EL DERECHO

DIFICULTAD

PROBLEMA

DEL

CONCEPTO

DEL

DE ESTABLECER EL CONCEPTO DEL DERECHO

La experiencia inmediata del Derecho y el sentimiento jurdico La vida del hombre se desarrolla en continuo contacto con el Derecho, lo que le permite, an sin darse cuenta, poseer un conocimiento elemental y previo, aunque confuso del mismo. [RECASENS SICHES expone que todas las gentes
tiene alguna noticia, ms o menos definida, de que en el mundo en que viven existen realidades jurdicas, el registro civil que extiende actas de nacimiento, matrimonio y defuncin, realizacin de contratos, compraventas, testamentos, alcaldes, ayuntamientos, seguros sociales, salarios; asociaciones deportivas, multas..., todas son cosas y personas que pertenecen al mbito de lo jurdico].

Los seres humanos de todos los tiempos y latitudes se encuentran inmersos en el mundo del Derecho; en la vida cotidiana realizamos constantemente actos de carcter jurdico, dejando de ser meros espectadores pasivos del Derecho para convertirnos en sujetos activos del mismo. Cuando viajamos en autobs o avin llevamos a cabo un contrato de transporte pblico; si tomamos un taxi realizamos un contrato de arrendamiento de servicios. Todos los das compramos o vendemos cosas ir a una cafetera o comprar el peridico son contratos de compraventa porque con el slo hecho de abonar el importe exigido hemos expresado un acuerdo de voluntades; cuando otorgamos testamento, nos casamos, realizamos algn acto de carcter administrativo como pedir una beca, todas esas cosas pertenecen al mundo del Derecho. Si conducimos un vehculo lo hacemos cumpliendo ciertas normas de trfico; pero si desobedecemos las normas podemos ser sancionados; si no pagamos los impuestos o no pagamos a nuestros empleados, si infringimos las normas del Derecho penal podemos ser demandados y castigados. Por todo ello no cabe duda de la mutua implicacin existente entre sociedad y Derecho ubi societas ibi ius (donde hay Derecho hay sociedad) pues el Derecho est actuando constantemente en la vida social de los seres humanos. Esas experiencias de lo jurdico han ido proporcionndonos una cierta idea de lo que es el Derecho, que percibimos de manera especial al experimentar sus efectos, perjudiciales unas veces y beneficiosos en la mayora de las ocasiones, porque la experiencia del Derecho se presenta a veces como algo agradable, valioso e imprescindible para la convivencia y supervivencia de la sociedad, pues se manifiesta como el agente garantizador de la paz, el orden social, la libertad y los derechos de las personas. Gracias a l los ciudadanos
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pueden satisfacer muchas de sus necesidades, llevar a cabo grandes empresas y realizar importantes ideales. En otras ocasiones, el Derecho muestra una fisonoma hostil. Para quienes infringen las reglas y violan las leyes el Derecho se muestra imponiendo acciones penales molestas, tales como la privacin de libertad, multas y sanciones. [El Derecho es una realidad histrica, de carcter cultural y social, exclusivamente
humana, porque es creado por los hombres para regular sus propias conductas].

El sentimiento de lo jurdico: Desde el punto de vista psicolgico, en cada individuo existe latente un cierto sentimiento jurdico que se exterioriza cada vez que se detecta un conflicto o que somos partcipes, vctimas o espectadores de cualquier injusticia. Son sentimientos de amor a la justicia y de rechazo a todos los actos que producen injusticias. En muchos ciudadanos existe el sentimiento claro y preciso de que las leyes deben ser cumplidas, sentimiento que les induce a la aceptacin de las leyes y la observancia de las mismas; el sentimiento del Derecho, en quien lo cultiva, llega a crear un hbito de aceptacin y cumplimiento del mismo. Se trata de una actitud psicolgica que denominamos sentimiento jurdico o sentimiento de lo justo y que no est presente necesariamente en todos los seres humanos, sino que, como dice FERNNDEZ-GALIANO Es un estado anmico que se manifiesta en el respeto y acatamiento de la ley, la sujecin al orden legal constituido, la obediencia a las autoridades legtimas, el cumplimiento de los deberes impuestos por las normas, actitudes que llegan a formar, en quien persiste en ellas, un autntico hbito. El sentimiento jurdico no es necesariamente un sentimiento del jurista, sino del ser humano, lo que equivale a afirmar que no va forzosamente unido a un conocimiento tcnico de la realidad jurdica. El sentimiento jurdico es una cuestin polmica pues hay autores (KANT) que defienden la existencia del sentimiento jurdico como algo innato, considerndolo incluso el fundamento antropolgico de la experiencia jurdica. Otros (KELSEN y ROSS) infravaloran el sentimiento jurdico o simplemente niegan su existencia. Razones de la dificultad de la definicin del Derecho Conscientes de la existencia del Derecho en la vida humana diaria, uno de los problemas fundamentales que se plantea es definirlo adecuadamente. Tanto los juristas tericos (filsofos del Derecho) como los juristas prcticos, (operadores jurdicos jueces, abogados, legisladores) los destinatarios de las normas, e incluso las personas ajenas al mundo de lo jurdico poseen un concepto del Derecho, adquirido por la intuicin, la experiencia personal, o por la profundizacin en el estudio del mismo, pero no se ponen de acuerdo a la hora de definirlo.
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Las dificultades para llevar a cabo esta tarea no son de ndole personal ni profesional, antes bien, proceden de factores ajenos, en la mayora de las ocasiones, a los propios juristas. Las mas relevantes son: Dificultades procedentes del lenguaje que utilizamos para comunicarlos las realidades jurdicas como demuestra la polisemia del propio trmino Derecho o la vaguedad y ambigedad de muchas expresiones jurdicas. Las emanadas del contenido mismo del derecho, es decir, de su propio objeto que se nos manifiesta habitualmente como una realidad pluridimensional. Dificultades provenientes de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre el fenmeno jurdico, los diferentes puntos de vista y posiciones ideolgicas diversas de que parten los filsofos para interpretar y describir la realidad jurdica. LA
POLISEMIA DEL TRMINO

DERECHO

Desde esta perspectiva, la palabra Derecho en castellano, al igual que en todas las lenguas romances, expresa la idea de ordenacin, acomodacin a una pauta o norma y tambin significa dirigir hacia, enderezar, regir. El Derecho aparece as como una ordenacin de la convivencia humana mediante la imposicin de unas conductas de rectitud. Si centramos nuestra atencin en las diferentes significaciones (polisemia) que se asignan al trmino Derecho, nos encontramos ante una palabra que expresa una pluralidad de significaciones. Las acepciones pueden reducirse a cuatro fundamentales: Derecho objetivo: La palabra Derecho se utiliza como norma o conjunto de normas: a. Que estn vigentes en una determinada comunidad (Derecho italiano, Derecho espaol) b. Que han estado vigentes en un momento histrico del pasado (Derecho romano, Derecho medieval) c. Referida a una parcela, campo o contenido concreto de las relaciones jurdicas (Derecho civil, Derecho mercantil, Derecho penal) 2. Derecho subjetivo: Mediante esta acepcin se atribuyen a los sujetos determinados poderes o facultades jurdicas de hacer, no hacer o exigir algo (tengo derecho a). Se trata de una facultad jurdica o un poder de actuacin, por lo que debe estar conferida por las normas, lo que nos permite afirmar que el derecho subjetivo forma parte del contenido de las normas jurdicas. 1. 3. Derecho como valor: Cuando la voz Derecho lleva implcito un ideal de justicia. En tal caso la palabra se utiliza casi siempre en expresiones de carcter negativo (no tiene derecho, no hay derecho), entendiendo
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que con ello no se expresa la carencia de normas o de un ordenamiento jurdico, sino la ausencia de determinados valores sociales precisamente por la violacin que se produce de las propias normas jurdicas. Se dice entonces que la palabra derecho est expresando un juicio de valor, es decir, la expresin de un disvalor, dado que su mensaje es la carencia o ausencia del valor justicia. 4. Derecho como ciencia: El trmino Derecho se emplea como sinnimo de ciencia para referirnos al saber humano que se proyecta sobre la realidad jurdica (estudio la carrera de Derecho, tengo el ttulo de Licenciado en Derecho) refirindonos a mbitos relacionados con el estudio o el saber sobre el Derecho, es decir, nos encontramos ante el Derecho como ciencia. Analoga del trmino Derecho: Entre los distintos significados del trmino Derecho se observan evidentes relaciones, existe una cierta conexin lgica. En el mbito de la analoga, existe siempre una de las acepciones que es la ms propia, por lo que recibe el nombre de analogado principal. La mayora de los autores consideran como analogado principal al Derecho en sentido objetivo. Adems de la polisemia del trmino Derecho existen otras dificultades emanadas del propio lenguaje jurdico: El lenguaje jurdico es especial en muchos aspectos; es un lenguaje singular y peculiar que, unas veces nos permite identificar determinados hechos o fenmenos jurdicos y otras nos crea problemas de comprensin ya que no siempre se utiliza con precisin. En muchas ocasiones es confuso y ambiguo, otras vago y a veces tendencial al estar impregnado de una profunda carga de emotividad. DIMENSIONES
BSICAS DEL

DERECHO: LA

PLURIDIMENSIONALIDAD DEL FENMENO JURDICO

El Derecho pretende ordenar la vida de convivencia entre los hombres, es decir, se proyecta sobre las relaciones sociales. la regulacin jurdica se manifiesta ante todo como un medio o tcnica de organizacin social, como un instrumento que, junto con otros varios mecanismos de eficacia ordenadora convergente, tales como la religin, la moral o los usos sociales contribuye de manera insustituible a la implantacin de un determinado orden o modelo de organizacin social (B. DE CASTRO). La realidad del Derecho no se agota en su dimensin normativa. El Derecho, lejos de ser un fenmeno simple, se nos presenta siempre como una realidad muy compleja, tanto que algunos cientficos y filsofos del Derecho (ej. FECHNER) al contemplar tal complejidad hablan de pluridimensionalidad del fenmeno jurdico.

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En este sentido, la posicin mas generalizada es la llamada Teora Tridimensional del Derecho, desarrollada principalmente por M. REALE. Segn esta teora, un anlisis en profundidad de la realidad jurdica viene a demostrar que en ella se dan tres grandes dimensiones complementarias: la dimensin histrica o fctica, la dimensin normativa y la dimensin valorativa donde el Derecho se presenta como una realidad constitutivamente tridimensional que se manifiesta y acta al mismo tiempo como hecho, como norma y como valor: 1. Dimensin fctica: El Derecho es un hecho social, por lo que habr que considerarlo desde el punto de vista de su produccin en el seno del grupo social organizado ya que el carcter social (la socialitas) no es algo accidental a lo jurdico, sino uno de los caracteres esenciales. El Derecho tiene la pretensin de regular las relaciones que se producen en el seno de la vida social. Para llevar a cabo tal regulacin tiene que contar con la existencia de unos hechos o realidades fcticas que constituyen el objeto de las diferentes regulaciones jurdicas (hechos econmicos, polticos, religiosos, cientficos, psicolgicos). Pues bien, en la medida en que el Derecho acta y est presente en la vida humana, se manifiesta como un hecho histrico de carcter cultural y para comprenderlo de forma amplia debemos estudiar su dimensin histricofctica. 2. Dimensin normativa: El Derecho se manifiesta tambin como un hecho social normativo. A diferencia de los hechos sociales, que no son normativos, y de aquellos otros que an sindolo, no presentan los mismos rasgos estructurales que el Derecho, ste se caracteriza por su funcin normadora, por establecer lo que debe hacerse (expresin de un deber ser), qu conductas han de realizarse o evitarse en el mbito de las relaciones sociales. 3. Dimensin valorativa: Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, lo que quiere decir que el Derecho es tambin portador de unos valores especialmente el valor de la justicia que intenta proyectar sobre la realidad jurdica. En el origen de toda norma jurdica est presente siempre un juicio de valor, de tal forma que la dimensin valorativa puede considerarse como uno de los elementos originarios del derecho. Segn B. DE CASTRO, en la dimensin valorativa del Derecho se fundamenta el Derecho positivo. Todos estos elementos o factores (hecho, valor y norma) no pueden existir por separado, sino que coexisten en una unidad concreta, pues en todas las dimensiones de lo jurdico actan como elementos de un proceso, de tal modo que la vida del Derecho resulta de la interaccin dinmica y dialctica
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de los tres elementos que la integran. De este modo, los hechos, valores y normas, se implican y se exigen recprocamente. En palabras de RECASENS SICHES el derecho es norma, con especiales caractersticas, elaborada por los hombres con el propsito de realizar unos valores. PRINCIPALES
CONCEPCIONES DEL

DERECHO:

POSITIVISMO JURDICO, REALISMO JURDICO E IUSNATURALISMO

Cuando inmersos en la ciencia jurdica, profundizamos en el anlisis del Derecho, nos damos cuenta de que no existe una concepcin unnime y uniforme del derecho sino una pluralidad de concepciones del mismo. Entre ellas hay tres sistemas o tendencias fundamentales en las cuales pueden subsumirse todas las dems; concepcin estatalformalista (positivismo jurdico), concepcin sociolgicorealista (realismo jurdico) y concepcin nticovalorativa (iusnaturalismo): 1. El positivismo jurdico (concepcin estatalformalista): Est integrada por todos aquellos pensadores que defienden la preeminencia de la ley como fuente del Derecho. Desde este planteamiento se entiende por Derecho el conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegacin. Es la concepcin del Derecho ms propia del mundo occidental, en ella pueden agruparse todas las tendencias del llamado positivismo legalista o positivismo formalista, su mximo representante es H. KELSEN. Es cierto que la preeminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de produccin del Derecho (la costumbre o la jurisprudencia), sin embargo, estas quedarn siempre supeditadas a la ley y tendrn validez como fuente jurdica dentro de los lmites que la propia ley establezca. La concepcin estatalformalista se apoya a su vez en el presupuesto de que los jueces deben ser siempre fieles intrpretes de la ley, si no de su letra s, al menos, de su intencin y de su espritu. As lo entendi la Escuela de la Exgesis que surgi en Francia para defender el estatalismo legalista del Cdigo de Napolen. 2. El realismo jurdico (concepcin sociolgicorealista): Los representantes de esta corriente se oponen radicalmente a la opinin manifestada por la corriente anterior. Abandona el normativismo para conectar lo jurdico con la sociedad. Se busca la acomodacin a la realidad de la sociedad, a sus necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que stas han de ser tenidas en cuenta por el Derecho. El ideal mximo de la tendencia sociolgicorealista es servir a los fines y aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el Derecho. Para el sociologismo jurdico el ncleo fundamental del Derecho no son las leyes sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos teniendo en cuenta principalmente los intereses, fines y valores que se ponen de manifiesto por el jurista
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intrprete y por el juez aplicador del derecho en relacin con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real (PREZ LUO). Por todo ello se afirma que el Derecho no consiste en normas o leyes sino que lo constituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los jueces. Las corrientes realistas destacan que no es precisamente la ley y la subsuncin bajo ella del caso concreto lo que determina la solucin jurdica ms adecuada, sino la apreciacin y valoracin del caso por parte del juez. Entre las diversas manifestaciones del realismo jurdico destacan principalmente dos: el realismo americano que nace y se desarrolla en EEUU y el realismo escandinavo. Realismo americano: Quiz su caracterstica mas destacable sea la desconfianza que manifiesta hacia las normas legisladas como fuente de seguridad jurdica. Para el realismo jurdico americano el Derecho se contiene en las decisiones concretas de los jueces y funcionarios que resuelven los litigios. Puede decirse que se trata de un derecho judicial del caso concreto donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales. Realismo escandinavo: Se caracteriza por su rechazo, tanto al positivismo normativista y legalista como al iusnaturalismo. No existe otro Derecho que el que realmente aplican los jueces de facto en una comunidad poltica, siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias. El derecho vigente est compuesto por aquellas normas que operan en el espritu del juez porque este las vive como socialmente obligatorias y socialmente las obedece (A. ROSS). El fenmeno jurdico se concibe por tanto como objeto de una pura descripcin de los hechos y prediccin sobre la conducta de los jueces, y las normas consisten en directivas que tienen como funcin principal guiar la conducta de los jueces. 3. El iusnaturalismo (concepcin nticovalorativa): El ideal de la concepcin nticovalorativa es la justicia; entiende el ideal de justicia como constitutivo intrnseco del propio Derecho. Quienes dentro de esta concepcin, se instalan en posiciones radicales, concluyen que las normas injustas son ilegtimas por lo que no constituyen Derecho vlido, llegando a afirmar que todo Derecho injusto es nulo. El Derecho tiene una dimensin tica o valorativa, por ello las normas y las sentencias de los jueces no slo han de ser legales sino que tambin

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han de ser justas. Se entiende, por tanto, que el Derecho est constituido por un sistema de normas que tratan de realizar el ideal de justicia. Dentro de esta concepcin nticovalorativa del Derecho se encuentran tanto el iusnaturalismo como la tica material de los valores y la axiologa jurdica. Estas tres corrientes coinciden en admitir que por encima de todo Derecho positivo existen unos valores, especialmente la justicia que han de estar siempre presentes en el Derecho. VALIDEZ,
EFICACIA Y JUSTICIA

La validez Los tericos del Derecho afirman que la validez es un requisito esencial del mismo, de lo cual se deduce que un Derecho que carezca de validez, no puede ser considerado como verdadero Derecho. Existen mltiples concepciones doctrinales sobre la validez del Derecho que pueden dar lugar a otras tantas definiciones, las tres ms frecuentes son la validez formal, validez social y la validez material (filosfica o tica): Validez formal: Se dice que para que exista el Derecho ha de ser formalmente vlido. La validez formal de una norma determina la existencia de dicha norma y la pertenencia de la misma a un ordenamiento jurdico. Las normas no vlidas (que no han cumplido todos los requisitos formales para su entrada en vigor) no existen como tales, no son Derecho. La validez del Derecho consiste en el cumplimiento de las exigencias y requisitos establecidos por el propio ordenamiento jurdico al que pertenece dicha norma, para que esta nazca como tal a la vida jurdica. La doctrina suele sealar algunas de las exigencias formales necesarias para que el Derecho sea vlido: Competencia del rgano legislador: todas las normas, para que sean vlidas, han de ser producidas por el rgano competente para legislar tal tipo de normas. Que sean creadas por el procedimiento adecuado cumpliendo todas las formalidades de procedimiento previstas en normas jurdicas precedentes y jerrquicamente superiores. Igualmente cabe sealar como importante la legitimidad o validez material de las normas. Cada ordenamiento jurdico prefija unas exigencias o requisitos que deben cumplir todas las normas de dicho ordenamiento hasta llegar a ver la luz. Cuando una norma cumple todos esos requisitos se dice que es formalmente vlida y entra en vigor, nace a la vida jurdica, por esta razn suele identificarse la validez formal con la vigencia del Derecho.

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 Validez social: Viene a coincidir con la efectividad social o, lo que es lo mismo con la observancia de las normas por parte de los sujetos jurdicos o destinatarios de las mismas, bien sea los directamente obligados o los rganos encargados de exigir el cumplimiento del Derecho. La efectividad social del Derecho proviene, unas veces de la aceptacin espontnea y el reconocimiento mayoritario del Derecho (explcito o tcito) por parte de sus destinatarios, otras puede provenir del hecho de que las normas estn impuestas y respaldadas por un poder que tiene la fuerza suficiente para lograr que sus preceptos se cumplan. Algunos autores identifican la validez sociolgica con la eficacia del Derecho. Validez filosfica o tica (validez material): Puede hablarse de validez material cuando el contenido de las normas jurdicas coincide con las exigencias que dimanan de los principios materiales ticojurdicos fundamentales. Una norma jurdica ser vlida cuando plasme aquella ordenacin de la vida social que, en cada momento histrico, se ajuste a las exigencias de los principios o valores objetivos que la sociedad demanda. Para muchos autores este tipo de validez material o validez tica se identifica con la legitimidad del Derecho. La validez es la cualidad que se predica del Derecho por tener la fuerza o valor requeridos para la subsistencia, la aplicabilidad y eficiencia de sus disposiciones, es decir, para poder desarrollar su funcionalidad constitutiva consistente en determinar o dirigir vinculadamente las conductas de los sujetos jurdicos (B. DE CASTRO) La eficacia Al hablar de la eficacia de una norma o del Derecho estamos refirindonos al grado de aceptacin que el derecho tiene en la sociedad y al nivel de cumplimiento de las normas por parte de los operadores jurdicos (obediencia por parte de los ciudadanos y aplicacin por parte de los jueces, abogados administradores pblicos, etc.). Para KELSEN la validez del Derecho est condicionada por la eficacia, de forma que slo podrn ser calificadas como normas jurdicas aquellas que han alcanzado un mnimo nivel de efectividad social. La Justicia Todo Derecho nace para plasmar una serie de valores en la sociedad a que va destinado. Para LEGAZ LACAMBRA, el Derecho es un punto de vista sobre la justicia y nace para realizar la justicia, siendo sta el valor que subsume todos los valores jurdicos. El debate sobre la justicia es uno de los problemas ms controvertidos a la hora de analizar y definir el Derecho, pues del mismo modo que se afirma
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que el Derecho que no es vlido no existe, son muchos los tericos y filsofos que entienden que la justicia es un elemento constitutivo o esencial del Derecho hasta el punto de afirmar que no podramos hablar de la existencia de un Derecho que no sea justo. Desde este punto de vista la justicia es el fundamento de la legitimidad de todo Derecho.

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ORGANIZACIN SOCIAL Y SISTEMAS NORMATIVOS: LA IMPORTANCIA DEL DERECHO

LA

DIMENSIN SOCIAL DE LA VIDA HUMANA

La experiencia histrica corrobora la existencia de un estrecha correlacin entre estas dos condiciones existenciales de los individuos: ser hombre y vivir en sociedad. La sociedad es el ambiente o medio natural de la existencia humana. La vida del hombre es verdaderamente humana en la medida en que se realiza dentro de la sociedad (convivencia, interaccin, intercomunicacin). Todos los individuos humanos tenemos necesidad vital de la sociedad, dependemos de alguna forma de otros individuos que pueden contribuir con sus aportaciones a la solucin de nuestras necesidades. Y, a su vez, estos individuos estn tambin en dependencia frente a nosotros mismos y frente a otros para poder cubrir sus propias necesidades. La vida humana est profundamente vinculada a los mecanismos o actitudes que determinan la estructura y el funcionamiento de la propia sociedad: unidad de accin, cooperacin e integracin. El sistema bsico de relaciones sociales que canaliza la vida de cualquier sociedad comporta una mnima unidad de accin entre la mayora de los miembros que integran el grupo. A su vez, esa unidad de accin exige una estrecha y constante cooperacin, que es la que hace que en todos los grupos sociales estables se d, al menos en su grado mnimo, la integracin que le es imprescindible para mantenerse. Unidad de accin, cooperacin o comn participacin en los elementos sociales bsicos e integracin o coordinacin, tanto estructural como funcional, son factores imprescindibles para el correcto funcionamiento de la vida social. Y son tambin, en consecuencia, elementos que determinan el marco de posibilidades en que se va a desarrollar la vida de los individuos. ORGANIZACIN
SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA

Todo proceso de agrupacin de personas tiende, por su propio impulso, a segregar formas estables de convivencia, puesto que los grupos slo pueden escapar al caos y la disolucin si disponen de un sistema de comportamiento social mnimamente codificado. As, surge primeramente un sistema de modelos de comportamiento dotados de simple fuerza fctica, esos modelos se van transformando progresivamente en una normatividad racional de validez general. Esta ordenacin o reglamentacin colectiva se ve sometida
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y apoyada, en primer lugar, por una especie de presin que el grupo, en cuanto colectividad difusa, ejerce sobre cada uno de sus miembros para que la respete y la cumpla. Pero necesita tambin el respaldo de la accin institucionalizada de aquellos rganos que tienen la misin especfica de garantizar que las relaciones sociales se desarrollen dentro de los lmites del orden establecido. Ni siquiera es posible llegar a imaginarse la existencia de una convivencia permanente sin pensar al mismo tiempo en un orden social que delimite los diversos mbitos de actividad de cada individuo. La presencia de unos cdigos, de directrices o reglas de conducta que acten como cauce orientador y como garanta de que la vida comunitaria se va a desarrollar segn los mdulos que en la sociedad han llegado a considerarse generalmente como adecuados, resulta de todo punto imprescindible para la pervivencia de la sociedad. De este modo se elimina en la mayora de los casos el riesgo de que la incertidumbre y la inseguridad derivadas de una actuacin arbitraria e incontrolada de los diversos sujetos desemboque en el caos de la vida colectiva y en la consiguiente desintegracin del grupo. La existencia de reglas de actuacin es lo que garantiza a los miembros del grupo la calculabilidad del modo en que se va a desarrollar la interaccin social, quedando as confirmada esa seguridad de la propia vida que, segn parece es la meta suprema a que aspiran los individuos dentro de la trama social. La necesidad de asegurar y estabilizar el futuro del grupo, junto con la presin ejercida por la lenta y laboriosa experiencia social de los hombres, ha desembocado en la formulacin de unas mximas o principios de accin que finalmente adquieren concrecin, fuerza y duracin estables, convirtindose as en normas. De esta forma, tanto el origen como el destino final de las normas de conducta confirman su carcter de elemento constitutivo necesario de la vida social. Las normas de conducta son las que tienen atribuida en forma prioritaria la funcin de desarrollar un control explcito del comportamiento social en orden a impedir cualquier posible desviacin de los individuos que ponga en riesgo la estabilidad y permanencia de la propia sociedad. Y en esa media, son el agente estructurador ms generalizado y activo de la vida social. LOS
PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LAS SOCIEDADES ACTUALES

En la actualidad, las variadas normas o reglas de conducta que regularizan el comportamiento personal y social de los individuos se consideran adscritas a unos tipos o cdigos normativos que, no slo son vistos como distintos, sino

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que se consideran dotados de unos caracteres diferenciales bastante acusados. La progresiva diversificacin de los campos de actividad (moral, jurdico, convencional, econmico) y el acelerado proceso de especializacin de las agrupaciones humanas que se integran en la sociedad total (familiar, mercantil, benfica, docente, judicial, militar, sindical) han desembocado en una abigarrada multiplicidad de cdigos normativos. El factor ms influyente en esa multiplicacin de las normas de conducta ha sido la creciente complejidad de la propia vida social, pero hay muchos otros factores que han incidido tambin con fuerza en el proceso de distincin tipolgica de las normas; los cambios producidos en el universo axiolgico del grupo, la aparicin de nuevos problemas y necesidades en la convivencia o la incidencia de los mltiples conflictos, junto con la experiencia de sus diferentes soluciones. Entre los variados cdigos de normas de conducta que la creciente complejidad de la vida social ha ido originando, destacan: el cdigo moral, el cdigo legal o jurdico y el cdigo de los usos sociales. Estos son los conjuntos de reglas que, de una manera ms constante e intensa han actuado siempre en el seno de todos los grupos sociales para lograr la acomodacin de las conductas de los individuos al modelo oficial de comportamiento. Y han sido tambin, por tanto, los principales agentes de control y organizacin de la vida social. FUNCIN
ORGANIZADORA DEL

DERECHO

No parece posible la existencia de las sociedades y el correcto funcionamiento de la vida social sin la permanente intervencin de una adecuada organizacin. Por eso, en el seno de todas las sociedades han venido actuando en forma constante una gran multiplicidad de medios o agentes que colaboran en la consecucin de tal objetivo. Entre todos ellos, destacan los cdigos normativos y muy especialmente el cdigo de las normas jurdicas. Se ha indicado ya que la unidad de accin, la cooperacin y la coordinacin son factores imprescindibles para un correcto funcionamiento de la vida social. Esta constatacin pone de manifiesto la trascendencia que, para el buen funcionamiento de las sociedades, tiene el establecimiento de una ordenacin formal que delimite las posiciones que corresponde ocupar en cada caso a cada miembro dentro de la trama general de relaciones y que fije con precisin el modo en que han de ser desarrolladas esas relaciones. Las normas de conducta han de ser reconocidas como un elemento que es radicalmente vital para la adecuada organizacin y el correcto funcionamiento de la vida social. Esta no puede subsistir sin la accin
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concurrente de los distintos cdigos de normas de conducta. Su vinculacin con ese peculiar tipo de reglas que ha llegado a ser designado con el nombre Derecho es tan fuerte y profunda que ni la sociedad podra existir sin el Derecho ni ste podra ser entendido fuera del contexto de la vida social. La estrecha vinculacin que existe entre el Derecho y la vida social se realiza en sentido bidireccional y recproco. No slo puede constatarse que el Derecho hace siempre y slo referencia a las relaciones que los hombres desarrollan en el seno de la organizacin social, sino que puede comprobarse tambin que all donde existen relaciones sociales, all donde se desarrolle un mnimo de vida social, all est presente el Derecho. Conclusiones: La organizacin y el funcionamiento de la vida social depende, sobre todo, de la respectiva regulacin jurdica. El Derecho de cada sociedad estar siempre vinculado y supeditado, tanto en su orientacin y desarrollo como en su mismo modo de ser y actuar, a las exigencias de la vida comunitaria. Consecuentemente, el perfil de la estructura bsica de cualquier sociedad es en buena medida resultado de la accin conformadora de su Derecho y, paralelamente, lo que el Derecho propio de cada pueblo es en cada momento viene determinado por el modo de ser de la sociedad en la que ese Derecho acta. La funcin organizadora de la vida social, que corresponde al Derecho, resulta siempre mediatizada por las necesidades y el marco de posibilidades que presenta cada sociedad en cada momento. Por eso, la orientacin que los diferentes ncleos o sectores de normas jurdicas incorporan es siempre un resultado contingente (y por tanto variable) de la convergencia y armonizacin de las exigencias que proyectan los principios jurdicos generales con las convicciones o intereses sociales que estn presentes en las relaciones que son objeto de regulacin. De ah que cuando dichas convicciones o intereses cambian, se modifique tambin el alcance y el sentido de las respectivas normas jurdicas.

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DERECHO, PODER Y ESTADO

EL

DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEAR AL PODER EN LOS PROCESOS DE CREACIN Y

APLICACIN DEL

DERECHO

Aunque se admite generalmente que entre el Derecho y el poder ha existido y es inevitable que exista una vinculacin muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que tiene o debe tener esa vinculacin. Los intentos de identificacin del Derecho con el poder La tesis que explica el Derecho como simple expresin o manifestacin del poder ha venido siendo defendida desde la antigedad por las diversas filosofas de la fuerza, en una ininterrumpida lnea doctrinal que va desde los SOFISTAS GRIEGOS hasta la ms reciente actualidad. Diversos pensadores (GORGIAS, HOBBES, SPINOZA, MARX, NIETZSCHE, KELSEN, ROSS) han coincidido en establecer una vinculacin tan esencial entre el Derecho y el poder que equivale a una reduccin del primero al segundo: El planteamiento de autores como TRASMACO, HOBBES, SPINOZA o MARX, ofrecen una interpretacin de lo que ocurra en las relaciones sociales de su poca; el control efectivo que ejercan sobre el Derecho aquellos sujetos sociales que monopolizaban el poder. Asimismo, una larga lnea de doctrinas han propugnado la tesis de la reduccin del Derecho al poder. Segn refiere PLATN, ya el sofista GORGIAS sostuvo la doctrina de que es ley natural, no que el dbil cohba al fuerte, sino que ste rija y conduzca a aqul; que el fuerte vaya a la cabeza y que el dbil le siga. En poca ms reciente NIETZSCHE proclam que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder y que el momento de la fuerza es congnito y esencial a todo Derecho y justicia. Igualmente, desde una ptica diferente KELSEN o ROSS han caracterizado al Derecho como un conjunto de normas que se definen por constituirse en organizacin y regulacin del empleo de la coaccin, es decir, de la aplicacin de la fuerza fsica, reducindolo, por tanto, en buena medida a un acto de fuerza. Ahora bien, frente a la tendencia que concluye en la identificacin, se ha desarrollado tambin una importante tradicin que aboga por la radical irreductibilidad de ambos elementos. La contraposicin entre el Derecho y el poder

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La doctrina de la contraposicin entre el Derecho y el ejercicio y aplicacin del poder ha dado origen a dos posturas divergentes: la que afirma una oposicin radical y la que admite algn tipo de convergencia entre ambos: Oposicin radical: Esta postura sostiene que Derecho y poder representan fenmenos tan esencialmente distintos que se excluyen entre s, constituyndose, por consiguiente, en alternativas de actuacin radicalmente contrapuestas. El Derecho y el poder se sitan en dos posiciones extremas de la valoracin tica: el Derecho representa el orden social ticamente bueno; el poder y la fuerza slo pueden generar una organizacin social violenta y represiva. Por eso, al Derecho se le ha asignado siempre la misin de controlar el ejercicio del poder dentro de las relaciones sociales. Algn tipo de convergencia: Este punto de vista afirma que el Derecho y el poder, a pesar de ser dos diferentes principios de accin, no slo no son incompatibles, sino que estn llamados a complementarse en la funcin de ordenar las relaciones sociales. El Derecho tiene siempre algo que ver con el poder, incluso con el poder de la fuerza fsica. No slo necesita del poder para existir y para ser eficaz, sino que, en alguna medida, l mismo es poder que somete las voluntades de los que pretenden oponerse a sus directrices. Su propia naturaleza y finalidad exigen que el Derecho cuente con un poder que sea capaz de imponer de forma irresistible el cumplimiento de sus mandatos. Sin embargo, entre la imposicin de la regulacin jurdica y la simple aplicacin impositiva de los designios del poder social media una gran distancia. As pues, el Derecho no puede ser identificado con el poder ni puede tampoco ser reducido a un simple reflejo suyo (tal como propugnan las filosofas del derecho del mas fuerte) pero est siempre inmerso en una relacin dialctica con l. Nunca el Derecho se explica a s mismo como un simple reflejo o sombra del poder, porque entonces, tal como sealara ROUSSEAU no podr alcanzar el objetivo que le define de modo fundamental: hacer nacer en los miembros de la comunidad jurdica la idea y el sentimiento de estar obligados a obedecer sus normas. No ser pues, verdadero Derecho. El Derecho debe ser entendido ante todo como un sistema de normas que predeterminan en forma obligatoria las conductas que han de ser consideradas jurdicamente lcitas o ilcitas. Esas normas necesitan siempre el respaldo del poder social, dado que se presentan con la pretensin de ser cumplidas de forma inexorable. Pero el poder acta solamente como garanta de los deberes que el Derecho impone, de modo que la colaboracin entre el poder y el Derecho se debe nicamente a la necesidad

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que el segundo tiene de ser eficaz. Es decir, surge de una exigencia funcional, no de una identidad estructural o esencial. COMPLEMENTARIEDAD
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Y EL PODER POLTICO

Las relaciones entre el Derecho y el poder poltico han sido siempre especialmente estrechas. El poder poltico es un elemento del todo inevitable para el mantenimiento de la cooperacin estable en los grupos humanos, mientras que el Derecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete el ejercicio del poder al control de una normatividad social general. Consecuentemente, el poder poltico, para cumplir su funcin utiliza sobre todo directrices formuladas a travs de normas generales y estables. Estas normas, no slo prescriben cmo deben conducirse los hombres para convivir, sino que determinan al mismo tiempo lo que es bueno o malo segn los criterios o valores vigentes en el grupo. De ese modo el poder poltico regulariza su propia actividad directiva, acta como principio de coordinacin de las mltiples voluntades e intereses individuales existentes en cualquier comunidad, y logra al mismo tiempo esa legitimacin que los hombres le exigen para someterse voluntariamente a l. El poder poltico reclama la existencia del Derecho, puesto que ste es el instrumento de racionalizacin de los mandatos del poder. Y a su vez, el Derecho desde su propia estructura funcional, reclama la presencia y el respaldo del poder poltico capaz de garantizarle la eficacia. Por tanto, es inevitable que la normatividad jurdica apoye su efectividad en la mxima capacidad de presin que corresponde al poder poltico, del mismo modo que resulta inevitable que ste pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a travs de la cobertura de la justificacin jurdica. Ahora bien, el Derecho no es nicamente creacin e instrumento de realizacin de los proyectos del poder poltico; la funcin bsica que el Derecho cumple en la organizacin de la vida social y los principios valorativos a los que se orienta, hacen de l una realidad que es siempre parcialmente autnoma y que termina imponindose casi siempre a los intereses primarios del ejercicio del poder. En esa medida, la relacin entre el Derecho y el poder poltico incluye tambin con frecuencia alguna dosis de tensin, puesto que, si bien ste utiliza el Derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizar ese orden mediante la legalidad jurdica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea. Pero a su vez el Derecho, que es quien deslinda las esferas de poder poltico, y que se constituye en control reglado de ese poder, necesita que la organizacin poltica lo defina y lo garantice mediante los mecanismos de su poder.
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RELACIONES

