo, são cargos em comissão. Desse modo,
poderão ser preenchidos por alguém sem qualquer vínculo com a SRF, nomeado pela
autoridade competente, ou por um auditor-fiscal da Receita Federal (AFRF),
ocupante de cargo efetivo na SRF.
Pois bem, se o servidor que titularizar o cargo de Delegado da RF não for um AFRF,
quando cometer falta grave será destituído do cargo em comissão e neste caso,
efetivamente, não terá um cargo efetivo. Aqui até pode se aceitar o entendimento da
ESAF na questão.
Ocorre que o Delegado pode ser um AFRF e, neste caso, se cometer falta grave no
cargo em comissão, sem dúvida será também dele destituído, e, neste caso ele é
titular de cargo efetivo. Aqui já não há como aceitar a posição da ESAF.
O que acontece é que, regra geral, um servidor que ocupa um cargo efetivo, ao ser
nomeado para um cargo em comissão, antes de começar a exercê-lo se afasta do
exercício daquele. Assim, se cometer falta grave, será no cargo em comissão. Deve
então, ser destituído deste cargo, mas não demitido do seu cargo efetivo (pois
quando cometeu a falta grave não estava exercendo as funções deste cargo, e sua
nomeação para o cargo em comissão não decorreu do fato de ser dele titular).
O correto, portanto, é considerarmos que a destituição de cargo em comissão,
quando este está preenchido por servidor titular de cargo efetivo, não pressupõe
falta grave cometida no cargo efetivo (primeiro, porque a principio o servidor nem
está exercendo as funções deste cargo; segundo, por que se a falta fosse no cargo
efetivo ele seria demitido deste cargo, e não do cargo em comissão). Não significa,
como deu a entender a ESAF nesta questão, que a penalidade não possa ser aplicada
a quem possui cargo efetivo, significa que simplesmente não tem vinculação com
este cargo.
Deixando de lado a alternativa c, já trabalhada, vamos demonstrar porque as demais
alternativas estão erradas:
a) perde o fator confiança: se o servidor perde a confiança da autoridade é caso de
exoneração (não houve qualquer falta), não de destituição;

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b) comete falta grave, no seu cargo efetivo: se o servidor comete falta grave no
cargo efetivo, na hipótese de acumular o exercício dos dois cargos, o efetivo e o em
comissão, deve ser demitido do seu cargo efetivo, não destituído do cargo em
comissão.
d) for demitido do seu cargo efetivo: mesma situação que a alternativa anterior;
e) renuncia ao exercício do seu comissionamento: aqui é a hipótese em que o
servidor pede exoneração do cargo em comissão.

Síntese do Comentário:
1) para fins de punição administrativa não há vinculação entre faltas cometidas em
cargo em comissão e faltas cometidas em cargo efetivo. O servidor que exerce
cumulativamente os dois tipos de cargos, se cometer falta grave no exercício das
funções do cargo em comissão, deverá ser dele destituído (mas não demitido do
cargo efetivo), se cometer falta grave no desempenho das funções do cargo efetivo,
deve ser dele demitido (mas não será necessariamente destituído do cargo em
comissão). Os dois provimentos são autônomos, originários, de modo que
autônomas serão as punições;
2) se o servidor é titular apenas de cargo em comissão, logicamente, no caso de
cometimento de falta grave, só cabe se falar em destituição do cargo em comissão.

Questão 10
(Técnico Judiciário - TRT - 7ª Região – 2003) - A penalidade de suspensão, prevista
na Lei nº 8.112/90, pode ser aplicada ao servidor público federal, no caso de
a) improbidade administrativa
b) inassiduidade habitual
c) reincidência de falta punível com advertência
d) prática de usura
e) insubordinação grave em serviço

Gabarito: C.

Comentários:

A questão, em si, é simples. Segundo o 130, caput, da Lei 8.112/90, ao servidor que
reincidir em falta punível com advertência deverá ser aplicada a pena de
suspensão, por até 90 dias. A disciplina da lei é clara. Se o servidor praticar um ato
que caracterize falta punível com advertência (por exemplo, opor resistência
injustificada ao andamento de um processo administrativo), e após isto praticar ato
diverso, que caracterize outra falta punível com advertência (por exemplo, recusar fé
a documentos públicos), deverá ser punido com duas advertências, e não com
uma advertência e uma suspensão. A reincidência que dá ensejo á aplicação da pena
de suspensão é a reincidência específica, a qual se configura quando o servidor
praticar uma falta punível com advertência (por exemplo, ausentar-se do serviço

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durante o expediente sem anuência de seu chefe imediato) e, posteriormente,
incorrer na mesma falha (sair para um novo passeio no horário de trabalho sem
novamente avisar seu chefe imediato).
Aproveitaremos a deixa da questão para apresentarmos um quadro das penalidades
previstas na Lei 8.112/90 para o servidor federal e das hipóteses em que cada uma
delas deve ser aplicada.
Segundo o art. 130 do Estatuto, são penalidades disciplinares:
1) advertência;
2) suspensão;
3) demissão;
4) cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
5) destituição de cargo em comissão;
6) destituição de função de confiança.
A advertência será aplicada quando o servidor (art. 117, I a VIII e XIX, art. 129):
- ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia anuência do chefe
imediato;
- retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou
objeto da repartição;
- recusar fé a documentos públicos;
- opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução
de serviço;
- promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
- cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o
desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
- coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou
sindical, ou a partido político;
- manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge,
companheiro ou parente até o segundo grau civil;
- recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado;
- inobservar dever funcional previsto em lei, regulamento ou norma interna que não
justifique a imposição de penalidade mais grave.
A suspensão será aplicada quando o servidor (art. 117, XVII e XVIII):
- cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em
situações de emergência e transitórias;
- exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou
função e com o horário de trabalho;
- reincidir em faltas punidas anteriormente com advertência.
A demissão, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade, a destituição
de cargo em comissão e a destituição de função de confiança serão aplicadas
quando o servidor (art. 117, IX a XVI):
- valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da
dignidade da função púbica;

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- participar de gerência ou administração de empresa privada, sociedade civil, salvo
a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas públicas ou
entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital
social, sendo-lhe vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista,
cotista ou comanditário;
- atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo
quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o
segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
- receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão
de suas atribuições;
- aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
- praticar usura sob qualquer de suas formas;
- proceder de forma desidiosa;
- utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades
particulares.
A demissão, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade, a destituição
de cargo em comissão e a destituição de função de confiança também serão
aplicadas nos seguintes casos:
- crime contra a administração pública;
- abandono de cargo;
- inassiduidade habitual;
- improbidade administrativa;
- incontinência pública ou escandalosa, na repartição;
- insubordinação grave em serviço;
- ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa
própria ou de outrem;
- aplicação irregular de dinheiros públicos;
- revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
- lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
- corrupção;
- acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas.
Com base neste elenco, podemos concluir que não existe a multa como
penalidade disciplinar autônoma na Lei 8.112/90. A teor do art. 130, em seu
parágrafo segundo, o que poderá ocorrer, por decisão discricionária da
Administração, será a conversão da penalidade de suspensão em multa, à razão de
50% por dia de vencimento ou remuneração do servidor, o qual fica obrigado,
com este medida, a cumprir normalmente sua jornada de trabalho.
Por exemplo, uma suspensão de 30 dias poderá ser convertida em uma multa de
50% da remuneração ou do vencimento do servidor durante este período. O que é
importante notarmos é que se a multa resulta da conversão da penalidade de
suspensão, como dispõe a lei, é porque a pena imposta é a de suspensão, a qual,
posteriormente, pode ser convertida em multa por decisão discricionária da
Administração.

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Por fim, o caput do art. 135 traz também uma regra importante. Segundo a norma,
a penalidade de destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de
cargo efetivo será aplicada nas hipóteses de infração sujeitas à penalidade de
suspensão e demissão. Temos que diferenciar, portanto: o servidor que, além de
exercer cargo em comissão, também é titular de cargo efetivo, está sujeito a
penalidades disciplinares nos termos acima expostos (poderá ser suspenso de seu
cargo em comissão, bem como do efetivo, nas três hipóteses que transcrevemos
acima).
Já o ocupante de cargo em comissão que não é detentor de cargo efetivo está sujeito
à pena de destituição do cargo em comissão nas hipóteses de demissão e suspensão
acima listadas. Portanto, além de serem maiores as hipóteses em que este servidor
poderá ser destituído de seu cargo em comissão (três a mais do que aquele que
também é titular de cargo efetivo), este servidor jamais poderá ser apenado com
suspensão (quando praticar ato punível com suspensão, nos termos do art. 130,
deverá ser destituído de seu cargo em comissão).

Síntese do Comentário:
1) consoante o art. 130 da Lei 8.112/90, são penalidades disciplinares que podem
ser impostas ao servidor público federal: advertência; suspensão; demissão;
cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão;
destituição de função de confiança.
2) a advertência será imposta quando o servidor :
- ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia anuência do chefe
imediato;
- retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou
objeto da repartição;
- recusar fé a documentos públicos;
- opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução
de serviço;
- promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
- cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o
desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
- coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou
sindical, ou a partido político;
- manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge,
companheiro ou parente até o segundo grau civil;
- recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado;
- inobservar dever funcional previsto em lei, regulamento ou norma interna que não
justifique a imposição de penalidade mais grave.
3) a suspensão será imposta quando o servidor:
- cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em
situações de emergência e transitórias;
- exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou
função e com o horário de trabalho;
- reincidir em faltas punidas anteriormente com advertência.

