DIREITO ADMINSITRATIVO DESCOMPLICADO - MARCELO ALEXANDRINO

E VICENTE PAULO - 18 ED

CAPÍTULO 6 - DEVERES E PODERES ADMINISTRATIVOS

1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Do princípio da supremacia do interesse pú blico derivam todas as prerrogativas especiais de que
dispõ e a administraçã o pú blica, os chamados poderes administrativos.

Esses poderes sã o exercidos pelos administradores pú blicos nos termos da lei, com estrita observâ ncia
dos princípios jurídicos e respeito aos direitos e garantias fundamentais.

Como decorrência da indisponibilidade do interesse público, a Constituiçã o e as leis impõ em ao

administrador pú blico alguns deveres específicos e peculiares, preordenados a assegurar que sua
atuaçã o efetivamente se dê em benefício do interesse pú blico e sob controle direto e indireto do titular
da coisa pú blica, o povo. Sã o esses os chamados deveres administrativos.

2 DEVERES ADMINISTRATIVOS
2.1 PODER-DEVER DE AGIR
Significa dizer que as competências administrativas, por serem conferidas visando ao atingimento de
fins pú blicos, implicam ao mesmo tempo um poder para desempenhar as correspondentes funçõ es
pú blicas e um dever de exercício dessas funçõ es.

Como decorrências relevantes desse poder-dever da administraçã o pú blica, temos que:

 Os poderes administrativos são irrenunciáveis, devendo ser obrigatoriamente exercidos pelos
titulares;
 A omissão do agente, diante de situaçõ es que exigem sua atuaçã o, caracteriza abuso de poder, que
poderá ensejar, inclusive, responsabilidade civil da administraçã o pú blica, pelos danos que
porventura decorram da omissã o ilegal.

2.2 DEVER DE EFICIÊNCIA

O dever de eficiência traduz-se na exigência de elevado padrão de qualidade na atividade
administrativa, na imposiçã o de que o administrador e os agentes pú blicos em geral tenham sua
atuaçã o pautada por celeridade, perfeiçã o técnica, economicidade, coordenaçã o, controle, entre outros
atributos.

Esse novo paradigma introduzido no texto constitucional - com o que se explicita o intuito de adotar o
modelo de gestã o pú blica doutrinariamente denominado “administraçã o gerencial”, marcado pela
ênfase nos controles de resultado e flexibilizaçã o dos controles de procedimentos.

2.3 DEVER DE PROBIDADE

O dever de probidade exige que o administrador pú blico, no desempenho de suas atividades, atue
sempre com ética, honestidade e boa-fé, em consonâ ncia com o princípio da moralidade administrativa.

CF, Art. 37, § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarã o a suspensã o dos

direitos políticos, a perda da funçã o pú blica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erá rio, na forma e gradaçã o previstas em lei, sem prejuízo da açã o
penal cabível.

É oportuno registrar que o STF, no julgamento da Rcl 2.138/DF decidiu que a lei 8.429/92 (que tipifica
e sanciona os atos de improbidade administrativa) nã o se aplica a todos os agentes pú blicos. Segundo
entendimento da Corte Suprema, ela nã o se aplica aos agentes políticos que estejam sujeitos ao “regime
de crime de responsabilidade”

2.4 DEVER DE PRESTAR CONTAS

O dever de prestar contas decorre diretamente do princípio da indisponibilidade do interesse pú blico,
sendo inerente à funçã o do administrador pú blico, mero gestor de bens e interesses alheios, vale dizer,
do povo.

CF, Art. 70, Pará grafo ú nico. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pú blica
ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores pú blicos ou pelos quais a Uniã o responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigaçõ es de natureza pecuniá ria

3 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os Poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada ou conjuntamente,
permitem à administraçã o cumprir suas finalidades.

O Prof. José dos Santos Carvalho Filho conceitua poderes administrativos como “o conjunto de
prerrogativas de direito pú blico que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de
permitir que o Estado alcance seus fins.”

3.1 PODER VINCULADO

O denominado poder vinculado é aquele de que dispõ e a administraçã o para a prá tica de atos
administrativos em que é mínima ou inexistente a sua liberdade de atuaçã o, ou seja, é o poder de que
ela se utiliza quando pratica atos vinculados.

Cabe anotar, para sermos precisos, que o poder vinculado é fundamento também dos atos
discricioná rios, quanto aos elementos vinculados destes, a saber, a competência, a finalidade e, segundo
a doutrina tradicional, a forma (com a ressalva de que a forma é apontada por importantes
administrativistas atuais como elemento que pode ser vinculado ou discricioná rio, dependendo do que
dispuser a lei que discipline a prá tica do ato)

É fá cil constatar que o assim denominado “poder vinculado” nã o é exatamente um poder, mas sim um
dever de administraçã o pú blica.

No caso de um ato vinculado, quando a administraçã o verifica estarem presentes os pressupostos de

sua ediçã o, ela é obrigada a praticá -lo.

3.2 PODER DISCRICIONÁRIO

Poder discricioná rio é o conferido à administraçã o para a prá tica de atos discricioná rios (e sua
revogaçã o), ou seja, é aquele em que o agente administrativo dispõ e de uma razoável liberdade de
atuaçã o, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prá tica do ato, quanto ao seu motivo, e,
sendo o caso, escolher dentro dos limites legais, o seu conteú do (objeto).
O poder discricioná rio tem como nú cleo a autorizaçã o legal para que o agente pú blico decida, nos
limites da lei, acerca da conveniência e da oportunidade de praticar, ou nã o, um ato administrativo e,
quando for o caso, escolher o seu conteú do. Dito de outro modo, o nú cleo essencial do poder
discricioná rio traduz-se no denominado mérito administrativo.

Observe-se que também tem fundamento no poder discricioná rio a revogaçã o de atos discricioná rios
que a administraçã o pú blica tenha praticado e, num momento posterior, passe a considerar
inoportunos ou inconvenientes.

Cumpre enfatizar que somente pode revogar um ato administrativo a pró pria administraçã o pú blica
que o tenha praticado.

Existe discricionariedade:
 Quando a lei expressamente dá à administraçã o liberdade para atuar dentro de limites bem
definidos; sã o as hipó teses em que a pró pria norma legal explicita, por exemplo que a administraçã o
“poderá”/ “facultado”/ “a seu critério”.
 Quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descriçã o do motivo determinante da
prá tica de um ato administrativo. No caso concreto, a administraçã o, conforme o seu juízo privativo
de oportunidade e conveniência administrativas, tendo em conta o interesse pú blico, decidirá se
considera, ou nã o, que o fato está enquadrado no conteú do do conceito indeterminado empregado.

3.2.1 LIMITES AO PODER DISCRICIONÁRIO

O poder discricioná rio tem como limites, além do pró prio conteú do da lei, os princípio jurídicos
administrativos, sobretudo os da razoabilidade e da proporcionalidade - os quais decorrem
implicitamente do postulado do devido processo legal, em sua acepçã o substantiva. A extrapolaçã o dos
limites legais, assim como a atuaçã o contrá ria aos princípios administrativos, configura a denominada
arbitrariedade (= atuaçã o ilegal).

O poder discricioná rio implica liberdade de atuaçã o administrativa, sempre dentro dos limites
expressamente estabelecidos na lei, ou dela decorrentes.

Deve-se ter em mente que o ato discricioná rio ilegal ou ilegítimo poderá - como qualquer ato ilegal- ser
anulado tanto pela administraçã o pú blica que o praticou quanto pelo Poder Judiciá rio. O que nã o pode
ser apreciado pelo Judiciá rio (no exercício de sua funçã o jurisdicional) é o mérito administrativo, que
consiste justamente na atividade valorativa de oportunidade e conveniência que levou o administrador
a praticar o ato.

