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Universidade de Lisboa Faculdade de Direito

Direitos Reais
Pedro Albuquerque Livros Profs. Carvalho Fernandes, Oliveira Ascenso, Menezes Cordeiro
Regente Prof.

2005/2006
Lus Manuel Lopes do Nascimento

INTRODUO
. Fixao da terminologia: acepes subjectiva e objectiva da expresso direitos reais. A expresso direitos reais pode ser usada em dois sentidos: - Subjectivo uma categoria de direitos subjectivos. - Objectivo ramo de direito objectivo, como diviso do direito civil. Qual expresso usar para designar este ramo do direito: - Direito das coisas sugestivo na identificao de um ramo de direito. aconselhvel reservar este designao para o conjunto de normas jurdicas que estabelecem o regime das coisas, em si mesmas consideradas, independentemente da natureza dos direitos subjectivos que as tm por objecto (arts 202. e ss). - Direitos reais deriva do vocbulo latino res, que significa coisa. Como assinala o Prof. Oliveira Ascenso, nenhuma das frmulas muito rigorosa, tendo ambas um sentido meramente convencional, sedimentado por um uso corrente. . A categoria Direito real O nosso Cdigo Civil contm um livro dedicado ao Direito das Coisas (III). Contudo, nem sempre aquilo que se refere o Livro III diz respeito a direitos reais. Para mais, poder haver direitos reais que no se encontrem neste livro. Ao analisar-se o Livro III, apura-se haver em comum, entre as demais figuras compreendidas, a atribuio ao respectivo titular de poderes de uso ou de fruio sobre uma coisa (direitos reais de gozo) a enfiteuse est hoje abolida; de fora fica a posse. Os direitos reais no se esgotam nesta categoria. O prprio legislador, no artigo 1539/1 contrape direitos reais de gozo e direitos reais de garantia. Os direitos reais de garantia (656 a 761) caracterizam-se por atribuir ao seu titular uma situao de preferncia na realizao de um crdito custa do valor de certa coisa. Para alm destas duas categorias de direitos reais, encontram-se ainda dispersas no Cdigo Civil, e legislao avulsa, certas figuras caracterizadas genericamente por terem eficcia real e atriburem ao respectivo titular o poder (potestativo) de, mediante o seu exerccio, adquirirem certo direito real sobre determinada coisa. Trata-se dos chamados direitos reais de aquisio (413; 421; 1409; 1535). Perante esta multiplicidade de figuras reais far sentido falar de uma categoria unitria de direitos reais? A resposta a esta questo afirmativa. Para Prof. Pedro Albuquerque faz todo o sentido falar numa categoria unitria, porque h algo de comum a todos eles: - todos incidem sobre coisas, envolvendo uma particular afectao das suas utilidades realizao de interesses de pessoas determinadas; - todos tm eficcia erga omnes (eficcia real em relao a terceiros); - por outro lado, o artigo 408/1 refere-se a direitos reais sobre coisa determinada, sem estabelecer distines entre as modalidades de tais direitos;

. A funo e a estrutura dos direitos reais Para Prof. Carvalho Fernandes os direitos reais asseguram, ao seu titular, a realizao de interesses prprios mediante o aproveitamento de utilidade de coisas determinadas. Para Prof. Pedro Albuquerque deve fazer-se uma aproximao mais rigorosa. Deve abandonar-se o interesse. Para ele, o direito real constitui a atribuio de coisas s pessoas. A atribuio no tem de ser exclusiva, pode repartir-se por vrias pessoas (ex: compropriedade). . A formao da categoria . O Direito das Coisas como ramo do Direito Privado Para Prof. Carvalho Fernandes, o Direito das Coisas pode definir-se como um conjunto de normas jurdicas que rege a atribuio de coisas com eficcia real. No conjunto do Direito Civil, o Direito das Coisas tem marcada natureza patrimonial, segundo o critrio corrente e sobejamente conhecido de repartio das realidades jurdicas em patrimoniais e no patrimoniais: avaliaes em dinheiro. . Razo de ordem (estudo de direitos reais) anlise casustica do regime de casa um desses direitos reais; anlise precedida de uma elaborao de uma teoria geral desta categoria jurdica;

TTULO I DOS DIREITOS REAIS EM GERAL Capitulo I CARACTERIZAO DOS DIREITOS REAIS
Seco I Noo de Direito Real Professor Menezes Cordeiro . Concepes clssicas e sua evoluo As concepes clssicas do direito real assentam numa primeira ideia, ligada segunda sistemtica e que, no essencial, v nele um poder directo e imediato sobre uma coisa. As concepes subjacentes terceira sistemtica propem o direito real como poder absoluto, reportado a uma coisa. Por fim uma sntese entre as duas construes anteriores implica no direito real uma face interna, expressa num poder directo e imediato sobre uma coisa e uma face externa, consubstanciada numa relao absoluta e virada para todos os sujeitos do ordenamento.

. Concepo defendida; doutrina de oliveira ascenso; critica Para o Prof MC, o rireito real existe quando o bem implicado pelo direito subjectivo seja uma coisa corprea, ou seja, uma permisso normativa especfica de aproveitamento de uma coisa corprea. O Prof. Oliveira Ascenso entende o direito real como um direito absoluto, inerente a uma coisa e funcionalmente dirigido afectao deste aos interesses do sujeito. Na base surge a concepo do direito subjectivo como afectao de um bem a uma pessoa. Trata-se de uma concepo que supera a perspectiva de Regelsberger, evitando a intromisso da vontade na matria, no comportando, porm, a integrao sistemtica e a operacionalidade possibilitadas pela ideia de permisso normativa de aproveitamento de um bem. O Prof. Oliveira Ascenso acentua no direito real a nvel do seu prprio conceito: - Absolutidade refere-se a ela numa perspectiva estrutural: a no integrao em relao jurdica. Esta concepo de aplaudir mas no caracteriza os direitos reais (h direitos reais relativos integrados em relao jurdica) bem como direitos no reais relativos (os crditos, por exemplo.). - Inerncia implica a ligao ntima entre o direito real e o seu objecto: enquanto ambos existirem, pode o titular atingir a coisa onde quer que ela esteja. O Prof. Menezes Cordeiro aceita-a como expresso do objecto do direito real: a coisa. - Funcionalidade O Prof. Oliveira Ascenso, refere-se a ela no sentido de restrio dos direitos reais s figuras em que houvesse um aproveitamento das prprias qualidades da coisa; de fora, designadamente, ficariam os casos de aproveitamento puramente jurdico, em que as vantagens atribudas ao titular seriam artificialmente engendradas pelo Direito, sem ligao coisa em si. Assim, se uma pessoa tivesse o direito de cobrar a outra metade das colheitas, em certas circunstncias complementares, o direito seria real; se pudesse apenas receber um quantia fixa, faltaria a realidade. Ora a um ncleo essencial em que a realidade implicava o aproveitamento das coisas como coisas veio, desde cedo, somar-se a hiptese de um aproveitamento artificial. Por isso, categoria dos direitos reais de gozo vieram a somar-se a dos direitos reais de garantia e de aquisio, cujas vantagens so apenas potenciadas pelo direito. Por outro lado, h casos nos quais um aproveitamento funcional duma coisa conseguido por via no real. No concorda por isso, o Prof. Menezes Cordeiro, com a funcionalidade defendida por Oliveira Ascenso Professor Carvalho Fernandes . Colocao do problema Os direitos reais so direitos subjectivos, tomada esta expresso em sentido amplo, e participam, como tais, das categorias desta categoria jurdica. Quando se trata de fixar a sua noo, legitimo partir da forma como se concebe o direito subjectivo e apurar de seguida as notas particulares do seu contedo, da sua estrutura ou do seu objecto, demarcando-se assim de outras modalidades de direitos subjectivos.

Deste modo, vamos ter em ateno as diferentes maneiras como os diversos Profs. 1concebem os direitos reais. Concepo clssica: Nesta concepo o direito real entendido como um poder directo e imediato sobre uma coisa. Esse poder umas vezes entendido como um poder material e outras vezes como um poder jurdico. De qualquer modo, ao dizer-se poder directo est a traduzir-se uma ideia de domnio sobre certa coisa. Ao dizer-se poder imediato quer-se dizer a faculdade de aproveitamento das utilidades da coisa, sem necessidade da colaborao de outrem. Nesta concepo reala-se a particular posio da coisa como objecto do direito, chegando por vezes este ponto a ser formulado em termos que sugerem uma relao entre o titular do direito e a coisa. - O Prof. Henrique Mesquita, que configura as relaes jurdicas reais como relaes de domnio ou soberania estabelecidas directamente entre as pessoas e as coisas. Crticas a esta concepo clssica: - A ideia de poder imprpria para a realidade em questo (Menezes Cordeiro). - Estaremos diante de um poder material ou um poder jurdico? que os direitos reais nem sempre implicam poderes materiais sobre coisas (como a hipoteca ou a nua-propriedade). Com efeito, os defensores desta concepo no tomam posio sobre este problema. - Esta concepo sugere a existncia de uma relao entre certa pessoa e uma coisa, que se no ajusta ideia corrente de relao jurdica. Os direitos reais, como todos os direitos subjectivos, envolvem uma relao entre pessoas, no com uma coisa. Concepo moderna/ personalista: Esta concepo parte da ideia de relao jurdica. A relao jurdica caracteriza-se por nela existir um poder absoluto, que a todos vincula, e a que corresponde, do lado passivo, o chamado dever geral de respeito. Nesta concepo entronca a ideia de obrigao passiva universal. Esta ideia errada. Com efeito, muitos autores salientam o absurdo de conceber uma relao jurdica na qual, do lado passivo, se encontre a generalidade dos homens, para alm do titular do direito, ou seja, o absurdo de se conceber um direito absoluto caracterizado pela possibilidade de fazer valer contra quem ameace interferir, com a coisa. Prof. Mota Pinto concebe o direito real como o poder de exigir de todos os outros uma atitude de respeito pela utilizao da coisa em certos termos por parte do titular activo. Para fazer sentido, esta ideia impe a necessidade de delimitar a esfera de aco a respeitar, ou seja, quais os poderes cujo exerccio no pode ser perturbado. H no direito real um lado externo (traduz a ligao intersubjectiva correspondente ao poder de exigir dos outros uma conduta conforme obrigao passiva universal) e um lado interno (poderes exercitveis sobre a coisa). Prof. Gomes da Silva concebe o direito subjectivo como a afectao jurdica de um bem aos fins de pessoas individualmente consideradas. No direito real o bem afectado ser uma coisa. Neste ponto o Prof.
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Essencialmente os Profs. Oliveira Ascenso, Menezes Cordeiro, Carvalho Fernandes e Pedro de Albuquerque.

Oliveira Ascenso critica o facto de se cair na tentao de distinguir os direitos subjectivos pelo seu objecto, quando o elemento de distino deve ser o contedo. A verdade que esta critica no decisiva, dado que a concepo do Prof. Gomes da Silva suficientemente aberta para permitir ultrapass-la, uma vez que a sua nota bsica reside na afectao jurdica de um bem, e as diferentes modalidades de afectao traduzem, o contedo do direito subjectivo, permitindo assim delimitar as suas diversas manifestaes. Prof. Oliveira Ascenso Concebe os direitos reais como absolutos, inerentes a uma coisa e funcionalmente dirigidos afectao desta aos interesses do sujeito. Temos de ter presentes duas consideraes do autor: a possibilidade de conceber a existncia de direitos subjectivos independentemente de um relao intersubjectiva, concebendo o direito subjectivo absoluto como direito oponvel erga omnes (ponto que para o Prof. Carvalho Fernandes discutvel em relao aos direitos de crdito). Assim o direito real seria absoluto. Contudo, dado que essa tambm caracterstica de outros direitos este Prof. recorre a outros dois elementos na caracterizao dos direitos reais: - Inerncia: respeita posio da coisa no direito real e significa um tal grau de afectao da mesma que dele no pode ser desvinculada. Por isso, o direito real segue a coisa onde ela se encontrar e prevalece sobre os direitos de crdito relativos mesma coisa. Tambm aqui Oliveira Ascenso reconhece que h direitos ditos inerentes, que no so os direitos reais. - Afectao funcional da coisa: traduz-se em fazer o titular do direito real participar no aproveitamento da coisa para a realizao de interesses dele. Aqui o prof. Carvalho Fernandes chama a ateno para o facto desta caracterstica tambm se encontrar nos direitos pessoais de gozo, e ainda, para o facto de ficar por demonstrar em que consiste a afectao funcional do bem. Prof. Carvalho Fernandes Assenta na ideia de direito subjectivo, poder jurdico, como uma disponibilidade de meios jurdicos atribudos a pessoa determinada para a realizao de um fim ou fins jurdico-privados, mediante a afectao jurdica de certo bem. A afectao do bem pode assumir modalidades muito diversas, tais como diversificados so os meios de actuao jurdica postos disposio do titular do direito. A conjugao destes dois aspectos delimita o contedo de cada direito subjectivo e acaba por interferir com o tratamento jurdico do prprio bem afectado, enquanto objecto do direito. Nos direitos reais o bem afectado uma coisa corprea. Por outro lado, o contedo do direito real caracteriza-se como o conjunto de meios que asseguram a realizao de interesses determinados, mediante o aproveitamento, imediato, de todas ou de parte das utilidades de uma coisa. Deste modo esto envolvidos duas notas: - A excluso de terceiros, em relao aos quais o direito oponvel, sendo absolutos neste sentido. A necessidade de C respeitar a situao jurdica de B, e da a necessidade, em que C se pode ver colocado, de indemnizar os danos sofridos por efeito do no cumprimento da obrigao de dar preferncia. At aqui estamos na presena da reserva de espao jurdico que todos tem de respeitar. Mas, nos direitos reais h algo mais a assinalar, sob pena de se deixar sem explicao a faculdade atribuda a B, na preferncia com eficcia real, de fazer valer esse seu direito sobre a aquisio da coisa por terceiro, titular de um direito com aquele incompatvel. Esse algo absolutidade, traduzida na oponibilidade erga omnes.

- A ligao particular com a coisa, implicando a efectiva afectao das suas utilidades realizao dos interesses do respectivo titular. Consiste nisto a inerncia dos direitos reais. Existem direitos inerentes que no os reais. Nestes a inerncia representa apenas a mera determinao do sujeito passivo de uma obrigao, em termos mediatos, ou seja, atribuindo essa qualidade a quem quer que seja o titular de um direito real. No traduz a inerncia certa maneira de ser da afectao da coisa ao titular do direito, que faz este participar no aproveita mente das suas utilidades para satisfazer necessidades prprias. Deste modo para o Prof. Carvalhos Fernandes s em sentido imprprio certos direitos de crdito se podem dizer inerentes. Poderamos definir direito real como um direito absoluto e inerente a uma coisa corprea, afectada realizao de interesses jurdico-privados de uma pessoa determinada. Identificado o direito como poder jurdico, no sentido de um conjunto de meios de actuao jurdica, e atendendo modalidade de afectao das coisas prpria do direito real, consideramos mais adequado defini-lo como o poder jurdico absoluto, atribudo a uma pessoa determinada para a realizao de interesses jurdico-privados, mediante o aproveitamento imediato de utilidades de uma coisa corprea (esta a posio mais prxima do Prof PA. Discorda contudo o facto de se estar aqui perante um poder, pois, para ele estamos perante um direito subjectivo). Seco II Caractersticas do Direito Real Professor Menezes Cordeiro . A Inerncia Os direitos reais, implicando permisses normativas de aproveitamento de coisa corprea, colocam-nas, nos termos do seu prprio contedo, s ordens do seu beneficirio: o titular do direito. Assim sendo, o titular pode atingir a coisa, enquanto esta existir e o seu direito se mantiver, independentemente de quaisquer vicissitudes que possam atingi-la. Em termos figurados, ocorre uma ligao ntima entre o direito e a coisa expressa. Por ex. nas possibilidades, conferidas ao proprietrio, de reivindicar a coisa das mos de qualquer terceiro (art. 1311., n.1) ao credor hipotecrio, de se pagar pelo valor de certos imveis (art. 686.) ou ao titular de promessa real, de adquirir a coisa onde ela estiver (art. 413.). Essa ligao expressa pela ideia de inerncia. . A Absolutidade Na doutrina comum diz-se que os direitos reais seriam absolutos, contrapondo-se, assim, a uma alegada relatividade por banda dos direitos de crdito. O termo comporta trs acepes: Estrutural um direito seria absoluto quando no integrasse nenhuma relao jurdica; na hiptese inversa, surgiria como relativo. Adiante-se j que esta a acepo correcta para os termos absolutidade e relatividade (uma relao jurdica em sentido prprio implica uma situao complexa na qual dois sujeitos se encontram investidos, respectivamente, num direito e num dever simtricos). Assim sendo, a imagem comum do direito real , de facto, absoluta: o beneficirio da permisso de

aproveitamento da coisa no tem, perante si, ningum cuja adstrio corresponda ao seu direito. Pelo contrrio, o direito de crdito (a permisso normativa especifica de aproveitamento de uma prestao) implica, primeira vista, uma relao jurdica: existe uma prestao para o devedor e simtrica da do credor. Tal no chega, contudo, para afirmar a absolutidade estrutural. Com efeito, concebe-se a existncia de direitos reais relativos (servido de vistas, pela qual o beneficirio podendo abrir janelas a menos de metro e meio da sua extrema, aproveita a obrigao do vizinho de no construir a menos de metro e meio da sua prpria construo (art. 1362.) concretiza-se no cumprimento do dever em causa de no construir). Do mesmo modo, nas obrigaes, surgem crditos absolutos (por exemplo, o direito que tenha o destinatrio de uma proposta contratual de a aceitar art. 228. e 230.: um direito potestativo, que no depende de quaisquer deveres simtricos: sua frente existe, to-s, uma sujeio.). Portanto, o Prof. Menezes Cordeiro no concorda com eles. Como oponibilidade o direito real seria absoluto por produzir efeitos face a todos (erga omnes) contrapondo-se aos crditos que actuariam, apenas, entre as partes (inter partes). - Oponibilidade fraca: os no titulares devem abster-se de qualquer ingerncia no bem reservado ao titular. Ningum deve causar danos ao proprietrio (art. 483.). - Oponibilidade mdia: os no titulares so impelidos, positiva ou negativamente, a acatar deveres, instrumentais para o aproveitamento permitido. Perante ele, os vizinhos no podem provocar certas omisses (art. 1386.) - Oponibilidade forte: o titular pode exigir de um no-titular o prprio bem que lhe atribudo pelo Direito. Face ao seu direito, os terceiros devem entregar-lhe a coisa (art. 1311.) Em direitos reais concretizam-se os trs tipos de oponibilidade. Mas tal acontece tambm com os crditos. No se contesta que existem diferenas nos regimes das diversas oponibilidades em jogo, consoante a natureza real ou no real dos direitos visados; tais diferenas prendem-se, porm, com o seu contedo e no, partida com a oponibilidade. Como fonte de responsabilidade nos direitos reais qualquer terceiro violador seria responsvel, por, contraposio aos crditos, em que apenas responderia o devedor. H, pois, uma autonomizao da designada oponibilidade fraca. No assim. Quem viole um direito sempre responsvel (art. 483.). Quanto muito haveria uma diferena de grau: o crdito redunda num vnculo abstracto que, normalmente, os terceiros desconhecem. Por isso pode acontecer que o violem sem culpa o que, pelo direito portugus, ilide a responsabilidade (art. 483.). Pelo contrrio, quem actue sobre coisa alheia sabe, em princpio, o que est a fazer; age com culpa. Tal clivagem no se prende, porm, com oponibilidade em si, mas com outro princpio que, esse sim, informa, de facto, os direitos reais: a publicidade. Em qualquer caso, para o Prof MC a absolutidade no corresponde a qualquer princpio de direitos reais. A doutrina portuguesa veio, progressivamente, a aderir a esta tese, na medida em que acabou por subscrever a chamada doutrina da eficcia externa das obrigaes: desde o momento que, ao crdito, reconhecida a possibilidade de ser eficaz face a terceiros, foi dado o passo fundamental.

. As pretensas sequela e prevalncia Diz-se que os direitos reais so dotados de sequela para exprimir o facto de o seu titular poder atingir a coisa onde quer que ela esteja. No h, porm, aqui qualquer princpio autnomo mas, apenas, uma expresso dinmica da inerncia. Pela prevalncia, os direitos reais incompatveis que conflituassem levariam a melhor, uns sobre os outros por ordem de antiguidade, ao contrrio dos crditos que apenas permitiriam um rateio sobre o patrimnio do devedor; por outro lado, havendo conflito entre direitos reais e direitos de crdito, os primeiros seriam satisfeitos em detrimento dos segundos. Contudo na presena de direitos reais incompatveis, no h prevalncia: constitudo validamente um direito real, seria invivel formar um segundo, faltaria pois o prprio conflito, condio necessria da prevalncia. Mas to pouco cabe falar de prevalncia na hiptese de concurso entre direitos reais e direitos de crdito: quando isso suceda, verifica-se apenas seja a nulidade da constituio do crdito, quando o direito real j existisse (art. 280., n.1) seja a extino do crdito, quando o direito real sobrevenha (art. 780., n.1 e 801., n.1) por impossibilidade jurdica em ambos os casos. . Tipicidade Um dos instrumentos de que o Direito se socorre na regulamentao da vida econmica-social o da fixao de certas categorias jurdicas ou tipos que ele prprio delimita de modo directo ou indirecto. Assim a compra e venda, o testamento, o direito de propriedade e o fruto so, em sentido amplo, categorias jurdicas. A tipicidade normativa implica uma qualificao, ou seja, a definio das caractersticas especficas do tipo mediante a atribuio de um nomen iuris. A tipificao sendo normativa, no necessariamente legal. O princpio da tipicidade dos direitos reais envolve duas consequncias: - Impossibilidade de constituio de direitos reais no previstos (no tipificados), na lei, isto , atpicos. - Impossibilidade de aplicao analgica das normas que fixam o regime dos direitos reais a situaes jurdicas no reais. Princpio da tipicidade Nos direitos reais vigora o chamado princpio da tipicidade ou numerus clausus (nmeros fechados). Como o prprio nome indica, este princpio impe uma delimitao do nmero de direitos reais, admitidos pela ordem jurdica, o que significa que a ordem jurdica tipifica os direitos reais que considera como tais, e no admite que os particulares no uso da autonomia privada possam criar os direitos reais diversos daqueles que a lei consagra. Importa referir que a limitao da lei no uma limitao ao CC. O facto da sede principal em matria de direitos reais ser o CC, no significa que a lei limite a tipicidade consagrao no CC. Pelo contrrio, h vrios direitos reais no consagrados no CC (por ex., as servides reais).

O que sucede ento quando h violao do princpio da tipicidade? Como o princpio a tipicidade tem natureza imperativa, a violao de uma norma imperativa conduz nulidade do negcio jurdico. Portanto, se as partes quiseram constituir um direito real diverso daqueles que a lei prev, o negcio nulo enquanto negcio jurdico real. No entanto, a lei aproveita o mesmo negcio jurdico desencadeando uma eficcia meramente obrigacional (converso legal 293) . Valor dos actos constitutivos de direitos reais atpicos A segunda parte do n.1 do art. 1306. no seguimento da consagrao do princpio da tipicidade dos direitos reais, estatui que toda a restrio resultante de negcio jurdico que no corresponda a uma limitao legalmente prevista tem natureza obrigacional. Enquanto restritivas da autonomia privada, as normas que estabelecem o elenco dos direitos reais tpicos no podem deixar de ter natureza imperativa ou injuntiva. Como tais a consequncia natural dos actos que as violam nos termos gerais do art. 294. a sua nulidade. Contudo, a segunda parte do n.1 do art. 1306. ao atribuir-lhe eficcia obrigacional estatui a converso legal desse negcio. . A publicidade Publicidade quando referida a factos que pela sua relevncia importa dar a conhecer para alm do crculo das pessoas a quem directamente respeitem, tornando-as patentes ou pblicas. . Modalidades de publicidade A publicidade pode ser espontnea ou provocada. materialidade de certos comportamentos anda ligada publicidade das situaes jurdicas de que so um sinal exterior adequado e normal. Por essa publicidade resultar da simples realidade das coisas chama-se espontnea. A provocada a que deriva de uma actuao intencionalmente dirigida a dar a conhecer a terceiros certa situao jurdica. . A publicidade como caracterstica dos direitos reais manifesto que no se pode afirmar que a publicidade seja um elemento caracterizador enquanto especifico dos direitos reais. Contudo, no menos verdade que a publicidade assume, neste ramo de direito uma feio de relevo. A publicidade espontnea, fundada na posse respeita tanto a coisas mveis como imveis, mas funciona como meio exclusivo de publicidade de direitos reais que tm por objecto as coisas mveis, em geral. Por seu turno a publicidade organizada assente no regime do registo caracterizadora dos imveis. . A publicidade espontnea: a posse

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A funo de publicidade da posse podemos partir da noo legal que contm o art. 1251.: posse o poder que se manifesta quando algum actua por forma correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real. Esta noo marcada por duas notas: - Liga aos direitos reais de gozo. - Revela que a posse envolve uma actividade material, genericamente de uso ou fruio de uma coisa correspondente ao contedo de certo direito real. A publicidade possessria tem primordialmente um sentido material de facto e necessrio saber se essa publicidade de facto acompanhante de uma publicidade jurdica. Seco III Classificao dos direitos reais Professor Menezes Cordeiro . Justificao e sequncia Elaborado o conceito de direito real e determinada a respectiva compreenso, vamos delimitar as figuras em que possvel descobrir as caractersticas da realidade, ou seja, vamos estudar a sua extenso. . Classificao quanto ao objecto So inmeras as classificaes possveis de direitos reais, obedecendo a outros critrios. Tentaremos isolar as mais significativas. O objecto da afectao que surge no direito real uma coisa corprea. Podemos, assim, classificar consoante os tipos de coisas sobre que recaiam. Limitamo-nos a recordar a distino principal: entre coisas mveis e imveis, que d lugar classificao dos direitos reais em direitos sobre mveis e direitos sobre imveis. . Direitos reais de proteco definitiva e de proteco provisria; crtica O titular de um direito real de gozo, em termos de direito, goza de uma proteco jurdica que perdura enquanto a existncia do seu direito no for posta em causa. Diz a doutrina que a proteco desse direito definitiva. Paralelamente, no que toca aos direitos reais de gozo, pretende-se que o simples exerccio material de poderes sobre a coisa d lugar a uma proteco provisria: na medida em que, apurada a titularidade efectiva, surgiria, ento, uma proteco definitiva. Admitamos, a ttulo de hiptese, que a posse um direito real. Goza da proteco constante dos arts. 1276. a 1286. do C.C. Essa proteco, dados os efeitos presuntivos da posse (art. 1268., n.1), cessaria assim que houvesse prova em contrrio. Seria o cerne da proteco provisria. A posse seria, por isso, um direito real de proteco provisria, por oposio aos restantes direitos reais, de proteco definitiva.

