LAS TEORAS SOCIOLGICAS EN MATERIA DE CRIMINALIDAD Y DESVIACIN

En general, los libros sobre sociologa jurdica omiten la consideracin de los aspectos sociolgicos de la conducta que se desva de la norma penal. Esta omisin se justifica en el desarrollo autnomo de la criminologa, en cualquiera de sus versiones, desde las biolgicas del siglo XIX hasta las que. la consideran parte de la poltica, pasando por las psicolgicas e interdisciplinarias. Tambin se explica por la manifiesta profusin de teoras e hiptesis que tratan de explicar la relacin entre desviacin y control, o entre ste y la represin, o entre todos ellos y la lnea oficial de poder social y poltico. En rigor, se requiere una obra autnoma de extensin para poder ocuparse con cierta utilidad de estos temas; la cantidad de teoras mnimas que es necesario exponer y criticar para obtener algn resultado respecto de la propia posicin es tan amplia que toda referencia menor resulta lamentablemente incompleta. Frente a ello cabe preguntarse por qu se encara en este captulo un tema tan complejo y extenso dentro de la sociologa jurdica. En primer lugar, por considerar que el mbito de la desviacin, el control, la rotulacin y la actividad social respecto de la infraccin de las normas consideradas penales es de-tal importancia en el tema que venimos tratando que no puede ser soslayado. Si este libro trata de fundamentar la presencia de normas que influyendo sobre las conductas afectadas por el orden jurdico determinan el marco en el cual el derecho puede aplicarse, el mbito penal aparece como un campo central. En segundo lugar, porque la polmica respecto de las influencias que determinan la gnesis y la aplicacin (o la no aplicacin) de la ley penal y otras que regulan graves desviaciones equiparables, es til para puntualizar y aclarar los lmites de las posiciones sociolgicas, y de qu modo se incurre en la poltica cuando se tratan temas de tanta importancia como stos. Por ltimo, la denuncia que conllevan algunas de las teoras crticas y la poltica criminal que preconizan tiene graves consecuencias en la estabilidad social, a las que cabe referirse tanto como confrontarlas con la criminologa de los pases socialistas. De esta comparacin puede surgir el lmite de la teora crtica, y la separacin entre tipos de incriminacin derivados de tipos de sociedad, de estratificacin y de economa y sociedades sin normatividad, sin sanciones y sin represin, modelo que slo puede plantearse como utpico porque no responde a ninguna sociedad conocida. Estos temas de la "nueva criminologa" completan la exposicin de la sociologa crtica realizada en el captulo anterior, que ha quedado deliberadamente truncada cuando deban tratarse sus temas centrales, que son, precisamente, la represin y la incriminacin de los estratos desposedos en la sociedad capitalista. Con las limitaciones del espacio, pero entendiendo que se trata de temas insoslayables cuando se enfoca la sociologa jurdica, se encara el presente captulo, en el que se seleccionarn slo algunas, teoras para su exposicin y crtica. Esto significa que se tratarn nicamente concepciones cruciales para el anlisis de la desviacin, que motiven grandes lneas de pensamiento. Todas las teoras tratan de contestar las preguntas sobre la gnesis, desarrollo y aplicacin (o inefectividad) de las normas que castigan las desviaciones penales o las consideradas graves (aunque no estn incluidas en el cdigo represivo), tema que es comn a la sociologa jurdica