ENTRE EL

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Y EL

ESTADO

El Estado es la muestra ms representativa de la institucionalizacin del ejercicio del poder poltico. En la actualidad, cuando se analiza la realidad del Derecho, se encuentra casi siempre implicada de alguna forma la idea de Estado; y paralelamente, cuando se analiza la realidad y el alcance del Estado, aparece implicada tambin casi siempre alguna referencia al Derecho. La cuestin de la primaca conceptual La doctrina ha venido plantendose desde antiguo las cuestiones relativas a la diferencia o identidad entre el Derecho y el Estado. El problema central bsico es descubrir si es el Estado fundamento y raz del Derecho o es el Derecho la base y el agente configurador del Estado. Las soluciones son mltiples, pudiendo reconducirse todas a tres planteamientos bsicos: El que afirma la primaca del Estado frente al Derecho, el que propugna la primaca del Derecho frente al Estado y el que defiende la equiparacin entre Derecho y Estado: Primaca del Estado frente al Derecho: la existencia, el alcance y la vigencia del Derecho dependen directamente del Estado, hasta el punto de que todo ordenamiento jurdico positivo ha de ser reconducido en ltima instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. Por un lado, es siempre el Estado el que decide la existencia y el contenido del Derecho, de tal modo que solamente llega a ser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado. Por otro lado, dado que las normas jurdicas contienen la pretensin de lograr que los ciudadanos realicen siempre unos determinados comportamientos, tales normas han de contar con la posibilidad de imponer esos comportamientos a todos los destinatarios, para ello es imprescindible que las normas estn respaldadas por un poder capaz de imponerse mediante medios externos de coaccin. Consecuentemente, la eficacia y la existencia misma del Derecho dependen totalmente del Estado, ya que ste es el nico sujeto que, dentro de la sociedad organizada tiene a su disposicin ese poder. Primaca del Derecho frente al Estado: El Derecho es anterior al Estado, no slo desde el punto de vista cronolgico, sino tambin desde el lgico o conceptual (mientras el Derecho puede ser pensado y explicado con independencia de la nocin de Estado, ste slo es pensable dentro de una organizacin poltica vertebrada por el Derecho). Equiparacin entre Derecho y Estado: Para esta teora no existe el problema de la prioridad entre Derecho y Estado puesto que ambos
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son manifestaciones de una nica realidad. Segn KELSEN lo que el Estado tiene de tal, desde el punto de vista jurdico, es lo que tiene de Derecho, pues slo a la luz de ste podemos delimitar lo estatal. El Estado no es ms que la personificacin de la totalidad del ordenamiento jurdico positivo; y el Derecho es el Estado como situacin normada. Se trata pues, de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto cientfico. Aunque ha sido el Estado el que proporcionaba al Derecho esa fuerza caracterstica que hace de l una regla pblica y eficaz, constituida en orden estable, ha correspondido al Derecho la superior funcin de regularizar, ordenar y dar legitimidad tica a la propia organizacin estatal, por lo que parece corresponderle una cierta posicin de primaca. Con todo, si nos atenemos a la situacin actual, hemos de reconocer que resulta difcil pensar en el Estado sin pensar al mismo tiempo en el Derecho, del mismo modo que resulta difcil definir el Derecho sin hacer algn tipo de referencia al Estado. Hoy, Derecho y Estado son dos realidades que presentan abundantes convergencias, tanto estructurales como funcionales. El problema de la creacin del Derecho Dentro de las relaciones entre el Derecho y el Estado hay una cuestin que ha acaparado tradicionalmente la atencin de los autores: si el Derecho positivo es una creacin exclusiva del Estado (monismo jurdico) o si es producido ms bien por otras instancias o centros del poder social (pluralismo jurdico). La ms superficial observacin histrica pone en evidencia que, si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen mltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del mbito de competencia estatal, o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado (Derecho internacional, Derecho eclesistico, Derecho consuetudinario). La sociedad internacional, las comunidades religiosas, la comunidad social en su conjunto, las diversas agrupaciones sociales y los propios sujetos individuales de las relaciones sociales son centros relativamente autnomos de creacin del Derecho, que se sitan y actan en lnea paralela con el Estado. Sin embargo debe reconocerse que esta constatacin refleja nicamente uno de los aspectos de la cuestin (la creacin material o fsica de las normas jurdicas) pero no toma en consideracin la creacin formal de las normas. En relacin con este aspecto puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurdica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de regulacin o autorregulacin que funcionan en el seno de la sociedad, puesto que las normas que esos centros establecen slo
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tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce y las hace socialmente eficaces con el respaldo de su poder central. Cuando el Estado no la reconoce, esa normatividad no llega a ser nunca Derecho o es incluso una normatividad directamente antijurdica. As que, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, s es el que crea e impone todo el Derecho desde un punto de vista formal. Puede concluirse por consiguiente, que en la actualidad el Derecho, para valer e imponerse como tal tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado. LA
VINCULACIN JURDICA DEL

ESTADO:

EL

ESTADO

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La estrecha correlacin que existe en la poca actual entre el Derecho y el Estado es el resultado de una larga evolucin. En su sentido estricto y propio, el Estado es un modelo de organizacin poltica que no cristaliz hasta los s. XIV XV. Uno de los rasgos caractersticos de ese Estado fue la apropiacin del proceso de creacin y aplicacin del Derecho; el Estado no slo se esforz en actuar como legislador supremo y nico, sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el mximo garante de la eficacia de sus propias leyes, mediante el monopolio del poder judicial y sancionador. Simultneamente, someti a regularizacin legal el ejercicio de sus poderes y convirti a las leyes estatales en el instrumento bsico de ordenacin de la actividad poltica. As lleg a consolidarse a lo largo del s. XIX un amplio movimiento doctrinal que apost por definir al Derecho en trminos de Estado y a ste en trminos de Derecho y que condujo hasta la consagracin definitiva de una categora o principio cultural: el Estado de Derecho. Como realidad histrica, el Estado de Derecho ha sido resultado de un largo proceso en el que se han ido decantando los rasgos que se consideran esenciales. Hoy puede afirmarse que es Estado de Derecho aquel Estado que presenta los siguientes caracteres o cualidades: 1. Primaca o imperio de la ley, que en su calidad de expresin de la voluntad del pueblo soberano, regula toda la actividad estatal a travs de un sistema de normas jerrquicamente estructurado. 2. Separacin de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, como garanta de la libertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales. 3. Afirmacin de la personalidad jurdica del Estado 4. Reconocimiento y garanta de los derechos y libertades individuales. 5. Legalidad de las actuaciones de la Administracin y control judicial de las mismas a travs de un sistema de responsabilidad y de recursos contenciosoadministrativos.

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La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la subordinacin de toda la actividad estatal a la regulacin jurdica; la autovinculacin del Estado a su Derecho. En la actualidad se postula que, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho ha de cumplir la exigencia bsica de estar vinculado y sometido a un orden jurdico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas y orientado a la realizacin de las exigencias que dimanan de esa dignidad. No es suficiente la mera legalidad formal; se exige al Estado de Derecho que se realice en una legalidad de contenido; y el contenido de esa legalidad no puede ser otro que la realizacin plena de la dignidad personal en la vida cvica de los hombres, puesto que los propios hombres son siempre los creadores y destinatarios del Estado y del Derecho.

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DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES

EVOLUCIN DERECHO, MORAL USOS

HISTRICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL

LA

Y LOS

SOCIALES Hasta un momento muy avanzado de su propia evolucin interna, las agrupaciones humanas dirigieron el comportamiento personal y social de sus miembros mediante un complejo indiferenciado de principios, reglas y directrices, cuyo origen se atribua conjuntamente a los antepasados y a los dioses. En esta normatividad estaban incluidos en confusin aspectos hoy tan claramente distintos como el religioso, el moral, el jurdico, el de la urbanidad e incluso el higinicosanitario. La normatividad tica de las sociedades actuales se presenta todava como un trenzado en el que estn entretejidas y mezcladas las normas de los distintos sectores y cdigos. Para el orden social, esta conexin e interdependencia es vital puesto que todos ellos se constituyen y autodelimitan a travs de una permanente relacin dialctica de oposicin apoyo de los otros cdigos normativos que actan en el seno de las sociedades organizadas. En todas las relaciones de la vida, el hombre se plantea el proyecto de actuar correctamente, si bien logra la correccin de distinta manera en los diversos campos de actuacin: haciendo lo oportuno (de conformidad con los usos sociales), obrando con justicia (de conformidad con el Derecho) o haciendo el bien moral (de conformidad con la moral). Todas estas diferentes maneras convergen complementariamente para que el hombre pueda realizar de modo ms fcil su destino o proyecto vital. Dentro de la perspectiva histrica, el Derecho, la Moral y los usos sociales aparecen como partes o sectores de la normatividad global que ha regido la vida de los hombres dentro de la sociedad. Han sido pues, bloques normativos complementarios que se han ocupado de regular unas y otras relaciones sociales por efecto de una simple determinacin histrica ms que en virtud de una previa distribucin general de carcter lgico o sistemtico. Referencia a las relaciones DerechoMoral El comportamiento de los hombres dentro de la vida social est sometido casi siempre y al mismo tiempo a la accin directiva de normas morales y de normas jurdicas, si bien casi nunca se tiene conciencia clara de este hecho. Ello confirma la percepcin de que Derecho y Moral forman parte de un mismo sistema normativo y que, en consecuencia, estn unidos por un haz de relaciones histricas y sistemticas que no pueden ser ignoradas.
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Desde el punto de vista histrico ha de afirmarse la existencia de una primera y larga etapa en la que predomin la indistincin total o casi total entre Moral y Derecho. Ms adelante, durante la Edad Media y parte de la Moderna, se desarroll sistemticamente el germen de la distincin. Derecho y Moral seguan todava estrechamente vinculados como parte de una realidad superior: la tica; pero eran entendidos como realidades distintas, ya que el Derecho (o ley humana positiva) ocupaba un sector propio dentro de la normatividad moral, si bien estaba sometido en su misma razn de ser y en su funcionamiento a las exigencias de la normatividad moral superior (manifestacin de la ley eterna a travs de la ley natural). Avanzada la Edad Moderna, la distincin terica entre Derecho y Moral, no slo se consolid, sino que fue explcitamente formalizada dentro de los s. XVII y XVIII gracias al esfuerzo terico que, tras la huella de PUFENDORF, desarrollaron TOMASIO y KANT. Segn TOMASIO la bsqueda humana de la felicidad se ve apoyada por tres tipos de reglas: las del decoro (reglas de buena educacin), las de la honestidad (Moral) y las de la justicia (Derecho). Las reglas de la honestidad tienden a procurar la paz interior, se ocupan del fuero interno, obligan en conciencia y no son coactivas (imponen deberes imperfectos). Las reglas de la justicia tienden a procurar la paz externa, conciernen solamente a la exterioridad de las acciones, regulan las relaciones con los dems y son coactivas (imponen deberes perfectos). As, mientras las normas morales se caracterizan por las notas de interioridad y no coercibilidad, los rasgos definitorios de las reglas jurdicas son la exterioridad y la coactividad. Este planteamiento fue asumido por KANT que lo desarroll a un nivel mucho ms elevado de racionalizacin: Las leyes morales se refieren a la libertad interna, exigen el cumplimiento por razn de la ley misma, son autnomas y no son ni pueden ser coactivas. El Derecho tiende a la proteccin de la libertad en su manifestacin externa, impone deberes externos, se satisface con una conducta exterior ajustada a la norma, es heternomo y esencialmente coactivo, puesto que, en caso contrario, no podra cumplir su propia finalidad. La divisin entre Derecho y Moral lleg a dominar el panorama doctrinal de los s. XIX y XX tras ser asumida como postulado bsico de la mayora de las manifestaciones del positivismo jurdico dominante, convirtindose en uno de sus principales signos de identidad (y de diferenciacin frente a las doctrinas iusnaturalistas). Sobre todo en el s. XX parecen haber llegado a su momento lgido. Hoy se ha generalizado el pluralismo moral, lo que ha favorecido la tendencia a pensar que el Derecho que ha de ser general y comn para
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todos, debe ser tambin bsicamente amoral, es decir, neutral desde el punto de vista de los cdigos morales particulares. Y, por otra parte, se le exige al Derecho que sea respetuoso con las convicciones morales de cada ciudadano. Por tanto, en la actualidad el tema de la relacin entre Moral y Derecho sigue planteando a la doctrina una problemtica bastante similar a la de los dos siglos precedentes. No obstante, sigue pensndose mayoritariamente que el Derecho no podr sustraerse nunca del todo a la mediacin del cdigo bsico de la Moral social, pues en tal caso se producira un desajuste entre normatividad jurdica y convicciones ticas de la comunidad que hara inviable la aplicacin de ese Derecho. FUNCIONES
SISTEMTICAS DEL SOCIAL

DERECHO,

LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES DENTRO DE LA ORGANIZACIN

El comportamiento social de los miembros de las agrupaciones humanas es regulado de forma simultnea por los tres cdigos bsicos de normatividad (Derecho, moral y usos sociales), si bien el protagonismo de cada uno de esos cdigos vara en funcin del distinto carcter de cada comportamiento. La relevancia que corresponde a cada uno depender de la importancia que en cada caso se atribuye a cada mbito de interaccin social para la conservacin y el correcto funcionamiento del propio sistema. En consecuencia, la complementariedad funcional del Derecho con la moral y los usos pasar por una incesante mutacin. Este hecho no impide descubrir en esa complementariedad algunos rasgos con una cierta permanencia. Complementariedad entre el Derecho y la moral Se reconoce, por lo general, que estando la conducta humana sometida simultneamente a las normas morales y a las normas jurdicas, la distincin conceptual entre moral y Derecho no puede llevar aparejada la separacin de los mismos. Lo deseable es que la reglamentacin jurdica sintonice al mximo con las maneras de pensar y sentir de las gentes cuya conducta va a normar, es decir, con sus creencias y convicciones morales. Para pronunciarse sobre el tipo de relaciones sistemticas que puede (o debe) haber entre Derecho y moral dentro de una determinada organizacin social, hay que considerar dos supuestos fcticos diferentes: existencia de un nico sistema moral y/o presencia de varios sistemas morales. En caso de que haya un sistema moral unitario y coherente, no parecen admisibles las contradicciones estrictas entre moral y Derecho. Lo que s puede ocurrir es que no exista una coincidencia plena entre ellos, y que el Derecho permita muchas conductas sociales prohibidas por la moral, ya que el Derecho no tiene por qu mandar o prohibir todo lo moralmente bueno o malo, sino nicamente aquello que afecta a la vida social.

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Cuando las convicciones morales vigentes en una sociedad presentan fracturas, divisin y oposiciones, ser inevitable que existan contradicciones entre algunas normas morales y el Derecho. En estas situaciones habr todava un ncleo de convicciones o valores morales bsicos comnmente aceptados por la gran mayora de los miembros de la sociedad, pues de otro modo se carecera del nivel mnimo de cohesin imprescindible para la supervivencia del grupo. Al mismo tiempo habr otra serie de aspectos sobre los que no exista coincidencia de valoracin entre las diversas doctrinas morales con lo cual las discrepancias conducirn a la aparicin de verdaderas contradicciones entre Derecho y cdigos morales vigentes, plantendose as un serio problema de decisin o eleccin tanto para los individuos como para la comunidad. Para los individuos sera un conflicto entre dos deberes opuestos: el de obediencia a las leyes y el de sometimiento al dictamen de la propia conciencia y fidelidad a las propias convicciones. Para la comunidad el problema sera decidir qu actitud ha de adoptar el Derecho ante el pluralismo moral; ante lo cual slo caben dos opciones polticas fundamentales: mximo respeto a la libertad del individuopersona (el Derecho debe regular nicamente el mnimo necesario para la conservacin de la vida social dejando el resto a la autonoma de los individuos) y beligerancia moral del Derecho (que exige de ste que contribuya positivamente a implantar en la sociedad los principios de una moralidad considerada superior). Conforme a la primera opcin las convicciones religiosas, polticas y morales exigen la flexibilidad y tolerancia de la regulacin jurdica. Con la segunda opcin cabe la posibilidad de que el grupo o sector ms fuerte imponga jurdicamente unas determinadas convicciones morales a personas que no las consideran aceptables, lo que supondra una subordinacin del individuo al bien o perfeccin de la comunidad. Debe tenerse en cuenta que por exigencias de su propia funcin, la regulacin jurdica ha de ser general y uniforme para todos los miembros de la sociedad. El respeto del Derecho a la privacidad y autonoma moral del individuo es un postulado primario de la organizacin social, pero en caso de conflicto ha de ceder ante las exigencias del respeto general a las convicciones ticas de la mayora y a los valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada. Entre esos valores han de figurar inexcusablemente el respeto a la integridad fsica y moral de las personas, la generalidad de la ley, la igualdad de trato y de oportunidades, el pluralismo ideolgico, el bienestar y salud pblica y la seguridad jurdica y poltica. Complementariedad entre el Derecho y los usos sociales Entre Derecho y usos sociales hay una importante coincidencia inicial, no slo en el tipo de conductas que regulan, sino tambin en la orientacin
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bsica de la regulacin. A diferencia de la moral, los usos sociales y el Derecho regulan exclusivamente aquellas conductas que inciden en el funcionamiento ordenado y pacfico de la organizacin social, atienden sobre todo al punto de vista del cumplimiento exterior, a la simple realizacin de las conductas prescritas, de tal modo que no subordinan la obligatoriedad de sus normas a la aceptacin interna de los sujetos obligados. El Derecho se ha ocupado siempre de la regulacin de aquellas conductas que en cada momento han sido consideradas como especialmente importantes para la conservacin y buen funcionamiento de la vida social en su estructura bsica: ha regulado aquellas relaciones sociales que comprometan la conservacin de la convivencia pacfica y ordenada dentro del respeto a las exigencias del valor justicia. Los usos sociales han regulado aquellas otras conductas que, an siendo de inters para un desarrollo correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas en cada momento como vitales para la defensa del orden bsico o de los valores estructurales del sistema: han regulado unas u otras relaciones sociales en tanto en cuanto tales relaciones se mantenan dentro del mbito de lo oportuno y decoroso. Usos sociales y Derecho han valorado y regulado los comportamientos humanos atendiendo al grado en que stos interfieren en la prosecucin de los respectivos objetos o finalidades que las sociedades asignan a cada tipo de norma. As, entre Derecho y usos sociales se ha dado una parcial coincidencia de regulacin, cuando ambos han impreso una misma direccin y sentido a la reglamentacin de ciertas relaciones o comportamientos sociales. Asimismo se han dado tambin abundantes relaciones de remisin y complementariedad: Complementacin general e implcita ya que los usos sociales ocupan siempre aquella zona de reglamentacin social no cubierta en cada momento histrico por las normas jurdicas. Complementacin particular y explcita puesto que, con alguna frecuencia, las normas jurdicas se remiten, para su delimitacin, a la determinacin social de los usos (ocurre en aquellas normas jurdicas en que estn presentes el pudor, la buena fe, las buenas costumbres, los usos mercantiles) Los usos pueden y suelen proporcionar al Derecho un general apoyo funcional cuando el sentido de la regulacin jurdica coincide con los esquemas normativos de las reglas convencionales, as el Derecho tiene la posibilidad de conseguir la mxima eficacia y permanencia puesto que estar sustentado y reforzado por el impulso conformador de los mecanismos psicolgicos de comportamiento que proporcionan los usos
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sociales. Este apoyo genrico y global ofrece, adems, varias manifestaciones concretas de especial relieve, como la propia formacin del Derecho consuetudinario o la recepcin legislativa de amplios sectores del orden social que han sido firmemente estructurados con anterioridad por los usos. Sin embargo, en ocasiones, la relacin de complementacin funcional permanente entre Derecho y usos sociales adopta la forma de la confrontacin correctora, por ej. los usos que contradicen al Derecho hasta el punto de verse forzado a oponerse a ellos. En tales supuestos, los usos se convierten en una especie de tirana colectiva de la que los individuos slo pueden liberarse mediante la ayuda del Derecho. As, dentro del dinamismo global de los procesos de organizacin de la vida social el Derecho y los usos sociales mantienen una relacin en la que predominan las manifestaciones de complementariedad funcional de convergencia. Pero suele ocurrir que su complementariedad sistemtica acte en la lnea de la contraposicin o enfrentamiento, a veces simplemente parcial y transitorio, pero en ocasiones como oposicin irreductible.

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LA EFICACIA DEL DERECHO

ESTRUCTURA DERECHO

Y FUNCIN EN EL

El Derecho, con sus normas e instituciones realiza una tarea de ingeniera social consistente en la armonizacin de intereses en conflicto, en la consecucin de fines sociales y en la satisfaccin de necesidades sociales. La interdependencia constatable que existe entre la sociedad y el Derecho hacen de ste un elemento ms de la estructura social, un subsistema (con sus reglas) de un sistema ms amplio que es el conjunto de la sociedad. El logro de esa tarea va a depender directamente de la eficacia de ese ordenamiento jurdico, es decir, si ese Derecho concreto se cumple realmente en el seno de la sociedad y si al cumplirse logra realizar las funciones previstas. El inters por la problemtica de las funciones del Derecho se ha visto incrementado desde la obra del filsofo del Derecho N. BOBBIO (desarrollada posteriormente por V. FERRARI). Segn este autor la cuestin de las funciones del Derecho no es algo tangencial, sino que define al propio Derecho. Como dice RECASENS no se trata de inquirir sobre los ms altos valores que deben ser realizados por el Derecho. Se trata de averiguar cules son los tipos de necesidades humanas sociales que todo Derecho intenta satisfacer, por el mero hecho de su existencia real e independientemente de su mayor o menor justicia. Por otro lado MARTNEZ DE PISN dice el anlisis funcional del Derecho supone superar el enfoque que slo ve en el Derecho un conjunto de reglas de conducta, con su estructura y principios. El Derecho es sobre todo mandatos dirigidos a los ciudadanos establecidos con el objetivo de ser obedecidos, pero tambin es una potente y formidable tcnica de organizacin social. Y por ello cabe preguntarse por su realizacin, por sus funciones, por su eficacia. La eficacia presenta diversos significados. Los dos mas defendidos por la doctrina son: 1. como cumplimiento de la norma en su sentido mas amplio, es decir, como acatamiento por parte de los particulares y como aplicacin por parte de los rganos jurisdiccionales. 2. como cumplimiento de los objetivos para los que ha surgido ese Derecho. Esta acepcin de la eficacia se correspondera con la nocin sociolgica de la que habla FERRARI, aunque otros autores la denominan eficacia social o efectividad, pues nos indica los efectos o las consecuencias que producen las normas jurdicas en relacin con los fines que se le haban asignado.
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FUNCIONES

SOCIALES DEL

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Segn la mayora de la doctrina se puede afirmar que las funciones del Derecho son las siguientes: funcin de integracin o control social, funcin de orientacin social, funcin de tratamiento y resolucin de conflictos, funcin de legitimacin del poder. Algunos autores (ARA) consideran stas como funciones indirectas, diferencindolas as de las directas que seran las que desarrollan por s solas la existencia y el funcionamiento del Derecho, sin tener en cuenta el tipo y el nivel de interiorizacin subjetiva de las normas por parte de los destinatarios. Entre estas se encontraran la represin de conductas consideradas lesivas o peligrosas para la integridad de determinados bienes jurdicos; la incentivacin de ciertas actitudes sociales; la determinacin del status de cada miembro de la colectividad; la distribucin de bienes y cargas; la instauracin de poderes pblicos con sus respectivas competencias. Funcin de integracin social o de control social A travs de la orientacin de los comportamientos de los individuos se logra el control del grupo social. Esta funcin consiste bsicamente en la orientacin del comportamiento de los individuos, con la finalidad de lograr y mantener la cohesin del grupo social. Las normas han sido uno de los medios de control social con mayor protagonismo en la historia de los procesos de organizacin de los diferentes grupos. Si adems esas normas presentan un carcter coactivo, como las jurdicas, esa funcin se acenta. As, la mayora de los autores coinciden en afirmar que la funcin de control social es la ms importante que tiene atribuida el Derecho. Los medios a travs de los que ejerce esa funcin el Derecho son variados; la profesora FARIAS seala los siguientes: Tcnicas protectoras y represivas: son aquellas que tienden a imponer deberes jurdicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) bajo la amenaza de una pena o sancin de tipo negativo. Este tipo de tcnicas son propias del Estado liberal clsico. Tcnicas organizativas, directivas, regulativas y de control pblico son aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y econmica, define y distribuye roles sociales, otorga poderes y competencias, regula la intervencin poltica en la actividad social y econmica mediante el diseo de programas intervensionistas de polticas pblicas y redistribuye los recursos disponibles. Tcnicas promocionales o de alentamiento son aquellas que pretenden persuadir a los individuos para la realizacin de comportamientos socialmente necesarios. Para ello se utiliza las leyes incentivo a las que se une un tipo de sancin positiva que puede consistir en la concesin de
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un premio o compensacin por una determinada accin. Este tipo de tcnicas comienza con la aparicin del Estado de bienestar. Funcin de orientacin social Teniendo en cuenta que el Derecho acta normalmente como un mecanismo conformador de nuevas realidades sociales haciendo que los sujetos se comporten en un modo determinado, esta funcin se presenta como una de las ms importantes. PLATN, ROUSSEAU, KANT o HEGEL lo denominaban funcin pedaggica del Derecho. No es balad lo que el Derecho mande o prohba, porque los efectos de estos mandatos no son coyunturales, sino orientaciones que van educando a la sociedad en un determinado modo de actuar y pensar. El Derecho no es simplemente una regla, sino orientacin general de la conducta a travs de la influencia ejercida recprocamente por los miembros del grupo. Esa funcin depender del grado de persuasin que alcancen las normas, de lo que se desprende que su realizacin estar directamente relacionada con la capacidad comunicativa del Derecho. Funcin de tratamiento y resolucin de conflictos Esta funcin parte de la constatacin de que las relaciones sociales son de suyo conflictivas. El Derecho afronta el conflicto no slo desde los tribunales, resolviendo, sino que su tratamiento comienza cuando ya es juridificado en la fase legislativa y en la normacin administrativa. Hay que tener en cuenta adems que en muchas ocasiones el mismo Derecho crea los conflictos. Si la misma legislacin puede ser impulsora de transformaciones sociales y econmicas, estos mismos cambios pueden originar conflictos. Incluso la misma resolucin judicial puede verse como productora de los mismos, no slo porque puede ser recurrida ante otras instancias judiciales, sino porque la situacin que ha creado no es ms que un cambio susceptible de crear nuevos conflictos. Segn la visin jurdica, el Derecho, al tratar los conflictos, los dirime, los resuelve. Segn la visin sociolgica, toda decisin, parcial o final que se asuma en el curso de la interaccin, no es otra cosa que un acontecimiento que contribuye a producir otros y, por tanto, no es, ni an tericamente, un hecho resolutivo sino sencillamente un cambio de situacin. Funcin de legitimacin del poder social J. DE LUCAS afirma que la legitimacin hace referencia al hecho de la aceptacin o del rechazo social de una pretendida legitimidad. De ah que la legitimacin sea una cuestin ntimamente relacionada con los mecanismos de mantenimiento del poder. El Derecho busca la legitimacin del poder establecido a travs del consenso de la ciudadana. Se trata de lograr el consenso entre los ciudadanos, procurando su adhesin al modelo
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organizativo que se inscribe en las normas jurdicas. Estas se presentan desde esta funcin, no ya como reglas persuasivas, como en la funcin de orientacin social, sino como un factor de conviccin que pretende lograr la adhesin de los individuos. Otras funciones o tcnicas jurdicas: distributiva, promocional, ... La funciones analizadas son las ms importantes, sin embargo FERRARI o ARA incluyen otras funciones secundarias; la funcin distributiva, la organizativa, la funcin integradora, educativa, represiva y la funcin promocional. En realidad, cualquier objetivo social e incluso personal que pueda lograrse a travs de una norma jurdica puede dar lugar a una funcin secundaria, pues el Derecho es siempre susceptible de ser utilizado para conseguir, de manera directa o indirecta, los ms variados propsitos. Lo que s parece claro es que todas las funciones particulares vienen a confluir en la realizacin de una bsica que es general y comn: la organizacin y regulacin de la vida social.

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EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS

PLANTEAMIENTO Las diversas normas jurdicas que integran cada uno de los diferentes ordenamientos estatales se caracterizan por estar estrechamente vinculadas a las necesidades que le plantea a los hombres en cada momento la regularizacin de la vida social. Son, pues, realidades constitutivamente histricas y dinmicas que atraviesan un ciclo vital paralelo al de la propia vida humana, cuyo primer momento es aquel en que entran a formar parte, con plena capacidad directiva, de un determinado ordenamiento jurdico. El conocimiento de la compleja problemtica que encierra el proceso de creacin de nuevas normas jurdicas dentro de una determinada organizacin social ha venido siendo analizado tradicionalmente por la doctrina dentro del tema fuentes del Derecho el cual incluye dos cuestiones netamente diferenciadas: 1. Identificacin y valoracin de los agentes de produccin de las normas, es decir, los sujetos o instancias que pueden ser considerados como creadores de las mismas en cuanto que actan como causa inmediata de su aparicin en el seno de la organizacin social (fuentes materiales). 2. Determinacin de las principales formas o modelos normativos a travs de los que se manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes (fuentes formales). LOS
SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD DE CREAR

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La identificacin de los sujetos que tienen capacidad creadora La pretensin de identificar a los sujetos o agentes que tienen la capacidad de crear normas jurdicas se encuentra ante varias opciones metodolgicas: La primera afecta a la eleccin de las realidades sociales que pueden ser consideradas agentes. Muchos autores se han ocupado de averiguar cules son los poderes o fuerzas sociales que intervienen en la produccin de la normatividad jurdica. Otros han considerado ms importante la bsqueda de los sujetos de decisin que cuentan con la posibilidad de incorporar nuevas normas al ordenamiento jurdico de la sociedad en que ellos mismos estn integrados. La segunda opcin es en buena medida previa a la anterior y se refiere al mbito en que ha de realizarse la bsqueda: el del propio ordenamiento jurdico estatal, entendido como una realidad jurdica autosuficiente o el
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ms amplio del sistema de organizacin social en que aparece integrado ese ordenamiento. [quin es quin en la pugna social por el control de la actividad legisladora] En la actualidad parece claro que el mbito de bsqueda ha de sobrepasar los estrechos lmites marcados por el ensimismamiento metodolgico de KELSEN, adentrndose en el ancho territorio del sistema de organizacin social del que el Derecho no es ms que un importante subsistema. En cuanto a la determinacin de las realidades sociales que merecen ser tomadas en consideracin como agentes creadores de Derecho, el enfoque preferible parece ser el que se centra en la bsqueda de los sujetos sociales que tiene la capacidad de intervenir en la produccin de las normas jurdicas, dejando en segundo plano el tema de los poderes que respaldan en cada caso la accin de esos sujetos. Esta eleccin se apoya en que en un sentido estricto, el factor que provoca la aparicin de una nueva norma jurdica no es un determinado poder social sino la accin del sujeto que posee ese poder. Si nos preguntamos por los sujetos sociales dotados de capacidad creadora de Derecho en sentido restrictivo, llegamos a dos conclusiones: 1. Dentro del plano descriptivo, el nmero y la identidad de los sujetos sociales que a travs de las diversas pocas y en las distintas sociedades han actuado o actan como instancias productoras de normas jurdicas son prcticamente ilimitados. 2. Dentro de un planteamiento valorativo, parece imponerse la consideracin de que el propio carcter constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que su proceso de creacin y desarrollo est abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales, en un proceso convergente de acciones complementarias. La determinacin del protagonismo que corresponde a cada sujeto Los debates sobre la primaca que corresponde a los diferentes sujetos jurdicos en los procesos de creacin del Derecho no son ms que el simple reflejo de las pugnas polticas por la supremaca en el control jurdico de la sociedad. As, las discrepancias doctrinales podran reducirse al desacuerdo sobre las razones por las que las reglas jurdicas establecidas por unos sujetos han de prevalecer sobre las que hayan establecido otros sujetos con potestad para crear Derecho. Sin embargo, las propias valoraciones polticas estn sometidas a un incesante cambio, de suerte que la primaca que se atribuye a los diferentes sujetos vara profundamente de unas pocas a otras e incluso dentro de la misma poca, de unas a otras sociedades. Ningn sujeto social est
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predestinado a detentar en forma permanente el protagonismo de la actividad legisladora. As, ejercer ese protagonismo aqul sujeto que logre imponerse en cada caso a todos los dems. En referencia a los ordenamientos jurdicos estatales, hoy se piensa de forma general que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es precisamente el Estado; pero tambin se piensa que aunque tenga la primaca, no tiene por qu poseer la exclusividad. Se entiende por tanto que, junto a l existen otros diversos sujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurdicas (el art. 1 Cc reconoce la costumbre como fuente del ordenamiento jurdico espaol, la jurisprudencia, los jueces, especialmente el TS recurso de casacin, sociedades, asociaciones, etc. al establecer sus estatutos) Ahora bien, dado que la plena validez de tales normas slo se logra a travs de su integracin en el sistema jurdico del Estado, suele aceptarse tambin la conclusin de que el Estado se constituye siempre, en ltima instancia, en garante y sustentador de la juridicidad de todas las normas, ya que stas son verdaderas normas jurdicas slo en la medida en que son reconocidas, asumidas y respaldadas por la organizacin estatal. Dimensin poltica de la pregunta por los sujetos creadores de Derecho La pregunta por los sujetos capacitados socialmente para crear Derecho y por la relacin jerrquica en que se encuentran vinculados incide en el centro mismo de la lucha poltica por el dominio de los mecanismos de control de la organizacin social. Dentro de la perspectiva valorativa o deontolgica, la atribucin de la potestad creadora de normas jurdicas a unos sujetos sociales o a otros puede tener una gran trascendencia, puesto que, desde el punto de vista poltico, nunca es indiferente la titularidad del ejercicio de los diversos poderes sociales. Consecuentemente, hasta la simple enumeracin de los sujetos que han de considerarse habilitados para crear Derecho se ve mediatizada por la presin de los intereses polticos en juego. Esta circunstancia, unida a la permanente variacin histrica de la identidad de los sujetos sociales que actan como agentes creadores de Derecho y de la propia relacin jerrquica que media entre ellos, obliga a adoptar ante este tema una actitud de moderado relativismo. Puede asumirse por tanto la conclusin de la imposibilidad prctica de encontrar una respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas por la enumeracin y por la jerarqua de los sujetos sociales que tienen la capacidad de crear Derecho. LAS
FORMAS DE MANIFESTACIN DEL
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Los tipos normativos que actan como vehculos de expresin de las normas jurdicas se han estructurado en torno a dos cuestiones prioritarias: la relativa identificacin de tales formas y la determinacin de su respectiva posicin jerrquica dentro de los ordenamientos jurdicos. Identificacin de las normas La doctrina utiliza el nombre de fuentes formales para designar a los distintos modelos o tipos normativos en que terminan siendo expresadas las reglas que integran el Derecho. En un sentido preciso, tales fuentes formales del Derecho no tienen carcter de verdadera fuente, sino que son ms bien simples formas de expresin o concrecin de las normas jurdicas. La ley ha sido vista tradicionalmente como la forma caracterstica del Estado, la costumbre como propia de la sociedad y sus grupos, la doctrina jurdica como construccin especfica de los juristas tericos, los contratos como privativos de los particulares, las decisiones jurisdiccionales como producto exclusivo de los jueces, etc. Sin embargo, la forma existencial en que se presenta una regla jurdica (ley, costumbre, contrato, etc.) no es determinante para saber cul ha sido el sujeto social que la ha creado, puesto que un mismo sujeto creador puede utilizar todas o casi todas las formas expresivas de Derecho. Ante esta situacin resultan menos sorprendentes las dificultades que ha de vencer cualquier intento de identificacin de los tipos o modelos a los que corresponde una mayor representatividad en el amplio elenco de las formas utilizables como vehculos de manifestacin de las normas jurdicas. El dinamismo caracterstico de la organizacin social ha ido acompaado siempre de una gran movilidad de las formas utilizadas por los grupos humanos para expresar las normas jurdicas que habran de regir el comportamiento de sus miembros (costumbre, leyes, estatutos, pactos, precedentes judiciales, doctrina jurdica, principios de Derecho o resoluciones de los jueces han sido las formas expresivas utilizadas con ms frecuencia). En la actualidad puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y, en cierta medida, la doctrina jurdica las principales vas de manifestacin del Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos polticamente organizados.