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No nos parece possvel aceitar semelhante classificao. Se a posse for entendida como direito subjectivo, goza de inteira proteco jurdica, enquanto durar; cessando a proteco cessa a posse. Essa proteco to definitiva como a de qualquer outro direito real. Por outro lado, a proteco que o titular de um direito real diferente de posse efectivamente tem pode ceder se, em qualquer momento, algum adquirir melhor direito. Visto pelo prisma do eterno devir dos factos humanos, qualquer direito real provisrio. Paulo Cunha: o critrio desta classificao assentaria no na proteco definitiva ou provisria de direitos, mas na proteco definitiva ou provisria de interesses: na situao do possuidor, haveria uma proteco provisria, a aguardar melhor prova, de determinado interesse, ao passo que o titular do direito gozaria da proteco definitiva. Mas esta ideia leva-nos implicao do direito subjectivo com os interesses, com a qual o Prof. Menezes Cordeiro no concorda. Ainda assim, no havendo direitos perptuos e dada a mortalidade da pessoa humana, parece que todos os interesses seriam de proteco provisria. No fundo a nica distino que seria aqui possvel a de que existem direitos reais que levam a presumir a existncia de outros direitos reais, ao passo que h direitos reais cuja existncia se presume atravs de direitos diferentes. O que dizer: sendo a posse um direito, providenciaria para a publicidade de outros direitos. Contudo, este factor no nos habilita a classificar direitos reais: o cerne da posse como direito est na defesa e no na publicidade. . Direito real mximo e direitos reais menores; da onerao ou desmembramento da propriedade. Distino clssica, por um lado, o domnio ou propriedade, considerada como direito real mximo, por oposio aos outros direitos reais, tomados como direitos reais menores. O critrio de distino residiria na extenso dos poderes de dominao contidos nas respectivas afectaes. Prende-se com esta distino a questo de saber se os direitos reais menores so: - Desmembramentos ou parcelamentos da propriedade. Em defesa desta posio, dizia-se que havendo dois direitos sobre a mesma coisa, ambos seriam diferentes entre si e diferentes da propriedade; da sua admisso derivaria, no entanto, a propriedade plena. Em rigor, bastaria que sobre uma coisa recasse, alm da propriedade, qualquer direito a favor de terceiro para que j no houvesse propriedade plena: ambos teriam parcelas do domnio, de distino meramente quantitativa, mas no a propriedade. - Direitos a se que vm limitar ou onerar um direito de propriedade que porventura exista. A segunda posio perfilhada com o considerando de que o proprietrio de uma coisa continua a s-lo, prprio sensu, ainda que sobre a mesma coisa incidisse um direito de terceiro: esse direito nada mais faria do que limitar a propriedade, sem comparticipar da sua essncia. No merece que se possa falar em desmembramento da propriedade ou em parcelas do domnio. No obstante o C.C., em diversas passagens (art. 1306., n.1) parecer defender a possibilidade de desmembramento, tomamos posio francamente contrria.

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Hoje no admissvel uma definio quantitativa de propriedade; a propriedade tem traos qualitativos especficos, que no podem ser divididos e que so facilmente detectveis pela elasticidade. . Direitos reais simples e complexos Esta distino deve-se a Oliveira Ascenso. Da definio que demos de direito real infere-se que a configurao concreta que cada direito reveste resulta da forma como a coisa afectada. Ora, uma coisa pode ser afectada por uma forma determinada (direito simples) ou por uma combinao (direito complexo) de formas que, nos termos da lei, podem, noutras circunstncias, consistir em direitos reais independentes. Note-se que em rigor no h no direito real complexo um conjunto ou combinao de direitos reais simples: nos termos da tipicidade, no possvel aos particulares combinar direitos simples ou cindir direitos complexos, por um lado, e, por outro, os direitos componentes j nada tm a haver com os direitos simples cujos nomes usam. Oliveira Ascenso entendeu completar a distino atrs referida pela introduo da subdistino, entre direitos reais complexos, dos direitos compostos e colectivos. Direitos complexos compostos: so os que se referem simplesmente como direitos reais complexos. Direitos complexos colectivos: seriam certos conjuntos de direitos reais que no perdem, todavia, a sua autonomia: a ligao entre eles mais lassa que nos direitos reais compostos. Para o Prof. Menezes Cordeiro esta distino no deve ser acolhida. . Direitos reais puros e direitos reais combinados; direitos integrantes e integrados Partindo da distino do Prof. Paulo Cunha em direitos puros e integrados por obrigaes propter rem, o Prof. Menezes Cordeiro prope uma nova distino: Todo o direito real um direito real puro. O direito real combinado surgiria quando o mesmo titular detivesse um direito real e um direito no real, inter-relacionados numa mesma funo. O credor hipotecrio teria um direito real combinado com um direito de crdito: a hipoteca em si e o crdito sobre o devedor. Havendo uma combinao de direitos que integre um direito real, no h novo direito real resultante do conjunto, de natureza real: se isso sucedesse, nos termos da tipicidade, teramos um novo direito real unitrio, puro, e no uma combinao de direitos. - O direito combinado integrado quando se encontra ao servio de um direito de crdito por exemplo, na situao do credor hipotecrio, a hipoteca visa garantir a obrigao. - O direito real combinado integrante quanto ao seu servio se encontram obrigaes por exemplo, na situao do comodatrio, o essencial o gozo da coisa proporcionada pela sua posse; as obrigaes que o acompanham garantem esse direito real. Uma vez que nos direitos reais combinados s o direito real integrante ou integrado verdadeiramente real, s este est submetido tipicidade e demais regras do direito das coisas. . Direitos reais absolutos, relativos e mistos

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Esta distino baseia-se num critrio estrutural. Para tanto partiremos da distino que j acima estabelecemos entre direitos absolutos e relativos entendendo como tais os direitos que no do lugar a uma relao jurdica e os que do lugar a tal relao, respectivamente. O direito real define-se pela natureza do bem em cuja afectao consiste (uma coisa corprea) e no pela forma como essa afectao conseguida. Portanto, a afectao de uma coisa corprea pode-se conseguir directamente, pela prpria actividade do titular e o direito real ser absoluto , ou indirectamente, pela actividade de outrem e o direito real ser relativo. No primeiro caso no h qualquer relao jurdica intersubjectiva; no segundo caso, essa relao existe. Por exemplo: propriedade de coisa mvel (o direito real realiza-se, apenas, pelo contacto pessoacoisa); e o da servido de vistas (o direito real implica a actividade negativa do titular do prdio serviente, que no pode construir a menos de determinada distncia). Uma categoria que se esclarece com esta distino a de direitos potestativo. O direito potestativo, no d lugar a uma relao jurdica. , pois, um direito absoluto. Mas sendo um direito dirigido afectao de uma coisa, nenhuma dvida h em consider-lo como real. Exemplo claro de direito real absoluto, por ser potestativo, o direito de preferncia real. . Direitos reais de gozo, garantia e aquisio Direitos reais de gozo: destinam-se a assegurar, ao seu titular, o gozo das utilidades de determinada coisa (por ex.: a propriedade, o usufruto, a superfcie e a servido). Direitos reais de garantia: destinam-se a assegurar, ao seu titular, a realizao de um direito de crdito. A doutrina moderna tem vindo, porm, a pr em causa esta distino. Por um lado, ficaria de fora a importante categoria dos direitos reais de aquisio. Por outro, obedeceria a um critrio duplo: estrutural nos direitos reais de gozo o exerccio de poderes sobre a coisa, em termos de dela retirar utilidades materiais e funcional nos direitos reais de garantia funo de garantir o cumprimento de uma obrigao. Finalmente, conduziria a resultados confusos: existem direitos como o penhor em que se verificam aspectos de gozo a posse e de garantia a faculdade de haver atravs da venda da coisa o valor do crdito no cumprido. Direitos reais de aquisio: Wolf define-os como: onerao de uma coisa que do ao titular o direito de se converter em proprietrio. H que ter presente que o direito real traduz uma afectao jurdica de uma coisa. Ora a afectao jurdica pode traduzir frmulas artificiais de aproveitar uma coisa, ou seja, frmulas que nada tenham a haver com as suas qualidades naturalsticas. Por isso no encontramos, apenas, direitos reais de gozo: os direitos reais de garantia traduzem j uma afectao que no de apreenso emprica. A evoluo consumou-se com a admisso dos direitos reais de aquisio: aqui, a afectao da coisa no traduz um benefcio imediato: visa o aparecimento de novo direito.

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O direito real de aquisio no provm da eventual coisa de cuja aquisio se trate, mas sim da coisa afectada aquisio de direitos, sejam estes reais ou de outra natureza. Pode haver coincidncia entre a coisa afectada e a coisa objecto do direito de adquirir, mas essa coincidncia no necessria. Que assim , provam-no dois factos: 1. 2. se o objecto do direito real de aquisio fosse, por definio, a coisa a adquirir, teramos um direito sobre bem futuro, que nunca poderia ser real. existem direitos reais de aquisio que visam a aquisio e coisas ainda inexistentes e at de crditos: o caso dos nus reais. Assim, o critrio de distino entre as trs figuras ter de ser da destinao global: um direito real ser de gozo, de garantia ou de aquisio quando vise, no seu conjunto, proporcionar ao seu titular um disfruto de uma coisa, a garantia de um crdito ou a aquisio de um direito. . Dos direitos reais de gozo como categoria autnoma Giorgianni autonomiza os direitos de gozo, transcendendo o mbito dos direitos reais, agrupando todos os direitos em que o fenmeno peculiar de gozo fosse detectvel. Para Giorgianni como para o Prof. Menezes Cordeiro o conceito tcnico de gozo deve considerar-se restrito ao fenmeno do gozo directo, no sentido que isso postula uma relao imediata do sujeito com a coisa e gozar a coisa significa tirar dela a utilidade que, segundo a sua destinao econmica, ela apta a produzir. A relao de gozo verifica-se em direitos tradicionalmente tidos por reais, quer em direitos geralmente considerados pessoais, como, por exemplo, a locao. No pode negar-se uma perfeita identidade entre o gozo do locatrio e o do usufruturio. Ambos esses sujeitos gozam a coisa da mesma forma, atravs de uma actividade autnoma e prpria. Existe, assim, uma relao estruturalmente bem determinada, identificvel pelo exerccio de poderes sobre a coisa, que se pode descobrir em diversos direitos, reais e de crdito. . As criticas O Prof. Antunes Varela critica a anterior construo: - Em reposta afirmao de que haveria direitos reais que no se traduziriam pela relao pessoa-coisa, responde que tambm, por exemplo, na hipoteca e no penhor essa relao existiria: qualquer dos interesses do titular se satisfaz sem necessidade da cooperao do autor da garantia e, nesse sentido, cabe afirmar que o direito real de garantia se traduz num poder imediato sobre a coisa. - Em resposta prpria categoria dos direitos pessoais de gozo, tentando demonstrar a natureza pessoal do direito do locatrio. Aquilo que Antunes Varela chama poder directo , para Giorgianni, a inerncia. Para o Prof. Menezes Cordeiro no h confuso possvel entre os poderes sobre a coisa, implicados na relao material de gozo, e a ntima conexo direito-coisa, que, traduzindo uma afectao jurdica, nada tem a

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haver com a actuao do sujeito sobre a coisa. Nunca ningum defendeu que a hipoteca fosse um direito de gozo, razo pela qual Giorgianni tem razo. Mais importante ainda para ns o facto de a teoria dos direitos de gozo, de Giorgiani, no poder ser posta em causa pela demonstrao da natureza no real do direito de gozo do locatrio: isto porque o prprio Giorgianni defende que o direito do locatrio, embora de gozo, no um direito real. Parece indubitvel que existe, em determinados direitos tradicionalmente considerados pessoais ou de crdito, uma faculdade de exerccio de actividade directas sobre a coisa. Esse exerccio autnomo, no passando de forma alguma, em nossa opinio, por qualquer prestao de gozo da contraparte. Giorgianni tem, pois, razo quanto a este ponto. . Natureza jurdica do gozo A locao, o comodato, o depsito, a parceria pecuria so direitos de gozo: em todos eles se assiste ao aproveita mente das utilidades prprias de determinadas coisas, embora com limitaes. Todos eles tm sido considerados direitos pessoais pela doutrina maioritria, razo por que seriam direitos pessoais de gozo (categoria genericamente admitida no art. 407.do C.C.). J o direito de gozo do usurio univocamente considerado real. As diferenas existentes justificaro to grande abismo entre direitos de gozo? Por fim temos de chamar a ateno para o seguinte facto: - Havendo gozo de uma coisa, h o efectivo aproveitamento das suas qualidades prprias; sendo o gozo lcito, esse aproveitamento permitido e protegido pelo direito. H uma afectao de uma coisa corprea! Se essa afectao no for jurdica, ento causal e cabe perguntar porque lhe assegura o C.C. tantos artigos. Pelo menos entende o Prof. Menezes Cordeiro que aqueles que pensam no existirem aqui alguns elementos reais tero de o demonstrar. Seco IV Diferenciao dos direitos de crdito . A distino entre os direitos reais e os direitos de crdito A doutrina portuguesa (com excepo de Menezes Cordeiro) mantm, em geral, a distino entre os direitos reais e os direitos de crdito. Nem sempre recorre, porm para o efeito, aos mesmos elementos. Para Oliveira Ascenso a verdadeira nota caracterstica dos direitos reais reside na sequela. Os direitos reais gozam de sequela e s em relao a eles se pode falar desta caracterstica. Mas, Oliveira Ascenso, atende tambm prevalncia. Mota Pinto, distingue pelo recurso a vrios elementos que qualificam os direitos reais e faltam nos direitos de crdito: a absolutidade, a sequela e a inerncia, sendo esta um sintoma da sequela e da prevalncia. Para Antunes Varela, o trao saliente da distino entre direitos reais e de crdito reside na natureza absoluta dos primeiros; da derivam as caractersticas da prevalncia e da sequela. Salienta ainda

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que os direitos reais se caracterizam, no seu lado interno, como poder de soberania sobre a coisa e esto subordinados ao princpio da tipicidade. Para Carvalho Fernandes a distino entre os dois tipos de manter, com base em vrios elementos: - A sua permanncia ao longo da histria revela estarmos em presena de uma daquelas distines entre institutos jurdicos que contribuem para a melhor descrio e compreenso da realidade jurdica. Sem ir ao ponto de da inferir uma necessria diferente natureza de tais figuras, no podemos deixar de reconhecer que essa constncia da doutrina no pode ser destituda de valor, s devendo ser eliminada perante argumentos decisivos. No entendemos ser o caso. Substancialmente, os direitos reais e os direitos de crdito, para alm de corresponderem, na vida econmica, a duas realidades modalidades de circulao de bens, tm, do ponto de vista jurdico, natureza diferente. O problema reside na dificuldade de fixao dos elementos significativos da distino. Ora os fundamentais tm de ser referidos ao contedo e particular incidncia das faculdades que o integram sobre o objecto dos direitos reais. Assim, a primeira nota a assinalar a sua absolutidade. Os direitos reais tm natureza absoluta, no sentido de as faculdades conferidas ao seu titular serem oponveis erga omnes. Ela no privativa dos direitos reais, contudo esta caracterstica acaba por assumir nos direitos reais uma nota particular por razes ligadas ao seu prprio objecto. Sendo este sempre uma coisa certa e determinada, o carcter absoluto dos direitos reais projecta-se na inerncia, que, por seu turno, se desenvolve em outras notas a sequela e prevalncia. A subsequente analise destas caractersticas ajudar a esclarecer estes aspectos. Podemos chamar j a ateno para os seguintes pontos. O poder atribudo ao titular do direito real assume uma feio muito prpria, traduzida na modalidade de que se reveste a afectao da coisa ao seu titular. A ordem jurdica pe disposio do titular do direito real meios de actuao jurdica que lhe asseguram a possibilidade de realizao dos seus interesses, mediante o aproveitamento imediato de utilidades da coisa. Nos direitos de crdito no acontece assim, havendo com maior ou menor relevncia, a mediao do devedor. A este cabe a obrigao de entregar a coisa e a de assegurar o gozo dela. Dessa forma particular de afectao da coisa, nos direitos reais, resulta que eles acompanham as coisas nas suas vicissitudes sequela e excluem direitos incompatveis constitudos sobre a mesma coisa prevalncia.

TTULO II A POSSE

Introduo A posse exprime uma situao na qual uma pessoa tem o controlo material duma coisa. A ocorrncia controlo material analisa-se em duas proposies:

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- Uma pessoa (o possuidor) exerce, ou pode exercer, a sua actividade sobre uma coisa corprea, de modo a, dela, retirar (ou poder retirar) as vantagens que, pela sua natureza, ela possa proporcionar. - Essa mesma pessoa est em condies de excluir qualquer outra, desse aproveitamento. Uma situao deste tipo no pode deixar de ter consequncia no direito. Perante o controlo material, pode o direito tomar, em abstracto uma de duas posturas: - Ou protege esse controlo, considerando-o como estatuio normativa. - Ou, independentemente de haver proteco, toma-o como ponto de partida para a aplicao de novas regras. No primeiro caso, o controlo material surge como um direito subjectivo ou como o contedo de um (ou mais) direitos subjectivos; no segundo, esse controlo um facto jurdico.

Captulo I DOGMTICA GERAL

Seco I A funo da posse . As teorias Agrupamos as teorias relativas s funes da posse em: Teorias relativas: vem o fundamento ou funo da posse em elementos ou factores a ela estranhos. Teorias absolutas: intentam, descobrir, na prpria posse, as razes do seu reconhecimento. Oliveira Ascenso defendeu, recentemente, a posse como uma manifestao do princpio da inrcia. Contudo o Prof. Menezes Cordeiro, acentua o papel autnomo da posse, designadamente pela funo social. No h teorias erradas: todas elas nos do uma parcela da verdade. De todo o modo, parece possvel aproximar diversos aspectos do regime em jogo, de certas funes mais delimitadas. Apenas excluiramos uma particular relevncia que intentam aproximar a posse da tutela de regimes econmicos. A posse no discute os beneficirios da apropriao, nem o objecto da mesma. . Posio adoptada: tutela dominial e proteco da confiana No tocante funo da posse, para o Prof. Menezes Cordeiro primordial sublinhar que ela no foi inserida, nos Direitos da actualidade, como algo de particularmente gisado ou pensado. Ela surge, fruto de longa evoluo histrica. A posse proporciona os seguintes efeitos prticos: Publicao e defesa transparecem nas presunes possessrias e nas aces possessrias. Fundamentalmente, defende-se, por esta via, a propriedade ou o direito de base, nos termos do qual a posse seja exercida: parece-nos evidente que, na grande maioria dos casos, o beneficirio dos esquemas

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possessrios o titular do direito de base. Nas restantes situaes, a publicidade e a defesa possessria tutelam a confiana: de prprios e de terceiros. Usucapio e aquisio dos frutos podem aproveitaro proprietrio. Porm, se bem se atentar, a sua valia autnoma tem ver com tutela da confiana: quem, longamente, possua uma coisa sabe, a partir de certa altura, que no ser despojado dela. E quem, de boa f, aproveitar uma coisa, sabe que adquire, legitimamente, os frutos. A confiana , geral: os adquirentes, de coisas ou de frutos, sabem ter uma hiptese suplementar de no adquirir a non domino. Seco II A posse e a deteno . Os termos actuais do problema A posse arranca do controlo material duma coisa corprea. Uma situao desse tipo pode advir mltiplos circunstancialismos: compreende-se que o direito intervenha, de modo a fixar os contornos ou os limites da figura. Uma tradio romnica por Savigny, consagrou a ideia de posse assente em dois elementos: o corpus, ou controlo de facto em si e o animus ou inteno de ser proprietrio (animus domini) de ser possuidor (animus possidendi) ou de ter a coisa para si (animus sibi habendi). No obstante, o peso da tradio e a necessidade de delimitar, em geral, a posse de deteno, tm elevado a doutrina maioritria do Sul a exigir, junto do corpus e para que, de posse, se possa falar, o animus. Para Savigny, o ponto de partida a deteno (controlo material da coisa) a qual, acompanhada duma especial vontade, d azo posse, para Jhering, tal ponto constitudo pela posse (controlo material, logo voluntrio, da coisa) a qual, quando descaracterizada pelo Direito, se reduz a mera deteno. As pessoas dispem do controlo material das coisas: mas caso o queiram, evidentemente. Qualquer controlo cessa, de imediato, se essa for a deciso de quem exera. A hiptese dum contrato puramente casual com uma coisa , juridicamente irrelevante. Podemos assentar, como evidncia cartesiana, em que tanto a posse como a deteno tm, na base, um controlo humano (e, logo, voluntria), da coisa. .As dificuldades do animus subjectivismos lingusticos O animus subjectivo levanta uma srie de dificuldades. A primeira dificuldade tem a ver com o sentido da volio. Animus domini? Est hoje entendido que pode haver, nos termos dos direitos reais menores. Animus possidendi? A expresso tautolgica e deixa na penumbra os limites da posse: a posse nos termos dos direitos pessoais de gozo ficaria abrangida. Animus sibi habendi? Pouco esclarece e deixa, igualmente, na sombra, os limites da posse. A segunda dificuldade tem a ver com a evidente inexistncia actual de sistemas subjectivos puros. Savigny teve o cuidado de explicar que o animus era um requisito jurdico, para a existncia da posse. No havia leis modernas sobre o instituto: apenas o Corpus Iuris Civilis. Na falta de critrios

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explcitos, para a distino entre posse e deteno, quedava o apelo vontade humana. De certo, ele contracenava com a prpria ideia de direito subjectivo, como poder da vontade e com a incluso da posse no Direito das obrigaes enquanto instrumentos destinado a assegurar a paz social. Hoje, no assim. Nenhum legislador abdica de prescrever a posse ou de vedar a sua existncia, independentemente de quaisquer animi. Todas as leis actuais contm o factor negativo, da frmula objectiva de Jhering: um dado da observao. O animus, a ser requerido, teria de se conjugar com ele. Uma terceira dificuldade tem a ver com o regime do prprio animus. Em direito temos de assentar na subsidiariedade das ideias e dos conceitos. Quando se insista na presena dum animus, h que lhe aplicar o regime prprio da vontade e das suas exteriorizaes. . A orientao do Cdigo Civil Corpus (el. material) exerccio de direitos correspondentes ao direito sobre a coisa; Animus (el. Psicolgico) vontade do possuidor de actuar como titular do direito; No tocante posse e deteno, o CC coloca problemas que no tm encontrado qualquer soluo satisfatria. Aps a publicao do Cdigo, a doutrina encaminhou-se para um entendimento subjectivista da posse: a deteno ocorreria perante a ausncia de animus, na pessoa que exercesse o poder de facto. Na opinio do Prof. Menezes Cordeiro, e tambm do Prof. Oliveira Ascenso, alterando a posio anterior, viria a considerar que a lei em tudo marcadamente objectivista, com excepo do art. 1253., al. a), para o qual, prope, depois, determinada interpretao. Se percorrermos todo o articulado, referente posse, e com excepo do art. 1253. al. a), verificamos que no h, de facto, referncias ao animus ou a qualquer outro elemento subjectivo. Tais referncias faltam no art. 1251. e no 1263.. Constata-se a existncia de solues possessrias que dispensam qualquer animus: a posse pode ser adquirida por quem no tenha o uso da razo (art. 1266.) ou tanto sucedendo com o funcionamento da usucapio (art. 1289., n.2). Mais relevante ainda parece ser a sistemtica do CC, o qual define a posse, sem qualquer animus (1251.) e, depois, por defeito, indica situaes de deteno (art. 1253.). O estilo e a sistemtica so objectivistas. O CC, aparentemente limita a posse ao exerccio correspondente a direitos reais (art. 1251.). Porm concede as defesas possessrias, ao locatrio, ao parceiro pensador, ao comodatrio e, at, ao depositrio. O argumento, formalmente, reversvel: afinal, se o legislador concede aces possessrias, f-lo por eles no serem possuidores. O Prof. Menezes Cordeiro, valoriza o aspecto material: se h aces, h posse. O resultado final uma distribuio ampla da defesa possessria: logo o sistema , substancialmente, de tipo objectivo. Como argumentos subjectivistas temos: - A opinio dos autores das revises ministeriais;

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- O art. 1253., al. a), do C.C. Com efeito, so havidos como detentores ou possuidores precrios os que exercem o poder de facto sem inteno de agir como beneficirios do direito. . Continuao; as situaes de deteno O art. 1253. do C.C. refere, nas suas trs alneas, outras tantas situaes que considera deteno ou posse precria: - O exerccio do poder de facto sem inteno de agir como beneficirio do direito al. a). - O simples aproveitamento da tolerncia do titular do direito al- b). - A situao dos representantes ou mandatrios do possuidor e, de um modo geral, dos que possuem em nome de outrem al. c). Deixaremos a al. a) para mais tarde. O art. 1253., al. b), refere, como detentor, o beneficirio da mera tolerncia. O ante projecto de Pinto Coelho tinha uma frmula excelente (actos facultativos ou de mera tolerncia), na qual se mantinha uma procurada indistino entre os actos facultativos e os de mera tolerncia e colocava-se o tema em sede exacta: afinal, no h, a, nem possessio civilis, nem possessio naturalis, isto , nem posse, bem deteno. O C.C. consagrou uma soluo onde aponta somente actos de mera tolerncia, elevando-os a deteno. A jurisprudncia tem ampliado a noo de tolerncia, levando-a para alm da mera simpatia ou da obsequidade entre vizinhos. A jurisprudncia veio a centrar a mera tolerncia no exerccio tcito ou expressamente autorizado pelo proprietrio, mas sem a concesso, por este ltimo, dum direito. Os tribunais superiores tm tido em vista, como sendo de deteno, situaes de intenso controlo: assim o viver numa casa, o ocupar um terreno durante 12 anos, nele construindo um casa com anexos ou construir uma casa com autorizao do dono do terreno: nenhum destes casos daria lugar a posse, por haver simples tolerncia. Esta no se confunde com o comodato: no haveria, nela, qualquer contrato. O sistema portugus no reconhece as aces possessrias aos meros detentores, a qualificao legal do beneficirio da mera tolerncia como detentor no tem tido consequncias dogmticas: apenas lingusticas. A situao dos representantes ou mandatrios do possuidor ou dos que possuem em nome de outrem, corresponde possessio naturais ou deteno propriamente dita. Ficam abrangidos os possuidores da coisa em termos de direitos reais menores ou de outros direitos de gozo, em relao posse, em termos de propriedade. Tais titulares so possuidores, em nome prprio, nos termos do direito que os legitime: meros detentores, contudo, em termos de propriedade. o fenmeno da sobreposio de posses. O art. 1253., al. c), abrange, ainda, as situaes de representao formal, bem como as situaes nas quais o agente actua em nome de outrem, mesmo sem representao formal. Tal o caso da gesto representativa de negcios, bem como da situao dos auxiliares com contemplatio domini. A referncia ao mandatrio do possuidor resultou de lapso das revises ministeriais: no se atentou em que o C.C. dissociou o mandato da representao. Havendo mandato sem representao, o mandatrio adquire os direitos e assume as obrigaes decorrentes dos actos que celebra (art.

