Kai Ambos / Ezequiel Malarino (eds.}Abreviaturas Ac Acta Appl ‘Appeal lapelagin) An. Aigo BORA Banco Central a Repibliea Argentina BGB [Bigetiches Gescrabuch (Cédigo Civil alemaa) BVerfG | Bundeswerfissungsgeriche (Tribunal Constiucional Federal alemio) TEnticheidungen des Bundesverfasungagetiches(Decisdes do Tribunal onstcucional Fedral alemso) BR Registerichen des Bundesverfissungagevichte fir Veribren Uber Verfsssungaheschwerden (Nimero de expediente das demandas de inconsticionalidade no Tibunal Constinacional Alemso) CADET ‘Convengio Americana sobre Deis Humanos oe Ciigo Civil cE Constinuigao Espanola CED Convengio Europeia de Direitos Humanos CIDPCG | Cento de Investigagso em Discto Penal e Crincias Criminals ch confionte, confiase oN Consinigso Nacional (Argentina) Cons Constinicio Corre IDI _| Cotte Inreramericana de Dirccos Hamanos oP Giga Penal cre igo de Proceso Ciel (Poraagal) rr, Ciigo de Procedimicaro Penal PP Cadice di Procedura Penal (leila) SIN Gore Suprema de Justicia dela Nacion (Argentina) di direor Di Decreto-Lel ed Edicio eke edirors x cxcmplo eal ealunynennos omrro mona tnamaé na rn sore arnas eee cater Tamp [impress Bape Expedite Res Resolugo Fundamento jardico REAL ‘Repiblica Fado da Acasa Goltdammer’s Archiv fir Sraftecht (revista) Ri Repertéria de Jurisprudéncia (Tribunal Consticucional espanol) Grand Chambes Repertrie do Tibunal Constinacional Espana) Grundgeser (Constuiao lena) : sequin TBE Tafercncc wo the best explanation (ainda parva maior xlicgin) = sxguines Ibi. ibidem SISO | Systemaricher Kommentar a Seaipromsondnung Tam mame sets Scniencis(Aeiscs) do Tribunal Supreme (Espanha) ine ino ste Semenga (decsio) do Tribunal Constnuional Tas Tortiache Schlag SB Strafpesersbuch (Cdigo ena lena) iz TJuristen Zeitung ST Supreme Tibunal de jusiga Porragal) Kiev Kiitiche Vierelahreschrit fir Geseagebung und Rechiwiscn- sro Sirafpronflordnung(Ondenamento Procssal Peal alemao) schaft (revista) STS Sentenga (deciséo) do Tribunal Supremo (Espana) TiC [lg de Eaton Cal (Cig de Pocams Pal sr Seale Goa pana) = - - su Scnieia de Unifeacbn (Cartz Conseaconalcolombiana) Tandgeiche Tiunal do Land [EsedoD) < pee i cr Tiabanal Constacional Fl lem Miacisiches a nt CrEDII [Tibunal Ewepeu de Discos Humanos ianchener Kommentar aa a eel ne ote TRE Tiabunal da Relago de Caimira $$ UK United Kingdom (Reino Unido) c dove Cénligo de Processo Penal do Peru UNED Universidad Nacional de Fducacion a Distancia NW ‘Neue Juristische Wochenschrift (revista) ~ USA United States of America (EF.UU.) (BUA) i mero de marginal ue — NE Now do Tada = 1G ‘Ghalendegertte (Final Sqr Gotan : ee e veoh pata one onto val Volume B pig 5 WVDSRI__| Verdffentiichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechrslehrer pice por exemple ZO Zivilprozessondnung (Ordenamentn Processual Civil alma) pe. para = ~ ZW Zeitschrift fr die gesame Straffecheswisenschaft (revista) [pp/pigs | piginas poe proceso RAI Repernria Arnzadi de Jupradincia RBDPP Revista Brasileira de. rito Processual PenalApresentacao do Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Latino-americano (CEDPAL) Georg-August-Universitit Gittingen (Alemanha) © Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Latino-a- mericano (CEDPAL) ¢ uma entidade auténoma do (Criminais da Faculdade de Direito da Georg-August-Universitit Gottingen € parte integeante do Departamento para Direito Penal Estrangeiro Inter nacional. Foi fundado pela resalugao do Reitor da Universidade, datada de 10 de dezembro de 2013, com base na decisio do Conselho. da Faculdade de Direito, datada de 6 de novembro de 2013. Sew objetivo é promover a investigagio em cigneias penais ¢ criminoligicas na América Latina ¢ fo- mentar, através de diferentes modalidades de oferta académica, 0 ensina € 2 capacitagao nessas éreas. O Centeo é eomposto por uma Diregio, uma Secretaria Executiva e um Conselho Cientifico, bem como por investigadores, adjuntos externos (mais informagGes em: www.cedpal.ani- instituto de Ciéncias Uma das principais atividades do Centro & 0 desenvolvimento de projetos de pesquisa. Neste livto so apresentados os resultados do primeiro projeto de investigacio transnacional do CEDPAL, intitulado “Fundamentos de Direita Probaeério.em Matéria Penal”. O projew foi iniciado ao final do ano de 2015 seus membros se reuniram em duas ocasides para discuir os textos preliminares. O primeiro encontro preparatério teve lugar em Lima, Peru, nos dias 26, 27 € 28 desetembeo de 2016 ¢ foi oxganizado em conjunto com o Centto de Estudos de Direito Penal Eeonémico eda Empresa (CEDPE) eo Poder Judicial do Peru: © segundo foi levado a cabo em Ushuaia, Argentina, nas dias 12, 13 e 14 de outubro de 2017 ¢ foi organizado conjuntamente com @ Superior Tribunal de Justiga,a Associagio de Magistrados e Funcionériose a Universidade Nacional de ‘Tierra del Fuego, Ancirtida e Ilhas do Atkintico Sul, assim como com o Governo dessa provincia. Em ambasas ocasides, além do semninério de discussio, fechado 20 piblico, foram realizadas conferéneias em que pesquisadores apresentaram os avangos de suas pesquisas pars um piblico mais amplo, Posteriormente a cesses encontros preparatérios, osautores apresentaram a versio definitiva de seus, trabalhos, procurando ter em conta as observagées feitas pelos participantex nounynennos omrro mona tnamaé na rn seminizia, Os trabalhos foram avaliados ¢ aprovades pelo CEDPAL. O livre trata de alguns problemas funclamentais da prova penal, tis eomo © papel da verdade na dinimica probatdria, a iberdade probatériae a reserva de Iki, os modelos de anilise de prova, os standards de prova, a argumentagio sobre fatos ¢ seu controle pelos tribunais superiores, os limites éticns da averiguacao da verdade no processo, a prova na fase de individualizagio judicial da pena ¢ 0s principios do contraditério e da imediagio na produgio da prova. Queremos agradecer aqui a todos aqueles que de alguma forma tornaram possivela publicagio deste livro eas semindtios de discussio. Em primero lugar, as instituigGes mencionadas acima, que organizaram € cofinanciaram 05 dois encontros de discussio. Devernos um agradecimento especial a Carlos Caro Coria e 2 Eugenio Sarrabayrouse ¢ Cecilia Incardona pela magnifica organiea- fo dos semindrios de discussio e pela calorosa recepgio em Lima e Ushuaia, respectivamente. Em segundo lugar, 3 editora Tirant lo Blanch ¢ a sua diretora editorial Laura Barrios Gonzilez pela acolhida desta obra em seu selo editorial Em terceiro lugar, a Gustavo Urquizo pela eficar colaboragio na coordenagio académica do projeto © por sua ajuda, junto a Rodolfo Gonziler ¢ Marieke Buchholz, na edigio e formatagio do livro, ¢, na versio em lingua portuguesa, a Ricardo Wittler Contardo, Fabricio Pinto Weiblen, Carollina Rachel Costa Ferreira Tavares, Alexssandlrx Muniz Mardegan, Daniel Felipe da Silva Mon- teiro, Diego Machado Tinoco de Carvalho, Diogo de Oliveira Gomes, Fabio Barbosa, Daniel Diamantarasde Figueiredo e Mariana Buerget. Fm quarto lugar, Gustavo Badaré, Eugenio Sarrabayrouse, Daniel Pastor e Luis Greco por suas participagées nos semindrios de discussio e, especialmente, por seus agudos € inteligentes comentirios sobre os textos neles aprexentadox. Finalmente, e, e~ pecialmente, aos autores das obras que compéem o liveo: Lorena Bachmaier (Universidad Complutense de Madrid), Carlos Caro Coria (Universidad del Pacifico/ Universidad dle Lima), Nicolis Guamdn (Universidad ce Bucnos Aires), Ratil Niifiex Ojeda (Pontificia Universidlal Catdlica de Valparaiso), Gabriel Pérez Barbera (Universidade Nacional de Cérdoba), Yesid Reyes Alvarade (Universi- dad del Externado), Rui Soares Pereira (Universidade de Lisbox) e Paulo de Sousa Mendes (Universidade de Lisboa), Gottingen — Buenos Aires, 9 de margo de 2020 Kai Ambos Ezequiel Malarino Universidade de Gtingen CONICET Direor Geral do CEDPAL