DIREITO ADMINSITRATIVO DESCOMPLICADO - MARCELO ALEXANDRINO

E VICENTE PAULO - 18 ED

CAPÍTULO 4 - REFORMA ADMINISTRATIVA

1 REFORMA DO ESTADO E ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL
Desde a ú ltima década do século passado, vem sendo promovidas alteraçõ es na Constituiçã o de 1988
com o fim de implantar o modelo de administraçã o pú blica “administraçã o gerencial”.

Tem como fundamento: a “crise do Estado”, em que este nã o tem capacidade de realizar os necessá rios
investimentos e desempenhar eficientemente todas as atribuiçõ es que lhe foram impostas originalmente
pela Constituiçã o. Assim pregam o “estado mínimo”, cujo objetivo é retirar o setor pú blico de toda as
á reas em que sua atuaçã o nã o seja imprescindível.

O Estado mínimo também está fundada no princípio da eficiência, uma vez que o Estado sempre é menos
eficiente do que o setor privado, devendo, por isso mesmo, atuar somente onde seja indispensável.

Movimentos que partem desse conjunto de idéia:

1. Busca-se ampliar a autonomia dos ó rgã os e entidades integrantes da Administraçã o Pú blica,
reduzindo o controle de procedimento; busca-se utilizar instrumentos tendentes a assegurar a
produtividade dos agentes pú blicos como a dos trabalhadores de empresas privadas.
2. Privatizaçã o; a prestaçã o do serviço pú blico que possam gerar lucro passa a ser explorado pelo setor
privado, mediante concessã o e permissã o; extinçã o das entidades da Administraçã o Pú blica e pessoas
privadas sem fins lucrativos sã o incentivadas a atuar no setor ora ocupado pela entidade estatal;
fomento estatal para o “terceiro setor” assumir o desempenho dessas atividades.

A EC 19/98 foi um importante instrumento legitimador da reforma administrativa, sendo essa emenda
chamada de “emenda da reforma administrativa”.

No Brasil, as principais alteraçõ es decorrentes da Reforma Administrativa pode ser assim sintetizadas:
 Flexibilizaçã o das relaçõ es jurídico-funcionais entre a Administraçã o e seus agentes pú blicos:
aboliçã o da exigência de regime jurídico ú nico (na ADI 2135/DF o STF em medida cautelar suspendeu
essa alteraçã o), flexibilizaçã o da estabilidade dos servidores estatutá rios, reduçã o de direitos e
vantagens legais dos servidores pú blicos, etc.
 Possibilidade de ampliaçã o da autonomia gerencial, orçamentá ria e financeira dos ó rgã os da
Administraçã o Direta, mediante a celebraçã o de contratos de gestã o;
 Previsã o de ampliaçã o da autonomia administrativa de autarquias e fundaçõ es pú blicas, que podem
ser qualificadas como agência executiva mediante celebraçã o de contrato de gestã o com o respectivo
Ministério supervisor, para o fim de cumprir objetivos e metas com este acertados;
 Parcerias com pessoas jurídicas privadas, sem fins lucrativos, nã o integrantes da Administraçã o, para
a prestaçã o de serviços de utilidade pú blica e assistenciais, visando à futura transferência ao setor
privado dessas atividades, com estímulo (repasse de recursos pú blicos) e fiscalizaçã o do Estado
(celebraçã o de contratos de gestã o, possibilidade de desqualificaçã o, etc.)
 Previsã o de um estatuto pró prio para as empresas pú blicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividades econô micas, integrantes da Administraçã o Indireta, que poderá prever,
entre outras coisas, regras mais flexíveis para licitaçõ es e contrataçõ es;
 Alteraçã o na forma de criaçã o das entidades da Administraçã o Indireta, que passa a ser feita
diretamente por lei específica apenas nos casos das autarquias e por ato pró prio do Poder Executivo
no caso das demais entidades, apó s autorizaçã o em lei específica;
 Reestruturaçã o de algumas carreiras entendidas como típicas de Estado e instituiçã o de remuneraçã o
por subsídio, em parcela ú nica;
 Acréscimo, ao art. 37 da Constituiçã o, do princípio da eficiência, que passa a ser princípio expresso,
informador de toda a atividade administrativa.

Além dessas regras e providências, implementou-se uma reforma parcial no sistema previdenciá rio,
foram privatizadas inú meras empresas estatais de atuaçã o no domínio econô mico e prestadoras de
serviços pú blicos, procedeu-se ao saneamento e privatizaçã o de praticamente todos os bancos estatais,
foram amplamente renegociadas as dívidas dos Estados-membros com a Uniã o, entre outras.

A retirada do Estado no papel de agente econô mico (Estado-empresá rio) e da prestaçã o direta de
serviços pú blicos levou à necessidade de alargamento da sua funçã o regulató ria, à necessidade do
fortalecimento do Estado no papel de agente regulador do setor privado. Dessarte, foram criadas as
agências reguladoras, segundo um modelo cujo objetivo é assegurar que sua atuaçã o seja eminentemente
técnica, imune a ingerências políticas. Por esse motivo, elas foram, e têm sido, instituídas sob a forma de
autarquias em regime especial.

2 CONTRATO DE GESTÃO
Também chamado de acordo-programa.

Nã o existe definiçã o legal de contrato de gestã o, havendo, inclusive controvérsia a respeito da natureza
jurídica contratual.

Contrato de gestã o seria um ajuste firmado entre a Administraçã o Direta Centralizada e entidades da
Administraçã o Indireta, ou entre ó rgã os da pró pria Administraçã o Direta, em decorrência do qual estes
ó rgã os ou entidades assumem o compromisso de cumprir determinadas metas e, em contrapartida,
ganham maior liberdade em sua atuaçã o administrativa, passando a sujeitar-se, basicamente, ao controle
relativo ao atingimento dos resultados pactuados. Também a lei 11.107/05, sem maior detalhamento,
menciona a possibilidade de celebraçã o de contratos de gestã o pelos consó rcios pú blicos, cabendo ao
protocolo de intençõ es estabelecer as condiçõ es para sua celebraçã o.

Em outra hipó tese, pode o contrato de gestã o ser firmado entre a Administraçã o Direta Centralizada e
as organizaçõ es sociais, nã o integrantes da Administraçã o Pú blica, mas que, entretanto, administram
recursos ou bens pú blicos. Neste caso, a Administraçã o Direta entrega à organizaçã o social ou recursos
pú blicos e passa a controlar o atingimento, pela entidade, das metas acordadas.

O contrato de gestã o adquiriu importâ ncia e legitimidade a partir da promulgaçã o da Emenda

Constitucional 19/1998.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da

administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de
desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
 III - a remuneração do pessoal.

O princípio da eficiência vem sendo apontados por muitos, como o “fim ú ltimo do contrato de gestã o”.

O contrato de gestã o celebrado com ó rgã os ou entidades da Administraçã o Indireta visa a ampliar a
autonomia do ó rgã o ou entidade da Administraçã o, conforme os câ nones da denominada
“administraçã o gerencial” (ênfase nos controles das atividades-fim e atenuaçã o da rigidez dos
controles das atividades-meio). O contrato de gestã o com as pessoas privadas (organizaçõ es sociais)
restringe a autonomia da pessoa privada, uma vez que ela passa a sujeitar-se à s exigências contidas no
contrato e ao controle relativo à gestã o dos bens e recursos pú blicos a ela cedidos, bem como ao
atingimento dos resultados entre as partes acordadas.

2.1 CONTRATO DE GESTÃO CELEBRADO COM AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS: AS AGÊNCIAS

EXECUTIVAS
A lei 9.649/98, embora promulgada antes da Emenda 19/98, autorizou o Poder Executivo a qualificar
como agência executiva a autarquia e a fundaçã o pú blica que houvesse celebrado contrato de gestã o.

Agência Executiva nã o constitui, portanto, figura nova da estrutura formal da Administraçã o Pú blica, mas
sim uma qualificaçã o especial que poderá ser conferida pelo Poder Pú blico à s autarquias e à s fundaçõ es
Pú blicas que celebrarem contrato de gestã o.

Com a celebraçã o do contrato de gestã o, a autarquia ou a fundaçã o pú blica, agora qualificada como
agência executiva, terá assegurada, pelo Poder Executivo, maior autonomia de gestã o, bem como a
disponibilidade de recursos orçamentá rios e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas
definidos no contrato de gestã o. Em contrapartida, o contrato estabelecerá os objetivos, metas e
respectivos indicadores de desempenho da entidade, os critérios e instrumentos para a avaliaçã o do seu
cumprimento, a compatibilidade dos planos anuais com o orçamento da entidade, os meios necessá rios a
consecuçã o, as medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar maior autonomia de
gestã o orçamentá ria, financeira e administrativa, as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento
das metas, as condiçõ es para revisã o, renovaçã o e rescisã o e a vigência do contrato. Os contratos de
gestã o das agências executivas serã o celebrados com periodicidade de um ano.

Normas jurídicas diretamente relacionadas:

 A ampliaçã o dos limites de valor de contrataçõ es até os quais a licitaçã o é dispensável. Para a
administraçã o em geral o valor é de até 10% do valor má ximo admitido para utilizaçã o da modalidade
convite. Para as agências executivas esse limite é de 20%.

