Ley Retroactividad-Dao moral- Aplicacion de nuevas disposiciones. No corresponde aplicar la nueva norma del art.

1078 delcodigo civil cuando el hecho daoso fue anterior a la puesta en vigencia de la ley 17.711

Corresponde aplicar la nueva norma del art 1078 del codigo civil cuando el hecho ilicito ocurrio con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711 (voto de disidencia de los doctores Navarro, Martinez, Fliess, Demaria, anastasi de Walger y Collazo.

Si bien la ley 17.711 rige desde el 1 de julio de 1968, tal precepto es aplicable si la demanda se promovio con posterioridad a dicha fecha, atento lo dispuesto por el art 3 del Codigo Civil, que si bien veda la aplicacion retroactiva de la ley consagra su aplicacion inmediata; razon por la cual resulta fundamental distinguir los efectos retroactivos de los efectos inmediatos. (voto de disidencia del dortor Garzon Maceda).

CNCiv, en pleno, 1971/12/21. -Rey, Jose J. c. Viedos y Bodegas Arizu, S.A.

Buenos Aires, diciembre 21 de 1971.

Considerando:

1- De acuerdo con el criterio interpretativo de este tribunal, antes de la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 1078 del Cod. Civil, la reparabilidad del agravio moral estaba sujeta a la existencia de delito del derecho criminal. Tras la reforma de dicho precepto legal la antigua exigencia de que "el hecho fuese un delito de derecho criminal" ha sido eliminada, pues ahora "la obligacion de resarcir el dao causado por los actos ilicitos comprende, ademas de la indemnizacion de la perdida e intereses, la reparacion del afravio moral ocasionado a la victima" Al haberse suprimido el requisito de la existencia del delito penal, la reparabilidad del agravio moral se concede ahora con sujecion a presupestos distintos, circunstancia que plantea la necesidad de resolver - como propone la convcatoria de este plenario- si el nuevo texto es o aplicable a hechos ilicitos generadores de responsabilidad ocurridos con anterioridad al 1 de julio de 1968, fecha de vigencia de la mencionada ley 17.711.

2 - El sistema actual en cuanto a la intertemporalidad de las leyes, por aplicacion del art. 3 del Cod. Civil, preve su aplicacion inmediata "aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridicas existentes", no obstante que ellas "no tienen efecto retroactivo sean o no de orden publico, salvo disposicion en comtrario". En la terminologia adoptada por ese precepto, la obligacion que tiene causa en el. hecho ilicito encuadra en l.a categoria de "relacion juridica", pues no cabe en el concepto objetivo que se asigna a la alli denominada "situacion juridica", en cuanto al caracter de credito emergente del hecho ilicito, asimismo, en cuanto a los criterios de caracterizacion y vinculaciones de las figuras implicadas por el art 3 del Cod. Civil (situaciones juridicas subjetivas). 3 - Ahora bien, la consagracion del efecto inmediato de la nueva ley - que estaba implicada en dispositivos como los arts. 4046-4048 de Velez-, no obsta a la improcedencia, en principio y salvo disposicion contraria, del "efecto retroactivo". Aquel se da cuando la ley se aplica en el presente, y este cuando se la aplica en el pasado. La nocion de efecto inmediato implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos segun criterio que difundio Planiol ["Si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos ("facta precterita") es retroactiva"], la ley nueva es inaplicable por retroactiva cuando priva a los sujetos de un derecho en el pasado, o cuando los priva de un derecho para lo futuro en razon de un hecho pasado y no debe regir tampoco las consecuencias del hecho pasado cuando su aplicacion tiene por necesario presupuesto ese hecho anterior, o si atribuye una eficacia diver a las consecuencias nuevas sobre la base de una sola valoracion del hecho pasado. La existencia de una nueva apreciacion legal de los requisitos del hecho para que sea generador de responsabilidad por agravio moral ha sido ya sealada precedentemente (consid. 1 "in fine"), y la aplicacion en el caso de la ley 17.711. 4 - consiguientemente ha de responderse en forma negatica a la cuestion propuesta, esto es, que no corresponde aplicar la nueva norma del art. 1078 del Cod. Civil a los hechos ilicitos anteriores a la vigencia de la ley 17.711. La opinion general somete la regulacion de tal categoria de hechos a la ley vigente al teimpo de producirse. Ello se explica porque el hecho ilicito, que es la fuente de la obligacion del responsable, al producirse instantaneamente, no queda sometidon a accion fecundante del tiempo, ni perdura mas alla que en la virtualidad de sus consecuencias de esas pendientes de reparacion; estas son, en la terminologia adptada por el