O postulado da proporcionalidade é importante, sobretudo, no controle dos atos discricioná rios,

especialmente nos atos de polícia administrativa. Com efeito, a intensidade e a extensã o do ato
sancionató rio devem corresponder, devem guardar relaçã o de congruência com a lesividade e
gravidade da conduta que se tenciona reprimir ou previnir. A noçã o é intuitiva: uma infraçã o leve deve
receber uma sançã o branda; a uma falta grave deve corresponder a uma puniçã o severa.

3.3 PODER HIERÁRQUICO

Hierarquia caracteriza-se pela existência de níveis de subordinaçã o entre ó rgã os e agentes pú blicos,
sempre no â mbito de uma mesma pessoa jurídica. Deve-se frisar que subordinaçã o só existe no â mbito
de uma mesma pessoa jurídica. É estabelecida entre agentes e ó rgã os de uma mesma entidade,
verticalmente escalonados, como decorrência do poder hierá rquico.
Nã o há hierarquia, entretanto, entre diferentes pessoas jurídicas, nem entre Poderes da Repú blica, nem
mesmo entre administraçã o e administrados.

Cabe mencionar, de passagem, que a doutrina usa o vocá bulo vinculaçã o para se referir à relaçã o - nã o
hierá rquica - que existe entre a administraçã o direta e as entidades da respectiva administraçã o
indireta. A existência de vinculaçã o administrativa fundamenta o controle que os entes federados
(Uniã o, estados, Distrito Federal e municípios) exercem sobre as suas administraçõ es indiretas,
chamado de controle finalístico, tutela administrativa ou supervisã o - menos abrangente do que o
controle hierá rquico, porque incide apenas sobre os aspectos que a lei expressamente preveja.

A doutrina em geral aponta como decorrência do poder hierá rquico as prerrogativas, exercidas pelo
superior sobre seus subordinados, de dar ordens, fiscalizar, controlar, aplicar sançõ es, delegar
competências e avocar competências.

A prerrogativa de dar ordens, também referida como poder de comando, permite que o superior
hierá rquico assegure o adequado funcionamento dos serviços sob sua responsabilidade. Para tanto, nã o
há só ordens diretas, verbais ou escritas, a subordinados determinados, como também edita os assim
chamados atos administrativos ordinató rios, que obrigam indistintamente todos os agentes
subordinados que devam executar as tarefas neles disciplinadas.

Os servidores pú blicos têm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores hierá rquicos
(dever de obediência), exceto quando manifestamente ilegais, hipó tese em que surge para o
destinatá rio da ordem o dever de representaçã o contra a ilegalidade, conforme preceitua, no caso dos
servidores federais, a Lei 8.112/90, art. 116, IV e XII.

O poder-dever de fiscalizaçã o, estritamente, diz respeito ao acompanhamento permanente, pelo

superior, da atuaçã o de seus subordinados. Corolá rio da fiscalizaçã o é o poder de controle.

É certo que o poder de controle inclui a manutençã o dos atos vá lidos, convenientes e oportunos, a
convalidaçã o de atos com defeitos sanáveis, quando esta for possível inconveniente, a anulaçã o de atos
ilegais e a revogaçã o de atos discricioná rios inoportunos ou inconveniente.

O controle hierá rquico é irrestrito, permanente e automá tico, isto é, nã o depende de lei que
expressamente o preveja ou que estabeleça o momento de seu exercício ou os aspectos a serem
controlados. O controle hierárquico permite que o superior aprecie todos os aspectos dos atos de
seus subordinados (quanto à legalidade e quanto ao mérito administrativo) e pode ocorrer de
ofício ou, quando for o caso mediante provocação dos interessados, por meio de recursos
hierárquicos.

Registre-se, ainda, que a revogaçã o de atos administrativos - que só se aplica a atos vá lidos
discricioná rios - nã o é possível no caso de atos que já tenham originado direito adquirido para o
administrado.

A aplicaçã o de sançõ es administrativas nem sempre está relacionada ao poder hierá rquico. Somente
derivam do poder hierá rquico as sanções disciplinares aplicadas aos servidores pú blicos que
pratiquem infraçõ es funcionais.

A doutrina, tradicionalmente, conceitua delegaçã o de competência como o ato discricioná rio, revogável
a qualquer tempo, mediante o qual o superior hierá rquico confere o exercício temporá rio de algumas
atribuiçõ es, originariamente pertencentes ao seu cargo, a um subordinado.
Enfatizam os autores que somente podem ser delegados os atos administrativos, e nã o os atos políticos.
Também nã o se admite a delegaçã o de atribuiçõ es de um Poder do Estado a outro, salvo nos casos
expressamente previstos na Constituiçã o.

Ademais, a delegaçã o confere ao delegado o mero exercício de uma competência; nunca o agente
delegante pode renunciar a suas competências, ou transferir a titularidade delas, pois esta decorre
sempre e diretamente da lei.

A avocação é o ato discricionário mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício
temporário de determinada competência atribuída por lei a um subordinado. De um modo geral,
a doutrina enfatiza que a avocaçã o de competência deve ser medida excepcional e devidamente
fundamentada. Ainda prelecionam os principais autores que a avocaçã o não é possível quando se
tratar de competência exclusiva do subordinado, o que nos parece irrefutavelmente ló gico.

Ver Lei 9.784/99, art. 11 a 15.

3.4 PODER DISCIPLINAR

Possibilita à administraçã o pú blica:
 Punir internamente as infraçõ es funcionais de seus servidores;
 Punir infraçõ es administrativas cometidas por particulares a ela ligados mediante algum vínculo
jurídico específico.

Note-se que, quando a administraçã o aplica uma sançã o disciplinar a um agente pú blico, essa atuaçã o
decorre imediatamente do poder disciplinar e mediatamente do poder hierá rquico. Vale dizer, o poder
disciplinar, nesses casos, deriva do hierá rquico. Entretanto, quando a administraçã o pú blica aplica uma
sançã o administrativa a alguém que descumpriu um contrato administrativo, há exercício do poder
disciplinar, mas nã o existe liame hierá rquico.

Nã o se pode confundir poder disciplinar da administraçã o pú blica com poder punitivo do Estado, que é
exercido pelo Poder Judiciá rio e diz respeito à repressã o de crimes e contravençõ es tipificados nas leis
penais.

Toda e qualquer pessoa está sujeita ao poder punitivo do Estado, ao passo que somente as pessoas que
possuem algum vínculo jurídico específico com a administraçã o pú blica sã o alcançadas pelo poder
disciplinar.

Todavia, cabe repetir, a regra geral é a existência de alguma discricionariedade no exercício do poder
disciplinar, ao menos quanto à escolha ou à graduaçã o da penalidade.

Certo é que nenhuma discricionariedade existe quanto ao dever de unir quem comprovadamente tenha
praticado uma infraçã o disciplinar.

Por ú ltimo, devemos registrar que o ato de aplicaçã o da penalidade deverá sempre ser motivado.

3.5 PODER REGULAMENTAR

3.5.1 ASPECTOS GERAIS
A doutrina tradicional emprega a expressã o “poder regulamentar” exclusivamente para designar as
competências do Chefe do Poder Executivo para editar atos administrativos normativos.
 Os atos administrativos normativos contêm determinaçõ es gerais e abstratas. Tais atos não têm
destinatários determinados; incidem sobre todos os fatos ou situaçõ es que se enquadrem nas
hipó teses que abstratamente prevêem. Os atos administrativos normativos editados pelo Chefe do
Poder executivo assumem a forma de decreto. O exercício do poder regulamentar, em regra, se
materializa na ediçã o de decretos e regulamentos destinados a dar fiel execuçã o à s leis.