Art. 24. Lei 8666/93. É dispensável a licitaçã o:

Pará grafo ú nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serã o
20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consó rcios
pú blicos, sociedade de economia mista, empresa pú blica e por autarquia ou fundaçã o
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

 A lei 9962/2000, que rege os empregados pú blicos eventualmente contratados, antes de agosto de
2007 (quando ainda havia a possibilidade de contrataçã o em regimes jurídicos distintos), pela
Administraçã o Direta, autarquias e fundaçõ es pú blicas federais enumera, em seu art. 3°, as hipó teses
em que poderá a Administraçã o Pú blica rescindir, unilateralmente, o contrato de trabalho dos seus
empregados pú blicos. O pará grafo ú nico desse mesmo art. 3°, cuja interpretaçã o mostra-se algo
nebulosa, afirma que os procedimentos previstos nã o sã o obrigató rios na hipó tese das contrataçõ es
 de pessoal decorrente da autonomia de gestã o de que trata o §8°, do art. 37 da Constituiçã o.

Ver: Decreto 2.487/98; Decreto 2.488/98; art. 51 e 52 da Lei 9.649/98.

2.2 CONTRATO DE GESTÃO E TERCEIRO SETOR: AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Lei 9.637/98; disciplina os requisitos para que uma entidade privada possa ser qualificada como
organizaçã o social, estabelece a necessidade de celebraçã o de contrato de gestão entre tais entidades e a
Administraçã o Pú blica. Em decorrência do vínculo jurídico contratual, a organização fica obrigada ao
atingimento de metas na prestação de determinados serviços de interesse social e a
Administração, em contrapartida, auxilia a entidade de formas variadas, dentre as quais citam-se
a transferência de recursos orçamentários, a cessão de bens públicos para utilização vinculada
aos fins sociais da entidade e a cessão de servidores públicos.

A entidade qualificada apresentará ao ó rgã o ou entidade do Poder Pú blico supervisor signatá rio do
contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse pú blico,
relató rio pertinente à execuçã o do contrato de gestã o, contendo comparativo específico das metas
propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestaçã o de contas correspondente ao
exercício financeiro.

2.3 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE GESTÃO

De um modo geral, os autores apontam a necessidade, em nosso ordenamento, da existência de um
acordo de vontades ditadas por interesses opostos e recíprocos para que reconheça natureza contratual a
um instituto, o que conceitualmente nã o poderia ocorrer entre a Administraçã o e suas entidades e
ó rgã os. Tratar-se-ia de simples acordos, em que se programam atuaçõ es conjuntas, visando a idênticos
resultados de interesse comum.

É bastante questionada a possibilidade de existir contrato entre o Poder Pú blico e seus administradores,
uma vez que os ó rgã os pú blicos sã o apenas centros de competência, sem personalidade jurídica. Para
alguns, a hierarquia existente na Administraçã o Pú blica bastaria para a consecuçã o do interesse pú blico,
baseado em lei.

De qualquer forma, apó s a emenda constitucional 19/98, nã o há que se questionar a constitucionalidade

de leis que prevejam essa modalidade de ajuste, nem a legitimidade dos contratos celebrados sob sua
égide. É certo, em razã o do disposto no citado §8° do art. 37 da CF que estes ajustes possuem natureza
jurídica contratual e que podem ser celebrados mesmo por ó rgã os pú blicos, centros de competência
despersonalizados. Devemos assimilar esse instituto a nosso ordenamento embora seja difícil sua
sistematizaçã o.

3 TERCEIRO SETOR: AS ENTIDADES PARAESTATAIS

Paraestatal = “ao lado do Estado”; “paralelo”; seriam aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado do
Estado, sem com ele se confundirem.

O tradicional conceito de entidades paraestatais (que compreendia as empresas pú blicas, as sociedades

de economia mista e os serviços sociais autô nomos) nã o tem sido adotado pelos administrativistas
hodiernos.

Seguindo as liçõ es da Prof. Maria Sylvia Di Pietro e do Prof. Celso Antô nio Bandeira de Mello,
consideraremos “entidades paraestatais” exclusivamente pessoas privadas, sem fins lucrativos, que
exercem atividades de interesse público, mas não exclusivas de Estado, recebendo fomento do
Poder Público, e que não integram a Administração Pública em sentido formal. Vale frisar: nã o
enquadramos nenhuma entidade integrante da Administraçã o Pú blica como “paraestatal”.
As entidades paraestatais integram o terceiro setor, que pode ser definido como aquele composto por
entidades privadas da sociedade civil, que prestam atividade de interesse social, por iniciativa privada,
sem fins lucrativos. O terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o pró prio Estado, e com o
segundo setor, que é o mercado.

No conceito de entidades paraestatais que adotamos estã o enquadrados:

 Os serviços sociais autô nomos;
 As organizaçõ es sociais;
 As organizaçõ es da sociedade civil de interesse pú blico (OSCIP);
 As entidades de apoio.

Com a reforma administrativa, com a defesa da idéia de um Estado mínimo, as entidades paraestatais,
integrantes do terceiro setor, tem sido fortalecidas.

3.1 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

Sã o pessoas jurídicas privadas, no mais das vezes criadas por entidades privadas representativas de
categorias econômicas (ex: confederaçã o nacional da industria, confederaçã o nacional do comercio,
etc.). embora eles não integrem a administração pública, nem sejam instituídos pelo Poder Público,
sua criação é prevista em lei. A aquisiçã o da personalidade jurídica ocorre quando a entidade
instituidora inscreve os respectivos atos constitutivos no registro civil das pessoas jurídicas. Eles sã o
instituídos sob formas jurídicas comuns, pró prias das entidades privadas sem fins lucrativos, tais
como associações civis ou fundações.

Pelo fato de receberem e utilizarem recursos pú blicos, estão sujeitos ao controle do Tribunal de
Contas da União.

Ex: SESI - serviço social da indú stria, SESC - serviço social do comércio.

Principais aspectos:
 Sua criaçã o é prevista em lei;
 Têm por objeto uma atividade estatal, nã o lucrativa, normalmente direcionada para a prestaçã o de
um serviço de utilidade pú blica, beneficiando certo grupo social ou profissional;
 Sã o mantidos por recursos oriundos de contribuiçõ es sociais de natureza tributá ria, recolhidos
compulsoriamente pelos contribuintes definidos em lei (sã o recolhidas pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil e repassadas á s entidades beneficiá rias), bem como mediante dotaçõ es
orçamentá rias do Poder Pú blico;
 Seus empregados estã o sujeitos à legislaçã o trabalhista;
 Pelo fato de administrarem recursos pú blicos, estã o sujeitos a certas normas de direito pú blico,
especialmente normas de controle, tais quais a obrigaçã o de prestaçã o de contas ao Tribunal de
Contas da Uniã o, o enquadramento de seus empregados como funcioná rios pú blicos para fins
penais (art. 327, CP), a sujeiçã o à lei de improbidade administrativa (lei 8429/92).

O Tribunal de Contas da Uniã o decidiu que os serviços sociais autô nomos não se submetem à lei de
licitações (lei 8.666/93). Entretanto, nã o sã o livres para contratar; devem eles elaborar e publicar
regulamentos próprios, definindo as regras relativas aos contratos que venham a celebrar,
inclusive aos critérios para a escolha do contratado, observados os princípios da licitaçã o (TCU, decisã o
plená ria 907/1997)

3.2 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

3.2.1 CONCEITO
Conceito da Maria Sylvia Di Pietro: Organizaçã o social é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica
de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe
delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de
natureza social. Nenhuma entidade nasce com o nome de organizaçã o social; a entidade é criada como
associaçã o ou fundaçã o e, habilitando-se perante o poder pú blico, recebe a qualificaçã o; trata-se de título
jurídico outorgado e cancelado pelo poder pú blico.

Criticas a esse conceito:

 nã o há uma delegaçã o de serviço pú blico em sentido pró prio; seu regime jurídico é bastante
diferente do aplicável à s delegatá rias de serviço pú blicos (concessã o, permissã o e autorizaçã o de
serviços pú blicos), (ex: nã o há licitaçã o prévia, nã o há possibilidade de intervençã o, de
encampaçã o, de caducidade...); as organizaçõ es sociais nã o exercem atividades pú blicas em
nome do Estado, mas atividades privadas em seu próprio nome, com o incentivo do Estado,
manifestado na transferência de recursos pú blicos, permissã o de uso de bens pú blicos, etc..
 As organizaçõ es sociais nã o prestam serviços pú blicos em sentido estrito, isto é, o regime
jurídico a que se sujeitam as atividades desempenhadas pelas organizaçõ es sociais é
parcialmente pú blico, mas nã o é o mesmo regime rígido de direito pú blico aplicável aos serviços
pú blicos propriamente ditos.
 A fundaçã o a que a autora se refere é a fundaçã o privada.

Nã o integram a Administraçã o Direta nem indireta; são entidades da iniciativa privada que, sem
finalidade lucrativa, associam-se ao Estado para a realização de atividades de interesse coletivo,
recebendo uma qualificação especial para tanto.

Pressupostos a serem cumpridos para qualificaçã o como organizaçã o social:

1. Devem ter personalidade jurídica de direito privado;
2. Nã o podem ter finalidade lucrativa;
3. Devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saú de, pesquisa científica, desenvolvimento
tecnoló gico e preservaçã o do meio ambiente.

ver art. 20 da lei 9637/98.

O que neste artigo é chamado de publicizaçã o é no sentido de que a atividade da organizaçã o social ser
privada, porém publicizada, isto é, sujeita a determinadas normas de direito pú blico, em razã o do
fomento recebido pelo Poder Pú blico e dos conseqü entes controles decorrentes da utilizaçã o de bens e
recursos pú blicos.

Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos

necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serã o destinados à organizaçõ es sociais,
dispensada licitaçã o, mediante permissã o de uso, consoante clá usula expressa do contrato de gestã o.

