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Faculdade 2 de Julho

Curso: Direito
Disciplina: Direito Comercial I
Profª Ana Marta de Faro - amfaro@gmail.com
2007.1

Ponto 1.0 – Direito comercial: evolução e teorias. Conceito e conteúdo. Principais


características do direito comercial. Comerciante. Empresário

- Teoria Subjetiva

Surgida com a própria história do comércio, nas corporações de ofício. Por essa teoria,
só aqueles que estivessem matriculados nas corporações é que podiam ser
considerados comerciantes. Eram tão somente eles que podiam ter acesso aos
tribunais especiais, bem como aos privilégios da falência e da concordata.

- Conceito Objetivo ou Teoria dos Atos de Comércio ou Sistema Francês

A proposta desta teoria é mudar o modo de classificar o comerciante, saindo do critério


subjetivista (aquele que estava matriculado), para um critério objetivista (atividade
comercial). O que se pretende é ressaltar que é a atividade que fará com que o
comerciante seja sujeito do direito comercial.

A observação que se faz também é que essa transformação relaciona-se não só com o
princípio da igualdade dos cidadãos, mas também com o fortalecimento do Estado
Nacional ante os organismos corporativos. Marco da época: Código Mercantil
Napoleônico em 1807.

Críticas acirradas em torno da indefinição do que seria atos de comércio.

- Teoria da Empresa ou Sistema Italiano ou Conceito Subjetivo Moderno

A teoria da empresa é fruto da unificação dos direitos civil e comercial ocorrido na Itália
em 1942, com o surgimento do Códice Civile

<<O cerne da teoria da empresa está nesse ente economicamente organizado que se chama
empresa, a qual pode se dedicar tanto a atividades eminentemente comerciais como a atividades
de intermediação de serviços ou de compra e venda de bens imóveis, tradicionalmente excluída do
direito comercial por motivos históricos. >>

<< Para esta teoria, todo empreendimento organizado economicamente para a produção ou
circulação de bens ou serviços, está submetido à regulamentação do direito comercial.>>

Qualquer atividade econômica pode ser organizada sob a forma de empresa.

<<Esta teoria é denominada também de conceito subjetivo moderno porque descolou a


incidência do direito comercial de uma atividade para uma pessoa: o empresário (empreendedor)
seja ele pessoa física ou jurídica.>>

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O nosso caso com a entrada do Novo Código Civil Brasileiro

O novo Código Civil, na Parte Especial, trata no Livro II Do Direito de Empresa. Esse Livro II, por
sua vez, está dividido em quatro títulos: Título I - Do Empresário, Título II - Da Sociedade, Título III
- Do Estabelecimento, Título IV - Dos Institutos Complementares.

A teoria da empresa não divide os atos em civis ou mercantis. Para a teoria da empresa, o que
importa é o modo pelo qual a atividade econômica é exercida. O objeto de estudo da teoria da
empresa não é o ato econômico em si, mas sim o modo como a atividade econômica é exercida,
ou seja, a empresa, com os sentidos que veremos adiante. O art. 966 define o que seja
empresário:

"Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade


econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa".

Qual a diferença entre empresário e sociedades empresárias/empresariais?

Sociedade empresária é a sociedade que exerce atividade econômica organizada. Ou, como diz o
art. 982, é a que "tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro
(art. 967)".

Em oposição às sociedades empresárias, estão as sociedades simples, que são as sociedades


que não exercem "profissionalmente atividade econômica organizada" (art. 966).

O novo Código Civil não define o que seja "atividade econômica organizada" ou o que seja
"empresa". Essas definições cabem à doutrina.

O que é empresa?
Célebre é a definição de empresa dada por Asquini, para quem ela compreende quatro perfis.
Vejamos três significados jurídicos para o vocábulo técnico, que correspondente aos três primeiros
perfis:

1.perfil subjetivo. A empresa é o empresário, pois empresário é quem exercita


a atividade econômica organizada, de forma continuada. Nesse sentido, a empresa pode ser uma
pessoa física ou uma pessoa jurídica, pois ela é titular de direitos e obrigações. Quando se diz
"arrumei um emprego em uma empresa", temos a palavra empresa empregada com esse
significado.

* 2.perfil funcional. A empresa é uma atividade, que realiza produção e


circulação de bens e serviços, mediante organização de fatores de produção (capital, trabalho,
matéria prima etc). Quando se diz "a empresa de estudar será proveitosa", temos a palavra
empresa empregada com esse significado.

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3. perfil objetivo (patrimonial). A empresa é um conjunto de bens. A palavra
empresa é sinônima da expressão estabelecimento comercial. Os bens estão unidos para uma
atividade específica, que é o exercício da atividade econômica. Como exemplo desse significado,
podemos dizer "a mercadoria saiu ontem da empresa".