CF, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;

Ao lado dos decretos de execuçã o ou regulamentares, entretanto, passou a existir no vigente

ordenamento constitucional, a partir da EC 32/01, previsã o de ediçã o de decretos autônomos.

CF, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº
32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)

É importante registrar que, em nosso ordenamento jurídico, diversos ó rgã os e autoridades

administrativas, e mesmo entidades da administraçã o indireta, têm competência para editar atos
administrativos normativos. Ex: Ministros de Estado, art. 87, CF; Secretaria da Receita Federal do Brasil;
agências reguladoras.

As competências para a ediçã o desses outros atos de cará ter normativo não se fundam no poder
regulamentar, o qual, consoante acima exposto, é exclusivo do Chefe do Poder Executivo. Dizemos que
esses outros atos administrativos têm fundamento no poder normativo da administraçã o pú blica.

3.5.2 DECRETOS DE EXECUÇÃO OU REGULAMENTARES

Os decretos de execuçã o ou regulamentares costumam ser definidos como regras jurídicas gerais,
abstratas e impessoais, editadas em funçã o de uma lei cuja aplicaçã o de algum modo envolva atuaçã o
da administraçã o pú blica visando a possibilitar a fiel execução dessa lei.

A Constituiçã o de 1988 expressamente prevê a ediçã o de regulamentos de execuçã o em seu art. 84, IV.
Segundo esse dispositivo, compete privativamente ao Presidente da República; nã o é passível de
delegaçã o.

Tem como pressuposto a existência de uma lei, que é o ato primá rio a ser regulamentado. O decreto de
execuçã o deve restringir-se aos limites e ao conteú do da lei.

Carlos Má rio da Silva Velloso ensina que “só as leis administrativas comportam regulamentaçã o”. A
Constituiçã o, ao mencionar “fiel execuçã o” das leis a serem regulamentadas, evidentemente refere-se a
leis cuja execuçã o de algum modo envolva atuação da administração pública.

As leis administrativas, ou cuja execuçã o demande participaçã o da administraçã o pú blica, podem ser
regulamentadas mesmo que seu texto nã o preveja expressamente essa regulamentaçã o.
 Pode acontecer, entretanto, que a lei expressamente estabeleça que deva ser regulamentada para poder
ser aplicada. As leis que trazem essa recomendaçã o de serem regulamentadas nã o sã o exeqü íveis antes
da expediçã o do decreto regulamentar porque esse ato é conditio juris.

Sã o, dessarte, um meio de disciplinar a discricionariedade administrativa: é a administraçã o pú blica

vinculando a si pró pria (os atos individuais têm que obedecer à s prescriçõ es gerais regulamentares).
Exercem, ainda, funçã o de uniformizaçã o de critérios de aplicaçã o da lei e de procedimentos
(uniformizaçã o processual e material), assegurando a observâ ncia do princípio da igualdade (a atuaçã o
concreta da administraçã o será a mesma diante de casos equivalentes).

Os decretos de execuçã o, uma vez que necessitem sempre de uma lei prévia a ser regulamentada, sã o
atos normativos ditos secundá rios.

A Constituiçã o, em seu art. 49, V, atribui competência ao Congresso Nacional para “sustar os atos
normativos do Poder executivo que exorbitem do poder regulamentar”. além disso, o Poder Judiciá rio e
a pró pria administraçã o pú blica exercem o controle dos atos administrativos em geral - inclusive dos
atos de cará ter normativo, como sã o os regulamentos de execuçã o -, anulando os que sejam
considerados ilegais ou ilegítimos (controle de legalidade).

3.5.3 DECRETOS AUTÔNOMOS

Esses atos sã o classificados como regulamentos independentes ou autô nomos e se dividem em (a)
externos, que contêm normas dirigidas aos cidadã os de modo geral; e (b) internos, que dizem respeito
à organizaçã o, competência e funcionamento da administraçã o pú blica.

Hely Lopes Meireles alude a uma outra espécie de decreto autô nomo, que seria o ato editado pelo Poder
executivo, decorrente de uma lei, mas estabelecendo dispositivos para regular situaçõ es nela nã o
disciplinadas. Na omissã o da lei, o regulamento supre a lacuna, até que o legislador complete os claros
da legislaçã o.

A partir da EC32/01, passou a existir autorizaçã o expressa no inciso VI do art. 84 da Constituiçã o para a
ediçã o de decretos autô nomos pelo Presidente da Repú blica, específica e unicamente dispor sobre:

CF. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº
32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)

A disciplina dessas matérias pode ser objeto de delegaçã o, pelo Presidente da Repú blica, a outras
autoridades administrativas.

CF, art. 84, Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições
mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao
Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os
limites traçados nas respectivas delegações.

A Constituiçã o expressamente prevê a possibilidade de serem editados decretos como atos primários.
Somente podem ser editados no Brasil decretos autô nomos para dispor sobre organizaçã o e
funcionamento da administraçã o pú blica, quando nã o implicar aumento de despesa nem criaçã o ou
extinçã o de ó rgã os pú blicos, e para extinguir funçõ es ou cargos pú blicos, quando vagos.

Essas matérias passaram a estar submetidas à competência privativa do Presidente da Repú blica, ou
seja, encontram-se sob a denominada “reserva de administraçã o” (matérias que somente poder ser
reguladas por ato administrativo).

Finalizando o assunto em foco, mister é observar, para sermos precisos que somente a primeira das
duas hipó teses constitucionais de ediçã o de decreto autô nomo - aquela vazada na alínea “a” do inciso VI
do art. 84 - configura efetivamente, um ato normativo (mesmo assim com efeitos internos).

A segunda hipó tese corresponde à ediçã o de uma ato administrativo de efeitos concretos, e nã o de um
ato administrativo normativo, vale dizer, nã o tem fundamento no poder normativo, menos ainda no
poder regulamentar.

3.5.4 REGULAMENTOS AUTORIZADOS

A doutrina fala em regulamento autorizado (ou delegado) quando o Poder Legislativo, na pró pria lei,
autoriza o Poder Executivo a disciplinar determinadas situaçõ es nela nã o reguladas. A lei traça apenas
linhas gerais, parâ metros, diretrizes, e incumbe o Poder Executivo de completar as disposiçõ es dela
constantes, nã o simplesmente regulamentá -La (em sentido pró prio).

É importante enfatizar os seguintes pontos:

 A existência dos regulamentos autorizados não tem previsã o constitucional expressa;
 Inovam o direito;
 A lei geralmente incumbe ó rgã os e entidades administrativas de perfil técnico da ediçã o de
regulamentos autorizados

O regulamento autorizado nã o se confunde com a lei delegada. Esta é ato normativo primá rio - é,
literalmente, uma lei -, cuja vá lida ediçã o deve respeitar os requisitos formais (autorizaçã o por meio de
resoluçã o do Congresso nacional, que especificará seu conteú do e os termos de seu exercício) e as
restriçõ es materiais previstas no art. 68 da Constituiçã o da Repú blica.

O regulamento autorizado é ato administrativo, secundário (deriva da lei, ato primá rio, que o
autoriza), infralegal. Enquanto a lei delegada somente pode ser revogada ou alterada por uma lei ou
um ato com força de lei, o regulamento autorizado pode ser modificado ou revogado por outro ato
infralegal como ele.

