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Direito Administrativo
Direito Administrativo
SUMÁRIO
1. Evolução Histórica do Direito Administrativo ............................................................................... 02
2. Princípios do Direito Administrativo e Princípios Constitucionais da Administração Pública
(Direito Constitucional Administrativo) ............................................................................................ 05
3. Estrutura Administrativa ............................................................................................................... 22
4. Controle da Administração Pública .............................................................................................. 31
5. Administração Pública e Probidade Administrativa – a Lei 8.429/92 ......................................... 39
6. Responsabilidade Administrativa e Civil de Pessoas Jurídicas pela prática de atos contra a
Administração Pública – a Lei 12.846/13 ......................................................................................... 50
7. Regime Jurídico-Administrativo ................................................................................................... 56
8. Poderes Administrativos ............................................................................................................... 69
9. Atos Administrativos ..................................................................................................................... 80
10. Processo e Procedimento Administrativo ...........................................................................96
11. Contratos Administrativos ............................................................................................... 108
12. Licitação e assento Constitucional ......................................................................................... 125
13. Agentes Públicos ....................................................................................................................... 143
14. Serviços Públicos ....................................................................................................................... 154
15. Intervenção do Estado na Ordem Econômica .................................................................... 173
16. Bens Públicos ............................................................................................................................. 176
17. Responsabilidade Extracontratual do Estado .......................................................................... 187
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO
DIREITO ADMINISTRATIVO
O estudo da evolução histórica do Direito Administrativo pátrio importa compreender
melhor a essência dos institutos atinentes a esse ramo do direito. Mais do que isso, revisitar
determinadas origens implica em entender a razão de ser de alguns diplomas normativos editados
no âmbito do ordenamento pátrio.
A Administração Pública possui uma série de prerrogativas e de limitações que lhe são
próprias. O regime jurídico-administrativo baseia-se em dois aspectos centrais: a supremacia do
interesse público sobre o interesse privado, o que confere as referidas prerrogativas à
Administração; e a indisponibilidade do interesse público, que traz limitações a fim de que o
administrador não abra mão do interesse público para buscar interesses individuais.
Nesse sentido, o conceito de Sistema Administrativo está relacionado ao regime adotado pelo
Estado para o controle de atos administrativos praticados pelo Poder Público, nas diversas esferas e
no âmbito dos três Poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário). Isso significa que
toda atividade administrativa é sujeita alguns mecanismos que permitem controlá-la.
É o sistema administrativo utilizado na França até os dias atuais. No âmbito desse sistema, a
tripartição de Poderes vigora de forma absoluta. Assim, cabe ao Poder Judiciário julgar todas as
controvérsias que estejam presentes no ordenamento, exceto aquelas em que a Administração Pública
seja parte. A separação dos Poderes é absoluta – só a Administração pode julgar a própria
Administração, em tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria
administrativa.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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Em relação à organização, existem duas ordens jurisdicionais: a justiça comum e o
contencioso administrativo, representado pelo Conselho de Estado Francês. Referido Conselho é o
órgão administrativo com a função de julgar demandas que tenham como parte a Administração
Pública. As decisões dele advindas não são sujeitas a controle judicial.
A crítica recorrente a esse sistema repousa no fato de ele pecar pela imparcialidade.
No sistema inglês, a jurisdição é única. Isso significa que existe esfera administrativa; no
entanto, as decisões administrativas não têm caráter absoluto; assim, não há formação de coisa
julgada material.
A decisão administrativa, nesse caso, forma apenas a coisa julgada formal. Sendo assim, pode
ser submetida à apreciação do Poder Judiciário. Todos os litígios, sejam eles administrativos ou
exclusivamente privados, podem ser levados ao Poder Judiciário.
É importante atentar que referido sistema não implica vedação à solução de litígios no
âmbito administrativo. Da mesma forma, não tem o condão de impedir que a própria Administração
Pública venha a realizar o controle de legalidade dos atos por si praticados, pois isso constitui um
dever do Poder Público, consubstanciado pela autotutela administrativa.
No Brasil, o art. 5º, XXXV, CF dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito. O princípio da inafastabilidade da jurisdição foi consagrado como
garantia individual, cláusula pétrea na Constituição.
A grande diferença é que as decisões dos órgãos administrativos não são dotadas da força e
da definitividade próprias das decisões exaradas pelo Poder Judiciário, isto é, não fazem coisa
julgada material, estando sujeitas à revisão do Poder Judiciário, sempre mediante provocação.
Embora essa seja a regra geral, é necessário atentar para a existência de três situações onde
seja exigido o exaurimento ou, pelo menos, o acionamento prévio da via administrativa:
- nas lides submetidas à Justiça Desportiva – art. 217, § 1º, CF: “o Poder Judiciário só admitirá
ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça
desportiva”. Nesse contexto, “justiça desportiva” é aquela integrada por órgãos administrativos.
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- no habeas data, porquanto “a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de
dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize
o interesse de agir no habeas data; sem que se configure situação prévia de pretensão, há carência
da ação constitucional do habeas data” (STF, HD 22/DF, 1991).
De acordo com Di Pietro3, as seguintes matérias foram tratadas pela Constituição, guardando
relação com o direito administrativo:
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- inclusão da norma sobre a gestão associada de serviços públicos, com possibilidade de
constituição de consórcios públicos ou convênios, para essa finalidade;
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello5, o Direito Administrativo é “o ramo do direito
público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que o exercem”. Maria
Sylvia Zanella Di Pietro6 define o Direito Administrativo como sendo o “ramo do direito público que
tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração
Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução
de seus fins, de natureza pública”.
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Por outro lado, o conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para Hely Lopes Meirelles7,
sintetiza-se no “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as
atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo
Estado”.
Para bem compreender o conceito de Hely Lopes Meirelles, importante que dissequemos sua
lição e analisemos separadamente seus elementos:
As últimas expressões da definição “...fins desejados pelo Estado” estão a indicar que ao Direito
Administrativo não compete dizer quais são os fins do Estado. Outras ciências se incumbirão disto,
dentre as quais a Ciência Política e o Direito Constitucional.
No que tange à aplicabilidade prática, tem-se que os princípios funcionam como mandamento
nuclear do sistema. A violação de um princípio, nesse aspecto, torna-se mais grave do que a
transgressão de uma norma. Caracteriza-se como a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência
contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais10.
Em sua correlação específica com o Direito Administrativo, tem-se que os princípios são regras
gerais de observância permanente e obrigatória para o bom administrador. Verifica-se que existem
algumas controvérsias entre os doutrinadores no que tange aos aspectos quantitativos e qualitativos
dos princípios – isto é, em termos mais práticos, quantos e quais são os princípios aplicáveis. No
entanto, também pode ser percebido algum consenso quanto àqueles que passarão a ser abordados
adiante.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
8 ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª ed., revista e ampliada. São
Paulo: Malheiros, 2012, p. 85.
9 ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª ed., revista e ampliada. São
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De acordo com Hely Lopes Meirelles11, os princípios básicos da Administração Pública são
aqueles expressamente descritos na Constituição Federal de 1988, em seu art. 37 e na Lei 9.784/99,
em seu art. 2º.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...).
Além desses, outros princípios vêm estabelecidos no art. 2º, da Lei 9.784/99, que vem assim
redigido:
O regime jurídico de direito administrativo constrói-se sobre dois pressupostos básicos: (i) a
supremacia do interesse público sobre o particular e (ii) a indisponibilidade do interesse público
pela Administração Pública. Esses dois pressupostos revelam-se como verdadeiros axiomas do
Direito Administrativo, a partir dos quais decorrem todos os demais princípios que lhes são
subordinados. Analisaremos brevemente esses dois princípios citados:
O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é a norma básica que
leva o Poder Público a adotar medidas impositivas de sujeições aos particulares em favor de toda a
coletividade. Não obstante a possibilidade dessas medidas, a Constituição Federal não fez menção
expressa a esse princípio, embora possam ser encontradas diversas manifestações concretas dele no
texto constitucional, a exemplo dos institutos da desapropriação e da requisição da propriedade
particular (art. 5.º, XXIV e XXV, CF). Com efeito, com isso, é possível afirmar que o princípio da
supremacia do interesse público sobre o particular encontra-se implícito na Constituição Federal12.
11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
12 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 171.
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Todo e qualquer condicionamento das liberdades individuais encontra nesse princípio o seu
fundamento originário, extraído implicitamente do sistema constitucional pátrio. Nesse sentido, a
Constituição previu alguns valores, tais como a função social da propriedade, a proteção do meio
ambiente, a intervenção na ordem econômica, dentre outros.
Assim, ainda que submetida a normas jurídicas, cumprindo com uma das características
fundamentais do Estado de Direito, a Administração goza de certos poderes e prerrogativas que a
colocam numa posição de superioridade em relação aos particulares. A única justificativa aceitável
para esse tratamento desigual respaldado na lei está no fato de que a atuação da Administração tem
por finalidade precípua a satisfação do interesse público, pois é exatamente isso que autoriza o
Estado a algumas condutas, como desapropriar bens privados, proibir condutas socialmente nocivas,
adotar políticas de controle da ordem econômica, restringir o uso da propriedade privada, e assim
por diante.
Não se pode esquecer que esse tipo de situação, embora demonstre a supremacia do
interesse público enseja concomitantemente o estabelecimento de direitos e garantias fundamentais
que protegem interesses individuais em face da atuação do Estado.
13 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 172.
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Ao administrador cabe adotar todas as medidas adequadas e necessárias à proteção da coisa pública.
Com efeito, a Administração não pode abrir mão da busca incessante da satisfação do interesse
público primário (bem comum) nem da conservação do patrimônio público (interesse público
secundário)14.
- conteúdo: a Administração Pública não pode abrir mão de alcançar o bem comum (interesse
público primário) nem de conservar o patrimônio público (interesse público secundário);
Tendo por base os dois axiomas já explicitados que respaldam o regime jurídico de Direito
Administrativo, o ordenamento brasileiro consagra outras normas-princípio com forte conteúdo
normativo. Algumas delas estão expressas na Constituição de 1988 e outras em texto
infraconstitucional. Passaremos a análise dos 5 clássicos princípios da Administração Pública
explícitos no art. 37, caput, CF e, em seguida, aqueles explícitos em diplomas infralegais e implícitos
no ordenamento jurídico brasileiro:
14 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 173.
15 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 175.
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permite. De acordo com essa premissa, não existirá qualquer tipo de ação estatal sem uma
determinação ou autorização legal.
Nesse sentido, o princípio da legalidade não traz reflexos apenas no âmbito interno da
Administração Pública, no que tange à organização do serviço púbico e dos servidores públicos, mas
também em relação aos particulares. Nesse ponto em específico, tem-se a exigência de que direitos,
deveres, proibições ou restrições somente poderão ser criados por meio de lei. Em outras palavras, o
particular deve observância à lei e pode ter seu âmbito de atuação restringido por ela. Essa premissa
encontra-se expressa no o art. 5º, II, da CF/88, ao elencar como garantia fundamental do cidadão a
premissa de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei.
A título exemplificativo, como regra geral, um direito, como a concessão de novo benefício
previdenciário, ou um dever, como a criação de um novo imposto, ou uma proibição ou restrição
serão criados por meio de ato administrativo. Esse tipo de interferência na esfera privada do
particular só é admitida ordinariamente por meio de lei. Nesse sentido, inclusive, o E. STF já editou,
inclusive, súmulas de jurisprudência determinando a aplicação direta do princípio da legalidade em
relação a algumas situações:
Súmula 339/STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.
Aliás, o ato administrativo normativo (a exemplo dos decretos) que, de alguma forma,
infringir o princípio da legalidade, poderá ser sustado (suspenso) pela mesa diretora do Congresso
Nacional por meio de decreto legislativo, conforme disposto no art. 49, V, da Constituição Federal.
- Estado de Defesa: estabelecido pelo art. 136 da Constituição Federal, pode ser decretado
pelo Presidente da República para preservar ou restabelecer, em locais restritos e determinados, a
ordem pública ou a paz social ameaçados por grave e iminente instabilidade institucional ou
atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Entre as medidas possíveis de serem
adotadas no estado de defesa, constam na CF as de restrição aos direitos de: (i) reunião, ainda que
exercida no seio das associações; (ii) sigilo de correspondência; (iii) sigilo de comunicação telegráfica
e telefônica;
- Estado de Sítio: previsto pelo art. 137 da Constituição Federal, o Estado de Sítio poderá ser
decretado em função de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que
comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, ou ainda quando da
declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. No estado de sítio
podem ser adotadas, entre outras, as seguintes medidas restritivas de direitos individuais: (i)
obrigação de permanência em localidade determinada; (ii) detenção em edifício não destinado a
acusados ou condenados por crimes comuns; (iii) restrições relativas à inviolabilidade da
16 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 106.
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correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa,
radiodifusão e televisão, na forma da lei; (iv) suspensão da liberdade de reunião, etc.
O princípio da impessoalidade conta com três acepções distintas: (i) a finalidade pública; (ii) a
isonomia; (iii) a imputação ao órgão ou entidade administrativa dos atos praticados pelos seus
servidores17.
Hely Lopes Meirelles18 já entende ser esse o clássico princípio da finalidade pública, em
referência à primeira acepção, sendo, inclusive, reconhecido como correspondente àquele previsto
no art. 2º, da Lei 9.784/99.
No que se refere a essa faceta, referido princípio impõe ao administrador que somente
pratique o ato para o seu fim legal, qual seja, o atingimento do interesse público previsto em lei, de
forma expressa ou implícita, excluindo-se, então, a possibilidade do exercício de qualquer atividade
administrativa motivada por interesses pessoais ou individuais. A verificação de um ato
administrativo praticado sem interesse público, visando unicamente a satisfazer interesse privado, é
maculado pelo desvio de finalidade, que fere gravemente sua validade.
Já para Celso Antonio Bandeira de Mello19 nada mais é que o princípio da isonomia ou
igualdade, em homenagem à segunda acepção destacada. Por decorrência do princípio da
impessoalidade, proíbe-se qualquer forma de discriminação em relação aos administrados. A atuação
será a mesma, independentemente de quem for o destinatário. O desempenho da atividade estatal
em relação aos particulares deverá ocorrer com base em critérios objetivos.
Outrossim, no plano infraconstitucional, pertinente referir o disposto no art. 2º, § único, III,
Lei 9.784/99, segundo o qual nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de
agentes ou autoridades.
17 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 181.
18 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 93.
19 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 114.
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Finalmente, a interpretação do princípio da impessoalidade sob a terceira acepção referida
importa em reconhecer que, quanto à aplicabilidade, referido princípio pode se dar tanto em relação
aos administrados como em relação à própria Administração. José Afonso da Silva20 atenta que, no
que se refere à primeira forma de impessoalidade, ela se dá no sentido de não discriminação da
atividade pública, independentemente do seu objeto e de seus destinatários. Já a segunda forma
destina-se à óptica do agente, significando que a responsabilidade pelos atos praticados não deve ser
direcionada ao agente que o praticou, mas sim à pessoa jurídica a que ele pertence, por força da
denominada “Teoria do Órgão”.
Assim, sob a óptica do agente público, não se considera a pessoa do agente público atuando,
mas sim, o Estado agindo por meio dele, seja em seu benefício (em termos práticos, cita-se o regime
de responsabilidade civil objetiva do Estado, que só permite acionar o agente público nos casos em
que se verifique a presença do elemento subjetivo – dolo ou culpa) ou prejuízo (consistente, por
exemplo, na vedação de o político se valer de obra pública para promoção pessoal).
Art. 37 (...) § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos
públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos.
Referido princípio é de difícil conceituação, mas guarda grandes intersecções com a relação
entre direito e moral. Cumprir a lei na frieza de seu texto não basta. De acordo com o entendimento
prevalecente na doutrina moderna e na jurisprudência, a imoralidade é vista como uma forma de
ilegalidade, e, portanto, sujeita, portanto, ao controle do Poder Judiciário.
20 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 648.
21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 79.
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comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa e,
portanto, passível de controle jurisdicional.
É necessário atentar ainda para a distinção feita por Hely Lopes Meirelles22, para quem a
“moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum; ela é composta por regras de
boa administração, ou seja, pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela
distinção de Bem e Mal, mas também pela ideia geral de administração e pela ideia de função
administrativa”.
Como forma de instrumento para verificação do controle, existem 2 ações judiciais para o
controle da moralidade: (i) a ação popular e (ii) a ação de improbidade administrativa.
A ação popular está prevista no art. 5º, LXXIII, CF/88, nos seguintes termos: “qualquer
cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público
ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e
do ônus da sucumbência”, dispositivo que dispõe expressamente que a moralidade administrativa
constitui motivação para a proposição de ação popular, regida pela Lei 4.717/65.
Além disso, o ordenamento jurídico pátrio prevê que não basta ser honesto, é preciso
também que o gestor público seja zeloso, diligente, responsável e bom administrador. Com vias de
tutelar essa premissa, o art. 10, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) estabelece que
os atos de improbidade que importam em lesão ao erário podem ser praticados de maneira culposa
e de maneira não intencional. Ademais, referido diploma prevê expressamente a possibilidade de
sanção por ato de improbidade administrativa que viole princípios regentes da administração, tais
como a moralidade.
Com base na definição trazida, tem-se que o princípio da publicidade não estabelece uma
necessidade geral de obrigatoriedade de publicação dos atos administrativos. Em outras palavras,
nem todos os atos deverão ser publicados oficialmente, mas serão públicos, isto é, deverão estar ao
alcance dos cidadãos.
22 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 93.
23 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 185.
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Com efeito, se não houver norma determinando a publicação, os atos administrativos que não
gerem efeitos externos à Administração não precisam ser publicados, ficando atendido o princípio da
publicidade mediante a comunicação aos interessados (procedimento que ocorre, normalmente,
mediante o recebimento de cópia do ato). Adotado esse raciocínio, podemos afirmar que o dever de
publicação somente recai sobre os atos que gerem efeitos externos à Administração ou quando haja
norma legal determinando a publicação24.
Nesse particular, a publicação, quando exigida por lei, é condição de eficácia do ato
administrativa – e não de sua validade. Isso significa que a publicidade não é elemento formativo do
ato administrativo; assim, a não publicação de ato administração não faz ilegítimo o ato e nem impõe
sua anulação, mas tão somente impede que sejam sentidos seus efeitos.
(STF, ARE 652777/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015).
24 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 188.
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entidades públicas. Dessa forma, para que o livre fluxo de ideias e informações sejam garantidos, é
extremamente importante que os órgãos públicos facilitem aos cidadãos o acesso a informações de
interesse público.
Visando a essa finalidade, a Lei 12.527/11 foi editada para estabelecer procedimentos a serem
observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a
informações. No Brasil, a transparência e o acesso à informação constituem direitos do cidadão e
deveres da Administração Pública. Cabe ao Estado o dever de informar os cidadãos sobre seus
direitos e estabelecer que o acesso à informação pública é a regra e o sigilo, a exceção.
- aos órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo,
incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público;
- às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse
público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de
gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres.
Em relação a essas últimas, a publicidade a que estão submetidas as entidades citadas refere-
se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, sem prejuízo das prestações de
contas a que estejam legalmente obrigadas.
O art. 3º, Lei 12.527/11 traz uma série de princípios que devem ser observados no acesso à
informação:
É necessário conhecer alguns termos trazidos pelo referido diploma legal, para sua melhor
compreensão:
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segurança da sociedade e do Estado.
A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de
sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como
ultrassecreta, secreta ou reservada.
Nesse sentido, tem-se que os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme
referida classificação, vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes:
Alternativamente a esses prazos, poderá ser estabelecida como termo final de restrição de
acesso a ocorrência de determinado evento, desde que este ocorra antes do transcurso do prazo
máximo de classificação.
Transcorrido o prazo de classificação ou consumado o evento que defina o seu termo final, a
informação será de acesso público, de forma automática.
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No que se refere ao procedimento de acesso, tem-se que qualquer interessado poderá
apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades submetidas à lei de acesso à
informação, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a
especificação da informação requerida. Importante ressaltar, nesse ponto, que a identificação do
requerente não poderá conter exigências que inviabilizem a solicitação.
Não sendo possível conceder o acesso imediato, o órgão ou entidade que receber o pedido
deverá, em prazo não superior a 20 dias (prorrogáveis por mais 10 dias, mediante justificativa
expressa):
- comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a
certidão;
- comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a
entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o
interessado da remessa de seu pedido de informação.
Caso seja negado o acesso a informação pelos órgãos ou entidades do Poder Executivo
Federal, o requerente poderá recorrer à Controladoria-Geral da União (CGU), que deliberará no
prazo de 5 dias se: (i) o acesso à informação não classificada como sigilosa for negado; (ii) a decisão
de negativa de acesso à informação total ou parcialmente classificada como sigilosa não indicar a
autoridade classificadora ou a hierarquicamente superior a quem possa ser dirigido pedido de acesso
ou desclassificação; (iii) os procedimentos de classificação de informação sigilosa estabelecidos em
lei não tiverem sido observados; e (iv) estiverem sendo descumpridos prazos ou outros
procedimentos previstos nesta Lei.
Importante observar aí que o recurso à CGU somente poderá ser dirigido a esse órgão depois
de submetido à apreciação de pelo menos uma autoridade hierarquicamente superior àquela que
exarou a decisão impugnada, que deliberará no prazo de 5 dias.
O princípio da eficiência tem previsão expressa no art. 37, caput, da CF/88, desde a edição da
Emenda Constitucional 19/98. De acordo com referido princípio, a Administração Pública deve
pautar sua atividade em critérios de agilidade, precisão, versatilidade e economicidade. A ideia geral
é produzir muito gastando pouco.
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Ainda que somente a partir de 1998 esse princípio tenha passado a estar expressamente
previsto no caput do art. 37, da CF/88, ele já era previsto na própria Constituição Federal de 1988,
em seu art. 74, II, no art. 144, § 7º e até mesmo em legislação esparsa, como no decreto-lei 200/67,
art. 26, III e na Lei 8.987/95, em seu art. 6º, § 1º.
Nesse sentido, é possível afirmar que a EC 19/98 não apenas consagrou constitucionalmente o
Princípio da Eficiência, como também incorporou à Constituição inúmeros mecanismos tendentes a
proporcionar mais eficiência no modo como gerida a coisa pública, dentro daquilo que foi chamado
de “reforma gerencial da Administração Pública”. Essas modificações refletiram-se na própria
concepção do princípio da eficiência, que deixou de ser fluido para ter aplicabilidade direta.
Como exemplos dessa reforma, é possível citar a inserção, na Constituição, pela EC 19/98, de
alguns institutos:
Além disso, o conceito de eficiência está relacionado ao custo-benefício25 que deve presidir
todas as ações públicas. A palavra liga à ideia de serviço rápido e preciso. Exige que a atividade
administrativa seja exercida com presteza, rendimento e busca da perfeição.
Por fim, como instrumento que visa a dar consecução prática ao princípio da eficiência, temos
que a infração a esse princípio, quando trouxer prejuízo a particular, poderá ensejar a
responsabilização civil do Estado, por decorrência da aplicação da teoria da culpa administrativa
(culpa anônima do serviço).
25 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 22.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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Em outras palavras, assegura aos litigantes em processos administrativos, sejam eles
disciplinares ou não, a possibilidade de expor seus argumentos através de ampla defesa, com todos
os meios e recursos a ela inerentes. Ou seja, garante aos administrados o direito de refutar
alegações, produzir provas próprias, desde que lícitas, e recorrer de decisões que ameacem ou lesem
direito seu.
Súmula 20/STF: É necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de
funcionário admitido por concurso.
Súmula 21/STF: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido
sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.
É nesse sentido, inclusive, que se posiciona a doutrina. Para Maria Sylvia Di Pietro, a
proporcionalidade constitui um dos aspectos contidos na ideia de razoabilidade. Celso Antônio
Bandeira de Mello, de modo semelhante, leciona que o princípio da proporcionalidade é, senão, uma
faceta do princípio da razoabilidade.
Esses princípios estão implícitos no art. 2º, § único, VI, Lei 9.784/99, que estabelece como
critério a ser observado nos processos administrativos a adequação entre meios e fins, vedada a
imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias
ao atendimento do interesse público.
Possuem papel de relevo na limitação do mérito administrativo, isto é, como forma de limitação da
discricionariedade administrativa. Assim, caberá ao Poder Judiciário declarar ilegal uma ação
administrativa considerada não razoável. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, uma providência
desarrazoada não pode ser tida como comportada pela lei, o que impõe esse dever de controle.
2.2.8 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
O princípio da segurança jurídica não tem expressa previsão constitucional ou legal, em
termos que o definam de forma genérica. É considerado, por muitos, princípio geral do direito,
diante da sua magnitude e influência nas relações jurídicas. Sua existência decorre da exigência de
estabilidade nas situações jurídicas, mesmo daquelas que, porventura, apresentam vícios de
legalidade em sua origem.
Assim, tem-se que, em alguns casos, o interesse público prevalecerá sobre eventual vício que
acometido ato administrativo, mas que, mesmo viciado, tenha atendido seus objetivos, ou que, pelo
decurso de tempo, observou-se ser mais prejudicial sua invalidação do que sua manutenção.
Além disso, em termos mais práticos, verificamos que o princípio da segurança jurídica se
manifesta em duas circunstâncias bem claras, traduzidas por alguns dispositivos: (i) o art. 2º, § único,
XIII, da Lei 9.784/99, que prevê a impossibilidade de aplicação retroativa de nova interpretação legal
e (ii) o art. 54, da Lei 9.784/99, que determina a fixação de prazo decadencial para a anulação de atos
administrativos que gerem efeitos favoráveis a particulares.
Acrescida a essas duas situações, o princípio da segurança jurídica encontra forte aplicação
quando da análise das vacilações jurisprudenciais, seja no exame de decisões proferidas no âmbito
do contencioso administrativo ou judicial, culminando na busca por critérios que permitam certa
uniformidade nas decisões26.
No plano legal, encontra-se explícito no art. 2º, § único, VII, Lei 9.784/99, que estabelece que
será critério a ser observado nos processos administrativos federais a indicação dos pressupostos de
fato e de direito que determinarem a decisão.
Pode-se afirmar que a motivação dos atos administrativos tem origem na acepção de Estado
Democrático de Direito. Vem se impondo dia a dia como uma exigência do Direito Público e da
legalidade governamental. No âmbito do Estado de Direito, onde impera a vontade das normas
jurídicas estabelecidas por representantes do povo, existe a necessidade de que sejam expostos os
motivos que levam à pratica do ato, a fim de, inclusive, fornecer subsídios para que eles venham a ser
questionados.
Pela incidência da motivação, como regra geral, o administrador público deve respaldar sua
ação administrativa, em pressupostos fáticos, indicando os fatos que ensejam o ato, e os
26 ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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pressupostos de direito que extraem do ordenamento jurídico os elementos autorizadores para sua
prática.
Ainda que a motivação seja a regra geral, ela não é absoluta. Em alguns casos decorrentes da
atuação do poder discricionário da Administração será dispensada a motivação, sendo suficiente
evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse
púbico. É o que ocorre no caso da nomeação ou da exoneração de servidor público comissionado,
conforme disposto no art. 37, II, da CF/88.
O E. STF editou súmula sobre a matéria, entendendo inconstitucional o veto não motivado à
participação de candidato a concurso público (súmula 684/STF).
É importante distinguir aí que o princípio aqui abordado, isto é, da tutela, com aquele da
autotutela: no primeiro (tutela), o controle é exercido por uma entidade em relação a outra,
enquanto que na autotutela o controle é exercido internamente, pela pessoa jurídica em relação aos
atos praticados por ela mesma.
No plano legal, está consagrado no art. 53, da Lei 9.784/99, que determina que a
Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode
revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
ESTRUTURA ADMINISTRATIVA
Hely Lopes Meirelles28, por exemplo, define a Administração Pública como sendo “todo o
aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, cujo objetivo é a satisfação das
necessidades coletivas”. Prossegue o autor referindo que “a Administração é o instrumental de que
dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do governo”. Ou seja, Administração
corresponde ao instrumental de que dispõe o Estado, não se confundindo, então, com o próprio
Estado. O conceito de Estado tem relação com um grupo de pessoas orientado para determinada
atividade, isto é, orientado a prestações para o fim de alcançar o interesse público.
27 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 48.
28 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35º ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 62 e 63.
29 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 65.
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- Escola Francesa (Escola do Serviço Público): conceitua função administrativa como toda a
atuação do Estado na prestação do serviço público. O objeto do Direito Administrativo, assim, é a
prestação de serviços públicos para a sociedade.
A crítica a essa escola refere-se ao fato de que o Direito Administrativo não se limita à prestação do
serviço, já que, por exemplo, relaciona-se a atividades como o exercício do poder de polícia, a intervenção
do Estado na ordem econômica com finalidade pública, etc. Além disso, outros ramos do direito também
se preocupam com a prestação de serviço público, como o direito tributário.
- Escola do Poder Executivo: essa escola estabelece que o Direito Administrativo tem como
objeto de estudo o Poder Executivo. Assim, toda a atuação do Estado seria objeto do Direito
Administrativo. É uma escola mais simplista, pois, nesse caso, o Direito Administrativo seria, acima de
tudo, a base do Poder Executivo, que regularia todos os órgãos e funções desse Poder, inclusive as
atividades de polícia e de governo, bem como as legislativas e jurisdicionais exercidas no âmbito do
Poder Executivo.
A crítica a essa escola reside no fato de que, ao limitar a atuação do Direito Administrativo à
atuação do Poder Executivo, se esquece que outros Poderes também exercem a função
administrativa atipicamente e, por isso, merecem tratamento pelo Direito Administrativo (por
exemplo, a organização de licitação por entidade integrante do Poder Legislativo, a realização de
concurso público no âmbito do Poder Judiciário, etc). Além disso, a adoção dessa Escola implica em
esquecer que o Poder Executivo também atua atipicamente, exercendo outras funções (como o caso
da função legislativa exercida quando da edição de lei delegada).
- Escola das Relações Jurídicas: estabelece que o Direito Administrativo tem como objeto
regulamentar as relações jurídicas travadas entre o Estado e o particular.
A crítica a essa escola refere-se ao fato de que o Direito Administrativo também se preocupa
com normas internas (organização dos órgãos), mesmo não havendo relação direta com o particular.
Além disso, nem toda relação jurídica travada entre o Estado e o particular é regida pelo Direito
Administrativo. A título exemplificativo, o Estado pode atuar como ente privado figurando em
contrato de locação.
- Escola Teleológica: essa Escola determina que o Direito Administrativo tem como objeto toda
atividade do Estado voltada à finalidade pública, isto é, de garantir as necessidades coletivas.
Esse critério não é suficiente para definir a função administrativa. Isso porque outros ramos do
direito público (ambiental, tributário, constitucional, por exemplo) visam à finalidade pública do
Estado. Logo, não há justificativa para a delimitação do Direito Administrativo.
- Escola Residual: por base nesse critério, estabelece-se que toda a atividade do Estado que
não seja função legislativa nem jurisdicional nem política seriam objeto do Direito Administrativo.
Assim, o Direito Administrativo verificar-se-ia no estudo da função administrativa (que não é a
função legislativa nem a função jurisdicional nem a função política).
O critério residual não basta para a definição da atividade administrativa, pois não se pode
conceituar uma matéria (ramo do direito) por aquilo que ela não é – mas sim, por alguma definição
mais efetiva.
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princípios deve-se entender o regime jurídico-administrativo; assim, os princípios, conjuntamente
analisados, formam a lógica do Direito Administrativo. No que se refere à busca pela realização dos
fins do Estado, temos que o Direito Administrativo tem por objeto a realização das finalidades
almejadas pelo Estado. Por fim, a forma concreta, direta e imediata difere, por exemplo, da função
legislativa, que é geral e abstrata; da função jurisdicional, que é indireta, isto é, depende de
provocação do particular. Nesse sentido, a função administrativa é direta (pode ser exercida de
ofício) e imediata (objeto direto da atuação).
Os poderes da Administração Pública, exercidos pelo gestor público, têm por objetivo conferir-
lhe uma série de prerrogativas para a atuação na busca do interesse público, tendo por base o
supraprincípio da supremacia do interesse público. Por outro lado, os deveres do administrador
decorrem diretamente da extensão desses poderes que lhes são atribuídos; assim, é necessária a
observância de algumas exigências a serem cumpridas pelo administrador, para que seja cumprida a
indisponibilidade do interesse público.
Em outros casos, se houver, no ato administrativo, qualquer elemento que envolva margem de
escolha do agente administrativo, então se estará diante de hipótese de poder discricionário. A título
exemplificativo, a lei nº 8.666/93 estabelece que, para alienar bem adquirido por decisão judicial ou
por dação em pagamento, isso poderá ocorrer mediante concorrência ou leilão. O agente público é
quem irá decidir qual a modalidade mais benéfica em cada caso. A lei, por ser geral e abstrata, não
consegue descer às minúcias de cada caso. A margem de escolha é uma margem de liberdade dentro
dos limites da lei. Os critérios utilizados para escolher serão os de conveniência-oportunidade para o
ente público.
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jurídicos indeterminados/vagos, que ensejam a necessidade de valoração pelo agente público. Assim,
quando ele faz essa valoração, realiza dentro de seu esquema de raciocínio, sobre a matéria, dentro
de seu entendimento em relação àquela situação, utilizando valores próprios.
Nesses caos de conceitos jurídicos indeterminados, ao Poder Judiciário não é dado intervir no
mérito do ato administrativo discricionário. Isso não significa, no entanto, que não possa haver
controle jurisdicional referente aos aspectos de legalidade do ato administrativo. Competirá ao juiz o
controle dos limites do mérito, o qual está definido em lei. Assim, se o administrador público
extrapolar os limites do mérito, o Poder Judiciário poderá intervir, pois isso está dentro do controle
de legalidade.
Essa verificação é fácil quando os limites do mérito constam da lei. No entanto, quando se
trata de conceitos jurídicos indeterminados, deve-se lançar mão do princípio da razoabilidade, que
estabelece uma zona de razoabilidade. Nessa linha, o administrador não pode extrapolar os limites
da razoabilidade quando da aplicação de conceitos jurídicos indeterminados. Há uma zona de
discricionariedade dentro da qual se faculta ao agente público a ação, que está situada entre a zona
de certeza do sim e a zona de certeza do não.
É o poder que a Administração tem para a expedição de normas gerais e abstratas, isto é, atos
administrativos normativos. Na aplicação desse poder, os atos normativos são expedidos dentro dos
limites da lei, e lhe são hierarquicamente inferiores. Não há inovação no ordenamento jurídico,
criando direitos ou estabelecendo obrigações, ainda que acabe por estender/ampliar direitos e
criando algumas restrições, já que minudencia a lei.
25
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maneira ainda mais precisa o conteúdo portanto, inova na ordem jurídica. A
uma determinada Lei e, assim, torná-la doutrina aceita sua existência para suprir
exequível; a omissão do legislador, desde que não
- Nem toda lei exige regulamento, mas invadam a esfera da lei, nas estritas
toda lei pode ser regulamentada, se a hipóteses previstas pela CF;
Administração entender conveniente; - São expedidos para substituir a lei;
- Facilita o entendimento da lei ou - A previsão do instituto consta do art.
minudencia aspectos práticos para sua 84, VI, CF, que determina que compete
execução. privativamente ao Presidente da
República dispor, mediante decreto,
sobre:
a) organização e funcionamento da
administração federal, quando não
implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos
públicos, quando vagos
Importante: O Congresso Nacional tem
competência para sustar, por meio de
Decreto Legislativo expedido por sua
mesa diretora, atos normativos do
Executivo que exorbitem o Poder
Regulamentar (CF, art. 49, V).
- Poder Hierárquico
É um poder que se manifesta mediante órgãos e agentes da mesma pessoa jurídica, isto é,
estruturação interna, escalonamento de órgãos e agentes da mesma pessoa jurídica. Em termos
práticos, verificamos sua aplicação em duas esferas: (i) atos de coordenação, que traduzem o poder
hierárquico horizontal, isto é, tem atuação em órgãos que estão dentro do mesmo patamar
hierárquico e (ii) atos de subordinação, que decorrem do poder hierárquico vertical, entre órgãos
inferiores e superiores. Essa subordinação permite, por exemplo, que um agente que está em
posição de superioridade anule atos de outro, que é inferior.
- Poder Disciplinar
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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O Poder Disciplinar é um poder interno, que não se manifesta em relação a particulares em
geral. É um poder sancionatório: a Administração Pública pode aplicar penalidades, inclusive no
âmbito de outros Poderes. No entanto, é necessário atentar ao fato de que nem toda sanção
aplicada pelo Poder Público configura manifestação do poder disciplinar.