y a la criminal, ya que en la primera se estudian los mismos problemas, pero extendidos a todo el ordenamiento jurdico. Las discrepancias en est mbito son tan agudas como en la sociologa jurdica, pero se presentan con mayor claridad por el objetivo circunscripto. Es necesario, entonces, aclarar desde el inicio que incluir este tema nos llevar a abordar posiciones como la de Alvin Gouldner (Prlogo a Taylor y otros, 1977: 12), para quien la criminologa "tiene por objeto la comprensin crtica de la sociedad global y de la teora social ms general, y no simplemente el estudio de algn grupo marginal, extico o esotrico, sea de criminales o de criminlogos", tanto como las contrarias. Ms all de la irona, es claro que no puede separarse el estudio de ninguna desviacin normativa sin entender a la sociedad en conjunto, o sin partir de una concepcin sobre la sociedad. Ya lo hemos afirmado al inicio de esta obra. Sin embargo, la concepcin social de base aparece con ms fuerza en la sociologa criminal que en la jurdica, porque la represin penal del desviado, su incriminacin o la imposibilidad de castigarlo surge de modo ms directo, relacionada con la valoracin que la sociedad tiene de los bienes ms preciados. No puede, entonces, dejarse de estimar una y otra vez cul es la concepcin de la sociedad que ha generado las normas penales, y cul la que las hace cumplir o permite su evasin a determinadas categoras de personas en toda sociedad. Tambin se analizarn teoras que presuponen y aceptan los repartos y valoraciones sociales, y slo se centran en los que se desvan de ellas (delincuentes) o en formas de desviacin (tipos delictivos), pero esto puede considerar se propio de un estado superado de la ciencia. Hoy, aunque se acepte un sistema social y las valoraciones del mismo (por ejemplo, la propiedad privada, la sociedad de clases, y se justifique la desigualdad implcita en el reparto de bienes), no puede dejar de referirse cualquier norma penal de estas sociedades a tales patrones bsicos, que son relativos a cada cultura y no universales en sentido sociolgico.

Ejemplo:
Si la sociedad se encuentra en un ambiente tranquilo, sin violencia y sin ningn habito de delincuencia y en determinado momento cambia el entorno que lo rodea y se vuelve peligroso sube la tasa del crimen. Ah en donde la sociologa desarrolla teoras de la criminologa y la desviacin.

La criminologa general y la sociologa criminal

La criminologa aparece a fines de siglo pasado como un intento cientfico (positivista) de explicar al "criminal" y al "crimen". Pero slo en un sentido muy general puede .decirse que estudia el hecho social que se llama "crimen", en todos sus aspectos, de una manera cientfica y desinteresada (Levi-Bruhl, en Gurvitch, 1963: II, 239), ya que han existido y existen intentos para definir como prevaleciente el enfoque sobre el "criminal" (con un nfasis en lo biolgico, lo antropolgico fsico y lo psicolgico) o el "crimen", en cuyo caso, a partir de la definicin de Durkheim de hecho social, se buscan referentes sociales para explicarlo y relacionarlo con sus formas y medios de produccin, campo de la sociologa. En cuanto a la criminologa misma, puede discutirse su carcter de ciencia autnoma desde que en la obra de muchos de sus autores cada uno de sus aspectos es tratado con la metodologa propia de las ciencias particulares (biologa, psicologa, sociologa, derecho, etc.); faltan los requisitos de

unidad de mtodo propio de una ciencia autnoma (Hall, en Gurvitch, 1965: I, 315). Este problema, sin embargo, no atae a esta exposicin, que se referir a los aspectos sociojurdicos de la desviacin, con prescindencia de los restantes, salvo alguna limitada mencin. Tambin puede discutirse su autonoma desde la sociologa o la ciencia poltica, considerndola parte de stas, como lo hacen los crticos. Las discrepancias no son menores en cuanto a su objetivo. Desde las posiciones ms o menos conservadoras, que no discuten la justicia o el acuerdo bsico sobre los repartos de bienes, y analizan a los desviados y delincuentes presuponiendo un consenso a partir de las subculturas, la marginalidad o inadaptacin a las normas, hasta las teoras crticas marxistas que suponen al crimen como asociado con el capitalismo y creen que en la sociedad socialista no existira delito, pasando por teoras liberales y crticas no marxistas, se desarrolla .un amplio espectro de posibilidades en cuanto a los abordajes tericos. Tal como expusimos, en sus orgenes el objeto es el crimen, entendido como una patologa social que en todo tiempo y lugar debe ser combatida: etiologa y teraputica para su extirpacin. La misma palabra crimen inspiraba horror o repulsin, y tal fue el fundamento que los criminlogos positivistas del siglo pasado utilizaban para proceder a la supresin o curacin de delincuentes, como veremos enseguida. Hoy, la utilizacin de una palabra para indicar el objeto de la sociologa criminal equivale, tal como ayer, a una toma de posicin. As, si sostenemos que la sociologa criminal se ocupa de la conducta desviada, o de la desviacin social, estamos suponiendo, dentro de un esquema funcional, que existe un conjunto de modelos de conducta, o actividades "debidas", permitidas o toleradas, y otras que son desviadas de este conjunto homogneo y convencionalmente aceptado. Si nos referimos a su objeto como el de conducta infractora, podemos estar incorporando datos de falta de responsabilidad del agente delictivo, llevado a la conducta divergente por inconsistencias o graves perturbaciones sociales. Los criminlogos crticos, por su parte, no aceptan estas definiciones, sino que remiten a la comprensin crtica de la sociedad, entendiendo que las diferencias de clase y las situaciones de explotacin social generan las desviaciones y slo por la explicacin bsica de esas condiciones puede entenderse lo que ellas significan. Al crearse las normas se crea al delincuente, como subproducto de una definicin normativa, que no es sino una definicin de poder. Esto muestra, desde luego, un panorama complejo en el cual no se puede ni siquiera aventurar el objeto de la materia sin tomar partido sobre sus temas centrales. Hablar de "crimen", si de la conducta que genera horror se trata, no es, por supuesto, el exclusivo objeto de la materia; muchas conductas son desviadas o infractoras, o como se quiera llamarlas, sin inspirar "horror" alguno, desde el hurto simple a las lesiones culposas, la evasin fiscal o adulterio, cualquiera sea la gravedad que se atribuya a estos delitos. Por otra parte, la palabra horror resulta tan emotiva y variable que poco puede representar especficamente, salvo una mezcla de honda repulsa y rechazo. El trmino ms comn en la sociologa criminal liberal o conservadora es "conducta desviada" o "desviacin", segn veremos, pero llmese de una manera o de otra, debe quedar precisado que existe acuerdo en que no coincide con el concepto jurdico de delito. En el primer caso se trata de una desviacin de tal magnitud que merece una condena social por parte de ciertos grupos con