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1180.) e, portanto: adquire a posse. Apenas obrigado, depois, a transferir para o mandante os direitos adquiridos, em execuo do mandato (art. 1181., n.1). Vamos, pois, admitir que a exopresso mandatrios do possuidor tenha sido usada fora do seu alcance tcnico, traduzindo, apenas, o mandato com representao e outras situaes de actuao com contemplatio domini. Alnea a): a sua interpretao literal levar-nos-ia a considerar como detentores as pessoas que exercem o poder de facto em termos altrusticos: sem inteno de agir como beneficirio do direito. No pode ser: basta pensar numa interposio real de pessoas: algum pode ser titular dum direito e agir sem inteno de ser seu beneficirio. O facto de exercer um poder, sem inteno de ser beneficirio do direito, no incompatvel com o animus domini, o animus possidendi ou o animus sibi habendi. Saindo da interposio literal, poderamos aproximar a al. a) da velha categoria dos actos facultativos. A sua supresso do anteprojecto de Coelho Pinto leva a optar por reconduzi-la aos actos de mera tolerncia. Alm disso, a al. a) no o mnimo de correspondncia com actos facultativos. Uma terceira hiptese hoje avanada por Oliveira Ascenso: o art. 1253., al. a), contemplaria aqueles casos nos quais o prprio agente declarasse no querer ser possuidor. Teramos uma inteno declarada, compatvel com uma orientao objectivista. Trata-se duma orientao muito interessante, que permite reflexes fecundas, mas que no podemos subscrever: quem, voluntariamente, exera o poder de facto, no pode evitar ser possuidor apenas por exteriorizar uma vontade em contrrio. Para no ser possuidor, uma de duas: ou abandona a coisa, ou se coloca numa situao tpica de deteno. Duas razes: - A irrelevncia da protestatio facta contraria: de acordo com as regras gerais, a actuao voluntria no descaracterizada pelo facto de o agente fazer afirmaes em contrrio. - A posse no d direitos, apenas; tambm provoca o aparecimento de deveres; assim, o possuidor de m f responde pela perda ou deteriorao da coisa (art. 1269.), deve restituir os frutos e responde pelos frutos que o proprietrio diligente poderia ter obtido (art. 1271.). Oliveira Ascenso d dois exemplos, que passamos a transcrever: Um emigrante deixou na sua aldeia bens ao abandono. Um vizinho toma conta deles mas declara categoricamente que o faz apenas em nome do emigrante, a quem restituir tudo logo que regresse. Ou que aquele que cultiva a terra alheia declara que trabalha para o dono da terra. Em qualquer destes casos, no se adquiriu a posse, que tem de significar um poder autnomo exercido sobre a coisa. Ainda que no haja mandato ou contrato de trabalho, os intervenientes desvalorizaram a sua interveno. Nestes casos no h posse, diz-nos a lei h mera deteno. Nestes casos h gesto de negcios (art. 464.). Se o interventor declarar que actua em nome do proprietrio, a gesto representativa: h deteno, por via do art. 1253., al. c). se o no fizer, a gesto no representativa: o interventor possuidor, embora deva transferir tudo o que obtenha, para o dono, por fora dos arts. 1181., n.1 e 471.. Os exemplos de Oliveira Ascenso, quando possam ser reconduzidos deteno, so-no por via do art. 1253., al. c) e no da al. a). . Concluso; A natureza mista do sistema portugus

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O CC. o nico que se aventura a referir, de modo expresso, a inteno, a propsito da distino entre a posse e deteno. Pela lgica savignyana, a falta de inteno deveria caracterizar todos os casos de deteno. J se v que no essa a sada do C.C.: as als. b) e c) do art. 1253., consignam, em termos totalmente objectivos, duas situaes que qualificam como sendo de deteno: a dos actos de mera tolerncia e a da posse em nome de outrem. A primeira constatao a de que o C.C. portugus, pela ligeireza com que foi revisto, acabaria por consagrar um sistema misto. Desde os romano e at hoje que se tem visto, na simples deteno, a posse em nome alheio. Tal posse caracterizar-se-ia pela falta de animus. Eis o drama: ao referir e com a maior amplitude, na al. c), a posse em nome alheio, o legislador esgotou o universo da deteno; onde encaixar o poder de facto sem inteno , da al. a). A soluo possvel ter de ser doutrinria: a lei no consagra uma sada coerente. Seguro que o legislador no art. 1253., al. a), fez uma opo subjectivista, sendo a mesma objectivista, nas restantes als. do mesmo artigo e, em geral, por todo o C.C. Como aproveitar o mximo dos preceitos desavindos? A presena dum animus subjectivo levanta problemas insolveis, acima aludidos: no est definido; no corresponde realidade legislativa global; no implica um regime virado para a vontade humana. Podemos, agora, acrescentar mais dois bices decisivos, de ordem geral: - Fazer depender a posse do animus subscrever uma viso emanente da realidade tico-jurdico, de sabor Kantiano; sabemos, porm que o Direito ministrado do exterior, dependendo da sociedade. - O Direito no tem maneira de conhecer o que se passa no esprito humano, sendo desejvel que assim continue: remeter para um animus indecifrvel abdicar de dirigir as solues. A nica sada para ressalvar o animus do art. 1253., al. a), subscrever, para ele, a teoria da causa. O art. 1253., al. a), contemplar, assim, as situaes em que o poder de facto foi adquirido em termos tais que a prpria lei afasta a posse desde que a situao no caia no mbito das als. b) e c), do mesmo preceito. Esta ltima tem grande extenso, abrangendo, praticamente todas as situaes privadas. Fica-nos para o art. 1253., al. a), o exerccio do poder de facto sobre bens do domnio pblico, como se infere do art. 1267., n.1, al. b); tambm se poderia referir a situao do art. 2096., n.2: o que sonegar bens da herana considerado mero detentor desses bens. A, por via da teoria da causa, no h animus nem posse. Qualquer outra soluo implicaria a inutilizao de alguma das al. a) ou c) ou a reconduo, da primeira, res facultatis. Seco III A prtica do sistema e a sua extenso Seco IV Classificaes da posse . Espcies de posse; A posse causal e a posse formal

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O art 1258 do CC, sob a epgrafe de posse, indica quatro classificaes de posse: titulada e no titulada, de boa ou de m f, pacfica ou violenta e pblica ou oculta. A primeira distino a referenciar , contudo, doutrinria: no consta do Cdigo. Trata-se da contraposio entre a posse causal e a posse formal. Na posse causal, o possuidor , em simultneo, titular do direito em cujos termos se processo o exerccio possessrio (por outras palavras, estamos perante uma caso de posse causal quando h coincidncia entre a titularidade do direito a que a posse se refere). Por ex., A adquiriu o direito de propriedade por usucapio. A usucapio uma causa legtima de aquisio de propriedade, portanto a pessoa que tem a coisa em seu poder que adquiriu por usucapio a propriedade simultaneamente proprietrio e possuidor nos termos da propriedade. Por sua vez, na posse formal o possuidor no tem ou no invoca essa qualidade. Porqu? - porque o possuidor nunca adquiriu o direito a que a posse se refere. Por ex.., Amrico furta o veculo de B. O autor do furto torna-se por efeito do furto possuidor por fora de um facto constitutivo da posse que se chama apossamento. O autor do furto no adquiriu o direito de propriedade sobre o veculo porque naturalmente o furto no um modo legtimo de aquisio da propriedade sobre um veculo; - ou tendo embora adquirido veio posteriormente a perder a titularidade do direito sem contudo perder a posse. Por ex.:, Antnio vai comprar um livro a uma livraria. Escolhe o livre, mete-o no balco para levar. Paga o preo, recebe a factura, mas o empregado da loja esquece-se de lhe entregar o livro, e Antnio vaise embora esquecendo-se tambm ele do livro. Em termos reais, houve celebrao do contrato de compra e venda que tem eficcia obrigacional e eficcia real (408/1 e 879 a)), o que significa que o Antnio quando celebra o contrato adquiriu o direito de propriedade sobre o livro. Importa no confundir o direito de propriedade com a posse que s excepcionalmente se adquire por fora do contrato (constituto possessrio). Neste caso concreto, como o vendedor se esqueceu de entregar o livro, no houve entrega da coisa, o que significa que o comprador adquiriu a propriedade, mas no adquiriu a posse. Assim, o vendedor, que era proprietrio e possuidor, deixou de ser proprietrio por fora do contrato de compra e venda em que transmitiu o direito ao comprador, mas no entanto, mantendo a coisa em seu poder, manteve a posse. O comprador agora titular do direito de propriedade, mas no tem posse. . Posse Civil e Interdictal e Posse Efectiva e No Efectiva A posse civil confere plenitude dos efeitos possessrios, sendo apangio dos direitos reais de gozo, embora com excepes. A posse interdictal faculta, apenas, as defesas possessrias. Em rigor, ela poder ainda conferir outras possibilidades, entre as quais a fruio, em termos a verificar caso a caso: mas no a usucapio. Pergunta-se se no poderamos chamar ao possuidor interdictal, simplesmente, detentor. A resposta negativa. A posse interdictal diminuda, por no implicar a usucapio. Mas continua ser verdadeira posse. Outra classificao contrape a posse efectiva no efectiva: a posse efectiva implica um controlo material sobre a coisa objecto, no momento considerado; a posse no efectiva conserva-se por

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via puramente jurdica, sem qualquer controlo corpreo. Ex. paradigmtico de posse no efectiva a do esbulhado, durante o ano subsequente ao esbulho, como se infere dos arts 1278/1 e 1282. A lei refere-se posse efectiva dizendo, por vezes, posse actual: art 1278/3. . Posse titulada e no titulada Segundo o art 1259/1 do CC, a posse titulada aquela que se funda em qualquer modo legtimo de adquirir, independentemente quer do direito do transmitente, quer da validade substancial do negcio jurdico. Importa no confundir a posse titulada, com a titularidade do direito a que a posse se reporta, porque so coisas completamente distintas. Uma coisa ser titular de um direito a que a posse se reporta, e pode ser titular ou no se houver um facto constituinte desse direito. Outra coisa a posse ser titulada, ou seja, quando for fundada num modo legtimo de adquirir. O ttulo equivale a um acto jurdico aquisitivo, abstractamente idneo mas que, em concreto, pode ser invlido, desde que a invalidade no seja formal. A lei afasta a hiptese do ttulo putativo: o n. 2 do art 1259 exige que o ttulo seja provado por quem o provocar. A posse titulada gera trs efeitos: 1254/2, 1260/2 E 1278/3. . Posse de Boa F e de M F Pode dizer-se que h m f, quando o sujeito conhecia, ou devia conhecer, certo facto, e h boa f quando o sujeito, tendo cumprido os deveres de diligncia e de cuidado aplicveis, desconhecia esse mesmo facto. O CC define a boa f subjectiva em sete definies no coincidentes (119/3, 243/2, 291/3, 612/2, 1260/1, 1340/1 e 1648/1). Verifica-se que, nuns casos, ela um simples desconhecimento enquanto noutros um desconhecimento sem culpa. H ainda a reter casos em que a lei, sem referir a boa f, a teve em vista: 996/2 e 1006/2. O art 1260/1 definiu posse de boa f aquela que surge quando o possuidor ignorava ao adquiri-la que lesava o direito de outrem. No obstante a simplicidade da noo do art 1260/1, o prof MC considera a boa f possessria tica. O n2 do art 1260 presume de boa f a estabelecida a favor da posse titulada. Simetricamente, o n. 3 do referido preceito considera a posse adquirida com violncia sempre de m f, mesmo quando seja titulada. Esta classificao tem vrios efeitos, em matria de frutos (1270/1, 1271), usucapio (1296), etc . Posse pacfica e violenta O CC define, no art 1261/2, a posse violenta como a que surge quando para obt-la, o possuidor usou de coao fsica ou de coaco moral nos termos do art 255.

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A qualificao duma posse como violenta tem diversas consequncias. Assim, tal posse considerar-se- sempre de m f (1260/3). O possuidor esbulhado com violncia tem o direito de ser restitudo provisoriamente sua posse, sem audincia do esbulhado (1279). Finalmente, os prazos da usucapio s comeam a contar quando cesse a violncia (1297). Estas regras mostram que a noo, aparentemente simples, do art 1261/2 deve ser complementada. A posse violenta a que se constitui com coaco. Supervenientemente, porm, a violncia pode cessar. Parece, ento, que a posse deixar de ser violenta, para ser pacfica. Poderamos ainda, acrescentar um terceiro termo: o da posse supervenientemente violenta, isto , a posse que no tendo sido tomada com violncia, se mantenha graas a esta. Por ex., a pessoa que, tendo furtado um objecto, usa de violncia quando surpreendida pelo dono, assim se mantendo na posse dele. Perante a violncia, o direito deve tomar uma posio muito clara de desamparo. Assim, a definio do 1261/2 deve ser levada at aos seus limites: a posse constituda com violncia ser, sempre uma posse violenta, excepto quando a lei permita a recuperao. A m f resultante do 1260/3 incurvel. A violncia inicial no impede a sua cessao: o que parece inferir-se do art 1297. O Prof. MC defende que se deve tomar uma posio calculista e realista: a violncia inicial pode ser sempre repetida; a manuteno duma situao possessria desse tipo tributria dessa repetio. Assim, apenas uma mudana qualitativa muito clara, por parte da actuao do possuidor, poder levar cessao da violncia. O nus da prova ter de jogar contra o possuidor violento: cabe-lhe provar a cessao da violncia em causa. A violncia supervenientemente deve ser ponderada em termos de normalidade social. Quando ela seja ilcita e causal, em relao manuteno de determinada situao possessria pensamos que deve ser interpretado latamente o 1261/2, de modo a, pura e simplesmente, considerar violenta a apontada situao. . Posse Pblica e Oculta O art 1262 define a posse pblica como a que se exerce de modo a poder ser conhecida pelos interessados. Implicitamente, pareceria, pois, admitir-se uma posse oculta, sempre que esse conhecimento no fosse possvel Este preceito tem suscitado mltiplos problemas de interpretao e de insero sistemtica. Desde logo, sempre se tem entendido que a posse, para o ser, deve ser acompanhada de publicidade. O sistema vigente vai nesse sentido: o art 1251, define a posse como o poder que se manifesta, o que logo implica um trao de publicidade; alm disso, o empossamento (1263 a)) implica uma prtica reiterada e com publicidade, de actos materiais. Numa inegvel contradio, o Cdigo admite, no seu art 1297, a possibilidade de a posse ter sido tomada ocultamente: no ser, ento, boa para a usucapio: mas posse. Uma segunda fonte problemtica tem a ver com o facto de a posse pblica ser definida, como tal, no por referncia ao momento da sua constituio mas antes de acordo com o modo por que exercida, em contnuo. Ou seja: a posse pode passar de pblica a oculta ou inversamente.

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Este segundo aspecto constitui a chave para a articulao dos diversos preceitos relativos posse pblica. Para se constituir, a posse ter de ser cognoscvel pelos interessados; pode, porm, subsistir clandestinamente. Simplesmente, enquanto se mantiver neste ltimo estado, ela no boa para usucapio: ser uma mera posse interdictal. Exemplo Posse Pblica: Imagine um imigrante que est a viver em Frana que tem c um imvel. Agora, um terceiro instala-se no seu imvel e passa a viver sem o conhecimento do imigrante. A posse pblica ou oculta? Podia-se dizer Bem, o fulano est em Frana no pode saber, logo a posse oculta. Nos termos do regime jurdico portugus no assim. A lei diz apenas que a possibilidade de conhecer. Ora, como relativamente ao imvel basta a deslocao ao local para se aperceber da situao possessria, mesmo que o imigrante possuidor esteja em Frana e no saiba da nova posse de outrem, esta ltima considera-se uma posse pblica, porque susceptvel de ser conhecida pelo interessado. Exemplo Posse Oculta: a posse oculta quando no susceptvel de ser conhecida pelo interessado. Imagine um carteirista do metro saca a carteira a um passageira desprevenido. Ele tornou-se possuidor pela base do apossamento. Consumou sem conhecimento do legtimo possuidor. O legtimo possuidor normalmente no sabe quem o autor do furto. Para Prof. Pedro Albuquerque: Posse tomada Publicamente + Conhecida publicamente = Posse Pblica; Posse tomada ocultamente + Tomada Pblica + Conhecida do anterior proprietrio = Posse Pblica; Posse tomada ocultamente + Tomada pblica + Desconhecida do anterior proprietrio = Posse Oculta; Para o Prof. PA a posse totalmente oculta no uma posse em sentido tcnico-jurdico. Para o Prof PA a posse interdictal uma posse tomada ocultamente que acabou por evoluir e se tornou cognoscvel perante o esbulhado.

Captulo II VICISSITUDES DA POSSE


Seco I Constituio e transmisso da posse . Generalidades; o apossamento Nas vicissitudes da posse, haveria que considerar, sucessivamente, as suas constituio, transmisso e extino. Distinguiremos a constituio ou aquisio originria, sempre que uma situao possessria surja ex novo e a aquisio derivada, aquisio ou transmisso, nos casos em que o sujeito receba, de outrem, uma situao j constituda. O apossamento corresponde tomada do controlo material duma coisa. O Cdigo Civil, no art. 1263., al. a), exprime-se dizendo que a posse se adquire pela prtica reiterada, com publicidade, dos

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actos materiais correspondentes ao exerccio do direito. Temos aqui, uma manifestao clara de ampliao e de refraco conceituais: pretendendo definir algo de muito simples, o legislador acabou por se arrimar a uma frmula mais complexa do que a realidade a definir; alm disso, acabou tambm por acentuar determinadas vertentes, em detrimento do conjunto. O dispositivo do art. 1263., al) a), permite isolar trs caractersticas que enformariam o apossamento: - A materialidade: tem a ver com o tipo de controlo da coisa que deve passar a ocorrer, para se falar em posse. Trata-se dum ponto significativo para fazer a contraposio entre a constituio e a aquisio de posse: a) O primeiro, operando ex novo, implica uma materialidade indubitvel; b) A segunda, como veremos, pode advir de puros esquemas jurdicos abstractos; - A reiterao: uma expresso menos feliz para exprimir a ideia de que no basta um acto casual, para consubstanciar apossamento. A reiterao d-nos uma directriz de intensidade e de durao. Um nico acto meter um anel no bolso pode ser suficiente, desde que, tendo uma intensidade mnima. - A publicidade: deveria traduzir, segundo o art. 1262., a cognoscibildiade do incio possessrio, pelos interessados. Como o art. 1297. admite uma posse tomada ocultamente , temos uma disfuno em que o Cdigo Civil, no tocante aos direitos reais, prdigo. Vamos procurar harmonizar estes preceitos, admitindo que a posse tomada ocultamente no posse civil mas, apenas, interdictal. A publicidade exigida no art. 1263., al. a), reporta-se, apenas, posse civil. Eis a contraprova: havendo posse oculta, seria impensvel que todos pudessem, pela fora, disputar a coisa-objecto, a pretexto de no haver tutela. H-a, por certo; mas a usucapio no funciona. Modalidade significativa de apossamento o esbulho, isto : o apossamento duma coisa sobre a qual incidia uma situao possessria de outrem, que no deu qualquer assentimento operao. O esbulho cobre as hipteses de inverso do ttulo de posse. Mas j a entrega duma coisa, em execuo de sentena, no tem sido considerada esbulho. Exemplos. Questo da intensidade Imagine que Ana chega ao estojo da sua amiga Sofia, e sem que ela esteja a ver, pega nele e leva-o para casa. Ana consumou um acto de apropriao que levou constituio do corpus possessrio. Este acto pelo qual algum que no tem at a nenhum contacto material com a coisa, chama-se apossamento. Contudo, o apossamento varia em termos de intensidade. O acto de apropriao relativamente a este estojo, suficiente para consumar a intensidade. s coisas mveis, um s acto por vezes suficiente para a constituio do corpus. Mas, nem com todas as coisas se passa o mesmo, nomeadamente com os imveis. No basta qualquer contacto espordico e ocasional sobre uma coisa imvel, para que o apossamento se d. Por ex., se o Bruno entra num prdio, est a passear e daqui a nada vai-se embora, essa actuao material sobre o prdio no suficiente, para constituir a coisa debaixo do seu poder e portanto para criar o tal corpus possessrio que consubstancie a posse. Contudo, se Bruno entrar no prdio, se instalar, e impedir que o possuidor o tire de l para fora, pois a houve uma actuao com intensidade suficiente, para colocar a coisa debaixo do seu poder.

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Em suma, o que interessa no fundo, no tanto a quantidade de actos praticados sobre uma coisa, a intensidade da actuao que leva a coisa a ficar debaixo do controle do sujeito. . A inverso do ttulo da posse A inverso do ttulo da posse, referida no art. 1263., al. d), a constituio duma situao possessria a favor do detentor. O apossamento pressupe que algum, anteriormente sem qualquer contacto com a coisa, inicie um controlo possessrio. Pode suceder que o candidato a possuidor j anteriormente tivesse o controlo da coisa sendo detentor: funcionaria, em relao a ele, algum dos factores previstos no art. 1253., como fonte de mera deteno ou posse precria. A inverso do ttulo uma operao pela qual o detentor obtm, ex novo, uma situao possessria, com referncia coisa que j detinha. O art. 1265. reporta-se a duas formas de inverso do ttulo: - A oposio do detentor do direito contra aquele em cujo nome possua. Por ex., imaginemos um caseiro que em termos legais possuidor em nome de outrem nos termos do 1253 c) O caseiro tambm um trabalhador geralmente por conta do proprietrio. Certo dia, o caseiro farta-se do seu estatuto e arroga-se da propriedade sobre o imvel, e impede o possuidor de entrar no imvel e de praticar qualquer acto relativamente coisa, arrogando-se ele e afirmando ser o proprietrio da coisa, e comea a comportar-se como tal. Ou seja, neste caso, aquele que era mero detentor passa a ser considerado pela ordem jurdica como possuidor nos termos do direito para o qual se arroga a respectiva actuao. - O acto de terceiro capaz de transferir a posse. Vamos supor o mesmo caso do caseiro. O caseiro um mero detentor, que trabalhador por conta de outrem, que toma conta do imvel para o proprietrio que est fora. Vamos imaginar que o proprietrio morre e que algum se arroga da qualidade de herdeiro, e que celebra com o caseiro um contrato de compra e venda, para lhe transmitir a propriedade do imvel. Que que a lei considera? Considera este acto um acto idneo para inverter o ttulo da posse relativamente ao caseiro. Este, passa a actuar na coisa como proprietrio. O que bvio, pois uma pessoa que celebra um contrato em que julga ter adquirido determinado direito sobre a coisa, passa a actuar sobre a coisa nos termos desse direito. A oposio do detentor contra aquele em cujo nome possua quebra o vnculo da posse em nome de outrem: consumada a operao. H posse em nome prprio. Impem-se alguns comentrios suplementares: - A oposio do detentor deve ser interpretada de modo extensivo, por forma a cobrir as hipteses de deteno que no se analisem em posse em nome alheio; - A oposio aqui em jogo postula o no-acordo do possuidor anterior: de outro modo, no haveria verdadeira oposio. Em termos prticos, a jurisprudncia tem exigido, na inverso do ttulo de posse, uma actuao mais enrgica do que num simples apossamento. No basta o mero controlo da coisa pois isso j o interessado tinha, como mero detentor. Temos de presenciar uma actuao efectiva contra o possuidor. Acto de terceiro capaz de transferir a posse , no fundo, um acto prprio detentor, celebrado com um terceiro, que d corpo a uma decorrncia no enquadrvel numa situao de mera deteno.

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O locatrio que compra o objecto a um terceiro, inverte o ttulo de posse: fica quebrado o nexo que fazia, dele, um possuidor em nome do senhorio, em termos de propriedade. . A tradio A tradio vem referida no art. 1263., al. b), que acrescenta ser ela material ou simblica e feita de anterior possuidor. O C.C. tem em vista uma transferncia material do controlo possessrio duma coisa, feito por uma pessoa e a favor de outra. Normalmente, porm, as pessoas no se limitam a trocar objectos: do uma cobertura lingustica ou mesmo jurdica cedncia verificada. Assim, a tradio surge, em regra, como subproduto dum acordo mais vasto. Nesta base, podemos distinguir: - Tradies tpicas: ocorrem nos termos dum contrato translativo. - Tradies atpicas: verificam-se margem de contratos que no tm escopo translativo. - Tradies nuas: processam-se no puro domnio dos factos, sem qualquer acordo que as enquadre. A validade do acordo que presida ou acompanhe a tradicio irrelevante: em termos possessrios, esta opera atravs dos simples actos materiais de entregar e receber a coisa O CC distingue: - Tradio material ou real: (se o acto de tradio da prpria coisa em si) seja qual for o enquadramento lingustico ou jurdico que as partes lhe dem, h uma actividade exterior que traduza os actos de entregar e receber. - Tradio simblica: (se em vez de se entregar a coisa em si, se entrega uma outra que tem um significado de conferir posse sobre ela. Por ex., no contrato de compra e venda de um imvel, o vendedor entrega no notrio as chaves da casa ao comprador. Do ponto de vista jurdico esta entrega que no do prprio imvel, mas as chaves que lhe permitem o acesso ao imvel, equiparada verdadeira tradio) tudo se passa a nvel de comunicao humana, sem directa interferncia no controlo material da coisa. De acordo com a tradio romana aqui temos: a) Traditio longa manu o acordo translativo opera distncia, sem que as partes cheguem a bulir na coisa. As partes encontram-se janela, por exemplo, e fazem a entrega/recepo dum automvel apontando, de longe. b) Traditio ficta no haveria, sequer, esse contacto distante com a coisa: tudo se passaria a nvel simblico podendo, quando muito, haver uma entrega/recepo de documentos (traditio per chartam). c) Traditio brevi manu o detentor passa a possuidor por acordo com o anterior possuidor. Nada se altera, a nvel dos factos, uma vez que o detentor j tinha o controlo material sobre a coisa. Por ex., imaginemos que um arrendatrio de um imvel compra a casa ao proprietrio. O arrendatrio, em princpio detentor. Detentor nos termos da propriedade possuidor nos termos do arrendamento. Ter a coisa em seu poder? Por fora dos princpios do CC, as coisas processar-se-iam desta forma. O arrendatrio teria que devolver a casa ao senhorio, para que este como vendedor lhe entregasse novamente a casa a si. Ora, este duplo acto de entrega perfeitamente desnecessrio se, se considerar que o acto de aquisio do direito por parte do detentor, determina a transferncia jurdica da posse. E

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portanto, quando o arrendatrio compra a propriedade ao senhorio, automaticamente se torna possuidor nos termos do direito que adquiriu. . O constituto possessrio O constituto possessrio o modo de aquisio da posse que opera quando o cedente, aps a transferncia, se mantenha no controlo material da coisa, como possuidor em nome do adquirente. Segundo Savigny o possuidor passa a detentor, sendo a posse adquirida pelo beneficirio da operao. Por exemplo, Arlindo vai comprar um carro a um stand mas o vendedor s tem aquele carro e precisa dele para exposio ao pblico. Ento combina com o comprador, que s entregar uma semana depois, e o comprador aceita. Uma subhiptese de constitutum seria consubstanciada na situao em que um terceiro fosse detentor da coisa: ele possuiria em nome do antigo possuidor, passando a faz-lo em nome do novo, merc dum acto entre ambos concludo. Um ex. tpico, o caso em que o proprietrio de uma casa que tem arrendada a vende a terceiro. A casa normalmente est com o arrendatrio, no com o senhorio. Ento, se o senhorio decidir vender a casa a terceiro, a lei considera que apesar da casa estar no com o senhorio, mas com o arrendatrio, se considera a posse transferida para o comprador ainda que no tenha havido um acto material de entrega. O CC refere o constituto possessrio no art. 1263., al. c), explicando o seu funcionamento no art. 1264.. O constituto possessrio apenas mais uma forma de tradio simblica (entrega da coisa sem modificao no controlo material e unicamente atravs de simbologia humana). Tradicionalmente v-se nele um duplo acordo: -Um primeiro pacto, destinado a transferir a posse. - Um segundo que, mantendo o controlo no transmitente, dele faria um detentor. Por exemplo: uma pessoa vende uma coisa a outra a qual a empresta primeira; tudo fica como estava, no plano dos factos, embora o possuidor tenha passado a detentor. Para Prof. Henrique Mesquita,, s h tradio da posse por constituto possessrio se o possuidor for tambm titular do direito. . A sucesso na posse A sucesso na posse exprime o fenmeno pelo qual, havendo sucesso por morte, a posse continua na esfera do sucessor. O art. 1255. estabelece essa importante regra, explicitando que ela opera independentemente da apreenso material da coisa. Tudo se passa como se, constituda uma situao possessria, esta permanecesse esttica, havendo, apenas, uma modificao no seu sujeito. A natureza intrinsecamente sucessria, da sucesso na posse, d lugar a diversas particularidades de regime. Assim: - No necessria apreenso material da coisa: - No necessrio qualquer acordo ou qualquer declarao de vontade, a tanto dirigida:

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- No h nenhuma modificao no circunstancialismo que qualifique a posse em causa. importante sublinhar que o sucessor no tem de dar o seu assentimento para que a sucesso opere: basta a sua qualidade de art. 1255. e o 1256.. A razo simples: a posse no , apenas, um direito, antes se consubstanciando como uma situao complexa que envolve direitos e deveres.