O poder disciplinar deriva de vínculo especial entre o Estado e o sujeito que está sendo
punido. Por vínculo especial, existem 2 espécies de vínculos: (i) vínculo hierárquico; e (ii) vínculo
contratual, que decorre de contrato administrativo.
Assim, por exemplo, diretora de escola pública poderá aplicar penalidade em alunos
matriculados, pois, no momento da matrícula, criaram vínculo especial com a Administração Pública.
Quando o vínculo especial decorrer de hierarquia, temos algumas sanções previstas pela lei nº
8.112/90, aplicáveis aos servidores públicos federais, tais como a demissão, a suspensão por até 90
das e a advertência. Em relação a cargos e funções em comissão, a sanção atribuída é a destituição.
No que tange àquelas condutas puníveis com a sanção de demissão, mas nos casos em que o
servidor já esteja aposentado ou em disponibilidade, temos como sanção decorrente da aplicação do
poder disciplinar a cassação da aposentadoria ou da disponibilidade.
Por outro lado, quando o vínculo especial decorrer de contrato administrativo, o poder disciplinar
estará regulamentado no contrato, de acordo com os parâmetros legais da lei nº 8.666/93,
consubstanciando-se nas sanções de advertência, de multa (sanção pecuniária), de suspensão de
contratar com o poder público (até 2 anos) e de declaração de inidoneidade da empresa (até 2 anos).
- Poder de Polícia
O poder de polícia caracteriza-se por ser um poder externo; não há exigência de vínculo
especial com a Administração Pública para que seja aplicado. Decorre da supremacia do interesse
público: advém do Estado em direção à sociedade.
Como regra geral, é um poder discricionário. No entanto, sua manifestação também poderá
se dar de forma vinculada, em alguns casos. Exemplo disso é a concessão de licença administrativa:
quem cumpre os requisitos legais tem direito à obtenção de licença.
27
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- Imperatividade: refere-se ao poder de a Administração impor exigências unilateralmente ao
particular. Por exemplo, o Poder Público poderá determinar que o particular não possa
estacionar em determiada área.
De regra, o poder de polícia estabelece obrigações (i) de fazer e (ii) de tolerância. No entanto,
modernamente, admite-se que o poder de polícia estabeleça obrigações de fazer a particulares.
Exemplo disso é aquele trazido pela lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), que impõe que o imóvel
urbano deva cumprir a função do plano urbano da cidade. Nessa linha, o proprietário é notificado
para que dê a função social da propriedade.
De acordo com Hely Lopes Meirelles31, existem 4 deveres principais cujo cumprimento é
exigido das autoridades públicas. São eles: (i) dever de agir; (ii) dever de eficiência; (iii) dever de
prestar contas; (iv) dever de probidade.
O dever de agir insere-se como verdadeira obrigação à Administração Pública. Enquanto isso,
ao particular, a ação é tida como uma faculdade. Em decorrência do princípio da indisponibilidade do
interesse público, a autoridade investida em poderes administrativos, verificada a situação que lhe
exige uma ação, não pode se omitir e deixar de praticar atos de sua competência legal32.
30 DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI
FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando
prejudicada a Ação, quanto ao § 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de
medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos parágrafos 1o,
2o, 4o, 5o, 6o, 7o e 8o do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único,
149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado,
que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como
ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (STF, ADI nº 1.717/DF, Plenário, j. em 07.11.2002).
31 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 107-112.
32 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 247.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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Nesse sentido, existem diversas hipóteses em que o dever de agir do administrador é
vinculado. Exemplos recorrentes são aqueles em que há certo dever de fiscalização. Nessas
situações, o administrador não pode omitir-se no dever de autuação por decorrência de interesses
particulares ou de verificação de vínculo pessoal com o autuado. Em situações dessa monta, eventual
omissão do agente diante dos casos em que se tem o dever de agir poderá ensejar a
responsabilização da Administração Pública e do próprio agente omisso.
O dever de eficiência está diretamente relacionado à boa gestão pública. Impõe ao agente
público o dever de realizar suas atribuições de administração com presteza, perfeição e rendimento
funcional. Nesse sentido, o princípio da eficiência, de alto significado para o serviço público em geral,
deve ser aplicado em todos níveis da administração brasileira.
- da avaliação especial de desempenho, condição para a aquisição da estabilidade (art. 41, §4º);
Finalmente, como instrumento que visa a dar consecução prática ao temos que a infração a
esse princípio, quando trouxer prejuízo a particular, poderá ensejar a responsabilização civil do
Estado, por decorrência da aplicação da teoria da culpa administrativa (culpa anônima do serviço).
O dever de prestar contas decorre do encargo de gestão da coisa pública, isto é, de bens e
interesses alheios. Nessa linha, cabe a todo administrador público prestar contas de sua gestão
administrativa. Referido dever está expressamente previsto na Constituição, no art. 70, § ún.:
“Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde,
gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que,
em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando não forem
prestadas contas devidas, na forma da lei.
O agente público tem como prerrogativa o uso dos poderes que lhe são conferidos para
buscar concretizar o interesse público. O uso corriqueiro do poder, segundo Hely Lopes Meirelles 33,
refere-se ao seu emprego segundo as normas legais, a moral, o interesse público, de forma razoável
e proporcional, dentro dos limites que a lei traçou, em suma, seu uso para ser legal deve ser normal.
Em outras palavras, o uso dos poderes só será legítimo enquanto necessário à busca pelo
interesse público e no limite necessário a se alcançar o interesse público. A teoria do abuso de poder
insere-se, nesse contexto, com a finalidade de vedar o exercício do poder conferido à Administração
para além dos Poderes dados pela lei. Essa teoria teve origem na França, mas, no Brasil, foi
desdobrada e aperfeiçoada em duas linhas:
33 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 112.
30
DIREITO ADMINISTRATIVO
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Em virtude do sistema de jurisdição única adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, em que a
regra geral é a não exclusão de nenhuma ameaça ou lesão a direito da apreciação pelo Poder
Judiciário (art. 5º, inc. XXXV, CF) e, também, em razão da adoção de um sistema de freios e
contrapesos entre os Poderes, que são harmônicos e independentes entre si, temos que a
Administração Pública controle e é controlada.
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o controle da Administração aparece como o
“poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo
e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são
impostos pelo ordenamento jurídico”.34 Acrescenta que “embora o controle seja atribuição estatal, o
administrado participa dele à medida que pode e deve provocar o procedimento de controle, não
apenas na defesa de seus interesses individuais, mas também na proteção do interesse coletivo”.35
Nesse particular, o controle poderá ser classificado em relação a alguns critérios, conforme
expostos a seguir:
- Quanto à pessoa que o exerce: o controle da Administração Pública poderá ser efetivado
por órgãos relacionados a diferentes poderes:
(i) Poder Executivo (Administração): nesse caso, mesmo que ocorrido entre pessoas
jurídicas diversas, trata-se de controle interno, pois ocorre no âmbito do mesmo Poder;
(ii) Poder Legislativo: trata-se de controle externo, pois ocorre entre Poderes distintos;
(iii) Poder Judiciário: trata-se de controle externo, pois ocorre entre Poderes distintos.
(i) Por Hierarquia: controle entre órgãos e agentes da mesma pessoa jurídica, no âmbito
do controle hierárquico. Baseia-se na desconcentração;
- Quando à natureza:
(ii) Mérito: não há aplicação direta da lei, mas sim, análise baseada na interpretação, com
a finalidade do interesse público. Analisa-se o interesse público, se a conduta praticada
pela Administração atende a critérios de oportunidade/conveniência, se atende ao
interesse público ou não.
- Quanto à oportunidade:
34 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
35 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
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(i) Prévio: anterior ao aperfeiçoamento do ato; antes de o ato começar a produzir efeitos;
(iii) Posterior: após a formação do ato, quando ele passa a produzir efeitos.
- Quanto à iniciativa:
(ii) Provocado: qualquer particular interessado pode exigir a realização desse controle.
Conforme ressaltado, o controle poderá ainda ser interno (autocontrole), quando executado
por órgãos da própria Administração controlada, ou externo (heterocontrole), quando executado por
órgãos pertencentes a outras estruturas administrativas, sejam eles integrantes de um mesmo Poder
(uma espécie de controle interno externo) ou de Poderes diversos (controle externo propriamente
dito).
Esses controles têm por objeto o desempenho da função administrativa, alcançando qualquer
órgão ou entidade que execute atividades tipicamente administrativas, sejam órgãos da administra
direta, da administração indireta ou, em certos casos, até mesmo particulares, pessoas físicas ou
jurídicas que atuem por delegação do Poder Público ou manuseando recursos públicos.
Assim, todos os órgãos da administração direta e indireta devem ter mecanismos de controle
interno, o qual assume basicamente duas feições:
- por hierarquia: quando executado no bojo de uma mesma estrutura funcional (autotutela
administrativa). Referida fiscalização “é exercida pelos órgãos superiores sobre os inferiores da
mesma Administração, visando a ordenar, coordenar, orientar e corrigir suas atividades e agentes. É
inerente ao poder hierárquico, em que se baseia a organização administrativa, e, por isso mesmo, há
de estar presente em todos os órgãos do Executivo. São características da fiscalização hierárquica a
permanência e a automaticidade, visto que se exercita perenemente, sem descontinuidade e
independentemente de ordem ou de solicitação especial. É um poder-dever de chefia, e, como tal, o
chefe que não a exerce comete inexação funcional”.36
36 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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sujeitas, apenas, ao controle finalístico da Administração que as instituiu. A subordinação admite o
controle pleno do órgão superior sobre o inferior; a supervisão é limitada aos aspectos que a lei
indica, para não suprimir a autonomia administrativa e financeira das entidades vinculadas à
Administração central”.37
Em síntese, temos que o controle interno é, por excelência, controle hierárquico, mas pode se
dar também sob o regime de supervisão ministerial, hipótese em que se configura uma espécie de
duplo controle interno ou um controle interno externo.
Um exemplo prático da aplicação desse mecanismo se verifica no art. 74, CF, que dispõe que
os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle
interno relacionado à fiscalização orçamentária, financeira e contábil.
De outra banda, o controle externo, por sua vez, é aquele exercido por agentes políticos que
não integram o Poder do qual emanou o ato fiscalizado, compreendendo o controle parlamentar
direto, que é realizado pelo próprio Parlamento e se encontra esparso na CF e o controle pelo
Tribunal de Contas, que é órgão auxiliar do Poder Legislativo (arts. 71 e ss., CF) (Poder Legislativo) e o
controle jurisdicional (Poder Judiciário).
O controle administrativo poderá ser prévio ao ato ou posterior. Além disso, poderá se tratar
de controle de legalidade, em homenagem ao poder-dever de observância do princípio de mesmo
nome ou de apreciação do mérito (conveniência e oportunidade), em razão do poder de autotutela
administrativa, visando ao interesse público. Além disso, referido controle poderá se dar de ofício ou
mediante provocação, pois decorre do direito de petição (art. 5º, inc. XXXIV, CF).
37 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
38 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 651.
33
DIREITO ADMINISTRATIVO
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Quanto às formas de concretização do referido controle, existem alguns instrumentos
próprios, tais como (i) a representação, que denuncia irregularidades, condutas lesivas ao interesse
público e abusivas; (ii) a reclamação, por meio da qual se postula a revisão de ato que prejudica o
próprio recorrente; e (iii) a reconsideração, que permite pleitear à autoridade administrativa que
reconsidere, não mantendo a decisão proferida no âmbito de representação nem de reclamação.
Nessa linha, em relação aos recursos administrativos, tem-se que eles contam com efeito
devolutivo automático, já que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Existem
casos de concessão de efeito suspensivo, em relação ao caso concreto, a título excepcional. É
importante referir aí que não há vedação da reformatio in pejus em recurso administrativo. Nessa
linha, pode-se dividir, ainda, a classificação dos recursos hierárquicos em (i) próprios, que são
aqueles que decorrem da hierarquia, efetivamente; e (ii) impróprios, que são aqueles que decorrem
da tutela, da supervisão ministerial, mas não da hierarquia, pois entre pessoas jurídicas distintas.
Essa modalidade de controle pode se dar de ofício ou mediante provocação. Ainda, poderá ser
prévio ou posterior ao ato. Além disso, o controle exercido pelo Poder Legislativo poderá ser de
legalidade ou de mérito (conveniência e oportunidade), nas situações previstas na lei.
Nesse particular, ao Legislativo não caberá intervir no mérito a todo tempo, mas apenas nas
situações previstas na Constituição. Assim, no caso de haver necessidade de aprovação do Poder
Legislativo de determinado ato, por exemplo, não há limitação da atuação desse Poder. Permite que
se adentre aspectos de conveniência e de oportunidade.
O controle legislativo poderá se dar por (i) controle parlamentar direto; ou por meio da
atuação do (ii) Tribunal de Contas. Na sequência, passaremos a abordar o controle legislativo por
meio do controle parlamentar direto. O controle estabelecido pelo Tribunal de Contas será abordado
em tópico específico.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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Presidente da República se ausentem do território nacional (art. 49, III, CF), a aprovação do estado de
defesa e intervenção federal, a autorização do estado de sítio (art. 49, IV, CF), sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação
legislativa (art. 49, V, CF);
- Julgamento das contas apresentadas pelo Presidente da República (art. 49, IX, CF);
- Fiscalização e controle, diretamente pelo Congresso Nacional, ou por qualquer de suas Casas,
dos atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração Indireta, por meio do pedido de
sustação de atos e contratos do Executivo (art. 49, X, CF);
- Poderes controladores privativos do Senado, como, por exemplo, dispor sobre limites e
condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno
(art. 52, VIII, CF), estabelecer limites e condições para o montante da dívida mobiliária dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 52, IX, CF);
Ao contrário dos anteriores, o controle jurisdicional é sempre provocado, seja pelo particular
ou por qualquer interessado. Restringe-se, ainda, ao controle de legalidade, pois o Poder Judiciário
não pode fazer o controle de mérito dos atos administrativos. Nesse aspecto, a lei limita o mérito
administrativo. O administrador tem uma margem de escolha – e não ampla liberdade de atuação. A
margem de escolha é limitada pela lei. O Poder Judiciário controla o mérito do ato administrativo;
não pode substituir a conveniência/oportunidade do administrador pela sua.
Ainda, o controle jurisdicional poderá ser prévio ou posterior, pois a Constituição salvaguarda
a lesão e a ameaça de lesão a direito. São diversos os mecanismos de provocação do Poder Judiciário
para fins de controle da Administração Pública. São eles o habeas corpus, o mandado de segurança,
individual ou coletivo, o habeas data, o mandado de injunção, a ação popular, a ação civil pública e a
ação direta de inconstitucionalidade, por ação ou omissão.
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financeira e patrimonial da administração direta e indireta, como previsto no art. 165, § 9º, II, e 169
da CF. Essas leis possuem caráter nacional, obrigando tanto a União quanto os Estados, o Distrito
Federal, os Municípios e suas respectivas entidades administrativas, bem como todas as pessoas
privadas que exerçam funções públicas ou lidem com recursos públicos.
O controle efetuado pelo Tribunal de Contas insere-se dentro do controle legislativo, só que,
dessa vez, em relação ao controle financeiro. O Tribunal de Contas relaciona-se especificamente com
a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, ao lado do controle interno específico previsto no
art. 74 e conforme arts. 71, 73 e 75, da CF. Dá-se sob quatro aspectos: fiscalização da legalidade,
fiscalização financeira, fiscalização da legitimidade e fiscalização da economicidade.
O Tribunal de Contas da União, no âmbito federal, é composto por 9 ministros, que serão
nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos: (i) mais de 35 e menos de 65
anos de idade; (ii) idoneidade moral e reputação ilibada; (iii) notórios conhecimentos jurídicos,
contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; (iv) mais de 10 anos de exercício
de função ou de efetiva atividade profissional relacionada às áreas de conhecimento destacadas no
item anterior.
O Tribunal de Contas da União tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e
jurisdição em todo o território nacional.
- julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores
públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
- apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer
título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como
a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias
posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
- realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão
técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira,
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no segundo item;
- fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União
participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
- prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou
por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções
realizadas;
- assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
Em que pese a atribuição de julgar as contas dos administradores públicos (art. 72, II, CF) e
possuir jurisdição em todo território nacional (art. 73, CF), as decisões definitivas do Tribunal de
Contas, em auxílio ao Poder Legislativo no controle externo, detêm natureza administrativa e não
jurisdicional. Isso significa que elas não fazem coisa julgada material, de modo que são ainda
passíveis de controle pelo Poder Judiciário.
Já no que se refere ao âmbito dos Estados e do Distrito Federal, o controle externo é exercido
pela respectiva Assembléia Legislativa, com auxílio do respectivo Tribunal de Contas do Estado. As
Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por
7 Conselheiros (art. 75, CF).
No âmbito dos Municípios, o controle externo será exercido pela respectiva Câmara Municipal,
com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de
Contas dos Municípios, onde houver (art. 31, §1º, CF).
Saliente-se ainda que a Constituição manteve a vedação introduzida pela EC nº 01/69 quanto à
criação de novos Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais (art. 31, §4º, CF), tendo
permanecido apenas os já existentes à época, quais sejam os Tribunais de Contas dos Municípios de
São Paulo e Rio de Janeiro.
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O Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP é composto por 14 membros nomeados
pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado
Federal. O mandato desses membros será de 2 anos, admitida uma recondução.
- 2 juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de
Justiça;
- 2 dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos
Deputados e outro pelo Senado Federal.
- zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos
regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
- elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do
Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem
prevista no art. 84, XI, CF.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
No âmbito estadual, leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público,
competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou
órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao
Conselho Nacional do Ministério Público.
Embora a lei nº 8.429/92 tenha forte ligação com a moralidade, não se pode confundir esse
conceito com o de improbidade. Isso porque a improbidade não é, necessariamente, uma violação ao
princípio da moralidade. Toda violação ao princípio da moralidade constitui ato de improbidade, mas
a improbidade vai além do princípio da moralidade. Sendo assim, existem, inclusive, atos de
improbidade que não configuram violação à moralidade.
A improbidade é uma preocupação da Constituição desde a sua edição. O próprio art. 37, § 4º,
CF define a exigência da edição de lei que definirá infrações e sanções para atos de improbidade. O
próprio texto constitucional arrola algumas sanções para a prática de improbidade, em seu art. 37, §
4º: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
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projeto de lei ao Senado Federal, e não simplesmente encaminhado à sanção, sob pena de violação
ao Bicameralismo. A despeito dessa ocorrência, o E. STF, ao se pronunciar sobre a questão na ADI nº
2.182, entendeu que o substitutivo do Senado Federal não era um novo projeto de lei. Ademais, não
teria havido violação ao Bicameralismo, pois o projeto tramitou pelas duas Casas Legislativas.
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ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a
contribuição dos cofres públicos.
Já no pólo passivo, segundo a lei nº 8.429/92, a AIP pode ser proposta contra qualquer agente
público, servidor ou não. Isso significa que poderão figurar no pólo passivo da demanda particulares que
concorram, induzam e ou se beneficiem do ato de improbidade. Reputa-se agente público, para fins de
improbidade administrativa, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Envolve, no que
couber, aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
39 STF, RE 225777 / MG, rel. Min. Eros Grau, rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, julg. 24/02/2011.
40 STF, Rcl 2138 / DF, rel. Min. Nelson Jobim, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, julg. 13/06/2007.
41 STF, Rcl 6034 MC-AgR / SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 25/06/2008.
42 STJ, REsp 1282046/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ de 27/02/2012.
43 STJ, REsp 827.445-SP, rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, DJ de 08/03/2010.
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O rol de infrações descritos em lei por cada um desses dispositivos é meramente
exemplificativo. Em outras palavras, embora aí conste uma lista de condutas que possam ser
classificadas como atos de improbidade, abre-se espaço para a caracterização de outras situações
que possam ser inseridas como violadoras de princípios, que ocasionem lesão ao Erário ou que
gerem enriquecimento ilícito.
Assim, são atos de improbidade por enriquecimento ilícito, não excluindo outros aferíveis na
prática:
- receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra
vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou
presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por
ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
- receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração
falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre
quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a
qualquer das entidades tuteladas pela LIA;
- adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública,
bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à
renda do agente público;
- receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato
de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
- incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades tuteladas pela LIA;
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- usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial
das entidades tuteladas pela LIA.
Constituem atos de improbidade que ensejam dano ao erário, não excluindo outros:
- permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades tuteladas pela LIA, sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
- doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins
educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das
entidades tuteladas pela LIA, sem observância das formalidades legais e regulamentares
aplicáveis à espécie;
- permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao
de mercado;
- realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar
garantia insuficiente ou inidônea;
- agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à
conservação do patrimônio público;
- liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer
forma para a sua aplicação irregular;
- celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços
públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;
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- celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação
orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
- permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas
ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante
celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares
aplicáveis à espécie;
- celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
- liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas
sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua
aplicação irregular.
- liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas
sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua
aplicação irregular.
- praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na
regra de competência;
- revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva
permanecer em segredo;
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5.3 SANÇÕES
A aplicação das sanções pela prática dos atos de improbidade relativas às diferentes
modalidades de atos constam da tabela abaixo:
VIOLAÇÃO A
ENRIQUECIMENTO LESÃO AO ERÁRIO PRINCÍPIOS DA
SANÇÃO
ILÍCITO (ART. 9º) (ART. 10) ADMINISTRAÇÃO
(ART. 11)
Ressarcimento
Sim, quando houver Sim Sim, quando houver
integral do dano
Perda de bens ou
valores acrescidos Sim Sim, quando houver --
ilicitamente
Perda da função
Sim Sim Sim
pública
Suspensão dos
De 8 a 10 anos De 5 a 8 anos De 3 a 5 anos
direitos políticos
Até 3x o valor do
Até 2x o valor do Até 100x o valor da
Multa enriquecimento
dano remuneração
ilícito
Proibição de
contratar com o
Poder Público ou 10 anos 5 anos 3 anos
receber incentivos
fiscais ou creditícios
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O ressarcimento integral do dano não constitui, propriamente, uma penalidade. Por outro
lado, é uma garantia de que o dinheiro público irá retornar aos cofres do Erário. Assim, não caberá
ao juiz dispor da aplicação dessa penalidade.
Já a perda da função pública incide sobre a função que o sujeito esteja exercendo no
momento da aplicação da penalidade. Essa aplicação difere de casos da seara criminal, em que a
perda do cargo não é sanção propriamente, mas acessória da pena criminal. Nesse caso, a perda do
cargo fica vinculada àquele cargo de que se valeu o agente para a prática do crime. Caso o agente já
se encontre aposentado e, só após, a aposentadoria se descobre a prática de ato de improbidade
deve-se aplicar o princípio da adequação punitiva, isto é, deve-se adequar a penalidade às situações
pessoais do agente. Nesse caso, estando o sujeito aposentado, a pena de perda da função pode ser
convertida em cassação da aposentadoria.
A sanção de suspensão dos direitos políticos comporta certa margem de valoração pelo
magistrado, que poderá fixar o prazo, dentro daquele intervalo estabelecido pela lei. Se a sentença
for omissa em relação ao prazo aplicado, aplica-se o menor prazo para a referida sanção.
No que tange à penalidade de multa, há certa margem para discussão. Isso porque nem todos
os agentes públicos aos quais a LIA se dirige são remunerados. Assim, o entendimento prevalecente,
no âmbito dos Tribunais Superiores, é aquele que prevê que, quando se tratar de agente público não
remunerado, a multa é calculada com base em salários mínimos, até o patamar de 100 salários
mínimos. Essa restrição não vale para o particular. Isso porque ele sempre pratica o ato concorrendo
com agente público. Assim, a multa será calculada com base na remuneração do agente público.
Compondo o pólo ativo, é possível que tanto o Ministério Público como a pessoa jurídica
lesada (ente da Administração Direta, Indireta ou até entidade privada) aí figurem. Caso a ação venha
a ser proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica lesada será intimada para, querendo, atuar
como litisconsorte. A provocação, nesse caso, é obrigatória, sob pena de nulidade. No entanto, caso
a entidade não tenha interesse na lide, sua intervenção não tem cunho obrigatório.
De outra banda, caso a ação seja proposta pela pessoa jurídica lesada, o Ministério Público
atuará como fiscal da lei. Assim, podemos concluir que a atuação do Ministério Público é
indispensável na ação de responsabilização por improbidade administrativa, seja como parte ou
como fiscal da lei.
Como réu, figurará o sujeito que praticou o ato, seja ele agente público ou particular, em
concurso com agente, que concorra, induza ou se beneficie da prática do ato. Nessa hipótese,
teremos um caso de litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e o particular.
A proposição de AIP poderá ocorrer tanto já Justiça Estadual como na Federal, nos casos
previstos no art. 109, CF, sempre perante o juiz singular. Nesse ponto, é importante referir que a
posição majoritária da doutrina é pela impossibilidade de aplicação do foro por prerrogativa de
função. Isso porque a ação para responsabilização de atos por improbidade administrativa tem
natureza civil. E não existe previsão constitucional de foro privilegiado para essa modalidade de ação.
Assim, patente seria a inconstitucionalidade da previsão de foro por prerrogativa por uma via
transversa, motivo pelo qual ele não é aplicado.
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O procedimento da ação por improbidade administrativa prevê que após a interposição da
exordial, antes de o juiz proferir despacho deferindo ou não a petição inicial, o magistrado deverá
notificar o acusado, para que apresente defesa prévia no prazo de 15 dias, sob pena de nulidade. A
legislação prevê ainda que, caso convencido da inadequação da via eleita, o julgador poderá rejeitar
a inicial, de plano. Assim, o objetivo da notificação ao acusado é que ele tente convencer o juiz da
inadequação da via eleita.
Isso porque a mera propositura de ação por improbidade administrativa já tem o condão de
macular a imagem do acusado. Por isso, caso convencido da inadequação da via eleita, o juiz poderá
impedir a formação da relação processual, por meio da rejeição da inicial.
Na sequência, caso seja admitida a inicia, o réu será citado para apresentação de defesa. A
partir daí, a ação de improbidade administrativa segue o rito ordinário regido pelo processo civil.
Existe, no entanto, uma peculiaridade relativa a esse procedimento: não se admite acordo,
transação ou conciliação, por vedação legal expressa. Assim necessariamente, o processo terminará
por sentença, seja ela condenatória ou absolutória. Nessa linha, iniciado o inquérito civil para
verificação da ocorrência de atos de improbidade, se verificada a ocorrência dos atos, mesmo antes
da propositura da ação cabível (AIP), não se vislumbra qualquer possibilidade legal de se firmar
acordo, nem mesmo no âmbito extrajudicial.
Além disso, quando a lei nº 8.429/92 foi editada, houve uma preocupação do legislador com
a previsão de medidas cautelares (preparatórias ou incidentais), desde que demonstrados os
requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora (presumido em situações como, por exemplo,
aquelas que visam à indisponibilidade de bens).
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administrativo regulado pela lei nº 8.112/90, possuindo prazo determinado de 60 dias,
prorrogáveis por mais 60 (art. 147, lei nº 8.112/90);
5.4.1 PRESCRIÇÃO
Finalmente, no que se refere aos prazos prescricionais, temos que esses prazos não se
aplicam à ação de ressarcimento ao Erário – que, nos termos do art. 37, § 5º, CF, é imprescritível.
Além disso, as sanções patrimoniais a serem aplicadas ao agente público se estendem aos sucessores
do servidor falecido, nos limites da herança transferida.
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Natureza cível.
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1) Caso a demanda tenha sido ajuizada pela
pessoa jurídica interessada (lesada), caberá ao MP
intervir como fiscal da lei;
2) Se a ação tiver sido proposta pelo MP, a pessoa
ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
jurídica interessada poderá integrar o pólo ativo,
figurando em litisconsórcio ativo originário com o
próprio Ministério Público.
Em resumo: o MP sempre atuará
Nesse caso, a despeito de não haver identidade
PROPOSITURA SIMULTÂNEA DE AÇÕES DE subjetiva, por se tratar de uma demanda coletiva
IMPROBIDADE PELO MP E OUTRO CO- (relevância do interesse em questão), tem-se que
LEGITIMADO VERSANDO SOBRE O MESMO resta caracterizado o instituto da litispendência -
ATO DE IMPROBIDADE ainda que sejam diversos os sujeitos que
formalmente figuram no processo
A propositura da ação prevenirá a jurisdição do
CRITÉRIO PARA DETERMINAÇÃO DA
juízo para todas as ações posteriormente
PREVENÇÃO EM SENDO UMA DAS
intentadas que possuam a mesma causa de pedir
DEMANDAS AÇÃO DE IMPROBIDADE
ou o mesmo objeto (art. 17, § 5º, LIA)
Prevista em relação a todos os réus.
Recebida a inicial, o juiz ordenará a notificação do
NOTIFICAÇÃO PRÉVIA NA AÇÃO DE requerido, para oferecer manifestação por
IMPROBIDADE escrito, que poderá ser instruída com
documentos e justificações, dentro do prazo de
15 dias (art. 17, § 7º, LIA)
Decisão que recebe petição inicial Agravo de
RECORRIBILIDADE DE DECISÃO QUE RECEBE Instrumento
(OU NÃO) A PETIÇÃO INICIAL Decisão que não recebe petição inicial
Apelação
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E
CIVIL DE PESSOAS JURÍDICAS PELA
PRÁTICA DE ATOS CONTRA
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – A LEI Nº
12.846/13
A lei nº 12.846/13, também conhecida como lei anticorrupção, foi editada visando à
apuração da responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas, em atos conta a
Administração Pública nacional ou estrangeira. Algumas infrações nela previstas ensejam, ao mesmo
tempo, sanções administrativas e civis, sem prejuízo da aplicação de sanções penais cabíveis.
6.1 DESTINATÁRIOS
A aplicação da lei anticorrupção não afasta a aplicação das leis nº 8.429/92 (Lei de
Improbidade Administrativa) e 8.666/93, pois elas possuem objetos e/ou destinatários distintos. Em
50
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relação aos sujeitos destinatários dos regramentos previstos na lei, considera-se pessoa jurídica
potencialmente infratora, para fins de aplicação das sanções ali constantes, as sociedades
empresárias e as sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de
organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de
entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no
território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.
A responsabilidade dessas pessoas jurídicas por atos praticados contra a Fazenda Pública, seja
administrativa ou civil, é de cunho objetivo. Isso significa que, para configuração do dever de
indenizar, não se faz necessária a análise do elemento subjetivo (dolo ou culpa).
Ainda no que tange à análise dos sujeitos destinatários da legislação em comento, temos que a
sanção por improbidade administrativa se mantém em caso de fusão/incorporação/cisão/al-teração
do quadro societário. Isso porque a sanção incide sobre a pessoa jurídica. Assim, nas hipóteses de
fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de
multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo
aplicáveis as demais sanções previstas na lei nº 12.846/13, decorrentes de atos e fatos ocorridos
antes da data da fusão ou incorporação. A exceção se dá no caso de simulação ou evidente intuito de
fraude, devidamente comprovados. Aí a responsabilidade será direcionada à sucessora, mesmo que
se verifique que ultrapasse o patrimônio transferido.
Em relação às entidades lesadas, em termos gerais, esse diploma visa a tutelar toda a
sociedade. Em termos mais específicos, visa à proteção de órgãos/entidades da Administração
Pública nacional ou estrangeira, incluindo aí representações diplomáticas de organismos estrangeiros
e organismos públicos internacionais que, a despeito de não serem pessoas jurídicas, são
equiparados a órgãos/entidades estrangeiras, para fins da lei nº 12.846/13.
Em relação às condutas puníveis, a lei anticorrupção determina que constituem atos lesivos à
administração pública, nacional ou estrangeira todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas
mencionadas destinatárias desse diploma legal, que atentem contra o patrimônio público nacional
ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais
assumidos pelo Brasil, assim definidos como:
51
DIREITO ADMINISTRATIVO
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a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo de procedimento licitatório público;
(Nesse caso, se não for possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da
pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 a R$ 60.000.000,00)
52
DIREITO ADMINISTRATIVO
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aplicação dessas sanções administrativas não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação
integral do dano causado.
Na aplicação das sanções, serão considerados, pelo julgador, os seguintes aspectos: (i) a
gravidade da infração; (ii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iii) a consumação ou não
da infração; (iv) o grau de lesão ou perigo de lesão; (v) o efeito negativo produzido pela infração; (vi)
a situação econômica do infrator; (vii) a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;
(viii) a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à
denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da
pessoa jurídica; e (ix) o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade
pública lesados.
Como instrumento que visa a efetivar a responsabilização das pessoas jurídicas infratoras dos
dispositivos previstos pela lei anticorrupção, a personalidade jurídica da envolvida poderá ser
desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a
prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos
todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com
poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.
O prazo para que a comissão conclua o processo será de 180 dias, prorrogáveis por mais 180
dias, justificadamente, contados da data da publicação do ato que a instituir e, ao final, apresentar
relatórios sobre os fatos apurados e eventual responsabilidade da pessoa jurídica, sugerindo de
forma motivada as sanções a serem aplicadas.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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No âmbito judicial civil, a prática de atos lesivos vedados pela lei anticorrupção enseja a
possibilidade de cominação das seguintes sanções, após o ajuizamento de ação pela União, pelos
Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou
órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público:
- perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou
indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
- dissolução compulsória da pessoa jurídica, que será determinada quando comprovado ter
sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de
atos ilícitos ou ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade
dos beneficiários dos atos praticados;
É importante ressaltar que referidas sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou
cumulativa. Eventual pactuação de acordo de leniência poderá ter o condão de afastar apenas a
penalidade prevista no último item, qual seja, a proibição de receber incentivos, subsídios,
subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras
públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 e máximo de 5 anos.
- a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a
apuração do ato ilícito;
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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- a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com
as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que
solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
- isentará ou atenuará as sanções previstas na lei de licitações (arts. 86 a 88, lei nº 8.666/93).
Na hipótese de ser firmado o acordo e ter ele sido descumprido, a pessoa jurídica ficará
impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 anos contados do conhecimento pela
administração pública do referido descumprimento.
O CNEP conterá, entre outras, as seguintes informações acerca das sanções aplicadas: (i) razão
social e número de inscrição da pessoa jurídica ou entidade no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica -
CNPJ; (ii) tipo de sanção; e (iii) data de aplicação e data final da vigência do efeito limitador ou
impeditivo da sanção, quando for o caso. Os órgãos e entidades responsáveis pela manutenção do
cadastro deverão informar e manter atualizados, no CNEP, os dados relativos às sanções por eles
aplicadas.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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A exclusão dos registros das sanções e dos acordos de leniência ocorrerá depois de decorrido o
prazo previamente estabelecido no ato sancionador ou do cumprimento integral do acordo de leniência e
da reparação do eventual dano causado, mediante solicitação do órgão ou entidade sancionadora.
REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
Esse conceito aqui estudado diferencia-se daquele de regime jurídico da Administração, nos
seguintes aspectos:
44 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 168.
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No âmbito da organização administrativa do Estado, existem serviços que são prestados
diretamente pelo Poder Público, pelos entes da Administração Direta (centralizada). Outros são
prestados por entes pertencentes à Administração Indireta ou por particulares. Em tese, tal
especialização aumenta a qualidade de prestação do serviço. É sobre esse tipo de fenômeno que
passaremos a discorrer a seguir.
Os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), para exercitar os poderes
que lhe são conferidos pela Constituição Federal, expressa ou implicitamente, podem se organizar de
forma centralizada, descentralizada (por outorga ou por delegação) ou desconcentrada.
Nessa linha, no que se refere à prestação dos serviços pela Administração Pública, podemos
reconhecer três fenômenos distintos, que passaremos a abordar:
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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As entidades descentralizadas, por possuírem personalidade jurídica própria, contam com
liberdade de ação e atuam de forma autônoma em relação ao poder central. Em função disso,
inexiste relação de subordinação entre um e outro, mas de mera vinculação funcional entre o
Ministério responsável e a entidade descentralizada.
Nessa linha, a título exemplificativo, o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) não é
subordinado ao Ministério da Previdência, mas meramente vinculado. De mesma forma, o Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) não é subordinado ao
Ministério do Meio Ambiente, mas, tão somente, vinculado.
A descentralização poderá ocorrer de duas formas distintas: (i) outorga e (ii) delegação.