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4) a demissão, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade, a destituição
de cargo em comissão e a destituição de função de confiança serão impostas
quando o servidor:
- valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da
dignidade da função púbica;
- participar de gerência ou administração de empresa privada, sociedade civil, salvo
a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas públicas ou
entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital
social, sendo-lhe vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista,
cotista ou comanditário;
- atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo
quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o
segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
- receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão
de suas atribuições;
- aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
- praticar usura sob qualquer de suas formas;
- proceder de forma desidiosa;
- utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades
particulares.
5) a demissão, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade, a destituição
de cargo em comissão e a destituição de função de confiança também serão
aplicadas nos seguintes casos:
- crime contra a administração pública;
- abandono de cargo;
- inassiduidade habitual;
- improbidade administrativa;
- incontinência pública ou escandalosa, na repartição;
- insubordinação grave em serviço;
- ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa
própria ou de outrem;
- aplicação irregular de dinheiros públicos;
- revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
- lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
- corrupção;
- acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas.
6) o servidor ocupante de cargo em comissão que não for titular de cargo efetivo
será destituído de seu cargo em comissão quando praticar ato que caracterize,
segundo as regras acima, falta sujeita a demissão e suspensão;
7) não existe multa como penalidade autônoma na Lei 8.112/90. O que pode
ocorrer, quando conveniente para o serviço, é a conversão da penalidade de
suspensão em multa, à razão de 50% da remuneração ou do vencimento diário do

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servidor, durante o período de aplicação da penalidade, caso em que o servidor fica
obrigado a permanecer em serviço e desempenhar regularmente suas atribuições;
8) a reincidência que dá ensejo à pena de suspensão é a reincidência específica, que
ocorre quando o servidor, após praticar uma falta punível com advertência,
posteriormente pratica novamente a mesma falta.

Questão 11
(Procurador da Fazenda Nacional/2002) – O contrato de trabalho por prazo
indeterminado celebrado pela Administração Pública Federal não pode ser rescindido,
unilateralmente, em virtude de:
a) necessidade de redução de pessoal, por excesso de despesa.
b) prática de falta grave, nos termos da CLT.
c) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções.
d) insuficiência de desempenho, observadas as cautelas legais.
e) extinção de órgão público de lotação do empregado público.

Gabarito: E.

Comentários:

Apesar de o enunciado não ter especificado, a questão refere-se às disposições da


Lei 9.962/2000, que estabelece regras para contratação de pessoal por prazo
indeterminado na Administração direta, autárquica e fundacional federal (e
não em toda a Administração Pública Federal, como consta no enunciado).
Em outros termos, esta lei estabelece algumas normas acerca do regime de
emprego público na Administração direta, autárquica e fundacional da União, tendo
sido editada em virtude da extinção da obrigatoriedade da adoção do regime jurídico
único nesta esfera de Administração, como enfatizamos no primeiro comentário
desta aula.
A lei não exaure o regramento deste regime na esfera federal. Ao contrário, seu
artigo 1° é claro ao estatuir que, ressalvadas as disposições da lei, o restante da
matéria segue as normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Enfim, a Lei
9.962 traz algumas normas específicas para o regime de emprego público na União,
suas autarquias e fundações públicas. No mais, este regime segue as normas da
CLT.
A lei, ainda segundo seu art. 1°, aplica-se somente aos empregos permanentes na
Administração direta, autárquica e fundacional da União, estando excluídos de seu
âmbito os cargos em comissão.
Em continuação, o art. 1° autoriza não só a criação de empregos públicos, mediante
lei, como seria lógico, mas também a transformação de cargos em empregos
públicos, desde que aqueles estejam vagos. Assim, se há 100 cargos vagos em
uma autarquia federal, tais cargos, mediante lei, poderão ser transformados em
empregos públicos.

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A disciplina legal deixa claro, portanto, que os cargos, enquanto ocupados por um
servidor, não poderão ser transformados em empregos, a partir do que podemos
concluir com certeza que os atuais servidores estatutários federais, regidos pela Lei
8.112/90, não estão e nem estarão sujeitos à Lei 9.962/2000. Enquanto estiverem
ocupando seus cargos eles não poderão ser transformados em empregos, e,
portanto, tais agentes permanecerão na condição de estatutários, disciplinados pela
Lei 8.112/90.
O art. 2° da lei, a fim de afastar quaisquer dúvidas, condiciona a contratação por
tempo indeterminado à aprovação em concurso público. Mesmo silente a lei a
respeito deste ponto, a exigência de concurso público para a ocupação de empregos
públicos decorre diretamente de previsão constitucional, a saber, o art. 37, II.
O art. 3º é talvez o mais importante dispositivo da lei (e é ele o objeto da questão),
pois regula as hipóteses em que o contrato de trabalho por prazo indeterminado
poderá ser rescindido por ato unilateral da Administração.
Abaixo, segue a transcrição do artigo:
“Art. 3º: O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente poderá ser
rescindido por ato unilateral da Administração Pública nas seguintes hipóteses:
I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das
Leis do Trabalho – CLT;
II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos
termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;
IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem
pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado
em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para a
continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com
as peculiaridades das atividades exercidas.
Parágrafo único. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no
caput as contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o
§ 8° do art. 37 da Constituição Federal.”
Esse dispositivo é sobremaneira interessante. Ele, ao estabelecer as hipóteses de
rescisão do contrato por ato unilateral da Administração, deixa claro que é vedada a
dispensa imotivada do empregado. Ou este cometeu falta grave, nos termos da
CLT, ou está em situação de acumulação ilegal, ou foi reprovado em avaliação de
desempenho ou, por fim, é necessária a redução do quadro em que está lotado por
excesso de despesa com pessoal. Do contrário, o empregado não poderá ter seu
contrato rescindido unilateralmente. A lei, como se nota, criou uma espécie de
estabilidade relativa para o empregado da União, suas autarquias e fundações
públicas, com regras semelhantes (mas não idênticas) à estabilidade dos servidores
públicos.
Só em uma situação excepciona-se esta estabilidade relativa: quando o órgão ou
entidade na qual trabalha o empregado público celebra um contrato de gestão,
caso que poderão ser dispensados seus empregados mesmo que não fique
caracterizada nenhuma das hipóteses do art. 3°.
Apresentada assim a matéria, podemos concluir que, dentre as alternativas da
questão, a única que traz hipótese na qual a lei não admite a dispensa unilateral do
empregado público é a e: no caso de extinção de órgão público de lotação do

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empregado público (a lei só prevê a rescisão unilateral por motivo de redução de
quadro de pessoal).
É uma situação interessante. Como os empregados públicos não têm direito á
disponibilidade, direito exclusivo do servidor estável, não poderão ficar em
inatividade remunerada (não existe esta figura para o empregado). Logo, no caso de
extinção do órgão ou entidade de sua lotação, não vemos outra solução a não ser a
redistribuição do emprego para outro órgão ou entidade da administração direta,
autárquica ou fundacional da União.

Síntese do Comentário:
1) a Lei 9.962/2000 estabelece regras para a contratação de pessoal por prazo
indeterminado na Administração direta, autárquica e fundacional federal, ou seja,
regula o regime de emprego público nesta esfera de administração;
2) a lei, contudo, não disciplina integralmente este regime. Apenas estabelece
algumas regras específicas, sendo o restante da matéria regulado pelas normas da
CLT;
3) a lei aplica-se apenas a empregos permanentes na administração direta,
autárquica e fundacional da União, estando forma de seu âmbito os cargos em
comissão;
4) a lei, no art. 1°, autoriza a transformação de cargos, desde que vagos, em
empregos públicos. Desse modo, os atuais servidores públicos federais, já que estão
ocupando seus cargos, não poderão ter os mesmos transformados em empregos
públicos. Continuarão como estatutários, regidos pela Lei 8.112/90;
5) O art. 2° exige aprovação em concurso para a celebração do contrato de trabalho
por prazo indeterminado;
6) o art. 3º disciplina as hipóteses em que o contrato de trabalho por prazo
indeterminado poderá ser rescindido por ato unilateral da Administração. São elas
(transcrevemos parcialmente o artigo):
– prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis
do Trabalho – CLT;
– acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
– necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos
da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal (não se aplica
a norma no caso de extinção do órgão ou entidade);
– insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem
pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado
em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para a
continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com
as peculiaridades das atividades exercidas;
7) o art. 3º criou como que uma estabilidade relativa para o empregado da União,
suas autarquias e fundações públicas, ao vedar a dispensa imotivada. Só admite a
dispensa fora das hipóteses previstas nos inc. I a IV quando o órgão ou entidade
tenha celebrado contrato de gestão.

Questão 12

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(Procurador BACEN/2001) – Pela nova legislação federal, poderão ser admitidos
servidores regidos pela legislação trabalhista no serviço público, como empregados
públicos.
Assinale, entre as hipóteses abaixo, quando o contrato de trabalho por prazo
indeterminado não pode ser rescindido unilateralmente pela Administração.
a) Se o empregado cometer falta grave, nos termos da CLT.
b) Se ocorrer necessidade de redução do quadro de pessoal, por excesso de
despesa.
c) Por insuficiência de desempenho do empregado, apurada em procedimento que
lhe garanta o contraditório.
d) Em caso de acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas.
e) Por reprovação do empregado no estágio probatório.

Gabarito: E.

Comentários:

Com base nos comentários da questão anterior, nenhuma dificuldade há em se


determinar a alternativa que satisfaz o enunciado, a última.
Na verdade, mesmo sem o conhecimento da Lei 9.962/2000 poderíamos chegar à
alternativa correta. Bastaria que nos lembrássemos que o estágio probatório é um
dos requisitos para a aquisição da estabilidade. Como a estabilidade é direito
exclusivo do servidor público titular de cargo efetivo, o estágio probatório é
instituto inaplicável aos empregados públicos (inclusive, obviamente, os empregados
das sociedades de economia mista e empresas públicas).

Até sexta, pessoal.

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AULA 7: ATOS ADMINISTRATIVOS

Trabalharemos hoje uma matéria cobrada em todo e qualquer certame que envolva
questões de Direito Administrativo: atos (administrativos, logicamente).