Seco II A perda da posse . O abandono O abandono a cessao voluntria do controlo possessrio sobre a coisa; vem especialmente referido no art. 1267., al. a). De certo modo, o abandono constitui o inverso do apossamento: tem natureza unilateral e material, devendo assumir um mnimo de intensidade e de publicidade, de modo a ser cognoscvel pelos interessados. Na verdade, depois dele, o apossamento levado a cabo por um terceiro j no constitui esbulho. Ele faz cessar a responsabilidade e os encargos respeitantes ao possuidor de m f e isso sem prejuzo da aplicao prpria das regras da responsabilidade civil. A renncia ao direito de propriedade, mesmo imobiliria, sempre, possvel, dispondo, mesmo, de cobertura constitucional. Por outro lado, a posse, sendo fonte de encargos, no pode manter-se contra a vontade do titular, que no queria conservar o controlo material. Estamos no domnio privado. . A perda ou destruio da coisa A perda da coisa a sua sada fortuita do poder do possuidor. O C.C. refere-a, no art. 1267., b), como causa de extino da posse. Impe-se uma interpretao restritiva. A pessoa que esquea uma caneta no tribunal no perde a posse, enquanto puder encontr-la (art. 1275., n.1). Se no dia seguinte, se lembrar da ocorrncia e verificar que ela foi encontrada por terceiro, que no a quer restituir, temos, da parte deste, um autntico esbulho. A perda da coisa envolver a extino da posse, quando: - Sobrevenha, por mais de um ano, uma nova posse, de terceiros, incompatvel com a anterior. - Tudo se processe em termos tais que seja manifestamente impossvel recuperar a coisa. A destruio da coisa inviabiliza o controlo material sobre ela: no h, mais, que falar em posse. A colocao da coisa fora do comrcio extingue-se a posse, sempre segundo o art. 1267., n.1, al. b). Trata-se dum esquema tradicional que deve, hoje, ser reconduzido expropriao. . O esbulho por mais de um ano Segundo o art. 1267., n.1, al. d), o possuidor perde a posse pela posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor, se a nova posse houver durado por mais de um ano. A palavra mesmo deveria ter sido evitada: ela deixa entender que outro tanto sucede quando a nova posse tenha o

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acordo do anterior possuidor, o que no o caso: nessa eventualidade, teramos uma tradio, consumando-se a extino da posse por cedncia. A posse de outrem contra a vontade do anterior possuidor d lugar ao esbulho. Nessa altura, constitui-se uma nova posse; a anterior mantm-se por um ano: justamente para permitir ao esbulhado recuperar a coisa, atravs da aco de restituio. Aps este ano caducam as aces possessrias e extingue-se a posse (arts. 1282. e 1267., n.1, al. d)). . A cedncia A cedncia, referida no art. 1267., n.1, al. c), lado a lado com verdadeiras formas de extino da posse, tem, apenas, um sentido relativo: ela traduz a perda, para cedente, da sua posse. Trata-se, em rigor, apenas da outra face da tradio. Podemos desenvolver o tema, afirmando que a cedncia pode ser material ou simblica, envolvendo as hipteses de traditio brevi manu e o prprio constitutum possessorium, agora pelo prisma do cedente. A cedncia no est dependente de quaisquer regras formais de validade, operando com a mera entrega da coisa, na tradio material, ou com a concretizao das competentes operaes, na tradio simblica. . Outras formas O art. 1267., n.1 enumera diversas formas de extino da posse. Ele no taxativo: - A expropriao por utilidade pblica: forma idnea para a extino dos diversos direitos reais. Seria totalmente estranho que, desaparecendo estes, continuasse a posse. Uns e outros cessam, pois, com a posse administrativa, judicialmente decretada. - O no uso: os diversos direitos reais de gozo so sensveis ao no uso, nos termos do art. 298., n.3. Seria totalmente inesperado que, extinguindo-se o correspondente direito real, a posse prosseguisse. - O esbulho seguido da posse de terceiros, de boa f: resulta do art. 1281.,n.2 que a aco de restituio no pode ser intentada contra terceiros de boa f, que tenham a posse da coisa. Resta concluir que o legislador consagrou uma nova forma de extino da posse: o esbulho seguido pela posse de terceiro de boa f.

Captulo III EFEITOS DA POSSE


Seco I A publicidade . A presuno de titularidade A posse implica o controlo material de coisas corpreas. O seu exerccio perceptvel, no espao jurdico, pelos diversos membros da comunidade.

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Consubstanciando essa realidade, o art. 1268., n.1 estabelece a favor do possuidor, a presuno de titularidade do direito. Nos caso paradigmticos de posse em termos de propriedade ou de outro direito real marcante (por ex: servido de vistas) no haver duvidas. E quanto a direitos mais subtis? Recordamos que, nos termos da posse interdictal, h diversas situaes no reais dotadas de cobertura possessria. No caso de posse titulada, a presuno possessria vai ter o preciso contedo que resulte do titular. No sendo a posse titulada, teremos de lhe emprestar o contedo presuntivo que mais se aproxime da aparncia resultante do contedo possessrio. O registo predial tambm tem uma eficcia presuntiva: o que resulta do art. 7. do CRP2. Pode verificar-se um conflito entre a presuno registal e a presuno derivada da posse. O prprio art. 1268., n.1 resolve o concurso: prevalece a presuno derivada da posse, excepto se houver uma presuno registal anterior. . Posse vale ttulo Princpio posse vale ttulo: a pessoa que, de boa f, adquira uma coisa mvel, torna-se proprietrio desta, ainda que o alienante no fosse proprietrio e no tivesse os poderes necessrios para efectuar a alienao. Este princpio, admitido pela generalidade dos pases continentais, constitui o mais forte dos efeitos provenientes da posse de boa f. O direito portugus pode receber elementos derivados da posse vale titulo, apesar de no vigorar entre ns. Tal suceder, em parte, com o art. 1301. do CC. Seco II Os frutos e o regime do risco . O regime dos frutos O art. 1270. atribui os frutos ao possuidor de boa f; havendo m f, o possuidor deve restituilos, respondendo ainda pelo valor daqueles que um proprietrio diligente poderia ter obtido (art. 1271.). O sistema completado por um regime explcito quanto supervenincia da m f: os frutos so atribudos ao proprietrio, a partir do momento em que cesse a boa f, havendo, quanto aos frutos naturais pendentes nessa ocasio uma atribuio integral ao proprietrio, mediante certas compensaes (art. 1270., n.2 e 3). Os encargos so repartidos pelo titular do direito sobre a coisa e pelo possuidor, na medida dos direitos de cada um sobre os frutos, no perodo a que respeitam os encargos (art. 1272.). Dvidas quanto ao art. 1272.: - O art. 1272. relativo a encargos, dobra o art. 1270., n.1, no mbito de aplicao deste, que estabelece os encargos na hiptese de frutos pendentes, quando cesse a boa f do possuidor. Parte-se do princpio de que a especificao constante do art. 1270., n.2, funciona no caso do art. 1271.: de outra forma, haveria enriquecimento sem causa do titular do direito real.
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Cdigo de Registo Predial

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- O art. 1270., n.2, compreende uma restrio: os encargos suportados pelo titular no podem exceder o valor dos frutos que vieram a ser percebidos. Essa restrio deve ser estendida ao regime geral constante do art. 1272.. - O regime dos frutos, havendo m f, requer, de igual modo, complementao. O possuidor responde, nesse cenrio, tambm, pelo valor daqueles frutos que um proprietrio diligente poderia ter obtido (art. 1271.). Dupla desvantagens para o possuidor: obriga-o a uma diligncia que no adstringe o titular e f-lo suportar um risco que, pelas regras gerais, s ao titular diz respeito. . A perda ou deteriorao da coisa Nos termos do art. 1269., o possuidor de boa f s responde pela perda ou deteriorao da coisa se tiver procedido com culpa. A contrario, o possuidor de m f responde, independentemente de culpa, pela perda ou deteriorao da coisa: seria uma hiptese de imputao objectiva ou pelo risco. Seco III As benfeitorias . Classificao das benfeitorias/ regime As benfeitorias so definidas, no art. 216, n.1, como todas as despesas feitas para conservar ou melhor a coisa. Foi preterida a antiga distino entre benfeitorias materiais ou jurdicas: estas ltimas visariam melhorar os direitos. A ideia de despesa deve ser doutrinariamente alargada, de modo a abranger a adio de novas coisas ou partes de coisas e a incorporao de trabalho. O C.C. distingue entre (art. 216., n.2): - Benfeitorias necessrias tm por fim evitar a perda, destruio ou destruio ou deteriorao da coisa; Quanto ao regime: o possuidor tem o direito de ser indemnizado, esteja de boa ou de m f - Benfeitorias teis no sendo embora indispensveis para a sua conservao, aumentam-lhe, todavia, o valor; Quanto ao regime: o possuidor, de boa ou de m f, pode levant-las, desde que no haja detrimento para a coisa; no sendo o levantamento possvel, ele ressarcido de acordo com as regras do enriquecimento sem causa. - Benfeitorias volupturias no se enquadram em nenhuma das categorias anteriores, apenas servindo para recreio do benfeitorizante; Quanto ao regime: o possuidor de boa f pode levant-las, se no houver detrimento da coisa; caso contrrio perde-as, sem ressarcimento; o possuidor de m f perde-as, sempre. Quanto obrigao de indemnizao por benfeitorias susceptvel de compensao com a responsabilidade do possuidor por deteriorizaes (art. 1274.). O preceito tem utilidade na medida em

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que afasta o art. 835., n.1, al. a). O possuidor de m f tem direito de reteno pelo valor que deva receber por benfeitorias, conforme se retira do art. 756., al. a) e b). Seco IV A usucapio . Dogmtica geral A usucapio pode ser definida como a constituio, facultada ao possuidor, do direito real correspondente sua posse, desde que esta assuma determinadas caractersticas e se tenha mantinha pelo lapso de tempo determinado na lei (art. 1287.). Assenta nos seguintes pressupostos: - Uma posse no chega a mera deteno, a menos que passe a posse, pela inverso (art 1290.). A posse deve ser pblica e pacfica, embora se admita a supervenincia de ambas essas qualidades (arts. 1297. e 1300., n.1). O direito a constituir deve ser usucapvel: ficam excludos os direitos de uso e habitao e as servides no aparentes (art 1293.) e, ainda, em geral, todas as situaes possessrias que no correspondem a direitos reais de gozo, nos termos acima propugnados a propsito da posse interdictal. - Com certas caractersticas ela aproveita a todos os que podem adquirir, podendo os incapazes faz-lo por si ou por representante (art. 1289./1 e 2). Sendo actuada por compossuidor, ela aproveita a todos os restantes (art. 1291.). Ela tem eficcia, retroactiva, reportando-se data do incio da posse (art. 1288.). Ela implica as regras da prescrio, de acordo com a remisso do art. 1292.: o seu regime inderrogvel (302.); ela tem de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente (art. 303.) podendo s-lo por credores ou por terceiros com legtimo interesse (art. 305.). Finalmente, e com as necessrias adaptaes, so aplicveis as regras atinentes suspenso e interrupo da prescrio, sempre segundo o art. 1292.. - Sendo o direito a constituir usucapvel uma forma originria de aquisio dos direitos. Quando opere, cessam todos os encargos que antes oneravam a coisa desde que, naturalmente, a posse prescricional tivesse operado sem esses encargos. A usucapio sobrepe-se ao registo. E mantida pelos prazos legais.

. A acesso na posse A propsito da dogmtica da usucapio, cabe examinar a figura na posse. Podemos definir a acesso na posse como o instituto pelo qual, para efeitos, designadamente, de usucapio, o possuidor pode juntar sua a posse do seu antecessor. Foi introduzida pelo art. 1256.. Para operar a acesso, seria necessrio que ambas as posses fossem contguas, ininterruptas e do mesmo tipo. A interposio, entre ambas, duma posse de terceiro ou a quebra da situao possessria impediriam a acesso. Quanto posse do mesmo tipo: a doutrina assente no sentido de, havendo diferenas, a acesso opera no mbito da menor. Trata-se, afinal, da orientao consagrada no C.C. actual. O que uma posse de menor mbito para o efeito da lei? Imaginem que o possuidor anterior um possuidor nos termos da propriedade e o possuidor actual um possuidor nos termos do usufruto.

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Pode o possuidor nos termos do usufruto que o possuidor actual invocar a usucapio nos termos da propriedade? No pode. Quando algum junta a sua posse posse do possuidor anterior a lei admite que as posses juntas possam ser posses diferentes. No entanto, na usucapio s se pode dar nos termos do direito menor. Esta a posse de menor mbito. Ora se o possuidor actual nos termos do usufruto quiser juntar o seu tempo posse anterior do proprietrio ele s pode beneficiar da usucapio, nos termos do usufruto, pois essa a posse de menor mbito. Mas a posse de menor mbito no diz respeito apenas juno de posses, nos termos de direitos reais diversos. Pode acontecer que o possuidor anterior seja um possuidor tambm nos termos da propriedade e o possuidor actual seja um possuidor tambm nos termos da propriedade. Simplesmente, o possuidor anterior estava de m-f, e o possuidor actual est de boa-f. Ora o prazo de usucapio sobre coisas imveis sem ter registo que a hiptese de prazo mais curto. E o prazo relativamente ao possuidor de m-f de 20 anos. O possuidor actual tem 15 anos e o possuidor anterior tinha uma posse de m-f para a qual seria preciso 20 anos para que o prazo de usucapio se desse. Se hoje o possuidor de boa-f quiser invocar a usucapio ele s pode faz-lo nos termos da posse de menor mbito. Ora, entre uma posse de boa-f e uma posse de m-f, a posse de menor mbito sempre a posse pior. Se o possuidor actual quer beneficiar da usucapio juntando a sua posse posse do possuidor anterior ele s pode usucapir com o decurso do prazo de posse pior, ou seja, de 20 anos. Exige-se que haja um vnculo entre os dois possuidores sucessivos. Tal vnculo redunda na presena dum fenmeno de transmisso da posse, requerendo-se uma transferncia de facto do poder sobre a coisa. A transferncia da posse h-de operar por uma das formas idneas para tanto e, designadamente, por tradio ou por constituto possessrio. Essa transmisso ter de assentar num ttulo abstractamente idneo para permitir o direito correspondente posse: por ex., no h acesso na posse a favor do (mero) promitente adquirente que no possa invocar um ttulo bastante de aquisio da posse. Concretamente o ttulo poder ser invlido sofrendo dos mais diversos vcios. Para haver acesso na posse, indispensvel seja acto escrito, seja a data certa da ocorrncia. A acesso na posse pacificamente entendida como um instituto destinado a facultar o funcionamento da usucapio. Por isso, no faz sentido exigir para a cesso na posse mais requisitos do que os postos prpria usucapio. A acesso na posse , simplesmente, uma decorrncia do fenmeno da transmisso da posse. Noutros termos: para efeitos de usucapio, conta-se o prazo desde o momento da constituio originria da situao possessria e independentemente das eventuais transmisses subsequentes. Como bem explica Oliveira Ascenso, o sentido do art. 1256. do C.C. no o de facilitar a acesso; , antes, o de, por excepo, permitir, ao interessado no beneficiar da acesso. Assim, quando a sua posse, por ser, por hiptese, titulada, ao contrrio da do seu antecessor, conduzisse a prazos mais curtos de usucapio, convir-lhe-ia no invocar a acesso. O essencial, na acesso, que a posse se transmite: por isso h posses consecutivas. Ora a transmisso da posse opera, sabidamente: - Por tradio em parte alguma a lei portuguesa exige, para a transmisso da posse, ttulos, negcios ou vnculos vlidos. Estamos no domnio do possessrio e no do petitrio.

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- Por constituto possessrio O C.C: vigente admite a usucapio baseada em posse no titulada a de m f (art 1296.). Ora nestes casos, nunca poderia haver acesso na posse: no havendo ttulo ou registo do mesmo, nenhum notrio lavraria a competente escritura. Seria um espantoso retrocesso histrico. No se pode ter por admitido. . Usucapio de imveis (arts 1298 a 1300 do CC) A distino entre a usucapio de imveis e de imveis tem, hoje, a ver com a temtica dos prazos. Temos o seguinte quadro: - Usucapio de 5 anos (ver art. 1295., n. 1, al. a) e 2). - Usucapio de 10 anos (ver arts. 1295., n.1, al. b) e 1294.). - Usucapio de 15 anos (ver arts. 1294., al. b) e 1296.). Quando a usucapio jogue contra o Estado, os prazos so aumentados 50%, segundo a Lei n. 54, de 16 de Julho de 1913. O funcionamento da usucapio, no tocante aos prazos, fortemente facilitado pelo instituto da acesso da posse (art. 1256.). Havendo transmisso da posse, o transmissrio pode juntar, sua, aposse do seu antecessor. A transmisso no exige qualquer ttulo vlido: pode, mesmo, ser uma entrega no titulada ou vcio formal. Simplesmente, a posse do transmissrio ser, ento, uma posse no titulada: a cesso opera dentro dos limites da posse com menos mbito , pelo que a posse do antecessor valer como no titulada (art. 1256., n.2). Tambm na hiptese de sucesso na posse, o tempo do de cuius acresce ao do sucessor. Desta feita, porm, no se pe o problema de posses de diferente natureza, uma vez que a posse do sucessor tem precisamente, a mesma natureza da do antecessor. . Usucapio de mveis No tocante usucapio de mveis, as particularidades essenciais so, tambm, comunicadas a propsito dos prazos. Tratando-se de mveis sujeitos a registo, o quadro o seguinte (art. 1298.) automveis, navios e aeronaves: - Usucapio de 2 anos, quando haja ttulo e este esteja registado, de boa f. - Usucapio de 4 anos, nas mesmas condies, havendo m f. - Usucapio de 10 anos, no havendo registo, independentemente de ttulo e de boa f. Tratando-se de mveis no sujeitos a registo (art. 1296.): - Usucapio de 3 anos, havendo boa f e justo ttulo. - Usucapio de 6 anos, independentemente de boa f e de ttulo.

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O art. 1300. prev, ainda, a hiptese de, havendo posse oculta ou violenta, esta passar a terceiros antes de cessarem esses vcios. Nessa altura, o interessado dispe de (art. 1300.): - Usucapio de 4 anos, no caso de a posse ser titulada. - Usucapio de 7 anos, se o no for. Assinale-se que o art. 1301. no tem j a ver com a usucapio. Trata-se de um esquema especfico da tutela da confiana, que se aproxima um tanto da posse vale ttulo. A jurisprudncia mais recente tem vindo a reconhecer o perfil desse preceito.

Captulo IV O REGISTO I Publicidade; Noes gerais . Noo de publicidade

Quando referida a realidades jurdicas, a publicidade respeita a factos que pela sua importncia ou relevncia importa dar a conhecer para alm do crculo das pessoas a quem directamente respeitam, tornando-os patentes ou pblicos. Com este sentido genrico, a publicidade acompanha realidades jurdicas muito diversas, em relao s quais se verifica essa necessidade de as tornar pblicas, ou, pelo menos, de possibilitar ou facilitar o seu conhecimento. A situao jurdica das coisas, encerra algo de semelhante, uma vez que faculta aos que pratiquem actos a elas inerentes a possibilidades de se certificarem da sua situao jurdica, e atravs dela, nomeadamente, da aptido desses actos para lhes atriburem os poderes jurdicos que sobre elas visam adquirir. Visto o problema do lado das pessoas a quem o conhecimento dessas realidades interessa, mas no o podem obter directamente por no terem participado nos actos correspondentes (e que nesta medida se podem designar genericamente como terceiros), a sua publicao constitui um importante factor de tutela. O desconhecimento da real situao das coisas pode afect-los, no que respeita s consequncias dos negcios que em relao a elas venham a praticar. Deste modo, a importncia econmico-social e, correspondentemente, jurdica da publicidade, neste sector levou o Estado a intervir e a organizar sistematicamente. Em Portugal, essa publicidade est de h muito confiada a conservatrias, que so servios pblicos.

. Modalidades da publicidade

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Espontnea resulta de comportamentos humanos que pela sua repetio e tipicidade social implicam, por si mesmos, na sua materialidade, a revelao e publicitao de certas realidades sociais e jurdicas. Da, a adopo de tais comportamentos pode envolver, s por si, a produo de certas consequncias no mundo do Direito (por exemplo, o proprietrio dos bens adopta em relao a eles comportamentos correspondentes ao uso e fruio, os quais revelam a extenso exterior da propriedade). Provocada resulta da inscrio de certos factos em livros ou registo prprios, que so guardados, ou conservados, por um servio pblico.

. A publicidade espontnea; a publicidade derivada da posse: a posse vale ttulo

O exerccio de poderes materiais sobre uma coisa d lugar posse, a qual, por natureza, fonte de publicidade espontnea. A essa publicidade so reconhecidos os seguintes efeitos: Presuntivo: art. 1268., n.1 do CC. Constitutivo: excepcionalmente, certos direitos s se constituem quando o seu beneficirio entre na posse da coisa (penhor, art. 699., n.1; doao de mvel no feita por escrito, art. 947., n.1; comodato, art. 119.; mtuo, art. 1142.; depsito, art. 1185.). Enunciativos: gerais. O Direito portugus no admite presunes inilidiveis derivadas da posse, a chamada posse vale ttulo. Por esse princpio, quem, de boa f, beneficie de um negcio aquisitivo, ainda que celebrado a non domino, isto , por quem no seja titular e entre na posse da coisa, torna-se proprietrio da coisa. O CC compreende, no entanto, uma figura que, com a posse vale ttulo tem contactos: o regime da coisa comprada a comerciante (art. 1301. do CC). Havendo conflito de presunes derivadas da posse e do registo deve prevalecer a mais antiga (art. 1268., n.1. havendo antiguidade semelhante, d-se primazia presuno derivada da posse).

. A publicidade como caracterstica dos direitos reais

Em face do ficou dito anteriormente, manifesto que no se pode afirmar que a publicidade seja um elemento caracterizador, enquanto especfico ou exclusivo, dos direitos reais. Contudo, no menos verdade que a publicidade assume, neste ramo o Direito, uma feio e um relevo muito prprios, que se prendem com a especificidade do objecto das situaes jurdicas reais. Deste modo, e dado que nos deparamos com duas formas de publicidade dos direitos reais, teremos um mbito diferente de aplicao para cada um. A publicidade espontnea, fundada na posse, respeita tanto a coisas mveis, como imveis, mas funciona como meio exclusivo de publicidade de direitos reais que tm por objecto as coisas mveis, em geral. Por seu turno, a publicidade organizada, assente no regime do registo (predial ou outro), , por

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razes decorrentes da natureza das coisas, privativa dos imveis e de certos tipos de coisas mveis, que permitem uma fcil individualizao e identificao: as coisas mveis registveis.

II Publicidade registal Noes gerais . A funo de publicidade do registo predial

Nos termos do art. 1. do C.R.Pre., a funo essencial do registo predial de dar publicidade situao jurdica dos prdios. Atravs desta funo realiza-se o fim a que o registo predial primariamente est votado: a segurana do comrcio jurdico imobilirio. A lei do registo s se refere a prdios e no a todas as coisas imveis abrangidas na enumerao do art. 204. C.C. Cabe, porm, referir que a partir dos actos de registo relativos a prdios possvel estabelecer a situao jurdica das demais coisas imveis per relationem, uma vez que estas mantm sempre uma ligao com um prdio, seja ele rstico seja urbano. Ser a publicidade registal uma caracterstica dos direitos reais. Veremos, que a dinmica prpria da publicidade registal acaba por repercutir em matrias que se situam muito alm daquela funo primordial do registo, implicando mesmo consequncias substantivas, impensveis num primeiro exame. Deve dizer-se que o registo predial no esgota a funo de publicidade provocada dos direitos reais. Existem servios de registo com competncia para a inscrio de factos jurdicos relativos a coisas mveis registveis: automveis, aeronaves e navios.