É facultada ainda, ao Poder Executivo, a cessão especial de servidor para as organizações sociais,
como ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Nesta hipó tese, o governo cederá servidor seu
para trabalhar nas organizaçõ es sociais, assumindo o ô nus do pagamento de sua remuneraçã o.

A Administraçã o pú blica, ao contratar serviços a serem prestados pelas organizaçõ es sociais (a

organizaçã o social é a entidade contratada), está dispensada de realizar licitação, desde que aquele
serviço esteja previsto no contrato de gestã o celebrado pela organizaçã o social.

Por ú ltimo, quando a organizaçã o social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras,
serviços e alienaçõ es, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Uniã o, previstos no contrato de
gestã o, deverá ser realizada, pela organizaçã o social, licitaçã o pú blica prévia, de acordo com o
estabelecido na legislaçã o pertinente. Caso se trate de aquisiçã o de bens e serviços comuns, será
obrigató rio o emprego da modalidade pregã o, preferencialmente o pregã o eletrô nico. (Decreto 5.504/05,
art. 1°, §1° e §5° * norma especifica em relaçã o ao Decreto 6170/07, art. 11)

Ver lei 9637/98.

3.2.2 O CONTRATO DE GESTÃO FIRMADO PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Contrato de gestã o = instrumento firmado entre Poder Pú blico e a entidade qualificada como organizaçã o
social, com vistas à formaçã o de parceria entre as partes para fomento e execuçã o das atividades
mencionadas acima.

O contrato de gestã o, elaborado de comum acordo entre o ó rgã o ou entidade supervisora e a organizaçã o
social, discriminará as obrigaçõ es do Poder Pú blico e da organizaçã o social.

O contrato de gestã o deve ser submetido, apó s aprovaçã o pelo Conselho de Administraçã o da entidade,
ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da á rea correspondente à atividade fomentada.

Na elaboraçã o do contrato de gestã o, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:
 Especificaçã o do programa de trabalho proposto pela organizaçã o social, a estipulaçã o das
metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execuçã o;
 Previsã o de critérios objetivos de avaliaçã o de desempenho a serem utilizados, mediante
indicadores de qualidade e quantidade;
 Limites e critérios para despesa com remuneraçã o e vantagens de qualquer natureza a serem
percebidas pelos dirigentes e empregados das organizaçõ es sociais, no exercício de sua funçõ es;
 Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da á rea de atuaçã o da entidade devem
definir as demais clá usulas dos contratos de gestã o de que sejam signatá rios.

3.2.3 FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO CONTRATO DE GESTÃO

A execuçã o do contrato de gestã o celebrado por organizaçã o social será fiscalizada pelo ó rgã o ou
entidade supervisora da á rea de atuaçã o correspondente à atividade fomentada.

Aquela deverá apresentar a esta, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme
recomende o interesse pú blico, relató rio pertinente à execuçã o do contrato de gestã o, contendo
comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestaçã o
de contas correspondente ao exercício financeiro.

Os resultados serã o avaliados por comissã o de avaliaçã o, que produzirá relató rio conclusivo sobre a
avaliaçã o procedida.

Os responsáveis pela fiscalizaçã o do contrato de gestã o, ao tomarem conhecimento de qualquer

irregularidade ou ilegalidade na utilizaçã o de recursos ou bens de origem pú blica, dela darã o ciência ao
Tribunal de Contas da Uniã o, sob pena de responsabilidade solidá ria.

3.2.4 DESQUALIFICAÇÃO DA ENTIDADE COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL

O poder Executivo poderá proceder à desqualificaçã o da entidade como organizaçã o social, quando
constatado o descumprimento das disposiçõ es contidas no contrato de gestã o; será precedida de
processo administrativo com direito a ampla defesa, respondendo os dirigentes da organizaçã o social,
individual ou solidariamente pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua açã o ou omissã o.
A desqualificaçã o importa na reversã o dos bens permitidos e dos valores entregues à utilizaçã o da
organizaçã o social, sem prejuízo de outras sançõ es cabíveis.

3.3 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)

A lei 9790/99 regulamentada pelo Decreto 3.100/99 instituiu as OSCIP, novo regime de parceria entre o
Poder Pú blico e entes privados.

Trata-se de modalidade de qualificaçã o jurídica a ser atribuída a algumas pessoas de direito privado em
razã o de atividades que venham a desenvolver.

Conceito: trata-se de qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não
exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico
instituído por meio de termo de parceria.

3.3.1 CONCEITUAÇÃO DE ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS PARA OS FINS DE QUALIFICAÇÃO COMO
ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO
Entidade sem fim lucrativo = aquela que nã o distribui, entre seus só cios ou associados, conselheiros,
diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos,
bonificaçõ es, participaçõ es ou parcelas do seu patrimô nio, auferidos mediante o exercício de suas
atividades, e que os aplica integralmente na consecuçã o do respectivo objeto social. Ver lei 9.790/99

3.3.2 PESSOAS QUE NÃO PODEM SER QUALIFICADAS COMO ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE
INTERESSE PÚBLICO

Art. 2o , Lei 9.790/99. Nã o sã o passíveis de qualificaçã o como Organizaçõ es da

Sociedade Civil de Interesse Pú blico, ainda que se dediquem de qualquer forma à s
atividades descritas no art. 3o desta Lei:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associaçõ es de classe ou de representaçã o de categoria
profissional;
III - as instituiçõ es religiosas ou voltadas para a disseminaçã o de credos, cultos,
prá ticas e visõ es devocionais e confessionais;
IV - as organizaçõ es partidá rias e assemelhadas, inclusive suas fundaçõ es;
V - as entidades de benefício mú tuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a
um círculo restrito de associados ou só cios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saú de e assemelhados;
VII - as instituiçõ es hospitalares privadas nã o gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal nã o gratuito e suas
mantenedoras;
IX - as organizaçõ es sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundaçõ es pú blicas;
XII - as fundaçõ es, sociedades civis ou associaçõ es de direito privado criadas por
ó rgã o pú blico ou por fundaçõ es pú blicas;
XIII - as organizaçõ es creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculaçã o com o
sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituiçã o Federal.

3.3.3 ÁREAS DE ATUAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

Art. 3o, Lei 9.790/99. A qualificaçã o instituída por esta Lei, observado em qualquer
caso, o princípio da universalizaçã o dos serviços, no respectivo â mbito de atuaçã o
das Organizaçõ es, somente será conferida à s pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes
finalidades:
I - promoçã o da assistência social;
II - promoçã o da cultura, defesa e conservaçã o do patrimô nio histó rico e artístico;
III - promoçã o gratuita da educaçã o, observando-se a forma complementar de
participaçã o das organizaçõ es de que trata esta Lei;
IV - promoçã o gratuita da saú de, observando-se a forma complementar de
participaçã o das organizaçõ es de que trata esta Lei;
V - promoçã o da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservaçã o e conservaçã o do meio ambiente e promoçã o do
desenvolvimento sustentável;
VII - promoçã o do voluntariado;
VIII - promoçã o do desenvolvimento econô mico e social e combate à pobreza;
IX - experimentaçã o, nã o lucrativa, de novos modelos só cio-produtivos e de
sistemas alternativos de produçã o, comércio, emprego e crédito;
X - promoçã o de direitos estabelecidos, construçã o de novos direitos e assessoria
jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI - promoçã o da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia
e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produçã o e
divulgaçã o de informaçõ es e conhecimentos técnicos e científicos que digam
respeito à s atividades mencionadas neste artigo.

3.3.4 REQUERIMENTO DA QUALIFICAÇÃO

O requerimento da qualificaçã o como romanizaçã o da sociedade civil de interesse pú blico deverá ser
formalizado perante o Ministério da Justiça, que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na
lei e o fato de nã o se enquadrar a pessoa privada entre aquelas vedadas por lei, deferirá o pedido e
expedirá o certificado de qualificaçã o.

O ato de qualificaçã o de uma pessoa jurídica como OSCIP é um ato vinculado, ou seja, a pessoa jurídica
que satisfizer todas as exigências legais tem direito, caso requeira, a ser qualificada como OSCIP.

Lei. 9.790/99, art. 1°, § 2 o A outorga da qualificaçã o prevista neste artigo é ato
vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei

3.3.5 FORMALIZAÇÃO DA PARCERIA

O vínculo entre o Poder Pú blico e as organizaçõ es da sociedade civil de interesse pú blico (OSCIP) é
estabelecido mediante celebrarã o de termo de parceria, no qual deverã o estar previstos, de nodo
detalhado, os direitos e as obrigaçõ es dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem
alcançadas, os prazos de execuçã o, os critérios de avaliaçã o de desempenho, a previsã o de receitas e
despesas, a obrigatoriedade de apresentaçã o de relató rio anual, acompanhado da prestaçã o de contas etc.

Poderá ser feito concurso para a escolha da organizaçã o da sociedade civil de interesse pú blico.
Instaurado o processo de seleçã o nã o poderá o Poder Pú blico celebrar termo de parceria para o mesmo
objeto, fora do concurso.

Nos contratos, em que a OSCIP seja contratante, relativos a obras, compras, serviços e alienaçõ es, que
envolvam recursos ou bens repassados à OSCIP pela Uniã o, previstos no termo de parceria, deverá ser
realizada, pela OSCIP, licitaçã o pú blica prévia, de acordo com o estabelecido na legislaçã o federal
pertinente. Caso se trate de aquisiçã o de bens e serviços comuns, será obrigató rio o emprego da
modalidade pregã o, preferencialmente o pregã o eletrô nico. (Ver Decreto 5.504/05, art. 1°, §1° e §5°).