Dinctor Academica do CEDPAL Nota prévia a verso em lingua portuguesa O projeto de investigacio transnacional do CEDPAL, intitulado Funda- mentos de Direito Probatorio em Matéria Penal, tem vindo a ser desenvolvide utilizando como linguas de trabalho a expanhola ea portuguesa, A presente versio em lingua portuguese tem correspondéncia pratica- mente exata com a versio em lingua espanhola. Dado que varios textos foram produsidos por autores hispano-falan- tes, a preparagao da versio portuguesa mobilizou um conjunto apreciivel de especialistas, que se revezaram, & ver, na tarefa de tradugio para lingua portuguesa ¢ respectiva revisio cientifica. Quanto aos textos produzices por autores uso-falantes, foram ainda assim objeto de revisio por parte dos re- feridos espectalistas para garantir a adaptacao e harmonizagio da linguagem téenico-juridica aos distintos piblicos. Foram salvaguardadas as diferengas de terminologia que ocorrem nas diversas jurisdigées. Quando necessério foram introduridas notas dos traduto- res no intuita de facilitar a compreensin dos coneeitos através dos respectivos eqquivalentes funcio icando as diferencas terminolégicas no Brasil efou em Portugal. Tal implicou um esforgo de comparago que enriquece o didlogo entre as diferentes culturas juridicas. Os signatérios, enquanto coordenadores da versio em lingua portuguesa (Paulo de Sousa Mendes e Rui Soares Pereira), destacam o entusiasmo, a dis- ponibilidade, 0 empenho ¢ o rigor da equipe de especialistas, a saber: Ricardo Wittler Contardo, Fabricio Pinto Weiblen, Carollina Rachel Costa Ferreira ‘Tavares, Alexssandra Muniz Mardegan, Daniel Felipe da Silva Monteiro, Diego Machado Tinoco de Carvalho, Diogo de Oliveira Gomes, Fiébio Bar- boss, Daniel Diamantaras de Figueiredo © Mariana Buerger. Foi com gosto que os signatirios assumiram a participagio num pro~ jeto cientifico que, além do mais, ambiciona a divulgagio dos resultados da investigacio junto de um piiblico alargado de leitores, assim contribuin- do para a erescente utilizagio do direito comparado como instrumento deunynennos omrro mona tnamaé na rn desenvolvimento de uma dogmdtica juridica universalizavel. E esse 0 expitito do CEDPAL, desde a primeira hora, aqui plasmado no trabalho dos editores da presente obra, Kai Ambos (Diretor Geral do CEDPAL) e Ezequiel Malarino (Diretor Académico do CEDPAL). Paulo de Sousa Mendes Universidade de Lishoa View Diretor dos CIDPCC Membro do Canseho, Cietifcn do CEDPAL Rui Soares Pereira Univeidade de Lishoa Invenio Ineprada do CUDPOC Lishos, 9 de margo de 2020, Liberdade probatéria e reserva de lei: “autodeterminacao informacional” como direito fundamental do acusado * Gabriel Pérex Barbera ‘Resumo: Na Constimicio argentina, asim como na alems, pode identificarse um direito 3 autodeterminacio informacional. Por sua parte, a prova obtida em uum processo penal para dar conta da culpabilidade de um acusido constirui informagéo senslvel, cujo manejo por parte das ausoridades processuais pod= aferar aque dircito fundamental. Disso decorre que as medidas probatérias {que tenham aquela finalidade tém que cstarautorizadas de forma expressa por [ei prévia em sentido formal (reserva de Parlamento), porque € isso qc exige principio geral de reserva de Ii relarivo a toda normativa que implique restringir dircitos fundamenais. Sem embargo, nie staré aplicivel esa classe de reserva de lei relativa a medidas probarérias que, por serem bagatelares, no geram esa aferagio constitcional. Para aut pois, meras cliusulas gerais, como, por exemplo, 2 que, em direito processual penal, & conheeida como “liberdade probacéria” iar esta tltima classe de medidas baseario, 1. INTRODUGAO objetivo principal do presente trabalho ¢ analisar se a at ilade pro- batéria do direito processual penal afeta, como tal ou seja, como atividade probatéria em si mesma ou em geral, independentemente do que corte com determinadas medidas de prova em particular — algum direito funda- mental do acusado, Porque se € assim, toda medida probatéria deveria, em princfpio, estar sujeita ao prinefpio geral da reserva de lei (Convengio Ame- cana sobre Dis itos Humanos — doravante CADH —, art. 30), que exige autorizagéo judicial ps do Estado que restrinja ou afete direitos fundamentais. A Alemanha é 0 pais, dentro geral teve mais desenvolvimento dogmitico, pelo que a referida doutrina receberé ia, formal e expressa para toda ingerén da tradigio jurfdiea continental europeia, em que o referido prine aed tin ai ale pr meni Mei mA fmoseap ge age ea nts uss elim Su ‘Sei MS eM care eit Sa prs a,unynennos omrro mona tnamaé na rn aqui especial atengio (infra, 2). Dado que a atividade probatéria do processo penal busca obter in- formagées — que sio sempre relativas ao acusado, direta ou indiretamente -, € possivel argumentar que existe um direito fundamental do individuo que efetivamente é afetado ou restringido pelo simples fato de ser realizacla uma medida probat6ria contra si, independentemente de isso também im- plicar uma restrigo ou afetagio a outros direitos constitucionais. Este é 0 chamado “direito & autodeterminagao informacional” na Alemanha (Recht auf informationelle Selbstbestimmung). E. pertinente, portanto, examinar 0 fandamento constitucional desse direito, tanto na Alemana como na Ar- gentina, bem como seu alcance ¢ caracteristicas centrais, para dleterminar se € possfvel dizer que ele também abrange a atividade probat6ria do processo penal (infra, 3.1-3). Se a resposta for afirmativa, resta determinar se, em Fangio disso, realmente corresponde que toda medida probatiria deva ser previamente autorizada por Iei em um sentido formal que, ademais, seja especifica ou taxativa, ou se hd casos em que basta que essa autorizacao legal seja dada por uma mera cliusula geral, como, por exemplo, a que, na Argentina, refere-se a chamada “liberdade probatéria” (infra, 3.4) 2. © PRINCIPIO GERAL DE RESERVA DE LEI NA. ALEMANHA Na Alemanha, a formulagio clissica do prinefpio geral da reserva de lei esa: a interferéneia estatal na liberdade ow na propriedade dos cidadios deve ser expressamente autorizada por leit. “Reserva de lei” (Vorbehalt des Gesetzes, Gesetzesvorbchalt)* significa fundamentalmente que “a administragio, em determinados ordenamentos, 6 pode agit a partir de uma fandamentagio que tem base numa lei’ E denominado de prinefpio “geral” da reserva de lei porque se diferencia, precisimente devido & maior amplitude de seu aleance, de outras reservas de lei especificas, como as estabelecidas pela Constituigéo para alguns direitos 1 Gh Rag, 1 39 (1980, Pace, Eoin prt (309). At 20, wm 159: Rb, ‘ure (197), 304 ese: Gatzack, GC. Maun/Durg G00?) Art 2 wn. 75; ueful,ucmae cal (2007), § 10), aoe 24; aap SK SAPO (994) § om om ae seme ar 2 Ropu nrc oro extrce expressmente qu crprpe at apron “cha de ince” “Cs ‘ctor de modo equivalent: Rapa 1992 12 3. Grnomick i G MamsDarig(207), At 20, 75 aoe fer mason Fandamentais em particular e a reserva de lei especial do direito penal mate- rial‘. Seu desenvolvimento central ~ na Alemanha — tem ocorrido no ambito do dircito constitucional ¢, também, no-direito administrative. A tradigao administrativa argentina o conhece como “prineipio da legalidade™’. Com este principio geral, ao menos em relagio a alguns temas, a lei (em sentido formal ‘ou material, conforme 9 caso) tem conseguide se impor como um limite rigide para certas competéncias das trés funges estatais Se essa antorizagao pr enti alia reserva de lei to”, que €0 que acaba sendo exigivel quando a agio estatal consiste em uma ingeréncia em um direito fundamental ou constitucional, Neste caso, a reserva em questio exige que a medida estatal em causa seja autorizada nao sé através desse tipo de lei, mas também de uma forma espeeifica ou taxativa, ou seja, dleve ser dada por uma lei em sentido formal, ensifica e se trata de