poder (sea penal o no), mientras que el segundo corresponde a la definicin que da la ciencia penal (es decir, una figura penal especfica del cdigo respectivo): esto dicho sin perjuicio de hacer notar, como lo haca Soler (1963'. I, 51), que el trmino delito tampoco tiene un sentido unvoco; ya que puede ser entendido como el hecho-que el sujeto comete, la delincuencia en general, lo ilcito en general, etc. Una conducta puede considerarse comnmente desviada (es decir, ser tal para grupos mayoritarios, nunca para la unanimidad social), como la drogadiccin o la homosexualidad, pero no delictiva (por no estar especficamente reprimida por el Cdigo Penal), y viceversa: una conducta delictiva (por estar prevista en la legislacin penal, como es, en nuestro pas, el libramiento de cheques sin provisin de fondos suficientes) puede no ser criminal o desviada (en el sentido que su comisin no slo no .es considerada una conducta descalificatoria por la comunidad, sino que los mismos jueces slo en ocasiones aplican la sancin penal correspondiente). De todos modos, el hecho de considerar "desviada" a una conducta y simultneamente objeto de la sociologa criminal seala que se trata de infracciones graves, tanto para el derecho como para un sistema normativo no jurdico prevaleciente. En captulos anteriores nos hemos referido a muchas conductas desviadas (institucionalizadas o no) que no son objeto de la sociologa criminal: numerosos y cotidianos incumplimientos de normas jurdicas que no llegan a' crear la necesidad de intervencin estatal, o si sta debiera existir por mandato legal, no llega a pasar como grave deficiencia la no intervencin del Estado en estas acciones. En nuestro contexto cultural, un homicidio es un hecho grave, intervenga o no intervenga la polica o los tribunales; tambin lo es la violacin. Claramente, no lo son las cotidianas infracciones a las normas del trnsito, los procedimientos civiles (aunque en lo que hace a las procesales ms significativas como la defensa en juicio y su violacin podra convertirse en desviacin susceptible de estudio por la sociologa criminal). El lmite no slo es borroso, sino que vara segn pocas y sociedades. Nada puede ser ms difuso que considerar "grave" una conducta, y esto hace que los lmites de la sociologa criminal en cuanto se ocupa de estas infracciones, y la sociologa del derecho en general en cuanto comprende muchas otras, sea de imposible determinacin. Todo ello, sin embargo, carece de trascendencia, toda vez que ambas ramas (criminal y sociologa jurdica) son pertenecientes al tronco comn de la sociologa, y sin perjuicio de la relativa autonoma de la primera, podra sostenerse que muchas de las reflexiones realizadas por los socilogos del derecho son aplicables a la sociologa criminal y viceversa, y que muchas conductas estudiadas por estos tericos (como la rotulacin y marginacin del demente, del disminuido fsico o del deficiente intelectual), sin ser infracciones a normas penales, tienen la misma consecuencia, respecto de las personas as consideradas, que la desviacin delictiva. Esto es lo que han sostenido las teoras que hacen de la estigmatizaron (y no de la infraccin) el centro del anlisis.