É controversa na doutrina a constitucionalidade dos regulamentos autorizados ou delegados. Alguns

dos grandes administrativistas tradicionais nã o admitem, de forma alguma, a legitimidade dos
regulamentos autorizados no ordenamento constitucional vigente, por considerarem que atos do Poder
Executivo aptos a inovar o direito precisam estar expressamente previstos na Constituiçã o da Repú blica
- como ocorre com as medidas provisó rias e as leis delegadas - sob pena de afronta ao postulado da
separaçã o entre os Poderes. A separaçã o dos Poderes impede que um Poder, sem previsã o
constitucional expressa, delegue alguma de suas funçõ es típicas a outro Poder. Quem se filia a essa
corrente ainda usa o art. 25 do ADCT.

Trata-se de uma daquelas situaçõ es e que a evoluçã o da realidade social impõ e-se ao direito, obrigando
à construçã o de novas teorias que legitimem atuaçõ es voltadas ao atendimento de necessidades
incontornáveis.
Com efeito, difícil encontrar alguém que defenda a viabilidade efetiva de o Poder legislativo, no mundo
atual, regular todos os aspectos de todos os setores da economia.

Em face dessa constataçã o empírica, parcela da doutrina atual - à qual nos filiamos -, e o pró prio Poder
Judiciá rio, têm admitido a utilizaçã o do regulamento autorizado (evitam o vocá bulo delegado) quando a
lei, estabelecendo as condiçõ es, os limites e os contornos da matéria, deixa o Executivo a fixaçã o de
normas técnicas.

Pelas razõ es apresentadas, os regulamentos autorizados devem ter como destinatários órgãos
administrativos de natureza eminentemente técnica, a exemplo da Comissã o de Valores
Mobiliá rios, do Conselho Nacional de Trâ nsito, da Agência Nacional de Vigilâ ncia Sanitá ria.

É possível identificar como tendência de orientaçã o dos administrativistas e da jurisprudência

modernas, os seguintes pontos:
 É verdade a utilizaçã o do regulamento autorizado como substituto da atividade do legislador, ou
mesmo como sucedâ neo da lei delegada, sendo vedada a sua utilizaçã o para tratar de matérias
constitucionalmente reservadas à lei;
 Tem sido admitida a utilização do regulamento autorizado para a fixação de normas técnicas,
desde que a lei que o autoriza estabeleça as diretrizes, os parâmetros, as condições e os
limites da atuação do Poder Executivo, modo que esta funcione apenas como
complementação técnica necessária das disposições legais; diz-se que o Poder Executivo,
nesses casos, exerce a denominada “discricionariedade técnica”;
 Seja qual for a matéria, é vedada a “delegaçã o legislativa em branco”, isto é, a previsã o legal de que
determinado assunto seja tratado em ato administrativo normativo, sem que a lei fixe o
delineamento dos pontos essenciais pertinentes à quele tema, estabelecendo as diretrizes e os
parâ metros a serem observados na elaboraçã o do ato pelo ó rgã o ou entidade administrativa.

3.5.5 CONTROLE JUDICIAL

O meio de controle judicial dos atos administrativos normativos varia de acordo com o conteú do do ato.

Quando se trata de ato normativo que esteja em conflito com a lei que ele regulamenta, será viável
apenas o controle de legalidade. Logo, nã o se admitirá sua impugnaçã o mediante açã o direta de
inconstitucionalidade. Diversamente, caso o ato ofenda diretamente a Constituiçã o, sem que haja
alguma lei regulamentada nessa relaçã o, considera-se que ele tem cará ter autô nomo, podendo ser
atacado pela via direta, isto é, por meio de ADI.

Note-se que sã o duas as condiçõ es, cumulativas, para que um ato administrativo possa ser objeto de
controle judicial pela via direta, mediante açã o direta de inconstitucionalidade:
 É indispensável que ele tenha efetivamente caráter normativo, isto é, seja dotado de
normatividade, de generalidade e abstraçã o; e
 É necessá rio que ele tenha caráter autônomo, vale dizer, o ato deve conflitar diretamente a
Constituiçã o da Repú blica (o conflito nã o pode ocorrer entre o ato e uma lei que ele regulamente).

3.6 PODER DE POLÍCIA

3.6.1 INTRODUÇÃO E COMPETÊNCIA PARA O EXERCÍCIO
O CTN traz no art. 78 uma definiçã o de Poder de Polícia (definiçã o confusa).
Hely Lopes Meireles apresenta definiçã o mais concisa, nos termos da qual “poder de polícia é a
faculdade de que dispõ e a Administraçã o Pú blica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens,
atividades e direitos individuais em benefício da coletividade ou do pró prio Estado.”

Alguns autores adotam uma acepçã o ampla, abrangendo também a atividade de ediçã o pelo Legislativo
dessas leis.

“O Poder Legislativo, no exercício do poder de polícia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas
limitaçõ es administrativas ao exercício das liberdades pú blicas.

A Administraçã o Pú blica, no exercício da parcela que lhe é outorgada do mesmo poder, regulamenta as
leis e controla a sua aplicaçã o, preventivamente (por meio de ordens, notificaçõ es, licenças ou
autorizaçõ es) ou repressivamente (mediante imposiçã o de medidas coercitivas).”

Trabalhamos nesta obra com a definiçã o restrita. Poder de polícia = poder de que dispõ e a
administraçã o pú blica para condicionar ou restringir o uso de bens e o exercício de direitos ou
atividades pelo particular, em prol do bem estar da coletividade.

O poder de polícia é inerente à atividade administrativa. O poder de polícia é desempenhado por

variados ó rgã os e entidades administrativos, em todos os níveis da federaçã o.

É competente para exercer poder de polícia administrativa sobre uma dada atividade o ente federado
ao qual a Constituiçã o da Repú blica atribui competência para legislar sobre a mesma atividade, para
regular a prá tica dessa atividade.

Princípio da predominâ ncia do interesse:repartiçã o de competência entre as pessoas políticas; os

assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentaçã o nacional (ex: mercado de títulos e
valores mobiliá rios - CVM), assuntos de interesse regional à polícia estadual (ex: prevençã o de
incêndios) e assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos municipais (planejamento e o
controle de uso e ocupaçã o do solo urbano).

3.6.2 DISTINÇÃO ENTRE ATIVIDADE DE POLÍCIA ADMINSITRATIVA E OUTRAS ATIVIDADES ESTATAIS

Nã o se confundem as atividades de polícia administrativa com a prestaçã o de serviços pú blicos em
sentido estrito.

Com efeito, o exercício do poder de polícia acarreta restriçõ es à esfera jurídica individual do
administrado, a seus direitos e interesses, ao passo que a prestaçã o de serviços públicos tem efeito
exatamente oposto, isto é, amplia a esfera jurídica individual do particular destinatá rio, porquanto se
traduz no oferecimento, pelo poder pú blico, de prestaçõ es positivas, de comodidades ou utilidades
materiais diretamente fruíveis pelo usuá rio do serviço.

O poder de polícia integra o rol das denominadas atividades jurídicas do Estado - aquelas cujo
desempenho se funda no poder de império. A prestaçã o de serviços pú blicos configura atividade
material, enquadrada na categoria das chamadas atividades sociais do Estado - atividades destinadas a
incrementar o bem-estar social, que nã o impliquem exercício de poder de império.

O poder de polícia representa uma atividade negativa e o serviço pú blico representa uma atividade
positiva.