Questão 01
(Analista de Controle Externo - ACE – TCU/2002) - O ato administrativo de remoção
de ofício de servidor público estável, adotado como represália ao comportamento
desidioso do servidor, padece de vício em relação ao seu seguinte elemento:
a) objeto
b) forma
c) motivo
d) finalidade
e) competência

Gabarito: D

Comentários:
Vamos utilizar a questão para relembrar os cinco elementos ou requisitos de
validade dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
Competência é o conjunto de poderes conferidos por lei aos agentes públicos para
o desempenho de suas funções. Exemplificativamente, os auditores-fiscais da
Receita Federal têm poder para emitir autos de infração contra contribuintes
desidiosos no recolhimento de tributos administrados pela SRF, os policiais
rodoviários federais podem reter veículos que estejam trafegando sem os
equipamentos de utilização obrigatória. Tais poderes são conferidos por lei para que
os agentes possam desempenhar suas funções.
Aos auditores-fiscais da Receita Federal incumbe fiscalizar o cumprimento da
legislação tributária federal, aos policiais rodoviários federais incumbe exercer
opatrulhamento ostensivo das rodovias federais, com o intuito de assegurar a
observância da legislação de trânsito. Todos os poderes que a lei confere a estes e a
outros agentes para que possam desempenhar a contento suas funções nada mais
são do que competências, ou competências administrativas.
São três as características básicas da competência (além de sua previsão em lei):
irrenunciabilidade, inderrogabilidade e improrrogabilidade.
A irrenunciabilidade se traduz na obrigatoriedade de o agente desempenhar
suas competências. Nada mais é do que o chamado poder-dever de agir. Sempre
que a lei estabelece uma competência ao agente público, esta é de utilização

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obrigatória para o agente, sempre que o requerer o interesse público, na forma
posta na lei, sob pena de responder o agente por sua omissão ilícita.
A inderrogabilidade significa que a competência conferida por lei a um agente não
pode ser transferida a outro mediante acordo de vontades. A fonte normativa
da competência é a lei, de modo que é vedado aos agentes, mediante consenso,
alterar as regras de competência previstas no diploma legal. A delegação e a
avocação, que serão vistas na próxima aula, não se confundem com a
inderrogabilidade e nem caracterizam exceção a ela. Inderrogabilidade é vedação à
alteração de competência por acordo, enquanto que a delegação e a avocação são
atos unilaterais praticados de um superior para o subordinado, dentro de uma
estrutura hierárquica. Logo, não há consenso algum na delegação e na avocação,
mas determinação, ordem, comando do superior hierárquico para o subordinado.
A improrrogabilidade completa as demais características de competência,
significando que o agente, além de não poder deixar de exercer sua competência
(irrenunciabilidade), e de não poder alterá-la por acordo (inderrogabilidade), só pode
praticar os atos situados dentro de sua competência. Enfim, o agente só pode
praticar atos para os quais a lei tenha conferido competência, ressalvadas as
hipóteses de delegação e avocação.
O segundo requisito ou elemento dos atos administrativos é a finalidade.
Este elemento pode ser interpretado em sentido estrito e em sentido amplo. Em
sentido amplo, finalidade significa que todo e qualquer ato administrativo deve visar
ao interesse público; em sentido estrito, significa que todo ato administrativo só
pode ser validamente praticado visando ao fim para ele previsto explícita ou
implicitamente na norma de competência (na lei).
É esse o elemento que corresponde à descrição do enunciado. Em sentido amplo, a
finalidade é a mesma para todo ato administrativo: o interesse público. O que se
altera, conforme o ato administrativo a que estejamos nos referindo, é a finalidade
em sentido estrito, a finalidade específica do ato, a finalidade prevista em lei para
aquele ato em especial. Mesmo que um ato satisfaça a finalidade, genericamente
considerada, ou seja, que ele seja praticado tendo em vista algum interesse público,
será nulo se desatender à sua finalidade específica.
O caso trazido no enunciado é paradigmático. A remoção foi determinada pela
Administração para punir um servidor desidioso, e a punição de servidores que
estejam a exercer irregularmente suas funções é medida de interesse público. Logo,
a finalidade em sentido amplo, genericamente considerada, foi atendida. O que foi
violada foi a finalidade em sentido estrito, a finalidade específica do ato de remoção,
pois este é um instrumento cujo fim é permitir à Administração deslocar um agente
para uma unidade, no mesmo ou em outro Município, na qual seus serviços sejam
mais necessários. Logo, não é instrumento de punição de servidores públicos. Como
no presente caso a remoção foi utilizada com este fim, a mesma padece de vício no
seu elemento finalidade.
O terceiro elemento do ato administrativo é forma, a qual, para não ficar atrás da
finalidade, também pode ser compreendida num sentido amplo ou estrito. Num

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sentido estrito, forma é o conjunto de formalidades que devem ser observadas
pela Administração para que o ato seja validamente produzido. Todos os requisitos
formais para a prática de um ato estão compreendidos dentro da forma em sentido
estrito.
Já a forma em sentido amplo corresponde ao procedimento observado para a
produção de um ato administrativo, ou seja, à seqüência de atos praticados de forma
seqüencial com o fim de possibilitar que a Administração pratique um ato final,
aquele que era seu intento com a instauração do procedimento. A licitação é um
excelente exemplo de procedimento, que se inicia, publicamente, com a divulgação
de um resumo do edital ou com o envio de uma carta-convite, passa em regra pelas
fases de habilitação dos participantes e julgamento das propostas, e culmina, após a
homologação dos atos anteriores pela autoridade competente, com a adjudicação do
objeto da licitação, com a atribuição deste objeto ao licitante vencedor. Esta é o ato
final do procedimento, a adjudicação, e em função dele foram praticados todos os
atos anteriores. Isto é o que se entende por forma em sentido amplo.
O quarto requisito de validade dos atos administrativos é o motivo, que consiste no
pressuposto de fato e de direito para a produção do ato administrativo. O
pressuposto de direito nada mais é do que a previsão em lei do motivo pelo qual
um ato pode ou deve ser praticado. Por exemplo, a lei prevê como direito do servidor
ao completar 70 anos a aposentadoria compulsória. Este é o pressuposto de direito,
a previsão em abstrato do motivo, em lei. Quando este motivo ocorrer no mundo
real, teremos o pressuposto de fato do ato administrativo, ou seja, a concretização
do pressuposto de direito. No nosso exemplo, pressuposto de fato é algum servidor
chegar realmente à idade de 70 anos, quando então fará jus à aposentadoria
compulsória. Em síntese, a lei prevê o motivo pelo qual o ato pode ou deve ser
produzido, este é o pressuposto de direito; quando esta previsão em abstrato se
concretizar no mundo real, temos o pressuposto de fato, e o ato administrativo está
apto a ser praticado.
O quinto e último elemento do ato administrativo é o objeto, nada mais nada menos
que o próprio conteúdo, o “coração” do ato administrativo. É, de uma forma mais
analítica, o que o ato efetivamente cria, extingue, altera ou declara. Aposentadoria
de R$ 2.000,00, autorização para instalar um ponto de táxi na esquina da Avenida
“A” com a “B”, autorização para instalar gratuitamente pelo prazo de seis meses uma
banca de jornais na calçada defronte ao prédio da Administração etc. Temos aqui
alguns exemplos possíveis de um ato administrativo.
Vamos, então, fechar o circuito. Todo ato administrativo só pode ser praticado pelo
agente competente, na forma da lei (requisito da competência), e ademais, só pode
ser praticado com vistas à satisfação do interesse público e visando à finalidade
específica para ele prevista em lei (finalidade em sentido amplo/estrito). A
Administração, ao praticá-lo, deve observar todas as formalidades previstas em lei
para tanto e, da mesma forma, observar o seu procedimento de formação (forma em
sentido estrito/amplo). Logicamente, o ato só pode ser praticado se o motivo
previsto em lei efetivamente estiver presente (motivo – pressuposto de direito e de

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fato). Por fim, resta o próprio conteúdo do ato (autorização, permissão, punição,
revogação etc), que corresponde ao elemento objeto.

Síntese do Comentário:
1) são em número de cinco os requisitos ou elementos de validade do ato
administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto;
2) competência é o conjunto de poderes outorgado por lei aos agentes públicos para
o desempenho de suas atribuições. Suas três características básicas são a
irrenunciabilidade (o agente obrigatoriamente exerce suas competências quando o
requerer o interesse público), a inderrogabilidade (a competência, porque fixada em
lei, não pode ser alterada por acordo de vontade) e a improrrogabilidade (o agente
só pode praticar os atos para os quais a lei lhe conferiu competência, ressalvadas as
hipóteses de delegação e avocação);
3) finalidade, em sentido amplo, significa que todo ato administrativo deve visar ao
interesse público; em sentido estrito, significa que todo ato administrativo só pode
ser validamente produzido visando à finalidade para ele prevista, de forma implícita
ou explícita, na lei;
4) forma, em sentido estrito, é o conjunto de formalidades que devem ser
observadas para a produção do ato; em sentido amplo, corresponde a toda
sequência de atos que antecede o ato final praticado pela Administração (o
procedimento);
5) motivo é o pressuposto de direito (a previsão abstrata em lei) e de fato (a
concretização da previsão abstrata) que autoriza ou determina a produção do ato
administrativo;
6) objeto é o conteúdo, o núcleo do ato, aquilo que o ato efetivamente cria,
extingue, modifica ou declara.

Questão 02
(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - O mérito administrativo,
na atuação do administrador público, cujo controle jurisdicional sofre restrições,
condiz em particular com o exercício regular do seu poder
a) disciplinar
b) hierárquico
c) de polícia
d) discricionário
e) vinculado

Gabarito: D.