. Caractersticas gerais do sistema de registo predial portugus

O sistema de registo predial portugus identifica-se por algumas caractersticas. As que o Prof. Carvalho Fernandes tem por definitivas permitem dizer que este sistema se afigura como: Pblico: contrape-se a um sistema privado, revelando-se na circunstncia de o registo predial estar a cargo de servios pblicos (Conservatrias do Registo Predial). Quer o conservador quer as demais pessoas, que nas Conservatrias prestam servios so funcionrios pblicos (sujeitos a sanes como decorre do art. 153. do C.R.Pre.). Para efeitos da organizao do servio, e fixao da competncia de cada Conservatria, o territrio nacional est dividido em vrias reas, existindo em cada uma delas uma Conservatria. Essas reas so estabelecidas em funo das circunscries administrativas: concelhos ou freguesias.

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A competncia das conservatrias estabelecida segundo um critrio territorial, que se manifesta de dois modos: - Cada conservatria tem a competncia limitada sua circunscrio territorial. - Os registos devem ser feitos na conservatria da situao dos prdios (art. 19. do C.R.Pre.) A aplicao desta regra pode levantar algumas dificuldades, por razes de diversa ordem. Os limites dos prdios no coincidirem necessariamente com os limites das circunscries administrativas, e, com reas de competncia territorial das conservatrias. Deste modo, um prdio pode pertencer rea de mais de uma conservatria, devendo ser ento o registo feito nas duas conservatrias correspondentes (art. 19., n.2 do C.R.Pre.) Mas pode acontecer que o mesmo facto jurdico respeite a dois prdios, situados em reas distintas. Se tal ocorrer, esses factos sero registados em cada uma das conservatrias competentes na parte respectiva3 (n.3 do art. 19. do C.R.Pre). Devemos considerar ainda alteraes das reas de circunscrio administrativas (arts. 20. e 21. do C.R.Pre.). Os registos feitos em conservatria incompetente so inexistentes, (art. 14., al. a) do C.R.Pre.). Real: contrape-se a real, uma vez que respeita a prdios e no a pessoas.

Esse acto central do registo para poder, com eficcia, realizar a sua funo e finalidade que o domina, necessita de descrio, que vamos em seguida analisar.

. Modalidades dos actos de registo

So trs as modalidades de registo, quanto aos actos, em si mesmo:

Descrio: no art. 79., n.1 do C.R.Pre. aparece como o acto de registo dirigido identificao fsica, econmica e fiscal de cada prdio. como que um retrato escrito do prdio. Prdio rstico da descrio constar o nome, a sua localizao geogrfica, a sua rea e tipo de cultura, as confrontaes, o valor patrimonial e o nmero de inscrio matricial. Prdio urbano da descrio constar meno da rua, do nmero de polcia e da localidade onde existem, do nmero de pisos e da sua composio e destino (art. 82., n.1 do C.R.Pre.). A regra que preside elaborao da descrio a seguinte: abre-se uma descrio para cada prdio (n.2 do art. 79.). A descrio faz-se numa ficha, que ser ordenada por freguesias e, em

Suponhamos que A e B trocam entre si prdios situados, um, na rea da conservatria X e, outro, na conservatria Y; ou que C vende a D um prdio, situado na conservatria X, constituindo na mesma escritura, o comprador, em favor do vendedor, como garantia do pagamento do preo, hipoteca sobre outro prdio, situado na rea da conservatria Y. Em qualquer destes casos, os correspondentes actos tm de ser registados nas duas conservatrias.

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cada freguesia, por um nmero de ordem privativo, acompanhado da data da correspondente apresentao. As descries so dependentes, em geral, de uma inscrio ou de um averbamento (art. 80., n.1, C.R.Pre.). A ligao entre cada descrio e as inscries que lhe respeitam feita mediante uma cota de referncia, lanada margem da respectiva ficha, com meno do correspondente nmero. Este regime sofre alguns desvios em certos casos: a) No registo de autorizao para loteamento, de cada lote de terreno para a construo deve ser feita uma descrio (art. 80., n.3 do C.R.Pre.). b) No registo de constituio da propriedade horizontal ou do direito real de habituao peridica, h dois tipos de descrio: - Uma genrica, para o prdio ou empreendimento turstico. - Outras subordinadas, para cada fraco autnoma ou unidade de alojamento ou apartamento (art. 81., n.1 C.R.Pre.), por referncia ao prdio ou empreendimento. a) No caso do direito de habitao peridica, abre-se uma segunda via de subordinao, por referncia a cada unidade de alojamento ou apartamento, mas agora destinada s fraces temporais (n.2 do art. 80. do C.R.Pre.). Os averbamentos s descries servem para alterar, complementar ou rectificar os elementos delas constantes, devendo naturalmente neles ser feitas as menes relativas ao seu fim. Os averbamentos, alm do seu nmero privativo, devem ser tambm o nmero e data da apresentao, quando dela dependem (arts. 88., n.1 e 89. do C.R.Pre.).

Inscrio: Este o acto de registo que vai revelar a situao jurdica dos prdios descritos. Para assegurar esta finalidade, a inscrio consiste num extracto dos factos jurdicos relativos a cada prdio. Deste modo, compreende-se que as inscries respeitem sempre a uma descrio genrica ou subordinada (art. 91. do C.R.Pre.). A identificao do registo faz-se mediante uma letra, seguida do nmero de ordem correspondente, e o nmero e data da apresentao, elementos que devem constar do correspondente extracto. So as seguintes:

a) G, para a inscrio de aquisio ou reconhecimento de propriedade. b) C, para a inscrio de hipoteca. c) F, para as demais. A inscrio deve fazer meno do facto inscrito e da identificao dos respectivos sujeitos. Quando a inscrio seja provisria, deve ainda referir-se se o por natureza ou por dvidas, indicando-se naquele caso, as causas da provisoriedade.

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Este o contedo genrico da inscrio, constante do art. 93. do C.R.Pre. Cada tipo de inscrio. Em funo do facto que se inscreve, tem um contedo especial, enumerado nos arts. 95. e 96. do mesma Cdigo. Os averbamentos s inscries servem para completar, restringir ou actualizar uma inscrio j existente, devendo ser lanados na inscrio a que respeitam (n. 1 e 4 do art. 100. do C.R.Pre.). Do contedo genrico dos averbamentos inscrio fazem parte a letra e o nmero da inscrio a que respeitam, acompanhados do nmero de ordem do prprio averbamento e do nmero e data da respectiva apresentao, quando dela dependa. Alm disso, deve mencionar-se o facto a averbar, respectivo contedo e a identificao dos seus sujeitos (art. 102., n.1 do C.R.Pre.).

Averbamento: tanto podem referir-se a uma inscrio como a uma descrio.

Quanto sua eficcia:

Definitivos: por satisfazerem os requisitos legais, esto em condies de produzirem sem reservas a sua eficcia prpria. Provisrios: quando se verifica alguma circunstncia que impea a feitura do registo definitivo, ou seja a produo dos efeitos que este se destina a assegurar, h que estabelecer uma distino. Em determinados casos o conservador deve recusar o registo. No sendo caso de recusa, mas no podendo tambm lavrar-se o registo como definitivo, deve ele ser feito como provisrio. Existem duas modalidades de registo provisrio:

a) Provisrio por dvidas: quando se verifique algum motivo que impea o conservador de
lavrar tal como foi pedido, desde que tal motivo no seja um dos fundamentos de recusa enumerados no art. 69. do C.R.Pre. Quanto primeira modalidade, est sobretudo em causa a possibilidade de o registo passar a valer como definitivo. o que se designa por converso (art. 101., n.2, al. c) do C.R.Pre.). a converso E feita atravs de averbamento. Assim o registo provisrio por dvidas, converte-se em definitivo quando, em tempo, sejam removidas as dvidas que impuseram a sua realizao como provisrio.

b) Provisrio por natureza: so bem diferentes e prendem-se com a maneira de ser do fato a
inscrever. Em termos gerais, e perante a enumerao dos casos de inscrio provisria constante do art. 92. do C.R.Pre., eles reconduzem-se s seguintes categorias fundamentais: 1 - Carcter preliminar ou precrio do facto a inscrever (als. a), b), g), h), i), j), l), m), n) e o) do n.1 do art. 92. do C.R.Pre.).

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2 - Ineficcia sanvel do acto a inscrever (als. e) e f) do n.1 do art. 92. do C.R.Pre.). 3 - Dependncia de registo no lavrado ou no lavrado como definitivo (als. c) e d) do n.1, e als. b) e d) do n. 2 do art. 92. do C.R.Pre.). Quanto sua eficcia, para gerar converso necessrio que se verifique novo facto que afaste a causa da provisoriedade. Assim, se ela reside no carcter preliminar ou precrio do facto a inscrever, o novo facto tem de lhe dar carcter definitivo; se ela reside na ineficcia sanvel do acto, o novo facto tem de implicar a sua sanao; se o registo provisrio por dependncia de outro, este tem de ser lavrado ou convertido em definitivo As duas causas de provisoriedade podem concorrer no mesmo registo. O registo provisrio temporalmente limitado. O prazo de vigncia de seis meses, findo o qual o registo caduca, se no for convertido em definitivo ou renovado (art. 11., n.3 e 4 do C.R.Pre.). Assim, entende-se que a renovao no pode ter lugar se o registo for provisrio por dvidas, sob pena de se eternizar uma situao que no convm prolongar no tempo. Por outro lado, o prazo geral de caducidade substancialmente alargado em vrios casos de registo provisrio por natureza, como resulta dos n.3 a 6 do art. 92. do C.R.Pre. Notas relativas ao funcionamento do sistema. A elaborao do registo envolve vrios suportes materiais e actos preparatrios ou complementares do registo. Desde logo, esto aqui em causa os documentos que os prprios interessados devem apresentar, servindo de ttulo e comprovao do facto que pretendem registar, e os que instruem a prpria requisio do registo, ou seja, o documento em que se formula o pedido de registo dirigido Conservatria. Os documentos so em geral restitudos aos interessados, mas alguns devem ficar na Conservatria, constituindo o seu arquivo (art. 26. do C.R.Pre.). Para alm disso, a realizao do registo determina sempre uma notao escrita, para a qual devem existir suportes documentais ou outros. O registo feito no Livro Dirio ou em fichas (art. 22. C.R.Pre.). Alm destes suportes documentais h ainda outros complementares, para efeitos de busca e consulta, que so os verbetes reais e pessoais, constituindo o conjunto de cada uma das suas espcies um ficheiro real e um ficheiro pessoal (art. 24. do mesmo Cdigo4). Importa esclarecer que o ponto de partida de todos os actos de registo o dirio, pois, como se diz na al. a) do art. 22. C.R.Pre., nele se inscrevem, por ordem cronolgica, os pedidos de registo e respectivos documentos. o que se chama apresentao. Esta ordem tem de ser rigorosa, em relao a cada dia, uma vez que o nmero da apresentao acaba por ser decisivo e matria to relevante como a da prioridade do registo (art. 6., n.1, do C.R.Pre.).

III Princpios do registo predial

As fichas so ordenadas por freguesias e, em cada uma delas, pelo nmero da descrio.

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. Princpio da instncia / Princpio da inoficiocidade


Princpio da instncia contrape-se a um regime de registo oficioso. definido no art. 41. do C.R.Pre. e significa que, salvo nos casos previstos na lei, o registo deve ser pedido pelos interessados. Deste princpio decorre que os servios esto disposio dos interessados, mas a estes cabe a iniciativa de requerer os registos que lhes convenham. Cabe s partes o impulso inicial do registo, o que se faz mediante o preenchimento e apresentao de um impresso de modelo aprovado (requisio), acompanhado dos suportes documentais necessrios a cada acto de registo. O art. 41.-A do C.R.Pre. admite que a remessa ou apresentao do pedido de registo, embora subscrito pelos interessados, possa ser feita pelo notrio, acompanhado dos documentos necessrios e preparo. Envolve a necessidade de determinao das pessoas que podem requerer o registo, ou seja, legitimidade registal. A regra bsica contm-se no art. 36. do C.R.Pre., segundo o qual a legitimidade para requerer o registo cabe: a) Aos sujeitos activos e passivos da correspondente relao jurdica. Por exemplo, a inscrio de um contrato de compra e venda pode ser pedida tanto pelo comprador como pelo vendedor. b) A todos quantos na sua feitura tenham interesse. Daqui decorre a consequncia de pessoa com legitimidade para requerer certo registo ser tambm reconhecida legitimidade para requerer aqueles de que ele dependa. Para alm desta norma geral, o Cdigo estabelece regimes especiais para: - Contitularidade (art. 37.). - Incapacidade (art. 40.). - Representao voluntria (art. 39.). - Certas categorias de averbamentos descrio (art. 38.). O princpio da instncia no implica o carcter facultativo do registo. O registo pode depender do pedido dos interessados, ser obrigatrio. Neste caso, o interessado no tem apenas um nus mas o dever de requerer o registo. Se no cumprir, comete uma infraco, ficando sujeito s consequncias da advenientes. O Cdigo actual no estabelece nenhum caso de obrigatoriedade de registo, sendo neste domnio elucidativo o facto de a sua falta no configurar qualquer transgresso, nem se estabelecer qualquer sano. Contudo, o princpio da legitimao, que uma novidade do Cdigo actual, envolve, uma obrigatoriedade indirecta. Como prprio desta situao jurdica a no observncia do nus de registo acarreta consequncias indesejveis para o interessado no registo, ou a ele desfavorveis, entre outras as que esto implicadas na violao do princpio da legitimao.

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Este regime geral pode sofrer desvios decorrentes de lei especial, como acontece, por fora do art. 3., do D.L. n. 255/93, de 15 de Julho, com o registo da propriedade de prdio urbano ou de fraco autnoma, destinados a habitao feita ao abrigo do regime institudo por este diploma legal5. A lei prev casos particulares de registo oficioso, por iniciativa do conservador: quanto a registos de factos que se constituem simultaneamente com outros, que sejam objecto de registo e quanto a registos de actos de converso ou cancelamento dependentes de outros actos ou registos (arts. 92., n.6; 97.; 98, n.3; 100., n.3; 101., n.4; 119., n.3 e 6; 148., n.4; 149.).

. Princpio da legalidade
Princpio da legalidade o carcter publico do registo, decorre daqui. Sendo o conservador e a conservatria um servio pblico., subordinados lei. Por esta simples razo o princpio em analise, tem alcance mais vasto, que cabe precisar, e que decorre do art. 68. do C.R.Pre. a) Contedo formal: aos funcionrios do registo apenas se exigiria a verificao da regularidade formal dos actos apresentados a registo e a legitimidade dos respectivos requerentes. b) Contedo substancial: vai-se mais longe, impondo-se ao conservador a obrigao de se pronunciar sobre a validade do pedido de registo, tomando em conta a validade substancial dos actos a registar. Neste sentido tem uma funo prxima do juiz. Logo uma primeira leitura mostra ser desta segunda modalidade de legalidade que se trata no art. 68. do C.R.Pre. O conservador deve pronunciar-se sobre a viabilidade do pedido de registo, tendo de verificar se, luz das normas aplicveis, os documentos apresentados e os registos anteriores permitem lavara o registo requisitado. Esta actividade fiscalizadora do conservador, implica uma apreciao dos seguintes aspectos:

a) Identidade entre o prdio a que se refere o acto a registar e a correspondente descrio.


b) Legitimidade dos interessados. c) Regularidade formal dos ttulos referentes aos actos a registar. Para o Prof. Carvalho Fernandes, o poder do conservador restringe-se, no que diz respeito alnea d) atrs referida, aos casos de nulidade. Vrias razes impedem que a sua apreciao se alargue aos actos anulveis. Desde logo, estes produzem os seus efeitos enquanto no sejam invalidados, a requerimento das pessoas em favor de quem a lei estabelece a invalidade (art. 287., n.1 do C.C.); no seria correcto atribuir um poder que iria pr em causa a eficcia de um acto, num campo que deixado aos particulares. Para alm disso estas invalidades no so de conhecimento oficioso. As consideraes anteriores so postas de lado em casos particulares: a) quando a anulabilidade resulte da falta de consentimento de outrem ou de consentimento do tribunal, impe a al. e) do n.1 do art. 92. do C.R.Pre. a realizao do registo como provisrio por natureza.
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d) Validade dos mesmos actos.

O registo deve ser promovido pela instituio de crdito interveniente na aquisio, por fora do preceituado no citado texto.

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b) Actos praticados por gestor ou por representante sem poderes, enquanto no ratificados (al. f) do art. 92. do C.R.Pre.). Note-se, em qualquer caso, no poder o conservador recusar o registo. Levado s ltimas consequncias, o princpio da legalidade devia conduzir, sempre que o registo se mostrasse invivel, recusa do registo. Tal seria um regime excessivo sobretudo se estiverem em causa irregularidades facilmente sanveis. Da, como alternativa figura da recusa do registo, surge a do registo provisrio por dvidas. S nos casos mais graves, que esto enumerados no art. 69. do C.R.Pre., o registo deve ser recusado. So casos de recusa, alm da incompetncia da conservatria e da falta de preparo relativo ao custo do registo: a) c) A manifesta insuficincia dos documentos apresentados para titular o registo. A existncia de registo anterior do mesmo acto ou no sujeio deste a registo. A recusa do registo ou a sua realizao como provisrio constituem, actos que importam a denegao do registo tal como foi requerido. No podem deixar de estar previstos meios de reaco do interessado, pois, havendo indevida aplicao da lei pelo conservador, a recusa ou a provisoriedade do registo no se devem manter. Trata-se, ento, de repor a legalidade. Para tal abre-se a possibilidade de impugnao por parte do requerente. Os meios de impugnao das decises do conservador podem revestir carcter hierrquico (recurso para o Director-Geral dos Registos e Notariado art. 140. do C.R.Pre.) ou carcter contencioso (recurso para o tribunal de comarca art. 140., n.1 do C.R.Pre.). Para alm deste meios o interessado dispe ainda de outros dirigidos reparao dos danos que a conduta do conservador lhe tenha causado, efectivando a responsabilidade criminal e civil em que este incorra (art. 153 do C.R.Pre.). A doutrina no recebe sem reparos a configurao dada a este princpio. Oliveira Ascenso reala os inconvenientes de tal regime, que sujeita a entraves burocrticos a circulao dos imveis, em matrias que deviam ser deixadas actuao dos particulares, nomeadamente por recurso a meios judiciais, quando necessrio. Refere tambm o desajustamento do princpio de legalidade substancial perante um registo predial que s a ttulo muito excepcional constitutivo (relembre que o acto constitutivo o contrato art. 875. e 408. do C.C.). b) A manifesta nulidade do acto. d) A existncia de anterior registo provisrio por dvidas no removidas.

. Princpio da tipicidade
Princpio da tipicidade o problema coloca-se quanto aos factos sujeitos a registos, estando em causa saber se estes constituem um numerus clausus. Dito por outras palavras, importa apurar se a enumerao dos factos e das aces sujeitos a registo, constante dos arts. 2. e 3. do C.R.Pre., tem carcter taxativo ou exemplificativo. A tipicidade dos direitos reais no se estende aos factos constitutivos de que dependem as suas vicissitudes, sendo desde logo claro valer este regime para os factos constitutivos, que podem inclusivamente ser negcios jurdicos atpicos.

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Deste modo, se referirmos a tipicidade ao objecto do registo em si mesmo no pode seno entender-se que a enumerao dos factos sujeitos a registo, feita no C.R.Pre., no pode ser taxativa. Logo no h um princpio da tipicidade de registo. O problema pode ser visto de outro ngulo, no referido a factos jurdicos, enquanto categorias jurdicas, mas sim a factos relativos, de um modo ou de outro, s vicissitudes dos direitos reais. Como bem de ver, passando a tomar-se os direitos a que os factos registveis respeitam, por referncia, manifesto que s os factos com eficcia real podem estar sujeitos a registo. Assim, podemos dizer que s deviam estar sujeitos a registo, para alm das aces contempladas no art. 3., factos que interfiram com as vicissitudes dos direitos reais. Pelo que, presidindo a estes o princpio da tipicidade, poderia ainda fazer sentido falar de uma tipicidade indirecta do registo.

. O princpio do trato sucessivo


Princpio do trato sucessivo consta do art. 34. do C.R.Pre. De acordo com este preceito o registo definitivo de aquisio de direitos reais ou de constituio de encargos por negcio jurdico s pode ter lugar se os bens que tais actos tm por objecto estiverem inscritos em nome de quem os transmite ou onera. Este princpio, que apenas admite excepes muito limitadas, assegura uma cadeia ininterrupta de inscries de alienaes ou oneraes relativas a certa coisa, desde a pessoa primeiramente inscrita como titular do correspondente direito at quem figura, no novo acto a registar, como autor da alienao ou onerao dessa coisa. Em suma, a observncia deste princpio d garantia de, salvo vcio substantivo ou de registo, a consulta das inscries relativas descrio de certo prdio permitir apurar a histria da situao jurdica desse bem. A garantia do respeito do princpio do trato sucessivo reside na proibio de ser lavrado registo, quando o trato sucessivo estiver interrompido. Se, em tal caso, for submetido a registo um determinado facto, o registo definitivo deste s possvel uma vez reatado o trato sucessivo. Pode dar-se o caso de apenas faltar a inscrio de um ou mais actos intermdios e estarem disponveis os documentos que os titulam. Sendo assim, tudo se resume em requerer a prvia inscrio dos actos omissos; como j sabemos, para tanto tem legitimidade o requerente do registo da ltima aquisio. Mas tambm pode suceder estar vedada esta via, por os ttulos que poderiam servir de base aos registos intermdios em falta serem desconhecidos, se terem extraviado ou destrudo, no estarem disponveis, ou no serem localizveis. Para obviar aos inconvenientes que da resultariam, previu o legislador um meio prprio: a justificao relativa ao reatamento do trato sucessivo (art. 116., n.1, do C.R.Pre.).

. O princpio da legitimidade registal

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Princpio da legitimao registal era desconhecido do direito anterior. Foi introduzido pelo art. 9., atribuindo plena eficcia ao trato sucessivo. Segundo este princpio, no podem ser titulados actos jurdicos de que resulte a transmisso de direitos ou a constituio de encargos sobre imveis, que sem que estes estejam definitivamente inscritos a favor de quem transmite ou constitui o encargo (art. 9. ,n.1 do C.R.Pre.). essencialmente dirigido aos notrios, incumbindo as partes de fazer prova nos actos a titular da existncia legtima do registo. Se a prova no for feita, deve o notrio recusar a intervir no acto em causa. A nova lei do registo veio instituir um instrumento de garantia do trato sucessivo, pois este s levanta entraves realizao do registo definitivo do acto, se o trato estivesse interrompido. O princpio da legitimao vai mais longe, visando impedir a prpria prtica do acto a registar. Este princpio admite duas excepes: a) O art. 9., n.3 do C.R.Pre., faz com que em zonas onde no vigorava o registo obrigatrio, o legislador tenha afastado a legitimao no primeiro acto de transmisso, titulado a partir da entrada em vigor do novo Cdigo, desde que se exiba documento comprovativo do direito alienado ou seja feita justificao simultnea. Este um expediente de muito uso. b) As restantes esto no n.2 do mesmo art. O preceito que consagra o princpio da legitimao, perante o silncio da lei, tem levantado doutrina a dificuldade de saber as consequncias substantivas da sua violao, pois no nos parece que se possam levantar srias dvidas quanto s sanes disciplinares em que o notrio incorre. Menezes Cordeiro estamos operante um vcio de forma, que, nos termos gerais de direito (art. 220.), torna o prprio negcio nulo. Oliveira Ascenso o negcio em si mesmo vlido, sustentando tratar-se, no caso, de uma legitimao formal, no estando em causa a legitimao substantiva. Carvalho Fernandes entende inadequado alargar o regime da invalidade formal at cobrir este tipo de hipteses, a menos que o legislador expressamente o diga ou, ao menos, o deixe perceber de forma clara. Est aqui subjacente o carcter excepcional da forma, como requisito de validade dos negcios jurdicos, num sistema claramente dominado pelo princpio consensualista. Aceita o entendimento do Oliveira Ascenso, que sustenta a validade do negcio, com a referncia adicional de se circunscrever o valor do princpio da legitimao ao campo do registo. De resto, em funo dele que o princpio fundamentalmente existe e nele deve actuar, como elemento adjuvante, que , di princpio do trato sucessivo, na realizao da funo e da finalidade do registo. Como evidente, vai aqui pressuposto que o problema se situa apenas no domnio da legitimidade registal. Se o alienante ou onerante no for efectivamente titular do direito, a questo ganha outra feio. Est em causa um vcio substantivo do negcio e este nulo por falta de legitimidade, nas relaes entre as partes, e ineficaz em relao ao verdadeiro titular do direito. . O princpio da prioridade

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Princpio da prioridade do registo vem estabelecido no art. 6. do C.R.Pre. e conduz prevalncia do direito primeiramente inscrito sobre os que, relativamente aos mesmos bens, se lhe seguirem, quando incompatveis. A prioridade estabelecida pela ordem cronolgica de realizao dos registos. Pode dar-se o caso de se realizarem vrios registos na mesma data. Recorre-se ordem cronolgica das apresentaes, ficando assim esclarecida a importncia que a seu tempo atribumos ao Livro Dirio. o regime contido no art. 62., n.1 do C.R.Pre. S admite uma excepo, em matria de hipoteca. Neste caso, as hipotecas inscritas na mesma data concorrem entre si, na proporo dos crditos que cada uma delas garante (n. 2 do art. 6. do C.R.Pre.)- no funciona relativamente a direitos incompatveis. O alcance do princpio da prioridade sofre noutro plano, o influxo de alguns aspectos do prprio sistema de registo. Na verdade, ele seria irrelevante se no atendesse ao regime do registo provisrio e do registo recusado. No primeiro caso, projectam-se nesta matria os efeitos da sua converso em definitivo; no segundo, releva o facto de, por via de recurso, a recusa ser julgada infundada e elaborado o registo requerido. A soluo , em qualquer dos casos, bvia, e contm-se nos n.3 e 4 do art. 6. do C.R.Pre. Assim, o registo provisrio, qualquer que seja a causa da provisoriedade, quando venha a ser convertido em definitivo, conserva a prioridade que tinha enquanto provisrio. Dito noutros termos: a prioridade do registo determinada segundo critrios do n.1 do art. 6. do C.R.Pre. Este regime demonstra, s por si, a importncia da provisoriedade do registo, como alternativa sua recusa, se esta fosse fundada. Quanto s consequncias do atendimento do recurso relativo a registo recusado, diz o n.4 do art. 6. do C.R.Pre. que a prioridade do registo assim efectuado estabelecida em funo da ordem de apresentao do acto recusado. IV Efeitos do registo predial . Efeitos presuntivos; os vcios do registo De efeitos substantivos do registo fala-se aqui, em sentido amplo, como abrangendo todas as repercusses tabulares nas situaes jurdicas privadas. O registo visa dar publicidade, s situaes jurdicas prediais, atravs da inscrio dos factos que lhes tenham dado origem. Nesse sentido vai o art. 104. do Cd.R.P. O conhecimento que os particulares venham, assim, a obter das situaes jurdicas prediais j , em si, valioso. Trata-se de um conhecimento derivado da actividade de servios pblicos estaduais especialmente criados e geridos para o efeito. Da que, aos elementos colhidos no registo se deva atribuir um peso especial, a f pblica do registo, assente na confiana suscitada nos particulares pelas inscries tabulares. Efeito presuntivo est no art. 7. do Cd.R.P. Os arts349. e 350. do C.C., sobre presunes, permitem concluir que, quem tenha a seu favor um registo determinado, escusa de provar: a) Que o direito existe.