Entretanto, nã o concordamos que o poder de polícia se manifeste sempre mediante atividades

negativas. Quando se afirma que é uma atividade negativa está se analisando da ó tica do administrado.
No entanto, existem atividade de polícia que impõ em ao administrado obrigaçõ es positivas, obrigaçõ es
de fazer, tal qual se dá na obrigaçã o de calçar o passeio pú blico defronte ao terreno privado, atribuída
ao seu proprietá rio.

Outra diferenciaçã o importante é a que deve ser feita entre atividade de polícia administrativa e a
atividade de polícia judiciária.

É muito freqü entemente proposto pela doutrina, como critério de distinçã o entre polícia administrativa
e polícia judiciá ria, o cará ter preventivo daquela e repressivo desta. A polícia administrativa teria o
objetivo principal de prevenir condutas ou situaçõ es contrá rias ao interesse pú blico, ao passo que a
polícia judiciá ria teria escopo precípuo de possibilitar a puniçã o, pelo Poder Judiciá rio, das pessoas que
cometeram ilícitos penais. A nosso ver, trata-se de paradigma um tanto inadequado à diferenciaçã o
pretendida, porque a polícia administrativa atua tanto preventivamente quanto em cará ter repressivo.
Com efeito, nada têm de excepcionais, ou de incomuns, as medidas repressivas adotadas no exercício do
poder de polícia administrativa, tais como a aplicaçã o de multas, a apreensã o e decretaçã o da pena de
perdimento de mercadorias irregularmente introduzidas no País, a interdiçã o de estabelecimentos
comerciais ou industriais, a suspensã o temporá ria de direitos, entre muitas outras.

Será atividade de polícia administrativa a que incida na seara das infraçõ es administrativas e atividade
de polícia judiciá ria a concernente ao ilícito de natureza penal. O exercício da primeira esgota-se no
â mbito da funçã o administrativa, enquanto a polícia judiciá ria prepara a atuaçã o da funçã o jurisdicional
penal.

Cumpre observar, ainda, que a polícia administrativa é exercida sobre atividades privadas, bens ou
direitos, enquanto a polícia judiciá ria incide diretamente sobre pessoas.

Por fim, a polícia administrativa é desempenhada por ó rgã os administrativos de cará ter fiscalizador,
integrantes dos mais diversos setores de toda a administraçã o pú blica, ao passo que a polícia judiciá ria
é executada por corporaçõ es específicas (a polícia civil e a Polícia Federal e, ainda, em alguns casos, a
polícia militar, sendo que está ú ltima exerce também a funçã o de polícia administrativa).

3.6.3 CLASSIFICAÇÃO E MEIOS DE ATUAÇÃO

A doutrina classifica o poder de polícia em originário e delegado, conforme o ó rgã o ou entidade que
execute as correspondentes atividades de polícia administrativa.

O poder de polícia originá rio é aquele exercido pela administraçã o direta, ou seja, pelos ó rgã os
integrantes da estrutura das diversas pessoas políticas da Federaçã o (Uniã o, estados, Distrito Federal e
municípios)

O poder de polícia delegado é aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado, isto é, pelas
entidades integrantes da administraçã o indireta. A hipó tese aqui tratada é de descentralizaçã o
mediante outorga legal (também chamada descentralizaçã o por serviços) e nã o de descentralizaçã o
mediante delegaçã o (chamada de descentralizaçã o por colaboraçã o - delegado a particulares por
contrato).

É importante ressaltar que a maioria da doutrina, baseada no entendimento de que o poder de império
(jus imperi) é pró prio e privativo do poder de pú blico, nã o admite a delegaçã o do poder de polícia a
pessoas da iniciativa privada, ainda que se trate de uma delegatá ria de serviço de titularidade do
Estado. (ADI 1.717/DF)
A lei 11.079/04, que regula as PPP (parcerias pú blico-privadas) inclui “a indelegabilidade das funçõ es
de regulaçã o, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado.”

Mais controversa é a possibilidade de o exercício do poder de polícia ser delgado a entidades

integrantes da administraçã o pú blica que possuam personalidade jurídica de direito privado - quais
sejam, as empresas pú blicas, sociedades de economia mista e as fundaçõ es pú blicas instituídas com
personalidade jurídica de direito privado. Adotamos a orientaçã o tradicional da doutrina, segundo a
qual o pode de polícia somente pode ser exercido por pessoas jurídicas de direito pú blico. (questã o
divergente sem posiçã o jurisprudencial consolidada).

O poder de polícia pode ser exercido preventiva ou repressivamente:

 Poder de polícia preventivo: o poder pú blico estabelece normas que limitam ou condicionam a
utilizaçã o de bens (pú blicos ou privados) ou o exercício de atividades privadas que possam afetar a
coletividade, exigindo que o particular obtenha anuência da administraçã o pú blica previamente à
utilizaçã o desses bens ou ao exercício dessas atividades. Tal anuência é formalizada nos
denominados alvará s.
O alvará pode ser:
1. Licença: é um ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a administraçã o pú blica
reconhece que o particular detentor de um direito subjetivo preenche as condiçõ es para o seu
gozo. Ex: construçã o de um edifício.
2. Autorizaçã o: editada com fundamento no poder de polícia é um ato administrativo por meio do
qual a administraçã o pú blica possibilita ao particular a realizaçã o de atividade privada de
predominante interesse deste, ou a utilizaçã o de um bem pú blico. É um ato discricioná rio - pode
ser simplesmente negada, mesmo que o requerente satisfaça todas as condiçõ es legais - e
precá rio, ou seja, é passível de revogaçã o pelo poder pú blico a qualquer tempo, sem gerar, em
regra, direito a indenizaçã o para o particular.

 Poder de polícia repressivo: é consubstanciado na fiscalizaçã o das atividade e bens jurídicos ao

controle da administraçã o pú blica. Verificando a existência de infraçã o, a autoridade deverá lavrar o
auto de infraçã o pertinente e cientificar o particular da sançã o a ser aplicada, a qual, regra geral, o
será pela pró pria administraçã o.

3.6.4 SANÇÕES APLICÁVEIS E LIMITES DE ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O poder de polícia incide sobre atividades e sobre bens, nã o diretamente sobre os indivíduos, vale
dizer, nã o existem sançõ es de polícia administrativa que impliquem detençã o ou reclusã o de pessoas.

Dentre inú meras sançõ es cabíveis mencionamos: (a) a imposiçã o de multas administrativas; (b)
interdiçã o de estabelecimentos comerciais; (c) suspensã o do exercício de direitos; (d) demoliçã o de
construçõ es irregulares; (e) embargo administrativo de obra; (f) destruiçã o de gêneros alimentícios
impró prios para o consumo; (g) apreensã o de mercadorias irregularmente entradas no territó rio
nacional.

A atuaçã o da administraçã o pú blica no exercício do poder de polícia, em regra, é discricioná ria. A

discricionariedade é restrita, está limitada pela lei e pelo direito globalmente considerado,
especialmente pelos princípios constitucionais administrativos.

Caso a administraçã o aja além desses mandamentos, ferindo a intangibilidade do nú cleo dos direitos
individuais, sua atuaçã o será arbitrá ria, configuradora de abuso de poder, passível de correçã o pelo
poder Judiciá rio. Deve ser observado o devido processo legal, principalmente na sua vertente
substantiva, limitando a discricionariedade pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No caso dos atos sancionató rios praticados no exercício do poder de polícia, avulta em importâ ncia o
princípio da proporcionalidade. Com efeito, em uma de suas acepçõ es, esse princípio determina que
haja correspondência entre a intensidade de uma sançã o aplicada pela administraçã o pú blica e a
gravidade ou a lesividade da conduta que essa mesma sançã o vise a reprimir (ou a previnir).