Determinacin de la jerarqua La gran importancia que le ha sido atribuida tradicionalmente a la fijacin del orden de prioridad o jerarqua de las diversas fuentes formales no radicaba en la propia significacin de estas fuentes, sino en la polmica real
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que encubra: la lucha por el predominio de los sujetos cuya fuerza o poder jurdico se manifestaba a travs de las diferentes formas cuya primaca se debata. En este sentido, la discusin terica acerca de la preferencia de una fuente formal o de otra no ha sido ms que un reflejo de las discusiones a propsito de cul es o debe ser el sujeto social que ostenta el poder jurdicopoltico mximo. Al analizar el problema de la jerarqua debemos tener en cuenta el dato de la mediacin poltica, ya que ha sido en gran medida esta mediacin la que ha llevado a los autores a defender la excelencia de la ley en unos casos y la primaca de la costumbre, la prioridad de la prctica judicial o la preferencia de la doctrina jurdica en otros. As, mientras que el racionalismo legalista del s. XVIII y el positivismo jurdico estatista de los s. XIX y XX exaltaron la ley como la manifestacin directa de la razn jurdica y la expresin justa de la voluntad del pueblo soberano constituido en Estado, la escuela histrica del Derecho y los diversos tradicionalismos colocaron en lugar preferente a la costumbre y a la doctrina de los jurisconsultos, mientras que la escuela del Derecho libre junto con el realismo jurdico norteamericano proclamaba la primaca de la jurisprudencia, en cuanto que sta es la realizacin del Derecho vivo y la encarnacin ms fiel de la justicia. La importancia atribuida en cada caso a casa una de las diferentes formas de manifestacin del Derecho ha variado de forma incesante siendo imposible tratar de establecer un orden jerrquico generalmente aceptado, correspondiendo a la investigacin histrica la determinacin de la posicin ocupada por cada una de estas formas en cada poca y mbito cultural. La costumbre, la prctica judicial y la doctrina legal fueron, por este orden y durante largo tiempo los principales tipos de normas que integraban los ordenamientos jurdicos de las sociedades organizadas. Posteriormente, el creciente poder acumulado por los gobernantes de las organizaciones polticas centralizadas fue abriendo camino a un nuevo tipo de norma, la ley, que con el tiempo llegara a convertirse en la forma jurdica predominante y casi exclusiva. Hoy la ley apoyada por el inmenso predominio del Estado ocupa la primera posicin en la jerarqua normativa en la gran mayora de los ordenamientos jurdicos Podemos concluir que la pregunta por la jerarqua de las formas de manifestacin del Derecho, al estar tan profundamente afectada por los cambios histricos y por el condicionamiento de las ideologas polticas, plantea un problema condenado a no tener ms que soluciones cuya validez estar siempre histrica e ideolgicamente circunscrita.
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CARACTERIZACIN DE LA NORMA JURDICA

INTRODUCCIN La concepcin y definicin del Derecho como norma no ha sido la nica manera de entenderlo y definirlo. As, durante largo tiempo el Derecho fue entendido como lo justo concreto. Despus, de un lado, como conjunto de leyes dictadas por el soberano, y de otro como facultad o poder jurdico de que dispone el sujeto en el marco de las relaciones comunitarias. Dos visiones que no son opuestas, sino hondamente complementarias. Se ha afirmado tambin que el Derecho, en su sentido real y propio, no es ms que la decisin final de aquellos rganos o sujetos jurdicos que intervienen en su proceso de realizacin, ya sea en el momento inicial de su concrecin general como ley (tesis de SCHMITT) o en el momento de su creacin definitiva como regla jurdica (tesis de la escuela de Derecho libre y del realismo jurdico norteamericano). Asimismo, ha sido entendido y explicado como organizacin natural de los grupos humanos. La pretensin de definir el Derecho como norma o, ms exactamente, como complejo unitario y coherente de normas jurdicas impuestas por el Estado es uno ms entre los mltiples intentos histricos de caracterizacin fundamental del fenmeno jurdico, y a fecha de hoy la ms ampliamente aceptada. Segn el punto de vista de esta concepcin, la nica actitud correcta para captar el sentido genuino de cualquier Derecho es la que lo entiende como un conjunto de normas o reglas de conducta, y ello porque la funcin ordenadora y reguladora de las conductas sociales es el aspecto que caracteriza primariamente al Derecho. LA
NATURALEZA DE LA NORMA JURDICA

Teoras acerca de la naturaleza de la norma jurdica Ha sido desarrollada una amplia variedad de teoras, en la actualidad las ms importantes y representativas son estas dos: 1. Imperativista: afirma que el elemento nuclear de toda norma jurdica es la orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de poder jurdico impone a otro la realizacin de una determinada conducta (positiva o negativa) 2. Antiimperativista: se opone a la caracterizacin de las normas jurdicas como simples mandatos u rdenes de un sujeto a otro.
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Estas dos opciones son tpicas de los s. XIX y XX pero tienen tras de s una larga tradicin. Adquirieron un tono altamente polmico en la disputa entre el voluntarismo y el intelectualismo. Tesis imperativistas: Las explicaciones imperativistas de la norma jurdica son muchas y variadas, pero hay un punto del que todas parten: la afirmacin de que el ncleo central constitutivo de la norma jurdica es una orden que emite un sujeto jurdico con el propsito de obligar a otro sujeto a que realice (contenido positivo) o deje de realizar (contenido negativo) una determinada conducta. En los dems aspectos, las divergencias son frecuentes y profundas. Desde que J. BENTHAM, en el s. XVIII sembrara desde Francia la semilla del nuevo imperativismo (el Derecho es el ropaje externo de que se reviste la voluntad del legislador), las explicaciones de corte imperativista han experimentado transformaciones muy importantes. Aunque el imperativismo contemporneo naci y se desarroll dentro de una inspiracin general de signo netamente positivista estatalista, tal como sealara N. BOBBIO, no siempre se ha identificado con todos los postulados bsicos de ese positivismo, de hecho no han faltado autores que han prescindido del carcter de la coactividad de la norma o del de su genealoga estrictamente estatal. La versin ms clsica y paradigmtica del imperativismo es la que, siguiendo la lnea iniciada por BENTHAM y AUSTIN incorpora a la estructura interna de las normas jurdicas la intervencin del poder soberano del Estado y la amenaza de un posible perjuicio para el supuesto de que los destinatarios desobedezcan la orden recibida. Por tanto, puede considerarse como mensaje tpico de la doctrina imperativista que la norma jurdica es una orden de actuacin dirigida por un sujeto a otro, contando con una amenaza de sancin respaldada por el poder soberano de que est investido el sujeto que emite la orden. Este imperativismo originario superestricto se ha mostrado receptivo a las crticas, sobre todo las basadas en la constatacin de que el estado no es el nico creador del Derecho. Tesis antiimperativistas La primera concepcin antiimperativista del Derecho fue la mantenida por el intelectualismo clsico. Esta doctrina se apoyaba en la conviccin de que las conductas humanas son buenas o malas por su propio contenido y en s mismas, independientemente de que sean prohibidas o mandadas. Cuando el legislador manda o prohbe esas conductas es porque as lo exige la bondad o maldad que naturalmente tienen. Las leyes son, ante todo, segn el intelectualismo, dictmenes de la inteligencia, juicios de la razn prctica
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sobre la bondad o maldad de los actos. As, el elemento esencial de la ley es siempre el juicio de la razn que dictamina qu actos deben ser realizados por se justos y buenos y qu otros no deben ser realizados por injustos y malos. A finales del s. XIX y comienzos del XX E. ZITELMANN decidi enfrentarse al imperativismo de forma sistemtica con su doctrina del juicio hipottico. Otros autores siguieron el camino de oposicin al imperativismo, de modo particularmente brillante H. KELSEN en una publicacin de 1911 consiguiendo con ello que su doctrina se convirtiera en la teora antiimperativista por antonomasia. KELSEN sostuvo que la norma jurdica no puede ser definida como un imperativo o mandato porque ste, en cuanto orden de una voluntad, es un hecho psicolgico que pertenece al mundo del ser, mientras que las normas jurdicas pertenecen al mundo del deber ser. As, la norma es ms bien un juicio hipottico en el que se afirma que una determinada consecuencia jurdica (la sancin) debe ser aplicada bajo la condicin de que se d un determinado requisito o hiptesis (acto ilcito).
[ejemplo: Si alguien comete homicidio (en la hiptesis de que alguien cometa homicidio), ser (deber ser) castigado, como homicida, a la pena de reclusin menor. As, esta norma no ha de ser interpretada como un mandato o prescripcin de no cometer homicidio, sino como un juicio hipottico acerca de las consecuencias que deben producirse en el supuesto de que tenga lugar el homicidio].

Otra manifestacin de la actitud antiimperativista es la doctrina que define las normas jurdicas como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos ante determinadas situaciones o hechos sociales. Segn este punto de vista, es el juicio valorativo contenido en la norma el que hace que ciertas conductas, que sin la norma seran perfectamente lcitas, estn prohibidas, y que otras determinadas conductas, neutras en s mismas, sean impuestas como obligatorias. Una tercera manifestacin antiimperativista se concreta en la doctrina que concibe la norma como una proposicin alternativa que indica a los destinatarios las posibles opciones de actuacin que se le ofrecen. No impone directamente ninguna conducta, sino que se limita a poner ante el sujeto un concreto y limitado juego de posibilidades entre las que puede elegir a su arbitrio. Otras teoras sobre la naturaleza de las normas jurdicas Las que definen el Derecho como un conjunto de reglas que permiten predecir las decisiones judiciales o las que lo ven ante todo como organizacin natural de los grupos humanos, como conducta correlativa,
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como medida de determinacin de lo justo concreto, etc. En todas estas doctrinas, las normas jurdicas no desempean la funcin primaria de imponer a los destinatarios determinadas rdenes de hacer o no hacer. Su cometido sera ms bien el de concretar lo que corresponde a cada uno segn las exigencias del principio Justicia (doctrina del realismo escolstico), o el de actuar como signos que indican el camino que probablemente seguirn los jueces al dictar sus resoluciones (realismo jurdico norteamericano y escandinavo), o el de formalizar las regularidades con que se realiza la convivencia dentro de los grupos (doctrina institucionalista), o el de constituirse en simples categoras conceptuales que representan los comportamientos que realizan los sujetos sociales en su relacin con los otros sujetos (doctrina de COSSIO)... Reafirmacin del carcter imperativo de las normas jurdicas Analizando en detalle la funcin y el sentido que asignan habitualmente a las normas jurdicas los diferentes proyectos de regularizacin de las relaciones sociales que han cristalizado en ese cdigo llamado tradicionalmente Derecho, resulta inevitable llegar a esta conclusin: tales normas son o contienen casi siempre imperativos que se dirigen a los destinatarios para provocar en ellos la idea de que una determinada lnea de proceder debe ser seguida. LA
ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA

Las normas jurdicas son mandatos u rdenes mediante los que se prescriben las conductas que han de realizar obligatoriamente aquellos sujetos que se encuentran en la situacin o circunstancia tpica regulada por tales normas. El mensaje directivo de las normas jurdicas se encuentra polarizado en torno a estos dos ncleos centrales: un deber de realizar determinadas conductas y una condicin o supuesto al que se supedita el nacimiento de ese deber. Aunque pueden abrigarse ciertas dudas al respecto, sigue siendo generalmente aceptada la idea de que es posible formular un esquema lgico que sea capaz de reflejar la estructura interna de todas las normas jurdicas posibles. Este esquema estara representado por un enunciado condicional (o hipottico) en el que se supedita la aparicin de un cierto efecto o consecuencia a la realizacin de unos determinados hechos (si es S supuesto, debe ser C consecuencia). El supuesto jurdico El deber de hacer o dejar de realizar una determinada conducta que la norma jurdica impone, depende siempre de que se den o no ciertas circunstancias o supuestos que la propia norma especifica. El inicio del deber
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ser est subordinado a la presencia de esa realidad que identificamos aqu en la expresin supuesto jurdico, y que es designada habitualmente con el nombre de supuesto de hecho. El supuesto jurdico o supuesto de hecho es todo aquello que entra en la previsin de las normas jurdicas como condicin para que se d la consecuencia. Con tal de que haya sido incorporado como presupuesto o condicin de la propia norma, cualquier factor de la vida social (un simple hecho natural, un acto humano...) puede convertirse en supuesto de hecho de una norma jurdica. Ocurre sin embargo que no todas las doctrinas asumen este punto de vista, la teora pura del Derecho desarrollada por KELSEN ha roto con el planteamiento habitual sosteniendo que la hiptesis o supuesto jurdico es siempre una conducta ilcita. Segn KELSEN, el esquema o modelo que recoge la estructura lgica de todas las normas jurdicas es el de un juicio hipottico abstracto acerca de la voluntad estatal de imponer determinadas sanciones cuando se dan determinadas conductas ilcitas . Esa estructura queda representada en la frmula si es A, debe ser B, entendiendo que B es siempre una imposicin de sancin y que A es una conducta a cuya realizacin est ligada la imposicin de la sancin como deber-ser jurdico. En esa medida, en ese sentido y por esa sola razn, el elemento A es siempre un acto ilcito. A la vista de las numerosas crticas que ha suscitado esta explicacin, parece inevitable llegar a la conclusin de que la frmula abstracta de la estructura lgica de las normas jurdicas debe ser lo suficientemente abierta y flexible como para que en ellas se encuentren representadas todas las mltiples y diversas normas que estn integradas en un ordenamiento jurdico dado. Por eso se propone la frmula si es S (supuesto), debe ser C (consecuencia) por representar adecuadamente la estructura condicionada de cualquier norma jurdica, con independencia de que su contenido central inmediato sea la atribucin de un derecho, la determinacin de un deber, la imposicin de una sancin, la asignacin de una competencia o la fijacin de un procedimiento para resolver conflictos. La consecuencia jurdica La imposicin de deberes es la consecuencia o efecto caracterstico de las normas jurdicas. Ahora bien, como normalmente la imposicin de deberes va acompaada del reconocimiento o atribucin de unos derechos correlativos, es frecuente que los partidarios de esa doctrina admitan que el reconocimiento de derechos forma parte tambin de esa consecuencia. Algunos autores sin embargo han defendido la tesis de que el elemento caracterstico, constitutivo y diferenciador del Derecho no es la imposicin
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de deberes, sino la forma en que se imponen esos deberes. Esa forma consiste en asignar determinadas sanciones a la realizacin de las conductas consideradas ilcitas por la propia norma. La sancin es, pues, la consecuencia jurdica tpica de todas las normas de Derecho. Otros autores han insistido en que no slo existen normas que imponen deberes, sino que hay otros tipos de normas, como son las normas que conceden facultades o atribuyen competencias. En estas normas la consecuencia jurdica consistira en la atribucin de facultades o competencias. Igualmente se ha afirmado que el efecto peculiar de toda regla de Derecho es el nacimiento, la modificacin o la extincin de relaciones jurdicas. Esta es pues, su genuina consecuencia jurdica. Parece razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de todas o de la mayor parte de las normas jurdicas, con independencia de que, a su vez, el contenido de ese deber sea una conducta, una sancin o un procedimiento. CARACTERSTICAS Validez La validez es una de las notas generalmente reconocidas como rasgo y exigencia del Derecho, pues en el caso de que una determinada manifestacin del Derecho no est dotada de validez, habr de concluirse que tal manifestacin no es Derecho propiamente dicho. En esto hay acuerdo generalizado, pero no es as en cuanto a precisar qu es o en qu consiste la validez. Entre la variedad de definiciones existentes las tres ms representativas son: la ofrecida por la teora formalista, la de la teora sociolgica y la defendida por la teora tica. Segn la teora jurdica formal la validez de cada una de las normas de un ordenamiento consiste en su propia conformidad con las exigencias establecidas por otra u otras normas que ocupan un plano de preferencia en el orden jerrquico de ese ordenamiento. As, la validez de las normas jurdicas depende de la fidelidad con que su proceso de creacin se ha ajustado a las exigencias prefijadas en el sistema jurdico a que pertenecen y, en ltima instancia, las normas que constituyen un ordenamiento jurdico reciben su validez, como el propio ordenamiento en su conjunto, de una nica norma suprema: la norma fundamental. Segn la teora sociolgica la validez de las normas jurdicas radica y se identifica con su real efectividad social, es decir, con su habitual observancia por parte de los sujetos jurdicos. Esa efectividad social puede provenir, a su vez, o bien del hecho de que las normas estn
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impuestas y respaldadas por un poder con la fuerza suficiente para lograr que sus preceptos se cumplan, o del hecho de que tales normas cuentan con la aceptacin o reconocimiento mayoritario de sus destinatarios. Segn la teora filosfica o tica la validez de las normas jurdicas deriva de su conformidad con las exigencias materiales que dimanan de los principios o valores tico-jurdicos fundamentales. Una norma tendr validez cuando plasme aquella ordenacin de la vida social que en concreto (dentro de las circunstancias histricas y culturales correspondientes) realice los principios o valores objetivos que ha de realizar en cada caso el Derecho (justicia, bien comn, seguridad, dignidad, derechos fundamentales, etc.).

As pues, si se quiere dar una nocin de validez jurdica que no est dominada por la influencia de alguna de estas tres perspectivas, y que trascienda los condicionamientos cronolgicos y culturales, habr que elegir una definicin muy genrica y en buena medida formal: la validez es la cualidad que se predica del Derecho por tener la fuerza o valor requeridos para la subsistencia, aplicabilidad y efectividad de sus normas. Obligatoriedad La doctrina mayoritaria sostiene la tesis de que el Derecho, en su calidad de tal est unido tan profundamente a la caracterstica de la obligatoriedad que, si llegara a faltarle ese rasgo, dejara de ser Derecho; o es obligatorio o no es Derecho propiamente dicho. Dentro del actual panorama doctrinal, la obligatoriedad del Derecho se presenta siempre vinculada a una de estas dos lecturas bsicas: Como una vinculacin interna de la voluntad de los sujetos jurdicos: la obligatoriedad jurdica termina dependiendo de una especie de actitud anmica que impulsa a los sujetos a reconocerse obligados por la norma (origina una obligacin tica). Como una situacin objetiva en que tales sujetos se hallan colocados por efecto de la norma: la obligatoriedad jurdica se reduce a un mero condicionamiento externo que coloca al sujeto en una determinada posicin jurdica objetiva (origina slo una obligacin puramente situacional y objetiva).

La mayor parte de los destinatarios de las normas realiza su vida jurdica en el convencimiento de que es ticamente obligatorio ajustar la propia conducta a lo que tales normas prescriben. Si la mayora de los sujetos llegaran a tener una conviccin contraria, la permanencia y el normal funcionamiento de los ordenamiento jurdicos seran inviables. La propia evolucin histrica de las sociedades ha conducido a una situacin en la que,
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dentro de la vida jurdica ordinaria, se da una especie de superposicin de la obligatoriedad moral y de la obligatoriedad jurdica en relacin con el cumplimiento del Derecho. Pero el Derecho posee una obligatoriedad propia y especfica, no reductible a la obligatoriedad moral. Coactividad La coactividad o coerdibilidad es incluida entre los rasgos esenciales del Derecho, pues se reconoce que, si el cumplimiento de las normas jurdicas dependiera slo de la voluntaria aceptacin de los destinatarios, estas perderan automticamente su carcter de tales. Hay ocasiones, sin embargo en que la coaccin no est presente en las normas, bien porque se hace innecesaria (son cumplidas de forma voluntaria) o bien porque su aplicacin es inviable. No parece posible pensar una norma que sea genuinamente jurdica y que carezca de la posibilidad estructural de aplicarse coactivamente en caso de necesidad. Aunque el Derecho consiste primaria y fundamentalmente en mandatos dirigidos a seres racionales que, por lo general, cumplen los deberes jurdicos que tales mandatos les imponen, no puede descartarse la posibilidad de que algunos destinatarios se nieguen a acatarlos. Y existiendo el riesgo de que la actitud de incumplimiento se generalice, resulta imprescindible que el Derecho cuente con la posibilidad de recurrir a una aplicacin coactiva. El rasgo de la coactividad le es tan connaturalmente necesario al Derecho que ha de ser incluido entre los caracteres que forman parte de su concepto esencial. Legalidad La legalidad es un rasgo o carcter fundamental del Derecho. Con esto se quiere significar que el ncleo central del Derecho est integrado por leyes, es decir, normas o cuerpos de normas establecidas por el poder legislativo. La legalidad como carcter esencial de los ordenamientos jurdicos es una manifestacin de la profunda fe que tuvo la modernidad en la racionalidad inmanente de las normas jurdicas que eran establecidas por las decisiones de los representantes de la soberana popular. Hoy, cuando se proclama la importancia de la legalidad del derecho, se afirma todava la exigencia de que el ordenamiento jurdico estatal sea establecido sobre todo por el poder legislativo, porque sigue entendindose que esa va es la nica que garantiza satisfactoriamente la proteccin de los intereses generales de la comunidad poltica. De ah que siga defendindose la importancia del principio de legalidad y que siga cuidndose en las Constituciones la articulacin llamada reserva de ley para que determinadas materias que son consideradas como especialmente importantes slo puedan ser reguladas mediante leyes aprobadas por las
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correspondientes cmaras legisladoras (a veces con exigencia de mayoras cualificadas). Con el reconocimiento de la importancia de la legalidad del Derecho, se sigue buscando la defensa de los intereses generales frente a la utilidad inmediata de los grupos dominantes. Objetividad, imperatividad, generalidad, seguridad, justicia... No es infrecuente encontrar exposiciones de estudiosos de la teora jurdica o divulgadores de la misma que se ocupan del examen ms o menos sistemtico de otros caracteres distintivos del Derecho tales como la objetividad, la imperatividad o normatividad, la generalidad y abstraccin, la seguridad o certeza, la justicia, etc.

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CLASES E INTEGRACIN SISTEMTICA DE LAS NORMAS JURDICAS

PLURALIDAD

Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS:

RAZONES

JUSTIFICATIVAS

La norma es un elemento constitutivo del Derecho. Un ordenamiento jurdico positivo nunca est integrado solamente por una nica norma, ni por un solo tipo o clase de normas. En cualquier ordenamiento jurdico vigente, existe una multiplicidad de normas jurdicas heterogneas de los ms variados tipos y caractersticas diferentes. Dada esta diversidad, las respuestas que se han ofrecido al problema de la clasificacin de las normas han sido muy dispares y varan notablemente en funcin de las diferentes concepciones que sobre el Derecho mantienen los autores y segn los distintos puntos de vista sobre la realidad jurdica. Los diferentes criterios se entrecruzan de tal modo que una misma norma puede aparecer en diferentes clasificaciones al ser contemplada desde diversos puntos de vista. La mayora de los autores clasifican las normas jurdicas de acuerdo a los siguiente criterios: Por su origen Por razn de la jerarqua formal o el lugar que ocupan en el ordenamiento jurdico Por el grado de imperatividad Desde el punto de vista de la violacin y de las sanciones Desde el punto de vista del mbito espacial, temporal, material y personal de su validez Por su finalidad o funcin CLASES
DE NORMAS JURDICAS:

MULTIPLICIDAD

DE

CRITERIOS

DE

CLASIFICACIN

PRINCIPALES

CLASIFICACIONES

Por su origen Atendiendo al origen o a las fuentes de donde proceden podemos distinguir los siguientes tipos de normas: legales, consuetudinarias, jurisprudenciales y negociales: Normas legales: Son normas escritas que han sido dictadas por los rganos legislativos competentes del Estado (Poder Legislativo). Habitualmente las normas escritas o legales necesitan un acto solemne de promulgacin que acredita la existencia de las mismas (publicacin en el BOE o en el Boletn de la correspondiente Comunidad Autnoma, etc.) lo cual tiene la ventaja de servir mejor a la certeza y seguridad jurdica.

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 Normas consuetudinarias: La repeticin reiterada de determinadas conductas ha generado las llamadas costumbres jurdicas, que en pocas pasadas y en determinadas culturas ha tenido una gran importancia. Nuestro Cc las recoge como parte del derecho en el art. 1.1. Para su existencia como autnticas normas jurdicas se exige que tales comportamiento se realicen con el convencimiento de que son conductas jurdicamente obligatorias. A este requisito, FEDERICO DE CASTRO lo denomin opinio iuris. En los ordenamientos jurdicos modernos, aunque admitan la costumbre como norma jurdica suele afirmarse que no puede existir una norma consuetudinaria que no est de acuerdo con la ley, no siendo admisible la costumbre contra legem. Normas jurisprudenciales: Son normas que provienen de la actividad judicial llevada a cabo por algunos tribunales. Tienen dos manifestaciones: la doctrina que de modo reiterado establezca el TS, tal como proclama el Cc en el art. 2.6; y la sentencia de un Tribunal en cuanto que dicho fallo es un mandato por el que se regulan las relaciones entre las partes afectadas. Normas negociales: Son las contenidas en las clusulas de los contratos o negocios jurdicos, puesto que lo establecido en ellas por las partes, les obliga jurdicamente desde que los acuerdos tienen carcter jurdico. Ejemplo: el precio pactado en un contrato de compraventa; el tiempo de duracin en un contrato de arrendamiento; el salario establecido en un contrato de trabajo, etc. Por razn de la jerarqua formal o el lugar que las normas ocupan en el ordenamiento jurdico Desde este punto de vista las normas pueden ser primarias o secundarias: Primarias: Son aquellas que ocupan la escala ms alta dentro del ordenamiento jurdico, es decir, las que se sitan en el ms alto rango jerrquico. Desde esta perspectiva puramente formal puede decirse que la norma primaria es la Constitucin de cada Estado. Secundarias: Son aquellas que ocupan una escala inferior en la jerarqua normativa. Su condicin de inferioridad se debe al hecho de no ser vlidas por s mismas sino que adquieren su condicin de validez de otra norma superior. Se consideran normas secundarias todas las que estn por debajo de la Constitucin (leyes, decretos, rdenes ministeriales, reglamentos, actos administrativos) En palabras de R. SORIANO el concepto de norma primaria o secundaria puede predicarse de todas las normas del ordenamiento jurdico, a excepcin de la primera y la ltima segn el punto de referencia de cada
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norma en la pirmide normativa. Una ley es una norma secundaria en relacin a la Constitucin, pero es norma primaria respecto del reglamento que, a su vez ser norma primaria para el acto administrativo y norma secundaria contemplada desde esta ley. En cambio, la norma fundamental slo puede ser norma primaria pues no es de aplicacin de una norma superior y el ltimo acto administrativo slo es norma secundaria ya que no existe otra inferior que lo desarrolle. Para clasificar las normas desde el punto de vista jerrquico podra combinarse el criterio formal y material del concepto fuentes del Derecho: 1. La Constitucin estara en la cspide de todo ordenamiento jurdico estatal, ocupa siempre el mayor rango. 2. Las leyes, pueden ser: Orgnicas (art. 81 CE) relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general o cualquiera otras previstas en la CE. Son aprobadas por las Cortes y requieren un qurum especial. Ordinarias: aprobadas por el Poder Legislativo, desarrollan otros preceptos constitucionales de ordenacin de la vida normal. 3. Decretos, reglamentos, rdenes ministeriales y disposiciones generales de la Administracin que desarrollan generalmente las leyes, determinan y concretan su contenido para ser aplicadas. Son promulgados por rganos del Poder Ejecutivo de cualquier mbito de la Administracin. 4. Actos administrativos y resoluciones judiciales: son normas concretas, individualizadas resultantes de la aplicacin de otras normas. Son dictadas por rganos de la Administracin del Estado y por rganos del Poder Judicial. Por el grado de imperatividad o la relacin con la voluntad de los sujetos Desde esta perspectiva las normas pueden ser taxativas y dispositivas. Se trata de una distincin por razn del contenido del precepto.
1. Taxativas:

Existen determinadas materias trascendentales que el ordenamiento jurdico pretende regular de manera inequvoca. Para ello utiliza las normas taxativas, llamadas tambin necesarias o de ius cogens. Son aquellas normas que obligan siempre a los destinatarios, independientemente de su voluntad, por lo que los obligados tienen que actuar necesariamente conforme a lo prescrito en la norma. Las normas taxativas imponen siempre una prescripcin (mandato o prohibicin) insoslayable.
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2. Dispositivas: Aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situacin

jurdica concreta por voluntad expresa de las partes. Cuando los individuos no manifiestan libremente la voluntad de establecer normas particulares para la regulacin de sus propios actos, el ordenamiento jurdico, por razones de seguridad y de certeza, establece una regulacin subsidiaria mediante normas de carcter supletorio. Tales normas son las llamadas dispositivas. Desde el punto de vista de la violacin y de las sanciones de las normas Desde este punto de vista, el jurista ruso KORKOUNOV, inspirndose en la jurisprudencia romana ha clasificado las normas en cuatro grupos:
1. Leges plus quam perfectae: Son aquellas cuya sancin consiste en la

nulidad de los actos que las vulneran, recayendo adems otro tipo de sancin sobre el infractor, especialmente para resarcir de los daos que hubiera podido ocasionar. Las sanciones que imponen las normas jurdicas no siempre tienden a restablecer la situacin anterior al momento de la violacin, a veces las situaciones generadas por la infraccin son irreversible. En tales casos, se produce la nulidad y se impone adems otra sancin. 2. Leges perfectae: Son aquellas en las que la violacin produce nicamente el efecto de nulidad del acto sin que se sobreaada sancin alguna para el infractor. 3. Leges Minus quam perfectae: Aquellas que no establecen la nulidad de los actos contrarios a las mismas, es decir, no impiden que los actos de violacin de las normas produzcan efectos jurdicos. Sin embargo, establecen determinadas sanciones, castigos o efectos desfavorables que recaen sobre el infractor (ejemplo: recargo por no pagar el IVA). 4. Leges imperfectae: Aquellas normas cuya infraccin no solamente no producen la nulidad del acto, sino que tampoco imponen sanciones al infractor. Son muy numerosas especialmente en el mbito del Derecho pblico y Derecho internacional, a pesar de que gran parte de la doctrina no las acepta como normas jurdicas, prefiriendo en ese caso, referirse a ellas como normas de carcter moral. Clasificacin de las normas por el mbito de su validez Segn KELSEN la validez formal de las normas jurdicas debe considerarse desde cuatro puntos de vista diferentes: espacial, temporal, material y personal. Por el mbito de su validez espacial Se refiere al espacio geogrfico o territorio en que un precepto es aplicable. En los tiempos actuales, se hace cada vez ms difcil determinar el mbito
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espacial de validez de las normas. RAMN SORIANO afirma que las relaciones entre el Derecho internacional y los Derechos estatales, de una parte y las del Derecho estatal y el derecho autonmico de otra, convierten el tema de la vigencia espacial de las normas en un tema rido, difcil e inseguro. Desde este punto de vista se podran clasificar las normas jurdicas en normas internacionales y normas nacionales. 1. Normas internacionales: son aquellas que tienen su espacio de vigencia (validez formal) en varios Estados, es el caso de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, vigentes en aquellos Estados por los que han sido ratificados; las normas de Derecho Comunitario de la Unin Europea. Espaa reconoce la vigencia del Derecho Internacional en su territorio, en el art. 96 CE. No obstante, a veces las normas internacionales no pasan de ser meras recomendaciones a los Estados.
2. Normas nacionales: Son aquellas cuya vigencia se circunscribe al Estado

que las ha promulgado. Cindonos al ordenamiento jurdico espaol cabe distinguir las siguientes: a. Estatales o generales: son aquellas cuya validez se extiende a todo el territorio estatal, entendido en sentido amplio (territorio, costas martimas, espacio areo, embajadas) b. Autonmicas: aquellas emanadas de las CCAA y que se aplican solamente en el mbito territorial de competencia de cada autonoma. c. Locales: aquellas normas cuyo mbito de validez o vigencia espacial se circunscribe a una provincia o municipio dentro del Estado. Por el mbito de validez temporal Los problemas que se generan en la sociedad cambian constantemente, por lo que es necesario adaptar las normas a las necesidades y valores imperantes en cada momento histrico. Desde este punto de vista las normas pueden ser: 1. Normas de vigencia determinada: aquellas que, desde el momento mismo de su publicacin, incorporan en la propia norma la duracin de su obligatoriedad, estableciendo el perodo de tiempo durante el cual, permanecen vigentes. Estas normas pierden su vigencia en el momento mismo en que haya finalizado el tiempo para el que fueron promulgadas.
2.

Normas de vigencia indeterminada: La mayora de las normas que se dictan es para que surtan efectos por tiempo indefinido, mientras subsistan las situaciones de hecho que pretenden regular. Pues bien, cuando las normas no establecen un plazo concreto de vigencia se denominan normas de vigencia indeterminada. Estas pierden su vigencia, y por tanto su obligatoriedad cuando son derogadas expresa o
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tcitamente por otras o cuando, al no ser aplicadas, se convierten en normas en desuso. La derogacin es la privacin de vigencia de una ley mediante otra posterior que se denomina derogatoria. Por el mbito material de validez Esta clasificacin se apoya en datos histricos que tienen su fundamento en la divisin del Derecho objetivo en diferentes ramas (de acuerdo con la tipologa de materias que regulan). Desde esta perspectiva se habla de normas de Derecho pblico y normas de Derecho privado. De las mltiples teoras que han intentado explicar esta clasificacin, ninguna ha encontrado criterios universalmente vlidos para tal distincin, no obstante podemos destacar tres: 1. Por razn de su naturaleza: afirmando que las normas de Derecho pblico son normas de organizacin, mientras que las de Derecho privado son de comportamiento. Este criterio es poco afortunado pues en ambas materias existen normas de organizacin y comportamiento (ejemplo: Derecho penal).
2.

Por razn del sujeto: afirmando que son normas jurdicopblicas aquellas en las cuales las partes que intervienen en la relacin se encuentran en distinto plano (Derecho pblico, relaciones entre Estado y sbditos; el Estado, en virtud de su autoridad mantiene una situacin de prevalencia sobre los particulares. En Derecho privado las partes se encuentran en situacin de igualdad). Tampoco este argumento es vlido puesto que en el mbito de la legislacin civil y mercantil, no siempre que interviene un ente pblico estamos ante normas de Derecho pblico. Criterio de utilidad: afirma que las normas de Derecho pblico son aquellas que estn inspiradas predominantemente por criterios de utilidad pblica y persiguen intereses de la comunidad, mientras que las normas de Derecho privado persiguen la utilidad de los particulares, protegiendo los intereses privados. Aunque este argumento es el ms decisivo de todos los aportados, se manifiesta tambin insuficiente, al no resultar vlido para todo tipo de normas jurdicas (existen normas que protegen intereses privados y que son consideradas como normas de Derecho pblico, Ej. normas civiles de proteccin a los hijos, normas de Derecho del trabajo, de la Seguridad Social, Derecho turstico, etc.)

3.

Con muchas excepciones y con todos los reparos e inconvenientes podramos clasificar las normas desde el punto de vista material de validez en:
1.

Normas de Derecho pblico: Derecho constitucional, Derecho administrativo, Derecho penal, Derecho procesal, Derecho internacional (pblico), Derecho tributario.
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2. 3.

Normas de Derecho privado: Derecho civil, Derecho mercantil. Categora intermedia: Derecho del trabajo, Derecho de la Seguridad Social, Derecho de la economa, Derecho turstico, etc.

Por el mbito personal de validez Por razn del sujeto pasivo las normas pueden ser genricas, particulares e individuales. 1. Genricas: aquellas cuyo sujeto pasivo es una clase o categora de personas, una pluralidad de individuos integrantes de un colectivo determinado. Las normas crean figuras tpicas y abstractas o, si se prefiere, unos tipos jurdicos (los espaoles, los agricultores, los estudiantes, los jubilados, el comprador, el homicida, el padre de familia) y a cada uno de esos tipos genricos le asigna unas determinadas obligaciones y derechos. Se trata de tipos de destinatarios genricos.
2.

Particulares: Son aquellas normas que obligan slo a determinadas personas, puesto que derivan de la voluntad de los propios individuos (las partes vinculadas por un contrato o negocio jurdico) Hay quienes las denominan normas individuales de carcter privado. Individuales: aquellas que obligan o facultan a una o varias personas determinadas de modo individual, tal como sucede en las resoluciones administrativas y en las sentencias.

3.

Desde el punto de vista de su cualidad o modo de vincular la voluntad de los sujetos Por el modo de vincular la voluntad de los obligados las normas pueden ser positivas o negativas.
1.

Positivas: son aquellas normas que permiten realizar ciertas conductas bien sea una accin o una omisin. Estas, a su vez pueden ser: Preceptivas: las que prescriben la realizacin de una determinada conducta de accin u omisin y, al estar preceptuada, lgicamente la autorizan. Algunos autores las consideran dentro de las permisivas. Permisivas: aquellas que autorizan un determinado comportamiento, es decir, atribuyen a una persona la facultad de hacer o de omitir algo. Un sector de la doctrina niega a este tipo la consideracin de norma jurdica, considerando su inutilidad, dado que existe un principio jurdico en virtud del cual es lcito todo aquello que no est prohibido expresamente; entonces no seran necesarias normas que simplemente permitan realizar una conducta; sin su existencia dichas conductas estaran igualmente permitidas. Negativas o prohibitivas: son las que comportamientos, sean de accin u omisin.
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2.

prohben

determinados

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Clasificacin de las normas jurdicas por su funcin o finalidad En virtud de la finalidad que desempean las normas pueden clasificarse en normas de conducta (o de comportamiento) y normas de organizacin (o complementarias). Existe una cierta tendencia a considerar como primarias las normas de comportamiento y secundarias las normas de organizacin o de naturaleza instrumental, sin embargo esta calificacin no es adecuada por la confusin que genera la polisemia de los trminos. Las expresiones primaria/secundaria pueden tener al menos tres acepciones: cronolgica (indicando la precedencia o primaca de la norma en el tiempo), jerrquica (ostentan la primaca las que son jerrquicamente ms importantes) y axiolgica (preeminencia de orden valorativo). Para evitar la confusin, de acuerdo con BOBBIO sera preferible denominar a las normas de comportamiento como normas de primer grado, y a las normas de organizacin o complementarias como normas de segundo grado.
1.