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b) Que o titular dele.

c) Que ele tem a configurao dada pelo registo..


Esta presuno contudo ildivel, ou seja, susceptvel de ser afastada mediante prova em contrrio. Quem assim, no entenda ter de provar a inexactido do registo. A referida prova, capaz de destruir a presuno tabular, pode advir de um de dois esquemas: a) Da demonstrao de o registo em causa ser inexistente ou nulo, por alguma das causas referidas nos arts. 14. e 16. do Cd.R.P. Neste casos h inexistncia ou nulidade do registo ou invalidade extrnseca. b) Da demonstrao de o registo em causa, vlido em si, se reportar a factos substancialmente invlidos, ou insuficientes, o que envolve o cancelamento da inscrio art. 13. do Cd.R.P. ou a sua complementao. Neste caso h invalidade substantiva ou extrnseca. Qualquer das invalidades referidas exige uma aco judicial destinada ao seu reconhecimento; veja-se o art. 17., n.1 do Cd.R.P. Apenas a inexistncia dispensaria tal cautela, numa soluo controversa. Os efeitos presuntivos do registo so gerais, pelo que a determinao exacta desses efeitos fazse, pela negativa, atravs do estudo dos vcios do registo. As presunes derivadas do registo tm dois limites: a) Cedem perante uma presuno derivada de posse mais antiga. as delimitaes. A primeira regra advm do art. 1268., n.1, do C.C. A segunda menos firme. A opo surge mais pragmtica do que jurdica: no h meios que assegurem os elementos identificadores dos prdios, de modo a tornar fidedignas as descries. Quando, porm, os elementos descritivos tenham a ver com os direitos existentes, condicionando-os ou sendo pressupostos da sua existncia, a presuno vai at eles, sob pena de esvaziar o registo. O que seria da propriedade horizontal se no se presumisse a existncia do edifcio com o necessrio nmero de fraces autnomas? Quanto aos vcios do registo temos: Inexistncia quando o registo tenha sido lavrado em conservatria territorialmente incompetente ou quando no falte, em termos insuprveis, a competente assinatura (art. 14. do Esta regra advm do art. 1268., n.1 do Cd.R.P. Resulta disto que o registo no produza efeitos, numa situao que poderia ser invocada por qualquer pessoa, a todo o tempo, e independentemente de declarao judicial (art. 15., n.1 e 2 do Cd.R.P.). Nulidade sempre que o registo seja falso ou seja lavrado com base em ttulos falsos, seja lavrado com base em ttulos insuficientes para a prova legal do facto registado, esteja ferido de omisses ou inexactides de que resulte a incerteza acerca dos sujeitos ou da situao a que se refira o registo em causa, seja assinado por pessoa sem competncia funcional ou seja efectuado sem apresentao prvia ou b) No abrangem os elementos identificadores dos prdios, incluindo as confrontaes, as reas e

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com violao do trato-sucessivo art. 16. do Cd.R.P. esta s pode ser invocada depois de declarada por deciso judicial com trnsito em julgado (art. 17., n.1 do Cd.R.P.). Da inexactido nos casos em que o registo se mostra lavrado em desconformidade com o ttulo que lhe serviu de base ou enforme de deficincia provenientes desse mesmo ttulo, que no sejam causas de nulidade art. 18., n.1 do Cd.R.P. A inexactido d lugar rectificao arts. 18., n.2 e 120. e ss. do Cd.R.P. Merece um destaque a insero da categoria da inexistncia. Esta foi feita, em detrimento da nulidade: os casos de inexistncia constantes do art. 14., do Cd.R.P., podiam reconduzir-se a nulidades, no mbito do Cd. De 1967. Em termos substantivos, a categoria da inexistncia veio restringir a f pblica. O registo inexistente, ao contrrio do nulo, antes de haver declarao judicial de nulidade, com trnsito em julgado, no tem efeitos presuntivos, nem poderia alicerar uma aquisio tabular. Acresce que no se v, no concreto, motivao bastante para considerar mais graves as causas da inexistncia do art. 14. do que as de nulidades do art. 16.. A inexistncia jurdica ter, pois, sido introduzida em obedincia a imperativos tericos. Assim, o Prof. M.C. critica a introduo desta categoria. Os vcios do regime no esgotam a delimitao negativa da eficcia tabular presuntiva; como se refere, o registo perde os seus efeitos quando se se reportar a factos substancialmente invlidos, seja pedido o seu cancelamento. . A aquisio tabular O registo pode ser destrudo, nos seus efeitos, por invalidade intrnseca ou extrnseca, nos termos atrs citados. Assim sucede, designadamente, nos casos de nulidade do registo. Pode acontecer que, antes de declarada tal nulidade por sentena, algum, fiado no registo, adquira novas posies. Dispe o art. 17., n.2 do do Cd.R.P. A declarao de nulidade do registo, no prejudica os direitos adquiridos a ttulo oneroso por terceiro de boa f, se o registo dos correspondentes factos for anterior ao registo de aco de nulidade. Assim, temos o seguinte esquema: a) c) se houver registo nulo. Se o fizer a ttulo oneroso. b) Se algum, com base nesse registo, a adquirir uma posio substantiva. d) Se estiver de boa f.

e) Se registar a aquisio antes de registada uma eventual aco de nulidade, gera-se por fora do
registo uma situao que no mais pode ser impugnada. Desta feita, a presuno derivada do registo inilidvel. D-se uma aquisio tabular6.

A aquisio tabular no se confunde com a aquisio prevista no art. 291. do CC, que no prev um registo prvio e que postula, aps o registo feito pelo interessado, o decurso do prazo de trs anos para a consolidao da situao.

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A aparente amplitude da referncia a terceiro tem vindo a suscitar interesse jurisprudencial e doutrinrio: a) terceiros so apenas as pessoas que, do mesmo adquirente, tivessem adquirido um direito incompatvel.

b) Terceiros so todos os que tenham um registo incompatvel com o do interessado. esta posio
defendida pelo Prof. M.C. Com efeito, a lei pretende dignificar o registo e generaliz-lo: isso implica uma tutela alargada que, de resto, resulta da prpria lei (o STJ enveredou por esta via no acrdo 15/97, de 20 de Maio). Todavia o STJ, em acrdo 3/99, de 18 de Maio, voltou concepo restrita (terceiros, para efeitos de registo predial, so todos os que, tendo obtido registo de um direito sobre determinado prdio, vejam esse direito ser arredado por qualquer facto jurdico anterior no registado ou registado posteriormente). Tambm o D.L. n. 533/99, de 11 de Dezembro, consagrou no art. 5., n.4, a noo restritiva de terceiros. A aquisio tabular traduz a projeco substantiva mais relevante do registo predial: por fora da f pblica, pode acontecer que algum, merc de mecanismos registais, veja consubstanciar-se, na sua esfera jurdica, uma posio que no lhe caberia em termos civis. A aquisio tabular no pode, de modo algum, considerar-se como subproduto das nulidades do registo. Em primeiro lugar, ela funciona, independentemente de quaisquer nulidades, a favor do titular legtimo da posio registada. Isto : a pessoa que, com base em registo prvio, de boa f e a ttulo oneroso, adquiria uma posio que registe pode, por maioria de razo, alegar o seu registo para se defender, sem que se ponha sequer, um problema de possvel prova em contrrio: caso esta fosse tentada com base na nulidade do registo prvio, seria detida pelo art. 17., n.2 do Cd.R.P.; e no o sendo, muito menos poderia incomodar o titular beneficirio. Ela deve ser estendida s invalidades substantivas ou intrnsecas. Em termos sintticos, pelo que se segue. O art. 17., n.2 do Cd.R.P. visou conceder uma proteco mxima pessoa que, com f no registo, adquira uma posio jurdica, em certas circunstncias. Vai to longe nessa via que admite tal proteco em casos radicais de nulidade do registo: por exemplo, a pessoa que adquire a no proprietrio, torna-se titular efectivo, em detrimento do verdadeiro sujeito, quando o vendedor, com ttulos forjados, tenha obtido um registo a seu favor. No possvel, sem disfuncionalidade, negar proteco s pessoas que adquiram, em situao similar, uma posio a um proprietrio autntico, mas que possa, supervenientemente, deixar de o ser e arrastando com isso, em termos civis, a ilegitimidade de todos os subadquirentes por ter, na base do seu direito, um negcio que, face do Direito privado, venha a ser anulado ou declarado nulo. O art. 17., n.2 do Cd.R.P. deve, pois, aplicar-se invalidades substantivas. . Efeitos consolidativo, enunciativo e constitutivo

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A pessoa que adquira um direito, de modo legtimo, pode exerc-lo, salvo o caso de registo constitutivo, abaixo referido, independentemente de o inscrever. O prprio esquema do encargo tabular, firmado no art. 9., n.1 do Cd.R.P apenas impede a faculdade de alienao: no actuao do direito nos outros domnios. O art. 5., n.1 do Cd.R.P. segundo o qual os factos sujeitos a registo s produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo no depe em sentido contrrio: uma interpretao doutrinria e jurisprudencial constante embora com flutuaes de linguagem alicerada em razes legais e cientficas que no cabe, aqui, desenvolver, entende nesse preceito, uma norma que torna inoponvel o direito no registado perante a pessoa que tenha registo e enquanto este se mantiver. O que dizer: o art. 5., n.1 do Cd.R.P. proclama a vulnerabilidade das posies no registadas s possveis aquisies tabulares por terceiros. O verdadeiro titular de um posio jurdica, quando a registe, fica protegido contra aquisies de terceiros. Fala-se, ento, de um efeito consolidativo do registo. Trata-se de um efeito no previsto, directamente, mas que resulta da aquisio tabular. O art. 5., n.1 do Cd.R.P. procede, pois, a um anunciar do esquema da aquisio tabular. Mas tem outro papel: permite que, no art. 5., n.2, sob a capa formal de excepes pretensa regra da inoponibilidade a terceiros dos direitos sujeitos a registo, mas no registados se introduzam casos de insensibilidade aquisio tabular. So eles: o dos direitos adquiridos por usucapio, o das servides aparentes e o dos direitos relativos a bens indeterminados, enquanto a sua especificao no operar. De facto, a usucapio importa um tipo de publicidade assegurado pela posse, to forte que conduz a constituio originria dos prprios direitos correspondentes ao seu exerccio: pode operar contra tabulas no se compreendendo, por maioria de razo, que pudesse ser atingido pelo registo de terceiros. Tambm as servides so fortemente publicitadas por natureza, jogando, nelas, uma ordem de ideias semelhante que opera na usucapio. A ocorrncia de factos relativos a bens indeterminados impede, em relao a estes, uma possibilidade clara: justo , pois, que no possam ser prejudicados pelo registo. Nos casos das situaes constitudas por usucapio e das servides aparentes, o registo, no sendo necessrio para a consolidao do direito isto , para impedir, contra ele, possveis aquisies tabulares por terceiros possvel, sendo efectuado, d-se o efeito enunciativo do registo, que assegura to-s, ao beneficirio um suplemento de publicidade. Trata-se de outro efeito do registo, doutrinariamente apurado e que se mantm no actual Cd.R.P. No direito portugus os direitos constituem-se independentemente de registo. A regra no foi alterada pelo encargo de registo, estabelecido no art. 9., n.1 do Cd.R.P.: o registo neste exigido -o, por banda do alienante, para a celebrao formal vlida do negcio e no, do lado do adquirente, para o ingresso efectivo, na sua esfera jurdica, da situao em causa. Exceptua-se, a esse princpio a hipoteca: esta s produz efeitos depois de registada. A qualificao deste fenmeno controversa. Entende-se porm, que uma posio privada de quaisquer efeitos no existe: o registo das hipotecas revela-se pois, como constitutivo, numa soluo disposta no art. 687. do CC, e que, constante do art. 4., n.2 do Cd.R.P. (registo constitutivo da hipoteca). V A inscrio de aces

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. O dispositivo vigente Sobre esta matria versa o art. 3. do Cd.R.P., precisamente sob a epgrafe aces sujeita a registo. O objectivo do legislador ao submeter determinadas aces a registo , precisamente, o de assegurar a sua publicidade, junto do pblico interessado. A necessidade de assegurar essa publicidade mxima, na hiptese de haver transmisses dos prprios bens ou direitos litigiosos. Perante uma aco sujeita a registo, o resultado final no oponvel a terceiros que obtenham um registo anterior ao da aco e incompatvel com o que nela se pea. Nas palavras do Supremo: o registo da aco tem como finalidade demonstrar que, a partir da sua feitura, nenhum interessado poder prevalecer-se, contra o registante, dos direitos que sobre o mesmo imvel adquira posteriormente ou adquiridos antes tenha negligenciado o seu registo. Nestas condies, pensamos que uma aco deve ser sujeita a registo sempre que se torne injusto impor a correspondente sentena a terceiros adquirentes que no conhecessem o pleito. Segundo a jurisprudncia no esto sujeitos a registo: A reivindicao com base na usucapio: pela razo de que o direito definitivo, proveniente de usucapio, no depende, na sua plena eficcia, do registo, como se infere do art. 5., n.2, al. a); a publicidade assegurada pela posse. O pedido de indemnizao por destruio da coisa: de natureza pessoal; no se pe a hiptese de transmisso sem o consentimento do credor.. A reivindicao deduzida por quem se encontre inscrito como proprietrio: no apanha desprevenido qualquer terceiro adquirente: ela j est publicitada.. A reconveno em que no se impugne a propriedade do autor. A aco em que se pea o reconhecimento de que uma determinada parcela faz parte de certo prdio: a incluso de parcelas prende-se, apenas, com a configurao do prdio. A aco relativa ao direito de reteno: decorre automaticamente da lei.

Captulo IV MODALIDADES DE DIREITOS REAIS I Direitos Reais de Garantia


. Sede legal e enumerao O Regime dos Direitos Reais de garantia contm-se no Livro II do CC, mais especificamente, ocupam-se desta categoria as Seces III a VII do Captulo VI, subordinado, este, epgrafe garantias

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especiais das obrigaes, que vem na sequncia de outro que traa o regime da garantia geral das obrigaes. Pesou aqui a tradio do Cd. De Seabra, a circunstncia de a funo de garantia desta modalidade de direitos reais se exercer fundamentalmente no campo das relaes obrigacionais. O elenco dos direitos reais de garantia compreende a consignao de rendimentos, o penhor, os privilgios creditrios e o direito de reteno. No de todo claro se a esta lista se no devem acrescentar a penhora e o arresto (neste sentido vai o prof. Almeida da Costa). . Consignao de rendimentos Previsto no art. 656., n.1, sendo designado tambm por anticrese, e consiste na adjudicao dos rendimentos de bens imveis ou de mveis sujeitos a registo ao cumprimento de uma obrigao e respectivos juros ou s da obrigao ou dos juros. Diversamente do que comum da generalidade dos direitos reais de garantia, esta no garante o cumprimento da obrigao atravs do valor da prpria coisa, mas mediante a afectao dos rendimentos por ela produzidos. Estes so adjudicados ao credor, durante um prazo (que nos imveis no pode exceder 15 anos) ou at ao pagamento da dvida consignada (art. 659.). A anticrese pode ser, consoante a sua fonte (art. 658, n.1): Voluntria: constituda por negcio jurdico (inter vivos ou mortis causa) celebrado pelo prprio devedor ou por terceiro (art. 658., n.2). Quando constituda por negcio jurdico intervivos, este deve constar de escritura pblica, se tiver por objecto bens imveis, e de documento particular, se estes forem mveis (art. 660., n.1). O ttulo constitutivo, qualquer que seja, est sujeito a registo (art. 660., n.2, CC e art. 2., al. h) do Cd.R.P.). Judicial. O contedo da consignao depende em larga medida do ttulo constitutivo. No aspecto que mais releva para a sua qualificao como direito real, interessa salientar que a coisa cujos rendimentos so consignados tanto pode ficar na posse do (art. 661., n.1): Concedente: aqui para obviar ao inconveniente que deriva do facto de o concedente te tambm nas suas mos os rendimentos que cabem ao credor, a lei impe a prestao peridica de contas, se a importncia a receber no for certa (art. 662., n.1). Credor: aqui a lei equipara o credor ao locatrio e reconhece-lhe a faculdade de ele prprio locar os bens. Quando os bens passam para terceiro, podem ser-lhe atribudos a mais de um ttulo, nomeadamente a locao, mas o direito de receber os frutos pertence ao credor. Ser entregue a terceiro.

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Em face deste regime, o credor consignatrio participa de poderes de gozo da coisa, pelo que na classificao da consignao de rendimentos como direito real de garantia se atende fundamentalmente sua funo. Na verdade, a garantia do credor reside aqui no prprio mecanismo da consignao ou seja, na afectao dos rendimentos. Por isso, no se pe a necessidade de conceder preferncia ao credor garantido em relao aos demais. . Penhor A palavra penhor usada na linguagem jurdica em vrios sentidos: designa um direito real de garantia, o contrato donde este emerge, e ainda o prprio bem que o direito ou o negcio tm por objecto. Enquanto direito real de garantia, o penhor segue vrios regimes. Vamos olhar ao regime geral, relativo ao penhor de coisas. Segundo o art. 666., o credor pignoratcio tem a faculdade de obter a satisfao do seu crdito, e dos respectivos juros, pelo valor da coisa mvel ou de crditos ou outros direitos no susceptveis de serem objecto de hipoteca, com preferncia sobre os restantes credores. O bem empenhado tanto pode pertencer ao credor como a terceiro; ficam, porm, excludos os bens susceptveis de hipoteca. Daqui resulta que nem todas as coisas mveis podem ser objecto de penhor. A constituio do penhor de coisas de regime geral depende de um negcio jurdico real quoad constitutionem, por fora da estatuio do art. 669.. A tradio de coisa empenhada desempenha, nesta garantia, uma funo de publicidade, decorrente da posse, sucednea de registo. esta funo correntemente invocada pela doutrina para justificar a manuteno da construo clssica do contrato de penhor. Por isso mesmo, a manuteno da posse da coisa empenhada essencial existncia do direito, extinguindo-se este com a sua restituio, como se estatui no art. 677.. Segundo a melhor doutrina, deve entender-se que a extino se d desde que haja restituio, ainda que esta no seja dirigida extino. O credor pignoratcio pode defender a sua posse, mesmo contra actos do dono da coisa, mediante o recurso aos meios de tutela possessrios. Salvo consentimento do autor do penhor, o credor pignoratcio no tem, em regra, direito de uso (art. 671., al. b)). Quanto aos frutos h a distinguir: se devem ser restitudos ao autor do penhor (art. 672., n.2). se o seu valor seja usado para pagar, sucessivamente, as despesas feitas com a coisa, os juros vencidos e ainda o capital do crdito, salvo conveno em contrrio (art. 672., n.2). Neste caso o penhor participa de caractersticas prprias da consignao de rendimentos, funcionando como uma anticrese mobiliria. Quanto a benfeitorias, o credor pignoratcio tem posio equivalente ao possuidor de boa f (por fora do art. 670., al. b)).

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O direito de penhor tem perfil prprio de um direito real de garantia, revelada na noo do art. 666., manifesta-se plenamente na faculdade, concedida ao credor pignoratcio, de fazer vender a coisa empenhada, para se pagar pelo produto da venda com preferncia sobre os demais credores. Em princpio, a venda judicial, mas as partes podem convencionar a venda extrajudicial, como podem admitir a adjudicao da coisa ao credor, pelo valor fixado pelo tribunal (art. 675.) -

art. 1013.CC. So, porm,

nulos, nos termos do art. 694., aplicvel por remisso do art. 678., os chamados pactos comissrios, ou seja, as convenes pelas quais se reconhea ao credor a faculdade de, na falta de cumprimento da dvida garantida, fazer sua a coisa empenhada, sem avaliao ou mediante avaliao dele prprio. . Hipoteca Verifica-se quanto palavra hipoteca uma elevada polissemia: identifica o direito de hipoteca, o seu negcio constitutivo, a prpria coisa hipoteca. Enquanto direito real, a hipoteca d ao credor hipotecrio a faculdade de obter a satisfao do seu crdito e respectivos juros pelo valor de certas coisas imveis ou mveis equiparadas, com preferncia sobre os outros credores que no gozem de privilgio especial ou de prioridade de registo (art. 686., n.1). Em contrapartida, se o devedor for o dono da coisa hipoteca, o credor deve comear por ela a execuo, s podendo penhorar outros bens, uma vez reconhecida a insuficincia da garantia hipotecria (art. 697.). A coisa hipotecada tanto pode pertencer ao devedor como a terceiro, mas tem de ser sempre uma coisa sujeita a registo, o que limita, em termos j conhecidos, o elenco das coisas mveis hipotecveis. A relevncia deste aspecto acentua-se, por o registo ter, neste caso, efeito constitutivo. A enumerao das coisas hipotecveis consta dos arts. 688. e ss., que fazem uso de um tcnica pouco apurada quando colocam no mesmo plano coisas e direitos, como se este tambm fossem hipotecveis. O legislador pretende assim significar que, alm do proprietrio, uma coisa pode ser dada de hipoteca pelo titular de outros direitos reais que sobre ela incindam, mas abrangendo ento, apenas, as utilidades afectas ao correspondente direito. O direito de hipoteca pode ter fontes diversas, em funo das quais o CC distingue (art. 703.) nos arts. 704., 710. e 712.: Hipoteca voluntria: depende da vontade do titular da coisa hipotecada manifestada em contrato ou em negcio unilateral, que pode ser o testamento (art. 712. e 714.). Na hipoteca voluntria, o ttulo deve, sob pena de nulidade, especificar as coisas hipotecadas (art. 716.). Tambm neste caso a constituio da hipoteca depende de registo, nos termos j conhecidos. Hipoteca legal: no resulta imediatamente da lei, no sentido literal desta expresso, contida no art. 704.. DO que se trata, na realidade, de a constituio da hipoteca poder ter lugar sem dependncia da vontade do titular do bem hipotecado, como, alis, aquele mesmo preceito tambm afirma. A norma permissiva da hipoteca pode nem sequer individualizar os bens sobre que recai a hipoteca (art. 708.). sendo assim, como a hipoteca tem de incindir sobre coisa certa,

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o registo, para alm do seu efeito constitutivo, vai servir sobre coisa certa, o registo, para alm do seu efeito constitutivo, vai servir para determinar os bens hipotecados. Hipoteca judicial: aqui o ttulo constitutivo uma sentena de condenao na prestao de dinheiro ou de outra coisa fungvel, podendo o credor, com base, nela proceder ao registo de hipoteca sobre quaisquer bens do devedor. Aqui o registo tem uma funo equivalente referida quanto hipoteca legal. Na falta de pagamento da dvida garantida, ou mesmo antecipadamente, em certos casos (arts. 695., 701., n.1, e 725.), o credor hipotecrio tem o direito de fazer vender a coisa em execuo judicial, para ser pago, preferentemente, pelo produto da venda. No tem, porm, o direito de a fazer sua nos termos j expostos a respeito do penhor, como resulta da proibio do pacto comissrio, que nulo, ex vi do art. 694.. Para a proteco do devedor, por razes equivalentes s da proibio do pacto comissrio, tambm nula a conveno de proibio de alienao ou onerao dos bens hipotecados, embora se possa convencionar o vencimento antecipado do crdito, se esses actos forem praticados (art. 695.). Este regime no prejudica oc redor hipotecrio por os actos subsequentes de alienao ou onerao lhe serem inoponveis. Nomeadamente, no caso de transmisso, isso significa que ele pode fazer executar a coisa hipotecada no patrimnio do adquirente, sendo esta uma manifestao da sequela do direito de hipoteca. O mais que a lei reconhece ao adquirente de bens hipotecados, no sendo pessoalmente responsvel pelo pagamento da dvida garantida, o direito de expurgao da hipoteca, para desonerar os bens adquiridos. Em rigor este direito no pe em causa o direito do credor hipotecrio, pois este, ou obtm o pagamento do crdito, ou tem assegurado o valor da coisa hipotecada. Nas suas linhas essenciais, o regime do direito de expurgao, tal como resulta dos arts. 722. a 724. do CC e dos arts. 998. a 1006. do CPC o seguinte. A primeira nota a salientar a da expurgao se verificar em processo judicial. O adquirente dos bens hipotecados , em alternativa, a faculdade de optar entre: pagar aos credores hipotecrios garantidos pelo bem hipotecado. Declarar-se disposto a entregar aos credores hipotecrios o bem, para pagamento dos respectivos crditos, at quantia pelo qual o adquiriu ou em que o estima, quando a aquisio tenha sido gratuita ou no tenha havido fixao de preo. No segundo caso, pode o valor em causa ser igual ou superior ao da dvida, no se levantando ento problemas relevantes, mas pode ser inferior. Se assim acontecer, o art. 1003., n.1, do CPC permite aos credores hipotecrios impugnar o valor declarado pelo adquirente, procedendo-se, de seguida, venda judicial dos bens hipotecados pelo maior lano que obtiverem sobre o declarado pelo requerente. Se no se obtiver valor mais elevado, os credores hipotecrios tero direito, apenas, a receber o valor declarado (n. 2 e 3 do citado preceito). O regime exposto permite caracterizar a hipoteca como direito real de garantia, de forma ainda mais ntida o que no prprio penhor. Resulta tambm do facto de, neste caso, no havendo posse da coisa por parte do credor hipotecrio, nem sequer lhe estarem conferidos poderes que aproximem a hipoteca dos direitos reais de gozo.

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. Privilgios creditrios Os privilgios creditrios concedem ao credor privilegiado a faculdade de, sem necessidade de registo, ser pago por bens do devedor, com preferncia a outros credores (art. 733.). Esta noo geral deve ser esclarecida por dois elementos que, com frequncia, tm de se verificar a sua concesso liga-se, ou qualidade dos credores ou natureza do prprio. O regime dos privilgios aproxima-se do penhor, por dispensar o registo, mas logo dele se demarca por ser independentemente da posse da coisa sobre que incide a garantia. Por seu turno, afastamse os privilgios creditrios da hipoteca por dispensarem o registo. Em particular, para alm de terem sempre fonte legal, os privilgios creditrios apresentarem, tanto em relao ao penhor como hipoteca, a caracterstica de poderem ter por objecto, indiferentemente, coisas mveis e imveis. Ponto comum hipoteca o de os privilgios garantirem, alm do capital, os juros, mas s dos dois ltimos anos (art. 734.). Os privilgios creditrios revestem vrias modalidades, delimitadas sempre em funo do seu objecto. Assim, h privilgios creditrios imobilirios e mobilirios, podendo estes ser ainda gerais e especiais (art. 735.). Embora o art. 735., n. 3 determine que os privilgios imobilirios so sempre especiais, h que ter em conta a reincidncia do legislador, ao consagrar, em leis especiais, privilgios creditrios imobilirios gerais, no tanto por a lei civil, melhor sede da matria, os no admitir, mas por a soluo ser incorrecta, no plano da construo dogmtica, e injusta, no seu regime.