Ocorrerá a descentralização por outorga quando o Poder Central constituir uma entidade da
Administração Indireta, seja ela autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de
economia mista, exclusivamente para a prestação de um serviço.
Por outro lado, ocorrerá a descentralização por delegação quando a Administração Pública
concede ou permite que empresa privada explore determinado serviço público (art. 175, CF e Lei n.
8.987/95).
Assim, a manifestação de vontade do órgão explica-se pelo vínculo existente entre o agente e
o Estado: o de imputação. Isso porque a conduta do agente público confunde-se com a do próprio
órgão, do próprio Estado, em virtude da lei. Assim, o ato do agente é imputado diretamente ao órgão
ao qual está ligado, e o ato do órgão é imputado diretamente à entidade à que ele é integrante. Essa
é a teoria prevalecente para explicar a vontade do órgão púbico, embora se tenha notícia de outras
(teoria da representação – o agente público agiria como se fosse representante de incapazes; assim,
quando ele atua, é como se quem tivesse praticado o ato fosse o ente público; e teoria do mandato –
o agente público atuaria como mandatário do Estado) que, no entanto, não prevalecem.
- não possuem personalidade jurídica própria: significa que um órgão não possui vontade
própria, tampouco capacidade de agir juridicamente, não sendo titulares de direitos nem de
obrigações.
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Essa regra geral, todavia, deve ser interpretada com cautela. Isso porque doutrina e
jurisprudência reconhecem a possibilidade de órgãos públicos firmarem “contratos de gestão” junto
à própria Administração Pública, sendo esta uma exceção à regra da impossibilidade de firmar
contratos (art. 37, § 8º, da CF/88). De mesma forma, também doutrina e jurisprudência são
uniformes em reconhecer a possibilidade de certos órgãos (não todos) impetrarem Mandado de
Segurança (não para ações judiciais comuns) exclusivamente em defesa de suas prerrogativas
funcionais, em face de outros órgãos ou entidades públicas (MS 21.239/STF).
- integram a estrutura de uma pessoa jurídica: isso significa que o órgão é sempre parte de
uma entidade dotada de personalidade jurídica própria.
- alguns deles possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira: via de regra, temos
que os órgãos não possuem autonomia, sequer para gerir seus próprios recursos, eis que
estão sujeitos a regime de hierarquia e subordinação. No entanto, alguns possuem capacidade
de dispor sobre sua própria organização interna. São tipicamente os órgãos classificados como
autônomos, conforme a categorização que veremos abaixo.
- Quanto à esfera
- Quanto à estrutura:
b) Órgãos compostos: têm sua estrutura subdividida em inúmeros outros órgãos menores e
inferiores hierarquicamente, sendo estes, resultado de desconcentração administrativa. Ex.:
Receita Federal, que é dividida em Superintendências da Receita Federal, que são divididas em
Delegacias da Receita Federal, que são subdivididas por Seções da Receita Federal.
a) Órgão singulares: são compostos por um único agente manifestador de vontade. Ex.:
Presidência da República.
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b) Órgãos colegiados: são compostos por mais de uma pessoa, que manifesta sua vontade
por um grupo/por uma comissão. Ex.: Tribunais de Justiça; Congresso Nacional.
c) Órgãos Superiores: são órgãos que não possuem independência, nem autonomia, mas
que possuem atribuições de direção, controle e decisão. Estão subordinados aos dois tipos
de órgãos citados acima, mas possuem certo poder de decisão. Ex.: Secretaria da Receita
Federal (vinculado ao Ministério da Fazenda).
- Quanto às funções
c) Órgãos de Controle: o administrador público não é titular da atividade público; por isso,
há necessidade de controle sobre os órgãos públicos.
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Art. 4° A Administração Federal compreende:
a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
d) fundações públicas.
O dispositivo acima transcrito faz referência expressa à Administração Pública federal, o que
poderia levar à crença de que seu teor se aplicaria com exclusividade à União Federal. Todavia, é
entendimento unânime de que tal Decreto-Lei se aplica indistintamente a todos os níveis da
Administração Pública (local, regional e nacional).
No âmbito federal, a Administração Direta da União está regulamentada pela Lei nº 10.683/03,
que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos ministérios, estabelecendo quais são os
órgãos de assessoramento da Presidência da República, dentre outras disposições.
46 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 430.
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Assim, enquanto que a Administração Direta é composta por órgãos da pessoa política, a
Administração Indireta compõe-se de pessoas políticas concebidas pelo ente político. A criação de
entidades da Administração Indireta submete-se ao princípio da reserva legal. Como cada pessoa
política possui autonomia para editar as suas próprias leis, é possível a existência da Administração
Indireta no âmbito de todos os entes federados47.
- sua criação ou extinção deve ser feita por lei específica ou por autorização legal;
7.4.2.1 AUTARQUIAS
- têm personalidade jurídica de direito público: por isso, elas possuem todas as prerrogativas
e se submetem às sujeições que formam o regime jurídico de direito público;
- sujeitas à tutela (controle finalístico ou supervisão ministerial): por meio desse controle, o
ente da Administração Direta verifica se a entidade está cumprindo as finalidades definidas em
lei;
47 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 78.
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- os atos e contratos são administrativos, logo suas contratações estão sujeitas à lei de
licitações nº 8.666/93 e controle pelo Tribunal de Contas;
- são dotadas de patrimônio próprio transferido do ente que a criou. Seus bens são
considerados bens públicos, usufruindo dos mesmos privilégios conferidos à Administração
Direta;
- o regime de responsabilização civil é objetivo, pois decorre da aplicação do art. 37, §6º, da
CF;
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- Agências reguladoras: as agências reguladoras surgem no contexto do enxugamento da
máquina pública, transferindo atividades do Estado aos particulares. Assim, surgiu a
necessidade de regulamentar e, de certa forma, fiscalizar as atividades desenvolvidas pelos
particulares. Os pontos de especialidade dessas agências residem no fato de que elas (i)
possuem poder normativo, podendo editar normas gerais e abstratas, direcionadas aos
prestadores de serviço, dentro dos limites da lei; e de que (ii) seus dirigentes não são de livre
nomeação/exoneração, devendo cumprir mandato certo, determinado pela lei de cada
agência. O dirigente somente poderá perder seu cargo mediante processo administrativo em
que lhe seja assegurado o devido processo legal ou mediante renúncia expressa. Essa
característica confere maior liberdade ao agente.
7.4.2.2 FUNDAÇÕES
Inicialmente, cumpre ressaltar a existência de dois tipos de fundações: (i) as fundações não-
governamentais, que são criadas e mantidas pela iniciativa privada e (ii) as fundações
governamentais, que são criadas e mantidas pelas pessoas políticas. Contudo, em ambas, a
finalidade é sempre social – e nunca lucrativa.
Além disso, no que se refere à natureza jurídica das fundações, temos que elas poderão ter
natureza jurídica de direito público ou com natureza jurídica de direito privado, conforme a lei que a
cria, ou autoriza sua criação.
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(Fundação Nacional da Saúde), a Fundação
Oswaldo Cruz (Fiocruz), Conselho Nacional
de Desenvolvimento Científico e Tecnológico
(CNPq), CAPES (Coordenação de
Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível
Superior), dentre outras.
- sua criação é autorizada por lei, passado a existir, somente, com o respectivo registro na
Junta Comercial, conforme prevê o art. 45, CC/02;
- podem prestar serviço público (neste caso prevalecem as normas de direito público como
imunidade tributária, as características dos bens públicos como imprescritível, impenhorável e não-
onerável, responsabilidade civil objetiva do art. 37, §6º, da CF, etc.) ou explorar atividade
econômica (neste caso prevalecem as normas de direito privado, art. 173, §1º, II, da CF);
- bens são submetidos ao regime jurídico privado, salvo se direcionados a prestação de serviço
público, caso em que incidiram as características de direito público;
- realizam concurso público para admissão, mas seus agentes são empregados públicos
(celetistas) e não estatutários (servidores públicos);
- seguem o mesmo regime das empresas privadas no que tange às obrigações fiscais (não
poderão usufruir de nenhum benefício fiscal que não seja extensível às empresas privadas);
- seguem o mesmo regime das empresas privadas no que tange às obrigações trabalhistas
(celetistas);
- seguem o mesmo regime das empresas privadas no que tange às obrigações civis (contratos
firmados não têm cláusulas exorbitantes, etc.);
- seguem o mesmo regime das empresas privadas no que tange às obrigações processuais (não
há extensão de prazo, remessa necessária, pagamento por precatórios, etc.);
- realizam licitação pública, para as atividades meio, ainda que de forma simplificada.
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Por outro lado, existem algumas diferenças que permitem distinguir empresas públicas de
sociedades de economia mista. Vejamos as principais:
As Agências Executivas caracterizam-se por serem autarquias comuns ineficientes, isto é, que não
estão conseguindo cumprir suas metas. Estão previstas no art. 37, §8º, CF, que dispõe que a autonomia
gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser
ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por
objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre (i) o
prazo de duração do contrato; (ii) os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos,
obrigações e responsabilidade dos dirigentes; e (iii) a remuneração do pessoal.
Contrato de gestão pode ser conceituado como um instrumento por meio do qual se ampliam
as autonomias gerencial, financeira e orçamentária de órgãos ou entidades da Administração Pública
direta e indireta, fixando metas de desempenho e resultados através de um programa de atos
coordenados, tendo por fim sempre a eficiência da gestão pública. A entidade celebra, com o
ministério supervisor, um contrato de gestão. Não há, nesse caso, subordinação, mas mera
vinculação;
A celebração de contrato de gestão não altera a natureza jurídica da entidade. Sendo assim,
não há falar em criação de nova pessoa jurídica. A partir da celebração do contrato de gestão, a
entidade ganha mais orçamento, maior grau de autonomia administrativa. Ainda, terá dispensa de
licitação em dobro, equivalente ao patamar de 20% do valor do convite. Em contrapartida, essas
entidades deverão cumprir metas contidas no plano estratégico de reestruturação.
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Como exemplo de agência executiva podemos citar o INMETRO.
Conforme referido, uma das principais características das agências reguladoras reside no fato
de seus dirigentes possuírem mandato fixo, isto é, que não seja de livre nomeação e exoneração.
Nesse particular, no âmbito federal, os dirigentes são escolhidos pelo Presidente da República
(nomeação) e pelo Senado Federal (aprovação, que é um ato discricionário). Assim, há mandato
certo determinado, que deve ser cumprido pelo gestor de cada agência.
O dirigente de uma agência reguladora só poderá perder seu cargo mediante processo
administrativo, em que sejam asseguradas a ampla defesa e o contraditório ou mediante renúncia
expressa. Ele poderá atuar mediante suas convicções, buscando a melhor prestação da atividade
objeto de regulação. Ao deixar o cargo, deverá cumprir quarentena, isto é, período dentro do qual
não poderá exercer atividade profissional relacionada à área de atuação da agência em que ocupava
cargo de gestão. A lei geral das agências reguladoras prevê que esse prazo seja de 4 meses, embora
esse intervalo de tempo possa variar de acordo com a lei regente de cada agência.
Phillip Gil França48 aponta como principais características das Agências Reguladoras a
independência política, administrativa, financeira e técnica; a estruturação peculiar de seu quadro
gerencial, tendo seus diretores tratamentos diferenciados quanto aos mandatos específicos;a
capacidade normativa técnica e capacidade sancionatória e de dirimir conflitos – via mediação e
arbitragem entre particulares, Estado e concessionárias.
São exemplos de agências reguladoras o BACEN, ANATEL, ANTT, ANA, ANEEL, ANAC, ANVISA,
entre outros.
Entidades paraestatais, entes de cooperação ou terceiro setor são expressões sinônimas que
designam pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que não integram a Administração
Indireta, mas que com a Administração Pública Direta cooperam (colaboram). Essas entidades
caminham paralelamente ao Estado, executando alguma atividade social de utilidade pública. São
como terceiro setor (pois o primeiro setor é o Estado, o segundo é o mercado e o terceiro é a
sociedade).
48FRANÇA, Phillip Gil. O controle da Administração Pública: tutela jurisdicional, regulação econômica e desenvolvimento. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p. 135-6.
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contribuições parafiscais. Submetem-se ao princípio da legalidade; sendo assim, dependem de lei
para que sua criação seja autorizada. Seus empregados estão sujeitos às leis trabalhistas (são
empregados celetistas), não gozam de qualquer privilégio processual ou tributário e não se
subordinam à lei de licitações.
Entidades de Apoio: são pessoas Jurídicas instituídas por servidores públicos em nome
próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, que prestam serviços sociais não
exclusivos do Estado, vinculando-se a este por meio de convênio (vontades convergentes).
Geralmente, estão vinculadas a hospitais e universidades. Submetem-se a procedimento simplificado
para a contratação, não tão rígido quanto aquele previsto pela lei de licitações, mas que garanta a
imparcialidade.
Organizações Sociais (lei nº 9.637/98): são pessoas jurídicas criadas por particulares, sem
fins lucrativos, que se habilitam perante a Administração Pública para obter a qualificação de
Organização Social para desempenhar atividades nas áreas de ensino, pesquisa cientifica,
desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde (serviços
públicos não exclusivos, sem a necessidade de delegação). O Poder Público abre mão da atividade e a
transfere à Organização Social através de um contrato de gestão. O contrato de gestão envolvendo
Organização Social configura verdadeiro acordo administrativo de colaboração (com natureza
jurídica de convênio, tendo em vista a convergência das vontades), que disciplina relações para a
consecução conjunta de serviços sociais não-exclusivos do Estado (como saúde, educação, meio
ambiente, etc.). Não há necessidade de realização de licitação para a celebração de contrato de
gestão com entidade que quer se qualificar como OS. Além disso, o art. 24, XXIV, lei nº 8.666/93 traz
uma hipótese de dispensa de licitação entre OS e particulares. As Organizações Sociais ainda poderão
receber cessão de bens e servidores públicos.
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (lei nº 9.790/99): da mesma forma que
as Organizações Sociais, as OSCIPs também são pessoas jurídicas instituídas por particulares que se
qualificam perante o Estado para desempenhar serviços sociais não exclusivos deste. Entretanto,
aqui, o Estado não abre mão do serviço, mas o realiza mediante termo de parceria. Por receber
recursos públicos, os Tribunais de Contas podem apurar as despesas realizadas. Discorre o art. 71, VI,
da CF: “fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio,
acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município”. O
termo de parceria é menos generoso do que o contrato de gestão. Não há previsão de cessão de
bens nem de funcionários; só há destinação da verba orçamentária. Na mesma linha, não há
dispensa de licitação para OSCIPs. Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público:
- as sociedades comerciais;
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
- as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
- as organizações sociais;
- as cooperativas;
- as fundações públicas;
- as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou
por fundações públicas;
Organização da Sociedade Civil (lei nº 13.019/14): são as novas entidades do terceiro setor.
Referem-se a entidades privadas sem finalidade lucrativa que prestam serviços públicos não
exclusivos. O vínculo com a Administração Pública pode se dar por 2 formas:
- Termo de Fomento: a própria entidade privada apresenta plano de trabalho para, após a
celebração do termo de fomento, atuar em mútua cooperação com o Poder Público na
execução dessa atividade.
PODERES ADMINISTRATIVOS
A fim de bem atender aos interesses públicos, a Administração Pública, assim como seus
agentes, é dotado de poderes, de prerrogativas que lhe são exclusivas. São os chamados “Poderes
Administrativos”.
Os poderes administrativos são sempre definidos por lei. Daí a estrita relação com o princípio
da legalidade, segundo o qual a Administração Pública somente poderá fazer o que estiver
expressamente previsto ou autorizado por lei. Sendo assim, não haverá, em hipótese alguma, poder
administrativo não estabelecido previamente na legislação.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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Se o Poder Executivo é aquele que detém, como função típica, a de administrar, ele é, portanto,
quem preferencialmente detém os Poderes Administrativos. No entanto, não se pode afirmar que
apenas o Poder Executivo goza dos poderes administrativos. Isso porque os demais poderes, obviamente,
dentro de suas funções administrativas, também podem se valer de tais poderes.
Os poderes administrativos aqui tratados tem uma acepção de poder instrumental, servindo,
propriamente, como mecanismos para a atuação Estatal – e não poderes políticos, estruturais ou
também denominados de orgânicos, que compõem a estrutura do Estado (Poder Judiciário, Poder
Legislativo, Poder Executivo). Esses poderes instrumentais manifestam-se sob diversas acepções, na
prática.
No entanto, conforme lição de Hely Lopes Meirelles, tais prerrogativas serão divididas em 6
(seis) categorias, as quais são chamadas de Poderes Administrativos, sendo eles: vinculado,
discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia.
O poder vinculado também é conhecido como poder regrado: é aquele ao qual a lei confere
uma única solução jurídica válida para a prática de um ato. Nesse sentido, a execução de
determinado ato administrativo encontra-se inteiramente definida na lei, sendo validamente possível
somente uma forma de proceder.
Outro exemplo é trazido pelo art. 48, da lei nº 9.784/99, que estabelece o dever da
Administração de explicitamente emitir decisões nos processos administrativos, e o art. 50 desta
mesma lei onde há a exigência de motivação dos atos administrativos, dentre outros. Nesses casos,
não poderá o agente público, por exemplo, optar por não emitir decisões no âmbito de processos
administrativos ou não motivar os atos administrativos. Isso porque ele está vinculado à realização
dessas atividades, por expressa disposição legal.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Administração Pública, por sua posição mais favorável, conta com a possibilidade de valer-se daquilo
que se convencionou chamar de mérito administrativo para decidir, no caso concreto, a melhor
maneira de satisfazer a finalidade da lei, levando em conta critérios de conveniência e oportunidade.
Nessa linha, temos que o Poder Discricionário de três pressupostos básicos, sendo eles: (i) a
intenção deliberada do legislador em dotar a autoridade administrativa de certa liberdade para
decidir, diante do caso concreto, a melhor maneira de realização da finalidade legal; (ii) a
impossibilidade material de o administrador prever todas as situações fáticas, fazendo com que a
regulação seja mais flexível para possibilitar a maior e melhor solução dos acontecimentos fáticos; e
(iii) a Inviabilidade jurídica imposta pelo sistema tripartido, segundo o qual a Administração Pública
deve ser realizada pelo Poder Executivo. Exigir estrita e permanente subordinação da Administração
à lei seria suprimir o Poder Executivo e colocá-lo em posição de inferioridade em face do Poder
Legislativo.
Nessa mesma linha conceitual, para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo50, mérito
administrativo é “o poder conferido pela lei ao administrador para que ele, nos atos discricionários,
decida sobre a oportunidade e conveniência de sua prática”. Finalmente, de forma mais sintética,
Maria Sylvia Zanella Di Pietro51 refere que mérito “é o aspecto do ato administrativo relativo à
conveniência e oportunidade; só existe nos atos discricionários”.
A atuação do poder discricionário pode se dar em duas situações emblemáticas precípuas: (i)
existência de margem de escolha relativa a duas ou mais opões previstas em lei e (ii) existência de
conceitos jurídicos indeterminados/vagos, que ensejam a necessidade de valoração pelo agente
público. Em relação à primeira situação, a título exemplificativo, a lei nº 8.666/93 estabelece que,
para alienar bem adquirido por decisão judicial ou por dação em pagamento, isso poderá ocorrer
71
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
mediante concorrência ou leilão. O agente público é quem irá decidir qual a modalidade mais
benéfica em cada caso. Já no que tange à segunda hipótese, os limites da atuação do agente público
são mais nebulosos, pois não há opções expressamente previstas.
Assim, nesses casos de conceitos jurídicos indeterminados, ao Poder Judiciário não é dado
intervir no mérito do ato administrativo discricionário. Isso não significa, no entanto, que não possa
haver controle jurisdicional referente aos aspectos de legalidade do ato administrativo. Competirá ao
juiz o controle dos limites do mérito, o qual está definido em lei. Assim, se o administrador público
extrapolar os limites do mérito, o Poder Judiciário poderá intervir, pois isso está dentro do controle
de legalidade.
Nesse particular, uma distinção importante que deve ser feita refere-se à diferenciação entre
discricionariedade e arbitrariedade: a arbitrariedade se dá à margem da lei, contrária à lei, de forma
abusiva. Por isso, um ato arbitrário será sempre ilegítimo e ilegal. Do contrário, a discricionariedade é
praticada dentro dos limites e nos termos impostos pela própria lei.
Poder Hierárquico é o poder que a Administração Pública possui para fins de se organizar, de
se estruturar, de distribuir funções entre os diversos órgãos que a compõem. O poder hierárquico,
segundo Hely Lopes Meirelles, é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as
funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de
subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.
Ainda em uma análise doutrinária, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro52, o estabelecimento da
hierarquia é instituído por uma relação de coordenação e subordinação entre os órgãos. A submissão
hierárquica retira do inferior a possibilidade de ação política, ou seja, o despe de ação de comando e
possui os seguintes objetivos: (i) ordenação, que é a repartição e o escalonamento vertical das
funções entre os agentes públicos, para maior eficiência no exercício das atividades estatais; (ii)
coordenação, que é a conjugação das funções, com o objetivo de obter harmonia na sua efetivação,
resulta na perfeita execução dos serviços pertinentes a determinado órgão; (iii) controle, que
consiste na fiscalização dos subordinados pelos superiores, para que seja assegurado o cumprimento
das leis e instrução, inclusive do comportamento e da conduta de cada um deles; (iv) correção, que
significa que os erros administrativos são corrigidos pela ação revisora dos superiores sobre os atos
dos subalternos.
52 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 92.
72
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Da verificação da atuação do poder hierárquico, nascem diversas faculdades implícitas à
autoridade ou ao órgão em posição de superioridade. São, então, decorrências do poder
hierárquico53:
- Dar ordens (art. 116, lei nº 8.112/90): consiste em determinar aos subordinados os atos a
serem praticados e a conduta a seguir em cada caso concreto. Implica também no dever de
obediência para estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais;
- Fiscalizar (art. 53, lei nº 9.784/99): trata-se da atividade dos agentes ou órgãos inferiores,
para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular
os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante
provocação dos interessados, por meios de recursos hierárquicos;
- Avocar (art. 15, lei nº 9.784/99): significa chamar para si atribuições que sejam de seus
subordinados. No entanto, tal prática só poderia ocorrer na existência de razões que a
justifiquem, posto que a avocação, além de desprestigiar um servidor, provoca desorganização
do funcionamento normal do serviço. Não pode ser avocada atribuição que a lei
expressamente atribui como exclusiva a órgão ou agente, mesmo que inferior. Nesse sentido,
nos termos do art. 13, lei nº 9.784/99, não podem não podem ser objeto de delegação nem de
avocação: (i) a edição de atos de caráter normativo; (ii) a decisão de recursos administrativos;
(iii) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
- Rever (art. 53 da lei nº 9.784/99): é a atividade de apreciar os atos dos inferiores em todos os
seus aspectos (competência, objeto, oportunidade, conveniência, justiça, finalidade e forma),
para mantê-los ou invalidá-los, de ofício, ou mediante provocação de interessado. Nessa
atividade, deve-se ter em conta que a revisão hierárquica se mostra possível enquanto o ato
não se tornou definitivo para o particular, ou seja, não gerou um direito adquirido para quem a
ele se relacionar.
Em uma primeira análise do poder disciplinar, é importante iniciar por referir que poder
hierárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos54. Em outras palavras, poder
hierárquico e poder disciplinar são poderes diferentes entre si, em sua essência, mas estão
intrinsecamente ligados um ao outro, não sendo exagero que um seja considerado como decorrente
do outro e, por isso andam lado a lado invariavelmente.
53 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 116.
54 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 120.
73
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
O Poder Disciplinar é um poder interno, que não se manifesta em relação a particulares em
geral. É um poder sancionatório: a Administração Pública pode aplicar penalidades, inclusive no
âmbito de outros Poderes. O poder disciplinar é aquela faculdade conferida à Administração Pública
de apurar internamente infrações disciplinares e impor penalidades aos seus próprios agentes e às
demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa55. Não deve, portanto, ser confundido com o
poder punitivo do Estado (jus puniendi), que é exercido através do Poder Judiciário tendo em vista o
cometimento de infração penal (crimes e contravenções).
Em termos práticos, por exemplo, a demissão de um servidor público por força de ordem
judicial, nos autos de ação criminal ou de improbidade administrativa, não pode ser considerada
como manifestação do poder disciplinar, mas sim do poder punitivo do Estado.
Assim, por exemplo, diretora de escola pública poderá aplicar penalidade em alunos
matriculados, pois, no momento da matrícula, criaram vínculo especial com a Administração Pública.
Quando o vínculo especial decorrer de hierarquia, temos algumas sanções previstas pela lei nº
8.112/90, aplicáveis aos servidores públicos federais, tais como a demissão, a suspensão por até 90
das e a advertência. Em relação a cargos e funções em comissão, a sanção atribuída é a destituição.
No que tange àquelas condutas puníveis com a sanção de demissão, mas nos casos em que o
servidor já esteja aposentado ou em disponibilidade, temos como sanção decorrente da aplicação do
poder disciplinar a cassação da aposentadoria ou da disponibilidade.
Por outro lado, quando o vínculo especial decorrer de contrato administrativo, o poder
disciplinar estará regulamentado no contrato, de acordo com os parâmetros legais da lei nº
8.666/93, consubstanciando-se nas sanções de advertência, de multa (sanção pecuniária), de
suspensão de contratar com o poder público (até 2 anos) e de declaração de inidoneidade da
empresa (até 2 anos).
55 SANTANNA, Gustavo. Direito Administrativo: série objetiva. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, p. 39.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
classificação mais acertada é aquela que coloca o poder normativo como gênero e o poder
regulamentar como espécie.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro,56 por exemplo, lembra que “normalmente, fala-se em poder
regulamentar; preferimos falar e poder normativo, já que aquele não esgota toda a competência
normativa da Administração Pública; é apenas uma de suas formas de expressão, coexistindo com
outras, conforme se verá”. Mais adiante, a mesma autora conclui: além do decreto regulamentar, o
poder normativo da Administração ainda se expressa por meio de resoluções, portarias,
deliberações, instruções editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo.
Porém, admitindo que poder normativo e regulamentar possam ser sinônimos, tem-se esse poder
como sendo a possibilidade de o Poder Executivo expedir normas, regras e regulamentos acerca de
matérias não exclusivas do Poder Legislativo. Na lição de Hely Lopes Meirelles58, “a faculdade normativa,
embora caiba predominantemente ao legislativo, nele não se exaure, remanescendo boa parte para o
Executivo”, o que ocorre dentro do que se convencionou chamar de Poder Normativo.
Diante da explicação acima posta, percebemos dois tipos de decretos, os quais podem ser
expedidos no exercício do poder normativo:
56 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 89-92.
57 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12. ed. São Paulo: RT, 2008, p. 114-5.
58 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 124.
75
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
minudencia aspectos práticos para sua 84, VI, CF, que determina que compete
execução. privativamente ao Presidente da
República dispor, mediante decreto,
sobre:
a) organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos
públicos, quando vagos
Importante: O Congresso Nacional tem
competência para sustar, por meio de
Decreto Legislativo expedido por sua
mesa diretora, atos normativos do
Executivo que exorbitem o Poder
Regulamentar (CF, art. 49, V).
De acordo com a doutrina59, poder de polícia “é a faculdade de que dispõe o Poder Público
para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da
coletividade ou do próprio Estado”. Esse poder decorre da necessidade de se impor limites, freios,
restrições ao exercício de direitos individuais, condicionando-os, em prol do bem estar coletivo e do
próprio Estado. Possui por fundamento o princípio da predominância do interesse público sobre o
interesse particular.
O poder de polícia caracteriza-se por ser um poder externo; não há exigência de vínculo
especial com a Administração Pública para que seja aplicado. Decorre da supremacia do interesse
público: advém do Estado em direção à sociedade.
Para conceituar poder de polícia, em termos legais, busca-se fundamento no art. 78, do Código
Tributário Nacional, segundo o qual “considera-se poder de polícia atividade da administração
pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de interesse público, concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.
Não se pode confundir, no entanto, poder de polícia com o poder disciplinar, já aqui
mencionado. O poder disciplinar tem natureza interna, diz respeito ao controle por parte da
59 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 127.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Administração Pública da conduta perpetrada por seus próprios agentes ou pessoas submetidas a
seu regime disciplinar próprio.
Assim, não são exemplos de poder de polícia, ainda que também restrinjam a liberdade
individual, ato que impõe funcionário público a utilizar uniforme, a obrigatoriedade de
concessionária de ônibus a colocar determinados dizeres, a penalidade disciplinar aplicada a um
servidor, a multa aplicada a uma empresa contratada pelo Poder Público, etc.
De outra banda, a polícia administrativa incide sobre bens e direitos. Sua descrição consta do art.
78, CTN e sua atuação poderá ensejar a cobrança de taxas. A polícia administrativa poderá ensejar a
restrição de (i) liberdade ou (ii) propriedade para a garantia do interesse público. Notadamente
preventiva (podendo em alguns casos se dar de forma repressiva, como por exemplo, no caso de
aplicação de multa), incide sobre bens, direitos e atividades, tem por objetivo impedir ações anti-sociais
(ocorre antes do delito), e possui como âmbito de atuação a função administrativa.
Já a terceira, que visa à manutenção da ordem pública, é notadamente preventiva. Atua sobre
pessoas por meio das polícias militares, com o objetivo de que elas não venham a cometer crimes.
Exerce função de patrulhamento ostensivo de vias públicas e demais locais de acesso público, com o
objetivo precípuo de evitar atos atentatórios à ordem.
O poder de polícia aqui estudado está relacionado à segunda acepção de polícia descrita, isto é
à administrativa. Poderá manifestar-se preventiva ou repressivamente, a depender da situação.
Ademais, poderá se dar por atos gerais, impondo restrições a todos, ou individuais, em caso de
descumprimento das restrições estabelecidas.
Como regra geral, é um poder discricionário. No entanto, sua manifestação também poderá se
dar de forma vinculada, em alguns casos, quando a lei determinar. Exemplo disso é a concessão de
licença administrativa: quem cumpre os requisitos legais tem direito à obtenção de licença. É o caso
também da aplicação de multa ao motorista que cometer infração de trânsito, ou da apreensão de
madeira ilegalmente derrubada. Nestes casos, a aplicação de penas aos infratores está vinculada aos
termos da lei, não cabendo ao fiscal ponderar quanto à sua aplicação.
77
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
emprego da força pública para o seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. A
aceitação ou não da medida adotada pelo particular é irrelevante, podendo inclusive a
Administração utilizar-se de força pública para o seu cumprimento. A título exemplificativo, a
multa é um dos meios indiretos de coerção, em caso de descumprimento pelo particular.
Em matéria de poder de polícia, temos 2 súmulas aplicáveis ao tema, editadas pelo E. STF:
Súmula nº 419, STF: Os Municípios têm competência para regular o horário do comércio
local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.
Os atos materiais que precedem os atos decisórios de polícia, tais como a fiscalização de
estacionamentos rotativos, assim como os atos materiais que sucedem os atos decisórios de polícia,
tendentes a concretizá-los, como a demolição de um imóvel irregular, podem ser delegados a
entidades privadas.
60DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI
FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando
prejudicada a Ação, quanto ao § 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de
medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos parágrafos 1o,
2o, 4o, 5o, 6o, 7o e 8o do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único,
149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado,
que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como
ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (STF, ADI nº 1.717/DF, Plenário, j. em 07.11.2002).
78
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
De maneira semelhante vem o entendimento manifestado pelo STJ (REsp 817.534/MG), no
sentido de que as atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser
sumariamente divididas em quatro grupos: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv)
sanção. Segundo o E. STJ, somente os atos relativos a consentimento e fiscalização são delegáveis,
pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público,
sendo, pois, indelegáveis.
De regra, o poder de polícia estabelece obrigações (i) de fazer e (ii) de tolerância. No entanto,
modernamente, admite-se que o poder de polícia estabeleça obrigações de fazer a particulares.
Exemplo disso é aquele trazido pela lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), que impõe que o imóvel
urbano deva cumprir a função do plano urbano da cidade. Nessa linha, o proprietário é notificado
para que dê a função social da propriedade.
Hely Lopes Meirelles tem entendimento semelhante ao de Celso Antônio Bandeira de Mello,
e dá ênfase especial aos alvarás, concedidos no exercício do poder de polícia. Segundo Hely Lopes
Meirelles62, alvará é o instrumento da licença ou da autorização para a prática de ato, realização de
atividade ou exercício de direito dependente de policiamento administrativo. Trata-se do
consentimento formal da Administração à pretensão do administrado, quando manifestada em forma
legal. Segundo Hely Lopes Meirelles, pode o alvará ser definitivo (de licença) ou precário (de
autorização):
61 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 822.
62 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 134.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
ATOS ADMINISTRATIVOS
O conceito de “ato” está diretamente relacionado aos termos ação, atitude, ou ao verbo agir.
Portanto, atos são ações, condutas ou, ainda, tudo o que se faz ou se pode fazer. Decorrem da
conduta voluntária. Por outro lado, “fatos” nada mais seriam do que meros acontecimentos,
ocorrências ou, então, eventos alheios à vontade humana.
9.1 CONCEITO
O conceito de ato da administração é bastante amplo, abrangendo uma grande gama de ações
praticadas pela Administração Pública. Assim, os atos praticados pela Administração Pública, em sua
amplitude toda, poderão ser classificados em 4 categorias diferentes, principalmente. Nessa linha,
destaca-se que os atos administrativos são apenas uma das categorias de atos da administração, que
podem ser ainda:
- Atos políticos: são atos praticados no exercício da função política. Não se sujeitam ao
controle jurisdicional em abstrato. A Administração goza de ampla discricionariedade para
praticá-los. Esses atos estão previstos pela Constituição Federal e, portanto, não estão sujeitos
às regras que compõem o Direito Administrativo, mas fazem parte do regime jurídico
constitucional, tais como a declaração de guerra ou celebração de paz (art. 21, II, CF), a
convocação extraordinária do Congresso Nacional (art. 57, § 6º, CF), a assinatura ou ratificação
de um tratado internacional (art. 84, VIII, CF), a proposição de projeto de lei (art. 84, III, CF), a
intervenção federal em um estado-membro (art. 84, X, CF), etc.
- Atos de direito privado: são aqueles atos praticados pela Administração Pública de acordo
com o direito privado, ou seja, conforme a legislação aplicável aos particulares. Nesse caso, a
Administração Pública atua sob o regime privado, abrindo mão das prerrogativas públicas. Ex.:
doação, permuta (ambas regidas pelo Código Civil), assinatura de cheque por um prefeito
municipal para o pagamento de um fornecedor, o qual é regrado pela Lei do Cheque.
63 SANTANNA, Gustavo. Direito Administrativo: série objetiva. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, p. 59.
80
DIREITO ADMINISTRATIVO
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- Atos materiais: constituem verdadeiros fatos administrativos, ensejando mera execução de
determinada atividade. São aqueles que não contêm nenhuma manifestação de vontade da
Administração Pública, mas que são resultado de uma manifestação e que podem ser
materialmente analisados por quem quer que os presencie. Eles são atos da Administração,
mas não configuram atos administrativos típicos64. Ex: o atendimento por um médico do SUS; a
varredura de uma calçada por um gari, o fechamento de um estabelecimento por servidores da
vigilância sanitária.
- Atos administrativos propriamente ditos: são aqueles atos praticados pela Administração
Pública e regidos por regras de Direito Público, razão pela qual são atos cuja prática é exclusiva
da própria Administração ou de quem atue em seu nome. Ex.: imposição de limitações ao uso
da propriedade privada pelo Poder Público, como a desapropriação de um imóvel; a imposição
de sanção disciplinar a um servidor público; multa aplicada pela fiscalização tributária.
Feita a distinção entre as diversas hipóteses de atos da Administração, temos que os atos
administrativos são classificados, precipuamente, como uma espécie do gênero “atos da
administração”. No plano constitucional e infraconstitucional, inexiste lei ou norma que defina ou
conceitue o que sejam os atos administrativos. Daí a razão pela qual existem tantas definições de atos
administrativos quantos são os doutrinadores que se dedicam ao seu estudo.
Sendo assim, temos que os atos Administrativos podem ser conceituados como os atos
previstos pela legislação administrativa, para serem praticados com exclusividade pela Administração
Pública, no gozo de prerrogativas que só à Administração cabem, com o objetivo de atender aos
interesses da coletividade. Para Celso Antônio Bandeira de Mello65, ato administrativo é a “declaração
do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público),
no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares
da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.
Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro66, define ato administrativo como sendo “a declaração do
Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob
regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”. Para essa autora, o que
distingue os atos administrativos dos atos comuns é a “presença de potesdade pública”. Nessa linha,
seriam atos administrativos apenas aqueles que Administração pratica no gozo de prerrogativas
próprias do Poder Público. Ainda, para Di Pietro, apenas são atos administrativos aqueles que
produzem efeitos imediatos, não se incluindo nesta definição, então, os atos de natureza normativa
(decretos, resoluções, provimentos, etc.). Isso porque, segundo a autora, só integram a categoria de
atos administrativos aqueles que produzem efeitos concretos, excluindo os atos normativos do Poder
Executivo, em especial, os regulamentos, que, assim como a lei, produzem efeitos gerais e
abstratos67.
Nessa mesma linha, Alexandra Mazza68, de maneira bastante didática e simples conceitua ato
administrativo como sendo “o ato jurídico típico do Direito Administrativo, diferenciando-se das
demais categorias de atos por seu peculiar regime jurídico”.
64 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 99.
65 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 378.
66 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 378.
67 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 100.
68 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3ª ed. Saraiva. 2013. p. 200.
81
DIREITO ADMINISTRATIVO
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Em síntese, pode-s afirmar que atos administrativos são aqueles atos que só a Administração
Pública tem competência para praticar, sendo realizados sob o regime de direito público, ensejando
manifestação da vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes, no caso de agentes privados
atuando como delegatários do Poder Público.
A título exemplificativo, como forma de ilustrar o conceito, temos aquele que se dá com a
morte de um servidor público, que tem como efeitos a vacância de cargo público e a concessão de
pensão aos dependentes do servidor falecido (art. 33, IX, da lei nº 8.112/90).
Além disso, também podem ser entendidos como fatos administrativos os atos materiais
praticados pela Administração Pública. Nessa linha, para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo69, fatos
administrativos “consubstanciam o exercício material da atividade administrativa em si. Decorrem de
um ato administrativo, de uma decisão ou determinação administrativa, mas com esta não se
confundem”. Por isso, afirmam que os fatos administrativos não têm por fim a produção de efeitos
jurídicos. Eles se caracterizam por ser apenas implementação material de atos administrativos,
decisões ou determinações administrativas – por isso os fatos administrativos são também chamados
de atos materiais.
Portanto, temos que os fatos administrativos, tais quais os atos materiais, também são aquelas
realizações materiais da Administração Pública, que concretizam manifestação de vontade prévia.
Os atos administrativos contam com alguns requisitos, elementos ou pressupostos que lhes
dão forma. Assim, o exame do ato administrativo revela a existência de 5 requisitos necessários à sua
formação, a saber: (i) competência, (ii) finalidade, (iii) forma, (iv) motivo e (v) objeto. Referidos
pressupostos constituem verdadeira infraestrutura do ato administrativo.
(i) Competência: o ato administrativo deve ser praticado por agente público ao qual a lei tenha
conferido competência para a prática. Nesse sentido, a competência constitui condição de sua
69 ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16ª ed. Método. São Paulo. 2008, p. 400.
82
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
validade, sendo elemento vinculado do ato. A competência administrativa é o poder atribuído por lei
a um órgão ou agente público para o desempenho específico de suas funções, sendo, portanto,
irrenunciável e intransferível pela vontade dos interessados. No entanto, a competência pode ser
delegada ou avocada nos casos legalmente admitidos. (art. nº 11, lei nº 9.784/99). Um órgão
administrativo e seu titular poderão, a seu critério e se não houver impedimento legal, delegar parte da sua
competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados. Importante
referir aí que delegação não é renúncia, não é transferência: é ampliação/extensão da competência. Ambas são
vedadas em três hipóteses: (i) edição de atos normativos; (ii) decisão de recursos hierárquicos; e (iii) competência
exclusiva assim definida em lei. Nenhum ato será realizado sem que o agente disponha de poder legal
para tanto, sendo inconcebível, por exemplo, que um particular pratique um ato de competência de
um agente público, ou que um delegado de polícia exerça uma competência atribuída a um fiscal da
vigilância sanitária. Assim, a competência reveste-se das seguintes características:
- É imprescritível: não se perde pelo deuso, ainda que o agente não a exerça;
- É improrrogável: não se adquire pelo uso, ainda que se permitam casos de delegação e de
avocação.
(ii) Finalidade: é aquilo que o ato administrativo busca. Todo ato administrativo é praticado
para determinada finalidade prevista por lei, sendo elemento, de regra, vinculado, pois inadmissível
ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Nesse sentido,
como finalidade genérica, temos que todo ato administrativo busca, de uma forma ou de outra,
cumprir com o interesse público, seja de maneira direta ou indireta. E, como finalidade específica,
aquela prevista em lei, indicada explícita ou implicitamente como sendo o objetivo legal do ato
administrativo. Assim, não cabe a uma autoridade descumprir a lei sob o argumento de que está
atendendo ao interesse público, por mais que efetivamente o estivesse. Ao se descumprir a lei,
também se está violando a finalidade específica do ato, razão pela qual o ato deverá ser invalidado. A
finalidade pública, portanto, não pode ser suscitada para o descumprimento da lei, até porque a
finalidade de cada ato administrativo está na lei estabelecida. A doutrina costuma dizer que, em
relação à finalidade genérica, temo suma finalidade discricionária, por se tratar de conceito jurídico
indeterminado (interesse público). No entanto, quando se fala em finalidade específica, daí ela será
vinculada.
Não se compreende ato administrativo sem finalidade pública, até porque é isso o que
determina os princípios da impessoalidade (art. 37, CF/88) e da finalidade (art. 2º, lei nº 9.784/99). Se
a lei determina uma finalidade, não cabe ao administrador escolher outra. A título exemplificativo, a
finalidade da demissão de servidor público tem caráter punitivo. Do contrário, a exoneração de
servidor não possui caráter punitivo. A alteração da finalidade expressa na norma legal ou implícita
no ordenamento da Administração caracteriza o desvio de poder, o que dá motivo para a invalidação
do ato.
(iii) Forma: a forma relaciona-se com a exteriorização do ato administrativo. A ideia é de que,
em regra, seja requisito vinculado, isto é, estabelecido exclusivamente pela lei, e imprescindível à sua
perfeição. Todo ato administrativo é, em princípio, formal. Caso a lei não preveja, considera-se que a
forma seja elemento discricionário. Nessa análise, não se pode confundir, entretanto, simples defeito
material na forma com a relegação da própria forma. Mero defeito material quanto à forma é
corrigível e, portanto, não exige, em qualquer caso, a anulação do ato. A forma normal do ato de
administração é a escrita, embora existam atos na forma de ordens verbais dadas por uma autoridade
ao seu subordinado, ou na forma de sinais convencionais, como os gestos realizados por um guarda
de trânsito. De acordo com a doutrina dominante, quanto à análise da forma, tem-se que a grande
83
DIREITO ADMINISTRATIVO
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maioria dos atos administrativos tem forma escrita. Todavia, não se pode afirmar que todos tenham
tal espécie de forma. Com efeito, existe a possibilidade de que o ato administrativo tenha forma
diversa da escrita (ex.: verbal, mímica, sonora, eletromecânica etc.). Convém adverter que só se
admite o ato administrativo não escrito quando a lei assim definir, ou, então, em casos de urgência,
de transitoriedade da manifestação da vontade administrativa ou de pouca relevância do assunto
para a Administração. Nas demais hipóteses, é de rigor o ato escrito em forma legal, sem o que se
exporá à invalidade. Ainda, na análise da forma, devemos destacar a possibilidade de incidência da
teoria da instrumentalidade das formas, aí aplicável. Nessa linha, a forma é vista como instrumento
por meio do qual a lei alcança interesse público. Não haverá nulidade se, mesmo havendo vício de
forma, o vício administrativo for consertável/sanável e, mesmo assim, haja possibilidade de se
alcançar o interesse público.
(iv) Motivo: são as razões (situações de fato e de direito) que justificam o ato, determinando,
impondo, autorizando ou facultando a realização do ato administrativo. Trata-se de típico caso de
subsunção do fato à norma. Pode vir expresso em lei ou ser deixado ao critério do administrador. No
primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, será elemento discricionário. Nessa análise,
devemos ter em mente que os motivos, enquanto elementos dos atos administrativos, não podem
ser confundidos com a motivação:
Motivos Motivação
- Pressupostos de fato e de direito que - Expressa indicação destes pressupostos
levam à prática do ato pressupostos de de fato e de direito que levaram à prática
fato e de direito que levam à prática do do ato; é a fundamentação;
ato.
Por incidência do art. 50, lei nº 9.784, e em face dos princípios do acesso ao Judiciário (art. 5º,
XXXV, CF) e da moralidade administrativa (art. 37, caput, CF), a motivação (indicação dos motivos) é,
em regra, obrigatória, atuando como expressão prática de um dos princípios da Administração.
Ordinariamente, no que se refere à obrigatoriedade da motivação, temos que, nas situações (i) em
que a lei obrigar à motivação; e (ii) em que a lei for omissa quanto à motivação, ela será obrigatória.
Do contrário, quando a lei expressamente dispensar a motivação, ela será facultativa.
(v) Objeto: é a disposição principal do ato; o efeito principal do ato no mundo jurídico. Todo
ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas
relativas a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Assim, o objeto identifica-se
84
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou
atesta simplesmente situações preexistentes. É a consequência direta do ato no mundo jurídico.
Como todo ato administrativo é ato no mundo jurídico, o objeto desse ato deverá ser lícito, possível e
determinado ou determinado. Por exemplo, a desapropriação de um imóvel pelo Poder Público tem
por objeto a perda do bem pelo particular. A aplicação de uma multa de trânsito tem por objeto a
punição de um motorista e a criação de seu dever de pagar o valor correspondente à multa. Nos atos
discricionários, o objeto é dependente da escolha do Poder Público, constituindo essa liberdade
opcional o mérito administrativo. Porém, é importante que o objeto do ato administrativo cumpra
com os requisitos gerais de qualquer ato, conforme exposto.
Além do efeito principal que um ato administrativo pode gerar no mundo jurídico (objeto do
ato administrativo), há efeitos acessórios:
- Efeito prodrômico: é o efeito que o ato tem de exigir a prática de segundo ato pela
Administração Pública;
- Efeito reflexo: é o efeito que o ato tem de atingir terceiro não especificado no ato. Por
exemplo: em caso de demissão de servidor público A de determinado cargo X, se a demissão
vier a ser anulada, haverá a reintegração de referido servidor A. No entanto, se, nesse meio
tempo, o cargo X tiver sido ocupado pelo servidor público B, então esse servidor B será
reconduzido ao seu cargo de origem, por conta de efeito reflexo.
Em linhas gerais, temos que, dos requisitos expostos, os 3 primeiros são sempre vinculados, isto
é, especificados em minúcias pela lei. Já em relação aos 2 últimos, temos que eles não necessariamente
o são, e acabam por serem os elementos que tornam o ato vinculado (se também previstos em lei) ou
discricionário (quando deixam margem de escolha para o administrador – avaliação da conveniência e
oportunidade –, o que equivale ao mérito administrativo).
Além destes componentes, merecem apreciação, pelas implicações com a eficácia de certos
atos, o mérito administrativo e o procedimento administrativo, elementos que, embora não integrem
sua contextura, concorrem para sua formação e validade.
9.3 ATRIBUTOS
(i) Presunção de legitimidade e de veracidade: esse atributo pode ser concebido na ideia de
que todos os atos administrativos são legais e legítimos, bem como que as alegações feitas para sua
prática são verdadeiras, até que se prove o contrário.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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respeito a diversos trâmites anteriores. Sendo assim, esse procedimento prévio permite deduzir que
o ato tenha sido formado de modo legal. É também uma presunção relativa, juris tantum, admitindo-
se prova em contrário.
Depreende-se, então, que tal presunção pode ser afastada mediante a comprovação de
irregularidade do ato ou de inexistência material dos motivos alegados para sua prática. Ou seja, a
presunção de legitimidade e veracidade das alegações não é absoluta, mas relativa ou juris tantum.
Isso significa que podem os atos administrativos serem contestados administrativa ou judicialmente,
conforme a circunstância.
Uma das consequências decorrentes deste atributo é a inversão do ônus da prova a quem se
insurge contra o ato administrativo, de forma que, ao alegar sua invalidade, o particular deverá
comprovar os vícios que o acometem. Cabe ao contestante, então, provar que o ato administrativo
não está correto.
Finalmente, deve-se destacar que se admite, todavia, a sustação dos efeitos dos atos
administrativos através de recursos internos ou de ordem judicial, em que se conceda a suspensão
liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado.
(ii) Imperatividade: esse atributo permite ao Poder Público impor, unilateralmente, uma
obrigação, dentro dos limites da lei. Decorre da caracterização dos atos administrativos, que são
unilaterais, dispensam concordância ou aquiescência por parte do particular que venha a ser afetado.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro70, “é o atributo segundo o qual os atos administrativos se impõem
a terceiros, independentemente de sua concordância”. De maneira semelhante, para Marcelo Alexandrino
e Vicente Paulo71, imperatividade “traduz a possibilidade que tem a Administração de criar obrigações ou
impor restrições, unilateralmente, aos administrados”.
A imperatividade tem lugar porque os atos administrativos nascem, em regra, com a força
impositiva própria da Administração Pública, que tem o condão de obrigar destinatários e terceiros
ao seu acatamento. Em ouras palavras, o Poder Público pode impor restrições aos particulares, que
deverão obedecê-la, a menos que logrem comprovar que a Administração esteja agindo ilegalmente.
Referido atributo ainda se relaciona com aquilo que a doutrina denomina “poder extroverso”,
que é um poder que deixa que a Administração Pública edite atos que exacerbem a esfera jurídica da
pessoa emitente, ou seja, que interfiram na esfera jurídica de terceiros, constituindo-as,
unilateralmente, em obrigações.
70 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 189.
71 ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16ª ed. Método. São Paulo. 2008. P. 418.
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desnecessário à sua operatividade, uma vez que os efeitos jurídicos podem depender exclusivamente
do interesse do particular na sua utilização.
Além disso, submeter o Executivo ao crivo do Judiciário, em exames prévios dos atos que os
órgãos administrativos desejassem executar infringiria o princípio constitucional da independência e
da harmonia dos Poderes. Isso não significa, no entanto, que aqui haja uma exceção completa ao
princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF). Garante-se ao particular que se sentir
ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo, o direito de petição, ao Poder Judiciário, a
fim de obstar à atividade da Administração contrária aos seus interesses, ou para haver da Fazenda
Pública os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado.
(v) Tipicidade: o atributo da tipicidade refere-se ao fato de que toda conduta do Estado
corresponde a um tipo previamente definido em lei. Tem estrita relação com a subordinação dos atos
administrativos à lei. Conforme leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro73, “é o atributo pelo qual o ato
administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir
determinados resultados. Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar, existe um ato
definido em lei”.
72 ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16ª ed. Método. São Paulo. 2008, p. 419.
73 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 190.
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É atributo que decorre do princípio da legalidade, que proíbe que a Administração pratique
atos não descritos, previstos ou autorizados por lei. Importante atentar que a tipicidade só existe em
relação aos atos unilaterais, não alcançando os atos bilaterais, ou os contratos administrativos.
9.4 CLASSIFICAÇÕES
A classificação dos atos administrativos pode se dar por diversos critérios. Nesse sentido,
destacam-se os seguintes como aqueles mais recorrentes na doutrina e em provas de concurso:
- Quanto ao grau de liberdade conferido ao Poder Público: os atos podem ser classificados
como vinculados ou discricionários.
1) Vinculados: são os atos regrados, isto é, aqueles que os agentes praticam sem qualquer
margem de escolha para decisão. Possui todos os seus elementos objetivamente vinculados
por lei. O administrador público atua como aplicador direto da lei, não havendo margem de
escolha em que possa atuar;
2) Complexo: é o ato que se forma da conjugação de 2 ou mais órgãos, ou seja, mais de uma
vontade para a formação de um único ato. As vontades, nesse caso, somam-se e são
independentes. Ex.: nomeação de Procurador da Fazenda Nacional (ato principal), que
depende de manifestação do Ministério da Fazenda e de manifestação da Advocacia-Geral da
União. São vontades independentes que, somadas, resultam em portaria que dá forma ao ato.
A aprovação, por exemplo, é ato de vontade independente. Assim, o ato que depende de
aprovação é complexo, pois depende de2 manifestações de vontade independentes. Nessa
linha, outro exemplo prático de ato complexo, segundo o STF, é a aposentadoria de servidor
público, que depende da manifestação do órgão ao qual está vinculado e da aprovação do
Tribunal de Contas. Caso o Tribunal de Contas não aprove o ato, ele estará impedindo que o
ato se forme. Assim, temos que o ato do Tribunal de Contas não tem como requisitos o
contraditório e a ampla defesa, à observância do teor da súmula vinculante nº 03, STF. Se
passarem 5 anos e o Tribunal de Contas não se manifesta sobre a aposentadoria, considera-se
que o servidor está aposentado (tacitamente).
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emissão de visto de outra autoridade. Nessa hipótese, a autorização é o ato principal e o visto
é o ato acessório74.
1) Individuais: especifica/individualiza as pessoas que serão atingidas por ele. Serão, ainda, (i)
singulares quando destinarem-se a um único sujeito determinado; e (ii) será plúrimos quando
for dirigido a uma pluralidade de sujeitos determinados. A título exemplificativo da primeira
situação, temos a nomeação de um único servidor. No que tange à segunda, temos a
nomeação de diversos servidores, em forma de lista, mediante única portaria.
2) Gerais: são os atos que descrevem determinada situação fática e, nesse caso, todos os que
se adequarem a essa situação deverão obedecer/adequar-se ao ato. Exemplo dessa
modalidade de ato é o regulamento do imposto de renda.
1) De império: são atos por meios dos quais a Administração Pública atua lançando mão da
sua supremacia sobre o interesse particular, utilizando-se das prerrogativas e privilégios que a
lei lhe atribuiu. São exemplos concretos a desapropriação de uma propriedade privada, a
interdição de uma atividade nociva à sociedade, que não venha seguindo os padrões impostos
pelo Poder Público.
2) Restritivos: são atos que restringem a esfera jurídica dos atingidos, pois impõem restrições,
aplicam penalidades, etc.
74 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 387.
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- Quanto à exequibilidade: os atos, quanto à exequibilidade, podem ser classificados como
perfeitos, imperfeitos, pendentes ou consumados.
1) Perfeito: diz-se do ato que já percorreu todo seu ciclo de formação e está apto a produzir
seus efeitos (ato eficaz). Diz respeito ao processo de sua elaboração: ato precedido de
processo administrativo regular que enseja a perfeição do ato.
2) Imperfeito: é aquele que ainda não completou seu ciclo de formação. Assim, um ato em
formação, por exemplo, é um ato imperfeito: falta a publicação, a homologação, a assinatura,
etc. A prescrição administrativa ou judicial não começa a correr enquanto o ato não se tornar
perfeito.
3) Pendente: embora perfeito em sua formação, está sujeito à condição (evento futuro e
incerto) ou termo (evento futuro e certo), o que impede a produção de seus efeitos, logo o ato
pendente pressupõe que o ato esteja perfeito. É sinônimo de ato ineficaz.
4) Consumado: é o ato que exauriu seus efeitos, o que o torna irretratável, definitivo e
imodificável. A autorização para realizar uma passeata que, por sua vez, já ocorreu, a
concessão de férias já gozadas.
9.5 ESPÉCIES
Os atos administrativos são divididos pela doutrina em espécies, cujos critérios ordenadores
tem relação com o objeto do ato. Assim, temos:
- Atos normativos: a Administração Pública expede normas gerais e abstratas por meio desse
tipo de ato. São comandos impessoais análogos às leis (em sentido material, e não formal), aplicáveis
a todos os administrados. São alguns deles:
(i) regulamentos (decretos): o ato administrativo é o regulamento, que é expedido por meio de
decreto. São atos privativos do chefe do Poder Executivo (presidente da república, governador,
prefeito). Dividem-se em regulamento executivo, que é expedido para fiel execução da lei e
regulamento autônomo, que substitui a lei, nas hipóteses do art. 84, VI, CF; (ii) avisos/avisos
ministeriais, que são atos da chefia auxiliar direta do chefe do Executivo (Ministérios e
Secretarias); (iii) instruções normativas, que são atos normativos emanados de outras
autoridades públicas, que não sejam o chefe do Poder Executivo nem de seus auxiliares
diretos, definindo padrões de atuação; (iv) resoluções e deliberações, que são os atos
normativos de órgãos colegiados, expedidos por agências reguladoras (órgão colegiado
diretivo é quem dirige agência reguladora).
- Atos ordinatórios: são atos internos, que regulam o funcionamento, disciplinam a conduta
interna da Administração. Decorrem do poder hierárquico; não há manifestação de vontade entre as
pessoas jurídicas envolvidas. São alguns exemplos:
(i) portarias, como atos individuais internos, que se destinam a indivíduos específicos.
Exemplos disso são portarias que designam posse, férias, vacância de cargos públicos; (ii)
circulares, que se referem a ato administrativo para expedir normas internas uniformes.
Descreve situação fática e, nesse caso, todos que se enquadrarem na situação descrita, lhe
devem obediência (no campo prático, circular que determina o horário de funcionamento
das garagens de determinada repartição pública); (iii) ordens de serviço, que constituem atos
internos de ordenação da atividade, isto é, a distribuição interna da atividade correlata; (iv)
memorandos, que são atos de comunicação interna de agentes públicos do mesmo órgão; (v)
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ofícios, que são atos de comunicação de um agente público em relação a outro semelhante
ou de agente público em relação a particular; (vi) instruções.
- Atos enunciativos: são aqueles que atestam fatos ou emitem opiniões, referindo-se a situações
já existentes. São exemplos, no que tange àqueles que atestam fatos: (i) atestados, por meio dos quais
a Administração verifica situação de fato e, depois, atesta aquilo que verificou; (ii) certidões, que
espelham registro acerca de fato constante nos registros da Administração, constituindo apresentação
de informação previamente atestado nos registros; (iii) apostilas/averbações, que são atos por meio
dos quais se acrescentam informação em determinado registro público, isto é, acrescem-se
informações ao registro. No que se refere a atos que emitem opiniões, temos: (i) pareceres, que
constituem meio pelo qual se emitem opiniões acerca de determinada situação fática; não geram
consequências jurídicas diretamente, em regra. Dividem-se, ainda, em (i.1) facultativos, se a lei não
exige a emissão de parecer para determinado processo; e (i.2) obrigatórios, se a lei exigi-los. Sua
ausência provocará vício procedimental. Os pareceres obrigatórios subdividem-se em 2 classes: (i.2.1)
vinculantes, que ocorrem como exceção, exigidos por lei – sua fundamentação e conclusão obrigam a
decisão da autoridade à qual se dirigem; (i.2.2) opinativos, que não vinculam a autoridade à qual se
dirigem. Sendo assim, a autoridade poderá ou não, fundamentadamente, seguir a opinião ali expressa.
- Atos punitivos: são aqueles atos que contém uma sanção imposta aos infratores de normas
administrativas, servidores ou administrados. É a aplicação conjunta do poder de polícia (sanção aos
administrados) e do poder disciplinar (punição aos seus próprios agentes). São atos punitivos de
atuação externa (sanção aplicada pelo Poder Público aos administrados): (i) a multa, que é sanção
pecuniária imposta ao administrado em razão da prática de alguma infração; (ii) a interdição de
atividade, que constitui ato administrativo pelo qual a Administração proíbe a prática de alguma
atividade, tendo como fundamento o exercício do poder de polícia administrativa; (iii) a destruição
de coisa, ato também fundamentado no exercício do poder de polícia administrativa, pelo qual a
Administração inutiliza alimentos, substâncias, objetos imprestáveis ou nocivos ao consumo humano,
ou ainda, que sejam de uso proibido por lei76. Já os atos punitivos de atuação interna (punição
aplicada pela Administração aos seus próprios agentes), temos a advertência, a suspensão, a
demissão e a destituição de cargo em comissão (lei 8.112/90).
A teoria dos motivos determinantes está diretamente relacionada à regular prática de atos
administrativos. Sua essência impõe que, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser
75 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 398.
76 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 401.
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respeitado.
A indicação dos motivos dos atos administrativos atua como exigência de Direito Público e da
legalidade governamental. O Estado de Direito faz com que a vontade das normas jurídicas
estabelecidas por representantes do povo impere diante do arbítrio estatal. No Direito Público, a
vontade individual do administrador, bem como seus interesses particulares devem ser, ao menos em
tese, irrelevantes à sua atuação em busca do interesse público. É por isso que seus desejos, suas
ambições, seus programas e seus atos não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não
estiverem alicerçados no Direito e na Lei.
No entanto, por força da teoria dos motivos determinantes, o motivo determina a validade dos
atos administrativos. Reza tal teoria que os motivos alegados devem guardar compatibilidade com a
situação fática que o gerou. Quando a Administração declara (ainda que não seja necessário, no caso
concreto) o motivo para a prática de um ato, este motivo fica vinculado ao ato, devendo ser
congruente com a realidade. Caso os motivos expostos sejam falsos ou até mesmo inexistentes, o ato
administrativo restará nulo, ainda que deles prescindisse.
Assim, quando a Administração Pública motiva um ato, mesmo que a lei não exija tal
motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros, reais. Por óbvio, se a lei exigir a
motivação, esta deverá ser exarada em conformidade com a realidade, art. 50, §1º da lei nº
9.784/99. Nesse particular, temos que não é somente o erro de direito que autoriza a anulação do
ato pelo Poder Judiciário; o erro de fato também.
9.7.1 EXTINÇÃO
A extinção por essa modalidade se dá pelo cumprimento dos efeitos ao qual o ato
administrativo se destina ou pelo advento de seu termo. O cumprimento dos efeitos do ato
administrativo pode acontecer pelas seguintes razões77:
77 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 403.
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- esgotamento do conteúdo jurídico do ato: é o que ocorre, por exemplo, quando se esgota o
prazo de gozo de autorização para porte de armas por 5 anos, a título exemplificativo;
- execução material: acontece quando se dá uma ordem e ela é cumprida. Exemplo disso é a
licença para construir; terminada a construção, o ato será extinto;
Todo ato administrativo se refere a uma pessoa ou a uma coisa. Em relação à extinção
subjetiva, por exemplo, temos que a nomeação de servidor público que, logo em seguida, falece,
enseja a extinção do ato. Já no que tange à extinção objetiva, o tombamento sobre determinado
bem imóvel que, posteriormente, desaba faz extinguir o ato.
- Cassação: na cassação o ato administrativo, que nasceu válido, transforma-se em inválido por
culpa do beneficiário. É a retirada do ato pela cassação se dá quando o destinatário descumpre
condições ou requisitos que lhe cabiam, para continuar desfrutando do benefício concedido.
Na origem, o beneficiário cumpria todos os requisitos para a edição do ato, mas, com o tempo,
passa a não mais cumprir, Opera efeito ex nunc, isto é, não retroage.
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- Contraposição/Derrubada: é a extinção do ato por outro com efeitos contrapostos, isto é,
novo ato que tem como efeito principal extinguir os efeitos do primeiro ato. Exemplo de
contraposição é a exoneração frente à nomeação.
9.7.2 REVOGAÇÃO
Conforme referido, a revogação é hipótese de retirada dos atos administrativos válidos. Nesse
caso, o ato administrativo produzido é válido, mas o Poder Público, por motivos de mérito
(conveniência-oportunidade) resolve retirá-lo do ordenamento jurídico. Não há mais interesse
público em sua manutenção.
Se o ato não está viciado na origem, temos que, nesse caso, todos os efeitos produzidos por
ele até a decisão do Poder Público de extirpá-lo do ordenamento permanecem válidos. Assim, temos
que a revogação tem efeitos ex nunc, isto é, não retroativos.
É de se ressaltar que somente a autoridade que produziu o ato pode revogá-lo. De regra,
somente a Administração Pública pode revogar atos. Não cabe ao Poder Judiciário a revogação, pois
decorrente de critérios de conveniência-oportunidade. Nesse particular, o Poder Judiciário só poderá
revogar os atos inconvenientes ou inoportunos se tiver sido o emissor deste ato, no exercício atípico
da função administrativa. Não pode, entretanto, revogar atos do Poder Executivo ou do Poder
Legislativo.
1) Atos consumados, isto é, aqueles que já tenham produzido todos os efeitos aos quais
se destinam;
9.7.3 INVALIDAÇÃO
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O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favoráveis para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé (art. 54, lei nº 9.784/99).
A anulação de atos administrativos pelo Poder Público pode se dar (i) de ofício, no exercício da
autotutela administrativa, no exercício do poder-dever da Administração pública; ou (ii) mediante
provocação. Já na invalidação feita pelo Poder Judiciário, temos que ela somente poderá ocorrer
mediante provocação, em decorrência do princípio da inércia do Judiciário e da inafastabilidade da
jurisdição. O Poder Judiciário somente poderá apreciar aspectos de legalidade na invalidação de atos
administrativos. Para isso, o interessado na anulação poderá se valer de 5 ações básicas: habeas
data, mandado de segurança, ação ordinária, ação popular e ação civil pública.
No que se refere aos efeitos, por ser um ato ilegal, temos que eles retroagem ao momento da
prática do ato (efeito ex tunc): aí, há o impedimento de efeitos futuros e a aniquilação de efeitos
anteriores. Logo, a regra é que atos nulos não possam gerar direitos ou obrigações, até mesmo
porque todos os efeitos gerados acabam sendo desfeitos pela anulação78.
Nesse particular, é importante referir que até mesmo os atos discricionários podem ser
objeto de 5 por parte do Poder Judiciário. Isso se deve porque mesmo nestes atos, 3 dos cinco
elementos são sempre definidos em lei: a competência, a forma e a finalidade, além da possibilidade
de anulação por força da teoria dos motivos determinantes.
Conforme visto acima, especificamente no que se refere aos termos empregados na súmula
n° 473, do STF, temos que a Administração Pública tem a faculdade de anular seus atos
administrativos quando eivados de irregularidade. De acordo com esse texto, a anulação dos atos
administrativos ilegais é mera faculdade da Administração. Isso porque os atos administrativos,
mesmo quando ilegais, podem ser convalidados e, a partir de então, tornarem-se perfeitos para
todos os efeitos.
- Convalidação Tácita: a convalidação tácita dos atos administrativos decorre única e tão
somente da inércia da Administração Pública em anular ato administrativo ilegal, mesmo que esta
ilegalidade seja insanável e venha a proporcionar prejuízo ao erário público ou a terceiros. É como se
a Administração Pública consentisse com o ato ilegal, não se manifestasse com relação a tal
ilegalidade, razão pela qual sua convalidação é tácita, não expressa.
De acordo com os termos do art. 54, lei n° 9.784/99, o prazo decadencial para a anulação dos
atos administrativos ilegais de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários é de 5 anos. Findo
referido prazo, não mais será possível sua anulação, razão pela qual fica perfectibilizado o ato
administrativo, mesmo quando irregular e lesivo ao Erário.
78Há, porém, entendimento no sentido de atribuir-se efeito ex nunc à anulação. Neste sentido o STJ no REsp nº 488.905/RS e no REsp nº
663.831/DF
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- Convalidação Expressa: a convalidação expressa é aquela que a Administração realiza de
maneira expressa e espontânea, ao corrigir irregularidade sanável e que não traga prejuízo nem ao
Erário, nem a terceiros.
A convalidação expressa dos atos administrativos vem explicada pelo art. 55, da lei n° 9.784/99,
que dispõe que, em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem
prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela
própria Administração. Ocorre a convalidação expressa, então, quando a Administração manifesta
expressamente o desejo de corrigir e tornar perfeito ato que, até então, era considerado ilegal.
PROCESSO E PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
No desempenho das diversas atividades estatais, a Administração pratica uma série de atos
administrativos, emitindo declarações das mais variadas, constituindo, modificando ou
desconstituindo direitos e obrigações, aplicando sanções, dentre outros, seja em sua relação com os
particulares ou ainda entre seus próprios órgãos e entes.
Existem atos administrativos que são praticados ordinariamente, sem maiores formalidades,
sobretudo quando não atingem a esfera de interesses de terceiros ou ainda quando o interesse
público justifica a possibilidade de execução instantânea do ato. No entanto, como na maioria das
vezes a Administração pratica atos que interferem no patrimônio jurídico de administrados ou de
seus agentes, ou, ainda, atos sujeitos a instâncias de controle, o Poder Público deve se valer
necessariamente de um mecanismo formal prévio antes de tomar a decisão.
Nesse caso, temos “hipóteses em que os resultados pretendidos são alcançados por via de um
conjunto de atos encadeados em sucessão itinerária até desembocarem no ato final”79. Esse
conjunto de atos pode ser traduzido na realização de vistorias ou inspeções, na prestação de
informações, na elaboração de pareceres, intimações, oitiva de testemunhas, dentre outras
diligências que a lei reputar necessárias, a depender da situação.
É justamente daí que decorre a noção de processo administrativo como um conjunto de atos
ordenados, cronologicamente praticados e necessários a produzir uma decisão sobre certa questão
de natureza administrativa80. Em outras palavras, é o instrumento que formaliza a sequência
ordenada de atos e de atividades compartilhadas pelo Estado e pelos particulares a fim de ser
produzida uma vontade final da Administração.
Nesse sentido foi editada a lei nº 9.784/99, no âmbito federal, como diploma geral regente do
processo administrativo. Assim, em relação à União, sempre que houver lei específica disciplinando
processo administrativo, a lei nº 9.784/99 é utilizada subsidiariamente, no que a específica for
silente. Se não houver lei específica para o processo administrativo, a lei nº 9.784/99 é aplicada de
forma integral.
79 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
80 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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Nesse particular, é importante referir que todos os entes políticos (União, Estados, DF e
Municípios) detêm competência para legislar sobre normas de processo administrativo, já que é por
meio destas normas que se estabelecem os parâmetros de atuação de toda a administração pública
brasileira, o que leva a que cada entidade federativa possa tratar da matéria no âmbito de suas
respectivas competências administrativas. Cuida-se, portanto, de competência legislativa privativa de
cada ente político.
10.1 SUJEITOS
– pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais
ou no exercício do direito de representação;
– aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser
afetados pela decisão a ser adotada;
Estabelece, ainda, que são capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de 18
anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.
10.2 COMPETÊNCIA
O diploma legal em comento contém ainda regras gerais sobre a competência administrativa. O conceito de
competência está diretamente relacionado ao conjunto de atribuições fixadas para um agente, órgão
ou entidade públicos. Ela é, ainda, irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi
atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
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Nesse particular, temos que, na delegação, “as competências recebidas são atribuídas a
outrem, geralmente um subordinado, com o objetivo de assegurar maior rapidez e eficiência às
decisões, colocando-se, desse modo, na proximidade dos fatos o agente competente para dar o
necessário atendimento”81. A doutrina clássica sempre arrolou como pressuposto da delegação a
existência de um sistema hierarquizado em que inseridos o delegante e o delegado.
Ainda que se admita essa possibilidade, por expressa previsão legal, não poderão ser objeto de
delegação: (i) a edição de atos de caráter normativo; (ii) a decisão de recursos administrativos; (iii) as
matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. O ato de delegação e sua revogação
deverão ser publicados no meio oficial, especificando-se as matérias e poderes transferidos, os
limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo
conter ressalva de exercício da atribuição delegada. É revogável a qualquer tempo pela autoridade
delegante, sendo que as decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Indo além da delegação, a lei nº 9.784/99 permite, em caráter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência. A avocação ocorre
quando a autoridade superior chama para si funções atribuídas ao seu subordinado. "Essa prática,
apesar de legal, não deve ser abusiva, dados os inconvenientes que podem trazer a exemplo da
deslocação, da diminuição e da extinção dos níveis ou graus dos recursos administrativos e o fato de
desprestigiar o subordinado”82.
Em síntese, para se aferir, em cada caso, qual a autoridade competente para praticar
determinado ato administrativo, deve-se primeiro examinar se existe lei atribuindo competência
específica e se existe algum ato de delegação ou avocação de atribuições. Inexistindo competência
legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau
hierárquico para decidir.