Normas de comportamiento: son aquellas normas que regulan una conducta de accin u omisin. Su objetivo inmediato es regular los comportamientos de los individuos y las actividades de los grupos y entidades sociales en general. Tienen por s mismas un sentido pleno en cuanto que establecen determinados preceptos e imputan a las violaciones de las conductas prescritas sanciones concretas. Normas de organizacin: en sentido amplio, son aquellas que adquieren un significado pleno cuando se las relaciona con otras normas a las cuales complementan. Estipulan las condiciones y determinan los medios para la eficacia de las primeras. Poseen un carcter instrumental, estableciendo la estructura y funcionamiento de rganos o la regulacin de procesos tcnicos de identificacin y aplicacin de las normas. las normas de organizacin contribuyen a la eficacia de las normas de comportamiento, porque definen o aclaran sus trminos (definitorias e interpretativas) o establecen las condiciones de su aplicacin (de organizacin propiamente dichas) o excepcionan el mbito de su obligatoriedad (permisivas) o acompaan una sancin (sancionatorias). Los tipos de normas complementarias son numerosos, las de mayor inters son las siguientes:
a). Normas de vigencia: aquellas que se refieren a la iniciacin, duracin

2.

o extincin de la validez u obligatoriedad de una norma, nos indican la fecha de entrada en vigor de otra norma y la extincin de la vigencia. Pueden ser: abrogatorias cuando su misin es abolir totalmente una norma anterior o derogatorias cuando la abolicin se extiende tan slo a algunos preceptos de la ley o del ordenamiento.
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b). Declarativas, explicativas o definitorias: son aquellas normas que

explican o definen los trminos empleados en otros preceptos. Cuando las normas presentan un contenido impreciso, el Derecho recurre a subsanar los defectos mediante otras normas que aclaran, precisan o puntualizan el sentido de la anterior.
c). Normas permisivas: aquellas normas que establecen algunos casos

de excepcin respecto de las obligaciones impuestas por otras normas; suprimen excepcionalmente la vigencia de una norma prescriptita. Es una excepcin a un principio general; es decir, manda que para el caso de que se trata no tenga vigencia el principio general correspondiente.
d). Normas interpretativas: normas cuya finalidad consisten en la

interpretacin de otras. Son los operadores jurdicos especialmente los jueces los que interpretan las normas perfilando su autntico significado.
e). Normas sancionadoras: El supuesto jurdico de estas normas es la

inobservancia sancionadora.

de

los

deberes

impuestos

por

la

disposicin

f). Normas de organizacin, de procedimiento y de competencia: Las

normas jurdicas de comportamiento, desde que se promulgan, necesitan para su efectividad, una serie de elementos de organizacin, de medios materiales e instrumentales y personales, sin los cuales su operatividad sera imposible. En el ordenamiento jurdico se necesitan determinados rganos e instancias establecidas mediante normas que disponen la organizacin y funcionamiento de los mismos dentro de la funcin pblica (normas de organizacin). Algunas normas determinan las atribuciones conferidas a dichos rganos para que puedan desarrollar su cometido (normas de competencia). Otras establecen los procedimientos y modos de actuar de los rganos de la Administracin o de los Tribunales en el ejercicio de sus competencias as como los procedimientos de que disponen los particulares en el ejercicio de sus derechos (normas de procedimiento). INTEGRACIN
SISTEMTICA DE LAS NORMAS JURDICAS

El ordenamiento es un sistema, es decir, un conjunto cuyas partes estn relacionadas entre s de modo armnico y respondiendo a una determinada lgica interna. Slo de este modo se consigue que las normas del sistema se compaginen y adecuen las unas a las otras y no se produzca la colisin o contradiccin entre ellas, ofreciendo un todo coherente.

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La multiplicidad de normas pertenecientes a un ordenamiento jurdico no constituye un simple agregado inorgnico, sino que estn perfectamente ordenadas formando un todo unitario y conexo. El principio o razn de validez de todas las normas es la Constitucin. Cada parte del sistema jurdico, es decir, cada rango de normas se apoya en otras superiores del ordenamiento y constituyen a su vez la base o sostn de otros preceptos inferiores. En conclusin: la totalidad del ordenamiento jurdico formalmente vlido constituye un autntico sistema de carcter jerrquico en el que unas normas dependen de otras (relacin de dependencia) y cooperan con todas las otras normas desempeando en cada momento la funcin que les corresponde, complementando as la eficacia de todo el sistema (relacin de coordinacin y cooperacin).

LA CONCEPCIN SISTEMTICA DEL DERECHO

Cuando en el lenguaje habitual se habla de Derecho, se suele hacer referencia a un amplio complejo de normas jurdicas que tienen una bsica unidad estructural y funcional y que estn vigentes dentro de un espacio jurdicopoltico tambin unitario. Por lo general, esa realidad suele ser designada tambin con el nombre de ordenamiento jurdico y se le atribuye una fuerte cohesin o unidad interna. Sin embargo, todos los Derechos histricos han contenido siempre algunos elementos que parecen contraindicar la afirmacin de esa cohesin o unidad. COMPLEJIDAD
ESTRUCTURAL DEL

DERECHO

El Derecho positivo y real est integrado por multiplicidad de normas jurdicas de los ms variados signos y caractersticas. Tales normas difieren entre s, no slo por la diferente poca histrica en que fueron creadas, sino tambin por su mbito de aplicacin, por su jerarqua, por la materia que regulan o por otras diversas causas. Esas normas no estn en el ordenamiento como elementos aislados, dispersos y mutuamente desvinculados, sino que aparecen integradas casi siempre dentro de conjuntos o sistemas regulativos unitarios, tales como los Cdigos, las Leyes, los Reglamentos, los Estatutos, las Ordenanzas, etc. Es decir, cada uno de los preceptos o reglas individuales se integra en el ordenamiento jurdico a
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travs de su pertenencia a unos determinados cuerpos o estructuras normativas sectoriales, y a su vez, estas estructuras intermedias se organizan internamente en una distribucin sistematizadora de partes, ttulos, secciones, captulos, apartados, artculos, prrafos, etc. netamente diferenciados. UNIDAD
FUNCIONAL DE LAS NORMAS: LA IDEA DE ORDENAMIENTO JURDICO

Segn la opinin ms generalizada entre los autores, los principales agentes de unificacin de las normas que conforman a un determinado Derecho histrico son cuatro: la coincidencia espaciotemporal, la vinculacin a un ideario poltico, la referencia a un nica autoridad central y el vnculo de recproca derivacin o conexin funcional. Coincidencia espaciotemporal: Todas las normas proyectan su propia accin reguladora sobre las conductas de unos sujetos que conviven dentro de un mismo territorio en una poca determinada. Son normas vinculadas a la vida social actual de un grupo humano que est polticamente organizado y que ocupa un territorio cuyas fronteras geogrficas delimitan el espacio propio de una comunidad autrquica. Vinculacin a un ideario poltico: Todas las normas jurdicas que pertenecen a un mismo ordenamiento se ven sometidas a la presin unificadora de una misma ideatipo. Esta cohesin ticopoltica interna (espritu del Derecho de cada pueblo en cada momento) es tan profunda que mantiene la unidad funcional del ordenamiento a pesar de que se produzcan en l cambios que parecen sustanciales. Referencia a una misma autoridad jurdica suprema: Esa referencia es la que imprime en la diferenciada multiplicidad de reglas jurdicas un sentido unitario de accin, por cuanto esa autoridad central fija los objetivos comunes y respalda con su poder el efectivo cumplimiento de cada una de las normas. Dado que en la actualidad se admite de forma general que la suprema autoridad jurdica de los grupos humanos polticamente organizados reside en el Estado, puede establecerse la tesis de que es precisamente la voluntad del Estado el agente unificador de las normas que componen el ordenamiento. Relacin de derivacin y dependencia jerrquica que une a unos preceptos jurdicos con otros: Esa relacin gradual y jerrquica de derivacin que une unas normas con otras es la que les proporciona el nexo interno de orden y unidad. As, normas tan dispares entre s por el origen, el rango y el alcance como las leyes, las costumbres, los reglamentos, los contratos, los testamentos, las sentencias, o las resoluciones administrativas, constituyen una estructura jurdica unitaria por cuanto todas (a travs de una articulacin orgnica de produccin que va descendiendo desde la norma
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suprema hasta las disposiciones inferiores) tienen el fundamento de validez en un solo centro de referencia (en el actual ordenamiento jurdico espaol ese centro de referencia sera la CE).
[Nomodinmica (KELSEN): no todas las normas jurdicas se sitan en el mismo plano o nivel; hay normas superiores y normas inferiores; estas dependen y derivan de aquellas. Arrancando de las normas jurdicas inferiores y ascendiendo gradualmente hacia las superiores, termina llegndose a una norma suprema que ya no depende ni deriva de ninguna otra regla superior. Esta norma suprema es designada consecuentemente con el nombre de norma fundamental y acta como fundamento y origen de la unidad de todas las normas que se integran en un Derecho dado].

Puede afirmarse por tanto, dentro de esta visin del Derecho como una estructura jerrquica, que todas las normas estn unidas entre s por una relacin de dependencia, ya que cada grado o eslabn depende de otros y, a su vez, sostiene a otros. Y en este sentido est siempre presente un impulso unificador que recorre el ordenamiento jurdico desde la norma fundamental hasta las actuaciones jurdicas de los sujetos particulares auque stos no tengan conciencia de esa presencia. LA
IDEA DE SISTEMA: SIGNIFICACIN E IMPLICACIONES

En cualquier ordenamiento jurdico, todas las normas estn unidas por una estrecha relacin funcional que excluye la posibilidad de que se den entre ellas desajustes o enfrentamientos insalvables. La visin del Derecho como sistema funcional es muy antigua. Sin embargo se ha entendido generalmente que la doctrina de que el Derecho constituye un sistema normativo no ha sido formulada hasta poca reciente. Sera la gran atencin prestada por KELSEN a este tema la que habra contribuido definitivamente a que los problemas de la caracterizacin del derecho como ordenamiento y como sistema adquieran carta de naturaleza, hasta situarse en el primer plano de las preocupaciones bsicas de la teora jurdica contempornea. En la actualidad, ha adquirido ya plena solidez el punto de vista que entiende y explica el Derecho como una realidad normativa constitutivamente sistemtica. Afirmar que el Derecho es o constituye un sistema supone afirmar que es un conjunto de normas que funcionan unitariamente, de tal modo que entre las mltiples disposiciones contenidas en esas normas no se dan nunca contradicciones o incompatibilidades. As que se proclama en primer lugar la unidad sistemtica funcional. Pero hay que tener en cuenta que, en el mbito de la ciencia jurdica y de la filosofa del Derecho, el uso histrico de la locucin sistema jurdico arroja otros dos importantes significados o sentidos: el de sistema deductivo y el de sistema cientfico.

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En general, cuando la doctrina proclama el carcter sistemtico del Derecho, lo que intenta poner prioritariamente de relieve es la ausencia de contradicciones normativas propiamente dichas; intenta destacar por encima de todo que, en el seno de los ordenamientos jurdicos positivos, no coexisten normas que sean incompatibles entre s. La afirmacin actual de que el Derecho es un sistema incorpora una significacin mltiple que refleja los diversos significados que el trmino sistema ha registrado a lo largo de la historia. Pero el alcance de esta significacin no tiene una solidez ntegra, dado que en la actualidad parece inevitable que los rganos legitimados para crear Derecho lleguen a crear normas que contradicen total o parcialmente otras ya existentes. El afirmar que este es o constituye un sistema, slo puede equivaler a decir que ese ordenamiento jurdico cuenta con los mecanismos propios adecuados para neutralizar la incompatibilidad inicial de las normas que se contradicen. En el seno de los distintos ordenamientos jurdicos, las normas estn relacionadas entre s por el vnculo de la coherencia funcional. Eso equivale a afirmar que, de un lado, no pueden subsistir incompatibilidades o contradicciones entre dichas normas (contenido negativo del carcter sistemtico del Derecho) y de otro lado, ha de darse inevitablemente una relacin de mutua complementariedad entre ellas (contenido positivo de ese carcter sistemtico) de tal modo que todas las normas contribuyan armnicamente al logro de los objetivos sociales que intenta realizar cada Derecho.

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SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LOS PRINCIPIOS DE PLENITUD Y COHERENCIA

LA

ELABORACIN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD

La tesis de la plenitud, cuyo origen ha de vincularse a la doctrina elaborada por los glosadores y comentaristas en torno al Corpus Iuris, tuvo una generosa acogida en la concepcin jurdica estatista de la poca moderna. Su consagracin definitiva se produjo en la etapa de las grandes codificaciones como consecuencia de una profunda fe en la racionalidad y perfeccin de los Cdigos y como va adecuada para la garanta del postulado fundamental de la seguridad jurdica. De ah que el principio fuera incorporado a la mayor parte de los ordenamientos jurdicos estatales de forma indirecta a travs de un precepto en el que se impona a los jueces el deber inexcusable de pronunciarse jurdicamente sobre cualquier asunto litigioso que se les presentara (actualmente recogido en el art. 1.7 Cc). Sin embargo la ideologa de la plenitud se fue debilitando ya que el dinamismo de la vida social desbordaba los lmites de los Cdigos empujando a los jurista a poner en duda la solidez de sus propias convicciones sobre la plenitud del Derecho. As, comenzaron a florecen en el paso del s. XIX al XX varias corrientes de pensamiento que ponan de relieve la movilidad del Derecho, insistiendo en su carcter abierto (y por tanto incompleto) y propugnando la libre iniciativa de los tribunales en su actividad jurisdiccional. Los promotores de tales corrientes argumentaban que los jueces no siempre pueden encontrar la solucin jurdica adecuada dentro del Derecho legislado estatal por lo que se ven con frecuencia en la necesidad de recurrir a otros factores de decisin jurdica. El dogma clsico de la plenitud comenz a tambalearse, si bien no lleg a desaparecer totalmente; pero las vivencias pretritas obligaron a sus defensores a revisar y reformular ese dogma dando origen a dos teoras: la del espacio jurdico vaco, y la de la norma general exclusiva. La teora del espacio jurdico vaco Esta teora parte del principio de que, desde el punto de vista del Derecho, el campo de actividad humana puede considerarse dividido en dos sectores: aquel en que la actividad est vinculada por normas jurdicas (espacio jurdico lleno) y aquel en que dicha actividad es libre (espacio jurdico vaco). O se est en el terreno de la vinculacin jurdica o en el de la plena libertad; no hay una tercera posibilidad.
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En consecuencia, cuando una actividad o relacin humana no est regulada por ninguna norma es porque no pertenece al sector jurdicamente vinculado, sino al de la actividad libre, es decir, al espacio jurdico vaco. As pues, en el mbito de la regulacin jurdica, en el Derecho, no existen descubiertos o lagunas, lo que ocurre es que en el campo social de la actividad humana hay conductas que no caen dentro de los lmites de la ordenacin jurdica. Pero esa situacin no puede ser considerada como un vaco del ordenamiento, sino como un supuesto que est fuera del radio de accin de dicho ordenamiento. Puede afirmarse, segn la argumentacin de espacio jurdico vaco, que la accin del Derecho est sometida a lmites, pero no que el Derecho tenga vacos o deficiencias. As que aunque no regule todas y cada una de las situaciones o actividades que se dan en la vida, el Derecho es siempre pleno, puesto que aquello que no est jurdicamente regulado por l no es algo que pertenezca al Derecho. La teora de la norma general exclusiva Segn esta teora desarrollada por ZITELMANN y DONATI, toda la actividad social de los hombres est regulada por alguna norma jurdica y no es posible que se d ni un solo caso para el que no exista en el ordenamiento jurdico positivo algn tipo de regulacin. Lo que ocurre es que, ms all del espacio regulado por las normas jurdicas particulares, hay un mbito de actuacin regulado por la norma general exclusiva que al excluir del mbito de aplicacin de las reglas particulares todos los comportamientos que esas reglas no incluyen por s mismas, acta como lmite jurdico de su alcance. As, cualquier posible comportamiento queda sometido a la regulacin jurdica, bien dentro del alcance incluyente de las normas particulares, bien dentro del campo de exclusin establecido por la norma general excluyente. Coincide con este planteamiento de base la doctrina de KELSEN de que existe una regla jurdica negativa que establece que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita legalmente. En caso de ausencia de prescripcin jurdica particular, habra que aplicar esa regla negativa que declara lo no prescrito como jurdicamente lcito o permitido. Todas las conductas estn por tanto sometidas a regulacin (quedando salvaguardado el principio de plenitud del orden jurdico). Ambos planteamientos sin embargo incurren en una especie de vicio originario, pues no tienen en cuenta que la prctica generalizada de los ordenamientos jurdicos ha consagrado la incorporacin de una norma general inclusiva (o reconducente). En virtud de esa norma, en caso de que no exista en el propio ordenamiento una norma especfica aplicable al supuesto que se plantea, los jueces debern recurrir a las normas que
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regulan casos similares o materias anlogas (art. 4 Cc aplicacin analgica de las normas). Resulta pues muy dudoso que pueda admitirse la existencia de esa norma general exclusiva, ya que su aplicacin generara un conflicto directo de normas (dando lugar a resultados contrarios en su aplicacin a un mismo caso no regulado expresamente). La doctrina de la plenitud potencial o funcional El dogma de la plenitud sistemtica del Derecho sigue dominando el horizonte de la doctrina jurdica contempornea. Pero la explicacin ofrecida por las dos principales teoras (la del espacio jurdico vaco, y la de la norma general exclusiva) termina siendo parcialmente desmentida por alguno de los rasgos caractersticos de los actuales ordenamientos jurdicos. Si se atribuye a la plenitud del Derecho el sentido de que ste cuenta siempre con la posibilidad de resolver de alguna forma cualquier supuesto fctico que se plantee habr que concluir que el Derecho es una regulacin completa, sin vacos. En cambio, si se entiende la plenitud en el sentido de que en el Derecho existe siempre alguna norma positiva especfica que permite resolver adecuadamente el caso planteado, deber reconocerse que ningn ordenamiento jurdico llega a ser completo de forma permanente (aparicin de situaciones que no estn especficamente reguladas, la vida social es un proceso abierto e imprevisible). Lo nico que puede afirmarse es que los ordenamientos jurdicos contienen siempre en su propio seno algn elemento de decisin que permite resolver conforme a Derecho cualquier litigio que se plantee. Es decir, poseen una plenitud potencial o funcional. Este es el nico sentido en que puede proclamarse actualmente la plenitud normativa del Derecho. LA
SUPERACIN DE LAS LAGUNAS JURDICAS

La presencia de lagunas en los ordenamientos jurdicos es tan evidente que, tanto la doctrina como los propios ordenamientos positivos se han preocupado de establecer reglas que permitan a los jueces superar eficazmente tales lagunas. As, han llegado a consolidarse doctrinalmente unas estrategias o mtodos, siguiendo el enfoque de CARNELUTTI: la heterointegracin y la autointegracin. Mtodos de heterointegracin La heterointegracin ocurre cuando la superacin de las lagunas que existen en un ordenamiento jurdico slo puede lograrse aplicando normas que pertenece a otro ordenamiento totalmente distinto del que est afectado por tales lagunas (vgr. Pactos internacionales) heterointegracin en sentido propio o tambin cuando se recurre a normas que pertenecen a un bloque normativo del propio ordenamiento que es distinto del bloque en que se ha
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detectado la laguna (vgr. laguna de Derecho mercantil con norma del Cc) heterointegracin en sentido impropio. (un poco incompleto) Mtodos de autointegracin La autointegracin se caracteriza por tratar de superar las lagunas jurdicas mediante la aplicacin de normas o principios pertenecientes al propio orden jurdico en que se han producido dichas lagunas. Mediante este mtodo, se consigue cubrir los posibles vacos normativos sin tener que recurrir a ordenamientos jurdicos extraos (lo que permite preservar la integridad del principio de autarqua de los ordenamientos estatales). Se consigue habitualmente, bien mediante el recurso de la analoga, bien mediante la aplicacin de los principios generales del Derecho. La analoga consiste en la resolucin de casos no directamente regulados, mediante la aplicacin de las normas del propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes. Para que pueda entrar en juego la analoga, es imprescindible que en el supuesto no regulado se d la misma conexin de lgica jurdica (ratio legis) que llev al legislador a regular (y regularlo de tal manera) el supuesto especficamente contemplado en la norma existente. Existen tres tipos de analoga: la analoga propiamente dicha o analoga de ley (la descrita); la analoga del Derecho busca la solucin, no en una norma que regule un caso semejante, sino en la orientacin del sistema jurdico total o en un sector del mismo; y la analoga por interpretacin extensiva lo que hace es incluir en alguna de las normas especficas existentes el supuesto no regulado, especialmente til en aquellos mbitos del ordenamiento en que, como ocurre en el Derecho penal, est vetado el recurso a la analoga propiamente dicha. Los principios generales del Derecho son los criterios o directrices fundamentales del orden jurdico vigente presentes en las normas, en las instituciones, en los principios polticolegislativos constitucionales, en la tradicin jurdica nacional, etc. pero su presencia no es siempre plenamente visible, por eso se habla de dos tipos de principios generales del Derecho: los expertos y los inexpertos. o Principios generales expresos son los que estn formulados en normas jurdicas positivas (legales o constitucionales) teniendo, por tanto, una doble naturaleza jurdica: son principios jurdicos, pero tambin normas jurdicas positivas. Este hecho implica que su aplicacin puede ser explicada como un supuesto de autointegracin o como un supuesto de simple aplicacin de una norma general a los casos previstos en la misma.

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o Principios generales inexpresos: tienen que ser descubiertos por los jueces a travs de un proceso de abstraccin que se inicia en el anlisis de las normas positivas del ordenamiento para llegar hasta el espritu del sistema, que est formado por esos principios. El recurso a tales principios constituye un verdadero procedimiento de superacin de las lagunas por cuanto viene motivado por la presencia de un vaco normativo. LA
POSIBILIDAD DE QUE EXISTAN CONTRADICCIONES ENTRE LAS NORMAS JURDICAS

La contradiccin es la situacin que se produce cuando hay dos disposiciones jurdicas que, perteneciendo al mismo ordenamiento y teniendo el mismo mbito de validez, son entre s incompatibles por imponer conductas opuestas, de modo que su presencia simultnea en el ordenamiento generara una situacin de antinomia (contradiccin entre dos preceptos legales). La afirmacin de que el Derecho no admite contradicciones estrictas ha sido constante a lo largo de la historia, sin embargo la experiencia diaria avala la intuicin de que los Derechos histricos (los ordenamientos jurdicos de las diferentes sociedades en sus distintas pocas) constituyen complejos de normas entre cuyas disposiciones no siempre existe una plena coherencia. Existe contradiccin entre dos disposiciones jurdicas cuando la aplicacin simultnea de ambas a un mismo supuesto fctico producira consecuencias jurdicas directamente contrapuestas, o (como escribi KELSEN) cuando ambas disposiciones no pueden ser vlidas al mismo tiempo. Para que pueda hablarse con propiedad de la existencia de contradicciones o antinomias, han de darse dos condiciones bsicas: 1. Que las disposiciones calificadas como contradictorias pertenezcan a un mismo cuerpo de normas jurdicas que est constituido como una unidad normativa autnoma (es decir, que pertenezca al mismo ordenamiento jurdico). 2. Que ambas disposiciones tengan idntico mbito de validez personal, material, espacial y temporal. Si esa identidad de validez no se da en todos y cada uno de sus cuatro aspectos, no podr afirmarse que existe una contradiccin plena y estricta, aunque s pueda hablarse de una contradiccin parcial. Para los juristas el aspecto ms importante de las contradicciones no son las circunstancias y formas de su existencia sino los caminos para su solucin. CRITERIOS
DE SOLUCIN DE LAS CONTRADICCIONES

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El camino de la superacin de esta situacin parece pasar por la eliminacin o neutralizacin de una de las disposiciones contradictorias. Pero no es fcil decidir cual ha de ser eliminada. La jurisprudencia y la ciencia del Derecho se han preocupado de elaborar varias reglas de solucin, entre las que destacan estas tres: la posteridad cronolgica, la superioridad jerrquica, y la especialidad en la regulacin. Regla de la posteridad cronolgica: la ley posterior deroga a la ley precedente; la contradiccin entre dos disposiciones jurdicas que, siendo iguales en todos los dems aspectos, han sido promulgadas en momentos cronolgicos distintos se resuelve a favor de la ms reciente. Regla de la superioridad jerrquica: la ley superior deroga a la inferior; la contradiccin entre dos disposiciones jurdicas que pertenecen a diferentes niveles del ordenamiento ha de resolverse aplicando aquella que es jerrquicamente superior. Regla de la especialidad en la regulacin: la ley especial deroga a la general; en caso de que exista contradiccin entre lo que establece una disposicin jurdica que tiene carcter y alcance general y lo que dispone otra que tiene carcter y alcance especial, prevalece la segunda sobre la primera. No obstante, puede que estas reglas sean insuficientes cuando la oposicin que enfrenta a dos disposiciones jurdicas es especialmente compleja, provocando que para su solucin puedan ser utilizadas de forma concurrente dos o incluso las tres reglas. Se dara as una situacin de contradiccin cruzada: la de las disposiciones jurdicas y la de las reglas de solucin de esa contradiccin. Para estos casos la doctrina ha intentado decantar a travs de la prctica jurdica unos criterios predominantes para la eleccin entre las tres reglas bsicas en cuanto a orden de importancia entre las mismas: la regla de superioridad jerrquica ha de imponerse casi siempre a las otras dos y la regla de especialidad es ms fuerte que la de la posteridad cronolgica.
[Puede pensarse que las contradicciones entre disposiciones son siempre resolubles, no slo cuando son contradicciones simples (o de primer grado), sino tambin cuando aparecen en una trama de contradiccin compleja (o de segundo grado). Sin embargo, existe la posibilidad de que aparezcan situaciones que parecen estar cerradas a la aplicacin de cualquiera de las reglas de solucin explicadas. En esas situaciones extremas, la solucin ha de quedar en manos del correspondiente operador jurdico, especialmente el juez, quien habr de resolver en base a consideraciones de justicia y de oportunidad, si bien deber apoyar siempre su eleccin sobre las posibilidades operativas que en tal sentido ofrezca el propio sistema sobre el que est actuando.

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Los jueces y tribunales estn sometidos al deber inexcusable de resolver en todos los asuntos de que conozcan (art. 1.7 Cc) por eso, los propios ordenamientos proporcionan casi siempre una batera de soluciones que no se agotan con las tres reglas bsicas, sino que incluyen otros criterios particulares de interpretacin y el posible recurso a la equidad, ya sea explcito (para fundamentar la decisin), ya sea implcito (como principio inductor de la decisin)].

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PRINCIPIO, REGLA O NORMA Y LEY

PRINCIPIO

JURDICO

Tanto desde el campo de la moral como del Derecho estamos aludiendo de manera continua a los principios. Naturaleza del principio jurdico En lneas generales se puede establecer que los principios sealan aquellas conductas que se consideran valiosas, y por tanto, deben ser realizadas. Si nos ofrecen indicaciones acerca de cul debe ser el comportamiento adecuado, afirmamos que constituyen un tipo de normas, ya que stas siempre orientan la accin prescribiendo o prohibiendo algo. A la hora de analizar qu son las normas (genricamente hablando), podemos definirlas como el conjunto de principios o reglas de actuacin que rigen la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control social que tiene en sus manos la organizacin de la sociedad. Partiendo de esta definicin, clasificaremos las normas en dos grandes bloques: los principios orientadores y las reglas (incluidos ambos en las normas de conducta). Los rasgos enumerados por la doctrina como caracterizadores de los principios y que sirven para diferenciarlos del resto de las normas son los siguientes:
1.

2.

3. 4.

5. 6.

Son fundamentales, establecen las razones para la accin (los fundamentos de una accin). Nos explican por qu debe realizarse o evitarse un determinado comportamiento. Son generales, prescriben de una manera genrica, marcan el lmite que no debe ser traspasado, estableciendo lo que se considera aceptable y lo que no. No son definitivos o concluyentes, constituyen simples directrices que se consideran ptimas, pueden ser cumplidos en diferentes grados. Realizan dos funciones: la de validez y la de conocimiento, definen las conductas vlidas y ayudan a que se conozcan las lneas que deben guiar nuestra actuacin. Son normas abiertas que carecen de determinacin fctica, no sabemos ntidamente cuando han de ser aplicadas. No determinan necesariamente la decisin, slo proporcionan razones a favor de una u otra de las opciones que se nos presentan como alternativas.
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7.

Tienen una dimensin de peso; cuando se produce una colisin entre dos principios, a uno de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide el otro, que tambin se aplicar pero en menor grado.

Existe otra postura que no es partidaria de considerarlos como normas. Entre sus partidarios estn PRIETO SANCHS y K. LARENZ, en general opinan que el principio constituye la base, la justificacin del mandato susceptible de aplicacin, el fundamento inicial de una regulacin. La norma es el mandato propiamente dicho que se puede aplicar de modo inmediato; es la concrecin del principio. Se les considere normas o no, lo cierto es que cumplen un papel importante dentro del razonamiento jurdico. Al ser enunciados genricos se utilizan con mucha frecuencia en las argumentaciones jurdicas. Tienen mayor poder explicativo y mayor alcance justificatorio que el resto de las normas que implican un grado ms elevado de concrecin. Tipologa del principio jurdico Los principios pueden ser utilizados en diversos sentidos y con significados distintos: Para DWORKIN, principio en sentido genrico es toda regla que no sea norma; en sentido especfico distingue entre principio y directriz poltica. El principio propiamente dicho es una exigencia de la justicia o alguna otra dimensin de la moralidad (nadie puede beneficiarse de una injusticia, es decir, hace referencia a los valores superiores de un ordenamiento), la directriz propone un objetivo a alcanzar (mejoras econmicas, polticas, sociales). La clasificacin de los profesores ATIENZA y RUIZ MANERO distingue entre principios del sistema primario (del sbdito), los que se dirigen a guiar la conducta de los ciudadanos comunes, aquellos que no ejercen poderes normativos; y principios del sistema secundario (los de los rganos jurdicos) que pretenden guiar la actuacin normativa de los rganos que crean o aplican las normas. ATIENZA y RUIZ MANERO realizan una tercera distincin clasificndolos en principios explcitos, los expresamente formulados en el ordenamiento jurdico; y los principios implcitos, deducibles a partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurdico. Conclusin: el Derecho, como agente regulador de las relaciones que se dan en la sociedad, est integrado por normas y un tipo especfico de stas son los principios, que cumplen una funcin concreta de orientacin y gua dentro de ese ordenamiento, siendo ms genricos y abiertos.

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REGLA

O NORMA

El segundo bloque que integra la norma son las reglas. La regla, como toda norma, pretende prescribir las conductas que estima convenientes para el buen funcionamiento de la vida colectiva; la dificultad est en diferenciar la regla de otro grupo normativo. Inicialmente podemos definirlas como una concrecin de las indicaciones contenidas en los principios (valores principios reglas). La doctrina ha sealado las siguientes caractersticas definitorias de su naturaleza:
1.

2. 3.

4.

5.

6.

Las reglas son secundarias con respecto a los principios: se parte de las razones para la accin que nos aportan los principios y se elaboran las reglas. Son menos generales, prescriben los modelos de conducta de una manera ms concreta y completa. Las reglas son definitivas o concluyentes, determinan claramente la conducta que se debe realizar o la que se debe evitar, estableciendo lo que hay que hacer. La regla se cumple o se incumple, exige un cumplimiento pleno: todo o nada. No admite gradacin. Es obligatorio hacer exactamente lo que se ordena. Las consecuencias jurdicas est perfectamente determinadas. Las reglas son normas cerradas que determinan claramente el supuesto fctico. Las propiedades que caracterizan los casos a que se aplican aparecen formuladas en forma de lista cerrada. Determinan necesariamente la decisin, sealan de una manera clara qu consecuencias tiene una accin determinada. O la regla es vlida y deben aceptarse las consecuencias o no es vlida y no cuenta en la decisin. Las reglas no tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos reglas, se opta por una de ellas que es la aplicable y se invalida la otra.

Estas caractersticas no son admitidas con unanimidad por la doctrina, e incluso algunas son rechazadas de plano. Asimismo y debido a la visin extremadamente reguladora (prescripcin de las conductas a travs de reglas) que ha predominado en el Derecho, se ha denominado tambin a las reglas como normas en sentido estricto, por lo tanto, no es extrao encontrarnos con la utilizacin de ambos trminos (regla y norma) indistintamente. A modo de conclusin podemos mantener que el trmino norma puede emplearse en dos sentidos:

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 Sentido amplio: se utiliza como el conjunto de principios y reglas que componen un ordenamiento concreto, guiando y determinando las conductas reguladas por el sistema jurdico. Sentido estricto se utiliza para referirse exclusivamente a las reglas. LA LEY Este trmino tambin posee gran ambigedad. Cuando lo utilizamos podemos estar aludiendo a diversas realidades. Concepto de ley En Derecho se habla de ley, bien como equivalente a norma, o bien como equivalente a la regla. Podemos decir que, en un sentido muy amplio, se identifica simplemente con la norma; en sentido ms estricto con la regla. Podemos diferenciar tres niveles en la concepcin de la ley para el Derecho: El primer nivel es el ms amplio en el que la ley aparece como cualquier norma jurdica; el segundo nivel es un nivel de mayor concrecin, en l se concibe a la ley como norma jurdica escrita emanada de alguna institucin competente para ello (dentro de este nivel caben tanto las leyes dictadas por el parlamento como las normas emanadas del gobierno, ministerios y cualquier otro organismo pblico); en el tercer nivel se alcanza el sentido ms estricto: la ley es la norma jurdica escrita emanada del poder legislativo (aqu slo encuentran cabida las normas emitidas por el Parlamento). Cuando se trata de estudiar la manera de entender la ley dentro del sistema jurdico surgen dos teoras: el monismo parlamentario y el dualismo germnico Monismo parlamentario: mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento jurdico. Desde esta concepcin la ley puede ocuparse de cualquier materia y no existen zonas no reservadas a su regulacin, puesto que su situacin de dominio sobre el resto del sistema normativo le otorga una gran capacidad de influencia y poder. Es el sentido ms estricto, pues identifica a la ley, no con cualquier acto normativo del rgano legislativo, sino slo con la Constitucin (norma fundamental de un ordenamiento). Es extrao que se utilice el trmino ley de una manera tan restrictiva, salvo que se hable de la ley fundamental. Dualismo germnico: establece una diferencia entre ley formal y ley material. La ley en sentido formal se da cuando es un acto de poder legislativo (todas las normas emanadas del parlamento). En sentido material se refiere a toda norma que contenga una regla jurdica, independientemente de la forma que adopte (identifica ley con regla).