Ejemplo:
Una persona puede tener una conducta desviada para la sociedad pero no para el cdigo penal ya que algunas conductas como la drogadiccin o la homosexualidad son consideradas no apropiadas por la sociedad porque no tiene una penalizacin por la ley, pero un robo a una casa es una conducta delictiva porque se encuentra penada por la ley.

Los primeros antecedentes

La filosofa del Iluminismo parte del reconocimiento de ciertos derechos naturales inherentes al hombre, principios morales absolutos que deben ser reconocidos por el derecho. La idea de pacto social presenta adems un fundamento racional, el contrato entre hombres libres para vivir armnicamente en sociedad. Visto a la luz de estos principios, todo el panorama punitivo de la Edad Media, e incluso hasta bien avanzado el siglo XVIII, aparece como absurdo y aberrante. En primer lugar, la actividad represora de los ltimos siglos de la Edad Media era considerablemente peor que en la Roma clsica, ya que penas brbaras y torturas se haban reintroducido desde el fin del Imperio. Las crceles, sin ninguna idea de duracin de internacin o de proceso, incluan una mezcla heterognea de internados. Los leprosos, problema que merece particular atencin durante toda la Edad Media, comienzan a disminuir (probablemente por el aislamiento a que son sometidos), y sus espacios (numerosos), as como el patrimonio de las instituciones a ellos destinado (que es cuantioso), se deriva a otro objetivo. La internacin del loco abarca en Europa mucho ms de lo que hoy entendemos por tal (Foucault, 1964). Enfermos de venreas, degenerados, disipadores, homosexuales, blasfemos, alquimistas y libertinos ocupan lugares que comparten con penados, sin ninguna dimensin de la extensin de su condena, y procesados sin sistemas conceptuales aptos para distinguir categoras. Como seala Foucault, un censo de 1690 enumera miles de personas en las prisiones francesas: desde mendigos, indigentes y vagabundos hasta "gentes ordinarias" (?), viejas impedidas o seniles, epilpticos, locas violentas, muchachas incorregibles, que slo podan distinguirse segn fueran destinados a calabozos, jaulas o celdas, segn su caracterizacin. En la casa de trabajo de Berln, en 1781, existen "mendigos, perezosos, bribones y libertinos, impedidos y criminales, viejos indigentes y nios", segn la descripcin de Howard (Foucault, 1964: I, 130 y 131). No hay indicios de diferencia de trato entre depravados, imbciles, prdigos, desequilibrados, hijos ingratos, insensatos o prostituidos, segn los diagnsticos de internacin. No existe actitud diferente en la consideracin del loco respecto del criminal. Una mstica de "condena divina" supera cualquier escrpulo en el trato. Por esto mismo, la prisin no se consideraba un castigo sino, a veces, tambin un beneficio. Las penas eran, para los delitos graves (por ejemplo, los de lesa majestad humana y divina), de un carcter terrorfico difcilmente imaginable si no se han ledo sus descripciones (ver Beccaria, 1968, Introduccin, Foucault, 1991: 11 y ss.). Los descuartizamientos en vida, luego de espantosas torturas, arrojamiento de la vivienda del reo, confiscacin de sus bienes, expulsin definitiva de su familia y prohibicin de usar apellido' para los familiares, poda parecer una pena justa para los juzgadores del heridor de Luis XV. Las mutilaciones, comunes por delitos leves, la pena de muerte por hurtos que hoy mereceran pequeas penas y que tienden cada vez ms a desincriminarse, la coccin en aceite, el entierro de personas con vida, competan con el horror de las galeras en el tratamiento del delincuente. Pero esto no responda a ninguna definicin precisa. Vase la terrorfica ejecucin previa tortura no menor del caballero De la Barre, de diecinueve aos de edad, por haber pasado treinta pasos de una procesin sin quitarse el sombrero, a partir de un proceso fabulado como "enemigo de la religin", del que informa Voltaire a Beccaria (1964, Introduccin, ps. 10 y 11). Esto ocurra en 1766, dos aos despus de la aparicin de la primera edicin de la obra de Beccaria. Pero era evidente que este estado de cosas no eran compatible con la cultura de la