Apesar de todas estas regras previstas na lei nº 9.784/99, tanto o tema da delegação quanto o
da avocação estão tratados na lei de modo um tanto ambíguo. Com efeito, é possível verificar que,
por força da redação do art. 11, tem-se de depreender que tanto a delegação quanto a avocação só
podem ter lugar, como dito, nos casos legalmente admitidos. Por outro lado, no art. 12 consta
instrução diversa, qual seja, a de que um órgão administrativo e seu titular poderão delegar parte de
sua competência se não houver impedimento legal, o que é muito diferente de só poder delegar
havendo permissão legal. Quanto à avocação, no art. 15 está previsto que, em caráter excepcional e
por motivos relevantes, poderá ser temporariamente avocada a competência do órgão
hierarquicamente inferior. Se, em relação a ela, só foi mencionada sua possibilidade nos casos
admitidos em lei, não faz sentido a menção ao “caráter excepcional e por motivos relevante”, pois
esta seria questão já resolvida no nível legal83.
81 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
82 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
83 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
98
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
A lei regente do processo administrativo federal prevê ainda que os atos processuais devem
realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o
processo. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique
o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração. Inexistindo
disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados
que dele participem devem ser praticados no prazo de 5 dias, salvo motivo de força maior. Esse
prazo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação. Devem realizar-se
preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.
Como também previsto no diploma regente em comento, o órgão competente perante o qual
tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou
a efetivação de diligências, observando-se a antecedência mínima de 3 dias úteis quanto à data de
comparecimento. A intimação pode ser efetuada (i) por ciência no processo, (ii) por via postal com
aviso de recebimento, (iii) por telegrama ou (iv) por outro meio que assegure a certeza da ciência do
interessado. No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a
intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial. As intimações serão nulas quando feitas
sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou
irregularidade. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos,
nem a renúncia a direito pelo administrado. No prosseguimento do processo, será garantido direito
de ampla defesa ao interessado. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem
para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e
atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.
No que se refere à contagem dos prazos, temos que eles começam a correr a partir da data da
cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.
Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que
não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. Os prazos expressos em dias
contam-se de modo contínuo. Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no
mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o
último dia do mês. E, salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais
não se suspendem.
10.4 PRINCÍPIOS
- Princípio da Finalidade: previsto no art. 2º, caput, lei nº 9.784/99. Esse princípio pode ser
traduzido no fato de que a aplicação e a interpretação de uma norma jurídica devem sempre levar
em consideração o fim público a que ela se destina84.
- Princípio da Motivação: previsto no art. 2º, caput, lei nº 9.784/99. Decorre também de
expressa previsão pelo art. 50, lei nº 9.784, e em face dos princípios do acesso ao Judiciário (art. 5º,
84 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 722.
99
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
XXXV, CF) e da moralidade administrativa (art. 37, caput, CF). A motivação (indicação dos motivos) é,
em regra, obrigatória, atuando como expressão prática de um dos princípios da Administração.
Decorre do Estado Democrático de Direito, no qual se confere, ao particular, a possibilidade de
avaliação dos pressupostos fáticos e jurídicos que ensejaram a prática do ato. Ordinariamente, no que
se refere à obrigatoriedade da motivação, temos que, nas situações (i) em que a lei obrigar à
motivação; e (ii) em que a lei for omissa quanto à motivação, ela será obrigatória. Do contrário,
quando a lei expressamente dispensar a motivação, ela será facultativa.
- Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa: decorre de previsão expressa no art. 5º, LV,
CF, e do art. 2º, caput, lei nº 9.784/99. É o direito do particular de saber o que acontece no processo
administrativo e de se manifestar sobre isso. Abarca, de regra, os seguintes aspectos:
(ii) o direito à defesa técnica: defesa técnica significa defesa por advogado legalmente
constituído. Embora não se discuta a existência desse direito, não há obrigatoriedade de
que ela tome lugar. Em outras palavras, nos termos da súmula vinculante nº 05, STF, a
ausência de defesa técnica por vontade do interessado não gera nulidade no processo
administrativo;
(iii) o direito ao duplo grau de julgamento: o direito ao duplo grau de julgamento refere-se
ao direito de o administrado conhecer o teor da decisão administrativa e o direito a
interpor recurso de tal decisão. De acordo com a súmula vinculante nº 21, STF, é
inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para
admissibilidade de recurso administrativo, pois essa exigência limitaria a ampla defesa.
85 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 723.
100
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Visa à consolidação de situações no tempo, assegurando a
estabilidade e a confiança nas relações jurídicas.
- Princípio do Interesse Público: consta do art. 2º, caput, lei nº 9.784/99. Embora o alcance do
interesse público seja a finalidade última de todo o sistema de direito administrativo, no âmbito do
processo administrativo, ele ganha relevância. Isso porque, em comparação com o processo civil,
temos que aí, a despeito da existência do interesse público, o que prepondera é o interesse das
partes na resolução do conflito. É por isso que a instauração do processo administrativo pode se dar
de ofício, sem que haja provocação das partes. Daí também decorre a gratuidade do processo
administrativo, que tem fundamento nessa preponderância.
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o informalismo não significa a ausência total de
forma. Isso porque o processo administrativo é formal no sentido de que deve ser reduzido a escrito
e conter documentado tudo o que ocorre no seu desenvolvimento; é informal no sentido de que não
está sujeito a formas rígidas87.
86 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 729.
87 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 702.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
pode incompatibilizar-se com a razoável duração do processo. Assim, não viola a busca pela verdade
real a negativa referente a pedido de produção de provas meramente protelatórias, em nome da
celeridade.
10.5 FASES
A doutrina em geral aponta quatro fases do processo administrativo: (i) a fase de instauração;
(ii) a fase de instrução; (iii) a fase de relatório e (iv) a fase de julgamento. Caso se trate de
procedimento acusatório ou punitivo, deverá haver também uma outra fase, chamada fase de
defesa, geralmente situada entre a instrução e o relatório. Passaremos a discorrer brevemente sobre
os principais aspectos de cada uma delas:
Salvo casos em que for admitida solicitação oral, o requerimento inicial do interessado deve
ser formulado por escrito, contendo a indicação do órgão ou autoridade administrativa a que se
dirige, a identificação do interessado ou de quem o represente, o domicílio do requerente ou local
para recebimento de comunicações, a formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus
fundamentos, data e assinatura do requerente ou de seu representante (art. 6º, da lei nº 9.784/99).
É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor
orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas, cabendo elaborar modelos ou
formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes. Quando os pedidos
de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser
formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário. Uma vez instaurado o
processo administrativo, será o mesmo autuado e numerado. Em certos casos, notadamente nas
reclamações disciplinares propostas contra determinadas autoridades, a lei oportuniza o
contraditório antes mesmo da instauração do processo (defesa prévia), evitando com isso a abertura
de procedimentos temerários, sem o mínimo de indícios contra o agente público.
Na fase de instrução, também conhecida como preparatória, tem lugar a apuração dos fatos
que são objeto do processo, o que se dá por meio de exame de documentos e coleta de novas provas
(depoimentos dos interessados, inquirição de testemunhas, elaboração de perícia, inspeções, etc.).
As atividades de instrução destinam-se a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de
decisão no processo administrativo.
102
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
necessários à decisão do processo. Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados
devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. A instrução, dentro do possível, só deve
terminar “quando tudo o que deveria ser produzido para o convencimento e prolação da decisão da
Administração Pública foi efetivamente realizado”.88 Não se deve, porém, estender demasiadamente
a instrução, perpetuando o procedimento, sob pena de ofensa à celeridade processual.
A lei regente do processo administrativo federal prevê ainda que as provas obtidas por meios
ilícitos são inadmissíveis no processo administrativo. Por outro lado, somente poderão ser recusadas,
mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas,
impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Admite-se a prova emprestada, ou seja, aquela
produzida em processo anterior, a fim de que não seja necessária produzi-la novamente, em
observância ao princípio da economia processual. Para tanto, faz-se necessário que a prova tenha
sido produzida regularmente, com respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla
defesa, bem como verse sobre situação análoga a que se pretende provar no processo atual.
Nos casos em que a decisão envolver a assuntos de interesse geral da coletividade, a legislação
regente prevê a possibilidade de serem realizadas prévias consultas públicas, audiências públicas ou
outros meios de participação dos administrados, diretamente ou por meio de organizações e
associações legalmente reconhecidas. Quando necessária à instrução do processo, poderá haver
audiência de outros órgãos ou entidades administrativas, a ser realizada em reunião conjunta, com a
participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a
ser juntada aos autos.
Ainda conforme o texto legal, quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo,
o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de 15 dias, salvo norma especial ou comprovada
necessidade de maior prazo. O parecer, mesmo quando obrigatório, nem sempre é vinculante, caso
em que se deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser
decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.
Mas se a lei considerar o parecer como vinculante, o processo não terá seguimento até a respectiva
apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.
A fase de defesa tem cunho obrigatório naqueles procedimentos acusatórios ou punitivos por
meio dos quais se busca aplicar uma sanção ao administrado (particular ou agente público).
Ordinariamente, essa fase vem, em termos lógicos, em seguida à instrução, com a conclusão da
produção de provas. Portanto, a ampla defesa é exercitada difusamente ao longo da instrução,
através do contraditório, já que ao acusado se propicia a participação na produção das provas e dos
demais atos instrutórios, bem como concentradamente na fase de alegações finais (quando então,
com vistas aos fatos elucidados na instrução, apresenta a sua defesa escrita).
No âmbito federal, prevê a lei nº 9.784/99 que, uma vez encerrada a instrução, o interessado
terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente
88 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
103
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
fixado. Em termos procedimentais, temos que a lei nº 9.784/99 facultou que o administrado se faça
assistir por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei específica. Logo, a
regra é a facultatividade da defesa técnica. Não obstante, há quem sustente a necessidade da defesa
técnica, “sempre que a extrema complexidade da causa impeça o administrado de exercer sua ampla
defesa”89, bem como nos processos sancionatórios ou disciplinares90. Referida questão também
levou o E. STJ a editar a sua súmula nº 343, que previa a necessidade de advogado nos processos
disciplinares. Poucos dias depois da edição, todavia, foi desconsiderado pelo STF ao reputar
meramente facultativa tal defesa técnica, nos termos da súmula vinculante nº 05, STF: “A falta de
defesa técnica por advogado no processo disciplinar não ofende a Constituição”. Destarte, a
presença de advogado somente é obrigatória se houver lei específica assim dispondo.
A lei nº 9.784/99 dispõe que cabe à Administração explicitamente emitir decisões e dar
resposta sobre solicitações ou reclamações em matéria de sua competência, sendo que, uma vez
concluída a instrução nos processos administrativos, a Administração tem o prazo de até 30 dias para
decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. Assim, quando as leis
específicas não fixarem prazos para a conclusão dos processos, caberá à autoridade cuidar de fazê-lo
em cada caso concreto, com vistas aos princípios que regem a atividade administrativa (legalidade,
moralidade, eficiência, impessoalidade, razoabilidade, proporcionalidade etc.), bem como o referido
prazo limite de trinta dias. Eventual demora no processo pode ser justificada em razão da
complexidade do seu objeto, ensejando eventuais prorrogações do prazo eventualmente
estabelecido pela autoridade. Saliente-se que, por força da lei nº 12.008/09, foram incluídos novos
dispositivos estabelecendo prioridades de tramitação em razão da idade, deficiência ou algumas
doenças.
10.5.6 FASE DE COMUNICAÇÃO
89 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
90 FIGUEIREDO, Lúcia Vale, Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo, Malheiros, 2008.
91 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
104
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Finalmente, na fase de comunicação, procede-se à intimação dos interessados para que
tenham ciência da decisão proferida pela Administração, de forma a lhes possibilitar, inclusive, a
interposição de eventual recurso administrativo.
Das decisões proferidas no âmbito de processo administrativo cabe recurso, em face das
razões de legalidade e de mérito (art. 56, da lei nº 9.784/99). Com a interposição do recurso, dá-se
início à fase recursal, sendo inicialmente dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a
reconsiderar no prazo de 5 dias, encaminhará o recurso à autoridade superior. O recurso
administrativo tramitará no máximo por 3 instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.
- Pedido de reconsideração: "é a solicitação da parte dirigida à mesma autoridade que expediu
o ato, para que o invalide ou o modifique nos termos da pretensão do requerente, Deferido ou
indeferido, total ou parcialmente, não admite novo pedido, nem possibilita nova modificação pela
autoridade que já reapreciou o ato"95.
- Recursos hierárquicos: "são todos aqueles pedidos que as partes dirigem à instância superior
da própria Administração, propiciando o reexame do ato inferior sob todos os seus aspectos. Podem
ter efeito devolutivo e suspensivo, ou simplesmente devolutivo, que é a regra; o efeito excepcional
suspensivo há de ser concedido expressamente em lei ou regulamento ou no despacho de
recebimento do recurso. Os recursos hierárquicos, segundo o órgão julgador, classificam-se em
próprios e impróprios:
92 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
93 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
94 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
95 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
ocorre com os tribunais administrativos e com os chefes do Executivo federal, estadual e
municipal. Esse recurso só é admissível quando estabelecido por norma legal que indique
as condições de sua utilização, a autoridade ou órgão incumbido do julgamento e os casos
em que tem cabimento. (...) Vão se tornando comuns esses recursos na instância final das
autarquias e entidades paraestatais, em que a autoridade julgadora é o titular do
Ministério ou da Secretaria de Estado a que a entidade se acha vinculada (não
subordinada)".96
- Revisão do processo: "é o meio previsto para o reexame da punição imposta ao servidor, a
pedido ou de ofício, quando se aduzir fato novo ou circunstância suscetível de justificar sua inocência
ou a inadequação da penalidade aplicada”.97 Desde pedido de revisão não poderá resultar
agravamento da penalidade.
Em termos gerais, não havendo norma específica estabelecendo prazo para recurso, aplica-se
a norma geral da lei nº 9.784/99, que prevê o prazo de 10 dias, contado a partir da ciência ou
divulgação oficial da decisão recorrida. O órgão competente para dele conhecer deverá então intimar
os demais interessados para que, no prazo de 5 dias úteis, apresentem alegações.
De acordo com o art. 58, da lei nº 9.784/99, têm legitimidade para interpor recurso
administrativo: I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos
direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III - as organizações e
associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - os cidadãos ou
associações, quanto a direitos ou interesses difusos.
O recurso não será conhecido quando interposto: (i) fora do prazo; (ii) perante órgão
incompetente; (iii) por quem não seja legitimado; (iv) após exaurida a esfera administrativa. Na
hipótese de recurso interposto perante órgão incompetente, será indicada ao recorrente a
autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. O não conhecimento do recurso
não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão
administrativa.
Ainda no que se refere à interposição de recursos, a lei nº 9.784/99 dispõe que, salvo exigência
legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução (art. 56, §2º). Logo, pela dicção
do texto, extrai-se que uma lei específica poderia vir a prever algum tipo de garantia prévia ou
depósito recursal. A questão foi amplamente discutida perante os nossos tribunais. O STF adota o
entendimento de que é inconstitucional a exigência de depósito prévio como condição à
admissibilidade de recurso administrativo98.
Quando lei especial não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no
prazo máximo de 30 dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente. Este prazo
poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita. O órgão competente para decidir
o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida,
96 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
97 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
98 STF, ADI 1976/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 05/06/2007.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
se a matéria for de sua competência. Se disso decorrer gravame à situação do recorrente, este
deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.
Registre-se que, salvo disposição legal específica, não se aplica na via recursal administrativa a
proibição do non reformatio in pejus, típica do processo judicial. Isso significa que, no processo
administrativo, o julgamento do recurso pode vir a piorar ainda mais a situação do recorrente. Trata-
se de uma decorrência do princípio da verdade real, segundo o qual a Administração, em qualquer de
suas instâncias, deve sempre investigar a real verdade dos fatos com vistas ao cumprimento objetivo
da lei.
Isso não vale, contudo, no caso de revisão do processo, que, como previsto na lei nº 9.784/99,
pode ser feita a qualquer tempo (a pedido ou de ofício, desde que surjam fatos novos ou
circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada) e não poderá
resultar em agravamento da sanção aplicada ao administrado. Em síntese, a proibição do non
reformatio in pejus não vigora na via administrativa, exceto para o pedido de revisão.
99 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1000.
100 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1001.
107
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
1) “É aquele que traduz a natureza jurídica da sindicância. Em outras palavras, pode-se
dizer que a sindicância, em sua concepção tradicional e técnica, tem a natureza jurídica de
um inquérito administrativo. O sentido aqui leva em conta a noção de inquérito, de
inquirição, de interrogatório”101.
3) “Finalmente, pode o inquérito significar uma das fases do processo disciplinar principal,
ou seja, aquela em que a prova é produzida. É exatamente esse o sentido adotado pela lei
nº 8.112/90, o Estatuto federal, ao dispor que o processo disciplinar se desenvolve em 3
fases: a) instauração; b) inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e
relatório; e c) julgamento”103.
Sendo assim, o sentido da expressão dependerá do contexto em que ela for empregada.
Com o advento da Constituição, no entanto, essas formas não mais se compatibilizam com o
ordenamento pátrio. Caso previstas em estatutos de servidores, tem-se que essas normas não foram
recepcionadas pela CF/88, que foi categórica ao assegurar a ampla defesa e o contraditório em
processos onde houvesse litígio, bem como naqueles em que alguém estivesse na situação de
acusado. No que se refere à sindicância sumária, temos que tal processo não pode gerar punição –
pois, caso gere, não se classifica como sindicância, mas como processo disciplinar principal. Nessa
linha, a verdade sabida e o termo de declarações também não dão ensejo a que o servidor exerça
seu amplo direito de defesa. Assim, não prosperam mais no ordenamento pátrio105.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Contratos administrativos podem ser conceituados como sendo o acordo firmado entre a
Administração Pública e um particular sob a prevalência de regras de direito público, fixadas pela
própria Administração e buscando a concretização do interesse público106. Os contratos
101
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1003.
102 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1003.
103 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1003.
104 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1011.
105 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1012.
106 SANTANNA, Gustavo. Direito Administrativo: série objetiva. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, p. 106.
108
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
administrativos são revestidos de algumas características especiais, que decorrem do regime público
de contratação. Nesses contratos, não há isonomia; o Estado atua em supremacia.
11.1 CARACTERÍSTICAS
- Todo contrato administrativo é comutativo: isso significa que os direitos e as obrigações são
pré-determinados. Não se admite que os direitos/obrigações, no âmbito dos contratos
administrativos, estejam sujeitos a risco; não há a possibilidade de celebração de contrato
administrativo aleatório;
- Todo contrato administrativo é adesivo: a adesividade refere-se ao fato de que uma das
partes impõe as cláusulas contratuais, não sendo possível sua rediscussão. Em outras palavras,
ocorre a adesão prévia: o particular já adere às cláusulas unilateralmente estabelecidas pela
Administração (art. 55 da Lei nº 8.666/93) ao participar da licitação;
- Todo contrato administrativo visa à finalidade pública: a Administração Pública deve ter por
fim sempre o alcance do interesse público;
11.2 FORMALIZAÇÃO
O contrato administrativo deve ser celebrado com aquele que comprovou ter a melhor proposta
para Administração na licitação realizada, ou seja, leva em consideração as condições pessoais do
contratado. A título exemplificativo, o art. 78, VI, da lei nº 8.666/93 veda a subcontratação total ou
parcial, sendo aceita, entretanto, sempre que a Administração assim permitir, de acordo com o art. 72, da
lei mencionada. Já o art. 13, §3º, da lei de licitações veda absolutamente a subcontratação.
109
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Identificado o vencedor da licitação, os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas
repartições interessadas, que deverão manter arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro
sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu
origem. A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.
Decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação,
ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
Em termos práticos, todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus
representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da
dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Nesse sentido, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de
pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do
limite do valor da licitação realizada na modalidade convite, para bens e serviços (R$ 80.000,00),
feitas em regime de adiantamento.
11.3 GARANTIAS
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No que se refere à concessão de garantias, temos que, no âmbito dos contratos
administrativo, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no
instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras,
serviços e compras.
Essa garantia não excederá a 5% do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas
condições do contrato. No entanto, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo
alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer
tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo
anterior poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato.
Nesse particular, caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
1) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos
sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de
custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos,
conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
2) seguro-garantia;
3) fiança bancária.
Naqueles casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais
o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens. A
garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando
em dinheiro, atualizada monetariamente.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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- os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das
multas;
- os casos de rescisão;
- as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
Além dessas disposições, que se classificam como o conteúdo mínimo dos contratos
administrativos, devemos conferir destaque àquelas cláusulas que conferem à Administração a
prerrogativa de atuar em grau de supremacia. São as chamadas cláusulas exorbitantes, que
aparecem quando a Administração Pública está sob as prerrogativas de direito público.
A nomenclatura das referidas cláusulas já faz menção à sua caracterização. Isso porque elas
exorbitam/extrapolam a órbita do Direito Civil; assim, se estivessem previstas em contratos privados,
seriam declaradas exorbitantes/abusivas.
É importante referir que as cláusulas exorbitantes não se encontram expressas nos contratos
administrativos. Sendo assim, não são cláusulas necessárias, mas operam efeitos em todo e qualquer
contrato administrativo.
- Alteração Unilateral do Contrato (art. 58, I, lei nº 8.666/93): essa prerrogativa confere à
Administração a possibilidade de alterar unilateralmente o contrato, a fim de melhor adequá-
lo às finalidades de interesse público. Ressalte-se que, nesse caso, o Poder Público poderá
fazê-lo independentemente da vontade do particular, respeitando, contudo, os direitos do
contratado. O art. 65, lei nº 8.666/93 refere que a Administração poderá alterar
unilateralmente o contrato em 2 situações:
Não é possível, no entanto, que o Poder Público altere unilateralmente o contrato a fim de
substituir seu objeto. Da mesma forma, não é possível que a Administração Pública altere
unilateralmente o contrato de forma a importar aumento dos encargos do contratado, devendo,
sempre que isso ocorrer, restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 65, §6º).
Assim, é possível que o objeto do contrato seja alterado (i) no que tange ao projeto; (ii) no que se
refere ao valor (aumentar ou reduzir a quantidade do contrato). Nesse último caso, o contratado fica
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obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas
obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de
reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.
- Rescisão Unilateral do Contrato (art. 58, II, lei nº 8.666/93): a Administração poderá
terminar o contrato sem a necessidade de concordância do particular nem de decisão judicial
autorizadora. A rescisão poderá se dar por 2 modalidades:
b) Encampação: ocorre quando a Administração demonstra que não há mais interesse público
e, por isso, rescinde o contrato unilateralmente.
Em ambos os casos, a Administração deve informar antes para que o particular exerça o direito
de contraditório e ampla defesa. Quando o particular não tiver dado causa à rescisão, ele deverá ser
indenizado.
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- a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
No entanto, o E. TST editou a súmula nº 331, que, em sua redação original, previa que os entes
integrantes da Administração Pública direta e indireta responderiam subsidiariamente no
cumprimento das obrigações da lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorreria de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas
pela empresa regularmente contratada.
A despeito desse entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, que atribui
responsabilidade subsidiária ao Poder Público no adimplemento de obrigações trabalhistas, em caso
de culpa na fiscalização, o E. STF proferiu entendimento no sentido de que o art. 71, § 1º, lei nº
8.666/93 seria constitucional107. Assim, prevaleceu a tese de que a responsabilidade pelo
adimplemento das obrigações trabalhistas, em caso de contratação pelo Poder Público, não ensejaria
a automática responsabilização subsidiária da Administração.
Nisso, a súmula nº 331, do TST ganhou nova redação, a fim de fazer prevalecer o
entendimento de que o Estado responderia subsidiariamente pelos débitos trabalhistas das
empresas por ele contratadas, desde que demonstrada culpa do Poder Público. Assim, pode-se
concluir que a responsabilidade do Estado pelas obrigações trabalhistas das empresas contratadas
ocorre pela omissão no dever de fiscalização.
- Aplicação de Sanções motivadas pela Inexecução Total ou Parcial (art. 58, IV, lei nº
8.666/93): a lei nº 8.666/93 prevê penalidades para o descumprimento total ou parcial do ajuste
pelo contratado. Podem ser encontrados 2 grupos de sanções extracontratuais. O primeiro deles
gera um fato administrativo e o segundo redunda na prática de um ato administrativo. Vejamos:
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Primeiro grupo (fato administrativo): “ocupação e utilização do local, das instalações, dos
equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato; a tomada de direção,
pelo órgãos administrativos, do objeto do contrato; a execução da garantia contratual, com vistas a
indenizar a Administração pelas multas e prejuízos causados; e a retenção dos créditos do particular
inadimplente, até o limite dos prejuízos causados ao Poder Público”108.
1) Advertência: é a sanção mais leve, feita por escrito. Não gera consequências posteriores,
mas é uma penalidade.
2) Multa: é uma pena pecuniária aplicada ao particular contratado. Pode ser aplicada
cumulativamente com outras sanções ou de forma isolada.
108 FILHO, José Carvalho dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 199.
109 Extraído de: DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 437.
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- Ocupação Temporária dos Bens da Contratada (art. 58, V, lei nº 8.666/93): nos casos de
serviços essenciais, a Administração Pública tem a prerrogativa de ocupar provisoriamente bens
móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de
acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de
rescisão do contrato administrativo. Essa possibilidade visa a garantir a continuidade do serviço
público já que, ao Poder Público, cabe manter a disponibilidade do serviço público ofertado. Caso
haja dano aos bens da contratada, a Administração deverá indenizá-la.
É vedado contrato administrativo por prazo indeterminado (art. 57, §3º, da lei nº 8.666/93),
ficando inclusive sua duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, salvo nos
seguintes casos (art. 57, da lei nº 8.666/93):
- Aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano
Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde
que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
- À prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua
duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60 meses;
- Às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter
vigência por até 120 meses, caso haja interesse da administração.
• Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por
esta Lei;
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela
autoridade competente para celebrar o contrato. Em caráter excepcional, devidamente justificado e
mediante autorização da autoridade superior, o prazo de 60 meses para a prestação de serviços a
serem executados de forma contínua, poderá ser prorrogado por até doze meses.
Além do valor pactuado no contrato, também são previstos pagamentos acessórios, que
visam à garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste:
1) Correção monetária: e lei n 8.666/93 prevê que a Administração mantenha o valor real da
margem de lucro contratada. Assim, a correção monetária é mera recomposição de preços,
devendo ocorrer por índices oficiais previstos no contrato;
Essas situações inesperadas, não previstas e que desequilibram o contrato são regidas pela
Teoria da Imprevisão. Sempre que o retardo ou não cumprimento do contrato vier a ocorrer por
fatos supervenientes à sua celebração, de eventos extraordinários, imprevistos ou imprevisíveis (ou
até mesmo previsíveis, porém de consequências incalculáveis), causando desequilíbrio econômico-
financeiro muito grande, libera-se o inadimplente das sanções legais e contratuais em razão da
denominada Teoria da Imprevisão (prevista nos arts. 478 e 479 do CC/02). Nada mais é que a
aplicação da clausula rebus sic standibus. Abaixo, listaremos brevemente algumas situações nas quais
essa teoria é aplicada:
- Caso Fortuito e Força Maior: trata-se de situações imprevisíveis ou, caso previsíveis,
inevitáveis, que desequilibram. Assim, o retardamento ou inexecução do contrato pode ainda
se dar por eventos decorrentes da natureza, como ciclones, tufões, terremotos, ou por alguma
atividade humana estranha ao contrato, como greve ou paralisações, denominados de caso
fortuito e força maior. Tanto um quanto o outro também autorizam a aplicação da Teoria da
Imprevisão.
- Fato da Administração e Fato do Príncipe: essas situações ocorrem quando o próprio ente
público contratante desequilibra a relação contratual.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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contrato, retardando ou impedindo a sua execução. A título exemplificativo, podemos citar a
ausência de desapropriação, pela Administração, de terreno sobre o qual irá se desenvolver o objeto
do contrato.
A Teoria da Imprevisão pode ensejar a revisão do contrato assim como a sua rescisão,
estando implícita em todos os contratos de execução prolongada (art. 65, II, d, da lei nº 8.666/93).
No direito privado, caso uma das partes não cumpra a sua obrigação no contrato, a outra
também não está obrigada a cumprir a sua (art. 476, do CC/01). Porém, nos contratos tipicamente
administrativos, e em decorrência do princípio da continuidade do serviço público, esta cláusula tem
seu uso restringido. Isto quer dizer que, caso a Administração Pública não cumpra o que o contrato
lhe obriga, ao contratado impõe-se o deve de continuar executando o contrato, não podendo fazer
assim o uso da cláusula excpetio non adimpleti contractus.
Esta restrição imposta ao contratado está atenuada conforme se verifica no art. 78, XV, da lei
nº 8.666/93, pois exige que sejam ultrapassados mais de 90 dias sem que haja pagamento por parte
da Administração para o contratado poder suspender ou rescindir o contrato.
- Extinção Natural: a extinção natural se dá pela forma normal ou ordinária, isto é (i) pelo
término do prazo de vigência contratual, quando as obrigações derivadas do instrumento
perdurarem por determinado lapso de tempo; (ii) pelo cumprimento de seu objeto, operando aí a
extinção de pleno direito. Nesse caso, quando o objeto do contrato for a entrega de uma coisa
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(obra), o término do contrato se dá com a sua entrega. Se a entrega ocorrer antes do prazo
estipulado, o contrato é igualmente extinto.
- Anulação: poderá operar efeitos naqueles contratos com algum vício originário de
ilegalidade. Depende da análise de 2 elementos: (i) o vício no procedimento licitatório induz o vício
no contrato, assim como a ausência de licitação, nos casos em que ela deveria ter ocorrido; (ii)
mesmo que o contrato seja viciado desde a sua origem e os serviços tenham sido prestados de boa-
fé pelo particular até a data em que for declarada a nulidade do contrato, esses serviços serão
contraprestacionados. Do contrário, poder-se-á cogitar em enriquecimento sem causa da
Administração. É dever da Administração de responsabilizar aqueles que deram causa à nulidade do
contrato administrativo e provocaram prejuízo ao Erário.
A extinção do contrato pode decorrer pela culpa (ou dolo) de alguma das partes (inexecução
culposa), impondo-se ao infrator responsabilidade administrativa, civil e penal, mas também pode ocorrer
sem que qualquer contratante tenha incorrido em culpa (negligência, imprudência ou imperícia –
inexecução sem culpa). A inexecução sem culpa existe quando uma das partes não cumpre sua parte
pactuada, não por sua vontade, mas sim por fatos estranhos, supervenientes à celebração do contrato.
Estes acontecimentos podem gerar tanto o retardamento quanto a inexecução do contrato.
No que se refere aos efeitos da rescisão, temos que, verificando-se a existência de culpa do
contratado pela rescisão contratual, as consequências são as seguintes (art. 80, I a IV, da lei nº
8.666/93):
1) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato
próprio da Administração;
119
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
2) ocupação e utilização provisória do local, instalações, equipamentos, material e pessoal
empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, que deverá ser
precedida de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual
ou Municipal, conforme o caso (art. 80, § 3.º);
4) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à
Administração.
A aplicação das medidas estabelecidas nos itens 1 e 2 fica a critério da Administração, que
poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta (art. 80, § 1º, lei nº
8.666/93).
Por outro lado, se a rescisão ocorrer sem culpa do contratado, quer seja por motivo de
interesse público, ou decorrente de caso fortuito ou força maior ou do descumprimento contratual
pela Administração, a lei estabelece que o contratado terá os seguintes direitos (art. 79, § 2º, I, II e III,
lei nº 8.666/93):
1) devolução de garantia;
Existem algumas espécies contratuais que merecem destaque. Vejamos algumas delas:
Contrato de obra pública é aquele cujo objeto consiste na construção, reforma, fabricação,
recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta (art. 6º, I, lei nº 8.666/93).
A execução direta é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios. Já a
execução indireta é a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes
regimes:
a) Empreitada por preço global: quando se contrata a execução da obra ou do serviço por
preço certo e total;
b) Empreitada por preço unitário: quando se contrata a execução da obra ou do serviço por
preço certo de unidades determinadas;
c) Tarefa: quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou
sem fornecimento de materiais;
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de
segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que
foi contratada.
Nos termos da lei nº 8.666/93, serviço é toda atividade destinada a obter determinada
utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem,
operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais (art. 6º, II). O rol de atividades aí descrito é
exemplificativo, ou seja, comporta a inserção de outras modalidades, tal qual se extrai da menção à
expressão “tais como”.
No que se refere à classificação dos serviços, temos que alguns são considerados de natureza
comum porque não requerem habilitação legal específica. Por outro lado, outros demandam referida
habilitação específica, sendo reputados serviços técnicos profissionais. A lei enumerou, de forma
taxativa, que devem ser considerados serviços técnicos profissionais especializados os seguintes (art.
13, I a VII)110:
De acordo com o mesmo diploma legal em comento, alguns desses serviços podem ser
contratados mediante inexigibilidade de licitação, desde que de natureza singular, com profissionais
ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação (art. 25, I). Além disso, para contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou
pela opinião pública.
110 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 461.
121
DIREITO ADMINISTRATIVO
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integral, porém para entrega futura, situações em que a Administração apareceria na relação
contratual em posição de supremacia, com privilégios assegurados por cláusulas exorbitantes111.
Ao contrário disso, quando o contrato for referente a compras para entrega imediata e
pagamento à vista, não há falar em contrato administrativo de fornecimento, uma vez que este em
nada diferiria da compra e venda, a não ser pela exigência de prévia licitação112.
11.9 CONVÊNIOS
Os convênios podem ser definidos como os ajustes entre o Poder Público e entidades públicas
ou privadas, em que se estabelecem a previsão de colaboração mútua, visando à realização de
objetivos de interesse comum113.
Nos convênios, os interesses das partes são comuns; já nos contratos administrativos
tradicionais, classicamente, temos que os interesses são distintos. Por isso a distinção na
nomenclatura: enquanto que, nos contratos, existem partes, nos convênios, temos partícipes.
No que se refere ao regramento legal, temos que, por força do art. 116, lei nº 8.666/93,
aplicam-se as disposições de referido diploma legal, no que couber, aos convênios celebrados por
órgãos e entidades da Administração.
Nesse sentido, as parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano
de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o
saneamento das impropriedades ocorrentes:
111 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 349.
112 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 349.
113 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 464.
114 STF, ADI/DF 1.166-9, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 13.11.2002.
115 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 465.
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- quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente
recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local,
realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão
competente do sistema de controle interno da Administração Pública;
- quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no
cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de
Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o
inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;
Obrigatoriamente, enquanto não utilizados, se a previsão de seu uso for igual ou superior a um
mês, os saldos de convênio serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de
instituição financeira oficial, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de
mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se
em prazos menores que um mês.
Sendo associação pública, terá personalidade jurídica de direito público. A associação pública
é uma espécie de autarquia, constituindo autarquia associativa, integrante da Administração Indireta
de cada ente que forma o consórcio público. No conceito de autarquia está incluído o de associação
pública. Nesse sentido, vale a regra aplicável às autarquias: lei específica cria autarquias; lei
específica autoriza a criação de fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia
mista. A associação pública segue o regime regente das autarquias: sujeita-se à supervisão
ministerial, possui imunidade tributária e conta com prerrogativas processuais.
123
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
especial de Direito Administrativo, mas se submeterá a limitações públicas, tais como as decorrentes
do controle por Tribunais de Contas, dever de licitar, etc.
A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os
Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Assim, por exemplo,
consórcio entre a União, o Estado do Rio grande do Sul e o Município de Porto Alegre poderá
ocorrer. No entanto, caso ele se restrinja à participação da União e do Município de Porto Alegre,
não estará em conformidade com os regramentos legais.
É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o
atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito. Os entes
consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para
exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio.
O contrato de gestão, também conhecido por acordo-programa, é uma espécie de ajuste feito
entre, de um lado, a Administração Direta e, de outro, órgãos da própria Administração Direta ou
entidades da Administração Indireta ou, ainda, entidades do chamado Terceiro Setor. O objetivo do
124
DIREITO ADMINISTRATIVO
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contrato de gestão é o atingimento de determinadas metas de desempenho pelos órgãos ou
entidades em troca de determinado benefício concedido pelo Poder Público116.
Essa modalidade contratual está prevista na lei nº 9.637/98, que trata da qualificação das
organizações sociais. Nesse caso, o contrato de gestão serve para disciplinar a parceria entre o Poder
Público e as entidades qualificadas como organizações sociais, cujo objetivo é fomentar a prestação
de serviços nas áreas de ensino, de pesquisa científica, de desenvolvimento tecnológico, da proteção
e preservação do meio ambiente, da cultura e da saúde. Assim, por meio do contrato de gestão o
Poder Público fixa metas de desempenho a serem alcançadas pelas organizações sociais e em troca
as auxilia de diversas formas, por exemplo, cedendo-lhes bens e servidores públicos e transferindo-
lhes recursos orçamentários117.