uma “reserva de Parlamen- através de uma norina que se refira expressamente a essa medida’. Nos casos de reserva de Parlamento resta excluida, portanto, a possi dade de que a autarizacao legal prévia provenha de leis em sentido material, ow de uma cliusula geral (ainda que estivesse prevista por lei em sentide formal), ou que seja inferida a partir de uma norma que no méximo mantenha uma relagio de analogia com a medida concreta em questo. Na Argentina vigora uma reserva de Parlamento com essas caracteristicas em virtude do disposto no art. 30 da CADH, ¢ tem, portanto, natureza eonstitucional Se, por outro lado, para autorizar aatividade do Estado exige-se uma lei anterior, mas é suficiente que tal autorizagio provenha inclusive de resoluges, getsis e abstratas do Poder Execs » & leis em sentido material), entio se trata de uma “simples reserva de lei” 6 Aim, portodos, Grek GG MannaiDane (207), Art 2. nm 75. "ere ale recom ae pam or apc net crn cr sb hae ore (E norse gra econ» fda rar ur fr sible A luarericar de Dy le ‘ame (Gane CID, no Pare! Concdino UR de 080919, mace gece {Se egevocenl deve a emma como [a on sod formal Texter afr gus aC con ‘Sis Sgce puter arin 9 Convene cps pr rn rica de cra, se {fn Zaman cams de ere weve Ecler pants cs ds Esk Pars par fom : ea i Newe mnuhin Serco gan dears com CIDIL oat 30 ds CADIT els ums ree de 9 Levoatcabo uma sondage deta de tade cts problemi i: Pez Barr (2014), 330 esunynennos omrro mona tnamaé na rn O prinefpio da reserva de leitem na Alemanha uma importante tradigio também no dizeite processual penal. E por isso que o grande comentarista do (Céddigo de Processo Penal alemao (doravante, StPO), Hans-Joachim Rudolphi, sustentava, em relagio a este campo, que “desde sempre, o principio segundo 0 qual as ingeréneias estatais na liberdade e na propriedade do cidadao requerem uma autorizagio legal conforma um componente constitutive de nossa ordem constitucional democritica e prépria de um Estado de direito™. Isto ndo surpreende, pois o processo penal é fonte das mais graves inge- réncias estatais nos direitos fundamentais dos individuos. E se toda ingeréncia estatal nesse tipo de direitos deve estar autorizada por lei anterior e taxativa para ser valida, isso também deveria, em principio, reger as medidas processuais que impliquem tal tipo de ingeréncia. © que se acaba de indicar € dbvio a respeito de medidas muito gra- vosas para tais direitos, como, por exemplo, a prisio preventiva. Também & rchativamente ébvio no-que diz respeito a medidas probatérias especialmen- vasivas de direitos fiandamentais, como buscas domiciliares ou escutas icas. Estas contam, de fato, com reservas de lei especificas em nossos tos positivos. Mas cabe perguntar se a atividade probatéria em geral pode ser vista como potencialmente prejudicial a um direito fundamental do acusado, também geral. Nesse ponto, adquire gravitagio © mencionado dircito fundamental 3 autodeterminagao informacional. 3. © DIREITO AAUTODETERMINACAO: INFORMACIONAL NA ALEMANHA E NA ARGENTINA 3.1. NATUREZACONSTITUCIONAL E PRINCIPAIS CARACTERISTICAS Um exemple importante da ampla interpretagio dada pelo Tribunal Constitucional Federal alemio (doravante TCE) ao dircito ao livre desenvol- vimento da personalidade contido no art. 2.1 da Constituigio desse pais & dado pela “espetacular ampliagio da esfera da liberdade individual através da configuragio de um dircito ~ constitucionalmente intenso — 3 autodetermi- nagio informacional”™", que teve lugar gracas 4 sua conhecida decisio de 15 de dezembro de 1983 (conhecida como “decisio do censo”: Volkseablunesurteil)”. ‘galore Krk, lr (1079) 31 eae 10 Radalpne SK800 (198, vor §94.nm. 1 1M Kloof, 12 39(196), 688. 12 Alterra que pu os julpmeni(¢ etc diva sttrminao ffommconl) mate rosa aoe fer mason OTTCR na mencionada decisio, em relagio a esse direito 3 autodetermi- nagio informacional sustentou que “o livre desenvolvimento da personalidade supée, diante das modernas condigoes do processamento de daclos, a protegio do individuo contra um ilimitado armazenamento, obteng’o, aplicagio ou transmissio de seus dados pessoais”. E por isso que tal protegio é abrangida pelo dircito fundamental do art. 2.1 da Constituigio, combinado com o art. 1 [que consagra o direito & dignidade da pessoa, GPB]. Em tal sentido, esse dircito fandamental garame a0 Gdadio a faculdaele de dispor si mesmo, sobre a divulgagéo ¢ uso de seus dados ppessoais" principio por A seguir, nao to, dado q sociedade. determinacio informacional, desde que haja um interesse geral prevalecente™. nunal que esse direito ni € absolu- em tiltima instincia, o cidadio desenvolve sua personalidade na onsequentemente, ele “deve tolerar restrigdes a0 seu direito 3 auto- De toda forma, o TCF sustenta com énfase que “tas imitagies exigem — de acordo com o art. 2.1da Constituigio Alema— uma autorizagio fndada em ‘ci (constitucionalmente adequada), da qual surjam com clareza—de modo que sejam reconheciveis para o cidadio — as condligdes ¢ 0 alcance das restrigdes, € (que seja assim respeitosa com o dever de clareza (taxatividade ou determinagio) {que para a redagio das normas exige um Estado de direito. Para sua regulago, 6 legislador deve também respeitar o principio da proporcionalidade™. E acrescenta ainda mais: precisamente em vi rude dos riscos que podem ser gerados para as pessoas a partir do uso elo processamento automitico de dados que as novas teenologias fa tam, “o legislador deve, agora mais do que «antes, também tomar precaugies organizacionais e proce bater o perigo de lesdo ao direito & personalidade”™. para com- Para o TCE, esse direito 3 autodeterminagéo informacional tem sua base, entio, no diteito fundamental ao livre desenvolvimento da personali- dade—tal como expressamente 0 nomina 0 art. 2.1 da Constituigio alems, em conjugagio com o direitw i dignidade humana, expressamente previsto noart. 1.[ da mesma Constituigio. A doutrina sustenta a este respeito que para o TCR, em rigor, deriva (Cr cee mas, Rua. JS 84 (198), 268 «mn rca cnc 0 Jeraismo por pubicar (peo ata vis “ers um “nov dw foniament (p28 Sumas Ket 7 (1990) et ui imchun (195, 0a Raga (00, 1K them Chas Sawcher (OHhGBee TR DVeeE65, pA, diag ina. Me Bp a 15, te detagac aon: prc puri real spund art ima 16 a, dts ation.» unynennos omrro mona tnamaé na rn © (no expressamente nominado) “direito geral 4 personalidade”” do direito expresso ao livre desenvolvimento da personalidad, e considera que o direito 4 autodeterminagéo informacional, igualmente “inominado” (no sentido de que nao est expressamente mencionado como tal na Constituigio)", € um derivado ou uma manifestagio especifica desse dircito geral 3 pesonalidade”, De fato, existe consenso entre os autores no sentido de que 0 di autodeterminagio informacional é uma manifestagio especifica do dieito geral 4 personalidade”. Mas, fora desse acordo sobre que seria sua fiandamentagio no direito positivo, no resto © que prevalece é a divergéncia. Em particular, no hi acordo sobre se esse direito 3 autodeterminacio informacional € ou mio um dircito fundamental", nem tampouco a respeito dle seu alcance™, Em verdade, em relagio as duas questées, 0 TCF deu sinais que, a meu juizo, so bem claros. O que sucede, simplesmente, é que parte da doutrina considera incorretas essas tomadas de posigio do tribunal Quanto 2 primeira (suposta) duivida, term-se afirmado que o TC sua decisio do censo, niv havia se pronunciado com toda clareza a respeito do cariter “fundamental” desse diteito. Rgall, por exemplo, adverte que na publicagio da decisio feita na revista “NJW” (1984, p-425) a formulagio desse direito aparece como funddmental, masisso nao acontece na publicagio oficial do TCE Iso, entretamto, nao diz muito em desfavor do cariter de direito fun- damental que 0 prprio Tribunal Constitucional concede 3 autodeterminagio informacional, inclusive