A empresa, portanto, têm todos esses significados.

Há também um quarto perfil, criticado pela doutrina por não corresponder a


qualquer significado jurídico, mas apenas por estar de acordo com a ideologia fascista, que
controlava o Estado italiano por ocasião da positivação da teoria da empresa:

4. perfil corporativo. A empresa é uma instituição, uma organização pessoal,


formada pelo empresário e pelos colaboradores (empregados e prestadores de serviços), todos
voltados para uma finalidade comum.

Para fins do art. 966, a palavra empresa tem como significado o segundo perfil
(funcional) mencionado acima. Empresa, portanto, é a atividade econômica organizada. A
organização é a união de vários fatores de produção, com escopo de realização de bens ou
serviços. O empresário, assim, é quem realiza essa empresa, expressão tomada como sinônimo
de atividade.

Pouco importa o regime jurídico das pessoas que trabalharem para o


empresário. Poderá ser o regime trabalhista ou civil (em caso específicos, até mesmo o
administrativo). Os colaboradores do empresário poderão ser empregados, regidos pelo direito do
trabalho, ou trabalhadores autônomos, que são prestadores de serviço, regidos pelo direito civil.
Pouco importa. Ou seja, empresário não é sinônimo de patrão; mas o empresário sempre contrata
pessoas para trabalhar, ele sempre organiza o trabalho de outrem.

Mas a organização não compreende apenas a contratação de serviços sob


regime civil ou trabalhista. Juridicamente, a organização definida no art. 966 é a organização de
fatores de produção. Abrange capital e trabalho. O capital compreende o estabelecimento, que é o
conjunto de bens utilizados pelo empresário na sua atividade econômica (estoque, matéria prima,
dinheiro, marcas, automóveis, computadores etc).

Essa organização deve ser profissional. Isso significa que deve ser contínua e
com intuito de lucro, objetivando meio de vida. Atos isolados não são empresariais, mesmo que
tenham conteúdo econômico.

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Toda essa atividade organizada deve ter um sentido econômico. Se o objeto
não for a produção ou a circulação de bens ou de serviços, não estaremos diante da empresa.

Essa é a teoria da empresa. Ela estuda isto: a atividade econômica organizada


para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. É o que se lê, claramente, no caput do
art. 966 do novo Código Civil.

Fonte: http://www.brunosilva.adv.br/art-966.htm

Ponto 2.0 Estudo dos Códigos e de Leis Civis e comerciais. Inovações do Código Civil, em
matéria de direito Comercial

A abordagem que se fará aqui é com relação a importância histórica do Código Civil alterando a
forma de se ver o direito comercial. Texto de Bruno Silva, a seguir.

Sob o aspecto econômico, porém, o que era juridicamente chamado de "atos de comércio" não
desapareceu. Ganhou apenas nova roupagem sob o prisma do direito. Em outras palavras, no
mundo dos fatos, a compra e venda continua ocorrendo milhares de vezes por minuto, só que a
partir do novo Código Civil não mais diferenciamos uma compra e venda mercantil de uma compra
e venda civil, pois toda compra e venda será regida (exclusivamente ou não) pelo novo Código
Civil, revogadas que ficaram as disposições pertinentes dos códigos de 1850 (comercial) e 1916
(civil).

Isso significa que os fatos (economia) que ensejavam a existência de todo um


ramo jurídico continuam existindo. E mais: continuam sendo regulados pelo direito.

Vejamos, assim, quais são as disposições trazidas pelo novo Código Civil a
regular esses fatos, antes regulados por dois diplomas legais distintos (Código Comercial de 1850
e Código Civil de 1916).

O novo Código Civil trouxe uma novidade jurídica: é a figura do empresário.


Há, portanto, quem seja empresário e quem não seja empresário. A existência dessa figura jurídica
tem como conseqüência lógica um conjunto de direitos e obrigações (regime jurídico) diferenciado
para quem é e para quem não é empresário. Em outras palavras, o empresário tem certos direitos
e certas obrigações que o não-empresário não tem e vice-versa.

O regime jurídico do empresário, de acordo com o novo Código Civil, é o regime


jurídico do comerciante. É o que diz o art. 2.037 do novo Código Civil:

"Art. 2.037. Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades


empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a
comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis."

Como se vê, nem mesmo o regime jurídico do comerciante desapareceu por


completo. Os institutos jurídicos antes aplicáveis ao comerciante que não foram revogados pelo
novo Código Civil continuam aplicáveis, só que agora ao empresário.

Sob o aspecto lógico poderia parecer paradoxal essa afirmação, pois a noção
de comerciante decorria da noção de "ato de comércio"; se o "ato de comércio" desaparece,

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também deveria desaparecer a noção jurídica de comerciante e, portanto, todo o regime jurídico do
comerciante...