Neste domnio, devem, justamente, ser assinaladas as recentes decises proferidas pelo TC, ac. N. 362/2002, de 17 de Setembro que, em matria homloga, declararam a insconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, de normas que estabelecem privilgios imobilirios gerais, na interpretao que lhes d preferncia sobre a hipoteca.. Quanto segunda distino h que levar em conta o facto de o privilgio abranger o valor de
todos os bens mveis do devedor, data da penhora ou acto equivalente, ou s o valor de determinados bens. A multiplicidade dos privilgios coloca o problema do seu valor relativo, o que a lei faz mediante a sua graduao (arts. 746. a 748.). No fundo, estabelece-se entre eles uma hierarquia com base em certos critrios de prevalncia. A qualificao dos privilgios creditrios como direitos reais no levanta dificuldades quando so especiais, como resulta dos arts. 750. e 751.. Com efeito, segundo o primeiro destes preceitos, o privilgios mobilirio especial, quando em conflito com direitos de terceiros, prevalece sobre este, segundo a regra clssica da prevalncia prior tempore, potior iure. Goza, pois, da caracterstica da sequela. Quanto ao privilgio imobilirio, do art. 751. resulta ser oponvel a quem adquire, sobre o prdio, um direito real. Mas h mais. Segundo o mesmo preceito, e numa soluo discutvel, que pode frustar razoveis expectativas de terceiros, o privilgio creditrio imobilirio prefere mesmo

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consignao de rendimentos, hipoteca ou ao direito de reteno, ainda que constitudos e registados anteriormente. Pelo contrrio, no pode ser reconhecida a qualidade de direito real aos privilgios creditrios mobilirios gerais, por faltar quanto a eles a caracterstica da determinao da coisa. Isso mesmo se manifesta no regime estatudo no art. 749., segundo o qual este privilgio no vale contra terceiros, titulares de direitos que, recaindo sobre as coisas abrangidas pelo privilgio, sejam oponveis ao exequente. . Direito de reteno Vem previsto nos arts. 754. a 761.. Em sentido prprio, consignado no art. 754., o direito de reteno traduz-se na faculdade de algum, que est obrigado a entregar certa coisa, a poder manter em seu poder enquanto, por seu turno, no for pago de um crdito que tem sobre o titular dessa coisa, resultante de despesas feitas com ela ou de danos por ela causados. Para alm disso, o credor titular do direito de reteno pode pagar-se custa dela com preferncia sobre os demais credores. Por exemplo: do contrato de prestao de servios celebrado entre A, dono de uma oficina de reparao de automveis, e B, dono de um veculo entregue para a reparao, resulta para A a obrigao de entregar o automvel, uma vez reparado. Contudo, enquanto B no pagar o preo da reparao, A pode recusar-se a fazer a entrega. O art. 755. configura vrios casos especiais de reteno, que acrescem aos genericamente previstos no artigo anterior. O direito de reteno pode ter por objecto tanto coisas mveis como imveis, mas pressupe sempre a deteno da coisa que constitui a garantia do crdito. Por isso, o direito de reteno se extingue pela entrega da coisa (art. 761.), ou seja, por cessao da situao de deteno, quando resultante de acto voluntrio do retentor. Deste modo, tem este recurso aos meios possessrios se for indevidamente desapossado da coisa, mesmo pelo seu prprio dono. O Regime do direito de reteno no uniforme, mas sim comandado pela natureza da coisa retida. Sendo mvel, determina o art. 758. a aplicao do regime do penhor, quanto aos direitos e obrigaes do retentor, nomeadamente quanto venda da coisa. Sendo imvel, a faculdade de a executar segue o regime da hipoteca (art. 759., n.1); se a coisa estiver hipotecada, o direito de reteno prevalece sobre a hipoteca (n.2 do mesmo preceito). O direito de reteno resulta directamente da lei e no carecer de ser registado. A funo de garantia do direito de reteno exerce-se por duas vias diversas, qualquer delas compatvel com a sua qualificao como direito real. Desde logo, a doutrina identifica uma funo compulsria, pois o dono da coisa retida, para obter a sua restituio, sentir-se- compelido a pagar a sua dvida para com o detentor. Mas, para alm disso, e no que mais interessa matria do nosso estudo, o direito de reteno de se pagar pelo valor da coisa retida, segundo as regras do penhor ou da hipoteca, consoante os casos.

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Por outro lado, embora a lei no o diga expressamente, a transmisso do direito do devedor sobre a coisa retida no oponvel ao retentor. Nesse sentido, aponta, de resto, o facto de a lei no prever a transmisso desse direito como causa de extino do direito de reteno.

II Direitos Reais de Aquisio


. Noo e enumerao Os direitos reais de aquisio identificam-se pela modalidade de afectao da coisa sobre que recaem, a qual assume aqui uma configurao muito particular e diversa da dos direitos reais de gozo e de garantia. O tipo de afectao da coisa nos direitos reais de aquisio constitui a primeira fonte da complexidade do seu regime. Aqui a atribuio da coisa no respeita s suas utilidades, ou mesmo ao seu valor, mas sim coisa, em si mesma, enquanto objecto do direito a adquirir pelo seu titular. Os direitos reais de aquisio verdadeiros e prprios tm de gozar de autonomia, como bem salienta Menezes Cordeiro, ou seja, corresponder a um afectao autnoma da coisa. No podem constituir mera faculdade de um direito preexistente. Por outro lado, mesmo quando a aquisio dependa de um manifestao de vontade do titular do direito r eal, ela deve dar-se sem necessidade de outro acto adquirente, como seja a apreenso material da coisa (ocupao) o direito de aquisio que real. O direito a adquirir por efeito do exerccio do direito real de aquisio no tem necessariamente de ser real; pode ser pessoal, como acontecer com o arrendamento, para quem qualifique o correspondente direito como obrigacional. Por outro lado, esse direito o adquirido pode existir j no momento em que se constitui o direito real de preferncia, por exemplo, ou constituir-se no momento do exerccio do direito real de aquisio e por efeito dele. Assim, o comproprietrio tem preferncia na alienao do direito de propriedade do outro consorte a terceiro. Exercida a preferncia, h uma transmisso daquele direito de propriedade. As coisas assumem diferente feio no caso do direito a novo arrendamento reconhecido a certas pessoas que viviam com o arrendatrio, no caso de o contrato caducar por morte deste (art. 90. e seguintes do RAU). Se a pessoa a quem esse direito concedido o exercer, constitui-se um novo direito de arrendamento. Em geral, a actuao do direito real de aquisio depende de uma manifestao de vontade do seu titular e neste caso diz-se potestativo. Mas pode dar-se sem dependncia de tal vontade e o direito dizse automtico. O direito de superfcie fornece-nos um ptimo laboratrio de prova destas distines. Assim, o direito de preferncia atribudo ao fundeiro pelo art. 1535., bem como o direito servido reconhecido ao superficirio pelo n.2 do art. 1529. so potestativos. Mas so j automticos o direito servido que cabe ao superficirio, ex vi do n.1 do art. 1529., e a expectativa reconhecida ao fundeiro no art. 1538..

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A doutrina levanta algumas dvidas quanto possibilidade de conciliar a natureza do direito real de aquisio com a natureza potestativa que ele por vezes reveste. No vemos dificuldade em conceber uma qualquer situao jurdica activa como real ou pessoal. Assim, o direito anulao de um contrato anulvel um direito potestativo pessoal; mas o direito constituio de uma servido de passagem real. A expectativa jurdica do herdeiro legitimrio pessoal; mas a do fundeiro, acima referida, real. Bem vistas as coisas, a expresso direito real tem um alcance genrico, no podendo ser entendida letra, nem restringida aos direitos subjectivos. Em verdade, e no ser caso nico na linguagem jurdica, nesta matria, ela significa qualquer situao jurdica activa. . Preferncia real A preferncia com eficcia real consiste no direito de certa pessoa adquirir, com afastamento de outro adquirente, e nas mesmas condies acordadas com este um direito relativo a uma coisa, no caso de ele ter sido transmitido por ttulo oneroso. Ao lado da preferncia real, o direito positivo constri uma preferncia pessoal, com efeitos meramente obrigacionais (art. 414.). Consoante a sua fonte, o direito real de preferncia pode ser legal ou convencional. Neste caso, a sua fonte um contrato, conhecido correntemente como pacto de preferncia (art. 414., n.1). As preferncias legais resultam da lei e tm, em regra, eficcia real. Surgem, ento, muitas vezes conexas com o contedo de outro direito (real ou no). Com frequncia, o seu domnio o dos conflitos e dos concursos dessas situaes. Exemplo paradigmtico aqui o da preferncia atribuda aos comproprietrios. Em face do exposto, logo se compreende que a anlise dos casos de preferncia legal mais significativos seja feita a respeito dos tipos de direitos reais com cujo contedo mantm conexo. Por assim ser, vamos centrar a nossa ateno apenas em dois pontos: regime geral da preferncia e demonstrao do carcter real da preferncia convencional. Ao pacto de preferncia pode ser atribuda eficcia real, segundo se dispe no art. 421., quando tenha por objecto coisas imveis ou mveis sujeitos a registo. O pacto de preferncia deve ento observar os requisitos de forma e de publicidade da promessa com eficcia real, consignados no art. 413., por remisso daquele preceito. Para evitar repeties, em sede de promessa real estudaremos estes pontos. O regime de actuao da preferncia real, quando no seja automtica, resulta da combinao do disposto nos arts. 416. a 418. e do art. 1409., funcionando por efeito depois aqueles preceitos como regime modelo das preferncias legais. Para maior facilidade de exposio vamos trat-la quanto preferncia real de compra. O pacto de preferncia real impe ao vendedor a obrigao instrumental de comunicar ao preferente o projecto de venda. Na falta de conveno ou norma em contrrio, o preferente deve, sob pena de caducidade, exercer o seu direito no prazo de oito dias (art. 416., n.1 e 2).

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O carcter real da preferncia no se manifesta nesta hiptese de cumprimento voluntrio, cujo regime comum preferncia pessoal, mas sim quando a obrigao de comunicao violada e o vendedor aliena a coisa, sem dar preferncia (art. 1410.). Na preferncia real, como resulta da estatuio, devidamente generalizada, do art. 1410., o preferente tem o direito de haver para si a coisa alienada, devendo requer-lo no prazo de seis meses a contar da data em que teve conhecimento dos elementos essenciais da alienao. Se exercer a preferncia, tem, como natural, de entregar ao adquirente o preo por ele satisfeito, devendo deposit-lo no prazo de 15 dias seguintes deve abrir mo da coisa em favor do titular do direito de preferncia. Manifestam-se aqui as notas essenciais do direito real, consubstanciadas nas caractersticas da inerncia e da sequela. . Promessa real O contrato-promessa com eficcia real atribui ao promitente adquirente um direito real de aquisio uma promessa real. O promitente tem o direito de, no caso de alienao indevida da coisa a terceiro, mediante deciso judicial que supra a declarao negocial do promitente faltoso, adquirir o direito e de o fazer valer contra terceiro adquirente. A promessa real, como resulta j da exposio anterior, tem por fonte um contrato-promessa come eficcia real. Importa aqui traar o regime deste contrato no que interessa configurao, como direito real, do direito nele atribudo ao promitente adquirente e, de seguida, fixar o seu esquema de funcionamento. O art. 413., n.1, permite s partes atribuir eficcia real promessa de transmisso ou constituio de direitos reais sobre bens imveis ou mveis sujeitos a registo. Devem ser, porm, observados certos requisitos quanto ``a modalidade e forma das correspondentes declaraes e quanto ao registo do negcio. Relativamente ao primeiro ponto, a lei exige que a declarao seja expressa, sendo, pois, um caso particular de excluso da relevncia da declarao tcita genericamente admitida pelo art. 217., n.1. Para alm disso, o contrato-promessa com eficcia real um negcio jurdico formal, dependendo as formalidades a observar da forma legal exigida para o contrato prometido e, por isso, indirectamente, em regra, da natureza dos bens que este tem por objecto (art. 413., n.2). Assim, se o contrato prometido dever constar de escritura pblica, essa forma deve tambm ser observada; se for exigida qualquer outra forma ou se o contrato prometido for consensual, basta documento particular assinado pela parte que se vincula ou por ambas, consoante a promessa seja unilateral ou bilateral, mas com reconhecimento da assinatura. Mais dificuldades levanta o texto do n.1 do art. 413., quanto ao efeito nele atribudo ao registo. Entendido estritamente, letra, o preceito parece sugerir um caso de registo constitutivo, quando nele se diz que a promessa tem eficcia real mediante ... inscrio no registo. No este o sentido que a doutrina atribui ao preceito, at porque a obrigatoriedade de registo tem carcter excepcional.

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Na exposio do regime da promessa real, semelhana do que fizemos quanto preferncia real, vamos partir do modelo do contrato-promessa de compra e venda. Se o promitente vendedor cumprir o contrato, esbate-se a relevncia de a sua eficcia ser obrigacional ou real. Deste modo, esta ltima manifesta-se, fundamentalmente, quando, violando a promessa, ele aliena a coisa prometida a terceiro. Em tal hiptese, na falta de regime legal especfico, da eficcia real da promessa, sob pena de esta no passar de letra morta, decorre a sua oponibilidade a terceiros, pelo que no pode deixar de se ter essa alienao como inoponvel ao promitente comprador, se ele quiser valer-se do seu direito real de aquisio. Sendo assim, uma soluo possvel seria a de a aquisio se produzir por simples declarao de vontade do promitente comprador, mas nada na lei aponta neste sentido. Deste modo, s resta o recurso execuo especfica, atravs da qual se vai obter a aquisio do direito prometido. Deste modo, no admitir, nos contratos-promessa com eficcia real, conveno contrria execuo especfica, sob pena de insanvel indeterminao de contedo do negcio. Por razes anlogas, no faz sentido jogar aqui a presuno do n.2 do art. 830.. Se execuo especfica se opuser a natureza obrigacional assumida, a eficcia real da promessa, no caso violao, fica comprometida. A aco do promitente comprador deve ser intentada contra o promitente e terceiro, para este ser condenado a abrir mo da coisa, embora este pedido no deva ser visto como verdadeira reivindicao. Em qualquer caso, se a aquisio de terceiro estiver registada, tem de se pedir o cancelamento da inscrio feita a favor deste.

DA OCUPAO, DO ACHAMENTO E DA AQUISIO DO TESOURO


. A ocupao no Cdigo Civil; O CC vigente trata a ocupao na seco II do captulo II (Aquisio da propriedade) do ttulo reservado ao direito de propriedade. O CC no define a ocupao, limitando-se no artigo 1318. a dizer: Podem ser adquiridos por ocupao os animais e outras coisas mveis que nunca tiveram dono, ou foram abandonados, perdidos ou escondidos pelos seus proprietrios, salvo as restries dos artigos seguintes. . A occupatio e a aquisio da res derelicta; Ocupao uma forma de constituio do direito de propriedade que consiste na apropriao ou tomada de posse de uma coisa sobre a qual no recaiam quaisquer direitos. Tem sido discutida a situao das coisas abandonadas (res derelictae). Para o Prof. MC a aquisio de uma coisa abandona, pela apropriao, , de facto, ocupao em sentido prprio. . A ocupao de coisas inanimadas; a caa e a pesca; os enxames de abelhas

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O ncleo fundamental da ocupao clssica, ou seja, a constituio da propriedade feita pela apreenso de res nullius, acabou por no ser regulada no CC. Para alm da noo geral do artigo 1318, o Cdigo limitou-se a remeter para legislao especial a caa e a pesca, a consagrar dois artigos (1320 e 1321) aos animais selvagens com guarida prpria e aos animais fugidos e a tratar o caso especial dos enxames de abelhas (1322). No obstante, para o Prof. MC, podemos construir uma teoria geral da ocupao, decompondo-a em trs ordens de elementos: - um elemento pessoal: o ocupante; - um elemento real: a coisa; um elemento formal: a tomada de posse; Quanto ao elemento pessoal, bastar dizer que ter de consistir numa pessoa com capacidade de gozo bastante. A ocupao pode ser realizada por representante (porque no?), produzindo-se os seus efeitos na esfera jurdica do representado, atravs do nexo de representao ou por pessoa colectiva atravs de um nexo de organicidade. Nestas duas hipteses, em caso de dvida, pensamos que se deve aplicar, por analogia, o artigo 1252., n. 2: a ocupao presume-se feita a favor do representante ou do rgo da pessoa colectiva. Em compensao, a pessoa pode, pela lei portuguesa, ocupar sem ter capacidade de exerccio ou sem ter quaisquer discernimento, com incluso de crianas de tenra idade ou de dementes. o que deduzimos do artigo 1266. O elemento real da ocupao sempre constitudo por coisas mveis, Ficam excludas as coisas imveis, que, quando no tenham dono, pertencem ao Estado (1345.), nunca sendo nullius. Deve entender-se que as res nullius em causa tm de ser susceptveis de apropriao privada, isto , devem estar no comrcio (202./2). Alm de mveis e de estar no comrcio, as coisas boas para ocupao devem, nos termos do prprio artigo 1318, nunca ter tido dono, ter sido abandonadas, perdidas ou escondidas. Estes ltimos dois casos no do lugar ocupao, razo porque diremos que podem ser ocupadas: - as coisas que nunca tiveram dono; - as coisas que, tendo tido dono, foram voluntariamente abandonadas pelo anterior proprietrio (res derelictae). O elemento formal da ocupao a prpria tomada de posse da coisa. A constituio da posse sobre uma coisa mvel, aproprivel e mullius conduz, simultaneamente, constituio da propriedade: O que no admira, uma vez que aquela contedo desta. Resta acrescentar que a constituio da propriedade se verifica no prprio momento da tomada de posse. o que manda o artigo 1317., al. d), do CC: Mas o regime geral da ocupao, tal como o delineamos, s tem aplicao directa ocupao de coisas inanimadas. Em relao caa e pesca remete o artigo 1319 do CC para legislao especial.

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Quanto ao enxame de abelhas, dispe o artigo 1322. Sabemos que o proprietrio de um enxame de abelhas o pode perseguir em prdio alheio, o que, na da tendo a haver com a ocupao, constitui uma restrio independente ao contedo positivo dos direitos reais. Se, porm, no perseguir imediatamente o enxame, ou se, fazendo-o, no conseguir captur-lo dentro de dois dias, o enxame torna-se nullius, podendo ser ocupado, nos termos gerais, pelo proprietrio do prdio onde se encontre, ou por qualquer outra pessoa com consentimento do proprietrio do prdio onde se encontre, ou por qualquer outra pessoa com consentimento do proprietrio (1322/2). Faltando esse consentimento, o ocupante estranho adquire o enxame, na mesma, s que responsvel perante o proprietrio. Se assim no fosse, ento deveramos entender que o enxame j pertencia ao proprietrio do prdio. . O achamento e a aquisio do tesouro Por achamento entendemos a forma de constituio do direito de propriedade sobre coisas mveis perdidas por parte de quem as encontre. O achamento distingue-se da ocupao pelo elemento real e pelo regime regime. De facto, no achamento a coisa mvel no nullius. uma coisa perdida, isto , uma coisa que saiu do poder do anterior proprietrio casualmente, independentemente da vontade deste. Por isso, a coisa perdida mantm-se na propriedade do titular anterior, at que se constitua um novo direito. O facto de a coisa achada ter dono levou o legislador a regulamentar este tipo de aquisio com especial cuidado, no artigo 1323. Deste modo, podemos concluir que o achador: - se constitui no dever de anunciar o achado ou de avisar a pessoa a quem a coisa pertence, se conhecer a sua identidade; - tem direito a indemnizao e a prmio, calculado como manda o artigo 1323., n. 3; - tem um direito real de garantia, nos termos do artigo 1323, n. 4 direito de reteno; - tem a posse da coisa; - tem uma expectativa real que redundar num direito de propriedade, caso a coisa no seja reclamada pelo dono dentro do prazo de um ano; Trata-se, portanto, de uma forma de aquisio originria complexa, a que chamamos simplesmente de achamento. O CC d uma noo de tesouro, no seu artigo 1324., n. 1. O regime da aquisio do tesouro o seguinte: - se for evidente que o tesouro foi escondido ou enterrado h mais de vinte anos, o descobridor faz imediatamente sua metade do tesouro, pertencendo a outra metade ao dono da coisa, mvel ou imvel, onde o tesouro, pertencendo a outra metade ao dono da coisa, mvel ou imvel, onde o tesouro tiver escondido (1324./1); - se tal no suceder, o descobridor deve anunciar o achado, nos termos gerais (1324., n. 2); parece, assim, que o regime anterior se aplicar, ento ao fim de um ano; - se para descobridor prevaricar por alguma das formas indicadas no artigo 1324., n. 3, perde, a favor do Estado, os direitos que teria como descobridor.

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A aquisio do tesouro distingue-se, pois, da ocupao e do achamento pelo elemento real e pelo regime, Quanto ao elemento real, a coisa no nullius nem perdida, mas enterrada ou escondida, Quanto ao regime, complexo, o Prof. MC pensa que traduz uma forma prpria de aquisio, aquisio de tesouro. . A ocupao, o achamento e a aquisio de tesouro: constituio, apenas de propriedade? (pag. 489 MC)

DA ACESSO, DA UNIO E DA ESPECIFICAO


. A acesso no Cdigo Civil. O CC define acesso, no seu artigo 1323., nos termos seguintes: D-se acesso, quando com a coisa que propriedade de algum se une e incorpora outra coisa que lhe no pertencia. A acesso diz-se natural, quando resulta exclusivamente das foras da Natureza; d-se acesso industrial, quando, por facto do homem, se confundem objectos pertencentes a diversos donos ou quando algum aplica o trabalho prprio a matria pertencente a outrem, confundindo o resultado desse trabalho com a propriedade alheia. Se percorremos os artigos subsequentes, encontraremos as seguintes figuras jurdicas: - acesso natural: quando a uma coisa acresce logo por efeito da natureza (1327. e ss.); - acesso industrial mobiliria unio ou confuso: quando algum une ou confunde objecto seu com objecto alheio (1333 e ss.); - acesso industrial mobiliria especificao: quando algum pelo seu trabalho d nova forma a coisa alheia (1336. e ss.); - acesso industrial imobiliria: quando algum construa obra ou faa sementeira ou plantao, de tal forma que as coisas a intervenientes no tenham o mesmo proprietrio ou no lhe pertenam. . A acesso e suas modalidades no Direito Romano (pag. 492 e ss.). . A acesso natural e a acesso industrial imobiliria. A acesso natural quando derive da incorporao de uma coisa que seja propriedade de algum com outra coisa que no lhe pertena (1325.), por obra exclusiva da Natureza (1326./1). O Cdigo prev, depois quatro hipteses (aluvio, 1328.; avulso, 1329.; mudana de leito, 1330. e a formao de ilhas e mouches, 1331.). Para Prof. MC podemos a priori afastar a mudana de leito e as formaes de ilhas e mouches, pela leitura das suas disposies, uma vez que no h a qualquer unio ou incorporao de coisas nem se produz quaisquer novos direitos, isto , no se descortina qualquer acesso. A aluvio, diz respeito quelas hipteses em que, por fora de qualquer facto da natureza, vento, eroso, aces das guas, etc, vai-se deslocando imperceptvel mas sucessivamente uma poro de terreno

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que pertenciam a um proprietrio, para outro terreno que pertence a um proprietrio diferente (1328./1). Na avulso o acrescento e devido aco violenta dessas foras naturais (1329./1) exemplo: ciclone. OA e MC so da opinio que nalgumas hipteses de aluvio no haveria qualquer acesso ou sequer alguma forma de aquisio de direitos reais: havendo uma incorporao paulatina de pequenas partcilas sobre um prdio partculas essas que, individualmente tomadas, no podem ser consideradas coisas em sentido jurdico, por total irrelevncia - , faltaria o pressuposto mnimo da acesso, nos termos do artigo 1325., a unio de coisas. O sistema do CC s interessa quando da aluvio resulte algo que substancialmente traduza o aditamento efectivo de nova coisa. Na aluvio, a acesso opera imediata e automaticamente, isto : constitui-se o direito real sobre a coisa assim que se verifiquem os factos naturais do seu funcionamento, independentemente da vontade do adquirente. Na avulso, o regime diferente: quando, pela aco das foras naturais, materiais alheios sejam arrojados sobre um prdio, o titular de direitos sobre ele tem o direito de exigir, no prazo de seis meses, a sua entrega, podendo esse prazo ser encurtado por deciso do Tribunal (1329./1). No se fazendo a remoo nesses prazos, o titular do prdio adquire, automaticamente (1329./2, que manda aplicar o 1328.) o direito sobre os materiais em causa. A aquisio opera aqui diferida e automaticamente. Quanto acesso industrial imobiliria unio ou incorporao em prdios (imveis) de coisas alheias por aco do homem trata o Cdigo, sempre conjuntamente, as hipteses de obras, sementeiras ou plantaes (1339. e ss.). O regime que resulta do artigo 1339. e ss. bastante complexo e atende a quatro critrios na cominaes de solues: - a titularidade do terreno; - a titularidade dos materiais, sementes ou plantas; - a boa ou m f dos intervenientes; - o valor relativo das coisas intervenientes; Assim: - a incorporao feita pelo titular do terreno com materiais, sementes ou plantas alheios, confere-lhe o direito aquisio, independentemente da boa ou m f e do valor relativo do terreno ou das coisas incorporadas, pagando o seu valor e a indemnizao a que haja lugar (1339); - a incorporao feita em terreno alheio com materiais, sementes ou plantas prprios, de boa f, confere o direito de aquisio do conjunto ao titular da coisa mais valiosa, desde que pague ao outro o valor da coisa adquirida (1340., n. 1 e 3). Se o valor for igual, aplica-se o disposto no artigo 1333., n. 2, por fora do artigo 1340., n. 2 (licitao); - a incorporao feita em terreno alheio com materiais, plantas ou sementes prprios, de m f, confere ao titular do terreno a faculdade alternativa de adquirir as coisas incorporadas, pelo valor fixado de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, ou de exigir que o terreno seja restitudo ao seu estado primitivo; custa do incorporador (1341.); - a incorporao feita em terreno alheio com materiais, plantas ou sementes alheios confere o direito aquisio ao titular da coisa mais valiosa (ou a licitao), independentemente da boa ou m f do