Deve-se observar, ainda, se o benefício trazido à coletividade pelas restriçõ es impostas a direitos
individuais supera o aspecto dessas mesmas restriçõ es, tendo em conta o fato de que o interesse
pú blico também determina que o Estado promova o mais possível o pleno gozo das liberdades
constitucionais.

3.6.5 FASES DE ATIVIDADE DE POLÍCIA (CICLO DE POLÍCIA)

Conforme foi visto anteriormente, o poder de polícia, em sentido amplo, envolve não só atividades administrativas
(concretas e regulamentares), mas, também, atividades legislativas, isto é, a edição das leis que estabelecem os
condicionamentos, ou mesmo as proibições, à fruição da propriedade e à prática de atividades privadas.

Foi exposto precedentemente, também, que a atividade de polícia pode ser exercida em caráter preventivo – quando
o particular precisa obter anuência da administração previamente à prática de alguma atividade privada controlada –
ou precipuamente repressivo – quando a administração aplica ao particular sanções pela infração às normas de polícia
a que ele esteja sujeito.

Pois bem, alguns administrativistas – Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Marcos Juruena Vilela Souto, entre outros -,
a partir da identificação das diferentes atuações que integram (ou podem integrar) a atividade de polícia em sentido
amplo, propõem, didaticamente, uma organização seqüencial de tais atuações, dando origem àquilo que denominam
“ciclo de polícia”, expressão hoje razoavelmente consagrada em nossos meios jurídicos.

Essa doutrina – encampada inclusive com julgados de nossos tribunais superiores – afirma que o ciclo de polícia se
desenvolve em 4 fases, quais sejam: (a) a ordem de polícia; (b) o consentimento de polícia; (c)a fiscalização de polícia;
e (d) a sanção de polícia.

A ordem de polícia corresponde à legislação que estabelece os limites e condicionamentos ao exercício de atividades
privadas e ao uso de bens. A ordem de polícia sempre deve estar presente e é a fase inicial de qualquer ciclo de
polícia. Em razão do postulado da legalidade, a ordem primária estará invariavelmente contida em uma lei, a qual
pode estar regulamentada em atos normativos infralegais que detalhem os seus comandos, a fim de permitir a correta
e uniforme observância da lei pelos administrados e pela própria administração que lhe dará aplicação.

O consentimento de polícia se traduz na anuência prévia da administração, quando exigida, para a prática de
determinadas atividades privadas ou para determinado exercício de poderes concernentes à propriedade privada.
Conforme já estudado, essa anuência (consentimento) se materializa nos atos administrativos denominados licenças e
autorizações. É importante ressaltar que a fase de consentimento não está presente em todo e qualquer ciclo de
polícia. O uso e a fruição de bens e a prática de atividades privadas que não necessitem de obtenção prévia de licença
ou autorização podem perfeitamente estar sujeitos a fiscalização de polícia e a sanções de polícia (lei ou regulamento
de polícia).

A fiscalização de polícia é a atividade mediante a qual a administração pública verifica se está havendo o adequado
cumprimento das ordens de polícia pelo particular a elas sujeito ou, se for o caso, verifica se o particular que teve
consentida, por meio de uma licença ou de uma autorização, a prática de alguma atividade privada está agindo em
conformidade com as condições e os requisitos estipulados naquela licença ou naquela autorização.

A sanção de polícia é a atuação administrativa coercitiva por meio da qual a administração, constatando que está
sendo violada uma ordem de polícia, ou que uma atividade privada previamente consentida está sendo executada em
desacordo com as condições e os requisitos estabelecidos no ato de consentimento, aplica ao particular infrator uma
medida repressiva (sanção), dentre as previstas na lei de regência.

Vale lembrar que, conforme apontam alguns autores, nem todo ato de polícia adotado pela administração quando
constata alguma irregularidade imputável ao particular configura uma penalidade propriamente dita. Algumas
atuações de polícia adotadas em face de infrações têm a natureza principal de procedimentos acautelatórios, cujo
objetivo maior é evitar a ocorrência de danos à coletividade.

Do até aqui exposto, resta claro que, embora se tenha consagrado a expressão “ciclo de polícia” para se referir a uma
seqüência integrada pelas 4 atuações que acabamos de descrever, a verdade é que somente as fases de “ordem de
polícia” e de “fiscalização de polícia” estarão obrigatoriamente presentes em todo e qualquer ciclo de polícia.

Isso porque, como explicado, nem sempre a anuência do poder público é necessária para o uso de bens ou a prática
de atividades privadas, mas, nem por isso, tal uso ou tal prática estará fora do campo de sujeição ao poder de polícia.
Vale dizer, se alguma prática de atividade privada (ou utilização de bem) não obriga a anuência prévia implicar infração
a leis e regulamentos de polícia, e a infração for constatada em um procedimento de fiscalização, será aplicada a
correspondente sanção, aperfeiçoando-se um ciclo de polícia, porém integrado só pelas fases um, três e quatro.

Na mesma linha, a aplicação da sanção só ocorrerá se, na atividade de fiscalização, for constatada alguma infração
administrativa. É óbvio que pode perfeitamente ocorrer de a fiscalização ser realizada e não ser encontrada qualquer
irregularidade, caso em que não haverá sanção alguma.

Em síntese, as únicas fases que sempre existirão quando estivermos diante de um determinado ciclo de polícia são as
fases de “ordem de polícia” e de “fiscalização de polícia”.

Conforme será visto adiante, para alguns administrativistas a identificação das diferentes fases do ciclo de polícia
assume grande importância para a determinação das atividades concernentes ao poder de polícia que, segundo eles
entendem, podem ser objeto de delegação.

3.6.6 PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIO E PODER DE POLÍCIA DELEGADO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES

DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA POR PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO
A doutrina classifica o poder de polícia em originário e em delegado, conforme o órgão ou a entidade que o execute as
correspondentes atividades de polícia administrativa.

O Poder de Polícia Originário é aquele exercido pela administração direta, ou seja, pelos órgãos integrantes da
estrutura das diversas pessoas políticas da Federação (União, estados, DF e municípios).

O Poder de Polícia Delegado é aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado, isto é, pelas entidades
integrantes da administração direta.

A doutrina consagrou a expressão “poder de polícia delegado”, muito embora o emprego do vocábulo “delegado”
possa causar alguma confusão. Com efeito, a hipótese aqui tratada é de descentralização mediante outorga legal e não
de descentralização por colaboração. Esta última implica transferir a particulares – não mediante lei, e sim, em regra,
por meio de contrato administrativo – a execução de determinado serviço público. Nada tem a ver com o exercício do
poder de polícia.

Não se costuma utilizar a expressão “poder de polícia outorgado” no caso do poder de polícia atribuído às entidades
da administração indireta, e sim “poder de polícia delegado”, embora, rigorosamente, elas recebam suas atribuições
mediante outorga legal. Seguimos a tradição da doutrina e utilizamos nesta obra os termos “delegação de poder de
polícia” e “poder de polícia delegado”, não obstante seja uma delegação operada por meio de lei.

O assunto “delegação do poder de polícia” gera algumas controvérsias importantes entre os administrativistas e
mesmo na jurisprudência.

Na verdade, segundo pensamos, a polêmica realmente acirrada reside na questão acerca da possibilidade da pessoa
jurídica de direito privado integrantes da administração pública – a saber, as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e as fundações públicas instituídas com personalidade jurídica de direito privado – receberem da lei
atribuições cujo exercício tenha fundamento no poder de polícia.