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Comentários:

Mérito administrativo é o espaço de decisão que a lei confere ao agente público


para valorar o motivo para a produção do ato e para definir o seu objeto. De
outro modo, podemos definir mérito administrativo como a margem de liberdade
conferida por lei para que o agente aprecie a conveniência e a oportunidade do
ato e determine o seu conteúdo. Quando um ato pode ser produzido com essa
margem de liberdade, dizemos que há discricionariedade administrativa, e
denominamos tais atos de discricionários (o mais correto, tecnicamente, é se falar
em atos praticados com base em competência discricionária).
Quando a lei não outorga ao agente nenhum espaço de decisão, definindo com
detalhe todos os aspectos do ato a ser praticado, dizemos que se trata de um ato
vinculado (da mesma forma, tecnicamente mais adequado é falar-se em atos
praticados com base em competência vinculada)
Só há espaço para discricionariedade, para juízo de mérito, nos elementos motivo e
objeto. Assim, mesmo nos atos discricionários, temos sempre vinculados os
elementos competência, finalidade e forma. Nos atos vinculados, logicamente, todos
os elementos são vinculados, pormenorizadamente tratados em lei.
Só há espaço para juízo de mérito se assim dispuser a lei. Desse modo, a lei é o
primeiro limite do ato discricionário: será ela que definirá os termos da
discricionariedade. Contudo, há um segundo limite: o caso em concreto. É
apenas a partir da análise da situação real onde o ato será produzido que poderemos
determinar quanto daquele espaço de decisão que a lei conferiu resta ao agente
público. Sim, porque a discricionariedade tem apenas um objetivo: permitir ao
agente, dentro de uma situação em concreto, adotar a solução mais satisfatória para
o interesse público.
Vamos exemplificar esta limitação.
Digamos que uma lei defira a agentes municipais competência discricionária para
permitir a instalação de quiosques em praças públicas. Segundo a lei, caberá ao
agente avaliar a conveniência e a oportunidade de cada pedido de instalação feito
pelos particulares, e, se considerar que o pedido satisfaz esses requisitos, emitir a
autorização pelo prazo de 2 a 12 meses (espaço para definir o conteúdo do ato).
Chegam às mãos do agente público dois pedidos, um para instalação de quiosques
na Praça “A”, outro para a Praça “B”. Na primeira praça as condições de uso são
regulares, de modo que, se considerar que o pedido do administrado é conveniente e
oportuno, poderá o agente municipal autorizar a instalação por todo o período que a
lei lhe autoriza, 12 meses. Na Praça “B”, contudo, a situação é diferente, pois, devido
às suas más condições de conservação, será ela interditada para reformas daqui a 6
meses. Neste caso, pode o agente ainda assim conceder a autorização, mas apenas
pelo prazo de 06 meses, tendo em vista que após este período a Praça será
interditada.

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Com este exemplo fica claro que, a partir de uma mesma competência discricionária
prevista em lei, poderá restar para o agente público maior ou menor
discricionariedade para praticar o ato, conforme a situação em concreto que a ele se
apresente.
Por fim, cabe analisarmos o ponto especificamente cobrado na questão: o controle
judicial dos atos discricionários. Embora se armem verdadeiros cavalos de batalha
sobre esta matéria, esta é bastante simples, e pode ser assim sintetizada: o
Judiciário tem competência para analisar a legalidade de todo e qualquer
ato praticado pela Administração, nada importando se o mesmo foi
praticado a partir de competência vinculada ou discricionária.
O princípio da inafastabilidade da jurisdição, de envergadura constitucional, autoriza
que o Judiciário analise a conformidade de todo ato da Administração às leis e aos
princípios administrativos. Se entender que tais atos não se sustentam numa análise
dessa natureza, deve proceder à sua anulação. No desencargo desta tarefa o
Judiciário poderá, sem sombra de dúvida, analisar os elementos de mérito dos atos
discricionários, o motivo e o objeto, sempre sob o prisma da legalidade.
O que lhe é vedado, em qualquer circunstância, é julgar o próprio mérito
administrativo, no sentido de considerar que a decisão administrativa, tomada nos
limites da legalidade, mostra-se inconveniente ou inoportuna, e, a partir daí, decidir
pela revogação. O juízo de conveniência e oportunidade é prerrogativa exclusiva da
Administração, deferida por lei, sendo vedado ao Judiciário pretender substituir pela
sua a escolha do agente da Administração, e assim revogar o ato por considerá-lo
inconveniente ou inoportuno. Mais uma vez frisando: isso só a Administração pode
fazer (revogar os atos que praticou por considerar que se mostram inconvenientes
ou inoportunos). O Judiciário só pode anular os atos por ela praticados;
competência para revogar, só com relação aos atos praticados pelo próprio Poder
Judiciário (e, neste caso, o Poder Judiciário não estará desempenhando sua função
típica, jurisdicional, mas sim a função administrativa).

Síntese do Comentário:
1) mérito administrativo é a margem de liberdade que a lei confere ao agente
público para valorar o motivo e definir o objeto do ato administrativo. Pode-se dizer,
também, que mérito administrativo é margem de liberdade outorgada por lei para
que o agente aprecie a conveniência e a oportunidade do ato e defina o seu
conteúdo;
2) um ato praticado a partir de um juízo de mérito é chamado de discricionário. A
discricionariedade incide apenas sobre dois elementos do ato administrativo, o
motivo e o objeto, os demais elementos sempre são vinculados;
3) há dois limites para o exercício de competências discricionárias pela
Administração: a lei e o caso em concreto. Uma mesma previsão de competência
discricionária em lei poderá resultar num maior ou menor espaço de decisão para o
agente conforme o caso concreto em que ela será exercitada;

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4) o Judiciário tem competência para analisar a legalidade de todo e qualquer ato
praticado pela Administração, seja o mesmo vinculado ou discricionário. Se entender
que o ato afronta a lei ou um princípio administrativo, deve anulá-lo. O que é vedado
ao Judiciário é substituir o mérito da Administração pelo seu, e, por considerar que o
ato praticado é inconveniente ou inoportuno, decidir pela sua revogação. Esse juízo é
exclusivo da Administração, apenas ela revoga seus atos. O Judiciário só tem
competência para revogar os atos editados pelo próprio Poder, caso em que estará
exercendo a função administrativa, não a jurisdicional.

Questão 03
(Analista Judiciário - TRT - 7ª Região – 2003) - Tratando-se da classificação dos atos
administrativos, quanto a serem vinculados ou discricionários, correlacione as duas
colunas:
1- ato vinculado
2- ato discricionário
( ) aposentadoria compulsória do servidor aos 70 anos de idade
( ) licença municipal para abertura de estabelecimento comercial
( ) imposição de penalidade a servidor público ao final de processo administrativo
( ) autorização para cessão de bem público para evento de natureza filantrópica
( ) contratação direta com base em uma das hipóteses legais de dispensa de licitação
a) 1/1/2/2/2
b) 1/2/2/1/1
c) 2/1/1/2/2
d) 1/2/2/2/1
e) 1/1/2/2/1

Gabarito: A.

Comentários:

Vamos verificar porque cada ato é vinculado ou discricionário:


- aposentadoria compulsória do servidor aos setenta anos de idade: é o exemplo
mais típico da ESAF de ato vinculado. Na aposentadoria compulsória que faz o
agente público? Decide pela conveniência e oportunidade da concessão? Não, se
limita a verificar se o pressuposto legal foi preenchido (se o servidor completou
setenta anos). Tem liberdade para definir o objeto, o conteúdo do ato? Não, o valor
da aposentadoria é calculado a partir de regras detalhadamente prevista em lei.

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Nada há para o agente decidir, ele se limita a verificar se os pressupostos legais para
a aposentadoria foram preenchidos ou não. Trata-se de ato vinculado;
- licença municipal para a abertura de um estabelecimento comercial: a licença é ato
vinculado pelo qual a Administração autoriza ao administrado o exercício de um
direito ou de uma atividade. Não há espaço para qualquer juízo de mérito. A
Administração verifica se os pressupostos legais foram preenchidos, e só. Se
estiverem, pratica o ato, se não estiverem, não pratica;
- imposição de penalidade a servidor público ao final de processo administrativo:
alternativa complicada. Como vimos quando dos comentários das questões de
poderes administrativos, no exercício do poder disciplinar dispõe a Administração de
certa dose de liberdade para tipificar a falta (enquadrar a conduta do servidor em um
ou outro dispositivo legal) e definir a penalidade aplicável, dentre aquelas previstas
em lei. Contudo, uma vez comprovado o cometimento da falta, a Administração está
obrigada a punir (aqui não há qualquer discricionariedade). Desse modo, apesar do
posicionamento da ESAF, que devemos conhecer, a imposição de penalidade é ato
vinculado da Administração: ficou comprovada a falta, ela é obrigada a punir
(tendo certa autonomia para tipificar a falta e escolher a penalidade); não ficou
comprovada, ela não pode fazê-lo;
- autorização para cessão de bem público para evento de natureza filantrópica: as
competências administrativas relacionadas à cessão de bens públicos são
discricionárias. Mesmo que o requerente satisfaça todos os requisitos legais, a
Administração poderá legitimamente negar sua solicitação;
- contratação direta com base em uma das hipóteses legais de dispensa de licitação:
outra alternativa perigosa, mas aqui a ESAF está correta. Você não pode confundir:
as hipóteses de dispensa de licitação estão detalhadamente previstas em lei, aqui
não há espaço para discricionariedade (até há, mas para concurso não há). Mas a
decisão da Administração de contratar diretamente, configurada uma dessas
hipóteses, é discricionária.

Síntese do comentário:
1) são atos vinculados: concessão de aposentadoria compulsória e outorga de
licença;
2) são atos discricionários: cessão de bens públicos e contratação direta com base
em uma das hipóteses legais de dispensa (há discricionariedade para decidir sobre a
contratação, mas as hipóteses de dispensa estão detalhadamente previstas em lei);
3) a ESAF considerou que a imposição de penalidade a servidor é ato discricionário.
Não é. Há discricionariedade para tipificar a falta e escolher a penalidade. Mas, para
impor a penalidade, uma vez comprovada a falta, a atuação é vinculada. De
qualquer modo, saiba a posição da ESAF.

Questão 04

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(Especialista – MPOG/2000) – A extinção de um ato administrativo perfeito, por
motivo de conveniência e oportunidade, denomina-se
a) revogação
b) anulação
c) convalidação
d) conversão
e) invalidação

Gabarito: A.

Comentários:

Acredito que ninguém tenha dúvidas de que a figura solicitada na questão é a


revogação. Vamos fazer uso da questão para apresentar as três modalidades de
desfazimento ou extinção de atos administrativos por ato expresso da
Administração: a anulação, a revogação e a cassação. Apresentaremos também os
conceitos de convalidação (deixando para aprofundar o estudo na próxima aula) e
conversão.
Antes de mais nada, é necessário esclarecermos que a ESAF usa o termo invalidação
com dois sentidos diversos: como sinônimo de anulação ou como gênero que
engloba a anulação, a revogação e a cassação.
A anulação, em sentido próprio, é a extinção do ato administrativo por motivos de
ilegalidade (contrariedade à lei ou aos princípios administrativos). A Administração,
a pedido ou de ofício, no exercício de seu poder-dever de autotutela, ou o Poder
Judiciário, mediante provocação do interessado, tem competência na matéria.
A anulação produz efeitos ex tunc (retroativos ou retrooperantes), ou seja, uma
vez determinada desconstitui o ato e seus efeitos desde a data em que o ato foi
produzido. Devem ser ressalvados, entretanto, os terceiros de boa-fé, que não
participaram do ato mas que forma de algum modo por ele atingidos. Para estes
terceiros subsistem os direitos nascidos sob a égide do ato anulado, em função da
presunção de legitimidade e veracidade que acompanha os atos administrativos. Se
o próprio direito não puder ser resguardado, os terceiros de boa-fé fazem jus à
indenização pelos prejuízos decorrentes da anulação.
É indispensável a observância do contraditório e da ampla defesa antes da
Administração decidir pela anulação de um ato, sempre que o administrado for
atingido pela medida, mesmo que ele não esteja sendo acusado de qualquer conduta
ilícita. Isso se explica pelo fato de que, apesar de ele não ter agido ilegalmente, e de
o ato administrativo ser unilateral, o administrado será atingido pela anulação. Logo,
deve ter oportunidade de se manifestar sobre a ilegalidade.