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incorporador, excepto se o titular das coisas incorporadas tiver culpa na incorporao, altura em que o titular do terreno pode adquirir, pagando de acordo com as regras do enriquecimento sem causa ou , em alternativa, exigir que o terreno seja restitudo ao seu estado primitivo; se o autor da incorporao, na ltima hiptese, estiver de m f, aplica-se o disposto no final do artigo 1342., n. 2. No interessa, ergo, a boa ou m f do titular do terreno. Prev ainda o Cdigo a hiptese de, na construo de um edifcio, em terreno prprio, se ocupar, de boa f, uma parcela de terreno alheio (1343./1): nessa altura, se decorrerem trs meses sem a oposio do titular do terreno, o construtor pode adquirir a propriedade do solo ocupando pagando o seu valor e demais prejuzos. O termo parcela importante, porque traduz a ideia de que apenas uma pequena parte da construo poder ocupar o terreno vizinho: se for a maior parte da construo, deve-se aplicar o regime geral da acesso (1340.). Como vimos, na acesso industrial imobiliria, ao contrrio da acesso natural, a aquisio potestativa o resultado da aco humana e no da natureza), isto , depende de manifestao de vontade de seu beneficirio e ainda, normalmente, da efectuao de determinado pagamento. Importa ainda chamar a teno para o facto de o beneficirio adquirir pagando (1339. e 1340./1), adquirir aps licitao (1340./2), ter o direito de adquirir ou de exigir a demolio (1341.) ou de adquirir pagando aps trs meses (1343./1). . A acesso industrial mobiliria (unio ou confuso) Por acesso industrial mobiliria deve entender-se, nos termos do CC vigente, a unio ou confuso de coisas mveis objecto de direitos pertencentes a pessoas diferentes, em termos tais que a separao no seja possvel. A unio ou confuso ser, normalmente originada por aco do homem, mas pode s-lo tambm casualmente (1335.), razo por que o termo industrial discutvel: para Prof. MC parece perfeitamente correcta a designao de unio ou confuso. O regime da unio ou confuso , no direito portugus, ditado pela boa ou m f dos autores da operao, pelo valor relativo das coisas e pela prpria vontade dos intervenientes, depois da ocorrncia. A saber: - a unio provocada de boa f, quando a separao das coisas acarrete danos a quaisquer das partes, confere ao titular da coisa mais valiosa o direito de aquisio do conjunto, desde que indemnize o outro titular (1333./1); porm, o autor da unio fica sempre com o resultado da adjuno, independentemente do valor das coisas, se a outra parte preferir a indemnizao; - a unio provocada de m f, quando a separao das coisas acarrete danos outra parte, confere a esta o direito de aquisio do conjunto, pagando ao autor da unio um valor calculado segundo as regras do enriquecimento sem causa ou, em alternativa, o direito a uma indemnizao, ficando ento o autor da confuso com a coisa dela derivada (1334.): - a unio casual confere ao titular da coisa mais valiosa o direito a adquirir o conjunto, pagando ao outro titular o justo valor da sua coisa ou, em alternativa, o direito ao justo valor da sua coisa, adquirindo ento

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o titular da coisa menos valiosa (1335.). Se as coisas forem de igual valor ou se nenhum dos intervenientes quiser ficar com a resultante da unio, dispem os n.s 2 e 3 do artigo 1335.. . A especificao D-se a especificao quando algum, pelo seu trabalho, d nova forma a coisa mvel alheia (artigo 1336., n. 1). O CC exemplifica com a escrita, a pintura, o desenho e a fotografia, a impresso, a gravura e outros actos semelhantes, feitos com utilizao de materiais alheios (1338.). O regime da especificao a resultante da boa ou m f do especificador, do valor relativo acrescentado pela operao e da vontade do titular da coisa modificada. Assim: - a especificao de boa f, quando a coisa no possa ser restituda forma primitiva sem perda do valor acrescentado, confere a titularidade da coisa resultante do trabalhador ou ao dono da coisa anterior, consoante o valor aditado seja ou no superior ao valor da coisa e podendo o dono da coisa, no ltimo caso, preferir a indemnizao, a que se encontrar sempre obrigada a parte que adquirir (1336.); - a especificao de m f confere a titularidade da coisa transformada ao titular da coisa primitiva, independentemente do valor acrescentado, devendo o especificador ser indemnizado apenas, se o acrscimo de valor for superior, em um tero, ao valor da coisa e na medida em que exceder esse tero (1337.). A especificao deve constituir um modo autnomo de constituir direitos reais (aquisio originria). . Da inconvenincia do conceito unitrio de acesso At onde poderemos levar o conceito de acesso no direito portugus actual? Pgina 506 e ss. . A acesso, a unio e a especificao: constituio apenas do direito de propriedade? Pgi. 510 e ss. . Da acesso e da aquisio de benfeitorias. Qual a exacta diferena entre uma benfeitoria e uma acesso? Para o Prof. MC os conceitos de benfeitoria e de acesso so distinto; tm, no entanto, uma zona comum, que s se pode distinguir por uma diferena de perspectiva. A benfeitoria toda a coisa que se incorpora ao imvel para o conservar ou melhorar (216.); a acesso a forma de constituio de direitos reais derivada da incorporao inseparvel de uma coisa a outra, imvel. A acesso pode derivar de coisa que nada conserve ou mlehore, assim como a benfeitoria pode ser separvel, no consubstanciando qualquer acesso. Mas a coisa unida. Na acesso . pode conservar ou melhorar a coisa, sendo uma benfeitoria, podendo, paralelamente, a benfeitoria estar inseparadamente incorporada no solo, provocando uma acesso. Quando isto suceda, a nica distino possvel dizer que a benfeitoria e a acesso esto, entre si, numa relao de causa-efeito.

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Como adquire o proprietrio de uma coisa as benfeitorias realizadas atravs da incorporao da coisa de terceiro? O CC nada nos diz sobre a forma por que o titular da coisa adquire a benfeitoria, pertena de terceiro. A anlise atenta dos artigos 1273 e 1275 do CC revela-nos que o proprietrio adquire: - as benfeitorias necessrias; - as benfeitorias teis que no possam ser levantadas sem detrimento da coisa; - as benfeitorias volupturias feitas pelo possuidor de boa f que no possam ser levantadas sem detrimento da coisa; - as benfeitorias volupturias feitas pelo possuidor de m f. Verifica-se , portanto, que o titular em causa adquire as benfeitorias que se incorporaram inseparavelmente sua coisa, entendendo por separabilidade a possibilidade de destaque sem dano para a coisa, comum na acesso. Quando o objecto da acesso seja qualificvel, simultaneamente, como benfeitoria, que regime deve ser aplicado? Atentemos s diferenas principais dos dois regimes: - na acesso, a aquisio do direito potestativa; porm, na aquisio de benfeitorias tudo leva a crer que a aquisio seja automtica, sempre que, evidentemente, se verifique a inseparabilidade (1273. e 1275.); - na acesso, a determinao do titular adquirente obedece a regras complicadas, em que intervm a titularidade do solo, valor relativo das coisas incorporadas e a boa ou m f do intervento; - o clculo das indemnizaes diverso nas duas figuras: na acesso corresponde ao prprio valor da coisa incorporada, ao tempo da incorporao, quando o interventor esteja de boa f e s regras de enriquecimento sem causa quando haja m f; na benfeitoria, h simples direito a indemnizao, a calcular nos termos gerais independentemente da boa ou m f, quando seja necessria, fazendo-se o seu clculo, quando seja til, de acordo com as regras do enriquecimento sem causa; - na benfeitoria nunca se menciona o direito do titular pedir a restituio ao estado primitivo, a expensas do benfeitor; Como harmonizar os dois regimes? - a regra geral sempre a da acesso; portanto, e sempre que, por uma razo ou por outra, a coisa incorporada no seja qualificvel como benfeitoria, aplica-se o regime daquela, e nomeadamente: Quando a coisa incorporada valha mais do que a coisa incorporadora; Quando a coisa incorporada modifique o destino econmico do conjunto; Quando a coisa incorporada no conserve ou melhore a coisa e no sirva para recreio do benfeitor; - a regra especial, a das benfeitorias, aplica-se quando a lei expressamente diga, como sucede na locao (1046), no comodato (1138) e no usufruto (1450); - no caso da melindroso da mera posse, O prof. MC pensa que a soluo deve ser ponderada cuidadosamente luz de cada caso concreto. Em caso de dvidas, deve prevalecer a acesso.

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DA PROPRIEDADE
. Noo de propriedade (Prof. MC) A propriedade um direito real pleno e exclusivo, isto , a afectao jurdico-privada de uma coisa corprea, em termos plenos e exclusivos, aos fins de pessoas individualmente consideradas ou, se preferir, a permisso normativa, plena e exclusiva, de aproveitamento de uma coisa corprea. . Caractersticas da propriedade (pg. 625 e ss.) . Do contedo da propriedade O artigo 1305 do CC, atribui ao proprietrio os direitos de: - uso; - fruio; - disposio; O que o uso? O uso representa a possibilidade de afectar uma coisa corprea s necessidades de algum. Assim, o proprietrio de um automvel, realiza a respectiva conduo, transportando-se a si ou a quem ele quiser, e assim utilizando o automvel, que uma coisa, para as respectivas utilidades de que a coisa susceptvel. Casa coisa corprea tem um ou vrias utilidades. Us-la significa afectar as utilidades de que a coisa susceptvel. O exerccio de toda e qualquer utilidade de que uma coisa susceptvel, consiste no uso. O que a fruio? A fruio reporta-se tanto fruio civil ou fruio natural. H coisas que so susceptveis de se reproduzirem. O dinheiro reproduz-se atravs do juro, e h determinadas coisas que se reproduzem naturalmente, por ex., os animais tm crias, o solo susceptvel de nascerem novas plantas, as plantas e rvores por sua vez darem frutos, e por a fora. A fruio engloba o gozo que o direito real de gozo susceptvel. Permite aproveitar a capacidade produtiva da coisa. Os frutos englobam os frutos civis ou os frutos naturais. O que a disposio? A disposio talvez o poder mais complexo que o gozo invoca. Tem duas dimenses. Uma dimenso material chamada poder de transformao, que significa naturalmente, mudar ou at destruir fisicamente uma coisa. Assim , o poder que o proprietrio tem de transformar um prdio rstico, num prdio urbano, erigindo um edifcio, o poder que o proprietrio tem de mudar uma fraco para habitao, numa loja para comercio, etc consubstanciam poderes de transformao material que o direito real de gozo em maior ou menor medida afecta. Ao lado do poder material de transformao que engloba a referncia ao poder de disposio, encontramos tambm um poder jurdico de disposio. Poder jurdico esse que consubstancia a possibilidade de alienar ou onerar o direito real. Assim, o proprietrio pode transmitir a terceiro o seu direito, vendendo, doando, permutando o seu direito, assim como pode alienar o direito perdendo-o a favor de um terceiro, ou inclusivamente, renunciando a ele pode tambm onerar o seu direito, nomeadamente o proprietrio pode constituir um usufruto, uma servido, etc

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DA PROPRIEDADE HORIZONTAL
. Generalidades Segundo o artigo 1414 do CC: As fraces de que um edifcio se compe, em condies de constiturem unidades independentes, podem pertencer a proprietrios diversos em regime da propriedade horizontal. A noo primeira de propriedade horizontal ser, assim, a da situao jurdica que se se verifica quando as fraces autnomas que componham um edifcio estejam na titularidade de pessoas diversas. . Natureza da propriedade horizontal (pg. 636) . Construo jurdica; objecto O direito de propriedade horizontal o direito real que assiste a cada um dos titulares de fraces num edifcio sujeito ao regime da propriedade por andares. O regime da propriedade horizontal a regulamentao a que fica sujeito o edifcio cujas fraces autnomas sejam objecto de direitos de propriedade horizontal. O condmino o titular de um direito de propriedade horizontal. A coisa corprea sobre que incide o direito de propriedade horizontal composta: - por uma fraco autnoma; - pelas partes comuns do edifcio. A fraco autnoma, em condies de construir uma unidade independente (1414), tem de ser distinta e isolada do resto do edifcio, tendo sada prpria para uma parte comum do prdio ou para a via pblica (1415). A fraco o ncleo essencial do objecto do direito de propriedade horizontal, tendo as partes comuns mero papel instrumental. As partes comuns do edifcio, que so tambm objecto do direito de propriedade horizontal, vm referidas no artigo 1421 do CC: Podemos distinguir entre partes necessariamente comuns e partes eventualmente comuns, consoante estejam nessa situao por disposio imperativa da lei ou, pelo contrrio, assim sejam consideradas por negcio jurdico ou, na falta de acto em contrato+ario, por disposio supletiva da lei, As partes necessariamente comuns figuram no n1 do artigo 1421. As partes eventualmente comuns so todas aquelas que assim sejam consideradas no ttulo constitutivo de propriedade horizontal e ainda aquelas que, estando enumeradas no n. 2 do artigo 1421 dp CC, no vejam a sua natureza comum afastada por acto em contrrio. Em geral, podemos dizer que so negocialmente comuns todas as partes que, no estando enumeradas no n. 1 do artigo 1421. Sejam utilizadas por mais de um condmino.

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O que sucede se se pretender constituir um direito de propriedade horizontal sobre uma coisa que no obedea aos requisitos apontados? Nessa hiptese, h que distinguir consoante o vcio respeite fraco autnoma ou s partes comuns. Se no forem respeitados os requisitos que devem assistir s fraces autnomas a sua existncia, o isolamento e a sada prpria -, d-se a nulidade do ttulo constitutivo da propriedade horizontal, nos termos do artigo 1416. Como, porm, o edifcio no pode ficar nullius determina o n. 1 do artigo citado que o prdio fique sujeito ao regime da compropriedade prprio sensu. Respeitando a falha s partes comuns, verifica-se, nos termos gerais, a nulidade da clusula viciada (280./1). . Caractersticas e contedo da propriedade horizontal . Da administrao das partes comuns

DO DIREITO DE SUPERFCIE
. Generalidades Nos termos do art.1524 do C.C., o direito de superfcie consiste na faculdade de construir ou manter, perptua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantaes. O direito de superfcie ter de compreender mais faculdades do que as de manter e construir, seno ficaria esvaziada de significado econmico. Diremos assim, que o direito de superfcie a afectao jurdica de um prdio alheio em termos de nele efectuar, ou simplesmente manter, edifcios ou plantaes, com o subsequente aproveitamento das coisas mantidas. . Modalidades de superfcie Quanto ao objecto, verificamos que o direito de superfcie pode recair sobre plantaes em terreno alheio como sobre obras ou construes, tendo assim respectivamente: 1) Superfcie vegetal (quando recai sobre plantaes) 2) Superfcie edificada (quando recai sobre obras ou constues) Por outro lado, as plantaes e obras referidas tanto podem j existir ao tempo da constituio da superfcie, como podem derivar da actividade do superficirio, posterior sua constituio. Distinguiremos, por isso, a superfcie vegetal da superfcie para plantao e a superfcie edificada da superfcie para edificao ou construo. Os termos desta classificao constam do art.1524 De acordo com a sua durao, a superfcie pode ser: 1) temporria aquela que deva extinguir-se pelo decurso de determinado prazo ( art. 1524, 1530, n2, 1536,n1, al.c)

2)

Perptua (a contrario)

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A superfcie pode, na sua constituio, obrigar o seu beneficirio ao pagamento de um preo ou, pelo contrrio, implicar a sujeio a prestaes anuais. Neste ltimo caso, o fundeiro ver surgir a seu favor obrigaes devidas pelo superficirio, seja ele quem for. Trata-se de um nus real que onera a superfcie, razo por que distinguimos, nessa base, a superfcie onerada da superfcie plena. A superfcie onerada pode ser perpetuamente onerada ou temporariamente onerada, consoante as aludidas obrigaes se formem apenas durante um prazo determinado ou, pelo contrrio, surjam indefinidamente. o que deduzimos do art.1530 . Contedo da superfcie; o objecto; o direito de sobreelevao A situao jurdica da superfcie complexa, centrando-se em torno de 2 sujeitos: o titular do terreno - o fundeiro - e o titular do direito de superfcie propriamente dito - o superficirio. O contedo positivo do direito do superficirio consiste: 1) Construir ou plantar em terreno alheio (art.1524, veja-se tambm o art.1536, n1, al b). 2) Manter edifcios ou plantaes em terreno alheio, considerando-se como seu titular, em detrimento das regras de acesso (art. 1524). 3) Construir as servides necessrias para o correcto aproveitamento do implante. 4) Usar, fruir e dispor dos bens implantados, Veja-se o art.1529, n1 e o artigo 1534. Quanto ao seu contedo negativo h que salientar a possibilidade da incidncia de um nus real, gravando o direito do superficirio (art.1530,n1) Passando agora anlise do direito do fundeiro, verificamos que ele abrange: 1) A propriedade do terreno, o que implica a presena de todas as faculdades prprias do direito real de propriedade a) o uso e fruio da superfcie do solo antes de o superficirio proceder que no se prejudique este (art. 1532 ) b) o uso e fruio do subsolo, com responsabilidade pelos danos que da advenham para o superficirio (art. 1533 ) c) a disposio do seu direito (art.1534) 2) Um direito de preferncia na venda ou dao em cumprimento do direito de superfcie, graduado em ltimo lugar entre os vrios direitos de preferncia existentes (art.1535, n1) 3) Um nus real o cnon superficirio (art.1530, n1) 4) Um direito de aquisio sobre o implante, caso a superfcie deva extinguir-se pelo decurso do prazo ( art.1538, n1) O objecto do direito de superfcie , necessariamente uma coisa imvel. Em compensao, o direito de superfcie no pode ter por objecto a construo de obra no subsolo, amenos que ela seja inerente obra superficiria (art.1525, n2). O C.C. consagra ainda a figura de sobreelevao, que tem 2 ao implante, desde

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ordens de especialidade. Quanto ao objecto, forosamente, um edifcio alheio. Quanto ao contedo, traduz-se na faculdade de construir sobre ele, isto , de o sobrelevar, com a aquisio subsequente de poro construda. o que dispe o art 1526.O direito de sobreelevao manda a citada disposio do C. C. que se apliquem as regras da propriedade horizontal, passando o construtor a ser condmino das partes referidas no art.1421. Consequentemente extingue-se a superfcie, com a concluso da sobreelevao, nascendo, em sua substituio, um direito de propriedade horizontal. O direito de sobreelevao e o seu exerccio ou, se se quiser, a constituio do direito de superfcie, quando opere sobre um edifcio que j esteja em regime de propriedade horizontal, exige alterao do ttulo constitutivo. A alterao do titulo constitutivo da propriedade horizontal s possvel quando decidida por unanimidade (art.1419, n1). . Natureza da superfcie; teses em confronto; posio adoptada Qual ser a natureza da superfcie ou, mais precisamente, dos direitos do fundeiro e do superficirio? Em relao ao fundeiro, supomos que no so possveis dvidas: trata-se de um direito de propriedade, como repetidamente indica o C.C. (art.1524,1527,1528,1531,n2, 1532,1533,1534,1535) Simplesmente, um direito de propriedade onerado pela coexistncia de um poderoso concorrente - o direito do superficirio - o que lhe retira, ou pode retirar, vrias faculdades importantes - maxime o uso e fruio da superfcie. As complicaes surgem com o direito do superficirio. A maioria da doutrina tem entendido que o direito do superficirio simplesmente, um direito de propriedade sobre o implante, isto , o direito de propriedade superficiria posio defendida por Oliveira Ascenso Posio de Menezes Cordeiro Trata-se de um direito real complexo, um vez que no seu contedo, analiticamente, descobrimos faculdades que, noutros tipos reais, a lei automatiza como direitos reais. A variabilidade do seu contedo est tipificada na lei, o que nada tem de extraordinrio. esse direito que deve ser chamado do superficirio ou simplesmente direito de superfcie. . Especificidades do regime Quanto ao pagamento do Cnon superficirio, quando exista, remete o art 1531, n1, para as regras referentes ao pagamento do foro enfitutico, tal como resulta dos art.1505 e 1506. O ttulo constitutivo da superfcie dispe de certa latitude quanto concreta configurao dos direitos do fundeiro e do superficirio. Assim, em matria de cnon superficirio (art.1530,n1) de formas de extino da superfcie ( art.1536, n2 ) e de eventual indemnizao ao superficirio, em caso de extino (art.1538, n2).

DAS SERVIDES

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. Generalidades; nota histrica A ideia geral de servido resulta do art.1543 do C.C., que dispe: servido predial o encargo imposto num prdio em proveito exclusivo de outro prdio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prdio sujeito servido e dominante o que dela beneficia. No direito justinianeu distinguiam-se as servides prediais das servides pessoais: as primeiras traduziam o encargo imposto num prdio em proveito exclusivo de outro prdio; as segundas redundavam num encargo estabelecido num prdio em favor de uma pessoa individualmente considerada, independentemente da titularidade de quaisquer prdios. Hoje em dia no se admite a figura da servido pessoal. . Os princpios clssicos das servides e o direito civil vigente Nos termos do art.1543, a servido o encargo imposto num prdio em proveito exclusivo de outro prdio, ao mesmo tempo que o art. 1544, depois de assinalar largo contedo servido, especifica deverem as respectivas utilidades ser gozadas por meio do prdio dominante. As servides so consideradas como acessrias em relao aos prdios dominante e dominado. Tm, pois, de os acompanhar em todas as vicissitudes. Nesse sentido, dispe o art.1545, n1 que as servides no podem ser separadas dos prdios a que pertencem , mandando o n2 do mesmo art. Que a afectao das utilidades prprias de uma servido a outros prdios implique sempre a constituio de uma nova servido e a extino da antiga. A servido grava todo o prdio dominante a favor de todo o prdio dominado. Consequentemente, fala-se na indivisibilidade das servides; nesse seguimento, se o prdio serviente for dividido, cada parcela fica sujeita parte da servido que lhe cabia; se for dividido o prdio dominante, cada novo titular pode usar a servido (art.1546). . Modalidades das servides As servides so legais ou voluntrias consoante derivem da lei ou sejam constitudas no mbito da autonomia da vontade. Falava-se ainda em servides naturais quando derivassem da natureza das coisas. As servides legais encontram-se nos arts. 1550 a 1563. O trao mais caracterstico das servides legais reside no art. 1547, n2: As servides legais , na falta de constituio voluntria, podem ser constitudas por sentena judicial ou por deciso administrativa. Por isso se chama s servides legais servides coactivas ou servides judiciais. As servides so classificadas em positivas ou negativas, consoante o seu contedo permita ao titular do prdio dominante praticar actos sobre o prdio serviente ou beneficiar da obrigao de no praticar determinados actos por parte do titular do prdio serviente. Esta ltima modalidade de servido traduz o tipo desvinculativo: por fora da servido excluirse-ia uma faculdade do prdio dominado face ao prdio dominante. Parece-nos que a servido de vistas prevista no art.1362 seria um exemplo claro desta modalidade.

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As servides dizem-se contnuas ou descontnuas consoante o seu uso seja ou no incessante, dependente ou no da vontade do homem. De acordo com a publicidade de que sejam acompanhadas, as servides dizem-se aparentes ou no aparentes; as primeiras, ao contrrio das segundas, revelam-se por sinais exteriores permanentes( art.1548). Esta distino tem importncia, uma vez que como sabemos, s as servides aparentes podem ser constitudas por usucapio ( art.1548, n1 e art.1293, al a), a contrario, estando tambm sujeitas a mero registo enunciativo. . Especificidades do regime Deparamos, no art 1549, com uma forma de constituio especfica das servides: a destinao do pai de famlia. A servido constitui-se por destinao do pai de famlia quando havendo em dois prdios pertencentes ao mesmo dono, ou em duas fraces de um s prdio, sinais aparentes e permenentes se serventia de um em relao ao outro, venham a ser separados. O regime concreto de cada servido deve resultar do respectivo titulo constitutivo (art.1564);na sua falta ou insuficincia aplicam-se as regras supletivas do C. C. ( arts. 1565 e ss. )de que em principio geral, constante do art. 1565, n2 : - deve satisfazer as necessidades normais e previsveis do prdio dominante; - com o menor prejuzo possvel para o prdio serviente. A servido compreende tudo o que seja necessrio ao seu uso e conservao (art 1565, n1 ). Assim sendo, o titular do prdio dominante pode fazer obras no prdio serviente, desde que no torne mais onerosa a servido ( art.1566, n1). O art.1567 contm depois normas importantes no que toca aos encargos com as obras. V-se a que embora o regime normal seja o de as obras serem custeadas pelo titular do prdio dominante, o titular do prdio serviente pode ter de as custear: - quando tambm beneficie dessas obras e na medida do seu beneficio - quando a isso esteja obrigado, nos termos do titulo constitutivo Oliveira Asceno considera a usucapio libertatis, tratada no artigo 1574, como uma forma de usucapio. A usucapio libertatis uma forma de extino especifica das servides prediais que opera quando, opondo-se o titular do prdio serviente ao exerccio da servido , decorram os prazos fixados para a usucapio. Menezes Cordeiro - parece-nos, que, salva a tese que v na usucapio libertatis uma modalidade da usucapio est seriamente implicada desmembramento da propriedade. . Das servides legais de passagem As servides legais de passagem so aquelas cuja constituio os titulares de prdios que no tenham comunicao com a via pblica, nem condies que permitam estabelec-la sem excessivos incmodos ou dispndiotm a faculdade de exigir, sobre os prdios rsticos vizinhos (art.1550, n1) na ideia falaciosa da servido como

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A sua constituio implica, no entanto o pagamento de uma indemnizao correspondente ao prejuzo que o prdio serviente vai sofrer (art.1554 ), sendo essa indemnizao agravada at ao dobro quando o encrave absoluto ou relativo que origina a servido derive de acto voluntrio e no justificado ( art.1552) A servido legal de passagem pode provir no s da falta de comunicao com a via pblica, mas tambm da necessidade de alcanar fontes, poos e reservatrios pblicos e correntes do domnio pblico, nos termos e condies do art.1556 Existe a possibilidade, por parte do possvel prdio serviente, de evitar a constituio de servido quando se trate de quintas, muradas, quintais, jardins ou terrenos adjacentes a prdios urbanos adquirindo o prdio encravado pelo seu justo valor ( art. 1551, n1), judicialmente fixado, em caso de necessidade, e havendo licitao quando sejam 2 ou mais os titulares interessados (n2). . Das servides legais de guas O C.C. refere-se, nos arts 1557 e 1558, duas servides de aproveitamento de guas, para gastos domsticos e para fins agrcolas. Tentando reduzi-las ao menor denominador comum, diremos que a sua constituio requer as seguintes condies: - um prdio sem gua bastante para fins domsticos ou agrcolas, em condies que no sejam de excessivo incmodo ou dispndio; - com prdios vizinhos onde haja guas sobrantes ou sem utilizao; - o pagamento prvio de uma quantia compensatria Temos as servides legais de aqueduto e de escoamento, tratadas nos art.1561, 1562, 1563. Pela servido legal de aqueduto permite-se a constituio de um direito real nos termos do qual determinadas guas a que se tenha direito podem ser conduzidas por prdio alheio em proveito do prdio dominante. O art. 1560 dispe sobre a constituio de servido legal de presa para o aproveitamento de guas pblicas.

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