3.3.6 CONTROLE
A execuçã o do termo de parceria será supervisionada pelo ó rgã o do Poder Pú blico da á rea de atuaçã o da
atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Pú blicas das á reas correspondentes de atuaçã o
existentes, em cada nível de governo.

3.3.7 DESQUALIFICAÇÃO DA ENTIDADE COMO ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE

PÚBLICO
A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrerá a perda da
qualificaçã o como organizaçã o da sociedade civil de interesse pú blico, exigindo a lei, para tanto, processo
administrativo, instaurado a pedido do Ministério Pú blico ou de qualquer cidadã o, em que se lhe
assegure o contraditó rio e a ampla defesa.

Ocorrendo malversã o de bens ou recursos de origem pú blica, os responsáveis pela fiscalizaçã o

representarã o ao Ministério Pú blico, à Advocacia-Geral da Uniã o ou à Procuradoria da entidade, para que
seja requerida ao juízo competente a decretaçã o da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqü estro
dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente pú blico ou terceiro que possam ter enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimô nio pú blico.
Art. 3o O Ministério da Justiça, apó s o recebimento do requerimento, terá o prazo
de trinta dias para deferir ou nã o o pedido de qualificaçã o, ato que será publicado
no Diá rio Oficial da Uniã o no prazo má ximo de quinze dias da decisã o.
§ 1o No caso de deferimento, o Ministério da Justiça emitirá , no prazo de quinze
dias da decisã o, o certificado da requerente como Organizaçã o da Sociedade Civil
de Interesse Pú blico.
§ 2o Deverã o constar da publicaçã o do indeferimento as razõ es pelas quais foi
denegado o pedido.
§ 3o A pessoa jurídica sem fins lucrativos que tiver seu pedido de qualificaçã o
indeferido poderá reapresentá -lo a qualquer tempo.
Art. 4o Qualquer cidadã o, vedado o anonimato e respeitadas as prerrogativas do
Ministério Pú blico, desde que amparado por evidências de erro ou fraude, é parte
legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificaçã o
como Organizaçã o da Sociedade Civil de Interesse Pú blico.
Pará grafo ú nico. A perda da qualificaçã o dar-se-á mediante decisã o proferida em
processo administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a pedido
do interessado, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Pú blico, nos
quais serã o assegurados a ampla defesa e o contraditó rio.

3.3.8 DISTINÇÕES ENTRE ORGANIZAÇÃO SOCIAL E ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE

INTERESSE PÚBLICO
Em ambos os casos, trata-se de pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse
social e recebem uma qualificaçã o do Poder Pú blico, observadas as exigências legais.

OS - Lei 9.637/98 OSCIP - Lei 9.790/99

Pessoa privada, nã o integrante da Pessoa privada, nã o integrante da
administraçã o pú blica administraçã o pú blica
Atuaçã o em á reas de interesse
social, especificadas na lei
respectiva. Nã o sã o delegatá rias de
serviço pú blico
Foram idealizadas para substituir
ó rgã os e entidades da
administraçã o pú blica, que seriam
extintos e teriam suas atividades
“absorvidas” pela OS.
Formaliza parceria com o poder
pú blico mediante contrato de
gestã o, condiçã o indispensável para
a entidade fazer jus ao fomento a
suas atividades
Qualificaçã o é ato discricioná rio
Qualificaçã o depende de aprovaçã o
pelo Ministro de Estado ou titular
de ó rgã o supervisor ou regulador
da á rea de atividade
correspondente ao objeto social da
OS.
Uma entidade nã o pode ser
qualificada concomitantemente
como OS e OSCIP
A lei exige que a OS possua um
conselho de administraçã o, do qual
participem representantes do poder
pú blico; nã o exige que a OS tenha
conselho fiscal
É hipó tese de licitaçã o dispensável
a contrataçã o de OS pelo poder
pú blico, para a OS prestar ao Poder
Pú blico serviços contemplados no
contrato de gestã o.
Quando a OS for contratante, e o
contrato, relativo a obras, compras,
serviços e alienaçõ es, envolver
recursos repassados a ela pela
Uniã o, deverá ser realizada, pela OS,
licitaçã o formal. Caso se trate de
aquisiçã o de bens e serviços
comuns, será obrigató ria a comuns,
modalidade pregã o.
Atuaçã o em á reas de interesse
social, especificadas na lei
respectiva. Nã o sã o delegatá rias de
serviço pú blico
Nã o foram idealizadas para
substituir ó rgã os ou entidades da
administraçã o. A qualificaçã o da
entidade como OSCIP nã o afeta em
nada a existência ou as atribuiçõ es
de entidades ou ó rgã os integrantes
da Administraçã o Pú blica.
Formaliza parceria com o poder
pú blico mediante contrato termo de
parceria, condiçã o indispensável
para a entidade fazer jus ao
fomento a suas atividades
Qualificaçã o é ato vinculado
Qualificaçã o concedida pela
Ministério da Justiça
Uma entidade nã o pode ser
qualificada concomitantemente
como OS e OSCIP
A lei exige que a OSCIP tenha um
conselho fiscal; nã o exige que a
OSCIP tenha conselho de
administraçã o. Nã o há exigência de
que existam representantes do
poder pú blico em algum ó rgã o da
entidade.
Nã o existe hipó tese legal específica
de licitaçã o dispensável para a
contrataçã o de OSCIP pelo Poder
Pú blico.
Quando a OSCIP for contratante, e o
contrato, relativo a obras, compras,
serviços e alienaçõ es, envolver
recursos repassados a ela pela
Uniã o, deverá ser realizada, pela
OSCIP, licitaçã o formal. Caso se trate
de aquisiçã o de bens e serviços
será obrigató ria a
modalidade pregã o.
O Poder Executivo poderá proceder A entidade perderá a qualificaçã o
à desqualificaçã o da entidade como como OSCIP quando descumprir as
organizaçã o social, quando normas estabelecidas na lei,
constatado o descumprimento das mediante decisã o em processo
disposiçõ es contidas no contrato de administrativo ou judicial de
gestã o. Necessá rio processo iniciativa popular ou do Ministério
administrativo, assegurado o Pú blico, assegurado o contraditó rio
contraditó rio e a ampla defesa. e a ampla defesa.
Para a qualificaçã o como OS nã o há Para a entidade privada qualificar-
as exigências dos documentos se como OSCIP sã o exigidos, entre
referidos ao lado. outros documentos, o balanço
patrimonial e o demonstrativo de
resultados do exercício, bem como a
declaraçã o de isençã o do imposto
de renda

Na opiniã o da Maria Sylvia Di Pietro, a diferença fundamental entre OSCIP e organizaçã o social é que a
organizaçã o social “recebe ou pode receber delegaçã o para a gestã o de serviço pú blico, enquanto a OSCIP
exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado”. Consideramos oportuno observar que, a
nosso ver, o regime jurídico a que se sujeita a atividade desempenhada pelas organizaçõ es sociais é
parcialmente pú blico, mas nã o é o mesmo regime rígido de direito pú blico aplicável aos serviços pú blicos
propriamente ditos; ademais as organizaçõ es sociais nã o recebem, segundo pensamos, uma delegaçã o de
serviços pú blicos.

3.4 ENTIDADES DE APOIO

A profa. Maria Sylvia Di Pietro define as paraestatais genericamente denominadas “entidades de apoio”
como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores pú blicos, porém
em nome pró prio, sob forma de fundaçã o, associaçã o ou cooperativa, para a prestaçã o, em cará ter
privado, de serviços sociais nã o exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da
administraçã o direta ou indireta, em regra por meio de convênio”.

Essas “entidades de apoio” integrantes do terceiro setor, consideradas como gênero, nã o têm uma lei
geral que as regule. Só há regramento legal específico - constante da lei 8958/94, alterada pela lei
12.349/2010 e regulamentada pelo Decreto 7.423/2010 – para um das espécies do gênero “entidades de
apoio”: as fundaçõ es instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensã o e
a projetos de desenvolvimento institucional, científico e tecnoló gico de interesse das Instituiçõ es Federais
de Ensino Superior (IFES) e demais instituiçõ es Científicas e Tecnoló gicas (ICT)1.

A Lei 8958/94 estabelece que essas fundaçõ es de apoio devem ser constituídas sob a forma de fundaçõ es
de direito privado (entidades nã o integrantes da administraçã o pú blica formal), sem fins lucrativos,
regidas pelo Có digo Civil e por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a observâ ncia
dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência.

Ademais, as fundaçõ es ora em comento sã o obrigadas a prévio registro e credenciamento no Ministério

da Educaçã o e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. Estã o sujeitas
a fiscalizaçã o pelo Ministério Pú blico, nos termos do Có digo Civil e do Có digo de Processo Civil, e o seu
pessoal é regido pela legislaçã o trabalhista.
1
A definição de Instituição Científica e Tecnológica (ICT) encontra-se no inciso V do art. 2° da lei 10.973/94, nestes termos: “órgão ou
entidade da administração pública que tenha por missão institucional, dentre outras, executar atividades de pesquisa básica ou
aplicada de caráter científico ou tecnológico ”.
Regra Importante vazada no caput do art. 1°-A da lei 8.958/94 explicita estar enquadrada na hipó tese de
licitaçã o dispensável descrita no inciso XIII do art. 24 da lei 8.666/93 a celebraçã o de convênios e
contratos, por prazo determinado, entre as referidas fundaçõ es de apoio e as Instituiçõ es Federais de
Ensino Superior (IFES), ou entre as fundaçõ es de apoio e as demais Instituiçõ es Científicas e Tecnoló gicas
(ICT).2

Na mesma linha, estabelece o art. 1°-A da lei 8.958/94 que o inciso XVIII do art. 24 da Lei 8.666/93
também poderá ser invocado para dispensar a licitaçã o quando as fundaçõ es de apoio celebrarem
convênios e contratos, por prazo determinado, com a Financiadora de Estudos e Projetos (FINEP), na
qualidade de secretá ria executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnoló gico
(FNDTC), com o Conselho Nacional de Desenvolvimento de Científico e Tecnoló gico (CNPq), ou com as
agências financeiras oficiais de fomento. Tais convênios e contratos devem ter a finalidade de dar apoio à s
IFES ou à s demais ICT, sendo necessá ria a anuência expressa das instituiçõ es apoiadas.