A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão
ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. Referida
entidade apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao
término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público,
relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas
propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao
exercício financeiro.
No que se refere aos resultados decorrentes da execução do contrato de gestão, tem-se que
eles devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade
supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada
qualificação. Referida comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre
a avaliação procedida.
Além disso, como forma de controle, os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato
de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de
recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas
da União, sob pena de responsabilidade solidária.
125
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Em termos de previsão legislativa, a licitação aparece, na Constituição, nos arts. 22, XXVII; 37,
XXI; 173, §1º, III e 175. Nesse sentido, compete à União legislar privativamente sobre as normas
gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades (art. 22, XXVII, CF). A lei geral
disciplinadora das licitações é a lei nº 8.666/93 (Lei Geral das Licitações) e a lei nº 10.520/02 (que
regulou a licitação na modalidade de pregão). Tem por objeto, além da seleção da melhor proposta
para a Administração, a contratação de obras, serviços (inclusive de publicidade), compra, alienação,
concessões, permissões e locações quando realizada com terceiros.
São obrigados a licitar, além dos órgãos da administração direta (União, Estados, Distrito
Federal, Municípios), os integrantes da administração indireta (autarquias, fundações, empresas
públicas, sociedades de economia mista, consórcios públicos), os fundos especiais e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Ademais, as obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos Poderes Legislativo e
Judiciário e do Tribunal de Contas também regem-se pelas normas da lei nº 8.666/93, no que couber,
nas três esferas administrativas.
12.1 PRINCÍPIOS
De acordo com o art. 41, da lei nº 8.666/93, a Administração Pública não pode descumprir as
normas e condições estabelecidas no edital (ou carta convite) ao qual se acha estritamente
vinculada. Assim o instrumento convocatório (edital ou carta convite) vincula não só os
administrados, mas também a própria Administração, aos quais devem cumprir fielmente as regras
traçadas.
118 SANTANNA, Gustavo. Direito Administrativo: série objetiva. 2ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 117.
126
DIREITO ADMINISTRATIVO
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12.1.2 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO
- Menor preço: quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração
determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as
especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
- Melhor técnica e menor preço: a princípio, a lei estabelece que o critério a ser adotado deve
ser o de menor preço. O critério melhor técnica ou melhor técnica e melhor preço deverão ser
adotados para serviços de natureza intelectual, produtos e serviços de informática;
Nesse sentido, o critério definido no edital deverá ser observado durante todo o
procedimento. Não se admite a mudança das regras no meio da realização da licitação.
Não vem explícito no art. 3º, da lei nº 8.666/93, mas por este princípio a Administração não
pode, após concluído o certame licitatório, atribuir a outrem o objeto da licitação que não ao seu
vencedor. O princípio da adjudicação compulsória não significa que o vencedor da licitação tenha
direito subjetivo à celebração do contrato. Apenas expõe que se a Administração for firmar contrato
relativo ao objeto licitado, o fará com o vencedor do certame.
127
DIREITO ADMINISTRATIVO
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A Lei nº 8.666/93, em seu art. 22, prevê 5 modalidades de licitação: concorrência, tomada de
preços, convite, concurso e leilão.
Cumpre anotar que o art. 22, §8º, CF veda a criação de outras modalidades de licitação ou a
combinação das referidas, o que não impediu, porém, a publicação da lei nº 10.520/02 que criou
mais uma modalidade de licitação: o pregão. Em verdade, como cabe à União a edição das normas
gerais de licitação (art. 22, XXVII, da CF/88) e tratando-se o pregão de modalidade (norma geral)
aplicável a todos os entes, a sua criação é constitucional, ainda que em sua origem, por via de
sucessivas medidas provisórias aplicadas exclusivamente à União, não o fosse.
Essa modalidade de licitação será determinada em função dos seguintes limites, tendo em
vista o valor estimado da contratação:
1) para obras e serviços de engenharia, acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil
reais);
São exceções à regra de valor, sendo a concorrência obrigatória para os seguintes contratos:
1) Concessão de serviço público (lei nº 8.987/95), com exceção dos serviços constantes no
Programa Nacional de Desestatização – PND;
3) Aquisição e alienação de imóveis, com a exceção de alienação de imóveis adquiridos por (i)
decisão judicial ou (ii) dação em pagamento, pois, nesses casos, a alienação poderá se dar
mediante concorrência ou leilão;
4) Empreitada integral: é o contrato por meio do qual a Administração contrata uma empresa
para executar a obra e essa empresa fica responsável por todas as etapas da obra, devendo
entregá-la pronta para o Estado;
5) Licitação internacional.
Essa modalidade de licitação será determinada em função dos seguintes limites, tendo em
vista o valor estimado da contratação:
128
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
1) para obras e serviços de engenharia, até de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil
reais);
- Convite: com conceito previsto no art. 22, §3º, da lei nº 8.666/93, o convite é a modalidade
de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e
convidados em número mínimo de 3 pela unidade administrativa, a qual afixará, em local
apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da
apresentação das propostas. Se o licitante não for convidado, mas quiser participar, deve cumprir
com 2 requisitos: (i) ser cadastrado no órgão; (ii) demonstrar interesse por escrito em participar do
convite com, pelo menos, 24h de antecedência da data marcada para a abertura dos envelopes.
Nessa modalidade, não há edital. O instrumento convocatório é chamado de carta convite, que é
mais simples, não sendo publicada. Isso não significa que não haja respeito ao princípio da
publicidade. A forma da publicidade é o envio da carta-convite aos convidados e a posterior afixação
no átrio da repartição em local visível ou público. Referida modalidade restringe a publicidade, mas
não a dispensa.
Essa modalidade de licitação será determinada em função dos seguintes limites, tendo em
vista o valor estimado da contratação:
1) para obras e serviços de engenharia, de até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
2) para compras e serviços não referidos na hipótese anterior, de até R$ 80.000,00 (oitenta mil
reais).
- Concurso: segundo o art. 22, §4º, da lei nº 8.666/93, concurso é a modalidade de licitação
entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico (art. 13, §1º, da
lei nº 8.666/93) mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme
critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial, com antecedência mínima de 45 dias.
Com natureza diversa das demais modalidades estudadas, o concurso visa à escolha de
trabalho técnico, científico ou artístico, como por exemplo, a escolha de um projeto arquitetônico
para a cidade, o que demonstra o seu inevitável subjetivismo como já apontado. Note-se também
que, ao concurso, não se aplica nenhum tipo de licitação estipulado no art. 45, da lei nº 8.666/93,
pois aqui o vencedor receberá um prêmio ou remuneração.
A lei regente não prevê nenhum procedimento para o concurso, fixando apenas o prazo
mínimo para recebimento das propostas, que é de 45 dias. O art. 52, por sua vez, salienta que deva
ter regulamento próprio que indicará: (i) a qualificação exigida dos participantes; (ii) as diretrizes e a
forma de apresentação do trabalho; (iii) as condições de realização do concurso e os prêmios a serem
concedidos.
- Leilão: é a modalidade de licitação prevista no art. 22, §5º, entre quaisquer interessados que
tem por objetivo: (i) a venda de bens móveis inservíveis para a administração; (ii) a venda de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados; ou (iii) a alienação de bens imóveis, prevista no
art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
129
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Assim como no que se refere à modalidade concurso, a lei nº 8.666/93 não estabelece um
procedimento específico, prevendo somente que o leilão possa ser cometido a leiloeiro oficial ou a
servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente.
O Decreto nº 3.555/00 teve por finalidade regulamentar o pregão na forma presencial. Isso
porque o art. 2º, §1º, da lei nº 10.520/02 possibilitou a realização do pregão na forma eletrônica, isto
é, utilizando recursos de tecnologia da informação, que foi objeto de regulamentação novamente no
âmbito da União, pelo Decreto nº 5.450/05, onde inclusive em seu art. 4º determinou como
obrigatória a modalidade de pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, sendo preferencial a
utilização na forma eletrônica (no mesmo sentido expôs o art. 1º, §1º, do Decreto nº 5.504/05).
119 CUNHA JUNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 435.
120 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 491.
130
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
avaliação de sua oportunidade e
b) doação, permitida exclusivamente
conveniência socioeconômica,
para outro órgão ou entidade da
relativamente à escolha de outra forma
administração pública, de qualquer
de alienação;
esfera de governo, ressalvado o disposto
nas alíneas f, h e i;
131
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Além dos casos anteriores, a licitação também será dispensada para a concessão de título de
propriedade ou de direito real de uso de imóveis, quando o uso destinar-se (art. 17, § 2º, I e II):
– a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão
competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica
e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 módulo fiscal e
limitada a 15 módulos fiscais, desde que não exceda 1.500 ha121.
De acordo com o § 4º do art. 17 da lei 8.666/93, “a doação com encargo será licitada e de seu
instrumento constarão, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de
reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público
devidamente justificado”. Conclui-se a partir da leitura do dispositivo legal anterior que a doação
com encargo deve em regra ser precedida de licitação. Todavia, a lei possibilita a dispensa se houver
interesse público devidamente justificado122.
Nessa linha, a licitação é dispensável nos seguintes casos (art. 24, lei nº 8.666/93):
- para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto na alínea "a", do
inciso I do artigo anterior (R$ 15.000,00 para obras) desde que não se refiram a parcelas de
uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo
local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
- para outros serviços e compras de valor até 10% do limite previsto na alínea "a", do inciso II
do artigo anterior (R$ 8.000,00 para bens e serviços) e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de
maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
- quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder
ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas;
- quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o
abastecimento;
121 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 492.
122 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 492.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a
situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao
constante do registro de preços, ou dos serviços;
- para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou
serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha
sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado;
- para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado
pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas
para o Poder Público;
133
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda
ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 da lei nº 8.666/93;
- para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso
pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida
pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de
comissão instituída por decreto;
- na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas
subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de
serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
- na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das
Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente
justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo
Comandante da Força;
134
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
- na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos,
para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa
Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária,
instituído por lei federal;
- nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei
no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela
constantes;
- para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a
saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha
por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em
projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico
e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução
desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos
estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e
que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que
o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
Tanto as dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as
situações de inexigibilidade referidas no art. 25, (todos da Lei nº 8.666/93) devem, necessariamente
ser justificadas, e ser comunicados, dentro de 3 dias, à autoridade superior, para ratificação e
publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 dias, como condição para a eficácia dos atos.
De acordo com o art. 25, da lei nº 8.666/93, é inexigível a licitação quando não for viável a
competição, em especial:
- para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca,
135
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão
de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
Estas fases correspondem à fase externa (executória). Isto porque o procedimento de licitação
inicia-se com a abertura do processo administrativo (fase interna ou preparatória), conforme
mostram o art. 38, da lei nº 8.666/93, o art. 3º, da lei nº 10.520/02, o art. 8º do decreto nº 3.555/00
e o art. 9º, do decreto nº 5.450/05.
A publicação resumida do edital (art. 21, da lei nº 8.666/93) é o ato deflagrador da fase externa de
algumas modalidades de licitação. Assim, os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências,
das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada,
deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez, em um diário oficial, a depender do
ente federativo que a organiza; e em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver,
em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço,
fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação,
utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
O edital é, para alguns, a lei interna da licitação, por força do princípio da vinculação ao
instrumento convocatório. Na modalidade de convite, a convocação dos interessados é feita por
carta-convite e não edital.
Caso haja alteração do edital, por qualquer que seja ela, deverá ocorrer nova publicação da
parte alterada, nos mesmos moldes da originária. Se referida alteração, além de modificar os termos
do edital, modificar também o conteúdo das propostas, caberá ao Poder Público reabrir o prazo do
intervalo mínimo concedido.
Até a publicação do edital, qualquer pessoa pode compor ou desistir da licitação. Após a
abertura dos envelopes contendo a documentação dos licitantes, o sujeito só poderá desistir da
licitação se tiver justificativa plausível acatada pelo órgão licitante. A partir da habilitação, não se
pode desistir infundadamente.
12.6.2 HABILITAÇÃO
136
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Na habilitação, procede-se à abertura dos envelopes contendo a documentação exigida no
edital e a análise destes documentos. Os critérios de habilitação são aqueles definidos em lei e que
são indispensáveis à execução do contrato. Não se pode exigir nenhum requisito que não esteja
definido em lei e que não seja indispensável à execução do contrato.
- qualificação técnica: não se pode exigir mais nem menos técnica do que o necessário à
celebração do contrato. A técnica deve ser suficiente e necessária ao cumprimento do
contrato;
- cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º, da CF: referido dispositivo determina a
proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho
a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos;
Quando nenhum licitante for habilitado (ou todas as propostas forem desclassificadas) a
licitação será considerada fracassada ou frustrada, podendo (poder-dever) ser aberto o prazo de 8
dias úteis para apresentação de nova documentação (para o convite poderá ser de 3 dias úteis).
137
DIREITO ADMINISTRATIVO
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Diferente é o conceito de licitação deserta, aquela em que não comparece nenhum interessado à
licitação. Em ambos os casos, na falta de tempo para se proceder a nova licitação ou disponibilizar
prazo para a apresentação de nova documentação, apresenta-se a hipótese de dispensa constante
no art. 24, V e VII da lei nº 8.666/93.
Ultrapassada a fase de habilitação e abertas as propostas, não cabe mais desclassificação por
motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o
julgamento (art. 43, §6º, da lei nº 8.666/93).
Na modalidade concorrência, ao final dessa fase, caberá recurso a ser interposto pelos
licitantes no prazo de 5 dias úteis, com efeito suspensivo automático. Na modalidade convite, o
prazo recursal será de 2 dias úteis, igualmente cabendo efeito suspensivo.
É ato vinculado, o que a impede de celebrar contrato com preterição da ordem de classificação
das propostas referente ao objeto da licitação (art. 50, da lei nº 8.666/93). O licitante fica obrigado a
manter o compromisso assumido na proposta até 60 dias da entrega da mesma, ficando após este
período, sem a convocação para a assinatura do contrato, liberado do compromisso (art. 64, §3º, da
lei nº 8.666/93).
Existe uma possibilidade legal de concessão de preferência. De acordo com o art. 3º, § 8º, lei
nº 8.666/93, poderá ser estabelecida uma margem de preferência de até 25% sobre o preço dos
produtos manufaturados e serviços estrangeiros a (i) produtos manufaturados e para serviços
nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e (ii) bens e serviços produzidos ou prestados
por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com
deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade
previstas na legislação. Além disso, desde que estabelecido previamente, é possível ainda
estabelecer uma margem de preferência de até 25% a produtos manufaturados e serviços nacionais
resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. A soma dessas duas
preferências não pode ultrapassar o patamar total de 25%.
Essa possibilidade trata-se de faculdade da Administração Pública, que deverá ser estabelecida
previamente no edital. Nesse caso, teremos a consecução de terceira finalidade à licitação: a garantia
do desenvolvimento nacional.
Na modalidade concorrência, ao final dessa fase, caberá recurso a ser interposto pelos
licitantes no prazo de 5 dias úteis, com efeito suspensivo automático. Caso sejam todos
desclassificados a Administração poderá conceder prazo de 8 dias úteis para que os licitantes
138
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
apresentem novas propostas e se adéquem ao edital. Na modalidade convite, o prazo recursal será
de 2 dias úteis, igualmente cabendo efeito suspensivo. Se forem todos os licitantes desclassificados,
o prazo dado pelo Poder Público será de 3 dias úteis, para que renovem as propostas e se adéquem
ao edital.
12.6.4 HOMOLOGAÇÃO
Na modalidade concorrência, ao final dessa fase, caberá recurso a ser interposto pelos
licitantes no prazo de 5 dias úteis, com efeito suspensivo automático. Na modalidade convite, o
prazo recursal será de 2 dias úteis, igualmente cabendo efeito suspensivo.
12.6.5 ADJUDICAÇÃO
Nesse ponto, é importante referir que a Administração não está obrigada a contratar. A
existência de interesse público superveniente pode fazer com que a Administração não mais tenha
interesse em celebrar o contrato. Assim, a adjudicação deve ser compreendida no sentido de que, se
a Administração resolver contratar, só poderá fazê-lo com o vencedor do procedimento. De outro
lado, o vencedor (proponente) é obrigado a cumprir a proposta que ofereceu, no prazo de 60 duas
contados da abertura das propostas.
A lei ainda estabelece que, caso o vencedor não celebre o contrato com a Administração, por
qualquer motivo, o Poder Público convocará o segundo colocado, para celebrar o contrato na
proposta do primeiro. E assim sucessivamente, até que algum classificado cumpra a proposta do
primeiro colocado.
No que concerne ao convite, tem-se que também não há fase de publicação do edital, já que
a publicidade, nesse caso, é feita pelo envio de convites e pela sua afixação no átrio da repartição.
Igualmente, não há fase de habilitação, por estarem os licitantes já cadastrados no órgão.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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Já foi objeto de afirmação que à autoridade superior cabe homologar a licitação. Entretanto,
caso seja verificada alguma ilegalidade no certame, deverá ela anulá-lo, de ofício ou por provocação
de terceiro, com parecer escrito e devidamente fundamentado (art. 49, 1ª parte, da lei nº 8.666/93).
A anulação produz efeito ex tunc.
A anulação do procedimento licitatório não gera dever de indenizar (art. 49, §1º, da lei nº
8.666/93), mas induz a nulidade do contrato, se por ventura este já tiver sido firmado (art. 59, da lei
nº 8.666/93).
A revogação, por sua vez, se dá por razões de interesse público, decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta,
conforme preceitua o art. 49, 2ª parte, da lei nº 8.666/93. Trata-se em verdade de uma revogação
condicionada, com efeito ex nunc.
Os tipos previstos pela lei geral de licitações somente são puníveis a título de dolo. O dolo aí
exigido é o genérico, que traduz a intenção do agente sem a finalidade especial do ato. Os crimes
previstos nesse diploma não são formais ou de mera conduta; assim, a autoridade que assim decide,
com lastro em parecer jurídico por ela solicitado, não pode, em princípio, ser considerada como
impelida por dolo para a prática da infração penal, tudo isso somado ao fato de que inexista prejuízo
ao Erário125.
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido
para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para
celebrar contrato com o Poder Público.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem,
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive
prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos
celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou
nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem
cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou
oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da
vantagem oferecida.
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou
venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado
inidôneo:
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a
contratar com a Administração.
Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos
registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de
registro do inscrito:
Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de
quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao
valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.
§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento),
nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com
dispensa ou inexigibilidade de licitação.
O pregão é modalidade de licitação adotada para aquisição de bens e serviços comuns. Nesse
particular, temos que o pregão não é modalidade de uso obrigatório pelos órgãos públicos. Trata-se
de atuação discricionária, na qual a Administração terá a faculdade de adotar o pregão, nas hipóteses
cabíveis. A despeito da faculdade conferida à Administração, é preciso levar em consideração a
finalidade dessa nova modalidade, que é a de propiciar maior celeridade e eficiência no processo de
seleção de futuros contratados. A União, sensível a essa finalidade, tornou obrigatória a adoção da
modalidade de pregão para a aquisição de bem e serviços comuns, estabelecendo, ainda, que a
preferência deverá recair sobre a modalidade na forma eletrônica (art. 4º, decreto nº 5.450/05)126.
Além do prazo fixado para apresentação das propostas, não inferior a 8 dias úteis a partir da
publicação do aviso do edital, a lei nº 10.520/02 estabelece prazo diferenciado para apresentações
das razões e contrarrazões de recurso da decisão que declara o vencedor do certame. Isso porque
entre as fases do pregão não há recurso. Assim, declarado o vencedor do certame, qualquer licitante
poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o
prazo de 3 dias úteis para a apresentação das razões do recurso (art. 4º, XVIII, da lei nº 10.520/02).
Uma das mais marcantes alterações trazidas pela lei que disciplinou o pregão foi a inversão das
fases de habilitação e julgamento, vindo esta antes daquela. Isso proporcionou maior celeridade ao
trâmite licitatório. Assim, de acordo com o art. 4º, VII, XI e XII, da lei nº 10.520/02, o pregoeiro (e não
a comissão de licitação como é no procedimento da lei nº 8.666/93) primeiro procede à abertura dos
envelopes contendo as propostas, e somente depois de definir quem é o licitante classificado em
primeiro lugar abrirá o envelope contendo os documentos de habilitação.
126 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 310.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
A modalidade de licitação pregão não se contenta com as propostas apresentas nos envelopes.
Vai além. Isso porque após a abertura dos envelopes contendo as propostas e uma (pré)classificação
vem uma nova fase que é a de lances verbais e sucessivos. Na fase dos lances verbais, os licitantes
vão diminuindo, no que puderem, suas propostas. Chega-se ao menor lance possível. A partir daí,
passa-se a verificar a habilitação do licitante. Caso o vencedor não esteja habilitado (a despeito da
declaração prestada pelos licitantes confirmando as condições de habilitação, para que participem
dos lances orais), passa-se para o segundo colocado, para negociar o preço.
Depois disso, o próprio pregoeiro adjudica. Somente após a adjudicação ele encaminha para
que a autoridade do órgão homologue.
O Regime Diferenciado de Contratações (RDC) foi instituído pela lei nº 12.462/11 para reger,
originalmente, licitações e contratos administrativos necessários à realização da Copa das
Confederações, da Copa do Mundo, das Olimpíadas e das Paraolimpíadas. No entanto, com a edição
de outras leis correlatas, atualmente, o RDC também é aplicável:
- Aos contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia
aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si
mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração;
Além disso, os critérios para seleção da proposta mudam. No RDC, são previstos: menor
técnica ou maior desconto; técnica e preço; melhor técnica ou melhor conteúdo artístico; maior
oferta de preço; maior retorno econômico (pelo objeto; pela obra a ser entregue). Referidos critérios
de julgamento estão previamente definidos no edital.
143
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
para o projeto básico, o projeto executivo e a execução da obra. Caberá ao Poder Público realizar
apenas o anteprojeto definindo o valor que está disposto a pagar.
AGENTES PÚBLICOS
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda
que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou
função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
- Toda pessoa física que desempenhe qualquer tipo de atividade pública é considerada agente
público.
Código Penal
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
- Entidade paraestatal é entidade que atua ao lado do Poder Público. Ex.: ONGs, OS, OSCIP,
serviços sociais autônomos.
Nessa linha conceitual, podemos definir agentes de fato como as pessoas que desempenham
alguma função pública, isto é, no interesse público, sem estar regularmente investidas, levadas por
144
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
erro (jamais por dolo ou malícia). No desempenho, ainda que ilícito, desta função, os agentes de fato
poderiam ser divididos em mais duas categorias: agente putativo, conceito que se relaciona à pessoa
que, embora investida na função pública, o foi com violação do ordenamento jurídico
desempenhando-a, no entanto, como se regularmente tivesse sido sua investidura; e agente
necessário o qual assume o encargo público diante de um estado de necessidade pública127.
Ademais, distinta é a figura do usurpador que se apodera da função pública por fraude ou
violência para satisfação de interesses privados, sendo inclusive caracterizado como crime: usurpar
o exercício de função pública: pena de detenção de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa (art. 328 do
Código Penal).
- Agentes políticos
- Agentes administrativos
- Particulares em colaboração com o Estado
Os agentes políticos são as pessoas que exercem as funções políticas do Estado, titulares de cargos
que fazem parte da organização política do País, gozando de ampla liberdade funcional, representando os
poderes do Estado. Tem prerrogativa atribuída pela Constituição para se pronunciarem em nome de um
Poder (Legislativo, Executivo e Judiciário). Ocupam cargos públicos que permitem escolha de políticas
públicas. São agentes políticos o Presidente da República, Governadores, Prefeitos, e seus respectivos
vices, Vereadores, Senadores, Deputados, Ministros, Secretários.
Podemos incluir também como agentes políticos os membros do Poder Judiciário, como Juízes
e Desembargadores, membros do Ministério Público, como Promotores e Procuradores de Justiça,
Membros dos Tribunais de Contas, como Auditores e Conselheiros, membros do Conselho Nacional
de Justiça e Ministério Público e Defensores Públicos128. Alguns autores entendem que essas figuras
sejam agentes políticos, pois responsáveis pela manifestação do poder de decisão de um Poder.
Outra parte da doutrina129 não inclui os juízes e promotores como agentes políticos, mas sim como
servidores especiais dentro da categoria de servidores públicos. Isso porque eles têm um vínculo
profissional com o Estado.
1) Estatutários: são agentes sujeitos ao regime estatuário, ocupantes de cargo público. Regime
estatutário é aquele próprio para a Administração Pública; é o conjunto de regras que estabelece a
127 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 323.
128 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 418.
129 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28º ed. São Paulo: Saraiva, p. 557.
145
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
relação entre o Poder Público e aqueles que lhes são vinculados. É um regime unilateral, típico de
Direito Público. Na União, os estatutários são regidos pela lei nº 8.112/90.
- É um regime legal (criado por lei, já que a lei estabelece as atribuições do cargo, a
remuneração, etc);
- Perceberão vencimento.
3) Servidor militar: possuem vínculo estatutário próprio especial (art. 42, caput e §1º; art. 142,
caput e §3º, X da CF). São os membros das Forças Armadas, Polícias Militares, Corpo de Bombeiros
Militares, etc.
4) Celetistas (empregados públicos): são as pessoas físicas que prestam concurso público, mas
são contratadas pelo regime celetista (trabalhista); são ocupantes de emprego público. A
contratação de pessoal nas entidades da Administração Indireta de natureza privada (Banco do Brasil
e Petrobrás, por exemplo) se dá por este regime. As ações judiciais envolvendo empregados públicos
são julgadas na Justiça do Trabalho, e segundo entendimento do TST para a demissão de
empregados públicos não é necessária nem motivação nem processo administrativo, ainda que
contratado mediante concurso público.
- É um regime contratual;
- É uma relação bilateral (ainda que os contratos da Administração sejam de adesão), regida
pela CLT;
146
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
- Perceberão salário.
São pessoas que prestam algum serviço para o Estado, gratuito ou oneroso, mas com ele não
possuem vínculo específico. Subdividem-se em:
2) Voluntários/Por animus próprio: são aqueles que podem atuar em situação de calamidade
pública. Também denominados de gestores de negócio, ou colaboradores por vontade própria, são
as pessoas que espontaneamente assumem uma função pública em momentos de emergência,
calamidade, epidemias, catástrofes, etc. Outra situação em que atuam os voluntários é aquela em
que a Administração Pública abre programas de voluntariado (por exemplo, o “Amigos da Escola”).
3) Delegados: são os agentes que atuam por delegação de serviço público. No momento da
prestação, os agentes de concessionárias e permissionárias de serviço público são agentes públicos.
Também é o caso de titulares de serventias notariais e de registro, leiloeiros, tradutores e
intérpretes, peritos, depositário judicial, etc. São conhecidos como agentes delegados ou agentes
colaboradores por concordância.
O conceito de provimento está relacionado ao ato administrativo que investe o agente público
no cargo, emprego ou função. É o preenchimento do cargo público. A investidura em cargo público
ocorre na posse e é considerada ato complexo, constituída de atos do Estado e do particular. Os
cargos podem ser providos:
- De forma vitalícia (cargo de provimento vitalício): são os cargos que asseguram vitaliciedade
aos seus ocupantes. Conferido aos integrantes do Poder Judiciário (cargo de juiz, desembargador ou
ministro, art. 95, I, da CF), Ministério Público (cargo de promotor ou procurador, art. 128, §5º, I, a,
da CF) e Tribunais de Contas (cargo de ministro ou conselheiro).
147
DIREITO ADMINISTRATIVO
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O estágio probatório é o período em que se avalia a aptidão do servidor para o exercício do
cargo. Logo, a cada novo concurso público realizado, o servidor é cometido a um novo período de
estágio.
13.3 ACESSIBILIDADE A CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS
De acordo com o art. 37, I, da CF, os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos
brasileiros (natos ou naturalizados, art. 13, §2º, da CF) que preencham os requisitos estabelecidos em
lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.
Está consagrado pela regra constitucional o acesso universal, cabendo tão-somente à lei
estabelecer os requisitos de acesso, não podendo, porém, restringir a determinados grupos ou
categorias. Prova desta afirmação encontra-se na própria Constituição Federal que em seu art. 207, §
1º faculta às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei,
bem como o art. 5º, § 3º da Lei 8.112/90.
Da mesma forma, a súmula 14, do STF proíbe a restrição em razão da idade de inscrição em
concurso público, por ato administrativo, dispondo que não é admissível, por ato administrativo,
restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público.
Disso, é possível extrair facilmente que a restrição ao ingresso na carreira pública somente
pode ser feita mediante lei, e não simplesmente por editais. Não foi diferente o STF ao editar as
Súmulas 683 e 686 que dispõem, respectivamente: o limite de idade para a inscrição em concurso
público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuições do cargo a ser preenchido; só a lei pode sujeitar a exame psicotécnico a
habilitação de candidato em cargo público (ainda STF no RE nº 182.432/RS e no RE nº 188.234/DF). O
Estatuto do Idoso (art. 27 da Lei 10.741/03) estabelece, no mesmo sentido que: na admissão do
idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de
idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir.
De acordo com o que já foi abordado, temos que a lei poderá estabelecer requisitos de acesso
aos cargos públicos, desde que não incorra de modo desarrazoado, desproporcional ou
discriminatório. A exigência de concurso público é a concretização dos princípios da impessoalidade,
moralidade, eficiência e igualdade (STF na ADI 3.522/RS, no RE 365.368/SC; STJ no REsp
772.241/MG).
Conforme preceitua o art. 37, II, da CF, o ingresso em cargo ou emprego público depende de
prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme previsão legal.
Excluem-se desta ordem os agentes que ingressam na Administração para cargos eletivos (como
Senador, Deputados, Presidente da República, Governador, Prefeito e seus vices, dentre outros).
A própria Constituição, em alguns casos, não esperou a edição de lei exigindo concurso público
e estabelecendo seus requisitos. Assim, a Constituição Federal passou a exigir concurso público para
o ingresso nas carreiras constantes nos arts. 93, I (cargo de Juiz); 129, § 3º (cargo de Promotor); 131,
§2º (carreira da Advocacia Geral da União); 132 (Procurador do Estado); 134, § 1º (Defensor Público
da União, Estados e Distrito Federal) e 236, § 3º (ingresso na atividade notarial e de registro).
148
DIREITO ADMINISTRATIVO
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exoneração (art. 37, II, última parte, da CF), para o exercício de funções de confiança, art. 37, V ou
temporária, art. 37, IX, da CF.
Há ainda o caso de admissão, pelo Sistema Único de Saúde, de agentes comunitários de saúde
e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público (e não concurso público),
de acordo com a natureza e complexidade das atribuições e requisitos específicos para a atuação,
art. 198, § 4º (regulado pela Lei 11.350/06, que, por sua vez, acabou submetendo a contratação
desses agentes à CLT, e processo seletivo de provas ou de provas e títulos).
13.4.2 DERIVADO
Não se confunde com progressão que é a elevação do padrão de vencimento dentro da mesma
classe.
- Transposição ou ascensão funcional: era a passagem de uma carreira para outra sem
concurso público (ou por concurso público interno). Não foi recepcionada pela Constituição Federal
de 1988. É matéria sumulada pelo STF no verbete 685: é inconstitucional toda a modalidade de
provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
149
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O provimento derivado horizontal não implica em elevação funcional.
O provimento derivado por reingresso ocorre quando o servidor que estava desligado do
serviço público ativo retorna por:
150
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Possui efeitos retroativos (ex tunc). Nesse caso, o servidor retorna ao cargo e é indenizado pelos
prejuízos.
Vacância é o ato ou fato administrativo que rompe a ligação entre o Estado e o servidor
público, desaparecendo o vínculo anteriormente existente. O cargo público que estava ocupado
passa a ser vago. São formas de vacância:
- Falecimento
- Posse em cargo inacumulável: nesse caso, necessariamente, o sujeito irá vagar o cargo que
ocupava antes. A Constituição Federal veda expressamente a acumulação de cargos/empregos
públicos. Essa vedação abrange celetistas e estatutários. A jurisprudência ainda inclui, nessa lista, os
temporários. Estende-se a cargos/empregos na Administração Direta ou na Administração Indireta,
no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. As exceções de acumulação
previstas na Constituição se dão nos seguintes casos:
130
Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem,
sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
151
DIREITO ADMINISTRATIVO
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d) Acumulação de 1 cargo efetivo com 1 cargo de vereador.
152
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Existe ainda outra hipótese de exoneração prevista na CF, que poderá se dar em virtude do
excesso de despesa com pessoal (art. 169, §§ 3º e 4º, CF). Essa extinção do vínculo ocorre quando
não cumpridos os limites com despesa de pessoal ativo e inativo.
Nesse caso, os entes políticos devem, primeiramente, exonerar 20% dos ocupantes de cargos
em comissão. Após, devem exonerar servidores não estáveis. Mesmo assim, persistindo a
insuficiência da medida, devem ser exonerados servidores estáveis, que contarão com 2 garantias: (i)
o cargo dele será extinto, não se podendo criar outro, igual ou similar, pelo prazo de, no mínimo, 4
anos; (ii) deverá receber indenização correspondente a 1 mês da remuneração para cada ano de
serviço prestado.
De acordo com o art. 33 da EC nº 19/98, considera-se servidor não estável para fins deste
artigo (art. 169, § 3º, II da CRFB/88) os agentes admitidos na administração direta, autárquica e
fundacional sem concurso público de provas e de provas e títulos após 5 de outubro de 1983. Esta
afirmação é de fundamental importância porque, de acordo com o art. 19 do ADCT, os servidores
públicos admitidos há pelo menos 5 anos continuados, sem a prestação de concurso público previsto
na forma do art. 37 da CF, e em exercício na data da promulgação da Constituição Federal (05/10/1988)
são considerados estáveis no serviço público; logo se enquadram na possibilidade do art. 169, § 4º da
CF para fins de perda de vínculo em virtude de excesso de despesa com pessoal.
2) Mediante processo administrativo assegurada ampla defesa: aplicada como pena apurada
em processo administrativo disciplinar (art. 41, § 1º, II, da CF).
- Regime Próprio de Previdência Social (RPPS): aplicável aos servidores públicos titulares de
cargos efetivos e cargos vitalícios de caráter contributivo e solidário (arts. 40; 93, VI; 129, § 4º e 73, §
3º, da CF). Solidário porque tem como fonte de custeio contribuições do ente público, servidores
ativos e inativos (julgado constitucional pelo STF a contribuição pelos inativos nas ADIs nº 3.105/DF e
153
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
3.128/DF). Aos demais agentes ocupantes de cargo em comissão, temporário e emprego público
aplica-se o RGPS.
- Voluntária: é necessário que tenha cumprido tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício
no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, e, além disso, que
seja observada uma das seguintes condições (art. 40, § 1.º, III, “a” e “b”):
Além disso, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das
funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, os requisitos de idade
e contribuição previstos no art. 40, § 1.º, III, “a”, da CF serão reduzidos em 5 anos (art. 40, § 5º). É
vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos
abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis
complementares, os casos de servidores (art. 40, § 4.º): (i) portadores de deficiência; (ii) que exerçam
atividades de risco; (iii) cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física132.
131 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 304.
132 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 305.
154
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
13.7 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL DO SERVIDOR
PÚBLICO
Por uma única infração, o servidor poderá sofrer 3 sanções: criminal, cível e administrativa,
concomitantemente. A regra geral é que as sanções desses três âmbitos sejam independentes entre
si. Em outras palavras, ordinariamente, as decisões das diferentes instâncias não se comunicam.
A exceção se dá se o sujeito vier a ser absolvido na esfera penal (i) por inexistência do fato ou
(ii) por negativa de autoria. Nesses casos, obrigatoriamente ele será absolvido na esfera cível e na
administrativa. Essas hipóteses revelam casos em que a independência das instâncias é relativizada.
SERVIÇOS PÚBLICOS
Para a doutrina tradicional, o serviço público é toda a atividade do Estado praticada na busca
do interesse público. Essa vertente tem forte relação com a Escola Francesa da Administração
Pública, que define a Administração com base na prestação de serviços públicos. Tal doutrina é
bastante criticada, tendo em vista a existência de outras atividades praticadas pelo Estado, como as
decorrentes do poder de polícia, a consecução de obras públicas, etc. Assim, veremos a seguir,
inicialmente, como a doutrina moderna conceitua o serviço público:
14.1 CONCEITO
A conceituação de serviço público é um ponto que gera polêmica na doutrina. São inúmeras as
teorias para explicar o que de fato são os serviços públicos, muitas vezes sendo tais teorias
diametralmente opostas umas às outras.