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A segunda modalidade de ato extintivo é a revogação, que podemos definir como o
desfazimento de um ato válido e discricionário por motivos de conveniência e
oportunidade.
Dois pontos devem ser inicialmente frisados. Primeiro, que só se revoga ato válido.
Se o ato apresenta vício de legalidade deve ser anulado, não revogado. Segundo,
que a revogação, como praticada por motivos de conveniência e oportunidade, só
pode incidir sobre atos produzidos também a partir de tal juízo. Se a lei não
possibilitou à Administração avaliar a conveniência e a oportunidade para produzir o
ato, logicamente que a Administração não gozará dessa prerrogativa para desfazê-lo.
A principal diferença entre anulação e revogação é que aquela incide sobre atos
ilegais, e esta sob atos válidos. A segunda é que, em função disso, a anulação
produz efeitos ex tunc, ao passo que a revogação produz efeitos ex nunc
(proativos), da data em diante. Se o ato é válido, não há como se desconstituí-lo
com eficácia retroativa.
A revogação pode ser total ou parcial. Total, se todo o ato tornou-se inconveniente
ou inoportuno, ou se a parte que poderia permanecer eficaz, por estar em
conformidade com o interesse público, não puder subsistir por si mesma, pelo fato
de ser dependente da parte revogada; parcial, quando isto for possível. Por exemplo,
se são emitidas duas autorizações para instalação de quiosques em um mesmo ato,
é plenamente possível a revogação de apenas uma, já que outra autorização é
autônoma. Um dos quiosques não poderá mais ser explorado, o outro continuará
sendo.
Um ponto importante é quanto à forma a ser adotada para a revogação. Regra geral,
a revogação deve observar a mesma forma do ato originário, uma vez que a forma é
elemento vinculado de todo ato administrativo, não cabendo aí discricionariedade. Se
a lei prevê uma forma para o ato ser praticado, esta forma deverá ser adotada, regra
gral, para sua revogação.
Como a revogação incide sobre atos válidos, ela possui limites. Assim, há atos
insuscetíveis de serem revogados, os chamados atos irrevogáveis. Segundo a
doutrina majoritária, são assim considerados os seguintes atos administrativos:
1º) os atos consumados, que exauriram seus efeitos: já que a revogação tem
eficácia proativa, da data em diante, se o ato já produziu seus efeitos nada há a ser
revogado;
2º) os atos vinculados;
3º) os atos que já geraram direitos adquiridos para os administrados: os atos
que geram direitos adquiridos são atos vinculados. Apenas os apresentamos em
separado porque eventualmente eles são cobrados desta forma;
4º) os atos que integram um procedimento: dentro dum procedimento um ato é
praticado a fim de permitir que outro, posterior, o seja, e assim por diante, até a
produção do ato final. Desse modo, se o ato já foi produzido, já cumpriu sua
finalidade no procedimento, não podendo mais ser desfeito por motivo de
conveniência ou oportunidade;

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5º) os meros atos administrativos, aqueles em que a Administração se limita a
declarar algo ou opinar sobre algo, a exemplo dos atestados e certidões (a
Administração emite uma certidão de tempo de serviço, o que há para ser
revogado?).
Como terceira forma de desfazimento de ato administrativo temos a cassação, que
podemos definir como a extinção do ato administrativo em virtude de falta do
administrado. Diversos atos administrativos, tais como as licenças e autorizações,
são praticados estabelecendo para o particular condições para sua manutenção em
vigor. Se o particular desatender tais condições, o ato é cassado.
Devemos notar que o ato cassado é, em si mesmo, um ato válido. Não há vício
algum nele. Apenas ele estabelecia condições para sua manutenção em vigor, e
estas não foram respeitadas pelo beneficiário.
Aqui encerramos as formas de desfazimento expresso de atos administrativos, ou
seja, atos que, por um motivo ou outro, extinguem outros atos administrativos. Só
nos resta apresentarmos os conceitos de convalidação e conversão, que não são
modalidades de extinção de atos administrativos, ao contrário, são meios pelos quais
são aproveitados atos praticados com vício em algum de seus elementos de
validade.
A convalidação, na lição de Maria Sylvia di Pietro, “é o ato administrativo pela qual
é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que
este foi praticado”. A convalidação, portanto, nada mais é do que a correção, com
eficácia retroativa, de um ato produzido com vícios. No próximo encontro
voltaremos ao tema.
E, por fim, a conversão é o aproveitamento do ato, com eficácia retroativa, de
uma categoria jurídica em outra, pelo fato dele não ter preenchido os
requisitos de validade da primeira. O ato, por não preencher algum dos
requisitos de validade para poder ser mantido na primeira categoria é, quando
possível, aproveitado em outra.
O melhor exemplo, aqui, é a conversão de uma nomeação para cargo efetivo para
uma nomeação para cargo em comissão, pelo fato de o nomeado não ter sido
aprovado no concurso para o cargo efetivo.

Síntese do Comentário:
1) são modalidades de desfazimento expresso de atos administrativos: anulação,
revogação e cassação;
2) a anulação é o desfazimento do ato por vício de legalidade. Pode ser determinada
pela Administração ou pelo Judiciário, e seus efeitos são ex tunc (retroativos), desde
a data em que o ato viciado foi praticado, ressalvados os direitos dos terceiros de
boa-fé, que devem ser mantidos. Quando isso não for possível, estes terceiros
devem ser indenizados. Na anulação devem ser observados os princípios do
contraditório e da boa-fé;

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3) a revogação, é o desfazimento de um ato válido e discricionário por motivos de
conveniência e oportunidade, com eficácia ex nunc (proativa), da data da revogação
em diante. A revogação pode ser total, quando a parte que poderia não ser revogada
não for subsistente por si mesma, ou parcial, quando houver tal autonomia
(logicamente, se todo o ato tornar-se inconveniente ou inoportuno a revogação deve
ser total). Em regra, a mesma forma com que o ato foi produzido deve ser
observada na sua revogação. Por fim, há atos irrevogáveis: (a) os atos consumados;
(b) os atos vinculados; (c) os atos que geraram direito adquirido; (d) os atos que
compõem um procedimento; (e) os meros atos administrativos;
4) a cassação é o desfazimento de um ato válido por motivo de falta do
administrado;
5) a convalidação é a correção com eficácia retroativa de um ato com vício de
legalidade;
6) a conversão é o aproveitamento do ato, com eficácia retroativa, de uma categoria
jurídica em outra, pelo fato dele não ter preenchido os requisitos de validade da
primeira.

Questão 05
(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - Entre os elementos
sempre essenciais à validade dos atos administrativos em geral, cuja preterição
acarreta a sua nulidade, o caso específico de uma autoridade haver revogado certa
autorização anteriormente dada, sob a alegação, nesse ato revogatório não
declinada, de versar matéria não vedada em lei, mas estar afeta a outro setor da
Administração, caracteriza vício de
a) competência
b) forma
c) finalidade
d) motivo
e) objeto

Gabarito: D.

Comentários:
Ô questão enrolada.
Vejam bem. Estava-se pedindo o elemento de validade que foi violado em um ato
que revogou outro por vício de incompetência. Se a revogação se dá sempre por
motivos de conveniência e oportunidade, uma revogação por motivo de
incompetência é nula por vício no motivo. Aqui se encerra a questão.

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Note-se, porém, que o enunciado fala “nesse ato revogatório não declinada”, ou
seja, no ato revocatório não foi expresso que o motivo era a incompetência. Pois
bem, e se no ato viesse tal declaração? Aí a resposta seria outra: vício de forma.
A declaração por escrito dos motivos pelos quais um ato foi praticado é
denominada motivação, e ela não se confunde com o próprio motivo. São coisas
diversas um ato que conceda uma aposentadoria compulsória pelo fato de ter o
servidor atingido a idade de 70 anos e um ato que conceda uma aposentadoria
compulsória com a declaração expressa de que a concessão se deve ao fato de
que o servidor completou 70 anos. No primeiro caso o motivo ocorreu, mas não foi
declarado por escrito no ato; no segundo, o motivo ocorreu e isto foi expressamente
mencionado no ato.
Deste modo, se posteriormente se constatar que na verdade o servidor não atingiu
essa idade, no primeiro caso teremos um vício no próprio motivo; no segundo
teremos um vício na declaração do motivo, e tal declaração integra outro elemento
do ato administrativo, a forma.
Você deve estar pensando na teoria dos motivos determinantes, segundo a qual
se num ato constar a declaração por escrito dos motivos da sua prática, e
posteriormente se comprovar que tais motivos não ocorreram ou, mesmo que
tenham ocorrido, não são adequados para o ato que foi produzido, deve-se anular
este ato.
Pois bem, isto está correto, sem dúvida, mas devemos perceber que, sempre que
aplicarmos está teoria, apesar de o “problema” ser no motivo (este inexiste ou é
inadequado), devemos considerar que o vício é na forma, pois a motivação, a
declaração dos motivos, integra este elemento do ato administrativo. Teremos,
assim, um ato anulado por vício de forma mediante a aplicação da teoria dos
motivos determinantes.

Síntese do Comentário:
1) motivação é a declaração por escrito dos motivos que levaram o ato a ser
produzido, e integra o elemento forma do ato administrativo;
2) já a teoria dos motivos determinantes dispõe que, se são declarados por escrito
os motivos da prática do ato, e posteriormente se descobre que tais motivos ou não
ocorreram ou não são adequados para o ato que foi praticado, deve o mesmo ser
anulado;
3) sempre que houver motivação e o ato vier a ser anulado teremos uma anulação
por vício de forma mediante a aplicação da teoria dos motivos determinantes.