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Una caracterstica comn a la mayora de los sentidos en que utilizamos este trmino es la de poseer naturaleza de Derecho escrito, su procedencia estatal (al ser el Estado el origen y creador de todas las leyes) y la generalidad, entendiendo la ley como norma con vocacin de aplicarse al mayor nmero de sujetos y de casos, pues es un requerimiento del principio de Justicia el que todos estemos sometidos a las mismas leyes sin excepcin. Igualmente se ha sealado como caracterstica su elaboracin a travs de un procedimiento concreto; el nacimiento de una ley no se produce en un nico acto, sino que requiere un proceso largo y formal. Con estos caracteres podemos dar una definicin de ley desde los mbitos amplio y restringido: Un concepto amplio de ley es aquel que la define como toda norma escrita de carcter general procedente del Estado y elaborada a travs de un procedimiento. Si aadimos la necesidad de su procedencia parlamentaria tenemos el concepto restringido: toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder legislativo (parlamento). Preeminencia de la ley Este triunfo de la norma escrita se ha producido a travs de dos grandes tensiones: la tensin entre la forma normativa escrita y la no escrita (consuetudinaria) y la tensin entre el monarca y las asambleas representativas. La tensin entre la norma escrita y la consuetudinaria se produce en un momento inicial en que reinaba el rgimen consuetudinario en la mayor parte de los pueblos primitivos. La costumbre rega la vida colectiva de los pueblos. Pero llegado un determinado momento, el monarca quiere afirmar progresivamente su poder dictando normas escritas. Esta tensin se resuelve con el triunfo completo de la ley de produccin estatal (finales del s. XVIII). La tensin entre el monarca y las asambleas representativas se produce cuando las cmaras representativas se enfrentan a la corona intentando apropiarse de la capacidad creadora de las normas escritas. A partir del s. XVIII, con el triunfo del iusnaturalismo racionalista, se revitaliza la funcin de la ley como principal fuente del Derecho, con la finalidad de conseguir una mayor realizacin de la Justicia en la sociedad, acabando con el desconcierto que supona la dispersin existente e intentando frenar el poder absoluto, sometindole a la misma ley. Sin embargo el triunfo ser para el monarca y la norma escrita se convierte en un instrumento de ese poder para someter a los ciudadanos. Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional con las revoluciones atlnticas que dieron origen a la independencia americana y al triunfo del liberalismo en Europa, se consagra la ley como expresin de la voluntad
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general, y por ello se convierte en paradigma de las normas escritas, a la vez que se invierte ese predominio monrquico frente al Parlamento. La ley llega a su consagracin mxima con el movimiento codicista, en el que triunfa la forma de cdigos para recoger todas las leyes vigentes en los diversos campos jurdicos. Se entiende que todo el Derecho queda recogido en estos cuerpos normativos. Existe una identificacin total entre Derecho y ley. Se valoraba la firmeza y estabilidad del contenido escrito de la ley. Se le considera como el mejor mecanismo para la consecucin de la paz y la seguridad en la sociedad. Era expresin de un poder que no conoca lmites: el del Estado, el cual aparece como monopolio de creacin jurdica. Desprestigio de la ley Segn nos adentramos en las sociedades modernas la ley va perdiendo fuerza al comprobarse que, en la prctica diaria es muy difcil mantener su permanencia y estabilidad. Una realidad vertiginosamente variable y los problemas concretos a que da lugar van por delante de la normatividad existente. Se da paso a una concepcin mucho ms dinmica del mundo jurdico en general y de la legislacin en particular. El legislador se ve obligado a regular las relaciones sociales llevando a cabo una continua adaptacin de los textos legales para contemplar situaciones que se modifican casi diariamente. As, la ley como norma escrita presenta hoy dos caracteres: complejidad y diversidad. Este hecho conduce a una situacin en que el nacimiento de normas de manera continua y su modificacin constante hacen difcil la realizacin del ideal de seguridad jurdica. Todo ello ha conducido a la prdida de prestigio de la ley en la actualidad. Las razones de esta prdida, segn GASCN son dos:
1.

Crisis del sistema estatallegislativo: La aparicin de normas supraestatales (de organizaciones internacionales) y normas emanadas de organismos infraestatales (autonmicas, locales, etc.), o incluso extraestatales (convenios colectivos, estatutos de asociaciones, etc.) ha debilitado la concepcin estatista de la ley. Crisis de las caractersticas liberales de la ley: La sobreabundancia de leyes produce que el ciudadano se encuentre cada vez ms desorientado, pues le resulta difcil estar al tanto de las normas publicadas en los diversos boletines oficiales, lo que va en detrimento de la certeza y seguridad jurdica. Este mismo fenmeno ocasiona que se cuide menos la construccin de leyes, propiciando normas ambiguas y farragosas y por tanto se ataque su racionalidad. Tambin ha perdido la ley parte de su generalidad y abstraccin porque ya no puede ser reflejo de una homogeneidad de valores.

2.

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Ahora bien, el primero de los motivos citados constituye una causa de debilitamiento de la concepcin estatista de la ley, pero no de sta, porque de todas formas sigue teniendo mucha importancia la norma escrita emanada de esas realidades supraestatales, infraestatales o extraestatales. El segundo motivo s resulta suficiente para producir ese debilitamiento profundo de la norma legislativa. Este panorama ha llevado a una situacin de desconfianza en la norma escrita y a retomar los grandes principios, la aplicacin de la equidad, las decisiones judiciales, etc. como instrumentos que ayuden a regular la vida colectiva de una manera menos formalista y ms flexible. No obstante, a pesar de esta situacin podemos confirmar que ese desprestigio ha sido relativo y la ley sigue conservando una situacin de privilegio con respecto al resto de fuentes jurdicas debido, fundamentalmente a cuatro razones, segn defiende ARA:
1.

El inters de los juristas para que se mantenga su posicin en la toma de decisiones polticojurdicas. A los juristas les vale con remitirse a la ley para argumentar su posicin, ello supone una situacin de dominio. La efectividad de la ley como instrumento de regulacin de comportamientos: La ley es un mecanismo sencillo para determinar qu comportamientos deben realizarse o cules deben evitarse y, genera en la poblacin una conciencia de obligacin para la realizacin de esta conducta que el resto de las fuentes del Derecho no genera. Su carcter escrito y pblico sigue garantizando una cierta realizacin de la seguridad jurdica: Al estar publicadas y ser fcilmente consultables facilitan un grado de seguridad. Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurdicos concretos: Todo sistema jurdico actual est cimentado en esa ley suprema que es la Constitucin que, al fin y al cabo, es una ley.

2.

3.

4.

Este ltimo argumento tambin es utilizado en sentido contrario para acentuar el desprestigio de la ley en la actualidad. Se considera que se ha producido un fortalecimiento del valor asignado a la Constitucin y que ha reemplazado al principio de supremaca de la ley en el Estado liberal, concibindola como cimiento del sistema jurdico. Se seala este elemento como uno de los desencadenantes de la crisis, argumentando que en un Estado Constitucional la ley queda sometida a la Constitucin, perdiendo su preeminencia. Sin embargo si contemplamos este acontecimiento como exaltacin de una ley por encima de todo el sistema jurdico sometindole, se convierte en un argumento a favor de su relevancia, lo que, junto al resto
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de razones, hacen de esta norma uno de los instrumentos privilegiados dentro de la organizacin jurdica.

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PERSONALIDAD, CAPACIDAD DE OBRAR

RAZ

CAPACIDAD

JURDICA

Y CARACTERIZACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA

En el mbito de la doctrina actual se utiliza generalmente el trmino personalidad jurdica para aludir a un especial atributo o cualidad que hace posible que aquellos sujetos que lo poseen puedan intervenir en el desarrollo de las relaciones sociales de tal modo que su intervencin d origen a la aparicin de unos determinados efectos o consecuencias jurdicas. Tener personalidad jurdica equivale a estar en posesin del principio o poder que convierte a algunos actores de la vida social en sujetos protagonistas de la compleja trama de interacciones jurdicas. Esos protagonistas son las personas jurdicas. La nocin prejurdica de persona La palabra persona naci dentro de la jerga teatral griega de la poca clsica para designar la mscara que se ponan algunos actores con el propsito de que se les identificase mejor con el personaje que representaban. Dentro de la teologa cristiana, el concepto de persona asumi una funcin individualizadora que permiti explicar la encarnacin divina mediante el dogma de la Trinidad. En el lenguaje de la filosofa tica el trmino persona comenz a ser utilizado exclusivamente para designar a los individuos de la especie de los seres racionales, distinguiendo as a los hombres de todos los dems seres de la naturaleza. Dentro de la perspectiva psicolgica es el yo permanente en cuya autoconsciencia se integran los distintos momentos que jalonan el complejo desarrollo vital de todos los individuos. Para la consideracin sociolgica persona es equivalente a personaje, un sujeto que acta como centro de coordinacin e integracin de la gran multiplicidad de roles que cada individuo desempea dentro de la organizacin social. En el mbito de la ciencia jurdica, la persona es considerada el centro natural de atribucin de los efectos que produce la regulacin del Derecho sobre las relaciones que establecen entre s los diferentes sujetos de la vida social. La configuracin del concepto de persona jurdica La aportacin de los juristas romanos de la poca clsica a la delimitacin conceptual del trmino persona fue decisiva. Ellos fueron los que iniciaron su uso tcnico para designar de forma abstracta a los individuos humanos que tenan algn grado de subjetividad jurdica. Despus, la delimitacin del concepto fue objeto de sucesivas revisiones que han dado lugar a que la doctrina se haya dividido entre dos caracterizaciones bsicas de la
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personalidad jurdica: la que la ve como una realidad natural o cuasi-natural y la que la define como un producto plenamente artificial. Sin embargo puede ser vista tambin como una creacin o reconstruccin tcnica que ha girado en torno a los elementos centrales de la personalidad natural. La doctrina del carcter natural Siguiendo la orientacin originaria de la tradicin romanocristiana, el principio de la estricta correspondencia entre la titularidad de personalidad humana y la de personalidad jurdica individual entr a formar parte del acervo de verdades indiscutibles de la cultura jurdica occidental moderna y contempornea. Por consiguiente, durante muchos siglos se mantuvo la conviccin generalizada de que la personalidad jurdica era un atributo propio de todos los seres humanos, algo as como una simple transposicin de la personalidad humana al mbito del Derecho. Se entenda asimismo que la atribucin de la personalidad jurdica a los hombres no es algo que ocurre por azar, sino una consecuencia necesaria y natural de su existencia socializada. La doctrina del carcter artificial Segn este punto de vista la personalidad jurdica es una creacin o construccin tcnica del propio Derecho. En consecuencia, slo tiene significacin en el mbito del respectivo ordenamiento jurdico, y no es una simple derivacin, consecuencia o reflejo de la personalidad extrajurdica. Una cosa es ser hombre, ser persona humana, y otra muy distinta es tener personalidad jurdica. Esta es producto del Derecho, recibe toda su significacin del Derecho y slo tiene sentido dentro del mbito del Derecho. La doctrina del carcter reconstruido La personalidad jurdica es ante todo una creacin o construccin del Derecho puesto que es el Derecho el que define su existencia y los lmites de su alcance. Ahora bien, como el propio Derecho es a su vez una realidad cuya existencia viene exigida por la vida social, resulta que, en ltima instancia, la personalidad jurdica es algo as como el modo de existencia que corresponde a los hombres en cuanto miembros de la sociedad. Por consiguiente, el Derecho no dispone de una absoluta libertad de maniobra, a la hora de configurar y atribuir la personalidad jurdica a los seres humanos. Su iniciativa ha de estar supeditada a los datos que ofrece la propia realidad social en la que viven. De ah que debamos concluir que la personalidad jurdica es una especie de adaptacin o reconstruccin que el desarrollo histrico del Derecho ha ido realizando a partir de los elementos que le ofrecan la personalidad moral y social de los hombres por una parte, y las necesidades y posibilidades que presentaba la vida colectiva por otra.
[La personalidad jurdica no es una simple cualidad natural de los hombres, sino un atributo que stos tienen en cuanto que son miembros de una sociedad
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jurdicamente organizada. De modo que es el derecho el que dota a la sociedad y a sus miembros de la respectiva dimensin jurdica].

MANIFESTACIONES
COLECTIVAS

DE LA PERSONALIDAD JURDICA: PERSONAS JURDICAS INDIVIDUALES Y PERSONAS JURDICAS

De acuerdo con la doctrina dominante las manifestaciones bsicas de la personalidad jurdica son dos: las personas jurdicas individuales y las personas jurdicas colectivas. Las personas jurdicas individuales El hombre, en su significado genrico de persona humana individual, es sin duda la encarnacin y prototipo de la persona jurdica, como ya pusiera de relieve la jurisprudencia de la poca clsica. Sin embargo, no es defendible la pretensin de reducir el significado y alcance de la personalidad jurdica al de la personalidad humana. Lo que s parece indiscutible es que el Derecho debe asumir la exigencia fundamental de que todo hombre sea persona jurdica. Ahora bien, el Derecho cuenta con la posibilidad de establecer los lmites concretos que tiene la personalidad jurdica de cada hombre en cada caso, ampliando o restringiendo, segn criterios de oportunidad o justicia, su correspondencia con el contenido de la personalidad humana. Hay que tener presente asimismo que en la medida en que el Derecho establece siempre unas determinadas condiciones para la realizacin de los diferentes actos jurdicos, ocurrir tambin que la propia capacidad de obrar de los distintos sujetos en circunstancias o situaciones dispares quedar matizada o limitada. As pues, la correspondencia entre la personalidad jurdica y la personalidad humana se reduce al hecho de que actualmente todos los seres humanos tienen reconocida la capacidad jurdica bsica (lo que llamamos capacidad jurdica pasiva).
[La personalidad jurdica no es ni puede ser atribuida o reconocida a todos los hombres en igual medida. No todos los hombres son personas jurdicas del mismo modo. As, mientras que todos tienen la misma personalidad jurdica radical o mnima, en cuanto que son titulares de una idntica capacidad jurdica pasiva su capacidad jurdica activa manifiesta diferencias importantes. Esta capacidad suele estar distribuida entre los individuos de manera muy desigual, por efecto de una serie de circunstancias o situaciones (edad, nacionalidad, estado civil, salud) que condicionan profundamente la extensin de su contenido. Y eso puede ocurrir hasta el punto de que parezca que dicha capacidad es prcticamente inexistente, hacindose en consecuencia necesario recurrir al mecanismo de la representacin que hace posible que sean otros sujetos jurdicos los que ejerciten los derechos o cumplan las obligaciones de quienes son incapaces de hacerlo por s mismos].

Las personas jurdicas colectivas

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Esta clase de personas jurdicas se caracterizan por su falta de coincidencia con las personas humanas individuales. La determinacin de las realidades sociales que tienen la consideracin de personas jurdicas depende de las distintas tradiciones jurdicas. Generalmente est constituido, o bien por un conjunto de personas fsicas, o por un conjunto de bienes orientados a la consecucin de una determinada finalidad social, o por un conjunto de personas y bienes; pero en todos los casos, el elemento determinante de su existencia es la consideracin del Derecho de que son sujetos titulares de derechos y obligaciones jurdicas. Son pues, siempre, una creacin del respectivo ordenamiento jurdico. Su existencia responde a la necesidad que han tenido siempre los grupos humanos de conseguir ciertos fines sociales que superan las posibilidades de accin de los individuos aislados. Carcter o naturaleza jurdica de las personas jurdicas colectivas Los estudiosos han elaborado un gran nmero de explicaciones sobre su naturaleza. Entre ellas, son de generalizada aceptacin estas tres: la doctrina realista, la de la ficcin y la doctrina formalista: Doctrina realista: las personas jurdicas colectivas poseen una personalidad jurdica tan genuina y verdadera como las personas jurdicas individuales. Son entes sociales que tienen subjetividad jurdica propia y, por consiguiente, capacidad de decidir por s mismos en el mbito de las relaciones jurdicas. Son sujetos con una unidad de pensamiento, de volicin (acto de la voluntad) y de accin que los convierte en dueos de sus propios actos jurdicos, dndose as una simetra entre personas jurdicas colectivas e individuales. Doctrina de la ficcin (sistematizada por SAVIGNY):Las personas jurdicas colectivas carecen de sustantividad jurdica real, el sujeto de Derecho en sentido estricto ha de ser siempre un sujeto dotado de voluntad propia. Como las personas jurdicas colectivas carecen de esa voluntad, habr de concluirse que no son ms que sujetos jurdicos ficticios creados por la doctrina jurdica a partir de los escasos elementos contenidos en la regulacin del Derecho positivo. Por tanto, cuando el Derecho les reconoce la personalidad jurdica, lo que hace es fingir que la tienen para permitirles actuar como si realmente existieran unos sujetos capaces de decidir por s mismos. Doctrina jurdica formalista: Propugna que las personas jurdicas colectivas se definen por ser, una creacin o construccin tcnica del Derecho, que puede ser entendida, en ltima instancia, como una especie de simple personificacin mental de un conjunto de normas jurdicas (KELSEN) o como la graciable atribucin o reconocimiento de capacidad jurdica a un substrato social previo definido por la existencia de un fin
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objetivo supraindividual a cuyo servicio se pone una pluralidad de hombres o de bienes (FERRARA). En todos los supuestos y teoras hay un elemento decisivo para la existencia de las personas jurdicas colectivas: el reconocimiento procedente del Derecho. Sin embargo, el valor de ese reconocimiento, a efectos de la constitucin de la correspondiente personalidad jurdica vara de unas teoras a otras. El contenido de su personalidad Como en las personas jurdicas individuales, el contenido de la personalidad jurdica de las personas colectivas es la capacidad jurdica pasiva y la capacidad jurdica activa, no habiendo un consenso sobre el sentido y alcance de las mismas. Las doctrinas que sostienen que las personas jurdicas colectivas son meras ficciones jurdicas o productos de una creacin formal del Derecho afirman que su capacidad jurdica quedar delimitada dentro de la lnea que marca el inters o finalidad que ha motivado el reconocimiento del derecho. Las doctrinas realistas en cambio concluyen que esa capacidad es ilimitada, al menos tan ilimitada como la que corresponde a las personas jurdicas individuales. No obstante, parece razonable pensar que si bien la capacidad de las personas jurdicas colectivas no esta sometida a lmites prefijados a priori, s ha de encontrarse sujeta a las limitaciones derivadas de la finalidad que legitima su existencia. Clases de personas jurdicas colectivas La divisin ms clsica es aquella que las distingue por referencia a las realidades que estn integradas en ellas como elementos constitutivos primarios. Desde este punto de vista es habitual sealar estos tres tipos bsicos: asociaciones (o sociedades), fundaciones y corporaciones (o instituciones). Las asociaciones y sociedades estn constituidas por una pluralidad de personas fsicas que actan con una concordancia unitaria de voluntades en orden a conseguir unos fines predeterminados. Es esa concordancia de voluntades la que da nacimiento a la persona jurdica colectiva, la que determina su finalidad y la que establece los procedimientos de actuacin. Puede y suele estar presente en ellas el elemento patrimonial y el elemento finalista, pero prevalece el elemento personal. El patrimonio o los fines son slo elementos accesorios instrumentales, aunque sean precisamente ellos los que determinan los distintos subtipos de asociaciones (lucrativas, benficas, deportivas, culturales). Las fundaciones estn constituidas por un conjunto de bienes patrimoniales cuyo aprovechamiento se destina a la consecucin de una
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determinada finalidad social (humanitaria, cultural, educativa, artstica, cientfica). El elemento personal puede estar tambin presente en ellas, pero desempea una funcin meramente complementaria. Las corporaciones se caracterizan por concitar simultneamente el elemento personal y el finalista. Su constitucin obedece al designio del propio ordenamiento jurdico ms que a la libre iniciativa de los sujetos que se integran en ellas. Ello es as porque las corporaciones actan como mecanismos de regulacin y control del desempeo de determinadas funciones sociales especialmente importantes (colegios profesionales). ATRIBUTOS
DE LA PERSONALIDAD JURDICA: CAPACIDAD JURDICA PASIVA Y CAPACIDAD JURDICA ACTIVA

Segn la doctrina tradicional ms consolidada, el ncleo o contenido esencial de la personalidad jurdica est formado por el haz de posibilidades de actuacin que dicha capacidad atribuye a su titular. Ese haz de posibilidades se concreta en dos capacidades bsicas: una que se caracteriza por ser predominantemente pasiva o receptiva, y otra directamente participativa o activa. La existencia de la personalidad jurdica en toda su plenitud exige la conjuncin de ambas capacidades. Cuando una de ellas falta, el titular tiene una personalidad jurdica disminuida o incompleta. Capacidad jurdica (o capacidad jurdica pasiva) Aptitud que tiene connaturalmente todo sujeto jurdico para ser centro independiente unificador de los efectos de las relaciones jurdicas en las que interviene, es decir, para actuar como titular de los correspondientes derechos o deberes que esas relaciones generan. Es el elemento nuclear y el reducto mnimo de la personalidad jurdica, de modo que, si un agente social cualquiera careciera totalmente de ella no podra ser calificado de persona dentro del campo de accin del Derecho. Gracias a la capacidad jurdica pasiva los sujetos jurdicos cuentan con la posibilidad de asumir la titularidad de determinados derechos y obligaciones, de adquirir y poseer como propios los bienes patrimoniales, de afrontar las responsabilidades que pudieran corresponderle en Derecho y de ser centro general de apropiacin o atribucin de los efectos que producen las relaciones jurdicas en que intervienen. Capacidad de obrar (o capacidad jurdica activa) Esta capacidad incorpora siempre la posibilidad de que el sujeto intervenga por s mismo en el desarrollo de las relaciones sociales de tal modo que sus actuaciones produzcan efectos jurdicos. Suele ser definida como la posibilidad que tiene el sujeto de realizar por s mismo los derechos y obligaciones de que es titular o como aptitud para realizar actos dotados de
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eficacia jurdica. Se caracteriza por facultar al sujeto que la posee para la realizacin de un determinado acto que va a producir efectos directos sobre las posiciones jurdicas que ocupan, de un lado el propio agente, y de otro los sujetos con los que se est relacionando. Otro rasgo importante es que el alcance y extensin de su contenido estn siempre subordinados al efecto delimitante de varios factores o circunstancias que posibilitan, dificultan o impiden la iniciativa de autogobierno jurdico del sujeto. As pues, los sujetos titulares carecen casi siempre de la posibilidad de influir directamente en el alcance de su propia capacidad jurdica activa, ya que ese alcance viene predeterminado por ciertas condiciones o circunstancias objetivas fijadas con carcter general por el respectivo ordenamiento jurdico.

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO

EL DERECHO
SUBJETIVO: NATURALEZA, CONTENIDO Y MANIFESTACIONES

Naturaleza Comnmente se admite que las principales doctrinas sobre la naturaleza jurdica del derecho subjetivo son la teora de la voluntad, la teora del inters y la teora de la posicin jurdica: La teora de la voluntad Segn la doctrina defendida por SAVIGNY y WINDSCHEID, el derecho subjetivo es un poder atribuido a la voluntad del sujeto, una esfera de autonoma que el ordenamiento jurdico pone a disposicin del individuo. Ese poder de iniciativa de la voluntad individual puede manifestarse en dos direcciones: bien provocando el nacimiento, cambio o desaparicin de derechos propios, o bien exigiendo de otro sujeto algn comportamiento previsto en la norma que ampara el propio derecho. La teora del inters Segn IHERING, el derecho subjetivo debe caracterizarse como un inters jurdicamente protegido, es decir, como aquel inters que est respaldado por una proteccin jurdica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular. Hay, pues en todo derecho subjetivo dos elementos bsicos: el inters del sujeto y el procedimiento jurdico de defensa. El primero es interno y sustantivo; el segundo es exterior y formal. La teora de la posicin jurdica Segn KELSEN el derecho subjetivo no es ms que la posibilidad que ciertas normas reconocen al sujeto de poner en funcionamiento los mecanismos previstos en ellas para lograr que otros sujetos cumplan los deberes jurdicos que les incumben la esencia del derecho subjetivo se encuentra en el hecho de que una norma otorga a un individuo el poder jurdico de reclamar, mediante una accin, por el incumplimiento de la obligacin. El derecho subjetivo solo existe en la medida en que ha sido creado por las normas para incorporar la manifestacin de la voluntad del sujeto como condicin de la imposicin de una sancin. Segn esta explicacin, el derecho subjetivo no es ms que una especie de lugar o posicin que ocupa el sujeto dentro de la estructura dinmica de los ordenamientos jurdicos cuando las normas ponen en sus manos la posibilidad de desencadenar el proceso que conducir a la realizacin de las consecuencias previstas en las propias normas. Otras teoras

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Probablemente la ms antigua sea la que configur el derecho subjetivo como una facultad o poder de hacer o no hacer (o de exigir a otro que haga o deje de hacer) que corresponde al sujeto titular, bien por su propia naturaleza (derechos naturales) bien por reconocimiento de las leyes. JELLINEK defini al derecho subjetivo como un inters tutelado por el ordenamiento jurdico mediante un poder atribuido a la voluntad individual. El problema de la relacin con el Derecho objetivo La cuestin es si el derecho subjetivo es independiente del objetivo o si no es ms que una creacin o proyeccin suya. La respuesta suele inscribirse en una de las dos tradiciones doctrinales extremas: la iusnaturalista y la iuspositivista. Segn la visin iusnaturalista, los derechos subjetivos son propiedades inherentes a la subjetividad jurdica. En consecuencia, preexisten a las leyes polticas que regulan su ejercicio, de tal modo que a stas slo les corresponde la misin de garantizar su proteccin. Segn el enfoque iuspositivista los derechos subjetivos slo existen en tanto en cuanto han sido reconocidos (es decir, creados) por los ordenamientos jurdicos de las respectivas sociedades. Parece sin embargo que no puede darse una solucin uniforme y nica a la cuestin de la relacin de dependencia del derecho subjetivo respecto del Derecho objetivo. Hay unos derechos subjetivos (los fundamentales) que preceden existencialmente al Derecho objetivo, en cuanto que se imponen como previos a los diversos ordenamientos jurdicos estatales, condicionando su propia orientacin y configuracin. Y hay otros derechos subjetivos (los ordinarios) que slo existen como tales derechos en la medida en que hayan sido establecidos por los respectivos ordenamientos jurdicos. Contenido El contenido del derecho subjetivo est adecuadamente representado en el conjunto de facultades (o posibilidades de accin) que cada derecho otorga a su titular. El nmero y la densidad de esas facultades varan notablemente de unos derechos subjetivos a otros. Las facultades que constituyen el contenido nuclear de cada derecho subjetivo ponen siempre a disposicin del titular una esfera o campo de accin que contiene estos tres sectores fundamentales: uso y disfrute, disposicin y pretensin. Uso y disfrute: el derecho subjetivo atribuye a su titular la posibilidad de realizar pacfica y libremente las acciones que ese derecho garantiza. Facultad de disposicin del propio derecho: la posibilidad de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio, conservacin, modificacin o
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extincin, dentro de los lmites que su propia estructura o la pertinente regulacin jurdica impongan. La posibilidad de ejercitar una serie de pretensiones orientadas a provocar la intervencin de otros sujetos en su propio proceso de realizacin. En la actualidad, otra parte de la doctrina tiende a delimitar el contenido del derecho subjetivo a travs de la consideracin de dos elementos que lo definen en ltima instancia: la licitud de la actuacin y la pretensin jurdica. Manifestaciones Las manifestaciones (o clases) de encuadrados en los siguientes bloques:
1.

derechos

subjetivos

pueden

ser

Atendiendo al alcance o extensin de la posibilidad de exigir su cumplimiento los derechos subjetivos han sido divididos tradicionalmente en: o Absolutos: aquellos que pueden ejercitarse frente a todos los dems sujetos de un determinado orden jurdico, es decir, los derechos que originan un deber general de respeto. o Relativos: aquellos que atribuyen una facultad o poder que slo puede ser ejercido frente al sujeto o sujetos que asumieron el compromiso de realizar una determinada conducta.

2.

Atendiendo al carcter de las facultades o posibilidades de accin que atribuyen: o Derechos subjetivos de libertad: aquellos cuyo contenido central est constituido por la posibilidad de actuar libremente en alguno de los mbitos de la vida humana. Afectan de manera directa e inmediata a la conducta de los propios titulares, si bien comportan tambin un deber universal de no realizar ningn tipo de actividad que impida o dificulte gravemente su disfrute. o Derechos subjetivos de pretensin: hacen referencia de forma directa e inmediata a la conducta de sujetos distintos del titular, de tal forma que el contenido de los mismos se resuelve finalmente en la posibilidad de exigir de otro que realice algn comportamiento o prestacin de carcter positivo. o Derechos subjetivos de modificacin: aquellos que atribuyen la facultad de adoptar decisiones relativas a la existencia de las situaciones, las relaciones, los derechos o los deberes jurdicos, ya sea para provocar su nacimiento, para modificar su configuracin o para extinguirlos.

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3.

Por razn del carcter del sujeto frente al que se tiene el inters o el poder jurdicamente protegido se distinguen los derechos subjetivos pblicos (los que atribuyen facultades que corresponden a los sujetos en sus relaciones con el Estado); y los derechos subjetivos privados (aquellos cuyo contenido tienen como correlato inmediato el comportamiento de los sujetos particulares). Por razn del objeto o trmino referencial del poder que atribuyen se distingue entre derechos subjetivos reales y derechos subjetivos obligacionales, segn que las facultades que atribuyen al sujeto afecten a la disponibilidad de las cosas o al control sobre las conductas de otras personas. Atendiendo a la profundidad de las races que sostienen su existencia y su importancia dentro del respectivo ordenamiento jurdico se ha aceptado la distincin entre los derechos subjetivos fundamentales (los que corresponden a los hombres por su propia dignidad o naturaleza racional) y los ordinarios (los que deben su existencia al reconocimiento de los ordenamientos jurdicos positivos).
DEBER JURDICO: CARACTERIZACIN Y FUNDAMENTO

4.

5.

EL

La imposicin de deberes a los sujetos a los que se dirige es uno de los efectos inmediatos del Derecho. El deber es un elemento central de la estructura de las normas jurdicas, de tal modo que la afirmacin de que stas no contienen en s mismas la obligacin de cumplimiento resultara directamente paradjica aunque no siempre resulta fcil determinar qu es o en qu consiste ese deber. Ordenaremos las diferentes concepciones del deber jurdico segn su mayor o menor proximidad con la obligacin moral de cumplir las leyes. El deber jurdico como deber de conciencia En los grupos humanos ms antiguos, el deber de cumplir las leyes era entendido como un deber religioso, es decir, como una obligacin de los hombres con el orden establecido por la divinidad. Era un deber de acatamiento pleno y profundo: un deber en conciencia. Mas tarde, con el desarrollo cristiano de la doctrina estoica, se generaliz la conviccin de que la obligacin que tienen los sbditos de cumplir el Derecho natural y las leyes positivas humanas era una obligacin interna o en conciencia. As que tanto por razn del contenido como por razn del fundamento, se daba una plena coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los relativos a las leyes jurdicas. Esa misma visin fue asumida por la mayora de autores del iusnaturalismo racionalista en lo que afectaba al contenido o carcter del deber.

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Sin embargo, el movimiento secesionista del Derecho frente a la moral (TOMASIO y KANT) logr que la tesis de la neutralidad moral del deber jurdico adquiriera carta de ciudadana dentro de la cultura jurdica occidental. Su progresiva implantacin tuvo que hacer frente a la enrgica resistencia de un nutrido grupo de autores, que no fueron totalmente fieles a la separacin entre el deber moral y los deberes jurdicos. Estos autores entendan que la autonoma moral es un elemento esencial de todos los deberes ticos propiamente dichos y, en consecuencia afirmaban que la existencia de cualquier deber queda automticamente supeditada a la aceptacin autnoma de la voluntad del individuo; tambin la del deber jurdico. De ese modo, el deber jurdico fue caracterizado y definido de nuevo como un autntico deber moral.
[Segn LAUN, cualquier regla de conducta, para ser verdadera norma, ha de ser autnoma, puesto que las normas heternomas slo son, en ltima instancia, hechos de fuerza. Por tanto, si los preceptos del legislador estatal, no son reconocidos y aceptados por los sbditos como verdaderas normas que han de regir su comportamiento seguirn siendo simples mandatos heternomos, y en cuanto tales, pura expresin de una voluntad respaldada por la fuerza del poder. As pues, para que el Derecho sea verdadera norma de conducta e imponga autnticos deberes a los sbditos es necesario que stos acepten en conciencia sus reglas, convirtindolas as en genuinas normas autnomas. Sin embargo, la subordinacin del respectivo deber, al querer o aceptacin de los individuos a los que se dirigen las normas imposibilitara la existencia de cualquier orden jurdico general, puesto que por esa va, las normas jurdicas solamente seran tales para cada individuo cuando fuesen aceptadas y reconocidas por l. Esa hiptesis choca con la existencia de un Derecho que, por definicin y a diferencia de la moral, ha de ser comn e igual para todos los ciudadanos. Por eso, resulta inevitable entender el deber jurdico desde una configuracin especfica cuya validez se mantenga al margen de las exigencias que condicionan la existencia de la obligacin moral].

El deber jurdico como simple sometimiento a la coaccin El deber que las normas jurdicas imponen ha sido caracterizado por una parte de la doctrina como un simple estar sometido a las sanciones que esas normas han previsto para el supuesto de que no se realice la conducta que establecen. Esta visin (apuntada por TOMASIO) ha tenido una notable fortuna en la poca actual. Varios autores (KELSEN) la han desarrollado sistemticamente en la tesis de que el Derecho no impone obligaciones propiamente dichas, sino que se limita a colocar a los destinatarios ante la posibilidad de sufrir un dao en el supuesto de que no realicen las conductas prescritas.
[Segn KELSEN, el deber jurdico es algo radicalmente independiente de las motivaciones por las cuales obra el individuo que est sometido al Derecho. Deber moral y deber jurdico con dos realidades neta y completamente distintas, puesto
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que el primero es autnomo y el segundo es heternomo. El deber moral, por basarse en una norma autnoma, implica que el sujeto obligado conoce el contenido de la norma, est de acuerdo con l y lo acepta; por eso, queda vinculada su voluntad. En cambio, el deber jurdico, por surgir de una ley heternoma, existe independientemente de que el sujeto obligado conozca o acepte las normas ya que stas valen y obligan aunque el destinatario no las acepte. Y ese deber no consiste un ligamen o vinculacin psicolgica del sujeto, sino en un efecto de la norma jurdica o, ms bien, en la propia norma contemplada desde el punto de vista del sujeto].

En el marco de esas teoras, la razn suprema que puede mover a los sbditos a someterse a lo que las normas prescriben es la previsin de las consecuencias desagradables que les acarreara la desobediencia. As, habra que concluir que alguien tiene un deber jurdico cuando una conducta suya est prevista en el Derecho como condicin para la aplicacin de una sancin por los rganos del Estado. El deber jurdico como deber tico especifico El deber jurdico es un deber especficamente distinto de cualquier otro deber y en consecuencia, su caracterizacin ha de presentar unos rasgos diferenciales propios. Uno de esos rasgos es su pertenencia al campo general del deber tico. Por tanto, el deber jurdico tendr tambin como ncleo central de su estructura una cierta dosis de esa presin, compulsin o necesidad racional que empuja al sujeto a realizar el comportamiento establecido de forma imperativa por la correspondiente norma jurdica (implicacin psicolgica de la voluntad del sujeto obligado). Ahora bien, el Derecho no es solamente un conjunto de normas que (por ser ticas) se dirigen a los destinatarios en cuanto seres racionales y libres. Es tambin una normatividad social general, que est comprometida con la proteccin de la vida colectiva y con la realizacin de los intereses comunes. Eso significa que el Derecho ha de conseguir un nivel mnimo de cumplimiento generalizado de sus normas, aunque para ello tenga que prescindir de la voluntad de cada uno de los destinatarios en cuanto sujeto racionalmente libre, recurriendo, si llega el caso, a la imposicin mediante la fuerza. De ah se deduce que el deber jurdico tiene carcter objetivo y que est orientado a la proteccin de intereses de la colectividad, debiendo ir acompaado siempre de la posibilidad de que su cumplimiento sea exigido en forma coactiva. El deber jurdico tiene asimismo la peculiar caracterstica de recaer sobre una persona jurdica. Consecuentemente, ese deber no puede subordinarse en principio, ni a la intencionalidad ni a las peculiaridades individuales de cada sujeto (como ocurre con las normas morales). Tiene que configurarse

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como una obligacin genrica y abstracta que se satisface con un cumplimiento meramente exterior y objetivo. Si se quiere seguir afirmando la existencia del deber jurdico en el sentido en que es utilizado hay que asignarle un ncleo significativo mnimo que en buena medida coincide con el deber moral. Ese ncleo es la existencia de una vinculacin interna de la voluntad del sujeto obligado y la correlativa presin o compulsin proveniente de la norma. El fundamento del deber Es la funcin que desempean las normas jurdicas en la regularizacin de la vida social de los hombres la que exige que las directrices de conducta establecidas por esas normas sean ticamente obligatorias; es decir, es la propia existencia del Derecho en cuanto reglamentacin necesaria de la vida social la que impone la exigencia de que los mandatos contenidos en sus normas constituyan un verdadero deber tico para los destinatarios de tales normas.
[En la medida en que el Derecho ha de ser considerado como una regulacin imprescindible para el aseguramiento de la vida social, ha de aceptarse tambin el principio de que los hombres (en cuanto miembros del grupo) tienen el deber tico de cumplir las normas jurdicas. En consecuencia, ha de afirmarse que el vigor o fuerza vinculante que posee el deber jurdico hunde sus races en la propia conciencia tica del hombre en cuanto ciudadano. Es decir, brota de la consciencia que tiene el individuo de su inevitable pertenencia al grupo, de las insustituibles ventajas vitales que este hecho le reporta y del consiguiente compromiso de fidelidad que, como sujeto moralmente responsable ante s mismo est obligado a asumir]

Distinguimos dos grandes grupos de deberes jurdicos: Fundamentales: Son los deberes jurdicos de humanidad, es decir, aquellos que cada ciudadano tiene (por el simple hecho de ser hombre) para con todos los seres humanos. Son deberes cuya existencia y alcance no dependen sustancialmente de la regulacin que tengan en los ordenamientos histricos. Ordinarios: Son deberes cuya existencia y alcance estn vinculados a la respectiva regulacin de esos ordenamientos. Estos derechos tienen su raz inmediata y su agente configurador definitivo en las normas jurdicas que los imponen.