nessa primeira decisio: sobre essa problemética. E verdade que na publicagio de “NJW", no ponto IV.2 da decisio, aparece a expressio *...dem Schutz des Grundtechts auf informationelle Selbs- thestimmung...” (p. 425, destaque do autos), eque na publicagio oficial, nessa mesma frase, © substantive “Recht” aparece sem © adjetivo “Gramd” (“funda ‘mental” ou “constitucional”)**. Mas nao menos certo € que na publicagio Ce Boer SH pp Re 1 Sasa Saingo ene digit denen mls Retade “nominee” hema) eo ce do ‘ul indie “pin (anbean) gue four tiers at 21 30 Sea cone ee eso shri etc ce pra Mon AER CD) FS 19 Assim, cu ues, lcm (2011), am. 1; Rapa 1952), 41 20, Axim, xe extn, Amc (1950), 355 mbes cicaente x epi dfn do ‘Shut Rapa (982) 4 Open santa Sure i oe come cee Cire aa nO Sars IT, A 3. Bem, Poel Sak CN), m3, Maen, onion. =pecaincrs enFico no acne mapxtareneabigua pico do tribal no us eine ea us. {ism cm cma cxpeosa su Svar spe Recs os A (98h FO ‘Tasuna Comsttocealtme far aos om dca concn arr ie 199 8 tegen ure, rane, iS (1900) 271: “Oct ance ee io no om determin ‘fs Teoma Conaronal, (Ce BV 45 41985, a aoe fer mason oficial, no ponto II.1.a) da decisio, o Tribunal afirma que a protegio conle- rida ao dircito & autodeterminagio informacional esti abrangida pelo di fundamental do art. 2.1 da Constituigao™. Tratar-se-ia, pois, de uma aplicagio getal i personalidade especifica, ou de uma manifestagio especifica, do estabelecido nesta norma canstitucional®. Iso seria 0 suficiente para que nio fiquer divides de que uma afetagio cstatal 3 autodeterminagio informacional importa em ingeréncia em um direi- to fundamental, que éafinal o que oTCF quis destacar nesta decisio, de nivel federal. Mas, por outro lado, deve ter-se presente que, na esfera estadual (ou provincial), em vérias constituigdes dos Linder (provincias ou estados) alemes ‘ste direito & autodeterminagdo informacional foi sim inclufd, expressamente € com essa denominagio, no catélogo dos direitos fundamentais que prevéem”*. Pode afirmar-se, portanto, que; na Alemanha, apés a decisio do TCE, a tendéncia legislativa tem sido e ¢, até hoje, considerar 2 autodeterminagio informacional nio s6 como uma manifestacio especifica do direito geral & per- sonalidade (de cujo cariter fundamental néo se duvida), mas inclusive como um direito fundamental aurénomo, De qualquer forma, o certo é que, na atualidade, essa discussio tor- nou-se obsoleta, especialmente em telagio & suposta falta de elareza do TCF quando se pronuncia sobre o cariter “fundamental” desse direito. Sua juris prudéncia, nesse sentido, com o passar dos anos foi accntuando a autonomia do direito 3 aumtodeterminacio informacional”, e, além disso, no que tange 20 direito positivo, continua fundamentando-se no art. 2. em conjunto com 0 art. 1.1 da Constituigio alema, isto é, no direito geral da personalidade no direito a dignidade. E por isso, jd sem qualquer subterfiigio, expressamente © considera um diteito fiondamental. Assim, por exemplo, em suas decisOes mais recentes se pode ler que “a constatagio, o armazenamento €o (ulterior) emprego de amostras de identifi- cacao provenientes de DNA significam uma ingeréneia no direito fndamental 8 autodeterminagio informacional, garantido pelo art. 2, pardgrafo 1®, com- binado com o att. 1, pardgrafo 1°, da Constituigio™™. 1D Rekeib ago bcaccompare: “Cal uteri rio so ve demon dena posal, ‘se urn Vide orc de out Cn att: conrad cosiucinal a ae aad 25 Agi cae oa, Fao, OG Mame. a 2m 1: Mar: Sac GTI, Arcam 75 Aa Se Mamet cag (M00), A 26 Vejen os, por camp spins norma comtitucsna doe Lander: art 2a Comet do tas etn ot Got an de Se 1 Cac Fg er NMatscnomplar om Pv Pal fe A MaumDeve OMT} rt 2 en 1 asada ‘Asi Jara ns GG Jars 2011). 2.9037 [BVerGE 108 (2001) p52: primo erin, ea dicSomad waunynennos omrro mona tnamaé na rn © mesmo'TCF sustenta, numa sentenga do.ano de 2008, na qual no sé identifica em trés ocasioes e expressamente a autocleterminagio informacional como um direito “fundamental”; além disso, € como se acaba de indicar, acentua o petfil proprio desse diteito, diferenciando-0 de outros igualmente constitucionais. Assim, sustenta que o direito 3 autodeterminagao informa- ional “acompanha ¢ amplia a protegio constitucional da liberdade de agio eda privacidade, enquanto permite que dita protecio comece jé no nivel da exposicio da personalidade ao perigo™. Esta iltima posicdo se relaciona, obviamente, com o tema do alcance desse direito, que se analisard em seguida. Mas antes disso, é necessirio deixar claro se um direito fundamental & autodeterminagao informacional teria base positiva também na Constituigao Nacional argentina (doravante CN) ou, mais precisamente, em seu “bloco constitucional”, constivuido tanto pela propria CN em si como pelos tratados internacionais de direitos humanos que, de acordo com aquela, tém hierarquia constitucional (CN, art. 75 inc. 22). Entendo que sim. Tanto na Alemanha como na Argentina hi direitos fundamentais que, ou bem foram estabelecides explicitamente por suas Constituigies, ou bem io tém consagragio positiva expressa, mas sio considerados implicitamente contemplados nesses orcenamentos. Na Argentina, essa possibilidade é expres samente reconhecida pelo art. 33 da CN” Um exemplo de diteito fundamental implicito, antes da incorporagao do CADH (que o consagra expressamente no art. 1.1 eno 11.1) CN, cra nada menos do que o diteito 3 dignidade da pessoa. Recorde-se que na Alemanha uma das normas das quais deriva a consagra¢ao constitucianal do dircito 3 autodeterminagio informacional éa prescrita no art. 1.1, que consa- gr precisumente o direito fundamental 3 dignidade da pessoa humana. Pois hem, se tal norma também existe na Argentina, além de qutra que consagra nao um vago direito ao livre desenvolvimento da personalidaele (tais eomo art. 2.1 da Constituigao alemi), mas um direito constitucional especifico 4 protegio de dados pessoais, como é 0 eonsageado a partir do art. 43, 3° parigrafo, da CN (habeas data), entdo nao pade haver diivida sobre o fun- damento constitucional que a protecio 4 autodeterminagio informacional tem em nosso: diteito positive vigente 3 Che BVGAGE 120 @008) pp 300 eo, 30 Bid p 360 31 “hs declaagies, deton ganas cmumatss ma Consuio no prio er nos cme nes (pi decease para no cuca, us cee cous sr owe ae Seem requis de omer aoe fer mason E claro que, em nossa breve tradi¢éo constitucional sobre protego de dados pesouis, emprego ¢ tratamento de informagées sensiveis, uma expres so como “autodeterminagao informacional” (ou informativa) raramente tem ido neste contexto. sido usada para identifiear 0 direito constitucional envel Refiro-me, desde logo, ao desenvolvimento doutrinitio ¢ jurisprudencial ovorride na Argentina desde a incorporagio, em 1994, da agio de habeas data no art. 43, terceiro parigrafo, da CN, e da sangio da lei n® 25.326 de protegio de dados pessoais, do ano de 2005. Em geral, de fato, em nosso pais, alegislagao do habeas data no & vista como protetora de primeira ordem de um direito constitucional especifico ligado a relagio de um individuo com informagises concernentes a si, mas antes como uma forma de protecio de segunda ordem de outros direitos, que jf gozam de protegio de primeira ordem através de outras normas constitu Gionais, como a privacidade ou a honra™, Mas isso € uma mera questéo de denominagées. O certo € que 0 direito, como tal, embora com um alcance um tanto diferente do que se pretende aqui, tem sido reconhecido como previsto em nosso bloco constitucional™. 