Questão 06
(AFPS – Administração Tributária e Previdenciária/2002) - No caso de um ato
administrativo estar eivado de vício insanável de legalidade, cuja ilegalidade seja

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constatada pela autoridade superior àquela que o praticou, em face de instância
recursal instaurada pelo próprio interessado, a solução prevista na legislação de
regência seria
a) a devolução do caso à autoridade inferior que praticou o ato respectivo, para sua
anulação.
b) a devolução do caso à autoridade inferior que praticou o ato respectivo, para sua
reformulação.
c) a devolução do caso à autoridade inferior que praticou o ato respectivo, para sua
revogação.
d) que a autoridade competente para decidir o recurso pode anular o ato que
constatou ser ilegal.
e) que a autoridade competente para decidir o recurso deve revogar o ato que
constatou ser ilegal.

Gabarito: D.

Comentários:

Essa é tranqüila.
Se o administrado recorre da decisão de uma autoridade inferior para uma
autoridade superior, uma vez estando esta de posse do recurso não poderá mais a
autoridade inferior manifestar-se sobre a questão, pois está instância está superada.
Pode ocorrer que o administrado recorra contra a decisão e a lei confira à autoridade
inferior oportunidade para fazer um juízo de reconsideração sobre sua anterior
decisão, mas este não é o caso do enunciado. Se a autoridade superior foi quem
constatou o vício, é porque o processo já está em suas mãos, e neste caso a
autoridade inferior não pode mais se manifestar. Se chegássemos a esta conclusão,
eliminaríamos as alternativas a, b, e c.
Ficamos com as duas últimas alternativas, mas agora é simples. Como a questão é
de ilegalidade, é caso para anulação, não revogação. Correta, portanto, a alternativa
d.

Questão 07
D12 (TRF/2002) – A presunção de legitimidade é atributo próprio dos atos
administrativos
a) que não admite prova de vício formal e/ou ideológico.
b) que os torna irrevisíveis judicialmente.
c) que impede sua anulação pela Administração.

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d) que autoriza sua imediata execução.
e) que lhes dá condição de ser insusceptível de controle quanto ao mérito.

Gabarito: D.

Comentários:

A presunção de legitimidade, também denominada presunção de legitimidade


e veracidade, é o primeiro dos atributos dos atos administrativos, ou seja, das
prerrogativas que conferem ao ato administrativo uma especial eficácia, uma
maior efetividade que os atos praticados pelos particulares em geral.
Consiste a presunção de legitimidade na pressuposição de que quando a
Administração pratica um ato e declara os motivos por que o faz, tal ato está em
conformidade com a lei, e os fatos declarados pela administração efetivamente
ocorreram e ocorreram da forma por ela declarados. Enfim, presume-se que o ato é
legal e que os fatos declarados pela Administração ocorreram nos termos da
declaração.
A presunção de legitimidade é relativa, ou seja, admite prova em contrário. O
particular, inconformado com o ato, pode impugná-lo perante a própria
Administração ou o Judiciário. Para lograr êxito em sua tentativa, contudo, é ele que
terá que comprovar que o ato está eivado de ilegalidade ou que os motivos
declarados pela Administração não ocorreram ou ocorreram de forma diversa da
declarada. Esta é uma primeira conseqüência da presunção: a inversão do ônus da
prova. A Administração se limita a praticar o ato e a declarar porque o faz. É ao
particular que incumbe provar que o ato é ilegal ou que a declaração administrativa
não corresponde à realidade.
Mesmo impugnado o ato pelo particular, ele permanece eficaz, escorado na
presunção, até que decisão administrativa ou judicial reconheça que existe vício no
seu processo de formação. Enquanto não prolatada esta decisão, por mais graves
que sejam as alegações formuladas pelo particular, o ato permanece com sua
eficácia incólume. A imediata executoriedade ou operatividade do ato
administrativo, mesmo impugnado pelo particular, é a segunda conseqüência da
presunção de legitimidade.
Por fim, resta dizer que a presunção de legitimidade é atributo não só dos atos
administrativos, ou seja, dos atos da Administração praticados sob regime de direito
público, mas também dos atos por ela praticados com base precipuamente no direito
privado; enfim, os atos de direito privado praticados pela Administração. Importa
aqui é que o ato seja praticado pela Administração, não o regime jurídico, de direito
público ou privado, que o fundamenta. Ademais, a presunção de legitimidade é
atributo que independe de expressa previsão em lei.
Passemos, então, à análise das alternativas, segundo as quais a presunção de
legitimidade é atributo dos atos administrativos:

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a) que não admite prova de vício formal e/ou ideológico (errada): a presunção ora
tratada é relativa, isto é, admite prova em contrário. Uma presunção que não admite
tal prova é uma presunção absoluta. Uma presunção relativa, como a presunção de
legitimidade, tem por conseqüência inverter o ônus da prova;
b) que os torna irrevisíveis judicialmente (errada): o Judiciário é plenamente
competente para apreciar o ato, apenas, incumbe ao particular comprovar que ele
apresenta ilegalidade ou que os fatos declarados pela Administração não
correspondem à realidade (inversão do ônus da prova);
c) que impede sua anulação pela Administração (errada): se a Administração
constatar vício em ato que praticou, deve evidentemente anular o ato;
d) que autoriza sua imediata execução (certa): correto, está a uma das
conseqüências da presunção, a imediata execução do ato, mesmo se ele for
impugnado pelo administrado;
e) que lhes dá condição de ser insusceptível de controle quanto ao mérito (errada): a
presunção de legalidade não se relaciona ao mérito administrativo, mas à legalidade
e aos motivos declarados pela Administração para sua produção.

Síntese do Comentário:
1) a presunção de legitimidade (ou de legitimidade e veracidade) é o atributo do ato
da Administração pelo qual se presume que ele foi produzido em conformidade com
a lei e que os motivos declarados para tanto realmente ocorreram e ocorreram da
forma como declarados;
2) a presunção de legitimidade é relativa, ou seja, admite prova em contrário. Sua
primeira conseqüência é a inversão do ônus da prova: é do particular o ônus de
provar que o ato é ilegal ou que os motivos não ocorreram ou ocorreram de forma
diversa da declarada;
3) enquanto não prolatada decisão, administrativa ou judicial, reconhecendo a
existência de vício no ato, este permanece eficaz, podendo ser imediatamente
executado pela Administração. A imediata executoriedade ou operatividade é a
segunda conseqüência da presunção de legitimidade;
4) a presunção independente de norma legal que a estabeleça, e acompanha não só
os atos administrativos, de direito público, mas também os atos de direito privado
praticados pela Administração.

Questão 08
(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – O atributo do ato administrativo, que impõe a
coercibilidade para seu cumprimento ou execução, enquanto não for retirado do
mundo jurídico por anulação ou revogação, é o da
a) auto-executoriedade

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b) indisponibilidade
c) imperatividade
d) presunção de legalidade
e) presunção de veracidade

Gabarito: C.

Comentários:

O atributo do ato administrativo pelo qual ele é coercitivo, impositivo para o


administrado é a imperatividade. Com outras palavras, imperatividade é o atributo
do ato administrativo pelo qual ele pode ser executado pela Administração
independentemente de anuência do administrativo. É este o atributo que
corresponde à alternativa correta.
Diferentemente da presunção de legitimidade, a imperatividade é atributo presente
somente nos atos administrativos, nos atos praticados sob regime de direito
público, e, ademais, requer previsão expressa em lei.
Há atos administrativos, todavia, que prescindem de coercitividade, ou seja, que não
precisam ser impostos pela Administração ao administrado. Nesta situação se
enquadram os atos ditos negociais, aqueles em que a Administração defere uma
pretensão do administrado. São atos praticados a pedido do administrado, aqui
podendo citar-se as licenças, as autorizações, as permissões para o exercício de
atividades ou para o uso de bens públicos. Como o próprio administrado tem
interesse em que o ato seja produzido, nada há a lhe ser imposto.
Também não gozam de imperatividade os atos chamados enunciativos, em que a
Administração limita-se a declarar um fato ou a manifestar uma opinião sobre certo
assunto (certidões, atestados, pareceres etc). Um atestado medido fornecido por
junta médica oficial é um ato pelo qual a Administração limita-se a declarar que
determina pessoa encontra-se acometida de certa enfermidade. Nada há, aqui, a ser
imposto a quem quer que seja.
Assim, podemos concluir que a imperatividade é atributo que, mediante previsão em
lei, acompanha apenas os atos administrativos, ressalvados, dentre estes, os atos
negociais e os enunciativos.
O terceiro atributo dos atos administrativos é a auto-executoriedade, a qual pode
ser definida como a prerrogativa que possui a Administração de executar seus atos
independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário.
Da mesma forma que a imperatividade, a auto-executoriedade está presente apenas
nos atos administrativos, ressalvados os atos negociais e os enunciativos.
Diferentemente da imperatividade, todavia, a auto-executoriedade existe quando
prevista em lei, como é evidente, ou, mesmo sem tal previsão, quando a situação

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demande atuação imediata da Administração. Em suma, em situações de
urgência, em que não há tempo para a Administração buscar a tutela jurisdicional,
sob pena de dano ao interesse público.
O fato de a Administração poder executar seus atos sem prévia manifestação do
Judiciário em nada prejudica o direito que tem o administrado de, inconformado com
o ato, procurar a tutela jurisdicional. Aqui tem integral vigência o princípio da
inafastabilidade da jurisdição: sempre é reservada ao particular a faculdade de
impugnar o ato administrativo perante o Poder Judiciário.
Uma hipótese em que não dispõe a Administração de auto-executoriedade é a
cobrança de multas, quando o particular se nega ao pagamento. Pode a
Administração, auto-executoriamente, emitir a multa e intimar o administrado para
quitá-la. Se este se negar a tanto, contudo, não resta outra saída à Administração
que não recorrer ao Poder Judiciário para ver satisfeito o débito.
Há autores que subdividem o atributo em dois, como frisamos na aula sobre poderes
administrativos. Segundo tais autores (que são adotados pela ESAF), a auto-
executoriedade pode ser desmembrada em exigibilidade e executoriedade (pode
aparecer nas questões o termo auto-executoriedade).
A exigibilidade é caracterizada pela coação indireta, ou seja, está presente
quando a Administração se vale de meios indiretos para se impor ao particular. É o
que ocorre, por exemplo, quando ela intima o particular que está exercendo alguma
atividade para adequar seu comportamento à lei, sob pena de ser contra ele lançada
uma multa. A lavratura da multa representa uma sanção para o administrado
faltoso, mas não o impede de persistir descumprindo a lei. Um ato que se amolde a
tais características é um ato dotado de exigibilidade.
Já a executoriedade (ou auto-executoriedade) manifesta-se quando a
Administração de vale de meios diretos de coação contra o administrativo. Ou
este se submete ao comando administrativo, ou é impedido de continuar a exercer
certo direito ou atividade. Seria o caso, por exemplo, de a Administração determinar
a regularização de uma construção, sob pena de sua interdição. Nesta hipótese ou o
particular acata a determinação ou é impedido de continuar a construir. É um ato,
pois, dotado de executoriedade.