O art. 6° da lei possibilita que as fundaçõ es de apoio de que ela trata, por meio de instrumento legal
pró prio, utilizem bens e serviços das IFES e demais ICT contratantes, mediante ressarcimento, pelo prazo
estritamente necessá rio à elaboraçã o e execuçã o do projeto, de efetivo interesse das contratantes, objeto
do contrato entre elas firmado. Vale enfatizar, o uso dos bens e serviços e das IFES e demais ICT
contratantes deve obrigatoriamente ser remunerado pela fundaçã o de apoio contratada.

Admite a lei, também, que as IFES e demais ICT contratantes autorizem – de acordo com as normas
aprovadas pelo ó rgã o de direçã o superior competente e limites e condiçõ es previstos em regulamento – a
participaçã o de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundaçõ es de apoio, sem prejuízo de suas
atribuiçõ es funcionais (art. 4°). Essa participaçã o de servidores nas atividades das fundaçõ es de apoio
contratadas, nã o pode, em regra, ocorrer durante a jornada de trabalho a que eles estã o sujeitos na
instituiçã o contratante, e nã o cria entre eles e as fundaçõ es vínculo empregatício de qualquer natureza. É
vedada a utilizaçã o das fundaçõ es de apoio para contrataçã o de pessoal administrativo, de manutençã o,
docentes ou pesquisadores para prestar serviços ou atender as necessidades de cará ter permanente das
IFES e demais ICT contratantes.

É vedado à s IFES e demais ICT contratantes o pagamento de débitos contraídos pelas fundaçõ es de apoio
por elas contratadas. Além disso, as IFES e demais ICT contratantes nã o podem assumir
responsabilidade, qualquer título, em relaçã o ao pessoal contratado pelas fundaçõ es de apoio, inclusive
na hipó tese de utilizaçã o, por estas, de servidores das IFES e demais ICT contratantes.

As “fundaçõ es de apoio” aqui em estudo submetem-se a normas de direito pú blico – a exemplo da

exigência de observarem a lei geral de licitaçõ es e contratos administrativos (Lei 8666/93), quando
forem contratar obras, compras e serviços, e da sujeiçã o à fiscalizaçã o pelo Tribunal de Contas da Uniã o –
sempre que estejam executando convênios, contratos, acordos ou ajustes que envolvam a aplicaçã o de
recursos pú blicos (art. 3°). Além disso, é assegurado o acesso dos ó rgã os e demais entidades pú blicas
concedentes ou contratantes e do sistema de controle interno do Poder Executivo Federal aos processos,
aos documentos e à s informaçõ es referentes aos recursos pú blicos recebidos pelas fundaçõ es de apoio,
bem como o acesso dos mesmos ó rgã os e entidades aos locais de execuçã o do objeto do contrato ou
convênio (art. 4°-C).

2
O inciso XVIII do art. 24 da lei 8.666/93 estatui ser dispensável a licitação na seguinte hipótese:
XVIII – “na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha
inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.”
Finalizando, repetimos que as regras que foram aqui detalhadas – constantes da lei 8958/94, alterada
pela lei 12.349/2010 – aplicam-se exclusivamente a uma das espécies do gênero “entidade de apoio”: as
fundaçõ es instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensã o e a projetos
de desenvolvimento institucional, científico e tecnoló gico de interesse das IFES e demais ICT. As outras
“entidades de apoio” nã o têm uma lei pró pria que as regule. Nã o obstante, sempre que receberem ou de
qualquer modo utilizarem recursos pú blicos no desenvolvimento de suas atividades, estarã o sujeitas à s
regras bá sicas de direito pú blico aplicáveis a toda e qualquer pessoa que de alguma forma receba ou
administre recursos pú blicos.

4 AGÊNCIAS EXECUTIVAS
Trata-se, simplesmente, de uma qualificação que poderá ser conferida pelo Poder Pú blico à s autarquias
e à s fundaçõ es pú blicas que com ele celebrem o contrato de gestã o a que se refere o §8° do art. 37 da
Constituiçã o, e atendam aos demais requisitos fixados pela Lei 9.649/98.

Possibilita a ampliação de sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira, sem prejuízo do

controle finalístico, previsto em lei, a que se sujeitam todas as entidades da Administraçã o Indireta. Tem
por objeto a fixação de metas de desempenho; o atingimento destas será aferido pelo Poder Pú blico
segundo critérios objetivos de avaliaçã o descritos no contrato de gestã o.

Lei 9649/98 Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a
autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturaçã o e de desenvolvimento institucional em
andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestã o com o respectivo Ministério supervisor.
§ 1o A qualificaçã o como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da Repú blica.
§ 2o O Poder Executivo editará medidas de organizaçã o administrativa específicas para
as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestã o, bem como a
disponibilidade de recursos orçamentá rios e financeiros para o cumprimento dos
objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestã o.
Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturaçã o e de desenvolvimento institucional
definirã o diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalizaçã o de estruturas e
do quadro de servidores, a revisã o dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos
recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.
§ 1o Os Contratos de Gestã o das Agências Executivas serã o celebrados com
periodicidade mínima de um ano e estabelecerã o os objetivos, metas e respectivos
indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessá rios e os
critérios e instrumentos para a avaliaçã o do seu cumprimento.
§ 2o O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboraçã o e o
acompanhamento dos Contratos de Gestã o e dos programas estratégicos de
reestruturaçã o e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas.

O contrato de gestã o deverá conter:

 Definiçã o das metas a serem atingidas, os prazos de consecuçã o, os indicadores de desempenho e
critérios de avaliaçã o do cumprimento das metas
 Compatibilidade dos planos de açã o anuais com o orçamento da entidade;
 As medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar maior autonomia de gestã o
orçamentá ria, financeira, operacional e administrativa e para assegurar a disponibilidade de recursos
orçamentá rios e financeiros imprescindíveis ao cumprimento dos objetivos e metas;
 As penalidade aplicáveis em caso de descumprimento das metas
 Condiçõ es para revisã o, renovaçã o e rescisã o
 Vigência do contrato.

O reconhecimento como agência executiva, apó s celebraçã o do contrato de gestã o é por decreto.
Também será por decreto a sua desqualificaçã o.

O contrato de gestã o terá a duraçã o mínima de 1 ano, admitida, em cará ter excepcional, a revisã o,
devidamente justificada, de suas disposiçõ es, bem como a sua renovaçã o. Por ocasiã o do termo final do
contrato de gestã o, será realizada, pelo Poder Pú blico, avaliaçã o conclusiva sobre os resultados
alcançados, sendo necessá ria a aprovaçã o nessa avaliaçã o para que possa haver a renovaçã o do contrato
e, portanto, a permanência da qualificaçã o da entidade como agência executiva.

A licitaçã o é dispensável até 20% do valor má ximo admitido para a utilizaçã o da modalidade convite.

Ver lei 9649/98 e Decreto 2.488/98.

5 AGÊNCIAS REGULADORAS
5.1 INTRODUÇÃO
O Estado é menos eficiente do que o setor privado quando desenvolve diretamente atividades
econô micas em sentido amplo, abrangendo a prestaçã o de serviços pú blicos propriamente ditos, a
prestaçã o de serviços de natureza estritamente econô mica e a exploraçã o de atividades industriais e
comerciais.

A partir dessa tese, propugna-se a reduçã o, ao má ximo, do tamanho da má quina estatal (doutrina do
Estado mínimo). Reconhece-se, todavia, quase unanimemente, que existem determinadas atividades que
somente podem ser desenvolvidas pelo Estado, como por exemplo a elaboraçã o legislativa, defesa
nacional, a regulaçã o das atividades econô micas, etc.

Desde o fim do liberalismo clá ssico, todos os ordenamentos jurídicos do Ocidente reconhecem a
necessidade de que o Estado intervenha em atividades desenvolvidas pelo setor privado.

O aumento da necessidade de regulaçã o é conseqü ência da opçã o política e econô mica do Estado de, em
vez de assumir diretamente o exercício de atividade empresarial, intervir ativamente nessas atividades,
utilizando instrumentos de autoridade.

Não confundir processo de privatização de empresas estatais com a regulação da atividade. É

evidente que aquele leva a este. Trata-se de processos relacionados.

A regulação não é exercida somente sobre os serviços públicos desestatizados (O Estado regula
atividades que jamais foram explorados diretamente pelo Estado, e em outros casos, como o Petró leo, é
explorado por uma Sociedade de Economia Mista e está submetida a uma agência reguladora); a
atividade regulatória não é exclusiva das denominadas agências reguladoras (Banco Central -
regula o sistema financeiro nacional, Comissã o de Valores Mobiliá rios - regula o mercado de capitais); a
atividade regulatória não obrigatoriamente incide sobre um setor específico da economia ou
sobre um serviço público determinado (ex: CADE).