3.2. ALCANCE DO DIREITO 3.2.1. AMPLO OU RESTRITO? Sobre a questéo relacionada com o alcance do direito & autode- terminagio informacional, tem-se argumentado na Alemanha que, uma vez que 0 TCF nao teria fixado diretrizes claras na sua deciséo de 1983, considerada bastante vinculada aos fatos ali abordados, tem cabido & doutrina preencher esse vazio, € nesse sentido podem ser constatadas diferentes posigées*. Isso, porém, nao tem nada de especial. Uma decisio é proferida em virtude de wm caso, mesmo quando se trate de julgados que, como os do TCF alemio, podem ter efeitos nio sé para esse caso especifico. Portanto, uma decisio que nio solucione todes os problemas nela envolvidos (nem mesmo todas os prinza facie envolvidos) nio € ex- cepeional, mas sim, pelo contrario, ¢ habitual De qualquer forma, 0 certo é que, desde que esta decisio. do TCF 32 Age we deine, Garara Polcioe (01), 735 cn, cnet oto: quar de (CRIN Gas en otro fpr, S111 (aso Wala dio de 240720089). 33 Vem sr prin refering jure ma abet aan: Como ‘yan ac panama dcr mo caer mencoar, ce outs uf aul de Vir Bazan (Sipe er oe dads“ ae day anna respera el peo dl os ‘nrc ae stern nfermatne (212) SH Asim Ropall (1992) #55unynennos omrro mona tnamaé na rn roferida, passaram-se mais de trinta anos, e mais de vinte desde que foi consignada aquela opiniao critica. Mais recentemente, tanto 0 pré= prio TCF como a doutrina vém precisando o alcance que se desejava no leading ease do ano de 1983, de modo que se pode dizet que ja hi bases suficientes para, pelo menos, deixar claro qual é a tendéncia firme que se pode apreciar na jurisprudéncia do mais importante tribunal da Alemanha sobre esse tema, Assim, cabe recordar que 0 TCF, na prépria decisio do censo, sustentou jf que, em virtude dos avangos tecnolégicos ja realizados naqueles anos no Ambito do tratamento automitico ¢ informatizado de dados pessoai cexistem “dados indcuos” (ou “daclos irrelevantes": belengslose Daten)”. Com isso, 0 tribun: terminagao informacional nao protegia apenas a esfera estritamente intima das pessoas, como havia sugerido com sua “teoria das esleras” (Spharentheo- ric) em relagio ao direito da personalidade, a partir, fundamentalmente, de sinuava, por um lado, que @ diteite & autode- sua denominada “decisie de micro censo” do ana 1969”, Par outro lado, com aquela expressio, o tribunal sugeria que o agora denominado direito 4 autodeterminagao informacional mereeia protegio em qualquer drea em que se operasse com esse tipo de dados (como, por exemplo, cabe adiantar aqui, no processo penal), € nao apenas nos casos cobertos pela lei federal de protegio de dados. Esta seria, precisamente, a tese que o mesmo tribunal assentaria. com toda dlareza poucos anos depois, 20 afirmar, em 1988, que “o direito & au todeterminagio informacional, em virtude de seu fandamento no ditcito 3 personalidade, fornece protecio em gent, tanto frente 3 abtencio como frente a0 processamento de dados pessoais, ¢ nio estélimitade a0 ambito de aplicagio proprio das leis Federais ou estaduais de protegio de dados””. E precisamente este tiimo julgado um dos mais citados, inclusive até os dias de hoje, tanto pela doutrina constitucional como pela processual penal na Alemanha para fundamentar sua conclusio de que este diteito & autode- terminacao informacional tem vigencia nao sé naquelas situagées dinetamente amparadas pelas leis de protegio de dados (ou seja, aquelas cireunstincias que, na Argentina, por exemplo, poderiam justificar uma ago judicial de habeas data), como também em todos os mbitos em que se trabalhe com 3 Ce VRE AS CRT 36 Che BME 271969) pp. Lem Seb oc Chins Since (1999), 81 one S37 ENGAGE 78 (1985). p,q iceman. aoe fer mason informacio™, seja esta “sensivel” ou no”, incluido por cert 0 processo penal”. Por infarmagio “sensivel” se entenderia aquela que é composta por dados que, por seu cariter intimo, somente sio-acessiveis 20 sujeito envolvido por eles. Mas o TCF deixou claro em virias oportunidades que também dados acessiveis em forma pablica ou para o piblico em getal podem ser objeto de protesio do direito 8 autodeterminagio informacional Assim, por exemplo, em uma decisia do ano de 2007, onde repete € especifica seu entendimento de que jd nio hi “dados indcuos”, o TCF disse: “O alcance da prowogio de discito& autodererminagio informacional nio selimita 2 informagbes que, por suas préprias caracteristicas, scjam senses, por iss, ‘proteyidas consticucionalmente. Também a manipulagSo de dados pestoais que, considerados em si mesmnes, manifestam apenas um conteido informacional muita Timieado, pode gerar, de acorde com seu propésito © 2s posstbilidades existentes de processimento ¢ interconexso, conscquéncias juidicas e consticucionalmente relevantes na privacidad e na libendade de agio do afetado. Em el medida, face 2s caracteriricas proprias do processamenco clerrénico de dados, jf ii bi dados ‘Perse indcuos, ou seja, cor independéncia do contexto de sua aplicagio™', 3.2.2. VIGENCIA DO DIREITO DE AUTODETERMINAGAO INFORMACIONAL NO DIREITO PROCESSUAL PENAL Abriu-se 0 caminho, entao, para comecar a pensar © procedimento penal como, antes de tudo, um processo infarmacional, ou seja, como um processo ea racterizado especificamente pela abeencio, utilizasao e circulago de informagio. Na Alemanha, concordam cam isso até mesmo autores com coneepgdes muito dispares acerca do direito processual penal, como Rogall e Amelung", coma diferenca de que este tiltimo d—corretamente a meu jufza— um passo adiante e mais espeeifico, no sentido de que considera o diteito probatéria do processo penal como um regramento que, basicamente, envolve infor magia, Pars este autor, de fato, 0 reconhecimento pelo TCF de um direito 3 autodeterminagio informacional permite construir uma nova dogmatica do Se Cie ge oui Fa, GCG Maung QOED, A. 21 ‘eS Arun ce 2m 239A favor dailevincn de semahiad enformagios2 (QDI Are Bem. Chino Scher (1099, Thee 212 40 Ch Amel (1990), 35; ce temo Rogol (192), 47, gue, sem pul de cota quo dito i. {edema sformacionl tent apical proce pal ss pomunci ‘Gab grcgSs de ico A ge ign ae tom plz pence rom oro [agall senesmers, Chine Sache: (9395 8 = Sinks (oh tome 41 BVGAGE 118 2007) pAS; gu em BV! 120 2108), pp. 398 <5 | Seor Rogal andere (192) sb Ama (1950)unynennos omrro mona tnamaé na rn direito probatério no processo penal, especialmente em relacio 3s protbighes de valaragio probatsria®. Amelung prope, em tal sentido, que 0 com de “prova” seja substi- ‘uido pelo (mais abstrato) de “informagao”, e que, no processo penal, no lugar de obtengio e de valoracio de prova se fale de obtencio e de valoracio de in- _formagio ¢, por conseguinte, nio mais de proibigbes de obtencio de prova ou de proibigées dle valoracio probatdria, mas sim de proibigées de obtengio e de valoracio de informacio. Nesse sentido, o acusado tem 0 “dircito ao controle da informacio” (Jnformationsbeherrschungsrecht)”, que deve ser protegido pelo Estado e, por conseguinte, um dircito 3 supressio dos resultados processuais \informationeller Foleenbescitigungsanspruch) obtistes a partir de informagio relevante que foi acessada mediante violacio 2 esse diteito aa controle da in- formacio vinculada a ele A telagio direta entre o direito 3 autodeterminagao informacional, tal como entendeuo' TCE 0 direito do acusado, em um processo penal, 20 con ‘role da informasio que Ihe concerns, tal come é entendido por Amelung, é destacada por este autor de modo enfitico, Assim, sustenta que a frmula do TCE segundo a qual todo cidadio tem “a faculdade de dispor, em prinefpio por si mesmo, sobre a divulgagao e uso de seus dados pesso protétipo de um direito 20 controle da informagio” de que gora todo acu- sadlo em um proceso penal”. Em consequéncia, Amelung afirma que toda ingeréncia do Estado — no marco de um processo penal — nesse direito do acusado a um controle da jnformagio que Ihe concemne, necessriamentc,requet a express prévia at torizagao legal que exige a vigéncia do princfpio da reserva de lei. O certo € que, apis a decisio do censo proferida pelo TCF em 1983, a abordagem de direito 4 autodeterminacio informacional, em especial no ambito do dircito probatério, tomou-se referéneia na literatura processual- penal alema, Para constatar isso basta que se tenha em conta as miltiplas ‘monografias escritas sobre direito probatdrio que tém a autodeterminagio in- formacional como objeto central de anilise”. 