poca. Aun frente al delincuente (loco o normal), la estructura del "proceso", si es que puede llamarse as, y de las penas mismas, resulta contraria a los nuevos principios de utilidad social: la sociedad feudal es adscriptiva de posiciones, y a cada uno se lo castiga o se lo premia de acuerdo con la ubicacin social; en la nueva sociedad las posiciones debern ser adquiridas, y cada uno ser merecedor de castigos y recompensas de acuerdo con los actos que realice. Sin. perjuicio de esto, la racionalidad y el pacto social exigen reglas claras: ningn crimen podr ser llamado tal sin ley que previamente lo declare, y nadie podr ser condenado sin un debido proceso, en el que la prueba deber guiarse por patrones racionales, no irracionales. Debe tenerse presente que todo el procedimiento criminal europeo (con excepcin del ingls) se mantena n total secreto hasta la sentencia: el saber era patrimonio exclusivo de la justicia, que instrua el proceso "lo ms diligentemente y lo ms secretamente que pueda hacerse" (segn estableca, por ejemplo, el Edicto de 1498, en Francia). El secreto era absoluto, incluso para el procesado, que no poda conocer ni el tipo de denuncia, ni la identidad de los denunciantes, ni el sentido de la declaracin de los testigos, ni alegar ningn hecho justificativo: nada, en absoluto, hasta los ltimos momentos del proceso. Menos an tener abogado, controlar la regularidad de las actuaciones o defenderse. El magistrado, por su parte, poda recibir denuncias annimas, ocultar al acusado el delito imputado, interrogarlo capciosamente, usar promesas falsas y mentirle (Foucault, 1991: 41). El fundamento de tal concepcin procesal es el derecho absoluto del soberano para establecer la verdad, por sobre todo otro valor, y la evitacin de cualquier tumulto o participacin popular en la persecucin de los delitos. La "fiesta" se reservaba para la ejecucin, aunque en algunas oportunidades se tornaba contra los ejecutores cuando la comunidad consideraba injusta la condena. Sin perjuicio de estas facultades, el proceso se basaba formalmente en "pruebas legales" taxativamente determinadas, clasificadas, y con valor probatorio regulado: una presunta aritmtica penal que no evitaba la arbitrariedad judicial ni los privilegios de toda ndole. La conclusin de este estado de cosas no es anterior a fines del siglo XVIII.' En la segunda mitad de ese siglo, muchas voces se haban alzado contra la barbarie del proceso y la ejecucin de las penas. Los suplicios son condenados por filsofos y tericos del derecho, por moralistas y parlamentarios. El mrito de Beccaria en De los delitos y de las penas (publicado en 1764), fue la formulacin coherente y oportuna de la crtica y la propuesta, ajustada a la nueva filosofa. Beccaria asume la posicin de Rousseau y de Montesquieu, y aquilata su propia experiencia, su infancia opresiva en la casa paterna y en el colegio de los jesutas de Parma. El mrito del marqus de Beccaria con su obra fue tan fuerte como las resistencias que ocasion su posicin humanista frente al problema penal: acusado de enemigo de la religin, blasfemo y socialista, su obra es condenada por la Iglesia de Roma y colocada en el Index: Pero es tarde: haba fundado no slo el derecho penal moderno, sino propuesto una teora penal ajustada a la sociedad burguesa en pleno ascenso. Y la burguesa es francamente progresista frente a la sociedad feudal. La base filosfica de Beccaria es indiscutible; tambin lo es su motivacin basada en el horror de un racionalista frente a la barbarie del sistema penal. Esto debe ser recordado, y como bien sostiene Hall (Gurvitch, 1965: I, 317), los que opinan superficialmente sobre l deben tener en cuenta que su obra fue el punto de vista inicial para reformas fundamentales en derecho penal moderno, ya que sus