Assim, Rafael Maffini reconhece essa dificuldade de definição e chega a afirmar que se tratam
os serviços públicos de um “daqueles institutos cujo conceito pode ser 'sentido', mas não tem uma
singela expressão verbal”133. Para melhor compreender o que sejam os serviços públicos, pertinente,
então, que sejam tais serviços públicos defrontados e distinguidos em relação aos serviços “não
públicos”, ou seja, em relação aos serviços que fazem parte do denominado “domínio econômico”.
Nossa Constituição Federal estabeleceu de maneira clara uma linha a dividir os serviços
públicos (arts. 175 e 176) daquilo que se concebe como sendo o domínio econômico (arts. 170 a
174). Os serviços públicos são aqueles cuja lei atribui sua prestação ao Poder Público, sendo a
máquina pública, portanto a responsável por sua prestação. Todavia, isso não significa que apenas o
Poder Público poderá prestar serviços públicos. Empresas privadas poderão fazê-lo, no entanto,
sempre mediante a delegação e o controle do Poder Público.
133 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. Vol. 11. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 181.
155
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
O domínio econômico, por outro lado, é composto por atividades típicas de particulares, as
quais podem ser livremente desenvolvidas por estes, independentemente de delegação de Poder
Público. Todavia, também não se pode dizer que o Estado é proibido do exercício de atividades
tipicamente privadas. O Estado pode atuar neste âmbito, porém, se recomenda que o Estado atue
nestas áreas apenas quando sua interferência se fizer necessária.
Justamente por essa aparente confusão, pela possibilidade de empresas privadas prestarem
serviços públicos e de o Poder Público desenvolver atividades privadas, pode se dizer que é bastante
difícil traçar uma definição precisa acerca do que afinal sejam “serviços públicos”.
Muito embora tais dificuldades, definir é preciso. Para conceituar serviços públicos, Maria
Sylvia Zanella Di Pietro134 refere que serviço público é: “toda atividade material que a lei atribui ao
Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente ás necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente de direito público”
Rafael Maffini135, por sua vez, adota a definição trazida por Paulo Modesto, perceptivelmente
semelhante à de Celso Antonio Bandeira de Mello, para definir serviço público, dizendo que: “é a
atividade de prestação administrativa material, direta e imediatamente a cargo do Estado ou de seus
delegados, posta concretamente à disposição de usuários determinados ou indeterminados, sob
regime de direito público, em caráter obrigatório, igualitário e contínuo, com vistas a satisfazer
necessidades coletivas, sob a titularidade do Poder Público”.
Por outro lado, Celso Antônio Bandeira de Mello136, se dispondo a mencionar também
quanto à essência do serviço público, leciona que serviço público é toda atividade de oferecimento
de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível
singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta
por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de direito público, instituído em favor dos
interesses definidos como públicos no sistema normativo.
Dessas noções apresentadas, percebe-se que a definição de serviços públicos apresenta alguns
elementos que o caracterizam, algumas características que lhe são próprias e que, portanto, nos
ajudarão a reconhecê-lo, conforme abordaremos em tópico seguinte.
Existem diversos princípios aplicáveis aos serviços públicos, que são específicos à abordagem
dos serviços públicos. Passaremos a abordar sucintamente os principais:
O princípio da modicidade das tarifas impõe que os serviços públicos sejam remunerados a
preços módicos, suficientes para contraprestacionar o pelo serviço. A remuneração pelo serviço deve
ser compatível com o poder aquisitivo de seus usuários. Caso ele seja muito caro, ficará restrito a
algumas camadas da população.
134 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 100.
135 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. Vol. 11. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 181.
136 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
156
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Não se pode, em nome da modicidade, deixar que o concessionário saia no prejuízo, pois o
objetivo do particular é o lucro.
Expressamente previsto no art. 6º, §1º, da lei nº 8.987/95, é por força deste princípio que deve a
prestadora do serviço público criar fontes de receita alternativas, complementares ou acessórias, tudo
visando o barateamento dos valores cobrados (arts. 9º a 13, da lei nº 8.987/95). É por esse princípio,
também, que se utiliza dos mecanismos de reajuste (decorrente de circunstâncias ordinárias, previsíveis,
como a atualização monetária) e revisão (decorrente de situações imprevistas, extraordinárias), ambos
com a finalidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Referente ao tema tarifas existe a súmula nº 545, do STF, que dispõe que os preços de serviços
públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e tem
sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu; e
outra do STJ, de nº 670, que determina que o serviço de iluminação pública não pode ser
remunerado mediante taxa.
Os serviços públicos devem ser prestados tendo a maior amplitude possível, ou seja,
abrangendo o maior número de usuários possível. Da mesma forma que devem ser prestados de
forma isonômica, igualitária: sem discriminação entre os usuários.
No entanto, deve-se ter em conta que as necessidades são ilimitadas, mas os recursos são
limitados. Assim, dentro da reserva do possível, o Estado deve buscar atingir a universalidade das
pessoas.
O Estado é responsável pela prestação do serviço público, seja essa prestação realizada de
forma direta ou indireta. Caso o Poder Público não preste o serviço diretamente e o particular que o
faz seja responsabilizado, não tendo como arcar com a reparação do dano, o Estado responderá
subsidiariamente.
Além disso, em decorrência desse princípio, mesmo se não houver nenhum particular
interessado, o Estado tem o dever de garantir que o serviço seja prestado, por decorrência do
interesse público.
O serviço público deve ser prestado de acordo com as mais modernas técnicas de prestação
possíveis. Não se exige que seja o meio mais moderno, na área, mas deve-se garantir que ele não
seja prestado por meios obsoletos. Está diretamente relacionado ao princípio geral da Administração
Pública da eficiência: em tese, a técnica mais moderna é a mais eficiente. A atualidade compreende a
modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a
melhoria e expansão do serviço.
157
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Nesse caso, há relação direta com a educação. A cortesia refere-se com trato do usuário na
prestação do serviço. Isso porque o usuário do serviço público, antes de mais nada, é consumidor
desse serviço.
O princípio da isonomia está muito em voga. Significa a garantia da igualdade, na lei e perante
ela, entre os usuários. É preciso respeitar as desigualdades existentes no mundo fático e tentar
igualar aqueles que são desiguais faticamente. Como exemplo prático da aplicabilidade desse
princípio, temos as ações afirmativas referentes ao ingresso em universidades públicas. Nesse caso, a
lei determina que seja reservado determinado percentual de vagas para minorias em ensino público
superior, que é serviço público.
O princípio da continuidade refere-se ao fato de que a prestação de sérvios públicos deva ser
contínua, isto é, sem interrupções.
Como exceções a esse princípio, relativas a situações fáticas que ensejam a descontinuidade,
temos (i) o exercício do direito de greve; (ii) a exceção de contrato não cumprido, que possibilita que
a prestação do serviço público seja suspensa após 90 dias de inadimplemento pela Administração
Pública em relação ao pagamento do contatado (art. 78, XV, lei nº 8.666/93).
Além disso, de acordo com o art. 6º, § 3o, da lei nº 8.987/95, não se caracteriza como
descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso,
quando:
14.3 CLASSIFICAÇÃO
Existem diversas classificações que podem ser feitas pelo serviço público:
- Serviços Gerais (uti universi) e Serviços Singulares (uti singoli): essa classificação diz respeito
à fruição dos serviços públicos.
Nesse sentido, os serviços gerais são prestados a toda a sociedade e usufruídos
simultaneamente por toda a coletividade. Referidos serviços são custeados por meio da receita geral
decorrente de impostos. É o caso de serviços de segurança pública, iluminação, etc. No contrário, os
serviços singulares são prestados a toda a sociedade, mas a Administração tem como medir a
utilização individual de cada um, isto é, o quanto cada pessoa usufrui do serviço. A remuneração por
essa modalidade de serviço é feita por meio da cobrança de taxas, revelando a função veritativa da
base de cálculo desse tributo. Por exemplo, enquadram-se nessa modalidade os serviços de energia
elétrica, de telefonia, etc.
158
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
- Serviço Público Exclusivo Indelegável, Serviço Público de Delegação Obrigatória, Serviço
Público Exclusivo com a Possibilidade de Delegação e Serviço Não Exclusivo: essa classificação diz
respeito à prestação dos serviços públicos.
Nessa linha, serviço público exclusivo indelegável, também classificado como serviço público
próprio, a Administração tem o dever de prestá-lo e só fazê-lo diretamente. Não se admite delegação
a particulares. A título exemplificativo dessa modalidade, podemos citar o serviço postal e correio
aéreo nacional. Nesse último caso, explica-se o regime de Fazenda Pública atribuído à EBCT. É
possível a delegação da entrega de encomendas/impressos, apenas. Outros exemplos referem-se a
serviços como a administração de tributos e a organização judiciária.
Em referência a serviço público de delegação obrigatória, também classificado como serviço
público próprio, tem-se que eles são prestados pelo Estado de forma direta, mas ele tem também o
dever de delegá-los a particulares, não podendo ser o único a prestar esses serviços. Como exemplos,
temos o serviço de televisão e de rádio. Não se admite o monopólio do Estado.
Já no que concerne ao serviço público exclusivo com a possibilidade de delegação, também
classificado como serviço público próprio, temos serviços públicos exclusivos delegáveis, isto é,
aqueles em que há a possibilidade de delegação. Nesses casos, o Estado poderá prestar diretamente
ou pode delegar a particular, que o prestará mediante promoção do Poder Público. A título
exemplificativo, podemos citar o transporte público, o serviço de energia elétrica e de telefonia.
Finalmente, no que tange ao serviço público não exclusivo, também classificado como serviço
público impróprio, tem-se que o Estado tem o dever de prestá-lo, enquanto que o particular tem o
poder de prestá-lo, independentemente de delegação, por iniciativa própria. São exemplos a saúde e
a educação. A autorização, nesse caso, decorre do exercício do poder de polícia pelo Poder Público,
em atividade fiscalizatória. No entanto, nesse caso, a prestação pelo particular não desonera o
Estado do dever de prestá-los. Nessa linha, temos corrente doutrinária e jurisprudencial que defende
que, quando serviço público não exclusivo é prestado por particular, não se trata, na realidade, de
serviço público. Isso porque lhe falta o requisito do elemento subjetivo. Aí a nomenclatura mais
acertada seria serviço de utilidade pública/serviço de relevância pública/serviço público impróprio.
- Serviço Próprio/Serviço Impróprio: essa classificação diz respeito ao elemento subjetivo na
prestação dos serviços públicos.
Nessa linha, serviço público próprio diz respeito à presença do Estado na prestação do serviço,
seja de forma direta ou indireta. Nesse caso, haverá desoneração do Estado, pois ele já está
prestando o serviço. Já no serviço público impróprio não é o Estado que está prestando o serviço
público, mas sim, o particular, por sua conta e risco. Não há delegação nem desoneração do Estado.
137 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3ª ed. Saraiva. 2013. p. 662 e 663.
159
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
3) Substrato material (prestada pelo Poder Público ou por meio de delegação): o serviço
público será sempre de titularidade de uma entidade da Administração Direta. Esta é, portanto,
responsável por sua entrega à sociedade. Porém, sua prestação poderá ser outorgada a entidades da
Administração Indireta ou delegada a particulares, por meio de contratos de concessão ou permissão
(as regras para esta delegação estão previstas na lei 8.987/95). Fique claro que apenas a prestação
do serviço é delegada a particulares, permanecendo sempre o Poder Público como o titular de tal
serviço.
4) Elemento subjetivo (sob regime de direito público): os serviços públicos são aqueles
estabelecidos por lei como sendo públicos. Assim, a prestação dos serviços públicos se dá com base
em princípios e regras do direito público, ou seja, da legislação administrativa. Todavia, aos serviços
públicos, se admite a incidência de algumas regras de direito privado, tais como o Código de Defesa
do Consumidor (lei nº 8.078/90).
138 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 355.
139 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 495.
160
DIREITO ADMINISTRATIVO
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- ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica): lei nº 9.427/96;
- ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações): lei nº 9.472/97;
- ANP (Agência Nacional do Petróleo): lei nº 9.478/97;
- ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária): lei nº 9.782/99;
- ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar): lei nº 9.961/00;
- ANA (Agência Nacional de Águas): lei nº 9.984/00;
- ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres): lei nº 10.233/01;
- ANTAq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários): lei nº 10.233/01;
- ANCINE (Agência Nacional de Cinema): medida provisória nº 2.228-1, de 06.09.2001;
- ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil): lei nº 11.182/05.
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14.7 CONCESSÃO
Conforme conta no art. 2º, II, da lei nº 8.987/95, concessão é “a delegação de sua prestação,
feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado”.
140 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3ª ed. Saraiva. 2013, p. 671.
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As concessões são formalizadas junto a pessoas jurídicas, ou consórcios de empresas (jamais
pessoas físicas), por meio de contrato (bilateral, formal, oneroso, comutativo e intuito personae),
sempre precedido de licitação na modalidade concorrência.
Quanto à essência do instituto, no entender de Celso Antônio Bandeira de Mello141,
concessão é aquele segundo o qual o Poder Público delega o exercício de um serviço público à
empresa que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e
alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de equilíbrio econômico-
financeiro, remunerado pela própria prestação dos serviços, em geral e basicamente mediante
tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
Podemos, pois, reconhecer algumas características ínsitas à concessão de serviço público:
- Como partes da concessão, temos, de um lado, (i) o concedente, como o Poder Público; e (ii)
a concessionária, que poderá ser uma pessoa jurídica ou um consórcio de empresas, mesmo
que o consórcio ainda não esteja firmado. Basta termo que comprometa as empresas a
firmarem o contrato, caso sejam vencedoras da licitação. Se vierem a vencer a licitação,
deverão firmar o consórcio antes do contrato de concessão. A concessão jamais poderá ser
celebrada com pessoas físicas.
- Há exigência de formalização da concessão por meio de contrato, que deverá ser sempre
precedido de licitação na modalidade concorrência, independentemente do valor do contrato.
Além disso, na concessão, os critérios de escolha do vencedor poderão ser outros que não os
critérios previstos na lei nº 8.666/93. O edital de licitação para concessão de serviço público
poderá prever uma inversão das fases de habilitação e classificação – nesse caso, não é a lei de
concessão que prevê, mas faculta ao edital que inverta.
- O contrato de concessão seguirá as regras atinentes aos contratos administrativo e terá as
condições de prestação são fixadas pelo Poder Público e poderão ser por ele alteradas
unilateralmente;
- O serviço é prestado por conta e risco da empresa concessionária, que aufere sozinha seus
lucros, mas também arca com eventuais prejuízos;
- O contrato de concessão, assim como os contratos administrativos, em geral, deverá prever
cláusulas garantidoras do equilíbrio econômico. Assim, caso as alterações unilateralmente
postas pelo Poder Público venham a onerar ou desonerar a prestação dos serviços, tais
mudanças deverão ser repassadas ao preço da tarifa;
- É firmado mediante prazo determinado embora não seja o mesmo daquele previsto no art.
57, lei nº 8.666/93;
- A remuneração da concessão é feita basicamente pela exploração do serviço concedido, a
partir da cobrança de tarifa. Todavia, ressalte-se: o fato de a remuneração decorrer
principalmente de do valor das tarifas não exclui a possibilidade de que sejam também
previstas outras fontes de recursos para compor-lhe a remuneração (art. 11, da lei nº
8.987/95).
14.8 PERMISSÃO
A definição de permissão demanda um maior aprofundamento teórico e um esmiuçamento
mais aprofundado. Isso porque a lei nº 8.987/95 é tecnicamente confusa e passível de inúmeras
interpretações distintas. De acordo com o art. 2º, IV, da lei nº 8.987/95, permissão é a “a delegação,
141 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 690.
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a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à
pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”.
Além do contido no dispositivo acima, as permissões também são mencionadas no art. 40, da
lei nº 8.987/95, a qual refere que a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato
de adesão, que observará os termos do referido diploma, das demais normas pertinentes e do edital
de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
De acordo com o que se extrai dos dispositivos acima mencionados, as permissões poderão ser
formalizadas junto a pessoas físicas ou jurídicas, mediante contrato de adesão, precedido sempre de
licitação de qualquer modalidade (concorrência, tomada de preços, convite ou pregão).
No entanto, o que verdadeiramente parece diferenciar a permissão enquanto modalidade de
delegação de serviços públicos, conforme a lei nº 8.987/95, é o fato de ter natureza precária, ou seja,
de poder ser desconstituída a qualquer tempo pela Administração Pública, com base em meros
critérios de conveniência e oportunidade.
A despeito da previsão legal, devemos ter em mente as características gerais dos contratos
administrativos. Isso porque a regra regente prevê que contrato administrativo não pode ser
precário. Caso ele venha a ser rescindido unilateralmente, por exemplo, caberá, ao Poder Público, o
dever de indenizar.
Assim, prevalece o entendimento na doutrina de que a natureza contratual da permissão se
sobrepõe sobre a precariedade. A despeito de existirem posições contrárias em outra parte da
doutrina, deve ser considerado o disposto na Constituição. Assim, sendo a permissão um contrato
administrativo, não pode ela ser precária. Como todo contrato administrativo, ela deverá ocorrer
mediante licitação e por prazo determinado.
Em síntese, temos as seguintes características da permissão:
- Admite-se celebração de permissão com pessoas físicas ou jurídicas;
- A formalização da concessão ocorrerá mediante contrato de adesão, sempre precedido de
licitação sob qualquer modalidade;
- Deverão ser previstas cláusulas garantidoras do equilíbrio econômico no próprio contrato de
permissão;
- O serviço é prestado por conta e risco da empresa permissionária, que aufere sozinha seus
lucros, mas também arca com eventuais prejuízos;
- As condições de prestação do serviço permitido são fixadas pelo Poder Público e poderão ser
por ele alteradas unilateralmente.
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14.9.1 ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL
O advento do termo contratual é a forma convencional de extinção da concessão ou da
permissão. O esgotamento do prazo da concessão implica no retorno do serviço ao poder
concedente, bem como dos bens reversíveis, direitos e privilégios, bem como com a assunção
imediata do serviço pelo poder concedente (art. 35, I e §§1º, 2º e 3º, da lei nº 8.987/95).
Referida forma de extinção difere das demais porque elas dar-se-ão durante o prazo
contratual da mesma.
14.9.2 ENCAMPAÇÃO
A encampação pode ser conceituada como o encerramento da concessão por ato unilateral e
discricionário do concedente, ainda durante o transcurso do prazo inicialmente fixado, por motivo
interesse público, relacionado a critérios de conveniência e oportunidade (mérito),
independentemente do cometimento de qualquer irregularidade por parte da empresa
concessionária.
Em termos de previsão legal, encontra-se descrita nos arts. 35, II, e 37, da lei nº 8.987/95.
Nesse caso, não há qualquer inadimplência por parte da concessionária, mas sim, interesse do Poder
Público na retomada do serviço concedido.
Essa modalidade de extinção de contrato de concessão/permissão é também chamada de
resgate e se dará mediante o atendimento de 2 requisitos básicos: (i) lei autorizativa e (ii) prévio
pagamento de indenização, correspondente aos investimentos vinculados e bens reversíveis ainda
não amortizado.
14.9.3 CADUCIDADE
Prevista nos arts. 35, III, e 38, da lei nº 8.987/95, a caducidade pode ser declarada
unilateralmente pelo poder concedente/permitente sempre que houver o descumprimento de
cláusulas contratuais ou normas legais por parte da concessionária, por inadimplemento ou por
adimplemento defeituoso.
Para declarar a caducidade, o Poder concedente/permitente deverá instaurar um processo
administrativo, assegurando o direito à ampla defesa e ao contraditório, com o intuito de comprovar
a inadimplência do concessionário, até chegar à declaração de caducidade. Referida declaração será
formalizada por decreto do poder concedente/permitente, independentemente de prévia
indenização. Importante atentar aí que a indenização pela caducidade é devida, nos mesmos moldes
da encampação, com a ressalva de que não é prévia.
Sempre que houver a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária
ou permissionária sem prévia anuência do poder concedente, haverá a caducidade prevista no art.
27, da lei nº 8.987/95, decretada obrigatoriamente. Nesse caso, para fins de obtenção da referida
anuência, o pretendente deverá: (i) atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade
financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e (ii) comprometer-se a
cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
14.9.4 RESCISÃO
A rescisão contratual é a única forma, prevista em lei, que a concessionária tem de extinguir
uma concessão por sua iniciativa. Está fundada no descumprimento das normas contratuais pelo
Poder concedente. Somente poderá ocorrer mediante ação judicial especialmente intentada para
esse fim. A despeito dessa previsão, os serviços não poderão deixar de ser prestados (interrompidos
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ou paralisados) pela concessionária até o trânsito em julgado da decisão. É a aplicação do princípio
da continuidade do serviço público, e vedação da alegação da exceptio non adimpleti contractus (art.
39, da lei nº 8.987/95).
14.9.5 ANULAÇÃO
A anulação será declarada quando houver vício de legalidade na licitação ou no contrato de
concessão ou permissão. Assim, poderá ser declarada pela Administração Pública, no exercício da
autotutela, ou mesmo pelo Poder Judiciário, no exercício de atividade jurisdicional.
Os efeitos produzidos serão, nesse caso, ex tunc, isto é, retroativos, possuindo o mesmo
sentido da anulação estudada no tocante aos atos administrativos.
14.10 AUTORIZAÇÃO
A autorização tem natureza jurídica de ato administrativo discricionário, precário, pelo qual o
Poder Público outorga a alguém o exercício de certa atividade. São exemplos práticos corriqueiros da
autorização o exercício profissional como taxista, serviços de saúde, de segurança provada privada,
etc.
Os casos de autorização de serviço não são precedidos procedimento licitatório e
independem da celebração de contrato, pois são atos administrativos (unilaterais). São, assim,
modalidades de serviço adequadas às atividades que não exigem execução direta pela
Administração, nem mesmo grande especialização.
Os serviços autorizados não se beneficiam das prerrogativas das atividades públicas. Ademais,
eles só auferem as vantagens que lhes forem expressamente deferidas no ato da autorização, e
sempre sujeitas à modificação ou supressão sumária, dada a precariedade ínsita desse ato.
A doutrina refere que, na verdade, os serviços autorizados, não podem ser classificados como
serviços públicos propriamente ditos, mas sim, como serviços privados que exigem, para sua
prestação, a aquiescência do Poder Público. Caracterizam-se por serem serviços em que o Poder
Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para
atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória.
A contratação desses serviços com o usuário é sempre uma relação de Direito Privado, sem
participação ou responsabilidade do Poder Público. Com efeito, os executores desses serviços não
são agentes públicos; não praticam atos administrativos. Do contrário, prestam, apenas, um serviço
de interesse da comunidade.
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órgãos da Administração Pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às
autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
Nesse particular, é importante destacar que a natureza da lei nº 11.079/04 é mista, uma vez
que parte de suas regras é aplicável a todos os entes da federação (configurando lei nacional),
enquanto as disposições contidas nos arts. 14 a 22 somente são aplicáveis à União (constituindo-se
em lei federal) 142.
A figura das PPPs foi concebida com o objetivo de atrair investimentos do setor privado para
projetos de infraestrutura que demandam capital de grande vulto, constituindo nova forma de
participação do setor privado na gestão pública. As parcerias público-privadas também são chamadas
de concessão especial pela doutrina, como forma de diferenciá-las da concessão comum já
abordada143.
Deve-se ressaltar ainda que existem 2 modalidades de concessão especial: a concessão
patrocinada, modalidade na qual, além de ser remunerada pelo usuário, a empresa concedente
também é patrocinada pelo Estado. A finalidade é a manutenção da modicidade das tarifas,
justamente por haver 2 fontes de renda: aquela que decorre da tarifa paga pelo usuário e a do Poder
Público. De acordo com a lei, de regra, a empresa concessionária não poderá receber do Estado mais
de 70% de sua contraprestação; ao menos 30% deve ser recebido por meio da remuneração paga
pelo usuário.
Já na concessão administrativa a própria Administração é usuária direta ou indireta do serviço
público, ficando responsável pelo pagamento de 100% das tarifas. Nesse caso, o Poder Público paga
as tarifas referentes à prestação do serviço.
No que tange às regras aplicáveis às PPPs, qualquer que seja a modalidade adotada, temos
algumas vedações temporais, de valor e relativas ao objeto. No primeiro caso, temos que o prazo
mínimo para estabelecimento das PPPs é de 5 anos; e o máximo, de 35 anos. Seguindo, essa
modalidade de contratação ainda exige que o valor mínimo do investimento seja de R$ 20 milhões.
Finalmente, no que tange ao objeto, é vedada a celebração de parceria público-privada que tenha
como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou
a execução de obra pública (art. 2.º, § 4.º, III).
Além disso, em relação às formalidades para a contratação, temos que a pactuação de PPP
deve ser sempre precedida de licitação na modalidade concorrência. Nesse caso, o edital poderá
prever a inversão das fases de habilitação e de classificação. Além disso, poderá ser prevista a
formulação de lances verbais. Outro ponto de especificidade refere-se à possibilidade de exigência
de prestação de garantia da Administração ao particular. Nesse ponto, as obrigações pecuniárias
contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser
garantidas mediante:
– vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167, da CF;
– instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
– contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas
pelo Poder Público;
– garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam
controladas pelo Poder Público;
– garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
142 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 590-591.
143 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 590-591.
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– outros mecanismos admitidos em lei.
A lei veda que tal garantia seja prestada na forma de cessão de crédito tributário, pois, nesse
caso, haveria a exigência de lei complementar. Referida garantia não exclui a prestação de garantia
por parte do particular à Administração Pública.
Aplica-se, nos contratos de PPP, o compartilhamento de riscos decorrentes da prestação de
serviços, isto é, a responsabilidade solidária entre o parceiro público e o privado. Assim, o Estado
acaba por também assumir o risco do negócio. Essa previsão implica na diminuição dos custos. No
momento em que a Administração Pública lastreia o contrato, o Estado vira garantidor do
instrumento, o que possibilita o alcance de melhores condições financeiras, por exemplo. Além disso,
a lei também determina que deve haver o compartilhamento dos ganhos decorrentes da redução
dos riscos.
As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da lei
no 8.987/95 (cláusulas essenciais do contrato de concessão), no que couber, devendo também
prever:
– o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados,
não inferior a 5, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação;
– as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de
inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta
cometida, e às obrigações assumidas;
– a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior,
fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
– as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;
– os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;
– os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o
prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;
– os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;
– a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com
os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3o e 5o do art. 56 da lei no 8.666/93,
e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da lei
no 8.987/95;
– o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do
parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados
pelo parceiro privado;
– a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os
pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades
eventualmente detectadas.
– o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de
recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços,
sempre que verificada a hipótese do § 2o do art. 6o, da lei nº 11.079/04.
Além disso, o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para
resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser
realizada no Brasil e em língua portuguesa.
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No que tange à gestão dos contratos de PPP, a lei estabelece que deve ser criada sociedade de
propósito específico (SPE), isto é, sociedade na qual o Estado e os particulares são sócios. Referida
sociedade irá gerir o contrato de PPP, operando na divisão dos custos, dos ganhos, etc. Poderá ser
constituída sob a forma de companhia de capital aberto. A sociedade deverá ser criada ao final da
licitação, mas antes da celebração do contrato. Ao final do contrato, ela estará automaticamente
extinta. A legislação ainda veda que o parceiro público tenha o controle acionário da sociedade de
propósito específico, detendo a maioria do capital votante das sociedades de propósito específico.
Existem algumas normas previstas na lei nº 11.079/04 que são aplicáveis apenas à União.
Nesse sentido, há a previsão da criação, pela União, de órgão gestor de parcerias público-privadas
federais, mediante decreto, e de fundo garantidor.
Assim, no âmbito da União, houve a criação do Comitê Gestor das PPPs, que se destina,
inclusive à fiscalização, instituindo regras e definindo metas. Assim, são competências do referido
Comitê Gestor:
- propor ao Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República
serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada e os critérios para
subsidiar a análise sobre a conveniência e oportunidade de contratação sob esse regime;
- disciplinar os procedimentos para celebração dos contratos de parceria público-privada e
aprovar suas alterações;
- autorizar a abertura de procedimentos licitatórios e aprovar os instrumentos convocatórios e
de contratos e suas alterações;
- apreciar e aprovar os relatórios semestrais de execução de contratos de parceria público-
privada, enviados pelos Ministérios e Agências Reguladoras, em suas áreas de competência;
- elaborar e enviar ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União relatório anual de
desempenho de contratos de parceria público-privada e disponibilizar, por meio de sítio na
rede mundial de computadores (Internet), as informações nele constantes, ressalvadas
aquelas classificadas como sigilosas;
- aprovar o Plano de Parcerias Público-Privada - PLP, acompanhar e avaliar a sua execução;
- estabelecer os procedimentos e requisitos dos projetos de parceria público-privada e dos
respectivos editais de licitação, submetidos à sua análise pelos Ministérios e Agências
Reguladoras;
- estabelecer modelos de editais de licitação e de contratos de parceria público-privada, bem
como os requisitos técnicos mínimos para sua aprovação;
- estabelecer os procedimentos básicos para acompanhamento e avaliação periódicos dos
contratos de parceria público-privada;
- elaborar seu regimento interno; e
- expedir resoluções necessárias ao exercício de sua competência.
Ademais, há a previsão da criação de Fundo Garantidor das PPPs, que é uma entidade privada,
constituída sob a personalidade jurídica de direito privado, formada pela junção das pessoas (entes)
da Administração Pública Federal: União, autarquias, fundações públicas, empresas públicas,
sociedades de economia mista. Esse Fundo destina-se a garantir todos os contratos de PPPs no
âmbito federal. Caberá aos entes federativos integralizar as cotas, que tem valor global de R$ 6
bilhões, tendo por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas
pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais.
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A despeito da existência do Fundo Garantidor, temos que ele não poderá ser utilizado a
qualquer tempo. É preciso que o parceiro privado demonstre o inadimplemento reiterado para que o
Fundo seja acionado, a fim de que ele receba o valor referente aos prejuízos causados.
14.12 CONVÊNIOS
Os convênios podem ser definidos como os ajustes entre o Poder Público e entidades públicas
ou privadas, em que se estabelecem a previsão de colaboração mútua, visando à realização de
objetivos de interesse comum144.
Nos convênios, os interesses das partes são comuns; já nos contratos administrativos
tradicionais, classicamente, temos que os interesses são distintos. Por isso a distinção na
nomenclatura: enquanto que, nos contratos, existem partes, nos convênios, temos partícipes.
No que se refere ao regramento legal, temos que, por força do art. 116, lei nº 8.666/93,
aplicam-se as disposições de referido diploma legal, no que couber, aos convênios celebrados por
órgãos e entidades da Administração.
A celebração de convênio depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho
proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou
fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos
próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o
custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.
Em termos formais, assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do
mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. Essa comunicação ocorre com a
finalidade de controle externo a posteriori do Poder Legislativo, dado que o STF145 entende ser
inconstitucional norma que exige autorização legislativa para o Poder Executivo firmar convênio, sob
o argumento de que isso fere a independência dos Poderes146.
Nesse sentido, as parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano
de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o
saneamento das impropriedades ocorrentes:
- quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente
recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização
local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo
órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;
- quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no
cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais
144 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 464.
145 STF, ADI nº 1.166-9, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 13.11.2002.
146 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 465.
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de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou
o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;
- quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe
repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.
Obrigatoriamente, enquanto não utilizados, se a previsão de seu uso for igual ou superior a um
mês, os saldos de convênio serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de
instituição financeira oficial, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de
mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se
em prazos menores que um mês.
14.13 CONSÓRCIOS
Os consórcios públicos constituem figura prevista para a realização de objetivos de interesse
comum. Não possuem natureza jurídica de contrato, pois as vontades são convergentes. Trata-se de
gestão associada de pessoas – entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) que
executam a mesma atividade. Regem-se pela lei nº 11.107/05.
Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de
arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de
uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da
Federação consorciado.
Eles poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos
mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma
específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender,
observada a legislação de normas gerais em vigor.
A celebração de consórcio público dependerá da prévia subscrição de protocolo de
intenções. O consórcio público ganha personalidade jurídica apartada dos entes federativos. É nova
pessoa jurídica, com patrimônio e pessoal próprios, sendo titular de direitos e obrigações. Constituirá
associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.
Sendo associação pública, terá personalidade jurídica de direito público. A associação pública é
uma espécie de autarquia, constituindo autarquia associativa, integrante da Administração Indireta
de cada ente que forma o consórcio público. No conceito de autarquia está incluído o de associação
pública. Nesse sentido, vale a regra aplicável às autarquias: lei específica cria autarquias; lei
específica autoriza a criação de fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia
mista. A associação pública segue o regime regente das autarquias: sujeita-se à supervisão
ministerial, possui imunidade tributária e conta com prerrogativas processuais.
Classificada como associação privada, o consórcio terá personalidade jurídica de direito
privado. Seguirá, nesse caso, um regime híbrido: não gozará das prerrogativas inerentes ao regime
especial de Direito Administrativo, mas se submeterá a limitações públicas, tais como as decorrentes
do controle por Tribunais de Contas, dever de licitar, etc.
A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os
Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Assim, por exemplo,
consórcio entre a União, o Estado do Rio grande do Sul e o Município de Porto Alegre poderá
ocorrer. No entanto, caso ele se restrinja à participação da União e do Município de Porto Alegre,
não estará em conformidade com os regramentos legais.
Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato
de rateio. O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência
não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por
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objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano
plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.
É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o
atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito. Os entes
consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para
exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio.
O consórcio poderá, ainda, celebrar contrato de concessão com o Poder Concedente,
transmitindo a prestação de determinados serviços públicos a particulares. Quando o consórcio atua
como Poder Concedente, poderá executar a desapropriação. Não poderão declarar a utilidade
pública para desapropriação, pois essa é prerrogativa exclusiva dos entes federativos.
Qualquer que seja a natureza da personalidade jurídica da pessoa jurídica constituída, o
consórcio estará obrigado a licitar. No entanto, a legislação prevê que a regra geral de dispensa para
realização de licitações seja dobrada, em relação aos consórcios. Assim, temos que será dispensada a
licitação no caso de obras na monta de até R$ 30.000.00 e, em relação a bens e serviços, no valor de
até R$ 16.000,00, isto é, o dobro dos patamares de valores admitidos para o convite. Nesse sentido,
temos que os patamares de valores para as modalidades de licitação (concorrência, tomada de
preços e convite) duplicam-se, se o consórcio for formado por até 3 entes federativos. Caso o
consórcio seja formado por mais de 3 entes federativos, os valores das modalidades licitatórias da lei
nº 8.666/93 são triplicados. A retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá de ato
formal de seu representante na assembléia geral, na forma previamente disciplinada por lei. Os bens
destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou
retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de
transferência ou de alienação. A retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as
obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio
pagamento das indenizações eventualmente devidas.
INTERVENÇÃO DO ESTADO
NA ORDEM ECONÔMICA
- Segundo Setor: é o campo próprio da iniciativa privada (setor privado), que visa ao lucro. Via
de regra, o Estado não atua propriamente nessa área, mas nela desempenha atividades de
intervenção direta ou indireta, regulando as liberdades individuais e a propriedade privada em prol
da coletividade. Nesse caso, dentro da atuação estatal tomada em sentido amplo, essas atividades
são conceituadas como intervenção, termo utilizado para designar as situações em que o Estado
interfere no setor privado (Segundo Setor), pois nesse caso está atuando em área de outrem.