Com efeito, não existe celeuma relevante quanto à possibilidade de a lei efetuar delegação de atribuições de polícia
administrativa a pessoas jurídicas de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público). Essas pessoas
administrativas só não podem, por óbvio, editar leis. Fora isso, cumpre frisar, podem as entidades meramente
administrativas dotadas de personalidade jurídica de direito público (autarquias e fundações autárquicas) exercer
poder de polícia, inclusive aplicar sanções administrativas as mais variadas por infrações a normas de polícia, desde
que recebam da lei tais competências.

Quanto à delegação de poder de polícia a pessoas privadas, instituídas pela iniciativa privada – portanto, não
integrantes da administração pública em acepção formal – é, francamente minoritária a corrente que a considera
válida, ainda que efetuada por meio de lei. A grande maioria da doutrina, baseada no entendimento de que o poder
de império (jus imperi) é próprio e privativo do Estado, não admite a delegação do poder de polícia a pessoas da
iniciativa privada, ainda que se trate de uma delegatária de serviço público.

Perfilhando essa orientação, o STF, no julgamento da ADI 1.717/DF, rel. Min. Sydney Sanches, em 07.11.2002, decidiu
que o exercício do poder de polícia não pode ser delegado a entidades privadas.

Quanto a esse ponto, é interessante mencionar, em reforço, uma disposição expressa vazada na Lei 11.079/04,
diploma que regula as denominadas parcerias público-privadas (PPP). O art. 4° dessa lei, ao enumerar as diretrizes
gerais das PPP, inclui entre elas, no seu inciso III, a “indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do
exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado”. Ou seja, nessa lei, o exercício do poder de
polícia é descrito, categoricamente, como atividade exclusiva do Estado.

Passemos ao assunto verdadeiramente problemático – possibilidade de o exercício de poder de polícia ser delegado a
entidades integrantes da administração pública que possuam personalidade jurídica de direito privado.

A orientação tradicional da doutrina – a nosso ver, majoritária ainda hoje – é pela invalidade de tal delegação. Afirma-
se que o exercício de tais atividades de polícia tem fundamento no poder de império e que este não pode ser exercido
por nenhuma pessoa que tenha personalidade jurídica de direito privado, nem mesmo se for uma entidade integrante
da administração pública – e, portanto, tenha recebido da lei as suas competências. Para essa corrente, a qual
integramos, a lei que atribua o exercício de atividades de polícia a tais pessoas administrativas será, simplesmente,
inconstitucional.
Cumpre registrar, todavia, que respeitados autores admitem a delegação a entidades com personalidade jurídica de
direito privado, pelo menos a delegação de algumas das categorias de atos integrantes do ciclo de polícia
(principalmente os fiscalizatórios), desde que a entidade integre a administração pública formal e a competência seja
expressamente conferida por lei.

Pensamos que o entendimento exposto no parágrafo anterior é atualmente minoritário na doutrina. Entretanto,
dependendo da confirmação futura de importante precedente do STJ, é bem possível que ele venha a ser dominante.

O precedente a que nos referimos corresponde à decisão prolatada no Recurso Especial 817.534/MG, julgado em
04.08.2009, relator Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, unânime. Como foi uma decisão ainda restrita a uma
turma, consideramos precipitado generalizar o seu conteúdo, ou mesmo afirmar que seja a posição já firme no âmbito
do STJ.

Não obstante, trata-se de um julgado sobremaneira interessante, cabendo destacar, ainda, que foi dada grande
relevância à identificação das fases do “ciclo de polícia” (mesmo não tendo a Corte usado textualmente essa
designação), para se determinar quais comportariam delegação.

Entendeu a 2ª Turma do STJ que as fases de “consentimento de polícia” e de “fiscalização de polícia” – que, em si
mesmas consideradas, não têm natureza coercitiva – podem ser delegadas a entidades com personalidade jurídica de
direito privado integrantes da administração pública (a situação concreta envolvia uma sociedade de economia mista)
e que, diferentemente, as fases de “ordem de polícia” e de “sanção de polícia”, por implicarem coerção, não podem
ser delegadas a tais entidades.

2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado
como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A
controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação
de multas de trânsito por sociedade de economia mista).
3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em
quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.
4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem
definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação
(legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração
instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e
também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).
5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à
legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.
6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido
pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação

3.6.7 ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA

3.6.7.1 DISCRICIONARIEDADE
A administraçã o, quanto aos atos a ele relacionados, regra geral, dispõ e de uma razoável liberdade de
atuaçã o, podendo valorar a oportunidade e a conveniência de sua prá tica, estabelecer o motivo e
escolher, dentro dos limites legais, seu conteú do. A finalidade de todo ato de polícia - como a finalidade
de qualquer ato administrativo - é sempre vinculado e traduz-se na proteçã o do interesse da
coletividade.

De qualquer forma a sançã o deve ser sempre prevista em lei e deverá guardar correspondência e
proporcionalidade com a infraçã o verificada.

Embora a discricionariedade seja a regra no exercício do poder de polícia, nada impede que a lei,
relativamente a determinados atos ou fatos, estabeleça total vinculaçã o da atuaçã o administrativa a
seus preceitos.

3.6.7.2 AUTO-EXECUTORIEDADE
É atributo típico do poder de polícia, presente, sobretudo, nos atos repressivos de policia. A
administraçã o pú blica precisa ter a prerrogativa de impor diretamente, sem necessidade de prévia
autorizaçã o judicial, as medidas ou sançõ es de polícia administrativa necessá rias a repressã o de
atividade lesivas à coletividade, ou que coloquem em risco a incolumidade pú blica.

A obtençã o de prévia autorizaçã o judicial para a prá tica de determinados atos de polícia é uma
faculdade da administraçã o pú blica.

Nem todo ato de polícia, contudo, goza de auto-executoriedade. Ex: cobrança de multa, quando resistida
pela particular. Neste caso, apesar da multa ser ato imperativo, sua execuçã o só poderá ser efetivada
pela via judicial.

A auto-executoriedade dos atos administrativos apenas permite sua execuçã o direta pelo poder pú blico,
mas, sempre que o administrado entenda ter havido arbítrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer
seu direito inafastável de provocar a tutela jurisdicional, mediante a qual, se for o caso, obterá a
anulaçã o dos atos praticados.

O Prof. Celso Antô nio Bandeira de Mello e a Profa. Maria Sylvia Di Pietro prelecionam que a auto-
executoriedade existe em duas situaçõ es:
 quando a lei expressamente a prevê (nã o haverá literalidade “este ato é auto-executó rio“, será
previsto como ato passível de ser adotado diretamente pela administraçã o pú blica) e,
 mesmo quando nã o expressamente prevista, em situações de urgência (A Administraçã o pode
adotar um ato nã o previsto em lei a fim de assegurar a segurança da coletividade). Ex: demoliçã o de
prédio que ameaça ruir.

Alguns autores desmembram a auto-executoriedade em exigibilidade e executoriedade. Exigibilidade

traduz a prerrogativa de a administraçã o pú blica impor obrigaçõ es ao administrado, sem necessidade
de prévia autorizaçã o judicial (ex: multa). Executoriedade significa a possibilidade de a administraçã o
realizar diretamente a execuçã o forçada da medida que ela impô s ao administrado (ex: uso da força
pú blica).

A exigibilidade está presente em todas as medidas de polícia, mas nã o a executoriedade.