argumentos implican a muchas de las teoras siguientes. Una incipiente comprensin de lo social, pero en la direccin correcta, orienta su obra: el fin propuesto "bien lejos de disminuir la legtima autoridad, servira para aumentarla, si puede en los hombres ms la razn que la fuerza, y si la dulzura y la humanidad se justifican a los ojos de todos. La justicia divina y la justicia natural son por su esencia inmutables y constantes, porque la relacin entre dos mismos objetos es siempre la misma; pero la justicia humana o bien poltica, no siendo ms que una relacin entre la accin y el vario estado de la sociedad puede variar a proporcin que se haga necesaria o til a la misma sociedad aquella accin" (Beccaria, 1968: Prlogo, 22 y 23). Los principios incluidos en su obra son: 1) Todo acto de autoridad de un. hombre sobre otro, que no se derive de la absoluta necesidad, es tir-nico. 2) Slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esto significa que la autoridad para definirlas es el legislador que representa a la sociedad unida por el pacto social. Ningn magistrado, bajo cualquier pretexto de celo o de bien pblico, puede fijar penas o aumentar las existentes. 3) El soberano fija leyes generales que obligan a todos los miembros; pero no los juzga. Un tercero debe juzgar la verdad de los hechos y esto hace necesario al magistrado, cuyas sentencias son inapelables y consisten en meras aserciones o negativas de hechos particulares. 4) Los jueces no deben tampoco interpretar las leyes, porque no son legisladores. "En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrse como mayor la ley general, por menor la accin conforme o no con la ley, de que se inferir por consecuencia" la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer ms de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre" (1968: 31 y 32). Es entonces Beccaria el continuador terico de la dogmtica penal de Montesquieu con estas afirmaciones. Critica la discrecionalidad del juez, y ya que cada hombre tiene su mira y stas divergen segn los tiempos, " . . .el espritu-de la ley sera la resulta de una buena o mala lgica del juez, de su buena o mala digestin; dependera de la violencia de sus pasiones, de la flaqueza del que sufre, de las relaciones que tuviera con el ofendido. Cuntas veces vemos los mismos delitos diversamente castigados por los mismos tribunales, en diversos tiempos, por haber consultado no la constante y fija voz de la ley sino la errante inestabilidad de las interpretaciones?" Afirmacin en favor del dogmatismo que prevalecer en la centuria siguiente como criterio negador de la interpretacin judicial. 5) La interpretacin es un mal a que llevan las leyes oscuras, "escritas en una lengua extraa para el pueblo". Critica Beccaria que slo pocos interpreten las leyes y las conozcan; deben ser claras y conocidas por todos, para lo cual la ley debe ser escrita y publicada. 6) Debe haber proporcin entre los delitos y las penas que acarrean. A delitos graves deben corresponder penas graves; a los delitos menores, penas leves, estimando que los primeros son los que pueden "destruir inmediatamente la sociedad" y los segundos las ms pequeas injusticias cometidas contra los miembros particulares de ella. Cualquier accin no comprendida entre esos extremos no puede ser llamada delito, sostiene en consonancia con Montesquieu. Beccaria afirma en el mismo captulo la relatividad del concepto de delito, al sealar que " . . .cualquiera que leyere con mirada filosfica los cdices de las naciones y sus