- Terceiro Setor (setor público não estatal): é composto por organizações de natureza privada, sem
objetivo de lucro, que, embora não integrem a Administração Pública, dedicam-se à consecução de
objetivos sociais ou públicos. Essas entidades são também chamadas de públicas não estatais. São
públicas porque prestam serviço de interesse público; são “não estatais” porque não integram a
172
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Administração Pública direta ou indireta. Em razão de atuarem ao lado do Estado, colaborando na
prestação de serviços de interesse público, recebem ainda a denominação de entes de cooperação ou
entidades paraestatais (que atuam ao lado do Estado)147. É importante referir aqui uma distinção
importante, que se refere ao fato que "o Estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou
regula a prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de sua própria titularidade, na esfera
pública. Por isso mesmo dir-se-á que o vocábulo intervenção é, no contexto, mais correto do que a
expressão atuação estatal. (...) Intervenção indica, em sentido forte (isto é, na sua conotação mais
vigorosa), no caso, atuação estatal em área de titularidade do setor privado; atuação estatal,
simplesmente, ação do Estado tanto na área de titularidade própria quanto em área de titularidade do
setor privado"148. Assim, temos que, quando o Estado sai de seu campo próprio (1º setor) para atuar na
seara própria da iniciativa privada (2º setor), há uma interferência, o que o Poder Público faz por meio de
modalidades interventivas, que podem se enquadrar em alguma das seguintes situações:
- Intervenção direta no domínio econômico: é a atuação por meio de empresas criadas pelo
Estado para desempenharem atividades econômicas, na forma do art. 173, da CF. Tal intervenção,
segundo Eros Grau, se dará por absorção (caso a empresa estatal atue em regime de monopólio) ou
por participação (caso a empresa atue em regime de concorrência com a iniciativa privada)149.
(i) através do seu poder de polícia, isto é, mediante a edição de leis e atos administrativos
expedidos para executá-las, como “agente normativo e regulador da atividade econômica”,
caso no qual exercerá suas funções de “fiscalização” e em que o “planejamento” que conceber
será meramente indicativo para o setor privado e determinante para o setor público, tudo
conforme prevê o art. 174;
(ii) por meio da atuação própria do Estado empresarialmente, mediante pessoas que cria com
tal objetivo; e
(iii) mediante incentivos à iniciativa privada (também supostos no art. 174), estimulando-a com
favores fiscais ou financiamentos, até mesmo a fundo perdido.
147 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 126.
148 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros.
149 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros.
150 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros.
151 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
173
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
econômica, ela será exercida pela Administração Indireta, considerando a estrutura da máquina
estatal.
A despeito de sofrer alguma influência das normas de direito público, o regime das empresas
estatais é predominantemente o de direito privado. Nesse particular, enquanto as autarquias
(pessoas jurídicas de direito público) são criadas diretamente por lei e independente de registro, as
empresas estatais (pessoas jurídicas de direito privado) têm a sua criação autorizada por lei (art. 37,
XIX, da CF/88), que indicará a respectiva área de atuação da estatal, não podendo os seus
administradores dispor de modo contrário. Além disso, dependem de registro na Junta Comercial,
como ato que perfectibiliza sua instituição. Assim, tem-se que essa instituição é um ato complexo,
formado a partir da autorização legal, seguida da elaboração do documento de constituição
(estatuto), que é então depositado no registro público.
152 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
174
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Os deveres constitucionais de realização de políticas públicas imputam ao Estado não apenas a
atribuição de aplicar os seus recursos na promoção direta de atividades necessárias e úteis à
realização dos valores prezados pelo ordenamento jurídico pátrio, mas também a incumbência de
exercitar as suas competências de modo a incentivar os particulares a adotar as escolhas mais
compatíveis com tais valores. Em suma, todas as competências estatais devem ser exercitadas de
modo harmônico para a realização das políticas públicas escolhidas153.
É nesse contexto que ganha espaço a figura do contrato de fomento, importante instrumento
de intervenção estatal no domínio econômico. Não se trata de mero contrato administrativo, de
“colaboração” ou de “delegação”. Corresponde a instrumento de implantação de uma política
pública. Os encargos imputados às partes são distintos daqueles previstos nos contratos comuns, e
os vínculos por ele produzidos são muito mais tênues154.
Nessa linha, o contrato de fomento deve ser interpretado como uma técnica de intervenção
estatal no domínio econômico, constituindo instrumento de que dispõe o Poder Público para a
realização das finalidades sociais que lhe cabem na estrutura constitucional. No contrato de
fomento,
No âmbito do contrato de fomento, através da contratação, o Poder Público não busca uma
utilidade a ser diretamente fruível para si ou para a coletividade. O fomento consiste em incentivar
setores da iniciativa privada que desempenhem atividades que o governo considere convenientes de
acordo com as políticas públicas que formulou155. O objetivo visado pelo Poder Público não é, por
exemplo, a prestação de um serviço específico ou a produção de um bem objetivamente
caracterizável. Um exemplo bastante corriqueiro é o da concessão de financiamentos para
determinadas atividades por bancos de fomento, como o BNDES.
BENS PÚBLICOS
O conceito de bens públicos está contido no Código Civil (art. 98, CC/02). Referido dispositivo
dispõe que são bens públicos do domínio nacional, pertencentes às pessoas jurídicas de direito público
interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Tradicionalmente,
nem sempre foi assim. O diploma civilista anterior determinava que bens públicos eram os bens das
pessoas jurídicas de direito público acrescidos dos bens de pessoas jurídicas de direito privado
vinculados ao serviço público.
Deve-se diferenciar, ainda, o conceito de domínio público. Nessa linha, domínio público em
sentido amplo é sinônimo de domínio eminente. Traduz-se no poder que o Estado tem sobre todos os
bens no território nacional. Decorre da soberania do Estado e do supra princípio da Administração
Pública da supremacia do interesse público sobre o privado. Relaciona-se, assim, à possibilidade de
imposição de restrições a bens privados situados na faixa de fronteira, à faculdade do Poder Público de
153
FILHO, Marçal Justen; JORDÃO, Eduardo Ferreira. A contratação administrativa destinada ao fomento de atividades privadas de interesse
coletivo. In: Revista Internacional de Contratos Públicos. Nº 01, fev./2013, p. VI -1 a VI-20. Disponível
em:http://www.direitodoestado.com/revista/06_RICP-01-MARCAL-JUSTEN-EDUARDO-JORDAO.pdf
154 FILHO, Marçal Justen; JORDÃO, Eduardo Ferreira. A contratação administrativa destinada ao fomento de atividades privadas de interesse
coletivo. In: Revista Internacional de Contratos Públicos. Nº 01, fev./2013, p. VI -1 a VI-20. Disponível em:
http://www.direitodoestado.com/revista/06_RICP-01-MARCAL-JUSTEN-EDUARDO-JORDAO.pdf
155 DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 53.
175
DIREITO ADMINISTRATIVO
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impor limitações ao uso da propriedade, etc. Já domínio estrito, também conhecido e, muitas vezes,
referido apenas como domínio público, corresponde ao tratamento conferido aos bens de propriedade
do Estado.
No que se refere à classificação dos bens públicos, quanto à destinação (art. 99, do Código
Civil) os bens públicos podem ser considerados:
2) Bens de uso especial: são bens atrelados a uma finalidade específica dada pelo Estado.
Normalmente, visam à execução dos serviços públicos. Os bens de uso especial são afetados.
Subdividem-se em:
2.1 Bens de uso especial direto: fazem parte da máquina do Estado/da estrutura
administrativa. São exemplos: prédio de repartição pública, automóvel utilizado para a
entrega de mandados por oficial de justiça, etc.
2.2 Bens de uso especial indireto: o Estado não utiliza diretamente, mas conserva com
finalidade específica. Impede a utilização normal pelas pessoas. São exemplos: terras
indígenas, alguns dos espaços ambientais especialmente protegidos, etc.
Bens que não possuem finalidade pública podem vir a ter, por meio dos institutos da
afetação/consagração. Por outro lado, bens que possuem finalidade pública podem deixar de tê-la,
por meio da desafetação.
Ainda em relação a esses institutos, temos que a afetação pode se dar por meio de lei, de ato
administrativo ou pelo simples uso. Não há necessidade de cumprimento de formalidades, para que
a afetação ganhe corpo. Do contrário, a desafetação só pode se dar por lei ou por ato
administrativo. Exige-se, assim, formalidade para que o bem seja desafetado.
176
DIREITO ADMINISTRATIVO
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Além disso, é preciso destacar que os bens de uso especial podem, ainda, ser desafetados por
fato da natureza, desde que a utilização do bem fique impossibilitada para tal. Temos, por assim, que
a mudança de classe, de bem de uso comum para bem de uso dominical pode ocorrer por meio de lei
ou de ato administrativo. Já a modificação de classe de bem de uso especial para uso dominical pode
ocorrer por meio de lei, de ato administrativo ou de fato da natureza.
O regime jurídico dos bens públicos faz decorrer algumas características, garantias e
privilégios especialmente destinados a referidos bens. Passaremos a destacar as principais,
abordando-as sucintamente:
- Desafetação prévia, já que bens públicos de uso comum/uso especial afetados são
inalienáveis;
- Avaliação prévia;
177
DIREITO ADMINISTRATIVO
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- Licitação, que deverá ocorrer pela modalidade leilão, no caso de bens móveis, e por
concorrência, no caso de bens imóveis, com exceção daqueles adquiridos por dação em
pagamento ou por decisão judicial, que poderão ser alienados pelas modalidades
concorrência ou leilão.
Além das formas tradicionalmente privatísticas do Direito Privado (como a compra e venda, a
adjudicação, o usucapião, o testamento, a doação, a dação em pagamento, etc.), há formas
específicas de aquisição de propriedade pelo Poder Público, como é o caso da desapropriação, do
confisco ou do perdimento de bens, previsto nos arts. 5º, XLVI e 243, § ún., da CF; no art. 91, I e II do
Código Penal; no art. 24, da lei nº 9.605/98; no art. 12, da lei nº 8.429/92; o registro de parcelamento
de solo (art. 22, lei nº 6.766/79).
De acordo como art. 24, X, da lei nº 8.666/93 é dispensável a licitação para a compra ou
locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas
necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja
compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.
Os bens públicos são inalienáveis, enquanto conservarem a sua afetação (destinação pública).
Para que seja procedida a alienação, outro requisito que se faz necessário é desafetação dos bens de
uso comum do povo e dos bens de uso especial, pois os bens dominicais já são desafetados (bem
como os bens constantes no art. 19, da Lei nº 8.666/93). Deve-se obedecer, ainda, ao que preceitua
o art. 17, da lei nº 8.666/93.
Assim, temos que os bens públicos poderão ser objeto de alienação, desde que cumpridas
algumas condições:
- Desafetação prévia, já que bens públicos de uso comum/uso especial afetados são
inalienáveis;
- Avaliação prévia;
- Licitação, que deverá ocorrer pela modalidade leilão, no caso de bens móveis, e por
concorrência, no caso de bens imóveis, com exceção daqueles adquiridos por dação em
pagamento ou por decisão judicial, que poderão ser alienados pelas modalidades concorrência
ou leilão.
178
DIREITO ADMINISTRATIVO
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- Autorização presidencial, se o bem for imóvel da União.
Referida classificação diz respeito à finalidade pública dada aos bens públicos. Afetação é a
atribuição explícita (por lei, por ato administrativo) ou implícita, pelo uso (o Poder Público
simplesmente passa a utilizar um bem, conferindo-lhe finalidade pública, sem que haja manifestação
formal) de uma destinação específica de um bem público. Por outro lado, desafetado é o bem que
não possui qualquer fim público. Enquanto possuírem destinação específica ou afetação, os bens
públicos não podem ser alienados, por serem considerados bens fora do comércio.
Existem algumas formas de utilização dos bens públicos que dependem do consentimento do Poder
Público. São elas:
- Permissão de uso: é ato unilateral, discricionário, precário, gratuito ou oneroso, por prazo
determinado ou não, pelo qual a Administração Pública, no interesse da coletividade, transfere
o uso de bem público, mediante certas condições ou não. Independe de autorização
legislativa, mas deve ocorrer procedimento licitatório quando houver mais de um interessado,
para assegurar o tratamento isonômico entre os interessados. É exemplo a permissão para
instalação de bancas de jornal em uma calçada.
- Cessão de uso: é a transferência gratuita do uso de certo bem público de um órgão para
outro, mediante termo de cessão, por prazo determinado ou não. É em verdade uma
colaboração entre órgãos. É, por exemplo, o caso do Poder Judiciário Estadual ceder uma sala
para funcionamento da Defensoria Pública; ou ainda o Estado ceder um imóvel para um
Município ali instalar um órgão municipal, etc.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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legislar sobre eventuais restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, com fulcro no art. 24,
I, VI, VII e VIII, art. 30 I e II, CF.
16.6 DESAPROPRIAÇÃO
O instituto da desapropriação está previsto no art. 5º, XXIV, da CF, sendo que a competência
para legislar sobre desapropriação é privativa da União conforme art. 22, II, da CF, que assim
procedeu ao editar o Decreto-Lei nº 3.365/41, a lei nº 4.132/62, a lei nº 8.629/93 e a lei
complementar nº 73/93. No entanto, muitos dos dispositivos do Decreto-Lei nº 3.365/41 e da lei nº
4.132/62 não foram recepcionados pela Constituição. Outras normas constitucionais que
contemplam matéria envolvendo desapropriação como o art. 182, §4º, III, o art. 184 e o art. 243.
No que concerne ao objeto, o bem desapropriável poderá ser móvel ou imóvel, corpóreo ou
incorpóreo, ressalvados a moeda corrente e os chamados direitos personalíssimos, como a honra, a
moral, a vida, a liberdade, dentre outros. Além disso, bens públicos também podem ser objeto de
180
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
desapropriação, desde que haja autorização legislativa e observada a hierarquia política entre as
entidades como a União desapropriando bens dos Estados, os Estados bens dos Municípios, a União
dos Municípios (art. 2º, §2º, do DL nº 3.365/41, e as súmulas nº 157 e 479 do STF).
- Por Necessidade Pública: dá-se quando o bem é indispensável. Quando a Administração está
diante de uma situação anormal, inadiável, de emergência e cuja solução exija a desapropriação do
bem. A desapropriação visa à utilização pelo Poder Público. São os casos constantes no art. 5º, do DL
nº 3.365/41, al. ‘a’ a ‘d’, ainda que o decreto lhe tenha dado o nome de utilidade pública.
- Por Utilidade Pública: são situações normais que mesmo não havendo a indispensabilidade
do bem, sua desapropriação é conveniente, traz algum benefício para a Administração. São os
demais casos presentes no art. 5º, do DL nº 3.365/41.
- Por Interesse Social: regulada pela lei nº 4.132/62, são as hipóteses que se impõe a
desapropriação para melhor aproveitamento da propriedade, para justa distribuição em prol da
coletividade. A utilização do bem se dará pelo Estado ou por terceiros. Os casos desta espécie de
desapropriação estão previstos no art. 2º da referida lei.
A desapropriação extraordinária é realizada mediante justa indenização, mas paga com títulos
da dívida agrária ou pública (art. 182, §4º, III e 184 a 186, da CF), devendo recair sobre bens que não
estejam cumprindo sua função social e somente realizada pela União para fins de reforma agrária, e
pelos Municípios ou Distrito Federal para fins de urbanização. Tem esta nomenclatura porque possui
nítido caráter de punição.
181
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
providências: (i) notificação do proprietário para que ele faça o parcelamento compulsório/a
edificação compulsória do terreno, no exercício do poder de polícia. O prazo para tanto é de
até 1 ano para apresentar o projeto, contato da notificação, e 2 anos para dar início às obras,
contados da apresentação do projeto; (ii) instituição de IPTU progressivo: vai-se aumentando a
alíquota do IPTU incidente como forma de coação, a fim de que o particular dê função social
ao imóvel; (iii) desapropriação, que tem caráter sancionatório. A desapropriação não é paga
em dinheiro, mas em títulos da dívida pública, resgatáveis em até 10 anos, a partir da emissão.
A desapropriação indireta equivale ao esbulho possessório. Nesse caso, o Estado invade o bem
do particular sem qualquer procedimento expropriatório. É o fato administrativo por meio da qual o
Poder Público se apropria de bem particular, sem observar os requisitos da declaração e de
indenização prévia.
O direito de extensão ocorre quando o Estado desapropria parcialmente e deixa uma parte do
terreno que, isoladamente, é inaproveitável. Surge, para o particular expropriado, o direito de exigir
que a desapropriação (inicialmente parcial) alcance a totalidade do bem, com o pagamento da
respectiva indenização, quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico (art.
19, §1º, da lei nº 4.504/64 e art. 4º, da LC nº 76/93). Nesse caso, o Poder Público leva tudo e paga
por tudo. Em termos procedimentais, o direito de extensão deve ser pleiteado na contestação da
ação de desapropriação.
182
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
- Lícita: a finalidade dada ao bem, ainda que diferente da inicialmente planejada, continua
sendo de interesse público. É um desvio de finalidade autorizado em lei. Modifica-se a
destinação do bem, mas, ainda assim, é uma destinação no interesse público. Não enseja a
possibilidade de anulação do ato administrativo. Esse mandamento não vale para atos que
tenham, em seu bojo, destinação vinculada. Nesses casos, não se pode dar outra finalidade ao
bem, mesmo que em busca do interesse público.
Com previsão legal no art. 519 do Código Civil Brasileiro, a retrocessão se dá quando a coisa
expropriada não é utilizada para o fim originariamente previsto, nem para qualquer obra ou serviço
público. É um direito de preferência que o antigo proprietário tem em readquirir (de re-compra) pelo
preço atual da coisa. Somente a tredestinação ilícita enseja direito à retrocessão.
No que se refere à natureza jurídica, a letra da lei do art. 519, CC dispõe que retrocessão é
direito pessoal de preferência. Assim, se o Estado não há a preferência, caberá ao particular pleitear
perdas e danos. Em sentido oposto, a doutrina e a jurisprudência majoritárias posicionam-se no
sentido de ser a retrocessão direito real. Assim, seria faculdade do particular reaver o bem inerente
ao direito de propriedade. Uma vez não dada finalidade pública ao bem, há direito de ele reaver o
bem na mão de terceiro.
Servidão administrativa é direito real público que autoriza o Poder Público a usar a
propriedade imóvel de forma a permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo. É
direito real sobre imóvel que incide bens imóveis específicos. O funcionamento, em termos práticos,
é semelhante à servidão civil: há o servente (bem privado sobre o qual se institui a servidão) e o
dominante, que é o Poder Público. Trata-se de suportar a presença física do Estado. Coloca-se o bem
privado como serviente da necessidade pública.
Principais características:
- Possui caráter perpétuo, isto é, não tem prazo determinado, pois pode deixar de haver
interesse público;
183
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
- Pode ser desfeita em 3 hipóteses: (i) não havendo mais interesse público na utilização do
bem; (ii) caso o bem desapareça; e (iii) se houver consolidação, isto é, se o Poder Público
adquirir o bem, já que a servidão caracteriza-se por ser direito real na coisa alheia.
A requisição pode ser tanto civil como em inundações, incêndio, comoção social, catástrofes,
sonegação de gêneros de primeira necessidade, quanto militar como nos casos de manutenção da
segurança interna, da soberania nacional, conflito armado, etc. Como principais características,
pode-se destacar:
Essa modalidade restritiva à propriedade privada pode incidir sobre bens móveis ou imóveis.
Poderá ser compulsório (ou ex officio) ou voluntário (quando o proprietário consente no
tombamento do bem, seja a pedido ou por aceitação), provisório (enquanto estiver em curso o
processo de tombamento) ou definitivo, com a respectiva inscrição do tombamento.
184
DIREITO ADMINISTRATIVO
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O ato de tombamento não transfere a propriedade do bem ao Estado, permanecendo com o
respectivo dono a sua posse e propriedade, devendo, entretanto, o ato ser averbado junto à
matrícula do imóvel. O tombamento não impede o particular de alienar o bem, desde que respeitado
o direito de preferência do Poder Público, ou gravar o bem por meio de penhor, anticrese ou
hipoteca. Os imóveis vizinhos acabam também por sofrer restrição por via reflexa, pois não poderão
realizar construção que impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar cartazes ou anúncios.
Por outro lado, o registro é um instrumento com o objetivo de proteger bens imateriais que
integram o patrimônio cultural brasileiro. Essa salvaguarda considera os modos de vida e
representações de mundo de coletividades humanas e o princípio do relativismo cultural de respeito
às diferentes configurações culturais e aos valores e referências, que devem ser compreendidos a
partir de seus contextos. Por outro lado, também é pautada no reconhecimento da diversidade
cultural como definidora da identidade cultural brasileira e procura incluir as referências
significativas dessa diversidade.
Na esfera federal, esse registro se fará em um dos seguintes livros, elencados no art. 1º, § 1º,
decreto nº 3.551, de 4 de agosto de 2000, cujo rol é exemplificativo:
- Livro de Registro dos Saberes, onde serão inscritos conhecimentos e modos de fazer
enraizados no cotidiano das comunidades;
- Livro de Registro das Celebrações, onde serão inscritos rituais e festas que marcam a
vivência coletiva do trabalho, da religiosidade, do entretenimento e de outras práticas da vida
social;
- Livro de Registro das Formas de Expressão, onde serão inscritas manifestações literárias,
musicais, plásticas, cênicas e lúdicas;
- Livro de Registro dos Lugares, onde serão inscritos mercados, feiras, santuários, praças e
demais espaços onde se concentram e reproduzem práticas culturais coletivas.
Poderão ser criados novos livros, no âmbito da autonomia administrativa dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios. O critério para a inscrição num dos livros de registro será a
continuidade histórica do bem e sua relevância nacional para a memória, a identidade e a formação
da sociedade brasileira.
São partes legítimas para provocar a instauração do processo de registro, na esfera federal: (i)
o Ministro de Estado da Cultura; (ii) instituições vinculadas ao Ministério da Cultura; (iii) Secretarias
de Estado, de Município e do Distrito Federal; (iv) sociedades ou associações civis.
- documentação por todos os meios técnicos admitidos, cabendo ao IPHAN manter banco de
dados com o material produzido durante a instrução do processo.
O IPHAN fará a reavaliação dos bens culturais registrados, pelo menos a cada dez anos, e a
encaminhará ao Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural para decidir sobre a revalidação do
título de "Patrimônio Cultural do Brasil".
185
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
16.10 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
- É direito pessoal;
Condiciona o uso da propriedade em prol da coletividade para que atenda sua função social,
derivando do poder de polícia. Pode decorrer tanto de lei quanto de regulamento, alcançando uma
quantidade indeterminada de propriedades. Não se trata de modalidade de intervenção indenizável,
pois não há a produção de dano específico. Além disso, há a produção de efeitos ex nunc, isto é,
prospectivos, não retroativos. As principais características são:
RESPONSABILIDADE
EXTRACONTRATUAL
DO ESTADO
186
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS
Assim, em termos conceituais, a responsabilidade civil do Estado constitui o dever que tem o
próprio Estado, enquanto pessoa jurídica, tem de ressarcir os particulares por danos sofridos em
função da atuação do próprio Estado ou de seus agentes. Nesse sentido, importante atentarmos para
as definições trazidas pelos principais doutrinadores acerca da matéria.
Já Hely Lopes Meirelles158 é mais conciso, preciso e vai direto ao ponto, quando refere que
responsabilidade civil do Estado “é a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes
públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las”.
17.1 TEORIAS
Assim, desde os primórdios das organizações nacionais, caracterizadas pelo absolutismo, até
a moderna ideia de Estado Democrático de Direito, inúmeras teorias foram criadas para definir ou
explicar como se daria a responsabilidade do Estado (ou a falta dela) por atos ou omissões que
causem prejuízo aos particulares. Dentre elas, destacam-se 5: (i) teoria da irresponsabilidade do
Estado; (ii) teoria da responsabilidade com culpa civil comum do Estado (teoria privatista ou teoria da
culpa individual); (iii) teoria da culpa administrativa do Estado (teoria da culpa anônima); (iv) teoria
do risco administrativo do Estado; (v) teoria do risco integral do Estado.
156 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
157 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
158 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
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Nesses casos, prepondera que o interesse público seria superior ao direito de um indivíduo e,
portanto, a Administração não precisaria se reportar a apenas esse prejudicado. Além disso, nesses
estados totalitários onde vigora a tese da irresponsabilidade estatal, prepondera a ideia de que o rei,
enquanto figura divinizada, é soberano e infalível. Referido pensamento fez nascer, inclusive, o
ditado “the king can do not wrong” (o rei não pode errar).
- Teoria da responsabilidade com culpa civil comum do Estado (teoria da culpa individual ou
teoria privatista): essa teoria é a primeira que reconhece a possibilidade de o Estado ter de
responder por danos causados a particulares.
Assim, essa teoria busca responsabilizar uma falha do próprio Estado. E é justamente por isso
que é denominada de “Teoria da Culpa Anônima”, já que a culpa não é atribuível a este ou àquele
agente, mas sim a todo o Estado. Trata-se, portanto, de uma evolução em relação à teoria anterior,
porque que reconhece a possibilidade de não apenas o agente público falhar, mas também o próprio
Estado enquanto instituição, o que geraria, por conseguinte, dever de indenizar. Temos, então, um
alargamento das hipóteses onde haverá a responsabilização estatal.
Nesse caso, de acordo com esta teoria, na doutrina francesa, a responsabilização ocorrerá
quando houver “faute du service”. A “faute du service” (frase que pode ser traduzida como “falta do
serviço”, “falha do serviço” ou “culpa do serviço”) pode ser caracterizada em três circunstâncias,
quais sejam:
- Inexistência do serviço quando deveria existir. Ex.: cidadão sofre danos pelo fato de um posto
de saúde pública estar fechado ou de não ter médicos ou atendentes durante seu horário de
funcionamento normal.
- Mau funcionamento do serviço. Ex.: cidadão sofre prejuízos em função de não ter sido
corretamente atendido dentro de um posto de saúde pública ou
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- Teoria do risco administrativo: no entender dessa teoria, para que surja a responsabilidade
civil do Estado, basta um simples ato lesivo e injusto causado a particular por parte do Estado. Não se
exige, nesse caso, falta do serviço, culpa ou dolo do agente.
A própria denominação da teoria já traz a ideia de que o Estado deva assumir os riscos que,
ordinária ou extraordinariamente, sua atividade causa a terceiros. A teoria do risco administrativo
funda-se na impossibilidade de que apenas um administrado arque com um custo não suportado
pelos demais. Em outras palavras, se todos os administrados serão beneficiados pelo serviço público
prestado pelo Estado, é justo que todos juntos suportem quaisquer danos que daí sejam oriundos.
- Teoria do risco integral: a teoria do risco integral acarreta uma ideia de exacerbação da
responsabilidade objetiva do Estado.
Nesse caso, basta que haja um fato danoso para que surja o dever de a Administração
indenizar. Mesmo que o ato tenha ocorrido por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro e mesmo
que o Estado nada pudesse fazer para evitar tal dano, deverá ainda assim indenizar o particular
lesado.
- Dano nuclear: os danos decorrentes dessa atividade são muito mais prejudiciais ao particular
do que aqueles advindos de qualquer outra;
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- Dano ambiental: parte da doutrina ambientalista posiciona-se nesse sentido;
Observe-se, no entanto, que a teoria do risco administrativo será aplicada apenas quando
tivermos danos oriundos de atos comissivos (positivos) praticados pelos agentes públicos. São
exemplos de atos comissivos (positivos), uma prisão efetuada por policiais, a interdição de um
estabelecimento por fiscais da vigilância sanitária ou uma colisão causada pro um motorista de uma
entidade pública.
Por outro lado, nos casos de danos decorrentes de omissão do Estado, fenômenos da
natureza ou conduta de terceiros (situações em que o dano não é decorrente de um ato praticado
por um agente público), é preciso que se comprove a culpa ou dolo do Estado para que haja o dever
de indenizar. Aplica-se aí, então, a “teoria da culpa administrativa”, segundo a qual caberá ao
particular lesado provar que a atuação regular da Administração seria suficiente para evitar o dano
por ele sofrido.
A título exemplificativo, se algum cidadão vier a falecer por falta de tratamento de saúde, não
temos aí um dano provocado por este ou aquele agente público, mas sim um dano provocado por
uma falha no serviço de saúde como um todo.
No entanto, não se pode conceber que as famílias de todos aqueles que morrem sem
atendimento médico têm direito à indenização. Terão direito á indenização apenas as famílias
daqueles que podiam ter sido atendidos, mas não foram, ou foram atendidos com atraso, ou foram
mal atendidos.
Sendo assim, a família do cidadão falecido, para pleitear indenização, deverá comprovar que
efetivamente houve essa falha no serviço de saúde. Deverá demonstrar que a incompetência pública
foi determinante para o falecimento, demonstrando, por exemplo, que o posto de saúde onde
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deveria ter sido atendido o cidadão estava fechado quando deveria estar aberto, o que deixaria
evidente a antijuridicidade de tal omissão.
Não se trata, então, de uma hipótese de responsabilidade objetiva, eis que nestes casos, é
preciso que se comprove a existência de culpa do Estado (teoria da culpa administrativa ou culpa
anônima) para que haja sua responsabilização.
Além disso, existem casos em que a responsabilidade civil do Estado é objetiva e não há a
possibilidade de reconhecimento de excludentes. Nessas hipóteses, em qualquer situação, o Estado
responderá objetivamente, pois é garantidor universal. Trata-se, aí, da teoria do risco integral.
Configurado o dano, nascerá o dever de indenizar.
Conclui-se, então, que no direito brasileiro estão contempladas 3 teorias como norteadoras da
responsabilidade civil do Estado: a teoria do risco administrativo (para danos provocados por atos
dos agentes públicos), a teoria da culpa administrativa (para danos decorrentes de outras situações,
que não envolvam atos positivos praticados pelos agentes públicos) e a teoria do risco integral
(situações específicas previstas em lei).
O estudo da responsabilidade civil do Estado, conforme delineada pelo art. 37, § 6º, da
Constituição Federal de 1988, demanda o conhecimento de 3 sujeitos distintos, os quais serão
diretamente afetados, de uma forma ou outra, por este dispositivo:
Por outro lado, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos são as
empresas públicas, as sociedades de economia mista (não todas, apenas as que prestem serviços
públicos, excluídas as que explorem atividade econômica), bem como as empresas privadas
concessionárias de serviços públicos, como as distribuidoras de energia elétrica, companhias
telefônicas e empresas de transporte coletivo. Nesse particular, importante reiterar o que já foi
mencionado em outro item. As empresas públicas e sociedades de economia mista são divididas em
dois tipos: I – as que prestam serviços públicos e II – as que exploram atividade econômica. Em
termos de responsabilização, aplica-se o disposto no art. 37, §6º, da CF exclusivamente às primeiras,
ou seja, às empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos. Às
segundas, empresas estatais que explorem atividade econômica, não se aplica o disposto neste
dispositivo constitucional, eis que, mesmo que integrantes da estrutura da Administração Pública,
têm sua responsabilidade civil regulada pelo Código Civil, pelo Código de Defesa do Consumidor e
por outras leis que lhe sejam aplicáveis, como se empresas privadas fossem.
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2) Os “agentes”. Agentes são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado ou às
entidades da Administração Indireta, mesmo que de maneira transitória e sem remuneração.
Existia profunda polêmica na doutrina acerca da composição do polo passivo em eventual ação
indenizatória, pelo particular, pairando na escolha entre o próprio agente público causador do dano
ou contra o Estado.
3) Os “terceiros lesados”. São as pessoas físicas ou jurídicas que sejam prejudicadas pela
atuação do Estado.
Ou seja, nem todos os danos sofridos pelos particulares, mesmo que relacionados a atos
praticados por agentes públicos levarão à responsabilidade civil do Estado. Assim, possível que sejam
concebidas algumas causas excludentes ou atenuantes da responsabilidade civil do Estado.
Nessa linha, podem ser destacadas como causas que excluem a responsabilidade civil do
Estado:
Se o dano sofrido pelo particular for decorrente de alguma dessas situações, não se pode
responsabilizar o Estado, porque aí não há conduta imputável à Administração. Não há também
qualquer nexo de causalidade entre a conduta do Estado e o dano a que se submeteu o particular.
Inexiste, então, responsabilidade civil do Estado nessas hipóteses.
159 STF, RE nº 327.904/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8/9/06.
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Ressalte-se, no entanto, que temos aí uma típica hipótese de responsabilidade subjetiva, eis
que é necessária a comprovação da culpa do Estado, que foi negligente em proceder à limpeza dos
bueiros.
Nesse particular, não se deve confundir “força maior” com “caso fortuito”, pois eles abordam
institutos distintos. Caso fortuito é um imprevisto oriundo da própria ação estatal, como a ruptura de
um dique durante a construção de uma barragem, ou a falha numa máquina quando da prestação de
um serviço público. Neste caso, de “caso fortuito”, haverá a responsabilização estatal, a qual
ocorrerá de maneira objetiva, independentemente da comprovação de dolo ou culpa. Não importa
se o dique da represa estourou por problema estruturais ou em razão de uma forte chuva, o dever
de indenizar ainda assim estará configurado.
- Culpa de Terceiros: no caso de danos causados por terceiros, alheios ao Estado, vislumbra-se
a mesma regra acima colocada. É excluída a responsabilidade civil do Estado quando os prejuízos
forem causados por estranhos, como por exemplo, uma multidão na saída de um estádio de futebol,
uma quadrilha de assaltantes ou um grupo de manifestantes em protesto.
- Culpa Exclusiva da Vítima: no caso de culpa da vítima, devemos distinguir se sua culpa é
exclusiva ou se é concorrente, ou seja, se a vítima é a única culpada ou se ela e o Estado tiveram
culpa pelo fato. Se a culpa for exclusiva da vítima, o Estado não responderá por qualquer dano daí
oriundo.
Explica-se por meio de exemplos práticos: se o dano sofrido pelo particular for causado por
motivo de força maior, por terceiros ou ainda por culpa exclusiva da vítima, não se vislumbra aí
qualquer nexo de causalidade entre a ação do Estado e referido dano, razão pela qual não há de
existir qualquer dever de o Poder Público ressarcir mencionados prejuízos.
Tal premissa, que antes já era adotada pela jurisprudência, está expressamente prevista pelo
art. 945 do Código Civil, segundo o qual: “se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento
danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com
o autor do dano”.
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A responsabilidade civil abrange não apenas os danos causados por atos administrativos,
praticados pela Administração Pública em sentido estrito, mas alcança também todo e qualquer ato
danoso praticado pelo Estado, incluindo-se aí os atos típicos praticados pelos poderes Legislativo e
Judiciário. Nesse caso, temos a possibilidade de responsabilização do Estado por atos legislativos ou
normativos (leis e normas) e judiciários (sentenças e decisões judiciais).
Os atos legislativos podem causar danos a particulares, situação em que fará nascer, a partir
de então, responsabilidade de o Estado ressarci-lo. Porém, tal responsabilização somente ocorrerá
nos seguintes casos:
a) Leis inconstitucionais: declarada uma lei inválida ou inconstitucional por decisão
judicial, nasce o direito do lesado à reparação material. Podemos tomar como exemplo
um imposto que venha a ser criado por lei posteriormente declarada inconstitucional.
Um dos efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade é o dever de o Estado ressarcir
os valores cobrados indevidamente em virtude desta lei. Vislumbra-se aí a
responsabilidade civil do Estado.
Assim, aceita-se a responsabilidade civil do Estado em função de danos causados por lei de
efeitos concretos, mesmo que esta seja perfeitamente constitucional. Podemos tomar como
exemplo uma lei que crie uma reserva florestal e que afete o direito de propriedade daqueles que
possuem terras na região. Ou então uma lei que autorize a encampação pelo Poder Público de um
serviço público delegado a empresa privada (art. 37, da lei nº 8.987/95).
Nestes casos, por tratarem-se de leis de efeito concreto, a responsabilidade civil do Estado
será semelhante à responsabilidade civil por atos administrativos, sendo esta, inclusive, uma
modalidade de responsabilidade objetiva, norteada pela teoria do risco administrativo.
Em síntese, é possível afirmar que a responsabilidade civil por atos legislativos ou omissivos é
do tipo subjetiva, salvo nos casos de leis de efeitos concretos, hipótese em que a responsabilidade
será do tipo objetiva.
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Por outro lado, a responsabilidade civil do Estado por danos oriundos de atos jurisdicionais, no
que se refere à jurisdição criminal, não se extrai do art. 37,§ 6º, mas sim do art. 5°, LXXV, da
Constituição Federal, segundo o qual “o Estado indenizará o condenado por erros judiciários, assim
como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.
Nos demais casos, ou seja, nas demais jurisdições (cível, trabalhista, militar, eleitoral, etc.), a
responsabilidade do Estado somente poderia aparecer quando caracterizados dolo, fraude ou má-fé.
Tal responsabilidade, a qual se concebe como sendo “subjetiva qualificada”, eis que exige a intenção
de lesar, estaria estabelecida pelo artigo 49 da Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº
35/79) e pelo art. 143 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15).
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