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SITUACIN, ACTO, RELACIN E INSTITUCIN

LA

SITUACIN JURDICA

Las situaciones jurdicas son las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurdicas. Vienen siendo agrupadas en dos tipos fundamentales: las que imponen deberes (situaciones jurdicas pasivas); y las que atribuyen poderes (situaciones jurdicas activas). Estos dos tipos no suelen darse en estado puro, lo normal es que cada una de las situaciones jurdicas en que est el sujeto comporte simultneamente deberes y derechos correlativos. Asimismo, no parece estar suficientemente fundamentada la frecuente decisin de incluir al derecho subjetivo entre las situaciones jurdicas activas especialmente relevantes o privilegiadas; ms bien todo lo contrario, puesto que segn los mejores indicios, el derecho subjetivo no es en absoluto una situacin jurdica; sino el efecto de esa situacin. Se ha apuntado tambin la contraposicin entre las situaciones jurdicas que tienen un carcter fundamental y genrico y las que, presentando un alcance ms particular, aparecen como derivadas o secundarias. Las primeras coinciden generalmente con aquellas en que el sujeto se encuentra situado sin la intervencin de su libertad jurdica de eleccin; las segundas nacen de la iniciativa del propio sujeto y dan un mayor juego al protagonismo de su libertad. LOS
ACTOS JURDICOS

La doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente que los actos jurdicos pertenecen a una de las especies sectoriales que conforman el amplsimo gnero de los hechos jurdicos. Los hechos jurdicos El hecho jurdico constituye el elemento ms simple en que se puede descomponer la materia que el Derecho regula. Puede ser definido (en sentido amplio) diciendo que es todo suceso o conducta que tiene significacin jurdica (o que produce efectos jurdicos), de tal modo que origina, transforma o pone fin a alguna relacin o situacin jurdica. En sentido estricto los hechos jurdicos (en cuanto contrapuestos a los actos jurdicos) son fenmenos o acontecimientos naturales cuya presencia en la trama de las relaciones jurdicas no se origina en una decisin voluntaria de
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los sujetos que intervienen en ella. En cuanto hechos son simples aconteceres que suceden y ocurren, y que slo llegan a ser jurdicos en la medida en que estn incorporados a algn esquema o estructura de normatividad jurdica. Cuando no lo estn, siguen siendo hechos estrictamente naturales. Hay sin embargo algunos hechos naturales que, por afectar a la situacin jurdica de las personas, tienen siempre dimensin y significado jurdicos; el nacimiento o la muerte, por ejemplo, son hechos biolgicos que implican inmediatamente determinados efectos o consecuencias jurdicas. Los actos jurdicos propiamente dichos Los actos jurdicos se caracterizan porque su existencia surge de la decisin humana. Son actuaciones o conductas que los individuos realizan de tal modo que provocan la aparicin de ciertos efectos sobre el flujo de las relaciones jurdicas. Elementos o requisitos esenciales de los actos jurdicos El elemento imprescindible para que pueda hablarse tcnicamente de acto jurdico es que el sujeto acte dentro de los lmites mnimos de consciencia y libre decisin de la voluntad. Si falta alguno de estos dos elementos, no habr acto jurdico, puesto que no habr tampoco acto humano. Igualmente, la existencia de un acto jurdico en sentido propio requiere de forma ineludible que la intervencin del sujeto sea (de algn modo y al menos en grado mnimo) activa desde el punto de vista jurdico. Es decir, que su comportamiento o actuacin haya sido o llegue a ser causa de la aparicin de una determinada consecuencia jurdica. Igualmente se exige que la conducta o acto del sujeto tenga una plasmacin o manifestacin externa perceptible. Clases de actos jurdicos Son prcticamente ilimitadas, veremos algunas de ellas: 1. Una de las clasificaciones ms habituales es la que distingue entre actos vlidos, nulos, anulables e inexistentes. Actos vlidos son los actos jurdicos normales, es decir, los que se ajustan a las pautas prefijadas en las normas que los regulan de modo que producen los efectos jurdicos que tales normas tienen previstos. Actos nulos son aquellos que adolecen de una carencia radical y absoluta de validez, por incumplir alguno de los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento, lo cual significa que no han existido en ningn momento como verdaderos actos jurdicos. Actos anulables son aquellos que, sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el incumplimiento de alguna exigencia no
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esencial, de modo que, si no es oportunamente subsanado el vicio que les afecta, pueden ser considerados y declarados nulos. Actos jurdicos inexistentes son aquellos que no se han producido nunca como tales actos jurdicos.
[Los actos jurdicos nulos, aunque radicalmente vacos (por estar afectados de un vicio radical) han llegado a existir en el mundo jurdico en toda su apariencia. En cambio, en el supuesto de inexistencia, lo que ocurre es que ni siquiera han concurrido los elementos mnimamente necesarios para que sea posible afirmar que hay un acto jurdico]

2. Est muy consolidada en la doctrina la distincin entre actos jurdicos lcitos y actos jurdicos ilcitos, pero, no siendo sin embargo pacfica esta distincin es conveniente matizar que el fundamento de la contraposicin entre actos lcitos y actos ilcitos radica prioritariamente en la conformidad (lcitos) o disconformidad (ilcitos) de las respectivas conductas con la lnea de actuacin prescrita en el Derecho, siendo irrelevante que tales conductas produzcan o no los efectos pretendidos por sus autores. Asimismo los actos jurdicos lcitos y los ilcitos son igualmente jurdicos, ya que ambos estn inscritos en el mbito de la normatividad jurdica y forman parte de ella (aunque de manera contrapuesta y desigual importancia). Matizar tambin que aunque en todos los ordenamientos jurdicos hay un importante sector de normas que regulan sistemticamente las situaciones producidas por los actos ilcitos, son siempre los actos jurdicos lcitos los que ocupan la zona ms amplia y significativa de tales ordenamientos. 3. Dentro del campo de los actos jurdicos lcitos suele ser sistematizada una importantsima subclasificacin complementaria: la que distingue los actos jurdicos simples (llamados tambin actos jurdicos en sentido estricto) y los negocios jurdicos (tambin designados como declaraciones de voluntad) Actos jurdicos simples: Su eficacia jurdica depende exclusivamente de las disposiciones contenidas en las normas. Las pretensiones o deseos personales de los sujetos no pueden condicionar esa eficacia. Negocios jurdicos: Es la voluntad declarada de los sujetos que intervienen en su realizacin la que perfila y constituye en ltima instancia las respectivas consecuencias jurdicas (si bien, dentro de los lmites y segn las posibilidades que el propio Derecho establece en cada caso).

LA

RELACIN JURDICA

La doctrina de carcter relacional del Derecho viene de muy antiguo, sin embargo hasta pocas recientes no se le haba otorgado la importancia que
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se le reconoce en nuestros das. Fue SAVIGNY quien puso de relieve su trascendencia para la comprensin sistemtica del Derecho positivo. Caracterizacin y concepto El ncleo central de la materia reglada por el Derecho est constituido por el conjunto de las relaciones sociales que son objeto directo de su regulacin. Podra afirmarse pues, que la relacin jurdica no es ms que la propia relacin social cuyo desarrollo ha sido reglamentado por el Derecho. Uno de los autores que ms ha contribuido al reconocimiento de la importancia que tiene para la ciencia del Derecho la relacin jurdica ha sido SAVIGNY, el cual a principios del s. XIX estableci la tesis de que en la relacin jurdica convergen dos aspectos o elementos bsicos que la configuran en una equilibrada sntesis: la relacin social preexistente (elemento material) y la idea del Derecho que regula esa relacin (elemento formal) [por eso la
defini como relacin de persona a persona, determinada por una regla jurdica, la cual asigna a cada individuo un dominio en donde su voluntad reina independientemente de toda voluntad extraa]. La doctrina moderna sin

embargo ha postulado otras caracterizaciones. Hay siempre dos requisitos necesarios para que se d una relacin jurdica: 1) una relacin intersubjetiva, un vnculo entre dos o ms personas; y 2) una regulacin jurdica de ese vnculo (de tal modo que ste de lugar a determinados efectos o consecuencias jurdicas) En ello estn de acuerdo tanto la tesis de SAVIGNY acuada en el s. XIX como la de LEGAZ LACAMBRA de mediados del s. XX. Elementos estructurales Los elementos que configuran la estructura bsica de la relacin jurdica son los siguientes: sujetos, hecho condicionante, vinculacin correlativa, objeto o contenido y norma. Los sujetos que establecen el vnculo en que consiste la relacin jurdica son siempre los protagonistas de esa relacin, y tienen adems una doble dimensin activopasiva, por cuanto son titulares a un mismo tiempo de derechos y de deberes correlativos. Su nmero puede variar, pero es imprescindible que intervengan cuando menos dos. (Tambin que sean titulares de personalidad jurdica). El objeto: En cualquier relacin jurdica est presente la razn o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o mantener el vnculo recproco que les une a eso que se ha denominado siempre objeto o contenido de la relacin. Se ha afirmado que cualquier realidad externa que acte como punto de coincidencia del inters de los sujetos que constituyen la relacin puede constituirse en objeto de la relacin jurdica. Sin embargo,
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algunos autores no han dejado de precisar que slo el comportamiento humano social (en sus manifestaciones de hacer o no hacer y de dar o no dar) puede ser objeto de una relacin jurdica. El vnculo es el elemento central de toda relacin jurdica que une a los sujetos y que les coloca en situaciones o posiciones jurdicas correlativas. Desde el momento en que dos personas se relacionan jurdicamente, cada una ocupa una posicin a la que corresponden determinados derechos o deberes, de manera que, cuando la relacin atribuye un derecho a uno de los sujetos, impone a la vez al otro un deber correlativo. Lo normal es que las relaciones jurdicas consistan en vnculos de doble reciprocidad o doble sentido, es decir, que atribuyan derechos e impongan deberes de forma simultnea a todos los sujetos de la relacin (vgr. compraventa). El hecho jurdico: La presencia de una relacin jurdica desvela siempre la de un hecho jurdico que acta como factor condicionante o desencadenante de su existencia, de tal suerte que, sin ese hecho, no existira la relacin. Puede ser un simple hecho natural o un acto humano voluntario (el nacimiento de un nio determina la aparicin de la relacin maternofilial, contraer matrimonio da origen a la relacin conyugal). La norma: Es el elemento considerado como ms decisivo, ya que es el agente creador de la relacin jurdica en tanto que jurdica (pues las simples relaciones sociales, si no son normativizadas, no llegan a ser jurdicas). La intervencin de las normas jurdicas es decisiva para la existencia de las relaciones jurdicas, ya que son ellas las que dan a las relaciones sociales preexistentes la forma y el sentido jurdicos que han de poseer en cuanto son relaciones jurdicas. Son las normas las que dotan a los hechos jurdicos condicionantes de la virtualidad que les permite originar la vinculacin jurdica en que consiste la relacin, y las que configuran la posicin jurdica de los sujetos dentro de la estructura relacional, asignndoles los derechos y deberes correlativos que les corresponden.

Clases Teniendo en cuenta que toda la vida jurdica se compone de una inmensa multiplicidad de relaciones jurdicas, resulta difcil realizar una clasificacin exhaustiva de las mismas. Las dos clasificaciones ms estudiadas por la doctrina son las relaciones jurdicas de Derecho Pblico y las relaciones jurdicas de Derecho Privado. Esta distincin, sin embargo, presenta una especial dificultad a la hora de identificar los criterios que podran servir para fundamentarla.

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[La mayora de los autores apoya la distincin en el carcter de los sujetos que intervienen en las relaciones, y clasifica como relaciones de derecho pblico a aquellas en que interviene un sujeto que detenta un poder o autoridad pblica, siendo todas las dems relaciones jurdicas privadas. Otros autores distinguen las relaciones de Derecho pblico de las de Derecho privado basndose en el carcter de las posiciones jurdicas que corresponden a los sujetos por razn de la propia relacin que establecen (Derecho pblico; uno de ellos es titular de poder o autoridad pblica). Tambin se opina que pueden distinguirse las relaciones de Derecho pblico de las de Derecho privado atendiendo al predominio inmediato del bien (social o particular) que las determina. Ahora bien, a veces no es fcil distinguir donde termina lo pblico y donde empieza lo privado, por eso parece preferible utilizar como criterio diferenciador el carcter de la posicin que ocupan los sujetos para entrar en relacin (la calidad en que actan cuando establecen la relacin)]

Una segunda clasificacin bastante menos socorrida es la que distingue entre las relaciones jurdicas personales (radican directamente en la situacin jurdica de los sujetos), las relaciones jurdicas reales (existen por razn de realidades fsicas objetivas) y las relaciones jurdicas de obligacin (tienen como contenido principal las mutuas prestaciones de los sujetos). LA
INSTITUCIN JURDICA

El concepto institucin ha llegado a ser una especie de tpico de los diferentes sectores normativos y de las correspondientes construcciones doctrinales, especialmente en el campo del Derecho Privado. Sin embargo, el intento de formular una nocin precisa de esta categora se encuentra con notables dificultades porque la configuracin del concepto ha de enfrentarse a dos tradiciones doctrinales divergentes: la que arranca de los juristas romanos y de JUSTINIANO y la introducida por el institucionalismo contemporneo.
1.

Dentro de la tradicin romanista, el concepto de institucin aparece vinculado a la prctica de los juristas que impartan la enseanza del Derecho. Juristas tan prestigiosos como MARCIANO, PAULO GAYO o ULPIANO utilizaron su propios libros de instituciones pero sobre todo la importancia atribuida a las instituciones por el emperador JUSTINIANO cuando proyect la famosa compilacin que servira de base a una profunda transformacin de los estudios jurdicos. Siglos ms tarde, el concepto fue asumido por los civilistas, con el resultado de asimilar las instituciones a ciertas realidades jurdicas complejas (proceso, propiedad, obligaciones, herencia, etc.) que constituyen bloque bsicos dentro del respectivo sistema de relaciones. Finalmente se ha generalizado la caracterizacin de las instituciones jurdicas como ncleos o figuras jurdicas estables delimitadas por el conjunto de

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normas que regulan el modo en que han de ser realizadas las respectivas relaciones.
2.

La tradicin institucionalista iniciada por HAURIOU cambi radicalmente la perspectiva de anlisis. Adhirindose al punto de vista sociolgico, los institucionalistas han entendido que el elemento definitorio de las instituciones jurdicas es la propia agrupacin social en la que se integran de forma equilibrada, organizada y duradera las personalidades y los intereses de los diferentes miembros. Una institucin jurdica es (para la doctrina institucionalista) una realidad o ente social complejo que est dotado de organizacin interna, de modo que la actividad de todos sus miembros se realiza segn el orden exigido por la idea directriz que los aglutina. S. ROMANO dio un nuevo impulso al desarrollo de esta doctrina insistiendo en la estricta correspondencia de identidad entre la institucin y el Derecho, dado que ste slo puede existir como orden interno de una unidad social organizada. El Derecho mismo se identifica con la realidad institucional pues la institucin es ya jurdica por el mero hecho de existir como realidad social organizada en torno a una idea que agrupa a los individuos que se integran en ella.

Por otra parte, dentro del gnero institucin, hay que distinguir dos especies o tipos bsicos: la institucinpersona (tiene su fundamento en la participacin de todos los miembros en la idea directriz) y la institucincosa (se caracteriza por inspirarse prioritariamente en la bsqueda de los objetivos que permiten realizar los intereses comunes).

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ILICITUD, RESPONSABILIDAD Y SANCIN

INTRODUCCIN Todos los conceptos bsicos del Derecho se encuentran estrechamente vinculados entre s, de tal forma que entre ellos se pueden establecer conexiones de interdefinibilidad, probablemente las conexiones ms cercanas sean las de los conceptos de antijuridicidad, responsabilidad y sancin. El ordenamiento jurdico no constituye un programa de buenas intenciones sino que son normas imperativas y vinculantes que prescriben una serie de conductas. Exigen un cumplimiento por parte de sus destinatarios, independientemente de su voluntad. Aunque la mayora de los ciudadanos cumplen los deberes que imponen las normas, el ordenamiento ha de prever los mecanismos necesarios para el caso de incumplimiento. Entre esos mecanismos figuran las sanciones. Concepto que ineludiblemente se encuentra ligado a los de responsabilidad e ilicitud jurdica. Ser imprescindible que se infrinja la norma jurdica (antijuridicidad) para que se pueda imponer la sancin; y para que se imponga, tiene que haber un sujeto responsable de tal incumplimiento. ANTIJURIDICIDAD
E ILICITUD JURDICA

Concepto general Lo normal es que los destinatarios de las normas jurdicas se avengan a ellas y las cumplan de un modo cuasiespontneo. Pero tambin es cierto que en muchas ocasiones los sujetos incumplen los deberes impuestos por el ordenamiento jurdico, originando de ese modo, la comisin de una accin antijurdica o jurdicamente ilcita. En este sentido, el ilcito jurdico presupone siempre la existencia de normas, pues implica la violacin de una regla. El profesor B. DE CASTRO sostiene que se da incumplimiento de los deberes que impone el Derecho cuando el sujeto obligado se comporta de un modo contrario o extrao al preestablecido por la norma que le obliga. Incurre, por tanto en incumplimiento, lo mismo el que infringe frontalmente el deber jurdico que le incumbe, que el que procede irregularmente en la realizacin de ese deber o en el ejercicio de un derecho que tiene reconocido. Concepcin clsica y concepcin positivista de la ilicitud El hecho de definir lo ilcito jurdico como incumplimiento de la norma jurdica nos lleva a profundizar en cules son las conductas que contravienen el Derecho y a preguntarnos por los criterios que hacen que el ordenamiento
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jurdico establezca qu comportamientos se hallan prohibidos y cules no. Esto nos lleva al anlisis de lo que es el Derecho y a la dicotoma histrica entre iusnaturalismo e iuspositivismo. El iusnaturalismo define el concepto de Derecho de acuerdo a parmetros que estn fuera del propio ordenamiento jurdico positivo. Considera que la ilicitud de una conducta es una variable dependiente del concepto bien y, por consiguiente, la ilicitud se determina como un mal. El Derecho operara entonces como un instrumento represivo del ilcito, considerado como un mal, atribuyendo una sancin que suponga un castigo o un mal para el sujeto culpable. Sin embargo, no todas las acciones moralmente malas deben ser reguladas por el Derecho y, adems, el Derecho podra establecer sus propios males que no tendran por qu coincidir con los morales. Este planteamiento cuaj en la distincin entre los conceptos de mala in se (mal en s mismo) y mala prohibita (mal en virtud de un estatuto). La teora positivista de la accin antijurdica, especialmente la posicin de KELSEN supone una importante crtica de la concepcin anterior. En su intento de construir una teora pura del Derecho KELSEN desechaba cualquier referencia extrajurdica. Cuando define los conceptos fundamentales y entre ellos el ilcito jurdico lo cie a criterios estrictamente jurdicos . As, rechaza que se describa el ilcito como contrario a Derecho, es una condicin del Derecho. En ningn caso podr ser calificado como antijurdico, ya que es precisamente l el que hace posible que el Derecho funcione como tal (al actuar como agente aplicador de sanciones). Para KELSEN es impensable concebir el ilcito como lesivo del Derecho cuando precisamente con la comisin de una conducta antijurdica se pone en marcha todo el mecanismo jurdico. El ilcito es tal porque lleva aparejada una sancin jurdica, no porque sea una conducta desvalorada desde otras referencias. La antijuridicidad es la condicin de la sancin. RESPONSABILIDAD Introduccin Una primera acepcin de responsabilidad, desde el punto de vista cultural, vendra a ser un ritual para restablecer el equilibrio perdido, es un bien contrapuesto a un mal, un valor contrapuesto a un disvalor. El concepto jurdico de responsabilidad se deriva en cierto sentido del concepto cultural. En el contexto de la vida comunitaria uno de los valores fundamentales es el orden. Desde esta perspectiva es indispensable la exigencia de equilibrio, entendido como un bien o valor. En ese sentido, la responsabilidad se considerar como un bien para restablecer ese equilibrio
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roto por medio de la ofensa. La idea de responsabilidad implica la necesidad de reparacin. NINO recoge cuatro sentidos de la responsabilidad basndose en un texto de HART: Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relacin, papel, etc. (el padre es responsable de sus hijos). Responsabilidad en el sentido de factor casual indicando que algn acto o fenmeno es causa de algn evento. Responsabilidad como capacidad y como estado mental. Responsabilidad como punible o moralmente reprochable en el sentido de que el agente es acreedor de una pena o reproche moral. Es este el que ms recoge el sentido jurdico de responsabilidad.

Concepto y clases de responsabilidad jurdica El concepto de responsabilidad implica un presupuesto bsico, el de la libertad de accin de la que en todo caso dispone el sujeto obligado por la norma. Como afirma LARENZ, todo hombre que se encuentra en situacin de decidir es consciente de poder actuar de uno u otro modo. El hombre se imputa sus acciones (y omisiones) y hasta cierto punto las consecuencias de ellas y se sabe responsable, aunque ello le sea gravoso. KELSEN considera que un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya cometido o no un acto jurdico; ello no implica que el sujeto responsable haya sido efectivamente sancionado; se es responsable cuando, segn el ordenamiento jurdico, deba aplicarse al individuo una sancin, independientemente de que, de hecho, se le aplique. La responsabilidad jurdica puede clasificarse con arreglo a distintos criterios (KELSEN, Teora pura del Derecho) Responsabilidad directa e indirecta. Un individuo es responsable en forma directa cuando comete un acto antijurdico y se le impone una sancin. Un individuo es responsable indirectamente cuando es susceptible de ser sancionado por la conducta de un tercero. Responsabilidad subjetiva y objetiva: La subjetiva es aquella en la que, para que se aplique la sancin se requiere que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurdica. La objetiva o por resultado, se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurdico (en D penal prohibido con excepciones; mbito muy amplio de actuacin en D Civil).

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Todos los casos de responsabilidad indirecta lo son tambin de responsabilidad objetiva. Cuando un individuo responde por el acto de otro, evidentemente no tiene el control sobre la actuacin de ese otro. LA
SANCIN JURDICA

Dos significados de sancin El trmino sancin se utiliza en el mbito jurdico con dos significados. En un sentido tcnico, propio del Derecho constitucional, se denomina sancin al acto con el que el Jefe del Estado perfecciona la ley, manifestando su acuerdo con el contenido del texto y su voluntad de que integre el ordenamiento jurdico. Sancionar una ley significa reconocerla vlida en el plano del derecho, productora de efectos jurdicos. A travs de esta funcin participa el Jefe del Estado en el ejercicio de la funcin legislativa (art. 91 CE). La sancin es un acto obligatorio, pero tambin necesario para la perfeccin de la ley que no es tal sin la colaboracin del Monarca. Tanto es as que el texto normativo, todava no sancionado, no es ley sino proyecto de ley. Un sentido menos tcnico y ms general entiende por sancin el hecho de castigar, mal a infligir a quien no se ha conformado con la regla. Desde este punto de vista sancin seran todos aquellos mecanismos que el ordenamiento incorpora a su estructura para evitar la posibilidad del incumplimiento de las normas jurdicas; la sancin vendra a corregir el desequilibrio producido en el ordenamiento por la vulneracin de una de sus normas. Concepto y caracterizacin de la sancin jurdica La finalidad del ordenamiento jurdico es la de ser efectivo, pues su funcin ltima es organizar la convivencia del grupo de modo pacfico. Para ello deber arbitrar los mecanismos necesarios para asegurar y garantizar su cumplimiento y esto lo lleva a cabo por medio de las sanciones. La sancin no es un efecto primario de las normas jurdicas. Estas se caracterizan por la imposicin de deberes y la correlativa atribucin de derechos. Slo en caso de que falle esta estructura, se impondra la sancin; es un efecto derivado y secundario. Para B. DE CASTRO es tambin un efecto no deseado, en el sentido de que slo puede ser aplicada cuando no se logra evitar el incumplimiento del deber jurdico. En este sentido, las sanciones ejercen tambin una funcin retributiva y ejemplarizante. Las sanciones jurdicas se distinguen de todas las dems por su especial rigor y grado de formalizacin: estn socialmente organizadas, cuentan con la posibilidad de recurrir al uso de la fuerza y disponen de rganos especficos de imposicin (B. DE CASTRO). N. BOBBIO opina que lo que caracteriza
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a las sanciones jurdicas es el haber llegado al mximo grado de institucionalizacin. RUIZ DE LA CUESTA hace inciso en la necesidad de la publicidad de todo lo que atae a la imposicin de sanciones, debiendo quedar claros los siguientes puntos: qu es, cmo se castiga, quin castiga, de qu forma se castigar, y dnde se castiga. Hay que diferenciar asimismo entre el elemento de la coactividad y la sancin jurdica. El primero es la posibilidad de aplicacin de la fuerza fsica por parte de la organizacin social, pero hay muchas actuaciones jurdicas de carcter coactivo que no tienen ningn carcter sancionador (internamiento a la fuerza de un loco furioso, tratamiento mdico preventivo en casos de epidemia). Conclusin: podramos definir la sancin jurdica como las medidas que un ordenamiento jurdico cualquiera establece a fin de reforzar el respeto de sus propias normas y, en su caso, remediar los efectos de su incumplimiento. Tipos de sanciones jurdicas Dentro del ordenamiento jurdico pueden darse distintos tipos de sanciones. Pueden ser clasificadas en relacin con muchos criterios; por ejemplo, atendiendo a las distintas ramas del derecho (sanciones penales, civiles, administrativas, tributarias, etc.) pero semejante criterio no satisface porque hay formas sancionadoras generales aplicables a toda clase de preceptos, independientemente de su materia, como por ejemplo, la nulidad y la multa. Una de las distinciones ms importantes es la de BOBBIO entre sanciones negativas y positivas. La sancin dice es la consecuencia agradable o desagradable que el propio ordenamiento jurdico atribuye a la observancia o inobservancia de sus normas. En consecuencia, dentro del concepto de sancin no slo se incluirn las consecuencias negativas que presenta para el obligado el incumplimiento de la norma, sino tambin aquellas medidas que intentan promover un determinado comportamiento en la sociedad: Sanciones negativas son aquellas medidas que tienden a contrarrestar el incumplimiento de una norma jurdica. Pueden ser retributivas y reparadoras. Entre las retributivas destacan las de carcter penal (delitos o faltas) con la consecuente privacin de libertad, derechos o bienes de las personas; y las de carcter administrativo (multas). Las reparadoras son caractersticas del Derecho privado, en cuanto se basan en el principio de satisfaccin y resarcimiento por un dao causado, ya que el Estado obliga a la parte incumplidora a hacer lo convenido o en su caso a indemnizar. Sanciones positivas son aquellas medidas que tienden, a travs de una accin directa, a promover el cumplimiento o la ejecucin de una norma.
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A su vez pueden ser retributivas (establecimiento de premios, recompensas, condecoraciones, honores, etc.) o reparadoras (compensacin de diverso tipo por trabajos, esfuerzos, gastos, etc. como pueden ser los beneficios fiscales a empresas por contratacin de trabajadores de unas ciertas condiciones) La sancin jurdica cumple una funcin directiva dentro del grupo social, al promover unas conductas y reprimir otras. En la sancin estaran tambin incluida la nulidad de los actos, la caducidad de los derechos, el deterioro o agravamiento de la obligacin cumplida, la indemnizacin de daos y perjuicios, la ejecucin forzosa o el cumplimiento por sustitucin, y tambin por supuesto, la imposicin de la pena. La sancin en la teora normativa Desde la obra de AUSTIN la tradicin positivista utiliza el trmino sancin en su vertiente negativa. En el mismo sentido IHERING declaraba expresamente que una regla de derecho desprovista de coaccin jurdica es un contrasentido. Esta teora fue desarrollada por KELSEN quien opina que slo son normas jurdicas genuinas las que prescriben una sancin (sancin negativa), incluyendo en stas slo las penas y la ejecucin forzosa de bienes. No obstante, lleg a admitir la existencia de reglas cuya consecuencia normativa fuera un premio y no un castigo. Sin embargo, otorga a este tipo de normas una importancia secundaria y, ms adelante ni siquiera otorga a esas normas el carcter secundario, simplemente les niega la juridicidad. Son sanciones que circunscriben su existencia al mbito moral. La sancin es considerada por KELSEN un concepto primitivo, lo utiliza para definir el resto de los conceptos jurdicos fundamentales y presenta cuatro propiedades: 1. es un acto coercitivo. 2. tiene por objeto la privacin de un bien. 3. quien lo ejerce est autorizado por una norma vlida dispuesta por una autoridad competente. 4. debe ser la consecuencia de una conducta de algn individuo. Esta concepcin de la sancin ha sido criticada por HART quien subraya que esta tesis no explica adecuadamente otras normas que tambin son jurdicas pero que no imponen sanciones como las que confieren potestades, las cuales pueden ser de naturaleza privada (contraer matrimonio, otorgar testamento...) y las que confieren potestades pblicas a los funcionarios (las que facultan a los rganos legislativos para legislar, a los jueces para decidir litigios, etc.). HART sostiene adems que estas normas desempean una funcin distinta a la de las normas que imponen deberes, pero su funcin es tan caracterstica del derecho y tan importante para la vida social como la de
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aqullas, razn por la cual no deben ser reducidas a meros fragmentos, de las normas que imponen deberes y establecen sanciones. Incluso en el Derecho penal la funcin principal no es la sancionadora, sino la de establecer guas o pautas para el comportamiento de los miembros de la sociedad, y solo cuando esta funcin primaria fracasa, entra en juego la funcin sancionadora. Es cierto que el Derecho necesita de la sancin para ser eficaz, pero su verdadera razn de ser es hacer que los miembros de la sociedad se comporten de tal forma que se mantenga esa vida social y el orden pacfico de las relaciones. Por otra parte, hay normas jurdicas que son observadas espontneamente sin necesidad de recurrir a la sancin. En definitiva, la sancin constituye una consecuencia derivada secundaria. Es un efecto no deseado en el sentido de que solo puede ser aplicada cuando no se logra evitar el incumplimiento del deber. De ah que concluyamos que no puede ser utilizada como concepto a partir del cual se defina lo que es el Derecho, como hace KELSEN. Entendemos que la sancin es un efecto secundario, derivado y no deseado del Derecho.

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EL PROCESO DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

CONCEPTO

Y TIPOS DE APLICACIN DEL

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Toda norma jurdica contiene (y es) un programa o plan de conducta para los sujetos a quienes va destinada. Por tanto, cuando el comportamiento de esos sujetos se ajusta al plan establecido en la norma, es cuando se est produciendo la verdadera aplicacin de esa norma. Tal aplicacin puede concretarse en alguno de estos tres diferentes momentos
1. 2. 3.

Cuando el sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta establecida en la norma cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma adapta su comportamiento a la sancin impuesta por el rgano competente cuando cualquiera de los rganos que tienen competencia para ello dicta alguna disposicin o decisin jurdica de desarrollo (aplicacin) de una ley o norma superior.

Cualquiera de estas situaciones ha de ser considerada como supuesto en que se est produciendo una genuina aplicacin de la normatividad jurdica. Por tanto la aplicacin del Derecho ofrece dos manifestaciones bsicas: el cumplimiento que llevan a cabo los particulares y la ejecucin (aplicacin propiamente dicha) por parte de los rganos jurisprudenciales. Ahora bien, como el carcter de estos rganos les coloca ante dos posibilidades de actuacin, ha de hablarse de dos tipos de aplicacin del Derecho: la aplicacin judicial y la aplicacin no-judicial.
[Se produce una aplicacin no-judicial del Derecho cuando los actos o ejecucin de lo regulado vienen realizados por autoridades u rganos administrativos. Se da una aplicacin judicial del Derecho cuando la concrecin de las normas jurdicas generales es realizada por los jueces].

EL

DEBATE SOBRE LA RELACIN ENTRE LA CREACIN Y LA APLICACIN DEL

DERECHO

Introduccin El Derecho se caracteriza por ser una realidad cultural e histrica, es decir, algo que el hombre crea, en el proceso de su propia autorrealizacin social, para que contribuya a resolverle algunas de las necesidades o problemas que la vida colectiva plantea. Desde este punto de vista, las diversas normas jurdicas que integran un determinado Derecho histrico constituyen una realidad dinmica, cuya existencia y operatividad se desarrolla dentro de un proceso relativamente complejo. Tienen su propio ciclo vital dentro del que
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destacan estos tres grandes momentos: el nacimiento, la realizacin o accin efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales y la desaparicin o prdida definitiva de su virtualidad normadora. Hay dos posiciones dignas de consideracin. Por un lado, la escisionista o dualista, que afirma la diferencia y separacin tajante entre la actividad que crea el Derecho (mediante el establecimiento de las normas jurdicas) y la actividad que aplica ese Derecho (a travs de las resoluciones de los rganos jurisdiccionales); y por otro, la unitaria o monista, ocupada por las distintas doctrinas que, por uno u otro camino, terminan negando dicha diferencia y separacin.

La teora clsica de la aplicacin del Derecho

[Con este nombre de teora clsica suelen referirse algunos autores a la doctrina que ha dominado el horizonte del pensamiento jurdico occidental durante la mayor parte de los dos ltimos siglos y que suele ser designada ms generalmente como doctrina lgico-deductiva, del positivismo formalista o del silogismo].