anales, encontrar casi siempre cambiarse los nombres de vicio y virtud, de buen ciudadano y de reo, con las revoluciones de los siglos, no en razn de las mutaciones que acaecen en las circunstancias de los pases, sino en razn de las pasiones y de los errores de que sucesivamente fueron movidos los legisladores" (1968: 36). Esta idea y la de que "las pasiones de un siglo son la base de la moral de los siglos que le siguen" son el directo fundamento de las opiniones sociolgicas sobre la relatividad del concepto de delito y la inexistencia de una "mala in se", desde Durkheim en adelante. 7) Al igual que para Montesquieu, la nica medida del delito es el dao hecho a la nacin, y no la intencin del que los comete. Para Beccaria, la peor intencin puede causar bien y la mejor intencin puede originar el mal, de modo que rechaza cualquier criterio subjetivo a favor del objetivo fundado en lo expuesto. Tambin rechaza como medida de la pena la mayor o menor dignidad de la persona ofendida (es decir, la adscripcin de los status para determinar la calidad del ofendido u ofensor). 8) El fin de las penas no es atormentar y afligir a un condenado ni deshacer un delito cometido, sino impedir al reo causar nuevos daos a los ciudadanos y disuadir a los dems de la comisin de hechos anlogos. 9) Respecto de la prueba de testigos existen afirmaciones comunes con Bentham: cuando nadie tiene motivos para mentir, es intil descartar el testimonio (flaqueza de las mujeres, mendacidad de los infames), adems de las reglas absurdas que deben desaparecer, "como la que establece "en los ms atroces delitos, esto es, en los menos probables, bastan las ms ligeras conjeturas, y es lcito al juez pasar por encima de lo prevenido por derecho", lo que explica que algunos magistrados temerosos, respecto de los delitos atroces y difciles de probar, acten con desptica impaciencia o con miedo mujeril, transformando juicios graves en una especie de juego en que el acaso y los rodeos hacen la principal figura (1968:46 y 47). 10) Los juicios deben ser pblicos y pblicas las acusaciones y las pruebas. Aguda crtica realiza del acusador secreto, que hace a todos temer a los otros, y que a fuerza de ocultar sus sentimientos termina ocultndoselos a s mismo. Nadie puede defenderse de la calumnia cuando est amparada en el secreto. 11) Si nadie puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, el tormento es imponer una pena antes de la condena. El dolor no es crisol de la verdad, y sta no reside en los msculos o fibras del acusado. El tormento es el medio seguro "de absolver a los robustos malvados y condenar a los flacos inocentes" (1968:52). Su oposicin a la tortura sigue elaboraciones de Montesquieu en El espritu de las leyes, al igual que las anteriores. 12) La crcel es slo una custodia del reo hasta que se dicte la pena; sta es ms justa y til cuanto ms cercana fuere al delito. Evita la incertidumbre sobre su futuro. El proceso mismo debe ser breve. El contraste entre la indolencia del juez y las angustias del reo es el ms cruel (1968:60 y 61). 13) No es la crueldad de las penas uno de los ms grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas; la inexorabilidad del juez debe estar acompaada de una legislacin suave. "La certidumbre del castigo, aunque moderado, har siempre mayor impresin que el temor de otro ms terrible, unido con la esperanza de la impunidad" (1968:72). La teora implcita en la obra de Beccaria, como sealan Taylor y otros (1977:20), es que existe un consenso en la sociedad acerca de la conveniencia de proteger la propiedad privada y el bienestar personal, que surge del contrato social. En virtud de este contrato, todos son

iguales ante la ley, y por ende no existen atenuantes ni agravantes de las penas, debiendo el juez administrar leyes (no interpretar) del modo ms estricto, sin pretender la reforma del delincuente sino su castigo y disuasin de los que pudieran tentarse en el futuro. Como teora del control social carece de formulaciones explcitas sobre la motivacin de los hombres para delinquir, y trata de poner fuertes lmites a la arbitrariedad e irracionalidad del derecho material y procesal vigentes. Desde el punto de vista sociolgico, era la propuesta de la burguesa frente a la sociedad feudal prcticamente liquidada, aunque subsistente en pases donde mantena privilegios la nobleza. De esta concepcin de lo social surge la idea de delito (violacin de un criterio de utilidad) y su medida (que es la del perjuicio, y no la intencin o la persona del ofendido). El criterio de utilidad social usado para medir la pena (y definir el bien tutelado) surge de la aceptacin del consenso sobre distribucin de bienes. En un sentido similar, para Foucault, la reforma que se da entre mediados y fines del siglo XVIII no obedece a una nueva sensibilidad sobre los castigos supliciantes, sino a otra poltica respecto de la desviacin: hacer del castigo y de la represin una funcin regular, castigando mejor, no menos, con menor severidad, pero con ms universalidad, evitar la concentracin en algunos puntos privilegiados, terminar con instancias judiciales opuestas, disminuyendo el costo econmico y poltico de la justicia. No se trata de la obra de filsofos ilustrados o de amigos de la humanidad, ni de grupos opuestos al antiguo rgimen, sino de una racionalidad burguesa partidaria del orden social y contraria a una justicia tanto ms punitiva cuanto irregular (Foucault, 1991: 84 y 86). Es coetneo, tambin, a una tendencia que durante el mismo perodo hace disminuir los delitos atroces y aumentar los delitos contra la propiedad. No se ataca tanto el cuerpo como a los bienes; la habilidad reemplaza a la violencia. Cuestin distinta, y de menor valor, es criticar la obra de Beccaria desde el siglo XX, cuando se es consciente de las graves limitaciones de la concepcin, burguesa, luego de dos siglos de aplicacin. Si la igualdad que defenda Beccaria era simplemente formal, y se encontraba en contradiccin con la desigual distribucin de la propiedad, surge de la defectuosa efectivizacin de los principios de la burguesa luego de las revoluciones francesa y americana. No se trata de argumentar a partir de los criterios trados por las teoras socialistas del siglo siguiente. Para el tiempo en aue escribe, representa la formulacin ms inteligente del carcter insostenible de la concepcin legal penal y procesal penal del Medievo, extendida hasta el siglo XVIII. A partir de estas crticas (y las de Voltaire, como tambin de otros pensadores contemporneos), los defensores del antiguo rgimen aparecieron detenidos en una barbarie impropia de los nuevos tiempos que corran. Pero a pesar detestas influencias, la ejecucin como espectculo pblico, incluso la lucha cuerpo a cuerpo entre el condenado ("paciente", segn la terminologa todava vigente en el siglo XVIII) y su verdugo subsiste hasta fines de ese siglo. Y las ejecuciones brbaras, si bien realizadas en secreto, durante buena parte del siglo XIX.