1S Ch dmg (1990), 10, Cx dmcang (190), 1 45 Ch Amchang (1990, 308. 86 Ch Achy (1990, 3855. {1 Ch Amc (1990), 35. Amt (1990) 32 05. (elm dared monogamy, Rapll, Chin Sinche. Rep Weng tects [nc ( 1983), epcctcamte ent Schmar (1996), opeccament 17 es: Pesce (1997) aoe fer mason Fora de tais considleragées referentes 4 doutrina acerca do cardter antes de tudo informacional do processo penal, é certo que a propria prixis jurispru- dencial alema, apés 0 julgado do-censo pelo TCF, tem estendido cada vez.com mais frequéncia 0 aleance da protecio que surge do direito 3 autodeterminagio informacional a imbitos préprios do direito processual penal Isso aconteceu, por exemplo, em relagio 4s averiguagies de identidade nos casos de controles policiais preventivos ou jé propriamente investigativos, mas exploratdrios, ou em relagio & andlise de documentagao sequestrada, ou a tarefas de observacio e/ou de videovigilincia, bem como a respeito dos casos de introdugio de agentes encobertas, investigagdes a partir de amostras de DNA ‘ou de pericias grafotécnicas ou psicoligicas, etc™, Em relacio a estas medidas probatérias, tanto a dout como ajuris- prudéncia sustentam na Alemanha que, dado que a atividade investigativa das autoridades processuais realizada a partir daquelas implica uma ingerén- cia do Estado no direito 3 autodeterminagio informacional, uma autorizagio prévia ¢ taxativa é nevessdria (isto ¢, reserva de lei em sua forma especitica de reserva do Parlamento)" Assim, em linha com o afirmado nesse aspecto pelo TCF em sua decisio do censo, afirma-se na doutrina — e com facto — que © direito 3 autodeter- minagao informacional, certamente, no é absolut e, portanto, que pode estar sujeito a restrigées (Schranken)®. Mas também se deixa muito claro que estas restrigies esto sujeitas a limitagGes (Schnanken-Schramken) decorrentes justamente do prinetpio geral de reserva de lei. E precisamente esse principio que invoca 0 TCF quando afirma que as restrigSes em questo necessitam de autorizagéo baseacla em uma lei ndo apenas anterior, sendo também constitu- Gionalmente adequada, isto é, respeitosa tanto do dever de clareza quanto do SO Cie reac sects ca cor retin fii Ss Di Fai, in 2 Maa) Dig(Q0 1, et 2m eae Jara CAT das (OTT) A ym 2 Siete oats, Fain Mae (2001), 24, 17 S52 Ci eme oss Di Fat, (A-MauneDiig(201D, A. 21,nm. 177.53 _ Diss arpa OTC: "Sinctrine item SScareaes Ps oat rts nom argon Ni que pra ‘eek um doin nom deo doesn emit, olen dude Aucle ceme ro cocina geet omen ae mare tes = 53. ieanspsin ce mic us Rg 188.90 consid “Scranton Sc ranen” reais SARS See opr Toa Ace pes ocmtont kpces eupncas comatose comm canopy me ese ose cnet oro. recs de serum oer emer ots inn i ce aa Fn ca, Sopp al ge a eo a ro Se Serene cee die cece Sire date pad even eb vm ces sired cathe ‘Set a sca a cide gu pita lesan Saeco Tenet Cir s opote or We Povaitthind GoD mS omunynennos omrro mona tnamaé na rn prinefpio da proporcionalidade™ O reconhecimento de um direito genético — constitucional —& autode- terminagZo informacional gera, no plano dogmitico, um efeito de economia argumentativa. Porque se esse dircito geral é reconhecido, jé nao é nevessirio, para exigir lei anterior e taxativa que autorize a restri¢io, demonstrar que uma medida probat6ria afeta um direito fundamental especifico, como, por exem- plo, a privacidade, a inviolabilidade do domicilio, a integridade fisica, ete., 0 que pode ser problematico em alguns casos dificeis. Com efeito, afeta ou nao a integridade Fisica uma picada para extrair sangue?® Afeta ou nio a privacidade uma gravacio de video sub-repticia de declaragées efetuadas aviva voz por quem logo em seguida acaba sendo acusado em um caso criminal? Afeta ou nao 0 nemo tenetur 0 fato de um acusado ser obrigado a soprar uma pipeta para que seja efetuado um controle de aleaolemia?™ Pois bem, se existe um diteito geral — e constitueional — 3 autodeterminagao informacional, ese pretende incorporar informagio a um processo, jd tem lugar, embora prima facie, uma afetagio constitucional, concretamente a ese direito, sem que interesse se ela importa ademais em uma afetagio a outros direitos fundamentais Disso nao decorre, contudo, que toda medida processual que resulte na obtengio de informagio implique necessariamente uma afetagio do direito 3 autodeterminagio informacional, como logo se veri. 3.3. IMPORTANCIA A meu juizo, 0 diteito 3 autodeterminagio informacional, nos termos em que sua vigéncia tem sido compreendida pelo TCF aleméo, constitul um progresso indubitivel a favor de uma maior protegio dos di frente a possiveis ingeréncias estatais, que certamente cabe elogiar. Nao me convencem, pois, 2s criticas que sio erigidas contra ele por um setor da doutri- na alema cada ver mais minoritéria®, Nessa linha, destaca-se particularmente a posicdo de Rogall, «que vale a pena consignar aqui pela importincia indubitivel tos individuais Gh VRIES (RD) pH SS _Adbcunie cunens be ammo pode sr vi nowt de minh nora na juga “Malla” Cars ‘So Aewaro de Cina 9759 de 142007 SA demo crigen robes 9 aot pede rv o ot de mina tora jaa “Dendone”, CS ‘raved Acura de Corsa acérdsen® #9 Se 79102010 STA cunt extents bro aunt pd scr vim youn de minha autora ma deci “Mali cae Si Uma der yorce mae cicero anos na Alamance Dall que dios oe aun ar ‘ews moma: cul 2000) 15 «= Ale sie arm Secs marvin dct de Sends ere edo ot de aco dco ‘Soe pout ramen Con pode Vas do TCP poss caarce ABM 00S, 2H em aoe fer mason de sua opiniio, dado que, no ambito do direito processual penal alemio, um dos mais destacados especialistas em dircito probatério. Rogall objeta a0 TCF que, apesar de ter derivado o di minagio informacional do direito geral 3 personalidade, dé mais amplitude a0 alcance do direito derivado do que 20 do diteito fonte, e pretende, portanto, que o dircito 3 autodeterminagio informacional tenha a mesma extensio que 0 TCF the havia dado em Fungéo de sua “teoria das esferas”, a saber: apenas protegdo alsaluta para a esfera intima da personalidade e protegao relativa para asdemais (iste é, para a esfera privacla, a individual e a pablies). A estas tiltimas, de acordo com Rogall, deve conferir-se protegio apenas na medida em que, de acordo com uma ponderagio especifica para o caso, renulte que algumas dessas cesferas devam prevalecer sobre os interesses estatais”. 0 A autodecer- Com isso, Rogall ignora algo clementar: que € 0 priprio TCF que ad- verte que sua concepeio anterior do direito 3 personalidade nio era suficiente para cobrir os casos de informagio sobre dados pessouis, « que precisamente por essa razio decide ampliar o alcance do direito & personalidade através da desenvolvimento de sua ideia de autodeterminacao.informacional. sta forma de evolugio cabe repetir, habitual na jurisprudéncia constitu- ional: fenimeno da “infrainclusio” aleta necessariamente — pela imprecisio propria da linguagern natural — tanto o legislador como os juizes. Por isso 0 legislador dita uma nova norma quando adverte que um fenémeno atual mio pode ser abarcaelo pela normativa vigente ¢ por isso os tribunais desenvolvern evolutivamente sua jurisprudéncia, incluindo mais casos nas mesmas normas {que antes haviam interpretado de maneita diferente, na medida em que o teor literal daquelas ~ e determinados principios limitadores como, em especial, a proibigio da analogia in alam partem — 0 permita. Passadlos hoje jd tantos anos desde a decisio do censo por parte do TCF alemio, ¢ ji sendo um fato que 0 avango tecnoligico, ao menos em paises como Alemanha, Brasil e Argentina (mesmo com todas as suas diferengas), certamente nao tem gerado sociedades “orwellianas"®, mas