Esta doctrina propugnaba la estricta separacin entre las funciones de creacin del Derecho (propia de los rganos legisladores) y aplicacin del Derecho (propia de los jueces) y, al mismo tiempo, con el fin de garantizar a los ciudadanos una mayor seguridad jurdica, exiga de estos ltimos que se limitaran a aplicar, con ciega y estricta fidelidad, el Derecho contenido en las leyes, abstenindose de cualquier tipo de actuacin discrecional o arbitraria. As, segn la visin tradicional del liberalismo jurdico-poltico, creacin y aplicacin del Derecho son fases o funciones de la vida jurdica que, no slo son distintas, sino que estn tambin tajantemente separadas. La llamada teora clsica exigi de los jueces que fueran totalmente fieles al mtodo axiomtico-deductivo propio de las ciencias fsicas y matemticas, y en consecuencia, que ajustaran el proceso de interpretacin a las directrices bsicas de la lgica formal de la inferencia. Se trata de realizar una sencilla operacin lgica mediante la que se subsumen los hechos o conductas juzgados (premisa menor) en las normas jurdicas aplicables (premisa mayor) de modo que, por derivacin lgica necesaria, aparezca la conclusin o sentencia. As, dentro de ese paradigma silogstico la ley desempea siempre la funcin de premisa mayor de validez universal, pues por principio, las normas legales contienen el tratamiento jurdico que ha de darse a todos los supuestos reales que compartan los rasgos esenciales de la conducta o hecho tpico (estndar) al que tales normas se refieren; y a su vez, la figura o tipo jurdico singular en el que se inscribe un determinado caso o conducta de la vida real ocupa la posicin de premisa menor. De ese

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modo, slo faltar que el juez ponga en accin la derivacin lgica para que aparezca automticamente la consecuencia (sentencia). La teora de la determinacin El dogma de la contraposicin entre la funcin de creacin y la de aplicacin del Derecho fue inmediatamente desmentido por la propia vida jurdica real y reiteradamente contestado por un sector muy significado de la doctrina. Frente al dogma de la separacin entre la creacin y la aplicacin del Derecho, se desarroll una nueva corriente de opinin que ha encontrado, por el momento, su expresin ms depurada en la teora que concibe el orden jurdico como una estructura de niveles o escalones normativos de distinta generalidad, que estn unidos entre s por un nexo de derivacin progresiva. Segn esta teora (iniciada por MERKEL y sistematizada por KELSEN) los diversos elementos integrantes de un ordenamiento jurdico constituyen una unidad dinmica, en cuanto que estn unidos por una relacin de produccin o derivacin. Y es precisamente esa relacin la que permite referir todas las normas vigentes a un nico centro jurdico: la norma fundamental. En consecuencia, ha de reconocerse que el trnsito de un escaln normativo a otro, sea cual sea el nivel del ordenamiento en que se produce, se debe siempre a una actividad en la que estn simultneamente presentes el aspecto de la aplicacin de una norma anterior y el de la produccin o creacin de una nueva norma. Ahora bien, el hecho de que la interpretacin de la realidad jurdica de esta teora no sea siempre correcta termina debilitando la fiabilidad de su construccin terica. Habr que concluir pues que el punto de vista ms plausible se encuentra entre la visin escisionista propia de los s. XVIII y XIX y la concepcin reduccionista propugnada por MERKEL y KELSEN. Entre la actividad creadora y la aplicadora del Derecho no se da, ni una separacin absoluta ni una absoluta unificacin, sino ms bien una cierta continuidad matizada por la presencia de unas diferencias cualitativas que radican en la distinta funcin social que cumplen y en el diverso mbito de la realidad jurdica en que actan. Teoras de la voluntad Las llamadas teoras de la voluntad asumen el postulado de que los jueces no son autmatas que transforman normas y hechos en sentencias, sino que realizan siempre una actividad valorativa y decisoria que es tambin, por tanto, inevitablemente creadora en alguna medida. Estas teoras estn pues en la lnea de las doctrinas que se oponen a la radical separacin entre la creacin y la aplicacin del Derecho. Sin embargo, no rechazan la diferencia entre las normas generales establecidas por los legisladores y las normas particulares (o individualizadas) establecidas por los jueces. Tampoco niegan la distincin entre la creacin de las normas generales y la aplicacin de
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tales normas a los casos singulares de la vida real. Pero la mayora de los autores de esta corriente doctrinal entiende y afirma expresamente que la aplicacin de las normas generales tiene siempre dimensin creadora. Una primera muestra de la doctrina propugnada por las llamadas teoras de la voluntad se encuentra en la tesis de que el ncleo central de los preceptos jurdicos est constituido por la orden (o mandato) que el legislador dirige a quienes tienen el deber de acatarla (imperativismo). Esta tesis proclama que la creacin de las normas jurdicas generales es obra de la voluntad legisladora. Pero la muestra ms clara de la irrupcin de las tesis voluntaristas (e irracionalistas) en la caracterizacin de la actividad jurdica la ha proporcionado la corriente del movimiento del derecho libre y los realismos jurdicos. Coincidiendo con los postulados bsicos del movimiento del derecho libre, el realismo jurdico norteamericano proclam que el Derecho propiamente dicho es el que establecen en sus resoluciones los operadores jurdicos especialmente los jueces. Por tanto, segn el realismo jurdico norteamericano, en el momento del nacimiento del Derecho propiamente dicho, es la decisin de la voluntad de los jueces la que tiene el mayor protagonismo. A su vez, el realismo jurdico escandinavo ha insistido en la idea de que la validez efectiva del Derecho pende del modo en que las normas jurdicas son vividas como socialmente obligatorias y sobre todo, del grado en que son aceptadas por los tribunales como base de sus decisiones. La administracin de justicia, aunque se funda en complejos procesos cognoscitivos es por su naturaleza propia, una decisin, un acto de voluntad (ROSS). LOS
ELEMENTOS CONTROVERTIDOS: HECHOS Y NORMAS

Hoy se piensa que la intervencin de los jueces aporta siempre algn elemento jurdico nuevo, ya que se produce en un terreno (el de las normas y los hechos) que tiene un alto grado de elasticidad, movilidad y ambigedad. Resulta, pues inevitable que los jueces se vean en la necesidad de aclarar y precisar aspectos que no aparecen explicitados ni en las normas generales ni en los hechos jurdicos. La tarea de los jueces presupone la existencia de un marco referencial objetivo estructurado en torno a estos dos elementos primarios: la existencia previa de una regulacin general y pblica; y la aparicin de un hecho particular nuevo que reclama la intervencin de esa regulacin. Ha de reconocerse asimismo que los jueces tienen que realizar, al menos, cuatro actividades parcialmente distintas y aparentemente separadas: localizacin de las normas jurdicas aplicables, comprobacin de los hechos, calificacin jurdica de tales hechos y resolucin conforme a Derecho.

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Los hechos Los hechos pueden ser considerados responsables directos del inicio de los procesos de aplicacin del Derecho. En consecuencia, puede entenderse que la tarea ms apremiante de quienes intervienen en esos procesos es precisamente la de establecer la calificacin jurdica de los hechos. Lo primero ser comprobar y constatar los lmites precisos de los hechos, determinar cules han sido y cmo se han producido realmente. Una de las grandes dificultades que debe superar habitualmente el intento de calificacin jurdica de los hechos es la bsqueda y valoracin de las pruebas. La determinacin de los hechos, tanto en su realidad emprica relevante, como en su dimensin o significado jurdico, exige mltiples contrastes, comprobaciones y decisiones evaluativos por parte de los jueces; es, al igual que la eleccin e interpretacin de las normas, el resultado final de un proceso dinmico movido por la tensin dialctica que une los datos empricos y la regulacin jurdica, en un constante flujo de interaccin. Las normas La eleccin de las normas que van a ser utilizadas como medida jurdica para la valoracin de los hechos sometidos a juicio es una tarea crucial en el camino de la aplicacin jurisdiccional del Derecho. La bsqueda de la norma que puede y debe aplicarse al caso concreto supone la realizacin de una amplia y compleja gama de actividades cognoscitivas y valorativas. La eleccin de la norma no puede llevarse a cabo sin realizar al mismo tiempo la determinacin del significado o contenido directivo que tiene (tanto en s misma como en relacin al caso) Esa actividad exige a su vez la realizacin de complejas operaciones de interpretacin que tendrn sentidos distintos segn se opte por uno u otro de los mtodos de interpretacin. Ninguna norma general se acopla, casi nunca del todo al caso concreto debatido, pues su regulacin es por necesidad genrica y abstracta, siendo necesario, en consecuencia, que el aplicador realice alguna operacin o maniobra de aproximacin, delimitando el sentido en que la norma ha de ser aplicada al caso. La eleccin de la norma no es en absoluto un asunto fcil, sino que obliga a los jueces a realizar mltiples y casi siempre complejos juicios valorativos, tanto sobre la calificacin jurdica de los hechos, como sobre la capacidad que tiene cada norma potencialmente aplicable para llegar a la solucin tcnicamente correcta, legalmente ajustada, jurdicamente justa o equitativa y socialmente aceptable.

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LA NECESIDAD DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS

CONCEPTO

Y OBJETO DE LA INTERPRETACIN JURDICA

Cualquiera que intente saber en un momento determinado qu es lo que puede o tiene que hacer jurdicamente necesitar averiguar qu es lo que le permiten o le imponen las correspondientes normas jurdicas que son de aplicacin a su caso. Por tanto, necesitar hacer la interpretacin jurdica de lo que literalmente dicen esas normas. Interpretar es desentraar el sentido o significado que existe de forma no inmediatamente aparente o descifrar un mensaje que no es evidente por s mismo. El sujeto que lleva a cabo la interpretacin est realizando el sentido (o destino) de aquello que interpreta. No es que lo interpretado no tenga ya su sentido, pero si la interpretacin es necesaria ocurre porque lo interpretado no ofrece por s mismo su sentido o significacin en esa concreta circunstancia en que ha de intervenir el intrprete. En esa medida, la interpretacin es tambin una actividad instrumentalmente creadora. El intrprete necesitar averiguar, en primer lugar, cules son las normas generales que corresponde aplicar en la situacin concreta que tiene ante l. Para lograrlo, necesitar determinar no slo el sentido general de esas normas, sino tambin la calificacin jurdica provisional del supuesto fctico al que van a ser aplicadas. Tales actividades no son en modo alguno independientes. Existe una recproca interrelacin, simultnea e indisoluble entre ambas operaciones. La interpretacin es, en principio y sobre todo, una actividad cognoscitiva racional. Esa actividad implica tambin aspectos y elementos volitivos y decisorios, puesto que desemboca en la eleccin de alguno de los varios significados o soluciones posibles. Puesto que las normas jurdicas se elaboran bajo el estmulo de unas ciertas necesidades y para lograr unos determinados objetivos sociales, su sentido y alcance puede experimentar notables alteraciones por la influencia del simple decurso del tiempo. De ah que el intrprete haya de tener siempre presente que las normas jurdicas no son juicios o proposiciones de naturaleza cientfica, sino enunciados prescriptivos que estn destinados a producir unos determinados efectos en la vida social y que, en consecuencia, han de ser analizados atendiendo a criterios de justicia, de adecuacin al fin y de correspondencia entre la situacin tpica a la que se refiere cada norma y la situacin real en la que va a aplicarse.

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RELEVANCIA

Y ALCANCE DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA

A lo largo de la historia se ha afirmado que la interpretacin slo es til cuando los textos legales registran alguna oscuridad, silencio o insuficiencia en relacin con los casos que se someten a la decisin de los jueces, llegando a afirmar que es una actividad innecesaria, peligrosa y perniciosa para el Derecho. En la actualidad, se tiene la percepcin de que todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de interpretacin. El intento de regular jurdicamente una relacin social cualquiera o la tarea de buscar el ajustamiento o adecuacin entre cualquier caso concreto de la vida real y la norma o normas generales que se consideran aplicables al mismo comporta la exigencia de determinar, de un lado, la dimensin y significado jurdico de los hechos reales, y de otro, el sentido y el alcance de las normas aplicables. Esa determinacin slo puede lograrse mediante una compleja actividad interpretativa. La interpretacin jurdica es una actividad que han de desarrollar constantemente todos los sujetos que intervienen en el largo proceso de la realizacin del Derecho. Interpreta, en primer lugar, el creador de las normas generales y abstractas en cuanto que stas surgen en aplicacin de normas o principios de rango superior. Interpreta el destinatario que cumple o incumple esas normas. Interpreta el funcionario o agente que vigila y exige el cumplimiento. Interpreta el abogado cuando asesora a sus clientes o cuando esgrime en juicio la fuerza de dichas normas y la relevancia jurdica que ha de ser atribuida a los hechos sometidos a litigio e interpreta, obviamente, el juez que pronuncia sentencia y el rgano administrativo que dicta resoluciones. La necesidad de interpretacin afecta, sin excepcin alguna, a todos los sectores o tipos de la normacin jurdica. Ello es as porque la gran mayora de las normas jurdicas, por ser generales y abstractas, se expresan en forma muy genrica e indeterminada, con un alcance regulativo muy amplio y poco preciso. En cambio, las relaciones sociales sobre las que se proyecta la eficacia directiva de esas normas son siempre particulares y concretas. Ser necesario por tanto, encontrar, dentro de la norma general, la correspondiente regla particular, transformar los trminos abstractos en preceptos concretos, es decir, traducir o interpretar. TIPOS
DE INTERPRETACIN JURDICA

Una adecuada clave de lectura capaz de ayudarnos a entender la aparentemente catica multiplicidad de teoras sobre la interpretacin jurdica es la siguiente: el vnculo de dependencia que une a cada teora con una determinada concepcin bsica del Derecho y de la funcin que ste desempea en el proyecto global de organizacin social. Hay tantas y tan dispares doctrinas explicativas porque esas doctrinas estn siempre
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predeterminadas en su enfoque por la peculiar concepcin del Derecho de la que parten y a cuya defensa tienden. Segn su eficacia La verdadera eficacia de la interpretacin jurdica ha de cifrarse en el mayor o menor acierto con que descubre el sentido o significado genuino de las respectivas normas. Atendiendo a su eficacia puede hablarse de interpretaciones correctas (acertadas o verdaderas) y de interpretaciones incorrectas (desviadas o falsas) y tambin de interpretaciones reproductivas y productivas. O tambin, en un sentido ms alejado, de interpretacin declarativa, extensiva, restrictiva, correctora, etc. Sin embargo nos centraremos en la interpretacin privada y la interpretacin pblica. Interpretacin privada es la que hacen los sujetos jurdicos privados (el lector de las leyes, los ciudadanos que van a pactar un contrato de arrendamiento, el experto que asesora a un cliente, el abogado que dirige una demanda, los estudiosos que desarrollan la doctrina jurdica, etc.) Hay, pues, dentro del mbito de la interpretacin privada, dos grandes sectores complementarios. El que podemos calificar como sector general o comn y el especial o doctrinal. El primero es el que lleva a cabo los ciudadanos en cuanto sujetos a los que va destinada finalmente la regulacin contenida en las normas. El segundo es el que realizan los diferentes expertos del Derecho cuando tratan de determinar el significado que, en su opinin, tiene una determinada norma. Ambos sectores tienen un rasgo bsico en comn: la interpretacin realizada en el nivel en que esos sectores estn situados posee solamente el valor que le dan los conocimientos y la autoridad cientfica de quienes la llevan a cabo. Eso ocurre porque tales sujetos, en cuanto sujetos estrictamente privados, no estn investidos del poder necesario para que su interpretacin determine el efectivo sentido directivo de la norma. La interpretacin privada tiene, por tanto, una capacidad muy reducida de influir en el significado o alcance que le va a ser asignado a las normas jurdicas en los diferentes procesos de aplicacin jurisdiccional del Derecho. Eso sucede porque quienes la formulan lo hacen como simples ciudadanos, no como rganos institucionalizados. Interpretacin pblica es la que realizan los sujetos jurdicos pblicos, es decir, los sujetos que actan en los procesos de creacin y aplicacin de las normas como rganos del Estado (estando en consecuencia investidos del poder de decidir en cada caso lo que es Derecho) Ahora bien, suele distinguir la doctrina entre la interpretacin que corresponde a los creadores de las normas generales y la que realizan los rganos encargados de aplicar esas normas a los casos singulares que se
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presentan en el normal desarrollo de la vida jurdica. No hay acuerdo, sin embargo, en la denominacin que deba darse a cada uno de esos dos tipos bsicos de interpretacin pblica. Tradicionalmente se vena designando al primero como interpretacin autntica y al segundo como interpretacin usual pero parece ms razonable hablar de interpretacin legislativa y de interpretacin jurisdiccional. As, el campo de la interpretacin pblica est formado por el sector de la interpretacin legislativa (la que realizan los rganos legisladores en el desarrollo de los respectivos procesos de creacin de normas generales) y el sector de la interpretacin jurisdiccional (la que llevan a cabo los rganos encargados de aplicar esas normas generales a los concretos casos de la vida real). Segn su incidencia sobre la sistemtica del ordenamiento La defensa de los tradicionales principios de plenitud y coherencia de los ordenamientos jurdicos tropieza con dos importantes dificultades: el hecho de que no siempre hay en esos ordenamientos normas que regulen de forma directa y precisa todos los supuestos fcticos que van apareciendo en el horizonte de las relaciones sociales y la constatacin de que, en ocasiones, hay en esos ordenamientos normas (o ms bien disposiciones jurdicas) cuya regulacin parece entrar en conflicto con lo que establecen otras disposiciones del mismo. Interpretacin armonizadora: Si la incompatibilidad de las normas es real, el juez no podr aplicarlas simultneamente a la solucin del caso, puesto que cada una de ellas conducira a un resultado contradictorio; tendr que elegir, por tanto, aquellas normas que mejor reflejen la regulacin que ha previsto el ordenamiento para ese caso particular. Ahora bien, ante una situacin de concurrencia de varias normas que parecen conducir hacia resoluciones contradictorias, resulta razonable exigir del juez que adopte una actitud armonizadora y que, en consecuencia, apure todas las posibilidades que le deje el ordenamiento para interpretar tales normas segn el significado que ms facilite la compatibilidad entre ellas. Slo en ese sentido puede hablarse de interpretacin armonizadora, por cuanto la neutralizacin de las aparentes contradicciones se logra mediante una actividad de determinacin de sentido de las normas, que elimina los aspectos aparentemente incompatibles. Interpretacin integradora: Hay ocasiones en que los jueces se encuentran con que el ordenamiento jurdico dentro del que desempean su funcin, no contiene ninguna norma general que haya previsto de forma especfica, el tratamiento jurdico que ha de darse al caso litigioso sobre el que tienen que resolver. Ante la obligacin general que el ordenamiento les impone de resolver conforme a Derecho, se ven forzados a realizar una serie de operaciones que les permitan encontrar
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alguna norma conforme a la que formular la solucin jurdica que se espera de ellos. Lo que hacen los jueces cuando se encuentran ante huecos o vacos normativos no es otra cosa que aplicar al caso que tienen planteado el correspondiente modelo normativo que ha diseado previamente el Derecho. Esa aplicacin exige la realizacin de una considerable multitud de actos de conocimiento y valoracin de las diferentes normas que pueden ser utilizadas como gua de solucin. Existe una compleja actividad de interpretacin. Se duda de lo acertado de denominar a esas operaciones como interpretacin integradora, parece ms razonable hablar de aplicacin integradora del Derecho. LAS
TEORAS CONVENCIONALES SOBRE LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS

Uno de los debates doctrinales sobre la mejor manera de encontrar el verdadero sentido de las normas jurdicas es la contraposicin entre la interpretacin subjetiva y la interpretacin objetiva. Es decir, entre la interpretacin orientada al descubrimiento del sentido que le dio a la norma, en el momento de establecerla, el sujeto jurdico que la cre y el sentido que esa norma tiene ya en s misma, dentro del ordenamiento, en el momento de aplicarla. La teora subjetiva Los defensores de esta teora dan por supuesto que el contenido de las normas jurdicas (especialmente de las leyes) sigue definindose por el mandato originario que estableci en ellas su autor al promulgarlas: el intrprete ha de colocarse en cierta medida en la posicin del legislador originario, asumiendo todas sus ideas y proyectos e intentando saber cules fueron los propsitos concretos que el legislador tuvo a la vista y cul fue el espritu que presidi la redaccin de la ley. Y ese ser el contenido normativo que habr de aplicarse, porque ese es tambin el contenido propio y genuino de las normas. La defensa de esta tesis tiene una vinculacin muy estrecha con la ideologa del estado absoluto y totalitario, puesto que la bsqueda de la voluntad real que gui la creacin de las leyes contribuye a una mejor realizacin de los designios de quien las dict. Sin embargo, ocurre que el contenido del Derecho, por el connatural carcter dinmico de ste, no queda nunca congelado dentro de los lmites que tena cuando los preceptos jurdicos fueron creados. Junto al sentido originario y por encima de l est el sentido actual de las normas. As que la teora subjetiva ha ido perdiendo terreno dentro del campo doctrinal de la interpretacin jurdica a favor de la teora objetiva. La teora objetiva
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Esta teora considera que la interpretacin jurdica ha de orientarse al descubrimiento del sentido que tienen las propias normas en el momento de ser aplicadas, es decir, define la bsqueda de la voluntad de la ley. Es fruto de la apuesta por una interpretacin dinmica en lugar de la defensa de la interpretacin esttica. La defensa de este mtodo arranca de la creencia en que la ley, una vez promulgada y en vigor, adquiere vida propia, va conformando su contenido normativo en funcin de las circunstancias y necesidades sociales, llega a ser ms razonable que sus mismos autores originarios, responde en s misma y ha de ser interpretada, en consecuencia, en base a sus propias conexiones de sentido que es precisamente la proporcionada por la propia norma en razn de s misma y en cuanto elemento parcial de un sistema jurdico dado, as como por los principios jurdicos predominantes en el contexto social en el que acta cada intrprete. Consecuentemente, la interpretacin objetiva obliga al intrprete a perseguir el sentido o significado que radica en la propia ley, en sus ideas y en las consecuencias por ella aplicadas.

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EL DEBATE SOBRE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN

PRINCIPALES

MTODOS DE INTERPRETACIN

La expresin mtodos de interpretacin jurdica alude a los distintos procedimientos que pueden ser utilizados por el intrprete para conocer y concretar el contenido normativo de las reglas de Derecho. Los mtodos son las maneras sistemticas de realizar la interpretacin; en cambio cuando se hable de criterios o reglas de interpretacin se estar haciendo referencia a las pautas o directrices particulares de que echa mano el intrprete para descubrir ese contenido normativo. Deberan considerarse como mtodos importantes los siguientes: literal, subjetivo, objetivo, lgico, histrico, sistemtico, libre, sociolgico, teleolgico, y valorativo, sin embargo nos ocuparemos solamente de estos cinco: literal, sistemtico, histrico, teleolgico y valorativo. Mtodo literal (o gramatical) Se caracteriza por aplicar ante todo el principio o criterio de la interpretacin ajustada al texto de la norma, conforme a las correspondientes reglas gramaticales. La actividad del intrprete ha de atenerse al significado o sentido que se desprenda de forma inmediata de la literalidad de las norma segn el contexto lingstico. Lo que la norma dice literalmente es lo que debe ser estrictamente cumplido. Este mtodo parte de una actitud de total y absoluto respeto y sumisin ante la letra de las leyes. Pero no hay que olvidar que las palabras pueden tener ms de un sentido y que en definitiva, lo que ms importa en Derecho es el espritu que anima las leyes, que ha de ser encontrado no slo a travs de la letra, sino incluso ms all de ella. Esta doctrina no propugna en realidad un verdadero mtodo de interpretacin, sino ms bien la no-interpretacin, (tpica de los estadios primitivos del Derecho). Mtodo sistemtico Los distintos Derechos u ordenamientos jurdicos histricos han sido entendidos y explicados como sistemas unitarios y completos de regulacin. Consecuentemente, se ha extendido tambin la doctrina favorable a la interpretacin sistemtica de las normas que pertenecen a tales ordenamientos. Si las normas jurdicas existen integradas en conjuntos normativos, la determinacin del genuino sentido o alcance normativo de cada una de ellas mediante la interpretacin no podr lograrse si no se tienen en cuenta las conexiones de sentido que impone la pertenencia a
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esos conjuntos (no tendra sentido aceptar interpretaciones que se opongan al sentido general del ordenamiento). Cada norma no es ms que un elemento simple del plan global de regulacin contenido en ese ordenamiento, as que el significado y alcance de cada norma tendr que fijarse en ltima instancia segn la funcin reguladora que dicha norma tiene asignada dentro del sistema. Mtodo histrico (o gentico) Segn este mtodo, el verdadero significado o alcance de las normas jurdicas slo puede descubrirse a travs de un minucioso examen del camino recorrido por esas normas hasta el momento en que entran a formar parte del ordenamiento. Es pues su proceso de elaboracin el que puede desvelar el genuino sentido que tiene cada norma; y es en consecuencia, el conocimiento exhaustivo de los antecedentes (tanto remotos como prximos) el que tiene la clave de acceso a ese sentido. As el estudio del alcance y la funcin asignados a las normas similares en los viejos sistemas jurdicos que actuaron de matriz de los actuales ordenamientos, se hace imprescindible para descubrir el significado de esas normas, sobre todo el examen del itinerario seguido por cada norma en el avance hacia su definitiva formulacin y consagracin. Los trabajos preparatorios, los prembulos y las exposiciones de motivos de las leyes se constituyen en fuente ltima de comprensin de las normas y de fijacin de su peculiar sentido normativo. Este mtodo ha perdido hoy la mayor parte de sus atractivos, si bien se le considera todava como un interesante mtodo auxiliar de eficacia complementaria. Mtodo teleolgico (o finalista) Los partidarios de este mtodo entienden que el objetivo bsico de la interpretacin slo puede lograrse a travs del conocimiento de los fines o metas de los propios preceptos, puesto que tales fines, no slo son el factor que ha motivado la formulacin de las leyes, sino que son tambin la referencia que las explica y les da sentido. Para la identificacin de esos fines, no puede tomarse en cuenta el proyecto o voluntad de su autor, sino que deber considerarse tambin la funcin que las normas desempean en la vida social dentro del marco general del sistema jurdico vigente en el que se integran. Este mtodo se configura, por tanto, como una interpretacin caractersticamente pragmtica puesto que quiere atender sobre todo a la virtualidad prctica que las normas tienen en cuanto preceptos que ordenan y regularizan las relaciones sociales y la convivencia.
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La interpretacin debe realizarse de modo que la aplicacin de las mismas permita alcanzar los objetivos y finalidades sociales que persiguen. Pero no resultar fcil decidir si esos objetivos y finalidades son los que dichas normas tuvieron en el momento de ser creadas o si son, ms bien los que parecen corresponderle en el momento de ser aplicadas, ya que la finalidad de las normas, como el propio ordenamiento jurdico, es una realidad dinmica y cambiante. Mtodo valorativo Este mtodo parte del principio de que slo es posible encontrar el sentido o significado genuino de las normas jurdicas si se tiene en cuenta el sistema concreto de valores sobre los que se asientan tales normas. La aplicacin de este principio ha dado lugar a dos manifestaciones doctrinales importantes: la que pone el acento en la consideracin de los valores incorporados a las propias normas y la que apuesta por la ponderacin de los valores que informan al correspondiente sistema social. Segn el primer enfoque la interpretacin deber implementarse ms bien a travs de la toma en consideracin de todas las ideas, principios, objetivos y valores que inspiran y animan (directa o indirectamente) a las respectivas normas. Segn el segundo punto de vista, slo podr accederse a una interpretacin correcta si se toman tambin en cuenta los criterios de valoracin que han sido reconocidos de forma predominante en la comunidad, rea cultural y poca a la que pertenecen tales normas. Son precisamente esos valores o principios que han encontrado expresin en las normas consuetudinarias, en la tica social, en las instituciones, en las formas comunes de vida, etc. los que, aunque no hayan llegado a plasmarse en las propias normas, permiten encontrar la interpretacin correcta de stas.

Otros mtodos Destacan asimismo el mtodo subjetivo, objetivo o funcional, lgico o conceptual, libre (permite a los intrpretes que elijan la disposicin jurdica que
les parezca ms correcta y adecuada, puesto que su misin es buscar la decisin justa sobre el caso concreto de forma libre, por encima y al margen incluso de las disposiciones legales), y hermenutico (postula que sean tomados en cuenta todos los factores que convergen en el acto interpretativo, de modo que la ponderada consideracin de todos esos factores ayude a lograr la comprensin global del sentido y eficacia directiva que corresponde a la norma jurdica en cada situacin concreta. Ninguno de los tradicionales mtodos de interpretacin es capaz de desvelar por s mismo el sentido de un texto normativo, aunque pueda ayudar a descubrirlo. Slo la influencia circular de todos los factores implicados, circularidad hemenutica puede conducir al descubrimiento de ese sentido).
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EL

PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD DE LOS MTODOS

Los diversos mtodos de interpretacin no obstante su pretensin original, no dejan de ser parciales e insuficientes, la tarea de interpretar el Derecho es una actividad compleja y unitaria que no puede hallar solucin en simples enfoques sectoriales. El intrprete tendr que utilizar a menudo, todos aquellos que ms contribuyan al descubrimiento de la solucin adecuada. Los tradicionales mtodos de interpretacin pierden su protagonismo de sistemas autnomos para convertirse en simples instrumentos auxiliares de los que el intrprete puede hacer uso en la medida en que le sean tiles para desempear su funcin. Los tradicionales mtodos de interpretacin no son caminos separados y excluyentes; su sentido es actuar como criterios o instrumentos complementarios que han de ser utilizados al mismo tiempo en el complejo proceso de la interpretacin jurdica. La funcionalidad concreta y el peso que tenga cada uno de los criterios interpretativos depender fundamentalmente del carcter o naturaleza de las normas jurdicas que van a ser interpretadas, puesto que no todos los medios de interpretacin son igualmente adecuados para todos los supuestos.
[En la actualidad, la mayor parte de la doctrina propugna una especie de inversin de sentido, al postular el principio de la interpretacin conforme a la Constitucin afirmando que ha de ser precisamente la Constitucin, a travs de sus principios y valores fundamentales, la que est llamada a actuar como parmetro bsico para la interpretacin de todo el Derecho].

LA

INTERPRETACIN CONFORME A LA

CONSTITUCIN

La interpretacin de la Constitucin La generalizada exigencia actual de que la interpretacin de todo el ordenamiento jurdico se haga a la luz de los principios y valores consagrados en la correspondiente Constitucin o ley fundamental, no constituye por s misma un mtodo interpretativo de las norma jurdicas. Lo cierto es que en el mbito de la teora del Derecho, los problemas bsicos de interpretacin que plantea la Constitucin no son esencialmente distintos de los que se presentan en otros sectores del ordenamiento. Al igual que ante cualquier otra norma, ante las normas constitucionales surgir la duda de si el camino de interpretacin mas adecuado ser el literal el histrico, el lgico, el sistemtico, el teleolgico, el valorativo, etc. As que, aunque la interpretacin constitucional presenta la notable peculiaridad de que las normas de la Constitucin ocupan la cspide del sistema jurdico, la solucin de base deber buscarse a travs de los caminos generales ya conocidos.

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La interpretacin desde la Constitucin En la actualidad son numerosos los autores que refrendan la tesis de que la interpretacin de las leyes y de todas las dems normas del ordenamiento ha de realizarse de conformidad con o desde la Constitucin. Los principios y reglas constitucionales han de actuar como gua y contraste negativo-positivo de toda la interpretacin jurdica. Toda la actividad interpretativa del Derecho est condicionada por la existencia de los principios y reglas constitucionales, de modo que ha de dar preferencia al sentido o significado de las normas que mejor se ajuste al contenido de esos principios. En su dimensin de control negativo, la Constitucin impide que, en el proceso de interpretacin, pueda atribuirse a las normas un significado que se oponga de forma insuperable a los principios y reglas constitucionales. De ah que, si tales normas son inconstitucionales, deben ser consideradas como no vlidas ni vigentes. En su dimensin de control positivo, la interpretacin desde o conforme a la Constitucin obliga a primar aquel significado de las normas que sea mas acorde con los principios y reglas constitucionales. Ahora bien, al acogerse a la accin directiva de la Constitucin, el intrprete no podr actuar arbitrariamente, violentando los condicionamientos y exigencias de los mtodos fundamentales de interpretacin. Al no ser propiamente un mtodo alternativo de interpretacin, sino slo un postulado estratgico, la interpretacin desde la Constitucin no podr suplir la accin clarificadora de ninguno de los mtodos fundamentales. Si quiere seguir siendo interpretacin y no legislacin ha de respetar los lmites marcados por la adecuada aplicacin de esos mtodos. [Tendr que limitarse a prestar su
ayuda en orden a elegir el mtodo ms adecuado para descubrir, en un momento dado, el sentido que ha de darse a una determinada norma que deber ser el que mejor encaje en el marco referencial de significado que corresponde a la Constitucin].

Debe tenerse en cuenta que la exigencia de realizar la interpretacin de las normas conforme al parmetro de la conformidad con la Constitucin est doblemente vinculada por los principios de jerarqua normativa y de unidad y coherencia del ordenamiento; y por la vocacin de reforzar el principioexigencia de seguridad que fue desde el primer momento una de las preocupaciones centrales del ideario del Estado de Derecho. LA
CRISIS DE LA CERTEZA DEL

DERECHO:

EL DESPLAZAMIENTO HACIA LA

RAZONABILIDAD

Se ha producido, en el seno de la doctrina sobre la interpretacin judicial un lento pero imparable deslizamiento desde la defensa dogmtica de los procedimientos lgico-deductivos vinculados al mito de la certeza del
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Derecho hasta la actual aceptacin de la tesis favorable a las consideraciones prudenciales y valorativas, que propugnan los defensores de la lgica de lo razonable. Hoy se piensa en forma mayoritaria que los jueces han de ser sensibles a la necesidad de dictar sentencias que puedan ser consideradas correctas y justas segn el espritu de la tradicin jurdica y cultural de la que forman parte. Su respeto a la ley no puede ser ciego, ni la aplicacin de la misma un acto mecnico. De ah la importancia de su actividad y de ah tambin el reconocimiento de que esa actividad ha de ser desarrollada ms en el campo de la lgica de lo razonable (o lgica deliberativa) que en el de la lgica racional deductiva.

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DETERMINACIN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES JURDICOS

EL

PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIN TICA DE LAS LEYES

El hombre, en todas las sociedades y culturas ha sentido siempre la inquietud e incluso la necesidad de cuestionarse si las leyes vigentes en su mbito espacio-temporal deban limitarse a ser un mero producto de la voluntad del legislador o de quien ostentara el poder o ms bien deban someterse a algn criterio superior de la voluntad humana. El Derecho positivo es cambiante y toma conciencia de que, a medida que la sociedad se hace ms compleja, las normas necesitan adaptarse en mayor proporcin a las nuevas circunstancias y por ello, su permanencia en el tiempo es mucho ms breve. Llevado por este cmulo de experiencias, el ser humano se ha preocupado por encontrar unos valores ticos que sirvan para justificar y fundamentar al Derecho y constituyan un lmite a la voluntad del legislador. Breve referencia histrica Ya desde los inicios de nuestra cultura occidental encontramos la creencia de que existe una medida jurdica objetiva que sirve para fundamentar las leyes de los hombres. Podemos diferenciar varias etapas: La Grecia clsica; el mundo helnico-romano; la escolstica; el racionalismo; y los s. XIXXX. Dentro del mundo griego, y previamente a la aparicin de la lnea de pensamiento de la poca clsica, un amplio abanico de pensadores aparecen injustamente agrupados bajo el nombre genrico de presocrticos. Con ellos surge la idea de un criterio jurdico metaemprico que se encuentra por encima de los hombres y sus mandatos; por ejemplo los pitagricos entienden la Justicia como una serie de relaciones aritmticas ; HERCLITO mantiene que las leyes se basan en una ley Divina que posteriormente denomina naturaleza y ms tarde logos. Iniciado el perodo clsico, los filsofos continan con esta reflexin, sosteniendo que el Derecho humano tiene su origen y fundamento en alguna instancia superior a las sociedades a las que pertenece el ser humano. En el mundo helnico-romano adquiere predominancia la corriente estoica que elabora la teora de un Derecho natural fundado en la razn que rige el Universo. Este Derecho natural subraya la idea de dignidad humana y establece una comunidad universal de todos los hombres que son libres e iguales; este ordenamiento debe ser el orientador de las leyes humanas.
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 En la patrstica (S. AGUSTN) y la escolstica (STO. TOMS) el logos se transforma en la ley eterna que es la razn o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe que se perturbe. Esta ley eterna se manifiesta de una manera especial en el ser humano que es capaz de reconocerla a travs de su razn: en esto consiste la ley natural, y esta debe ser recogida por los hombres en la ley humana. El racionalismo no hace descansar el Derecho en Dios; lo explica como una construccin humana derivada de su naturaleza racional. Dentro del concepto de naturaleza humana, se otorga un papel importante a elementos como el egosmo y el instinto de conservacin, la sociabilidad o la indefensin. En el s. XIX triunfa el positivismo que considera que el Derecho slo puede basarse en mtodos empricos. No se puede hablar de la existencia de un Derecho superior al positivo, slo es Derecho aqul promulgado por el Estado; es el momento del legalismo estatista a ultranza. A finales de este siglo y en el transcurso del XX reaparece la idea de un Derecho natural, bien a travs de movimientos neoescolsticos o de un replanteamiento del iusnaturalismo. Todos estos intentos tienen en comn la bsqueda metdica de unos criterios que dirijan la creacin y transformacin del Derecho en aras de la realizacin de la Justicia en nuestras sociedades. Rasgos de los criterios de justificacin Segn el profesor B. DE CASTRO los rasgos esenciales que se descubren en los criterios ticos de valoracin de las leyes polticas son dos: idealidad porque si queremos que sirvan de elemento fundamentador del Derecho deben encontrarse por encima de los ordenamientos histricos y constituirse en modelo de los mismos y racionalidad porque la misma existencia del Derecho implica una actividad racional de eleccin entre opciones diversas. Las normas jurdicas siempre imponen un modelo de conducta. Dicho modelo ha sido elegido entre varios, muchas veces contrapuestos entre s. Esta eleccin implica una actuacin razonable, fundada en motivos que justifican la decisin. LAS
PRINCIPALES SOLUCIONES

Las soluciones concretas que se han dado en cada etapa histrica han sido diversas, pero pueden ser agrupadas en dos grandes corrientes bsicas: el iusnaturalismo y el iuspositivismo. La solucin iusnaturalista Bajo la expresin iusnaturalismo se acogen todas aquellas corrientes que definen la existencia de un orden objetivo superior que tiene dos caracteres:
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es permanente y universal. En este orden objetivo el ser humano puede descubrir los criterios que guen su conducta y, por tanto, deben orientar tambin las normas jurdicas que regulan las relaciones intersubjetivas dentro de la sociedad. Podemos distinguir entre un iusnaturalismo en sentido amplio y un iusnaturalismo en sentido estricto. En sentido amplio coincide con el objetivismo jurdico y se encuentran inmersas en l todas las teoras que ponen el fundamento de los ordenamientos jurdico-positivos en unos criterios situados fuera de ellos. En sentido estricto se hace referencia exclusivamente a aquellas corrientes que entienden que esos criterios orientadores constituyen un ordenamiento jurdico que tendramos que calificar de superior pues sirve de elemento valorativo, legitimador y fundante del positivo. Si el legislador desea que las normas sean autntico Derecho y tengan validez, debe plasmar en ellas el contenido de ese Derecho natural. Las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurdico: existen dos derechos, el Derecho natural (ordenamiento ideal que debe servir de referencia y fundamento del Derecho histrico concreto) y el Derecho positivo (ordenamiento existente en las comunidades histricas y que debe ser fiel trasunto del anterior). Sin embargo, si nos atenemos a la postura iusnaturalista que considera que el positivo slo es autntico Derecho en la medida en que recoge los criterios naturales y en caso de apartarse de ellos no constituye un ordenamiento jurdico, podemos pensar que realmente, est defendiendo la existencia de un nico Derecho: el natural; ya no hablaramos de dualismo sino de monismo. Por tanto, lo que constituye la caracterstica comn a todas las posturas iusnaturalistas es esa creencia en un orden normativo superior al positivo. La solucin iuspositivista Positivismo, desde un punto de vista genrico es aquella nueva forma de pensamiento que se introdujo en todas las manifestaciones de la cultura occidental a partir del s. XIX. Filosficamente se caracteriza por centrarse en los datos empricos: nuestro conocimiento se funda en la experiencia. Como iuspositivistas agrupamos aquellas posturas que colocan los criterios fundamentadores o legitimadores del Derecho positivo en los factores empricos que constituyen la estructura de la sociedad. Encuentra su justificacin dentro del mismo sistema al que pertenece, mantiene una legitimacin interna y no externa, como defiende el iusnaturalismo. La nica normatividad jurdica que se admite es la que se puede conocer de una manera inmediata. Como se entiende que el Derecho natural supone la existencia de una normatividad metaemprica, se rechaza su existencia.