Nã o há lei geral das agencias reguladoras, nem mesmo definiçã o legal. Propõ e-se o seguinte esboço:

Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da

estrutura formal da Administração Pública, instituídas como autarquias sob o regime especial,
com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou um determinado serviço
público, ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem
atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade
perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

Decreto 6.062/07 - instituiu o “Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestã o em

Regulaçã o - PRO-REG”, visando contribuir para a melhoria do sistema regulató rio exercido no â mbito do
Governo Federal, dos mecanismos de prestaçã o de contas e de participaçã o e monitoramento por parte
da sociedade civil e da qualidade da regulaçã o de mercados.

5.2 FORMA JURÍDICA

A Constituiçã o Federal nã o utiliza o termo agência reguladora, menciona o termo “ó rgã o regulador”

CF, Art. 21. Compete à Uniã o:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorizaçã o, concessã o ou permissã o, os
serviços de telecomunicaçõ es, nos termos da lei, que disporá sobre a organizaçã o dos
serviços, a criaçã o de um ó rgã o regulador e outros aspectos institucionais;

CF, Art. 177, § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:

III - a estrutura e atribuiçõ es do ó rgã o regulador do monopó lio da Uniã o;

O vocá bulo “ó rgã o” está empregado em sentido amplo.

Leis que criaram ó rgã os reguladores: Lei 9.742/97 (Lei Geral das Telecomunicaçõ es, instituiu a ANATEL -
agencia nacional de telecomunicaçõ es, vinculada ao Ministério das Comunicaçõ es); Lei 9.478/97
(instituiu a Agencia nacional do petró leo - ANP, vinculada ao Ministério de minas e Energia). Ambas
criadas sob a forma jurídica de autarquia de regime especial.

Somente estas agências reguladoras possuem previsã o constitucional, as demais têm base
exclusivamente nas leis que as criam.

As agências reguladoras têm sido criadas com forma de autarquia, embora nã o haja esta obrigatoriedade.
O ú nico ponto consensual é que para exercer atividade de regulaçã o é necessá rio que a entidade tenha
personalidade jurídica de direito pú blico (ou, se for um ó rgã o, que ele integre uma pessoa jurídica de
direito pú blico).

Posiçã o do STF, ADI 1.717-6/99: as atividades que envolvem o exercício do poder de polícia e a aplicaçã o
de sançõ es nã o podem ser atribuídas, nem mesmo pela lei, a pessoas jurídicas de direito privado. Ora, as
atividades desempenhadas pelas agências reguladores envolvem exercício de poder de polícia, incluída a
aplicaçã o de sançõ es, envolvem funçã o normativa, soluçã o de conflitos, em suma, correspondem à quilo
que se costuma denominar atividades típicas ou exclusivas de Estado.

Problemas ao adotar a forma de autarquia:

 Uma das características do modelo de agências reguladoras é a independência perante o Poder
Executivo. Contudo ao adotar a forma de autarquia, o legislador as inseriu na estrutura formal da
Administraçã o Pú blica Indireta, estando submetida ao controle administrativo/supervisã o
ministerial (art. 84, II; art. 87, I, CF)

Afim de atenuar essa limitaçã o, o legislador atribuiu à s atuais agencias reguladoras o status de
autarquias em regime especial, as quais nã o existe uma definiçã o legal pró pria e uniforme do que seja
regime especial. O que se observa é que, sempre que o legislador desejou conceder prerrogativas
especiais a determinada autarquia, mormente as relacionadas à ampliação de autonomia
administrativa, gerencial e financeira, instituiu-a sob a denominaçã o de autarquia em regime especial
e estabeleceu na pró pria lei de instituiçã o, as características pró prias daquele particular “regime
especial”.

O regime especial das agências reguladoras atuais é utilizado em razã o de possuírem razoável
independência em relaçã o ao Poder Executivo.

5.3 CARACTERÍSTICAS
As características essenciais das agências reguladoras brasileiras não sã o homogêneas. Em verdade, cada
lei estabelece as características da agência que institui, conforme especificidades do setor em que ela
atuará , e conforme a orientaçã o política, a forma e o nível de intervençã o que se pretende concretizar.

A maioria dos autores enfatiza o fato de serem muito poucas as características comuns a todas as
agências reguladoras (alguns negam a existência desse nú cleo comum).

Podemos apontar os seguintes pontos:

 Exercem função regulatória sobre determinado setor da atividade econô mica, ou concernente a
determinadas relaçõ es jurídicas decorrentes das atividades econô micas em geral;
 Contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram razoável autonomia perante o Poder
executivo;
 Possuem um amplo poder normativo no que concerne à s á reas de sua competência; e
 Submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da Administraçã o Pú blica, aos controles
judicial e parlamentar plenos.

Os agentes encarregados das atribuiçõ es típicas dessas agências devem ser servidores pú blicos, sujeitos
ao regime jurídico da lei 8.112/90.

5.3.1 EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REGULATÓRIA

Regulaçã o econô mica. A atividade de regulaçã o que deve ser desempenhada pelas agências, conforme
modelo implantado aqui, torna imprescindível que essas entidades exerçam tã o variadas funçõ es, que
muitos autores registram ser difícil enquadrá -las na estrutura clá ssica da tripartiçã o de poderes.

Formalmente, as agências reguladoras integram a Administraçã o Indireta, pertencendo, portanto, à

estrutura do Poder Executivo. Apesar disso, além das atribuiçõ es administrativas ordiná rias, elas exercem
competências assemelhadas à s funçõ es típicas do Legislativo e do Judiciá rio, como por exemplo: aplica o
Direito aos casos concretos nã o litigiosos que se lhes apresentem; edita normas que possibilitem a
implementaçã o das políticas para o setor de sua competência regulató ria; soluciona conflitos verificados
entre os interessados na atividade objeto de regulaçã o.

Além dessas funçõ es, as agências reguladoras têm atribuiçã o de fiscalizar a execuçã o das atividades sob
sua competência e de aplicar sançõ es administrativas à s infraçõ es verificadas.

A funçã o de solucionar conflitos não tem como objetivo afastar o controle judicial dos atos das
agências reguladoras. (art. 5°, XXV, CF). Por conta disso, costuma-se apontar como características
peculiares à soluçã o de conflitos efetuada pelas agências reguladoras, principalmente:
 O fato de seu corpo técnico ser altamente especializado nas matérias de que resultam os
conflitos faz com que as agências reguladoras sejam percebidas pelas partes interessadas como
o foro natural de mediaçã o e soluçã o do conflito;
 O fato de o Poder Judiciá rio (assistemá tico, cada juiz julga conforme seu convencimento)
somente atuar quando provocado. Ao passo que as agências reguladoras devem nã o só realizar a
mediaçã o e soluçã o de conflitos de forma homogênea e sistemá tica, como também procurar
 atuar na prevençã o do surgimento de conflitos.

5.3.2 INDEPENDÊNCIA
O grau de independência dos entes reguladores, contudo, varia muito, em razã o, principalmente: (1) do
ordenamento jurídico do país e da conseqü ente possibilidade de adequaçã o do modelo a preceitos
constitucionais, jurisprudenciais etc.; (2) da opçã o feita pelo legislador, em cada caso, no momento de
instituiçã o do ente regulador.

No Brasil, como já vimos, as agências reguladoras têm sido criadas sob a forma jurídica de autarquia, fato
que, por si só , reduz significativamente a possibilidade de conferir-lhes “independência”, pois toda a
Administraçã o Pú blica está sujeita à direçã o superior do Chefe do Poder Executivo (na esfera federal, o
presidente da repú blica) e todas as entidades da Administraçã o Indireta federal devem estar vinculadas a
um ministério, que sobre elas exerce supervisã o (especialmente o denominado finalístico).

Sem embargo do expedido no pará grafo precedente, nosso legislador tem lançado mã o de determinados
instrumentos jurídicos que, embora nã o permitam que falemos em entidades propriamente
“independentes”, asseguram, com maior ou menor eficá cia, a ampliaçã o da autonomia que as agências
reguladoras possuem em relaçã o ao Poder Executivo, se comparadas com as demais autarquias
integrantes da Administraçã o Indireta. Deve-se, mais uma vez, alertar que o tratamento conferido pelo
legislador a cada agência reguladora varia significativamente, conforme a opçã o política e econô mica, ou
especificidades concernentes ao setor sobre o qual ela atuará , ou outras circunstâ ncias existentes no
momento da criaçã o da agência em particular. Por isso que o Prof. Ari Sundfeld ressalta que o termo
correto seria autonomia e nã o independência, visto que a independência conferida pelo legislador à s
agencias reguladoras visa a assegurar a imparcialidade da atuaçã o e minimizar as ingerências político-
partidá rias, muitas vezes contrá rias ao princípio da eficiência.

A ampliaçã o da autonomia das agências reguladoras perante o poder político pode ser teoricamente
concretizada, dentre outros, por meio dos seguintes elementos:
 Previsã o de mandato com prazo certo para os dirigentes da entidade, o que lhes confere uma
relativa estabilidade, só podendo ser exonerado ou destituído nas hipó teses previstas em lei -
assegura imparcialidade em seus atos e decisõ es
Lei 9.986/2000 Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perderã o o
mandato em caso de renú ncia, de condenaçã o judicial transitada em julgado
ou de processo administrativo disciplinar.
Pará grafo ú nico. A lei de criaçã o da Agência poderá prever outras condiçõ es
para a perda do mandato.