legislador de 1968, consecuencias de una relacion juridica: la obligacion - de la cual es acreedora la victima y deudor el responsable-, ya existente al entrar en vigor los nuevos dispositivos, de manera que corresponde atribuir a la ley antigua la regulacion de los presupuestos de existencia de esa obligacion, asi como su contenido, inclusive la extension del dao y su avaluacion. No cabe, como ya se ha dicho, revalorar el significado juridico del hecho generador con el prisma de la ley nueva. En consecuencia, respondiendo negativamente a la cuestion propuesta, se declara que no corresponde aplicar la nueva norma del art. 1078 del Cod. Civil cuando el hecho daoso fue anterior a la puesta en vigencia de la ley 17.711. DISIDENCIA.En el presente caso sometido a plenario, se trata de establecer si la norma contenida en el art. 1078 del Codigo Civil- segun la cual la obligacion de resarcir el dao causado por los actos ilicitos comprende, ademas de la indemnizacion de perdidas e interes, la reparacion del agravio moral a los hechos ilicitos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711, que reformo ese precepto legal. Los efectos de la ley con relacion al tiempo se hallan regulados en el actual art 3 del Cod. Civil que dispone: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes y situaciones juridicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposicion en contrario. La retroactividad, establecida por la ley en ningun caso podra afectar derechos amparados por garantias constitucionales. a los contratos en ejecucion no son aplicables las nuevas leyes supletorias". Sabido es que en esta materia la reforma se inspiro en Roubier, coincidiendo sus autores, parcialmente con la concepcion de aquel, en tanto distingue entre efectos inmediatos y efectos retroactivos de la ley. Por consiguiente, en el citado art. 3 es preciso formular a misma distincion. Tanto los edectos inmediatos como la retroactividad de la ley nueva, son situaciones diferentes y ambas, como afirma Borda, constituyen el principio liminar en esta matira, de acuerdo con el cual las leyes no tienen efectos retroactivos, pero, en cambio, deben aplicarse de inmediato a las relaciones y situaciones juridicas existentes. Una ley es retroactiva cuando se aplica a situaciones o relaciones juridicas nacidas con anterioridad a ella y cuyos efectos se produjeron totalmente durante la vigencia de la ley anterior. Por el contrario, una ley es de aplicacion inmediata cuando rige aun para aquellas relaciones juridicas nacidas con anterioridad, pero cuyos efectos no quedaron agotados al sancionarse la nueva ley.

Como el art. 3 se refiere a las relaciones y situaciones juridicas existentes, tambien es preciso distinguir entre unas y otras. Las primeras son las que se establecen entre dos personas y pueden nacior de la voluntad de las partes, o de la leym como en el caso de la obligacion de reparar los daos; las segundas son algo permanente como, por ejemplo, el estado de familia, el derecho de propiedad. En ambos casos la nueva ley se aplica de inmediato, pero sin retroactividad. El hecho ilicito, al crear un vinculo juridico entre el acreedor y el deudor del resarcimiento, configura una relacion juridica, segun acertadamente se seala en el voto de la mayoria. En opinion de Borda, quien cita a Roubier, la accion derivada del cuasidelito nace el mismo dia "y las relaciones juridicas no estan en curso de desarrollo cuando adviene el cambio legislativo". De ahi que, para este autor, el dao moral por un hecho ilicito ocurrido antes de la vigencia de la ley 17.711 no es indemnizable, si no se hallan reunidas las exigencias que establecia el codigo civil antes de la reforma. Sin embargo, aun cuando sea cierto que el hecho ilicito se produce en forma instantanea, en un unico momento, no ocurre lo mimo con el dao moral que aquel suele ocasionar, pues las consecuencias de ese agravio no se agotan en un solo instante y hasta pueden no ser contemporaneas con la produccion de un hecho ilicito, sino sobrevenir posteriormente, perdurando luego en el tiempo con mayor o menor intensidad. Tal lo que ocurre con la victima de un accidente de transito que ulteriormente fallece a de las heridas recibidas, o cuando aquella, sin llegar a morir, con posterioridad se ve sometida a una intervencion quirurgica en la que se le amputa uno de sus miembros lesionados en el accidente, para solo mencionar algunos ejemplos. Ello demuestra que el dao moral, por sus particulares caracteristicas, constituye una relacion juridica existente, puesto que no se agota en el momento sino que sus efectos se prolongan en el tiempo. Por tanto y conforme a lo preceptuado por el art. 3 del Cod. Civil, la norma del art. 1078 reformada por la ley 17.711 es de aplicacion inmediata, porque si bien se trata de una relacion juridica nacida con anterioridad, sus consecuencias no se agotaron al sancionarse la nueva ley y, por consiguiente, no se altera el principio de la irretroactividad. En este sentido importa tener presente la opinion de Roubierm quien distingue entre aquellos hechos instantaneos que no duran mas que un solo momento y que, por tanto, no pueden caer sino bajo el imperio de una ley, y otros que se extienden por un periodo mas o menos largo y que, por tal razon. pueden caer bajo el imperio de varias leyes. Al respecto afirma dicho autor que "la ley que no puede alcanzar los hechos producidos al tiempo de