Síntese do Comentário:
1) imperatividade é o atributo do ato administrativo pelo qual ele é de observância
obrigatória para o administrado, independentemente de sua anuência. O ato
administrativo é coercitivo para o administrado, concorde ou não com ele;
2) a imperatividade requer previsão em lei, e está presente apenas nos atos
administrativos (não nos atos de direito privado), ressalvados os atos negociais e os
enunciativos, em relação aos quais não têm aplicação o atributo;
3) o terceiro atributo do ato administrativo é a auto-executoriedade, a qual pode ser
definida como a prerrogativa que possui a Administração de executar seus atos
independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário;

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4) a auto-executoriedade existe quando a lei a prevê ou quando a situação é de
urgência. Da mesma forma que a imperatividade, aplica-se somente aos atos
administrativos, exceto os enunciativos e os negociais;
5) uma situação em que não há auto-executoriedade é na cobrança de multas,
quando o particular resiste ao pagamento;
6) existe uma subdivisão do atributo em exigibilidade e executoriedade (ou auto-
executoriedade). Um ato é dotado de exigibilidade quando por seu intermédio a
Administração coage indiretamente o administrado, imputando-lhe uma sanção pelo
descumprimento da lei sem o impedir, todavia, de permanecer descumprindo-a. Por
sua vez, um ato possui executoriedade quando por seu intermédio a Administração
coage diretamente o administrado: ou este acata o comando administrativo ou é
impedido de continuar a exercer dado direito ou atividade da forma ilegal como até
então vem procedendo.

Questão 09
(ESAF/ AFRF/ 2003) O denominado poder extroverso do Estado ampara o seguinte
atributo do ato administrativo:
a) imperatividade
b) presunção de legitimidade
c) exigibilidade
d) tipicidade
e) executoriedade

Gabarito: A.

Comentários:

Poder extroverso é o poder que o Estado tem de impor-se aos particulares, de


emitir comandos de observância obrigatória independentemente de sua
concordância. É em suma, a imperatividade.
Esta denominação – poder extroverso – é utilizada pela Professora Maria Sylvia
Zanella di Pietro, comentando a obra do autor italiano Renato Alessi.

Síntese do Comentário:
1) o poder extroverso nada mais é do que a imperatividade.

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Questão 10
(Contador da prefeitura de Recife/2003) - A inversão do ônus da prova,
característica do direito administrativo, relaciona-se com o seguinte atributo do ato
administrativo:
a) imperatividade
b) auto-executoriedade
c) presunção de legitimidade
d) exigibilidade
e) coercibilidade

Gabarito: C.

Comentários:

Conforme explanado na questão 07, a inversão do ônus da prova relaciona-se com a


presunção de legitimidade (percebam que é esta denominação usada pela ESAF),
atributo do ato da Administração pelo qual presume-se (relativamente) que ele está
em conformidade com a lei, e que os motivos declarados pela AdministraÇão para
sua produção realmente ocorreram, e ocorreram da exata forma como por ela
declarados.
Tal atributo produz duas principais consequências: a inversão do ônus da prova e a
imediata operatividade do ato. Ademais, independe de norma legal que o preveja e
está presente em todos os atos praticados pela AdministraÇão, tanto os de direito
público como os de direito privado.

Questão 11
(Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife – 2003) - Com referência ao ato
administrativo normativo, assinale a afirmação falsa.
a) O ato normativo tem precedência hierárquica sobre o ato individual.
b) O ato normativo é sempre revogável.
c) O ato normativo não pode ser impugnado na via administrativa, por meio dos
recursos administrativos ordinários.
d) O ato normativo tem natureza de ato vinculado, pois não pode exorbitar da lei.
e) O ato normativo não pode ser impugnado, judicialmente, diretamente pela pessoa
lesada, mas apenas pela via de argüição de inconstitucionalidade.

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Gabarito: D.

Comentários:

a) O ato normativo tem precedência hierárquica sobre o ato individual (certa).


Atos normativos são os atos gerais e abstratos editados pela Administração:
gerais porque tem destinatários indeterminados, abstratos porque se destinam a
sucessivas aplicações, sempre que um dado comportamento amoldar-se à norma.
São exemplos de atos normativos: uma instrução normativa da Secretaria da Receita
Federal que complemente as disposições de um decreto sobre o imposto de renda,
uma portaria do Ministério da Saúde que especifique os documentos necessários
para a apresentação de requerimentos ao órgão etc.
Todo e qualquer ato concreto praticado pela Administração tem por base um ato
normativo. O servidor do Ministério da Saúde, ao analisar o pedido do particular e
conferir que o mesmo mostra-se devidamente documentado, em função do que o
recepciona e encaminha-o à repartição competente, nada mais está fazendo do que
aplicar o ato normativo que disciplina a matéria.
Em vista disto, autores afirmam que o ato normativo precede hierarquicamente o
individual. Apesar de não concordarmos inteiramente com a afirmação, pois em
nosso entender não há relação hierárquica entre um ato e outro, é esta a posição
adotada pela ESAF.
Portanto, alternativa correta.

b) O ato normativo é sempre revogável (certa).


Todo e qualquer ato normativo, seja qual for seu nível hierárquico (lei, decreto
regulamentador, atos administrativos normativos), é sempre livremente revogável
pelo órgão ou entidade que o elaborou. A revogação, como se sabe, tem eficácia
proativa, da data em que foi praticada em diante.
Deste modo, todos os atos concretos praticados com base no ato normativo, em data
anterior à sua revogação, não tem prejudicada sua eficácia. O ato normativo, sim,
após sua revogação deixa de ser eficaz, em função de outro ato normativo que o
tenha revogado.

c) O ato normativo não pode ser impugnado na via administrativa, por meio dos
recursos administrativos ordinários (certa).
Esta alternativa é perigosa e deve ser bem compreendida. O que o administrado não
possui legitimidade é para impugnar o próprio ato normativo, em si mesmo, ou seja,
interpor um pedido em que vise à invalidação do próprio ato normativo, não só
para si, mas para todos os administrados suscetíveis de serem por ele alcançados
(eficácia erga omnes).

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Todavia, todo administrado goza de legitimidade para impugnar a validade do ato
com relação a uma específica relação que afete diretamente seus interesses. Neste
caso, ele se socorrerá da esfera administrativa para pleitear a não-aplicação do ato
que entende inválido com relação a um específico interesse que possui, sem buscar a
sua anulação com efeitos gerais.
Por exemplo, digamos que uma instrução normativa da SRF discipline a
apresentação de documentos para os pedidos de isenção de imposto de renda.
Ocorre que a lei, ao criar o direito à isenção, nas hipóteses que regula, já estatuiu os
documentos de apresentação obrigatória para se pleitear o gozo do benefício, e a
instrução normativa, que deveria regular somente a forma de apresentação dos
documentos previstos na lei, foi além e exigiu documentos na lei não elencados.
Neste caso, é vedado ao administrado que pretenda entrar com um pedido desta
natureza instaurar em âmbito administrativo um processo no qual pretenda a
anulação da instrução normativa, por ofensa ao princípio da legalidade, para todos
os administrados. O que lhe é permitido é buscar administrativamente a não-
aplicação da instrução, por considerá-la inválida, com relação à sua situação
específica, para que possa apresentar o requerimento de isenção acompanhado
apenas dos documentos previstos em lei.

d) O ato normativo tem natureza de ato vinculado, pois não pode exorbitar da lei
(errada).
Todo ato normativo não pode exorbitar da lei. Isso é certo. Mas ele sempre
apresenta aspectos de discricionariedade na sua elaboração. Desde modo, não se
pode dizer que o ato normativo é vinculado. Isto é errado.
Valendo-nos do exemplo anterior, a SRF gozará de certa margem de autonomia para
disciplinar a forma de apresentação dos documentos nos requerimentos de isenção.
Aqui ela possui certa discricionariedade. Só que esta discricionariedade possui um
limite bem claro, os termos da lei, os quais a instrução normativa não pode
ultrapassar, sob pena de nulidade.
A conclusão cabível, aqui, portanto, nada tem de peculiar: todo ato normativo
editado pela Administração possui aspectos discricionários, nos limites da lei.
Portanto, alternativa errada.

e) O ato normativo não pode ser impugnado, judicialmente, diretamente pela pessoa
lesada, mas apenas pela via de argüição de inconstitucionalidade (certa).
Valem aqui os comentários que fizemos na terceira administrativa. O administrado
não possui legitimidade para impugnar o próprio ato, abstratamente. Na esfera
judicial, isto só é possível mediante a interposição de uma das ações de controle
concentrado de constitucionalidade, no caso de ofensa direta à Constituição, por um
dos legitimados na CF.

Síntese do Comentário:

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1) atos normativos são os atos gerais e abstratos elaborados pela Administração.
Todo e qualquer ato individual praticado pela Administração tem por base um ato
normativo, de modo que há autores que entendem que o ato normativo tem
precedência hierárquica sobre o individual, posição com a qual a ESAF concorda;
2) o ato normativo é sempre passível de revogação, respeitados os efeitos dos atos
praticados sob sua égide ao tempo em que ainda era vigente;
3) o ato normativo, em si mesmo, não pode ser impugnado pelo administrado na via
administrativa ou judicial. Na via judicial isto só pode ser feito mediante a
interposição de algum das ações que compõem nosso controle concentrado de
constitucionalidade, por um dos legitimados para tanto pela Constituição Federal. A
legitimidade que possui o administrado, tanto na esfera administrativa como judicial,
é para pleitear a não-aplicação do ato, por considerá-lo inválido, em uma situação
em concreto que afete seus interesses;
4) o ato normativo é discricionário, nos limites da lei.