3.6.7.3 COERCIBILIDADE
Traduz-se na possibilidade de as medidas adotadas pela administraçã o pú blica serem impostas
coativamente ao administrado, inclusive mediante o emprego da força. Caso o particular resista ao ato
de polícia, a administraçã o poderá valer-se da força pú blica para garantir o seu cumprimento.

A imposiçã o coercitiva dos atos de polícia também independe de prévia autorizaçã o judicial, mas está
sujeita a verificaçã o posterior quanto à legalidade, ensejando, se for o caso, a anulaçã o do ato e a
reparaçã o ou indenizaçã o do particular pelos danos sofridos, sempre que se comprove ter ocorrido
excesso ou desvio de poder.

Embora a doutrina comumente aponte a auto-executoriedade e a coercibilidade como diferentes

atributos do poder de polícia, nã o existe uma distinçã o precisa entre um e outro.

A coercibilidade é indissociável da auto-executoriedade. O ato de polícia só é auto-executó rio porque

dotado de força coercitiva.

É importante atentar para o fato de que nem todos os atos de polícia ostentam os atributos da auto-
executoriedade e da coercibilidade.

3.6.8 PRESCRIÇÃO
Art. 1o lei 9.873 Prescreve em cinco anos a açã o punitiva da Administraçã o
Pú blica Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando
apurar infraçã o à legislaçã o em vigor, contados da data da prá tica do ato ou, no
caso de infraçã o permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
 É importante observar, entretanto, que, na hipó tese de o fato objeto da açã o punitiva da administraçã o
também constituir crime, serã o aplicáveis os prazos de prescriçã o previstos na lei penal (art. 1°, §2°, lei
9.873)

A lei prevê, ainda, hipó tese de prescriçã o intercorrente:

Lei 9.873/99 § 1o Incide a prescriçã o no procedimento administrativo paralisado
por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serã o
arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem
prejuízo da apuraçã o da responsabilidade funcional decorrente da paralisaçã o, se
for o caso.

Hipó tese de suspensã o e interrupçã o da prescriçã o:

Lei 9.873/99 Art. 2o Interrompe-se a prescriçã o da açã o punitiva: (Redaçã o dada

pela Lei nº 11.941, de 2009)
I – pela notificaçã o ou citaçã o do indiciado ou acusado, inclusive por meio de
edital; (Redaçã o dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuraçã o do fato;
III - pela decisã o condenató ria recorrível.
IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestaçã o expressa de
tentativa de soluçã o conciliató ria no â mbito interno da administraçã o pú blica
federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

Art. 3o Suspende-se a prescriçã o durante a vigência:

I - dos compromissos de cessaçã o ou de desempenho, respectivamente, previstos
nos arts. 53 e 58 da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994;
II - do termo de compromisso de que trata o § 5 o do art. 11 da Lei n o 6.385, de 7
de dezembro de 1976, com a redaçã o dada pela Lei no 9.457, de 5 de maio de
1997.

Fixa, também, um prazo de prescriçã o especificamente aplicável à açã o judicial de cobrança de multas
administrativas que nã o tenham natureza tributá ria (denomina-se “execuçã o fiscal de crédito nã o-
tributá rio”):

Lei 9.873/99 Art. 1o-A. Constituído definitivamente o crédito nã o tributá rio, apó s
o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a açã o
de execuçã o da administraçã o pú blica federal relativa a crédito decorrente da
aplicaçã o de multa por infraçã o à legislaçã o em vigor. (Incluído pela Lei nº
11.941, de 2009)

A administraçã o, entã o, tem prazo de cinco anos para ajuizar açã o de cobrança, contados a partir da
data de constituiçã o definitiva do crédito, apó s o término regular do processo administrativo em que
ele tenha sido apurado.

Hipó tese de interrupçã o da prescriçã o da referida açã o judicial de cobrança:

Art. 2o-A. Interrompe-se o prazo prescricional da açã o executó ria: (Incluído pela
Lei nº 11.941, de 2009)
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citaçã o em execuçã o fiscal; (Incluído pela
Lei nº 11.941, de 2009)
II – pelo protesto judicial; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; (Incluído pela
Lei nº 11.941, de 2009)
IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em
reconhecimento do débito pelo devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
V – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestaçã o expressa de
tentativa de soluçã o conciliató ria no â mbito interno da administraçã o pú blica
federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009

Embora nã o tenha ficado claro na atual configuraçã o da Lei 9.873/99 é nossa opiniã o que as hipó teses
de suspensã o previstas no art. 3° também suspendem a prescriçã o da açã o judicial de cobrança das
multas nã o tributá rias de que trata o art. 1°-A.

Por fim ressalva-se que as disposiçõ es da Lei 9.873/99 nã o se aplicam à s infraçõ es de natureza
funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributá ria (art. 5°, da lei 9.873/99).

Ver Lei .873/99.

4 ABUSO DE PODER
É de primordial importâ ncia ressaltar que o postulado da supremacia do interesse pú blico justifica o
exercício de poderes administrativos ú nica e exclusivamente na estrita medida em que sejam
necessá rios ao atingimento dos fins pú blicos cuja persecuçã o o pró prio ordenamento jurídico impõ e à
administraçã o pú blica.

O exercício ilegítimo das prerrogativas conferidas pelo ordenamento jurídico à administraçã o pú blica
caracteriza, genericamente, o denominado abuso de poder.

Adotamos a corrente - que pensamos ser majoritá ria - segundo o qual o abuso de poder é espécie do
gênero ilegalidade, significa dizer, toda conduta que implique abuso de poder é uma conduta ilegal.

Toda atuaçã o com abuso de poder é ilegal.

Aspecto a ser ressaltado é a possibilidade de o abuso de poder assumir tanto a forma comissiva quanto
a omissiva, vale dizer, o abuso tanto pode resultar de uma açã o ilegítima positiva do administrador,
quanto de uma omissã o ilegal.

O abuso de poder desdobra-se, mais precisamente, em duas categorias, a saber:

 Excesso de poder, quando o agente pú blico atua fora dos limites de sua esfera de competências;
 Desvio de poder, quando a atuaçã o do agente, embora dentro de sua ó rbita de competências,
contraria a finalidade explícita ou implícita na lei que determinou ou autorizou a sua atuaçã o; tanto
é desvio de poder a conduta contrá ria à finalidade geral (ou mediata) do ato - o interesse pú blico -
quanto a que se discrepe de sua finalidade específica (ou imediata).

Conforme constata, o excesso de poder é vício relacionado ao elemento competência dos atos
administrativos, ao passo que o desvio de poder concerne ao elemento finalidade (por essa razã o, o
desvio de poder é também denominado “desvio de finalidade”).

Os atos praticados com excesso de poder são nulos quando o vício é de competência quanto à
matéria, ou quando se trata de competência exclusiva. Diferentemente, se a hipó tese for de vício de
competência quanto à pessoa, desde que nã o se trate de competência exclusiva, o ato praticado com
excesso de poder poderá ser convalidado, a critério da administraçã o pú blica, uma vez preenchidas as
demais condiçõ es legais.

Já os atos praticados com desvio de poder são sempre nulos.

Por fim, cabe mencionar que, em determinadas hipó teses resulta caracterizado o crime de abuso de
autoridade. Deveras, o abuso de autoridade é disciplinado pela Lei 4.898/65 e ocorre quando o agente
pú blico pratica um dos atos comissivos ou omissivos, nessa lei descritos. Nos expressos termos da lei
4.898/65 “o abuso de autoridade sujeitará o seu ator à sançã o administrativa, civil e penal” (art. 6° da
lei 4.898/65).