 Autonomia de gestã o
 O estabelecimento de fontes pró prias de recursos, se possível geradas pelo pró prio exercício da
atividade regulató ria (taxas e preços pú blicos)
 Nã o subordinaçã o hierá rquica a qualquer instâ ncia de governo
 Inexistência de instâ ncia revisora de seus atos no â mbito administrativo
 Indicaçã o dos dirigentes pautada por critérios técnicos, sendo preferível que sua nomeaçã o nã o
seja ato exclusivo do Poder Executivo, devendo envolver o Legislativo, mediante sabatina e
aprovaçã o, pela instâ ncia parlamentar dos nomes indicados

A independência, o fato de nã o estar sujeita a constantes ingerências político-eleitorais é a que realmente

interessa aos investidores privados, nacionais e estrangeiros. A garantia de atuaçã o técnica e profissional
de agência reguladora tende a ser reforçada quando existe a previsã o legal de que a nomeaçã o de seus
dirigentes nã o seja um ato administrativo simples do Chefe do Poder Executivo, mas sim um ato
composto, com a participaçã o do Poder Legislativo.
Lei 9.986/2000 Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente
(CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serã o
brasileiros, de reputaçã o ilibada, formaçã o universitá ria e elevado conceito no
campo de especialidade dos cargos para os quais serã o nomeados, devendo ser
escolhidos pelo Presidente da Repú blica e por ele nomeados, apó s aprovaçã o pelo
Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituiçã o
Federal.
A imparcialidade deve existir perante todos, ou seja, toda a atuaçã o da agência deve ser técnica, nã o
cabendo cogitar de atuaçã o tendenciosa em favor dos consumidores e usuá rios de bens e serviços
pú blicos, bem dos agentes econô micos do setor regulado.

“risco de captura” =
Captura = situaçã o em que o ente regulador converte-se praticamente em um representante dos
interesses das empresas do setor regulado, em detrimento dos consumidores e usuá rios dos bens e
serviços e do pró prio Estado.

Na opiniã o do Prof. Floriano Marques Neto, um dos mais eficazes instrumentos para a efetivaçã o da
necessá ria independência dos ó rgã os reguladores perante os agentes econô micos exploradores da
atividade regulada “sã o os mecanismos de impedimento do recrutamento, pelos regulados, de quadros
dirigentes do ó rgã o regulador (a chamada quarentena)”.

A obrigatoriedade da quarentena dos ex-dirigentes está prevista nas leis instituidoras das principais
agências reguladoras brasileiras, sendo exemplos ANATEL, ANEEL, ANP, ANS. Ainda que nã o exista
previsã o legal expressa, a quarentena tornou-se obrigató ria, na esfera federal, para todas as agências
reguladoras, a partir da ediçã o da Lei 9.986/2000.

Lei 9.986/2000 Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades

ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um
período de quatro meses, contados da exoneraçã o ou do término do seu mandato.
§ 1o Inclui-se no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias nã o
gozadas.
§ 2o Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência,
fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção
que exerceu e aos benefícios a ele inerentes.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já
tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato.
§ 4o Incorre na prá tica de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se à s
penas da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem
prejuízo das demais sançõ es cabíveis, administrativas e civis.
§ 5o Na hipó tese de o ex-dirigente ser servidor pú blico, poderá ele optar pela
aplicaçã o do disposto no § 2 o, ou pelo retorno ao desempenho das funçõ es de seu
cargo efetivo ou emprego pú blico, desde que nã o haja conflito de interesse.

Ver Lei 9.986/2000

5.3.3 PODER NORMATIVO

A discussã o deve se ater à possibilidade de ediçã o de atos normativos secundá rios pelas agências
reguladoras, isto é, atos que sejam editados, sempre, em funçã o de uma lei, visando dar efetividade à s
diretrizes nela traçadas, e respeitando sempre os limites por ela impostos. Tais atos sã o conhecidos como
“regulamentos delegados”, ou “regulamentos autorizados”, e têm como características estar a sua ediçã o
expressamente prevista na lei que eles devam regulamentar, bem como o fato de nã o se limitarem a “dar
fiel execuçã o à lei” (nã o sã o meros regulamentos de execuçã o), mas sim complementarem as disposiçõ es
da lei, observadas as diretrizes e os limites nela traçados.

A Constituiçã o atribui privativamente ao Presidente da Repú blica a competência para “expedir

regulamentos para a fiel execuçã o das leis” (art. 84, IV, CF), nã o sendo essa competência passível de
delegaçã o, nem mesmo para os Ministros.

Por outro lado o art. 49, V e XI, CF se referem ao poder regulamentar pelo Poder Executivo:
CF, Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegaçã o legislativa;
XI - zelar pela preservaçã o de sua competência legislativa em face da atribuiçã o
normativa dos outros Poderes;

Consideramos razoável, portanto, o entendimento de que o exercício de poder normativo nã o é

competência constitucional exclusiva do Presidente da Repú blica, mas alcança o Poder Executivo.
Podemos, portanto, aceitar com alguma tranqü ilidade a possibilidade de as agências reguladoras
exercerem poder normativo.

Pontos que devem ser enfatizados:

 É incontestável que as agências reguladoras nã o podem editar atos primá rios;
 A atuação normativa de uma agência reguladora, complementando as disposições de uma
lei, depende de expressa previsão na própria lei que deva ser regulamentada;
 A lei deve estabelecer claramente os assuntos de competência da agência e as diretrizes e os
limites da atuaçã o normativa da agência reguladora (nã o se admite a delegaçã o em branco);
 Toda a atuaçã o normativa da agência reguladora está sujeita a permanente controle
legislativo, e sempre que provocado, ao controle judicial.

Controvérsia: limites da legítima delegaçã o legislativa para a ediçã o do regulamento autorizado. A

partir de que ponto há “delegaçã o em branco”? como discernir a fronteira entre o regulamento
delegado e o regulamento autô nomo? Nã o hã como estabelecer regras gerais. O fato é que a doutrina
e boa parte da jurisprudência têm cada vez mais abandonado as concepçõ es tradicionais que
propugnavam a total inconstitucionalidade de qualquer delegaçã o legislativa. Isto mais pela
constataçã o da complexa realidade das relaçõ es sociais comparada com décadas atrá s do que por
convicçõ es jurídicas.

Como resultado dessa complexidade das relaçõ es atuais, especialmente as relaçõ es que dizem
respeito aos setores produtivos, observa-se uma tendência à aceitaçã o de que ó rgã os ou entidades
especializados em determinado assunto, de natureza estritamente técnica, editem normas sobre
tais assuntos, desde que exista uma lei que expressamente autorize essa laboraçã o normativa. O
exercício dessa competência normativa pelo Poder Executivo tem sido denominado exercício de
“discricionariedade técnica”.

A lei deve estabelecer as diretrizes bá sicas relativas ao setor a ser regulado e essas diretrizes
orientarã o a ediçã o, pela agência reguladora, das normas específicas que as concretizem e tornem
efetivas. Nã o se aceita a delegaçã o pura e simples de funçã o legislativa pela lei; é necessá rio que esta
possua um conteú do normativo pelas agências reguladoras. Além disso, como nã o poderia deixar de
ser, em todas as matérias para as quais a Constituição haja estabelecido reserva legal, fica
vedada a delegação legislativa em qualquer grau.

Em síntese:
  As leis que instituíram as atuais agências reguladoras conferiram-lhes o exercício de um
abrangente poder normativo no que respeita à s á reas de sua atuaçã o;
 Esse exercício de poder normativo pelas agências (que sã o autarquias) exige que determinados
dispositivos constitucionais sejam interpretados com algum grau de elasticidade, o que faz com
que a corrente mais tradicional de nossa doutrina considere totalmente inconstitucionais essas
atribuiçõ es, especialmente no caso das agências criadas exclusivamente pela lei (ou seja, todas,
exceto a ANATEL e a ANP, ú nicas que encontram base constitucional expressa);
 Os autores que entendem possível essa atribuiçã o de poder normativo à s agências reguladoras,
aos quais nos juntamos, ressaltam que ele nã o poderá ser exercido quanto à s matérias
reservadas à lei, pela Constituiçã o;
 Além disso, as agências somente podem editar atos secundá rios; tais atos serã o atos normativos
delegados ou autorizados pela lei, restrito à s á reas técnicas de competência da agência
(discricionariedade técnica); é inegável que esses atos criam, modificam ou extinguem direitos
(sã o mais do que meros regulamentos de execuçã o), mas devem sempre ser editados nos termos
da lei e observando as balizas legais;
 Os atos normativos editados pelas agências nã o sã o, entretanto, atos primá rios, tampouco
regulamentos autô nomos, pois defluem da lei, e nã o da Constituiçã o;
 É inconstitucional a delegaçã o legislativa em branco;
 Os atos normativos das agências reguladoras estã o sujeitos ao permanente controle legislativo e,
sempre que provocado, ao controle judicial.

5.3.4 CONTROLE
Esse regime “especial” significa que tais autarquias sã o disciplinadas, primariamente, pelas pró prias leis
que as instituem, aplicando-se a elas, apenas subsidiariamente, o regime geral previsto no Decreto-Lei
200/1967. Apesar disso, as leis criadoras das agências reguladoras estã o, evidentemente, submetidas a
todas as normas, regras e princípios constantes, explícita ou implicitamente, da Constituiçã o Federal.

Portanto, todas as modalidades de controle previstas na Carta Política, a que se sujeitam os atos da
Administraçã o Pú blica em geral, aplicam-se, integralmente, aos atos das agências reguladoras.