sim consideriveis, possibilidades de afetacio de liberdades individuais ndo previstas no momenta da promulgacio de suas respectivas constituigées, éindubitavel, a meu ver, que «era necessiria uma protegio constitucional especifica para casos de obtengao de informagie pelo Estado. E esse é precisamente 0 propésito proprio deste direi- to, no atribuivel sem mais outros direitos fundamentais com mais tradigio. Ce Regal WD) om, (60 ate a dstopin de 1964 Ge Real (199), 5th alae Repl(998), 6258 Demon com itn, ne rite curs, Chine Since= (1999), L132» unynennos omrro mona tnamaé na rn A meu jutzo, portam, é evidente a imporcincia de que se tenha claro que, em uma sociedade democritica e também hiperteenologizada, faz-se ne- cessiria uma regulagao adequada do uso da tecnologia quando afete ou possa afetar 0 in ido. Nao se trata, certamente, de pensar 0 problema a partir de uma postura de aversio ao progresso tecnoligico, ou de fingir uma espécie de liberdade sem riscos*, Mas tampouco é correto nao advert sobre @ perigo —¢ especial classe de perigo — em que pode ser posta a liberdade individual com © uso das modernas tecnologias, que é, parece-me, a postura que, na pritica, caracteriza a praxis penal dominante na Argentina, que até agora nem sequer considerou a possibilidade de aprender o direito probatério. com cunho in- formativo, e, portanto, tampouco, de identificar a nfvel constitucional uma gatantia que proteja 0 individuo nese sentido especifica to 4 autodetermina- Por outro lado, que o reconhecimento de um 40 informacional nao impega que seja necessirio também limité-lo em certas ocasioes para possibilitar determinadas fuuncdes estatais ou mesmo privadas nao converte esse diteito em uma mera “ilusao", como efroneamente sus- tenta Bull, Ao contririo: 0 mero reeonhecimento dessa autodeterminagio relativa & infermagao como um dircito constitucional permite colocar em primeiro plano a necessidade de que tais limitagdes s6 sejam constitucional- mente legitimas se estiverem previstas em uma lei formal e taxativa, prévia 4 ingeréncia estatal de que se trate, ¢ isso por si s6 ja eonstitui um avango importantissimo em uma sociedade na qual suas autoridades estatais, sem essa limitagio, disporiam de um conjunto ilimitado de meios teenoligicos para obter informagées relativas 20 ambito privado das pessoas. E precisamente essa firmeza na conviegio de que existe uma autodetermi- nagio em principio inviolivel em maréria informacional, e no © mero acaso ou.a sorte, o que determinou que sociedadex como a alema, mesmo depois do 11 de setembro de 2001, nao se tenham transformado hoje em “orwellianas’, isto €, em sociedades nas quais o Estado, em nome de supostas necessidades de seguranga, tudo pode averiguar, sem nenhur limite. Isso ¢ precisamente 0 que negligenciam autores como Rogall e Bull, que, para argumentar contra a necessidade ou atéa conveniéncia de um diteito 3 autodeterminagao informacional, partem do fato de que na Alemanha no existe esse tipo de sociedade monstruosa', sem pereeber que, se isso € assim, € precisamente porque um direito come o que eles criticam ¢ reconhecide ¢ @__ Adverts constants psn Bul 2008), 128 co. © Cm Mull 2009), 450, (Cm Roa 1992), 59; all 2009), 28258 aoe fer mason cfetivado energicamente pela mais alta autoridade constitucional desse pals. Sem deixar de ter presente a enorme diferenga com situacao nos BUA, © certo € que um pais como a Argentina, em especial por eausa de normas inadequadas como o ja derrogado art. 21 da lei de nacional de inteligéncia n° 25.520, ou como sio os hoje vigentes arts. 4, inc. 1°, 8, inc. 2° € 22 dessa mesma lei, que atribuem aos servigos de inteliggncia o papel de “auxiliares da justiga", nao esti isento do riseo de que, pouco a pouco, as priticas de cespionagem ilegal sejam generalizadas a tal ponto que acabe sendo dificil im- pedi-lo. Uma opeao pars evitar esse desvio seria, desde logo, revogar aquelas normas da lei de inteligéncia. Mas, além dlisso, ow mesmo para 0 aso de que isso ndo acontecesse, seria muito dtl (¢ até mais eficaz para diminuir cesses riscos) um pronunciamento da Corte Suprema em que se reconheca a vigencia, em nossa ondem con: autodeterminagio informacional. icional, de wm ino — dessa hierarquiia— 3 importante, fora de tudo. isso, € ter presente que, no atual estado da questo na Alemanha, o dircite probatério do proceso penal, a partir da consideragao do direito 3 autodeterminacio informacional como um direito fundamental, passa a ser tido pela doutrina processual penal desse pafs como a base legal que deve existi, de acordo com o principio da reserva de lei, para ter por autorizadas as ingeréncias estatais que necewariamente se produzem com a obtencio de material probatorio. Porque obtencio de prova importa, de fato, ou bem 2 afetacao de direitos Fandamentais especiticos (incluindo o di labilidade do domicilio ou da comunieagio epistolar, entre outros), ou bem a afetagio do personalidade, com derivados— igualmente gerais — como o direito 3 autodeter- ‘minagio informacional”, na medida.em que aquela atividade implica, em lima anilise, a obtengio de informagio que se relaciona com a pessoa do acusadlo. reito geral & Isso levou, de fato, & sangio de ampla normativa na SePO, que com todo o detalhe autoriza ¢ regula —taxativamente ~ medidas probatérias baseadas em novas tecnologias ¢, portanto, néo abarcadas pelas normas tradicionais sobre 4 prova, incrementando o nivel de detalhe na regulamentagio de acordo com {quio invasivas seam essas medidas nos direitos fundamentais envolvidos*. Na Alemanha, com efeito, seria impensével que medidas processuais dessa natureza pudessem ser levadas a cabo invocando uma mera cliusula geral como a da “Iiberdade probaté , io invocada entre nds. 6S Aim ce ros SERGE, fe LR SPO 000 vor $94. 66 Veen porcxempla, S10, $1082 unynennos omrro mona tnamaé na rn Que um avango similar ocorresse na Argentina seria, portanto, aleamen- te desejivel, ¢ mais de acordo com a estrutura normativa vigente em nosso pais © com a linha jurisprudencial de uma Corte Suprema que, nos dltimos anos, desempenhou um papel sem diividas muito significative na expansio dos direitos des cidadios. Claro que, com iss, de nenhum modo se quer dar a entender que, nos ordenamentos processuais de nosso pais, se deve impedir o uso de tecnologia copecialmente invasiva de direitos. Longe dlisso, 0 que se pretende é, simples- mente, que esse uso seja adlequadamente regulado, de modo que se conte com autorizagées legais expressas onde esse tipo de habilitagio prévia e especifica seja realmente necessério, porque, como veremos, isso nem sempre ¢ indispensivel, 3.4. LIMITES 3.4.1. ARELEVANCIA DA INTENSIDADE DA AFETACAO CONSTITUCIONAL Nem todas as medidas probatdrias t2m a mesma intensidade de afeta- fo do direito fundamental em causa. Isto vale tanto para aos direitos mais tradicionais entre nés (como a privacidade ou a inviolabilidade do domictio) como para essa mais recente ampliagio ao Ambito informacional. Algumas medidas probatérias sao, inclusive, tio tiv afetagio que tanto a doutrina como a jurisprudéncia alema néo hesitam em considerd-las come meras “bagatelas” js no tocante a esse nivel de Nessa linha entende-se que, sea ingeréncia estatal em um direito funda- mental pode ser qualificada como bagatela, sera juridico-constitucionalmente irrelevante (“atipica’ em termos de dogmtica dos direitos fundamen ais)®, sem mais, Isto quer dizer que a atividade estatal nao afetou, em verdade, 0 direito fundamental envolvido, e, portanto, no hi sequer ingeréncia estatal juridicamente relevance: Os paralelos com a dogmitica penal sio, sem divida, interessantes: mesmo na teoria do crime existe, como é sabido, a categoria da “tipicidade” € também ali — aa menos para muitos autores ¢ alguma jurisprudéncia — uma conduta formalmente enquadrivel em um tipo penal, mas