Foucault ensaya una posible interpretacin de la funcin social de tales tipos de espectculo: "No hay duda de que, por encima de toda esta organizacin, la existencia de los suplicios responda a otra cosa muy distinta... el menos precio del cuerpo se refiere a una actitud general respecto de la muerte; y en esta actitud se podra descifrar tanto los valores propios del cristianismo como una situacin demogrfica y en cierto modo biolgica: los estragos de la enfermedad y del hambre, las mortandades peridicas de las epidemias, la formidable mortalidad de los nios, lo precario de los equilibrios bioeconmicos, todo esto haca que la muerte fuera familiar y suscitaba en torno suyo hechos rituales para integrarla, hacerla aceptable y dar un sentido a su permanente agresin" (1991:60). Muchas pueden ser, entonces, las causas, tanto de la permanencia de un sistema punitivo como de su cese. Lo cierto es que los principios iluministas tardaron casi medio siglo en abrirse paso, y al cabo de otro medio siglo debieron ceder ante la presin biologicista y adscriptiva del positivismo. La afirmacin de Gouldner (1970), para quien Beccaria no presta atencin al hecho de que la carencia de bienes puede ser motivo de que el hombre tenga una mayor probabilidad de cometer delitos, no es correcta. Al analizar la pena que corresponde al hurto (1968:64 y 65), Beccaria dice que la pena debera ser la privacin de la propiedad del que lo comete, pero como este delito proviene de la miseria y la desesperacin de aquellos a los que el derecho de propiedad (ajeno) ha dejado sumidos en la miseria, la retribucin por ese medio aumentara el nmero de los necesitados, por lo que propone en su reemplazo el trabajo a favor del Estado. Es evidente entonces que la retribucin por medio de la privacin de la propiedad, como sostienen Taylor y otros (1977:24), slo puede existir en una sociedad en que la propiedad est distribuida en forma equitativa. Beccaria no avanz ms en este tema; pero fue bastante lo hecho para el derecho penal posterior si lo confrontamos con la realidad de ese siglo y los anteriores. Y si bien la barbarie penal tampoco ha desaparecido en los tiempos modernos, comenz su relegacin, en las cuestiones denunciadas por Beccaria, a la marginalidad poltica y al subdesarrollo social; por otra parte, parece claro que ni el desarrollo de la sociedad burguesa ni el posterior de la socialista afectan la definicin poltica del delito, como veremos, ni la relativa discrecionalidad real de los jueces. Este ltimo punto remite a lo que hemos tratado en captulos anteriores, y no obsta a la propuesta vlida de Beccaria, que pide tipos penales claros y sencillos cuya interpretacin, si bien no puede impedirse como peda ese autor (y muchos dogmticos que lo siguieron), por lo menos puede limitarse; todo ello suponiendo que el sistema penal, responda a una concepcin de justicia compartida por la sociedad, lo que ser objeto de discusin posterior, pero que se anticipa como un postulado polticamente condicionado. En suma, la escuela puede ser considerada como de administracin de penas, que reduce la funcin del juez a partir de una ley, concebida como un modelo preciso, que fija sanciones especficas para conductas claramente determinadas, con uniformidad y sin valorar motivos ni causas del comportamiento.

Ejemplo:
Los primeros antecedentes fueron las penas o castigos que se les asignaban a las personas que cometieran algn delito en la sociedad antigua, que han cambiado al transcurrir los aos.