la ley pasada puede, para los hechos perdurables que existen aun al tiempo en que entra en vigor, alcanzarlos en ese momento, como hechos del presente, para determinar la constitucion (o la extincion) de tal o cual situacion juridica". Asi lo ha entendido tambien Morello, rectificando, de ese modo, su anterior opinion, contraria a que se indemnizara el dao moral proveniente de un hecho ilicito ocurrido con anterioridad a la vigencia del nuevo texto del art. 1078. La aplicacion inmediata del art. 1078 del Cod. Civil tampoco afecta derechos amparados por garantias constitucionales. La unica de estas que, en alguna medida, podria pretenderse vulnerada seria la de la defensa en juicio, pero a poco que se ahonde en el tema se advierte que el dao moral, por su propia naturaleza, no necesita, en principio, ser especificamnete demostrado, la necesidad de su reparacion no surge tanto de la prueba como de la apreciacion judicial, pues bastara que se haya acreditado que las heridas sufridas por la victima importaron para ella padecimientos fisicos para admitir que estos tambien generaron sufrimientos de indole moral. Bastara, asimismo, demostrar la muerte de la victima para que sus herederos hayan probado el dao moral que ello les ha ocasionado. Por consiguiente, la defensa en juicio no resulta afectada, pues la porcedencia del resarcimiento surgira de las demas pruebas relacionadas con el hecho ilicito; con sus caracteristicas; y con sus posibles repercusiones en el orden moral, todo lo cual, como antes se dijo, sera materia de apreciacion judicial. Es que "por la indole del bien atacado, hay un perjuicio continuo cuya valoracion recien se efectua al dictarse la sentencia definitiva" A lo dicho se agrega que el art. 163, inc. 6 "in fine" del Cod. Procesal, dispone que la sentencia podra hacer merito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciaciacion del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados como hechos nuevos. En el caso, la reparacion del dao moral por imperio de la nueva ley, configura un hecho constitutivo que puede ser acogido por el sentenciante. Por lo demas, mediante la aplicacion inmediata de la ley nueva se logra, en este caso particular, satisfacer el principio de la reparacion integral, a la vez que se contempla la realidad de un dao que puede, asi, ser reparado sin menoscabo del principio de la irretroactividad de la ley, y sin que se vulnere ninguna garantia constitucional. Es que frente al principio de seguridad se alza el de justicia que reclama la aplicacion inmediata de las nues leyes en la forma mas extensa posible pues, por ser tales, cabe presumir que son mas justas y, por consiguiente, mas acordes con el momento en que se dictan. Asi ya lo decia Velez en su nota al art. 4044 hoy derogado por la ley 17.711. Tal ha sido por

lo demas, el criterio de las Salas B y F en reiterados pronuncionamientos. Por consiguiente, respondiendo afirmativamente a la cuestion propuesta, se declara que corresponde aplicar la nueva norma del art. 1978 del Cod. Civil cuando el hecho ilicito ocurrio con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711. -Luis A. Navarro.-Jose V. Martinez.- Jorge F. Fliess.- Rafael M. Demaria.- Maria L. Anastasi de Walger.- Antonio Collazo. DISIDENCIA.- La sala A de esta Camara, que integra- por mayoria de votos y de acuerdo con el criterio sustentado por el doctor Abelleyra, que he compartido- tiene resuelto, con relacion a las nuevas normas de la ley 17.711 en materia de responsabilidad civil, que debe hacerse distingo entre dos diferentes situaciones, una de las cuales involucra todos aquellos casos en que la demanda no ha sido iniciada, o cuando, ya iniciada, el tiempo para contesar el traslado aun no comenzo a correr, mientras que la otra comprende el supuesto que queda excluido de una y otra de las posibilidades que se han sealado. En eseorden de ideas, y con referencia concreta a la aplicabilidad del art. 1078 reformado del Cod. Civil, ha mantenido que si bien la ley 17.711 rife desde el 1 de julio de 1965, tal precepto es aplicable si la demanda se promovio con posterioridad a dicha fecha atento lo dispuesto por el art. 3 del Cod. Civil, que su aplicacion inmediata: razon por la cual resulta fundamental distinguir los efectos retroactivos de los efectos inmediatos. En consecuencia, y con la limitacion expresada, voto tambien por la afirmativa. EL DOCTOR ABELLEYRA NO FIRMA POR HALLARSE EN USO DE LICENCIA.- JORGE I. GARZON MACEDA.