bagatelar, deve ser considerada atipica, ou seja: juridieo-penalmente irrelevante A diferenga, resta claro, & que essa atipicidade, em direito penal, tem um efeito favorivel sobre o individuo, porque implica a impossibilidade de Che arepain Pe Barkor 2012), 29 ene; omemma 201), ox aoe fer mason persegul o penalmente. Na dogmética dos direitos fandamentais, a0 con- tritio, tal atipicidade tem um efeito contraindividual, porque implica que © cidadao supostamente afetado nao possa reclamar contra 0 Estado por haver intervindo contra si. De toda forma, restari claro, segundo ereio, que os efeitos em longo prazo de considerar ingeréncias estatais tipicas também as bagatelas acabam sendo contra liberais. Por outro lado, nao se pode deixar de reconheeer que nem sempre é sim- ples saber se se estd, ou ndio, ante uma bagatela. Esses casos, em um Estado de direito liberal, deveriam ser resolvidas com um “in dubio pro individiaum’”. Mas 0 certo que, como é sabido, todo conceito, no que se refere sua extenséo ou. denotagio, certamente tem um campo da penumbra, mas também outro que é dlaro e com base no qual a penumbra resulta reconhecivel. Haverd tantos casos que nao caberi divida de que se esté frente a uma bagatela A doutsina alema dominante afirma que a escala de bagatela deve set empregada unicamente em casos de medidas estatais que, por sua falea de finalidade (por tratar-se de afetagoes indiretas ou colaterais), imediatismo, imperatividade, etc., nao podem ser qualificadas como ingeréncias estatais em sentido clissico"™. A meu juizo, diferentemente, essa exigéncia de um nivel minimo de intensidade da afetagio do direito fundamental deve ser aplicada a todos os casos de ingeréncias estatais, ou seja, tanto para os casos de repereussies indiretas de ais atuagées como para os de ingeréncias es- tatais clissicas”, dos consti- Para dizé-lo com as palavras de um dos mais pres tuciomalistas alemies: “Dado que a restrigio de um direito fundamental juridico-constitucionalmente relevante 56 comega depois de uma certa — embora nio muito alta — intensidade gravosa, uma afetagio constitucional {que possa ser considerada uma hagatela nio realiza, em prineipio, 0 tipo do direito fundamental de que se trata”. A principal razao que justifica esse posicionamento reside em que, se mio se exigisse como necessitio um nivel de afetagao minima do direito fundamen- tal, poder-se-ia resultar — se se raciocinasse consistentemente até ao fim — em uma exigéneia de reserva de lei praticamente soral". F ainda pior: dado que ‘Sabin, ease nove Fiver Barford (2012), 29 x: mesmo (2014, 516. ‘As tn creas, tha (1992),755 ex: Schr, LR SIMO (2000), ver § 84,32, 54. Kioefer(1978, 20. Aci Sr LR SF O00 vr § 4 3 eam ce pe i om ey rari 2 tse seats cae cures pat Choa Sanches" sgundo aqui ns gcc SSG Su ele GIS pa da os aoe™ unynennos omrro mona tnamaé na rn estarlamos diante de easos em que a ingeréncia estatal se produziria em relagio a direitos fiunelamentais dos individuos, tratar-se-ia de uma reserva total de Perlamento. & isso implicaria exigir para cada atuagio estatal vinculada 2 um direito fundamental, por minima que seja, nio sé uma autorizagao legal previa, ‘mas uma autorizagio prévia emanada formalmente do Parlamento como lei, que em termas de contedido néo seja uma mera ddusula geral, mas uma autorizacao expressa e taxativa. Algo assim como uma “total” reserva de lei, no entanto, ndo sé ¢ ir- realizivel em termos priticos, mas também inconveniente para 0 Estado de dircito. Porque mio sé levaria a uma inflagao legislativa insuporeivel, sendio quc—em parte pela inflasao em si, mas também pelo contetido que adquiri- riam essas as leis t3o meticulosas — tornariam ademais confuse ¢ até mesmo banal a legislagio, e inclusive perigosa © contraproducente como protetora de direitos”. Em verdade, ¢ como ji disse, uma reserva de Parlamento total é em si uma fantasia. Mas mesmo que fosse viivel produiria — no caso pouco provivel de que o resultado legislative fosse claro — 0 efeito, talvex nao bus- cado, de uma exessiva permisdo 4 aleagio de direitos fundamentais por parte do Estado, esse sentido, a doutrina alemd insiste que, em geral, nio jogaa favor das liberdades individuaiso fato de ampliar demais o ambito da protegio de um di- reito fundamental, pois iso trax como eonsequéncia automitica uma ampliaga0 igualmente desmedida das autorizagies ao Estado para restringir esse direivo™. Esa adverténcia é, a meu juizo, acertada. B.a razto ¢ muito simples: uma reserva de lei apenas em uma primeira fase de aplicagio implica a proibigio do Estado & restrigao de um direito fundamental; é o que sucede enquanto a regulacio legal, especifiea e previa, nao existe. Mas é certo que, uma vez que surge uma necessidade estatal de restrigio de direitos, o que geralmente resulta da reserva de lei uma permissio ao Estado para levar a cabo tal restrigdo, desde que, previamente, sancione a respectiva lei Frente a isso, € um tanto ingénuo — ¢ contrério & constante expe- neia legislativa nao sé na Alemanha e na Argentina — acreditar que 0 Estado, se quiser restringir um direito fundamental e puder fazé-lo- desde que edite uma lei, nao proceda.a edité-la, Como sustentou outro prestigiado TR ice 1982 advan Kr acerca de ura ipcteiess” | ita doin ‘lr slurs admire" aa 0 Tatas ey aus dos prign toa ee Que pods ‘sar emu ste de deol ac be denon “iperepieciss” (cto de prea Tents momsh eantyce mage, Wise wa 73 Ch porexemplo Papier (2007, 3.658 aoe fer mason constitucionalista aleméo: “A exigencia de uma lei formal ditada pelo Par- lamento como condigio para a restrigio de liberdades constitucionais nio conduziu a uma redugio da ingeréncia estatal nessas liberdades, mas antes a uma expansio das leis adas pelo Parlamento”™ E claro, entio, quea existéncia de milriplas leis (como resultado do que poderia ser considerado algo préximo a uma reserva de Parlamento total) que autorizam a ingeréncia estatal em direitos Fundamentais nio € sinal de uma ampla vigéncia desses lei — estao restringidos. os, mas antes de quio amplamente estes — por Por ébvio que, de um ponto de vista de defess das direitos fiandamen- tais, € positive que se exija lei prévia, formal e taxativa se se quer autorizar 2 afetagio daqueles, porque dest mancira se antepée um freio 3 inevitavel inércia contra individual que & propria da atividade estatal. Mas sempre € quando tal exigéncia resulte em uma quantidade de leis que passa ser qua- lificada como eseassa. Caso contririo, tudo 0 que se obtém é um Estado iperautorizada”, legalmente, a risco de perda de seguranca juridica” contra o individuo, ¢ inclusive com @ Isso € 0 que ignora a doutrina que, contra a posigao dominante, requer uma reserva de lei para praticamente tudo”, Nao em vio na Alemanha tem-se advertide que uma das causas da hiperlegislacio, ou do “excesso de lei", é a sucessiva ampliago do aleance do principio geral da reserva de lei, quando ela nio se justifica”. As consequéncias proprias da excesso de Iei, nos termos recém descritos, nao podem ser bem-vindas em um Bstado de diteito liberal, e & por isso que aqui se sustenta a tese segunda a qual as intervengées estatais em direitos fandamentais que sejam claramente bagatelas ~ também quando se erata de medidas probatérias préprias do direito processual penal — nao devem estar sujeitas 3 exigéncia de lei prévia, formal e especifica (reserva de Parlamento). Sustentar 0 contririo importaria nao apenas uma quimera em termos priticos, sendo uma ingenuidade em termes idealdgicos. Dado que o Fato de constituir uma bagatcla impede considerar juridico-cons tucionalmente 74 Ascher Q011)- 28 75 lie Romer te aie, acon de ic hin semi te fEndmeno “ei ema dr expats de adap imac da cscs idea uae Sa ora Sc ayer man aga Geige NOD a0 9) 8) — ” ‘Asin porexepo oinbe (207, 296s. ‘si logger, VVDSIRL 40 (1982), 1; o mesmo, 21988), 8 aa