Na verdade, o que ocorreu foi algo distinto: o novo Código Civil não fez
desaparecer o mundo (nem poderia!) os fatos que antes eram considerados juridicamente
considerados "atos de comércios". Ao contrário, apenas passou a regular todos os atos praticados
na economia entre pessoas de direito privado, pondo termos na divisão existente entre atos
regidos pelo direito civil e atos regidos pelo direito comercial.

E mais: o novo Código Civil não revogou parte das normas que regiam a antiga
figura do comerciante, dispondo expressamente que essas normas passariam a reger uma nova
figura, a do empresário.

Poderíamos dizer que o direito comercial desapareceu e que surgiu um direito


novo, o direito empresarial, que regeria o empresário e os atos praticados pelo empresário?

O direito comercial não abrangia apenas os atos de comércio e o regime


jurídico do comerciante. Isso consistia a parte geral do direito comercial.

Com efeito, o direito comercial tem divisões. É no direito comercial que se


estuda, além da caracterização de quem seria comerciante (parte geral), os títulos de crédito, as
marcas e patentes, a falência e (antes) concordata, o direito societário, o direito marítimo, o direito
aeronáutico e, dependendo da corrente doutrinária a ser seguida, também o direito do mercado de
capitais e o direito bancário.

Então seria correto dizer que o direito comercial desapareceu e que todas as
suas divisões fazem parte do direito civil?

Não se pode confundir autonomia formal com autonomia cientifica. Autonomia


formal decorre da existência de um corpo legislativo diferenciado (ex. um código ou uma lei ou um
conjunto de leis) Já a autonomia cientifica de um ramo do direito decorre de vários outros
aspectos: existência de um objeto único ou de objetos relacionados de regulação, existência de
princípios e institutos próprios, método interpretativo diferenciado.

Já é consagrado que disposições de ramos distintos interpretam-se de forma


distinta. Isso decorre, evidentemente, da natureza específica de cada ramo do direito, já que cada
ramo do direito tem objeto de regulação distinto, expressões próprias, visam a atender
necessidades sociais diferenciadas etc.

O que podemos concluir?

O direito comercial regulava grande parte das relações econômicas mantidas


pelas pessoas jurídicas de direito privado. Ele passa, com o novo Código Civil, a regular,
exclusivamente ou não, todas essas relações econômicas.

Sob o aspecto científico, pouco importa se parte das normas de direito


comercial estão no novo Código Civil e não em um outro diploma legislativo, que poderia se
chamar "Código Empresarial", "Código da Atividade Econômica" ou mesmo "Código do Direito
Privado".

O direito falimentar continua existindo, tendo modificado apenas seu âmbito


fático de incidência, agora a todos os empresários; o direito das marcas e patentes permanece
inalterado; títulos de créditos, como objeto de regulação, continuam sendo títulos de créditos, ainda
que novas disposições legislativas; o "Registro Público de Empresas Mercantis" também continua
existindo, passando apenas a registrar empresários e não mais comerciantes; direito societário

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também continua sendo direito societário, ainda que com algumas alterações legislativas trazidas
pelo novo Código.

Como se vê, apenas o que mudou foi a morte da noção jurídica de "ato de
comércio", a morte da noção jurídica de "comerciante" e o nascimento da figura jurídica de
"empresário", que embora seja totalmente distinta da noção jurídica de "comerciante", herdou o
seu regime jurídico na parte não revogada.

Assim, cientificamente, apenas há alteração na parte geral do direito comercial,


que passa a ser direito empresarial. As demais divisões internas do direito comercial continuam,
cientificamente, inalteradas.

Assim, dizer que o direito comercial perdeu sua autonomia jurídica por causa do
novo Código Civil é não perceber que a maior parte do seu objeto de regulação (falência e
concordata, títulos de créditos, marcas e patentes, direito societário, registro de empresas etc)
continua vivo e sem alteração sob o prisma científico, já que alterações legislativas de específicos
tópicos regulados não tem o condão de modificar a estrutura científica de um ramo do direito, como
vimos acima.

O que se pode discutir é a conveniência de unificação do estudo do direito


comercial com o direito civil. Ou seja, dizer que as divisões do direito comercial pertencem ao
direito civil ou deveria ser estudadas dentro de uma única disciplina, que seria chamada de "direito
privado". Assim, por exemplo, um professor de direito societário, especializado na Lei das S/As,
seria chamado de professor de "direito civil" e não de professor de "direito comercial"... Tanto o
professor de direito de família como o professor de direito falimentar seriam tratados como
professores do mesmo "ramo" do direito, o "direito civil"...