Questão 12
(Procurador do BACEN/2002) - Tratando-se de ato administrativo, correlacione as
duas colunas:
1- Ato administrativo imperfeito
2 – Ato administrativo pendente
3 – Ato administrativo consumado
4 – Ato administrativo válido
( ) O ato que está sujeito a termo ou condição para produzir seus efeitos.
( ) O ato que não pode produzir seus efeitos porque não concluiu seu ciclo de
formação.
( ) O ato que está de conformidade com a lei.
( ) O ato que já exauriu seus efeitos.
a) 2/1/4/3
b) 1/2/4/3
c) 2/1/3/4
d) 1/2/3/4
e) 1/3/2/4

Gabarito: A.

Comentários:

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O ato válido não é novidade para ninguém, é o ato, como consta na questão, que
está de conformidade com a lei. De forma mais completa, ato válido é aquele que
está em conformidade com a lei e os princípios administrativos.
O restante da questão trata de uma classificação de atos administrativos baseada na
capacidade do ato para a produção de efeitos, conforme o ponto do ciclo de
formação (procedimento) em que o ato se encontre.
Para explicar a matéria utilizaremos um exemplo: um ato normativo que estabeleça
direito a isenção de IPTU, em algumas hipóteses, no ano-calendário de 2005. Este
ato é inicialmente elaborado por uma autoridade, deve ser aprovado por uma
autoridade superior, após o que deve ser levado à publicação na imprensa oficial.
Com a publicação encerra-se o ciclo de formação do ato.
Considera-se ato administrativo perfeito aquele que completou seu ciclo de
produção, que já ultrapassou todas as etapas do procedimento, estando apto à
produção de seus efeitos. No nosso exemplo, perfeito é o ato normativo após sua
publicação na imprensa oficial.
Imperfeito, ao contrário, é o ato que ainda não ultrapassou todas suas fases de
produção, que ainda se encontra em algum ponto da cadeia procedimental, não
estando, por isso, apto para iniciar a produção de seus efeitos jurídicos. Ato
imperfeito é o ato incompleto, porque não foi encerrado ainda seu processo de
formação. No nosso exemplo, imperfeito é o ato normativo antes de ser publicado
oficialmente.
Em prosseguimento, pendente é o ato que já teve seu ciclo de produção
encerrado, mas se encontra sujeito a termo ou condição, antes do que seus
efeitos não podem ser deflagrados. Ato pendente, de outro modo, é o ato perfeito
sujeito a termo ou condição. Em nosso exemplo, pendente é o ato normativo
publicado, digamos, em 10-12-2004 (em qualquer data anterior a 2005). Este ato já
teve seu ciclo de produção completado (já foi publicado), mas o início da produção
de seus efeitos está sujeito a um termo (um evento futuro e certo), qual seja, o
início de 2005. Como a isenção só poderá ser pleiteada a partir neste ano, antes
disso o ato não está apto à produção de seus efeitos.
Encerrando, temos o ato consumado, que é o ato que exauriu seus efeitos.
Consumado é o ato que, além já ter encerrado seu ciclo de produção, foi além, pois
já produziu todos os efeitos a que estava predisposto. No nosso exemplo, o ato
normativo está consumado no primeiro dia de 2006, quando então cessa o direito á
isenção. Ele produziu seus efeitos em 2005, quando todos que se enquadraram em
suas prescrições gozaram do favor fiscal. Em 2006 aquele ato não tem mais
qualquer efeito a produzir.
Esses conceitos podem ser assim sintetizados: o ato que não completou o seu ciclo
de produção é um ato imperfeito; aquele que já teve seu ciclo de formação
completado é um ato perfeito; esse ato perfeito pode estar apto para a produção de
seus efeitos, por não estar sujeito a termo ou condição, ou pode estar sujeito a um
desses elementos acidentais, quando então é um ato pendente. Quando o ato for

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produzido em conformidade com a lei, será um ato válido, e quando tiver cessado a
produção dos efeitos a que se predispunha será um ato consumado.
Aplicando esses conceitos à questão podemos fazer as seguintes relações:
- ato administrativo imperfeito: o ato que não pode produzir seus efeitos porque não
concluiu seu ciclo de formação.
- ato administrativo pendente: o ato que está sujeito a termo ou condição para
produzir seus efeitos;
- ato administrativo consumado: o ato que já exauriu seus efeitos;
- ato administrativo válido: o ato que está de conformidade com a lei;
Correta, assim, a alternativa a.

Síntese do comentário:
1) ato válido é o ato praticado com obediência da lei e dos princípios administrativos;
2) há uma classificação de atos administrativos que leva em conta sua aptidão para
a produção de efeitos jurídicos conforme a etapa do processo de formação em que o
ato se encontre. Com base nesses parâmetros o ato pode ser perfeito, imperfeito,
pendente ou consumado;
3) ato perfeito é aquele que completou seu ciclo de produção, estando apto à
produção de seus efeitos;
4) por oposição, ato imperfeito é aquele que não completou seu ciclo de formação,
não estando apto ainda para iniciar a produção de seus efeitos;
5) ato pendente é o ato que encerrou seu ciclo de formação, mas se encontra sujeito
a termo ou condição, em função do que não pode ainda iniciar a produção e seus
efeitos;
6) ato consumado é o que, além de ter completado seu ciclo de formação, exauriu
seus efeitos, produziu todos os efeitos a que estava predisposto.

Questão 13
(ESAF/ AFRF/ 2003) - Conforme a doutrina, o ato administrativo, quando concluído
seu ciclo de formação e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não
se encontra disponível para eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um
termo inicial ou de uma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou
homologação, a serem manifestados por uma autoridade controladora, classifica-se
como:
a) perfeito, válido e eficaz
b) perfeito, válido e ineficaz
c) perfeito, inválido e eficaz

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d) perfeito, inválido e ineficaz
e) imperfeito, inválido e ineficaz

Gabarito: B.

Comentários:

Inicialmente, temos que apresentar dois conceitos de eficácia.


Num primeiro sentido, eficácia é a aptidão do ato para a produção de efeitos
jurídicos, em decorrência do encerramento de seu ciclo de produção. Nesta
acepção, eficácia é sinônimo de perfeição. Desde que o ato tenha encerrado seu ciclo
de formação (perfeição), ele é eficaz, ainda que esteja sujeito a termo ou
condição (ou seja, ainda que esteja pendente). Veja-se bem: quando dizemos que
um ato está apto para produzir seus efeitos, isto não significa que eles
necessariamente podem se iniciar imediatamente, mas apenas que tudo que havia
para ser praticado o foi (o ato encerrou seu ciclo de formação). Agora, basta para o
início de produção dos efeitos do ato que se concretize o termo ou a condição (se ele
estiver sujeito a um ou a outra), elementos que não integram seu ciclo de formação.
Pois bem, quanto o ato está pronto para deflagrar imediatamente seus efeitos,
pois, além de ter completado seu ciclo de produção, não está sujeito a termo ou
condição, dizemos que o ato é exeqüível. Exeqüibilidade, assim, é a aptidão do
ato para o início imediato da produção de seus efeitos.
Num segundo sentido, a eficácia corresponde exatamente ao conceito de
exeqüibilidade apresentado acima. Este é o conceito usual de eficácia e, pelo
menos nesta questão, foi o adotado pela ESAF.
De qualquer forma, você deve apreender os dois sentidos de eficácia e, pelo que aqui
deu a ESAF a entender, só se valha do primeiro sentido, numa prova da ESAF, se a
questão tratar da diferenciação entre eficácia e exeqüibilidade.
Retornando à questão, devemos considerar que o ato é ineficaz (adotando-se o
segundo sentido do termo), pois, como consta no enunciado, ele não se encontra
disponível ainda para a eclosão (produção) de seus efeitos típicos.
O ato é também válido, já que o enunciado informa que o ato está adequado aos
seus requisitos de legitimidade (legitimidade é a legalidade em sentido amplo,
compreendendo a lei e os princípios administrativos).
Problema há, todavia, no entendimento da ESAF de que o ato em questão é perfeito.
Se nos basearmos no início do enunciado, aonde conta que o ato concluiu seu ciclo
de formação, concluiremos que ele é realmente perfeito. Ocorre que, no final do
enunciado, a ESAF diz que o ato não pode produzir seus efeitos pelo fato de se
encontrar ainda sujeito a um termo, condição, autorização, aprovação ou
homologação. Ora, se o ato está sujeito, ainda, a uma autorização, aprovação ou

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homologação, é porque ele ainda não completou seu ciclo de formação, e assim, não
pode ser considerado um ato perfeito.
Não ainda irmos além. A ESAF, em nosso entender, foi tecnicamente incorreta no
final do enunciado. Vamos ficar com sua parte inicial e acatar que o ato está perfeito
porque seu ciclo de produção foi concluído.

Síntese do Comentário:
1) há dois sentidos para o termo eficácia. Um primeiro, pelo qual eficácia é a aptidão
do ato para a produção de seus efeitos típicos, em decorrência do encerramento do
seu ciclo de formação. Encerrado este, o ato é eficaz, mesmo que seus efeitos não
possam iniciados imediatamente, ou seja, mesmo que o ato esteja sujeito a termo
ou condição. Se o ato estiver pronto para iniciar imediatamente a produção de seus
efeitos ele é exeqüível. A exeqüibilidade, neste contexto, é um plus em relação à
eficácia, indicando que o ato, além de ter encerrado seu processo de formação, não
está sob termo ou condição, podendo deflagrar imediatamente seus efeitos;
2) num segundo sentido, eficácia é sinônimo de exeqüibilidade, de ato que
completou seu ciclo de formação e pode iniciar imediatamente a produção de seus
efeitos. Adote, para fins de prova da ESAF, este segundo sentido de eficácia, a não
ser que a questão esteja tratando da diferença entre e