Modalidades de controle:
 Controle de gestã o: fiscalizaçã o da aplicaçã o dos recursos (TCU, Ministério Pú blico, ó rgã os de
controladoria governamental, etc.)
 Controle da atividade fim: o cumprimento da funçã o de implementar os objetivos e metas da
política pú blica deve ser feito pelo Executivo, Legislativo e instâ ncias da sociedade
especificamente criadas para isso (conselhos de usuá rios, conselhos consultivos, organizaçõ es
sociais, etc.)
 Controle judicial: exercido sobre todos os atos das agências reguladoras, mediante provocaçã o.

Além disso, é importante observar a participaçã o popular. Com efeito, além dos mecanismos já
tradicionais de controle popular (provocaçã o do Poder Judiciá rio e da pró pria Administraçã o), as
leis instituidoras das mais importantes agências reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANP, etc.)
consagraram como instrumentos de participaçã o popular ativa a consulta pública e a audiência
pública. De um modo geral, as leis estabelecem como obrigató ria a consulta ou audiência pú blica
prévia dos agentes econô micos ou de consumidores e usuá rios de bens e serviços do setor regulado
sempre que deva ser editado um ato ou tomada uma decisão que possa afetar seus direitos. A
minuta do ato administrativo deve ser disponibilizada (mediante publicaçã o no Diá rio Oficial da
Uniã o e/ou na internet) para o pú blico em geral, que terá um prazo, ou uma data marcada, para
manifestar-se a respeito, formulando críticas ou sugestõ es, as quais, também, devem ser tornadas
pú blicas. Ex: Ver art. 42, Lei 9.472/97; art. 4°, §3°, Lei 9.427/96; art. 19, Lei 9.478/97.
 No â mbito dos estados e municípios as linhas gerais sã o as mesmas, devendo, evidentemente, ser
feitas as adaptaçõ es necessá rias.

5.3.4.1 CONTROLE PELO PODER LEGISLATIVO

Como se trata de controle externo (realizado por um Poder diverso do Poder controlado), todas as suas
modalidades e instrumentos encontram-se expressamente previstos na Constituiçã o, e é ocioso reafirmar
que nã o poderiam ser modificados pelo legislador ordiná rio.

CF, Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegaçã o legislativa;

X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos

do Poder Executivo, incluídos os da administraçã o indireta;

Cabe, ainda, mencionar que qualquer fato relacionado com a atuaçã o de qualquer agência reguladora
poderá , se o Congresso entender devido, ser objeto de investigação pelas Comissões Parlamentares
de Inquérito (CPI.)

CF, Art. 58, § 3º - As comissõ es parlamentares de inquérito, que terã o poderes

de investigaçã o pró prios das autoridades judiciais, além de outros previstos
nos regimentos das respectivas Casas, serã o criadas pela Câ mara dos
Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante
requerimento de um terço de seus membros, para a apuraçã o de fato
determinado e por prazo certo, sendo suas conclusõ es, se for o caso,
encaminhadas ao Ministério Pú blico, para que promova a responsabilidade
civil ou criminal dos infratores.

Por ú ltimo, sendo as agências reguladoras autarquias, integrantes, portanto, da Administraçã o Indireta,
estã o sujeitas à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, exercida
pela Congresso Nacional.

CF, Art. 70. A fiscalizaçã o contá bil, financeira, orçamentá ria, operacional e
patrimonial da Uniã o e das entidades da administraçã o direta e indireta,
quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicaçã o das subvençõ es e
renú ncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante
controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Pará grafo ú nico. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pú blica ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens
e valores pú blicos ou pelos quais a Uniã o responda, ou que, em nome desta,
assuma obrigaçõ es de natureza pecuniá ria.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com
o auxílio do Tribunal de Contas da Uniã o

5.3.4.2 CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO

O Poder Judiciá rio, sempre que provocado, exerce amplo controle sobre todos os atos das agências
reguladoras, devendo anulá -los sempre que sejam ilegais ou ilegítimos.

O controle judicial dos atos dessas entidades somente merece um debate mais cuidadoso em razã o do
fato de que as leis instituidoras costumam conferir-lhes uma margem bastante ampla de
discricionariedade, especialmente no que respeita à ediçã o de atos normativos. (a delegaçã o em branco
nã o é admitida, devendo a lei conter um conteú do normativo mínimo).
Tendo em vista o acima expendido, concluímos que o controle judicial dos atos discricioná rios das
agências reguladoras enfrenta problemas ainda mais delicados do que os já naturalmente verificados no
controle dos atos discricioná rios em geral. Nã o se pode pretender, entretanto, que o modelo aqui adotado
implique um retrocesso na tendência (anterior ao pró prio surgimento das agências no Brasil),
extremamente salutar, de reduçã o ao má ximo daquilo que se entende por mérito do ato administrativo, a
fim de submeter ao controle judicial aspecto que, pela doutrina mais ortodoxa, eram considerados
critérios de oportunidade e conveniência do administrador.

Dessarte, o controle judicial dos atos discricioná rios das agências reguladoras deverá ser feito, em grande
parte, em face dos princípios constitucionais, e dos pró prios princípios e objetivos descritos nas leis
instituidoras, muito mais do que a partir das disposiçõ es expressas do texto legal.

Em relaçã o ao controle dos atos vinculados nã o há qualquer particularidade; será um controle integral de
legalidade.

5.3.4.3 CONTROLE PELO PODER EXECUTIVO

Nã o existe dú vida de que as agências reguladoras sã o vinculadas à Administraçã o Direta, especificamente
de um ministério.

CF, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repú blica:

II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direçã o superior da
administraçã o federal;

CF, Art. 87. Os Ministros de Estado serã o escolhidos dentre brasileiros maiores
de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.
Pará grafo ú nico. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuiçõ es
estabelecidas nesta Constituiçã o e na lei:
I - exercer a orientaçã o, coordenaçã o e supervisã o dos ó rgã os e entidades da
administraçã o federal na á rea de sua competência e referendar os atos e
decretos assinados pelo Presidente da Repú blica;

A dificuldade repousa na delimitaçã o desse dever constitucional de supervisã o.

A vinculaçã o entre a agência e a Administraçã o Direta evidencia-se nã o só pelo fato de ser ela uma
autarquia, integrante, assim da Administraçã o Indireta. Como exemplos da evidente influência da
Administraçã o Direta sobre a agência reguladora, podemos citar os seguintes fatos: (a) a instalaçã o da
agência fica a cargo do Poder Executivo (que o faz por meio de decreto); (b) o regulamento da agência é
aprovado por meio de decreto do Presidente da Repú blica; e (c) a indicaçã o dos dirigentes da agência,
bem como a sua nomeaçã o (apó s aprovaçã o do Senado Federal) e a sua exoneraçã o sã o competência do
Presidente da Repú blica.

Além dos fatos acima mencionados, é pacífica a sujeiçã o das agências reguladoras ao controle finalístico
(tutela administrativa ou supervisã o ministerial). A lei deve, sempre, traçar as metas a serem atingidas
pela agência no que concerne ao setor regulado. O atingimento dessas metas será objeto de controle pelo
ministério e pelo Presidente da Repú blica.

Além do controle finalístico genérico, a que estã o submetidos todas as entidades da Administraçã o
Indireta, algumas agências reguladoras têm prevista em sua lei instituidora a obrigatoriedade de
celebrarem contrato de gestão com o Poder Executivo, hipó tese em que o controle de atingimento de
metas e resultados exercido pela Administraçã o Direta é detalhado com precisã o, sendo, por isso, um
controle mais rígido.
Em resumo, entendemos que o controle exercido pelo Poder executivo sobre as agências reguladoras nã o
é radicalmente diferente daquele exercido sobre as demais autarquias integrantes da Administraçã o
Indireta. O que se verifica é que as leis, tendo em vista, sobretudo, a necessidade de transmitir segurança
aos investidores privados, dotaram as agências reguladoras de determinados instrumentos que ampliam
(de forma variável, dependendo da agência) sua autonomia perante o poder político. Essas leis,
entretanto, devem ser interpretadas em consonâ ncia com nossas normas e princípios constitucionais.
Nã o existindo um instrumento expresso na lei, destinado a limitar a atuaçã o da Administraçã o
Centralizada (e desde que esse instrumento nã o seja inconstitucional), o controle exercido pelo Poder
Executivo será exercido da mesma forma que o é sobre as outras autarquias federais.

5.4 PRINCIPAIS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL

Agência Nacional de Telecomunicaçõ es - ANATEL - lei 9.472/97
Agência Nacional do Petró leo, Gá s Natural e Bicombustível - ANP - Lei 9.478
Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL - Lei 9.427/96
Agência Nacional de Saú de Suplementar - ANS - Lei 9.961/2000
Agência Nacional das Á guas - ANA - Lei 9.984
Agência Nacional de Vigilâ ncia Sanitá ria - ANVISA - Lei 9.782/99
Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT - Lei 10.233/01
Agência Nacional de Transportes Aquaviá rios - ANTAQ - Lei 10.233/01
Agência Nacional de Cinema - ANCINE - MP2.228/01
Agência Nacional de Aviaçã o Civil - ANAC - Lei 11.182/05
Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC – Lei 12.154/09

Por fim cumpre anotar que os estados, o DF e os municípios podem criar em suas respectivas
administraçõ es indiretas entidades de direito pú blico incumbidas da regulaçã o dos seus serviços
pú blicos e de outras atividades inseridas em suas esferas constitucionais de competência, adotando, se
assim desejarem, modelos total ou parcialmente coincidente com o que a Uniã o estabeleceu para as suas
agências reguladoras. No ente federado que nã o o faça, as atividades regulató rias serã o simplesmente
desempenhadas pelos ó rgã os de sua administraçã o centralizada.