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Se sostiene ahora ya claramente una autntica postura monista: slo existe un Derecho que es el positivo. Esta identificacin del concepto general del Derecho con el positivo ha originado el positivismo jurdico que segn PREZ LUO, se caracteriza por las siguiente notas: 1. el Derecho se ve como un sistema de normas coactivas; 2. se otorga primaca a la Ley como fuente del Derecho 3. se concibe el ordenamiento jurdico como un sistema cerrado y autosuficiente, donde se dan las notas de plenitud y coherencia. Esta invasin del positivismo en el mbito jurdico desencadena el nacimiento de la ciencia jurdica contempornea, especialmente por influjo de la escuela histrica del Derecho y la escuela analtica inglesa. Para la escuela histrica el Derecho es un producto de la historia. Slo existe el Derecho histrico concreto. ste debe constituir el objeto de estudio del cientfico del Derecho. La idea de Justicia slo es deducible de la historia y de las distintas culturas. Una peculiaridad de esta escuela frente al positivismo en general es que la costumbre es encumbrada al primer puesto en el rango de las fuentes jurdicas. Para la escuela analtica inglesa la caracterstica principal del Derecho es su estructura imperativa. Se considera al prncipe o soberano como la nica fuente del Derecho y a la norma jurdica como instrumento de su poder normativo. Dentro de las corrientes positivistas contemporneas est asimismo la Teora pura del Derecho de KELSEN que responde a un intento de encontrar la pureza del mtodo jurdico. Considera que el Derecho es un objeto independiente de estudio, que pertenece a la esfera de lo normativo. Por tanto, la ciencia que lo estudia es autnoma y debe construirse alejada de elementos extraos a ella. Este proceso depurativo debe llevarse a cabo frente a dos tendencias: la tico-poltica y la sociolgica. La tendencia tico-poltica realiza el estudio de las normas jurdicas centrndose en sus finalidades concretas: si su contenido es justo o no. Este mtodo debe ser eliminado del estudio puro del Derecho, porque ste debe ocuparse de manera exclusiva del fenmeno jurdico en cuanto norma. El Derecho es tal y no otra cosa por su forma normativa. La tendencia sociolgica involucra hechos con normas, explicaciones causales con preceptos. Se centra en el estudio de hechos, que pertenecen al campo del ser, de la naturaleza, mientras que el Derecho pertenece al campo del deber ser de las normas. La solucin iuspositivista al problema de la justificacin de las leyes, sea cual sea la posicin que se adopte, tiene la virtud de centrarlo en la propia experiencia humana, en el campo de lo comprobable. Aunque al reducir lo
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jurdico a los meros datos de historicidad y positividad, ha sido considerado insuficiente. Cualquiera de estas dos soluciones (iusnaturalista o iuspositivista) presenta importantes resquicios a la hora de determinar cules son los criterios de justificacin o legitimacin del Derecho; si nos atenemos a la historia, entre las dos recogen las posibles alternativas existentes para solucionar el interrogante. EL
PAPEL ASIGNADO A LOS VALORES

El ser humano ha buscado unos criterios valorativos para intentar legitimar las normas que se vea obligado a cumplir en la sociedad. Concepto y fundamentacin de los valores Los valores pueden ser definidos desde diversos ngulos. Empezaremos por diferenciarlos de los hechos y de la norma: Los hechos son meros acontecimientos y los juicios de hecho son puras descripciones de esos acontecimientos. El juicio de valor consiste en una reflexin valorativa del acontecimiento; coinciden con las normas en que ambos son enunciados que no pretenden dar informacin, sino dirigir la accin. Sin embargo, la norma adems establece una forma determinada de conducta. En la fundamentacin de los valores existen entre otras dos grandes corrientes: el objetivismo axiolgico y el subjetivismo axiolgico.
1.

El objetivismo axiolgico concibe los valores como esencias puras, objetivas y con validez absoluta que son independientes de la experiencia de la realidad. No son conocidos sino intuidos a travs del sentimiento; pero son autnticas realidades. El subjetivismo axiolgico reduce los valores al campo de los deseos o intereses de los individuos. Algo es valioso en la medida en que los sujetos lo valoran, no dependiendo de lo valorado en s mismo. Se considera la autonoma humana como fuente de todos los valores. Intersubjetivismo axiolgico: tercera opcin presentada por PREZ LUO concibe los valores como unas categoras comunicables. Se parte de la posibilidad de establecer las condiciones oportunas para llegar a un consenso abierto y revisable acerca de los valores a aplicar fundados en las necesidades humanas.

2.

3.

La funcionalidad de los valores El Derecho, al tratarse de un sistema normativo que pretende imponer una determinada conducta social, supone una eleccin entre diversas alternativas. Esta eleccin se realiza en virtud de determinados criterios

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valorativos que ejercen la funcin de dar fundamento y legitimacin al derecho positivo. Estos criterios son los valores jurdicos. La primera funcin de los valores jurdicos es la de fundamentar los fines del Derecho y la obligacin de cumplirlos. Pero una segunda funcin, segn el profesor DE CASTRO es servir de elementos crticos para valorar cualquier normativa jurdica existente. Las normas que rigen en nuestras sociedades pueden contrastarse con un cdigo determinado de valores. Ese contraste valorativo puede llevarnos a contradecir la legitimacin original de la normativa, neutralizando su aceptacin por los destinatarios de la misma. Ese cdigo de valores que sirve de contraste de la normatividad positiva constituye lo que se ha denominado el Derecho ideal o Derecho que debe ser. Es el paradigma hacia el que se tiende; dependen uno del otro (Derecho ideal y Derecho real) pues mantienen una relacin de tensin que existe siempre entre el mbito del ser y el mbito del deber ser. LOS
PRINCIPALES VALORES JURDICOS ACTUALES

Podemos afirmar la existencia de unos criterios o valores jurdicos de legitimacin del Derecho existente. El profesor DE CASTRO mantiene que no es fcil saber cules son esos valores porque los valores cambian y se transforman con bastante frecuencia y porque esos cambios son amplios y profundos. La historicidad de los valores jurdicos Los valores de legitimacin del ordenamiento positivo son mutables en funcin de tres variables: tiempo, espacio y convicciones del grupo social. Esta constatacin choca con la idea de estabilidad y permanencia de que deben estar dotados. Para RECASENS SICHES el problema de la historicidad no se refiere a la esencia de los valores sino a su realizacin. Los valores jurdicos deben realizarse en la vida humana social. El ser humano no es naturaleza sino historia: tiene que estar fabricando su propia existencia y decidiendo sobre ella, por lo que se ve necesitado de interpretar constantemente las circunstancias que se le presentan. Sobre estas premisas seala cinco fuentes de historicidad de los ideales jurdicos:
1.

2.

La diversidad de materias sociales y el cambio de stas. En cada momento histrico y situacin concreta se da un mundo peculiar que es distinto al de otras pocas y condiciones. Las variadas y cambiantes necesidades especficas de cada momento histrico y de los medios elegidos para su satisfaccin. Las instituciones que crea el Derecho para satisfacer las necesidades que el ser humano experimenta en su vida social constituyen un medio para concretar un
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3.

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determinado valor. Pero dichas instituciones varan segn las diversas pocas y circunstancias. Las modificaciones que surgen de la experiencia prctica. Los hombres, al intentar realizar un determinado valor jurdico, crean instituciones (medios) que piensan que les van a llevar a cumplir los fines que se proponan. Pero cuando las ponen en prctica fracasan o funcionan defectuosamente. En estos casos, la experiencia aconseja que se busquen otros medios. La prelacin en las necesidades sociales que cada situacin plantea. Los hombres, como miembros de un colectivo experimentan unas necesidades de forma ms apremiante que otras. Esto les hace colocar en primer lugar los medios para la satisfaccin de esa necesidad. Una vez satisfecha, experimentan la urgencia de atender nuevas necesidades. La variada multiplicidad de los valores mismos. Los valores en su esencia se refieren a una determinada situacin y no a otra. Existen valores que fundan normas de carcter general, hay otros que implican una indicacin particular a determinadas personas, naciones o situaciones histricas.

5.

RECASENS concluye que el legislador debe dirigir su tarea para cumplir los valores ideales, pero ese trabajo debe llevarlo a cabo con unos materiales sociales concretos. Para otro sector de la doctrina (DE CASTRO) son dos los argumentos que se manejan para justificar la mutacin histrica de los valores: 1. Lo que vara no son los valores sino el conocimiento que los hombres tienen de los mismos; la sensibilidad de la conciencia humana ante los valores. 2. los valores slo existen dentro del marco cultural en el que actan como criterios orientadores; segn los conflictos que pretenda solucionar y las necesidades que quiera satisfacer, cada cultura marcar unos ideales donde plasme sus propias aspiraciones. La diversidad de valores jurdicos La propia historicidad de los valores jurdicos y la diversa ptica de las distintas corrientes doctrinales hacen muy difcil determinar cules son los distintos valores jurdicos que los ordenamientos de nuestras sociedades modernas intentan plasmar en su normativa de una manera general. Sin embargo, en un intento de sistematizacin podemos establecer la siguiente clasificacin: valor jurdico fundamental, valores jurdicos colectivos, valores jurdicos individuales Valor jurdico fundamental: La Justicia
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La Justicia es considerada por la mayor parte de los autores como el valor jurdico por excelencia. Pero una parte importante de la doctrina la ve ms que como valor, como una de las funciones bsicas del Derecho, ya que se estima desde antiguo que, como orden normativo especfico, su principal funcin es hacer posible la Justicia en la sociedad. Si embargo, consideramos que se trata de un valor fundamental, un criterio ideal bsico que el Derecho debe hacer realidad, llevarlo a las relaciones sociales. Lo calificamos de valor fundamental o bsico porque de l se derivan el resto de valores. Es difcil delimitar su contenido y obtener una definicin mayoritariamente aceptada. PLATN en su obra La Repblica, segn algunos autores (PREZ LUO) recoge ya las grandes concepciones que se darn de la Justicia a lo largo de la historia: positivista, formal y material. La postura positivista engloba las posiciones de los que defienden que la Justicia es la voluntad del ms fuerte. Esa voluntad aparece expresada en las leyes. La postura formal ve la Justicia como la actitud de dar a cada uno lo que le corresponde. ULPIANO logra una definicin ms completa: es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. La postura material refleja la posicin personal de PLATN cuando define la Justicia como la plenitud y armona de las virtudes en los individuos y en la sociedad, es el bien supremo y slo se puede llegar a su conocimiento a travs de la contemplacin. ARISTTELES diferencia dos clases de Justicia que se ha mantenido hasta nuestros das: general (universal) y particular. La Justicia general coincide con la virtud de la Justicia, es la virtud total, la suma de todas las virtudes. Es el concepto tico de Justicia. El concepto particular es un concepto poltico de Justicia y se produce en las relaciones intersubjetivas en la sociedad. Su objetivo es la igualdad, sin embargo, considera que tratar idnticamente todos los casos puede llevar a la injusticia, puesto que los casos desiguales hay que tratarlos desigualmente. Esta reflexin le lleva a diferenciar dentro de la Justicia particular otras dos clases:
1.

La distributiva o proporcional es el criterio para distribuir los honores o bienes en que han de participar los ciudadanos en proporcin a los mritos que ostenten. La correctiva o sinalagmtica no toma en consideracin los mritos de las personas sino el simple valor de las cosas. Se busca la estricta igualdad. Es el criterio que debe imperar en las relaciones contractuales y entre los particulares. Se divide a su vez en conmutativa (cuando es la voluntad de las partes la que marca la igualdad. Requiere que exista igualdad entre lo que se da prestacin y lo que se recibe contraprestacin) y judicial (cuando es el juez el que impone la
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igualdad; aplicable a las violaciones de las normas o acuerdos. Exige la paridad entre el dao ocasionado y la reparacin del mismo). Tambin distingue entre lo justo natural y lo justo legal: Lo justo natural es aquello que es considerado como justo en cualquier lugar y cultura con independencia de la voluntad de los hombres. Es algo inmutable; en todas partes tiene la misma fuerza, no depende de nuestra aprobacin o desaprobacin. Lo justo legal depende de lo establecido por cada ley, es variable. Debe ser enderezado por la equidad, puesto que toda ley es general, y por ello, es deficiente cuando se aplica a casos concretos que presentan peculiaridades no previstas en la norma. As, la equidad es una rectificacin de la ley en la parte en que sta es deficiente por su carcter general. Valores jurdicos colectivos Son aquellos que contemplan intereses del grupo social. Los ms relevantes son: la paz social, el bien comn y la seguridad jurdica. La paz social: Es una aspiracin de cualquier grupo conseguir que las relaciones dentro del mismo se lleven a cabo de un modo pacfico. GARCA MAYNEZ distingue dentro de este concepto un sentido objetivo (entiende como paz social la eficacia de un sistema que realza los valores para cuyo logro fue instituido) y un sentido subjetivo (la conviccin de que las reglas ordenadoras eficaces son tambin justas). As, eficacia y Justicia deben armonizarse para lograr que este valor se realice en la sociedad. El bien comn o de la sociedad no puede separarse del bien de todos y cada uno de sus miembros. Aunque en ocasiones nos veamos obligados a dar primaca a la esfera colectiva frente a la individual no se puede pensar que es posible conseguir el bien de una colectividad si sus miembros se encuentran insatisfechos y sin posibilidades de realizacin personal. El autntico bien comn se alcanza cuando los miembros de una sociedad gozan de la posibilidad de acceder a los medios necesarios para satisfacer sus necesidades y para el desarrollo y perfeccionamiento de su personalidad. La Justicia aparece como una condicin necesaria para el bien comn. La seguridad jurdica es un valor que surge con la modernidad y vinculado al concepto de Estado de Derecho. La propia existencia del Estado es fuente de seguridad al afianzar el monopolio de la coaccin y actuar a travs de normas jurdicas. Se pueden diferenciar dos dimensiones de la seguridad jurdica: la certeza del orden jurdico y la confianza en el orden jurdico. Los elementos bsicos constitutivos de la seguridad jurdica son: la generalidad (que las normas sean aplicables a la gran mayora de los
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ciudadanos y de los casos), la publicidad (que se publiquen en medios que favorezcan el conocimiento por parte de los miembros de la sociedad), la claridad (que sean inteligibles para todos), la estabilidad (que se mantengan en vigor durante un tiempo razonable), la irretroactividad (que no se apliquen a casos y situaciones anteriores a la entrada en vigor de la norma) y la plenitud (que no se dejen casos o situaciones sin tener cobertura legal) Valores jurdicos individuales Son los que afectan a los intereses de los individuos y se han convertido en los ejes en torno a los que se ha centrado la reivindicacin de los derechos humanos. Son concreciones de los valores jurdicos individuales bsicos, ya que intrnsecamente constituyen exigencias de la existencia humana, son: la dignidad de la persona, la libertad personal, y la igualdad entre las personas. La dignidad personal: Para PREZ LUO este valor supone una garanta negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, implica la afirmacin positiva del pleno desarrollo de su personalidad, es decir, el reconocimiento de la total autodisponibilidad y de la autodeterminacin. Para el profesor DE CASTRO se manifiesta tambin en la autoconciencia. Un sector mayoritario de la doctrina defiende que la dignidad es el valor bsico fundamentador del resto de los valores individuales y de los derechos humanos, que explica las necesidades de la persona en la esfera moral. Para otros autores el papel de la dignidad consiste en indicar dnde se sita el nivel de las cuestiones que cuentan realmente e inciden en la aplicacin de las normas jurdicas en general. La libertad personal: Para PREZ LUO hablar de libertad obliga a especificar de qu cosas se es libre (implica autonoma: ausencia de vnculos, presiones o coacciones externas), para qu actividades se es libre (la libertad implica posibilidad para realizar determinadas conductas), y respecto de quin se es libre (es la dimensin social y comunicativa de la libertad). Algunos autores en la actualidad ms que de libertad, hablan de autonoma personal, condicin de la moralidad de los sujetos que se constituye en valor y que exige el reconocimiento de la libre decisin individual sobre los propios intereses, siempre que no afecte a terceros, exige el respeto a la posibilidad de adopcin de decisiones racionales no constreidas. La igualdad personal: Gran parte de la doctrina lo considera un principio normativo o un artificio pues la realidad emprica nos demuestra que las diferencias existentes entre los hombres son mltiples, profundas y constantes. Pero basados en la dignidad se puede declarar que todos los seres humanos son bsicamente iguales y as deben ser tratados en
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cuanto miembros de la sociedad. Se reconocen dos manifestaciones: igualdad formal y material En su dimensin formal se refiere al principio de igualdad ante la ley (todos los ciudadanos deben ser tratados igualitariamente por el Derecho. Se concreta en una serie de postulados: generalidad de la ley (las normas jurdicas y los tribunales deben ser idnticos para todos), equiparacin ante la ley (trato igual de circunstancias o situaciones que son diferentes); diferenciacin ante la ley (situaciones o circunstancias aparentemente semejantes deben ser tratadas de manera diferente). La igualdad material exige la igualdad de los individuos en el acceso a los bienes y servicios de la sociedad.

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EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

INTRODUCCIN El reconocimiento y proteccin de los derechos humanos ha llegado a ser el criterio o valor fundamental de la organizacin social. Una larga lucha de casi dos siglos ha tenido su momento culminante cuando la Declaracin Universal de Derechos Humanos proclam en 1948 que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Hoy, el reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales de la persona ha llegado a convertirse en una especie de suprema instancia legitimadora del ejercicio del poder, uno de los elementos constitutivos imprescindibles de cualquier posible Estado de Derecho y en el criterio ms sencillo, ms rpido y ms claro de distincin entre la dictadura y la democracia. En la actual etapa histrica, los derechos humanos son y estn actuando como cdigo bsico de una tica universalmente aceptable: la tica del respeto a la dignidad personal de los hombres. APROXIMACIN
AL CONCEPTO DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

La expresin derechos fundamentales fue utilizada ya en algunos escritos polticos franceses del s. XVIII. Sin embargo, su uso slo lleg a extenderse y consolidarse doctrinalmente despus de que los estudiosos del Derecho Pblico de Alemania e Italia comenzaran a generalizarlo. Es una expresin vinculada a la funcin de designar en forma preferente a aquellos derechos que les han sido reconocidos a los ciudadanos por las respectivas constituciones y leyes fundamentales. Al extenderse su uso pas a designar tambin a aquellos derechos que, por su importancia y radicalidad, son bsicos en la vida de todos los hombres, y ha llegado a ser utilizada con cierta frecuencia como sinnimo del trmino derechos humanos. La expresin derechos fundamentales puede transmitir en la actualidad dos significados diferentes: el correspondiente a su uso original de derechos reconocidos por las leyes fundamentales del respectivo ordenamiento jurdico; y el (ms evolucionado e impropio) de derechos bsicos que tienen todos los individuos por exigencia de la propia dignidad personal que les es naturalmente inherente. El nombre derechos fundamentales podra reservarse nicamente para mencionar aquellos derechos bsicos de la persona que han sido
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expresamente reconocidos en las leyes fundamentales del Estado; y el nombre derechos humanos sera empleado para designar a todos los que pueden ser afirmados como pertenecientes a los sujetos en razn de su pertenencia a la categora de las personas humanas. NECESIDAD
DE ELABORAR DOCTRINALMENTE UNA FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS: DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Planteamiento general En contra de lo que propugnan diferentes doctrinas pesimistas o escpticas, la bsqueda de un fundamento racional universalmente vlido es posible y puede considerarse incluso como imprescindible, no slo para acallar las inquietudes de los filsofos, sino tambin para conseguir una aceptacin social de los derechos humanos que sea generalizada y permanente (ya que, al parecer, la fundamentacin filosfica de los derechos humanos es la nica que puede proporcionar una justificacin terica suficientemente slida para su posterior defensa poltica y jurdica). La bsqueda de un fundamento suficientemente slido para la tesis que afirma que el reconocimiento de los derechos humanos constituye un imperativo tico ineludible, no puede detenerse en los simples datos que explican su existencia, sino que ha de avanzar hasta las razones que avalan su exigibilidad terica. Ha de ser una fundamentacin orientada al descubrimiento de un principio de razn a partir del cual pueda desarrollarse un proceso argumentativo riguroso que sea capaz de llevar a la mayora de los hombres a aceptar que el reconocimiento de los derechos bsicos de la persona viene impuesto por exigencias de la propia racionalidad humana. La afirmacin de la necesidad de que los derechos humanos sean incorporados a los ordenamientos jurdicos histricos ha de apoyarse sobre unos principios que la correspondiente discusin racional establezca como ltima referencia de ordenacin de la vida social de los seres humanos. No parece posible basar esa afirmacin y defensa en opciones o decisiones no fundadas racionalmente. La postura crtica de Norberto Bobbio En 1964 N. BOBBIO lanz la idea (compartida por otros autores) de que no es posible encontrar un fundamento absoluto de los derechos humanos, fundamentando su doctrina sobre dos puntos: la imposibilidad de encontrar respuestas o soluciones tericas dotadas de validez absoluta; y que el fundamento definitivo se encuentra en el reconocimiento legal llevado a cabo por las Naciones Unidas a travs de la Declaracin Universal. Ambos puntos carecen de solidez; primero porque no se puede tener la total seguridad de que no es posible encontrar una fundamentacin que tenga validez absoluta; y el segundo es demasiado endeble pues, como nos ha
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enseado la prctica jurdica diaria, la fuerza de un simple hecho legislativo cualquiera se esfuma en el momento mismo en que aparece otro hecho legislativo contrario del mismo nivel de jerarqua y generalidad. DIVERSAS
FUNDAMENTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

Dos doctrinas suelen ser sealadas como opciones primarias ante el problema de la fundamentacin de los derechos humanos: la iusnaturalista (o tesis de la naturaleza racional del hombre como fuente o apoyadura de los derechos humanos) y la positivista (o tesis de que son los ordenamientos jurdicos histricos los que actan como germen y matriz de los derechos bsicos). Doctrina iusnaturalista La fundamentacin iusnaturalista de los derechos humanos se caracteriza por construirse en torno al tpico de la naturaleza racional de los seres humanos, sealndola como raz explicativa y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos. La naturaleza racional contiene en s misma unos derechos primarios que corresponden naturalmente a cada sujeto. Conforme a esta concepcin los derechos humanos radican en cada sujeto como exigencias inmediatas de su peculiar modo-de-ser humano, de suerte que los hombres pueden tener la evidencia racional de que esos derechos le son debidos por imposicin de su propia naturaleza intrnseca y no por cualquier tipo de concesin positiva de la sociedad polticamente organizada de la que son miembros. Esta fundamentacin fue la que actu como ncleo de las doctrinas y de las luchas polticas empeadas en el reconocimiento de los derechos naturales del hombre en los primeros momentos de su historia. La teora de raz medieval de los derechos naturales y primarios fue el primer origen de los que terminaron siendo designados derechos humanos o derechos del hombre. Es obvio que no todos los actuales derechos humanos son derechos personales originarios y primarios, es decir naturales en sentido propio. Derechos verdaderamente humanos o naturales propiamente dichos solamente sern aquellos que corresponden a los hombres bajo todas las circunstancias y situaciones y que, en consecuencia, no pueden serle negados nunca. Muchos autores no han dudado en afirmar que la fundamentacin iusnaturalista parece ser la ltima posibilidad de llegar a una justificacin racional de los derechos humanos. Pero con frecuencia, no resulta fcil saber dnde comienza y dnde termina el territorio propio de la fundamentacin iusnaturalista, ya que algunas de las versiones que se consideran en s mismas como iusnaturalistas mantienen profundas diferencias con los planteamientos tpicos del iusnaturalismo.
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Concepcin legalista o positivista El fundamento de los derechos humanos ha de buscarse dentro del propio tejido de las realidades y circunstancias culturales en las que nacen y se realizan. Esta tesis central del positivismo ha recibido formulaciones parcialmente diferentes segn los tipos de orientacin: Segn la visin del positivismo legalista estricto los individuos son titulares de derechos fundamentales en tanto en cuanto el ordenamiento jurdico del Estado del que son ciudadanos se los ha reconocido; el fundamento de los derechos humanos est pues en la ley que los reconoce y los protege. Segn la interpretacin del positivismo historicista propio de las corrientes tradicionalistas, la titularidad de los derechos que tienen los ciudadanos encuentra todo su apoyo en la respectiva tradicin jurdica nacional, no en abstractos principios de razn que los afirman como derechos originarios de la naturaleza. Slo hay derechos histricos (es decir, derechos que tienen los ciudadanos por su condicin de miembros de una determinada comunidad jurdica en la que son tradicionalmente reconocidos tales derechos); hablar de unos derechos naturales del hombre es hablar de algo que carece de existencia. Para el positivismo sociologista el reconocimiento y la garanta de los derechos humanos tiene una fundamentacin ms que suficiente en su efectiva incorporacin a las prcticas habituales de la vida social, por ejemplo, a travs de su aceptacin generalizada por parte de la opinin pblica y en la consiguiente presin que esa opinin ejerce sobre los gobiernos de los Estados y sobre las diferentes organizaciones internacionales. O tambin a travs de la reiterada experiencia de su contribucin a la mejora de las condiciones de vida de la mayora de los hombres. En esta lnea las doctrinas utilitaristas constituyen un ejemplo relevante pues al formular las justificaciones morales de la incorporacin de los derechos humanos a los ordenamientos jurdicos, llegan por lo general a la conclusin de que la razn ltima de esa incorporacin ( es decir, el fundamento) est en su capacidad de contribuir al bienestar o felicidad general. De modo que, segn su punto de vista, los derechos humanos debern ser reconocidos y protegidos siempre que su reconocimiento y proteccin tengan el aval de las consecuencias favorables que producen sobre el saldo final del bienestar de los hombres. sta sin embargo no es una buena fundamentacin, ya que, al prevalecer siempre el clculo de consecuencias tiles, los derechos mismos carecen de un fundamento seguro y quedan a expensas de las metas que se fije la sociedad en cada caso.

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Doctrinas iusnaturalistas deontolgicas Ha habido y hay mltiples doctrinas que, en el momento de buscar un fundamento para el reconocimiento de los derechos humanos rechazan los postulados netamente positivistas y optan por la afirmacin de unos valores o principios (jurdicos o morales) que tienen validez y consistencia propia, independiente de las regulaciones jurdicas positivas. Esos valores o principios cumplen la funcin de actuar como guas de las legislaciones polticas y como crisol de su efectiva correccin o justicia. Determinan, cmo deben actuar esas legislaciones en relacin con el reconocimiento y la proteccin de los derechos humanos. Mientras algunos opinan que tales doctrinas pueden y deben ser incluidas en el radio de accin del modelo iusnaturalista, otros afirman que se inscriben en una lnea peculiar e independiente de fundamentacin. En el primer supuesto podra entrar por ejemplo la teora de las necesidades bsicas, puesto que afirma que la fundamentacin o justificacin de la existencia y del valor de los derechos humanos reside en el consciente despliegue de las necesidades humanas que surgen de forma continua y multilateral dentro de la experiencia concreta de la vida prctica; y estas necesidades son entendidas, en ltima instancia, como exigencias esenciales del ncleo de humanidad que iguala a todos los hombres. RECEPCIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Ha llegado a convertirse en un tpico aquel viejo principio que, siguiendo el espritu de MONTESQUIEU instaurara la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 al proclamar en su artculo 16 que toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes establecida carece de constitucin. La fuerza de este principio, unida a la conviccin de que el primero y ms importante objetivo de la Constitucin es la defensa de los derechos individuales, logr que las declaraciones de derechos, no slo se convirtieran en fundamento del Estado de Derecho, sino tambin en el primer elemento de la estructura interna de las nuevas Constituciones. En este punto la doctrina ha experimentado una profunda y drstica evolucin. Desde una posicin inicial que negaba la eficacia jurdica directa de las disposiciones constitucionales en las que se proclamaban los derechos fundamentales de los ciudadanos se ha pasado a la actual actitud favorable a dicha eficacia. Segn los defensores de la tesis negadora de su valor jurdico. Los enunciados de las declaraciones constitucionales de derechos son principios tan genricos y abstractos que no pueden ser objeto de aplicacin directa, si no son recogidos en otras normas constitucionales o legislativas ms concretas. Son por tanto, simples dogmas polticos,
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mximas tericas y abstractas que proclaman verdades filosficas destinadas a inspirar la accin del rgano constituyente, pero sin eficacia jurdica propia. Para los partidarios de la tesis favorable las disposiciones constitucionales que proclaman los derechos fundamentales de los ciudadanos son jurdicamente vinculantes, aplicables por s mismas sin necesidad de ser completadas por un desarrollo legislativo posterior. Por otra parte, el hecho de que las declaraciones de derechos formen parte de la Constitucin a todos los efectos, incluso cuando estn recogidas en prembulos especficos, es un signo evidente de que tienen la misma fuerza que todas las dems disposiciones constitucionales. [Entre los defensores de
este punto de vista no existe unanimidad a la hora de precisar cul es el valor jurdico que ha de atribuirse a las declaraciones de derechos. Mientras que para unos autores tienen valor supraconstitucional por su eficacia fundamentadora de todas las dems normas constitucionales, para otros estn dotadas de un vigor jurdico coincidente en todo con el del resto de las disposiciones constitucionales].

Armonizando los diferentes puntos de vista, se ha llegado a la conclusin de que es necesario distinguir, dentro de las declaraciones, dos tipos de disposiciones: de un lado las normas de derecho positivo que pueden ser objeto de interpretacin y aplicacin con cierto margen de objetividad; y de otro, los enunciados de carcter programtico que contienen principios filosficos, morales y polticos. Estos, en cuanto tales, aunque determinan de forma genrica la actividad estatal, no tienen fuerza ni eficacia jurdica inmediata hasta tanto sean desarrollados por el legislador ordinario o aplicadas por va jurisdiccional como principios generales del Derecho. Este punto de vista es el ms aceptado en la prctica a pesar de que, en el plano terico, predomine la tesis de la validez jurdica inmediata de todas las disposiciones constitucionales relativas a derechos fundamentales. As que, en el mejor de los casos, solamente se acepta la aplicabilidad inmediata y directa de aquellas disposiciones que no estn pendientes, por designio expreso de la Constitucin, de ulterior desarrollo legislativo.

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DIVERSIFICACIN SISTEMTICA DEL SABER JURDICO

PANORAMA

DE LOS SABERES JURDICOS EN LA ACTUALIDAD

La consideracin de los diferentes niveles bsicos del conocimiento obliga a reconocer, al menos, la existencia de cuatro grandes campos o bloques: el del saber jurdico vulgar, el del saber jurdico tcnico, el del saber jurdico cientfico y el del saber jurdico filosfico [posibilidad de incluir el saber jurdico
teolgico, pues no puede olvidarse que el nacimiento de las principales manifestaciones del pensamiento humano se produjo en el seno del saber religioso]. Y a su vez, la atencin a las distintas dimensiones que ofrece la

realidad jurdica propicia la diferenciacin de mltiples saberes particulares dentro de cada uno de esos grandes campos. El saber jurdico ordinario o vulgar se corresponde con los conocimientos que sobre el Derecho tienen la mayora de los ciudadanos de cualquier sociedad, gracias a su propia experiencia y a la informacin que recibe del entorno social. El saber jurdico prctico o tcnico est formado por los conocimientos relativos a las diferentes tcnicas y procedimientos que son propios de los procesos de creacin y aplicacin del Derecho. La existencia de dos actividades bsicas dentro del campo en que acta este saber (los procesos de creacin y de aplicacin del Derecho) ha dado pie a que se hable tambin de dos manifestaciones o tipos de conocimiento jurdico prctico: la poltica legislativa (en cuanto habilidad o arte de legislar) y la jurisprudencia (en cuanto actividad intelectual centrada en la adecuada y correcta aplicacin de las normas jurdicas). El saber jurdico cientfico incluye, al menos tres grandes bloques o sectores: o Los saberes fctico-sistemticos agrupan las investigaciones cientficas que se ocupan de explicar los distintos aspectos de la dimensin fctica y social del Derecho: Historia del Derecho, Sociologa Jurdica, Psicologa Jurdica, Etnografa Jurdica, Poltica Jurdica (en cuanto ciencia de la legislacin, Anlisis econmico del Derecho Los saberes normativo-sistemticos se corresponden con la llamada ciencia dogmtico-sistemtica del Derecho, incluyendo todas la mltiples ramificaciones del conocimiento cientfico que tienen por objeto la determinacin del sentido y alcance de las normas jurdicas vigentes (Derecho constitucional, administrativo, civil, mercantil,
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penal, laboral, etc.), pero alberga tambin otros saberes como la Teora General del Derecho o el Derecho Comparado. Los saberes lgico-sistemticos integran los conocimientos que se ocupan de las implicaciones lgicas y lingsticas del Derecho: Lgica jurdica, Metodologa jurdica, Teora de la argumentacin jurdica, Anlisis lingstico del Derecho e Informtica jurdica.

El saber jurdico filosfico es un tipo de saber que (por ser filosfico) opera en el ms elevado nivel de abstraccin y que ha experimentado una evolucin continuamente mediatizada por las vicisitudes histricas del pensamiento filosfico general. CONTENIDO
DE LA FILOSOFA DEL

DERECHO

Los temas o problemas que corresponde aclarar y resolver a la filosofa del Derecho son precisamente los que sobrepasan la capacidad de explicacin del conocimiento jurdico prctico y del conocimiento jurdico cientfico. El conocimiento jurdico filosfico se ha centrado casi siempre en algunos de esos problemas mediante el desarrollo de una teora integral del conocimiento jurdico, la elaboracin de una teora filosfica o fundamental del Derecho y la construccin de la llamada teora del Derecho justo. Estas tres teoras generales representan en la actualidad el ncleo central del conocimiento jurdico filosfico. Teora del Derecho Se le asigna generalmente la tarea de determinar racionalmente lo que el Derecho es, aunque el alcance y sentido efectivo que se le asigna puede variar considerablemente de unos autores a otros, dando lugar a diferentes concepciones de la Teora del Derecho. As, muchos estudiosos entienden todava la Teora del Derecho como una continuacin y culminacin de la vieja Teora General del Derecho que algunos promotores del reduccionismo cientfico del conocimiento jurdico idearon a finales del s. XIX. Otros han entendido que la Teora del Derecho ha de ser configurada como un nuevo modelo de investigacin filosficojurdica. Y sigue habiendo todava pensadores que caracterizan a la Teora del Derecho desde la ptica predominante de la genuina ontologa jurdica de corte metaemprico y abstracto; es decir, como un tipo de reflexin que se ocupa de aclarar qu y cmo es el Derecho en cuanto realidad con un ncleo permanente que se mantienen constante a travs de las incesantes mutaciones en que se realiza su existencia histrica. En la actualidad, la mayora de los autores aceptan la idea de que su contenido coincide bsicamente con el que ha venido siendo tpico de la Teora general del Derecho sin perjuicio de intentar incluir sus investigaciones en el campo de la filosofa jurdica.
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[La Teora del Derecho ha de ocuparse, en primer lugar de mostrar cul es la relacin del Derecho con el propio hombre en cuanto ser libre y con la estructura de las relaciones en que los hombres desenvuelven realmente su vida. Asimismo y a partir de los datos proporcionados por esta inicial investigacin bsica, deber formular una nocin o concepto universal del Derecho en el que queden reflejados sus caracteres o rasgos diferenciadores esenciales. Para llegar a este concepto parece imprescindible el anlisis de las repercusiones estructurales que produce en el Derecho su vinculacin con otros agentes determinantes de la organizacin social que acompaan y condicionan su nacimiento, desarrollo y eficacia (moral, usos sociales, religin, poder, economa, poltica o el Estado). Por otra parte no puede sustraerse el anlisis conceptual de las categoras jurdicas que (por referirse a los elementos primarios de cualquier posible experiencia jurdica) actan tambin como referencia determinante de todo intento de conocimiento de la realidad del Derecho. Tampoco puede excluirse el estudio del nacimiento, la estructura, el dinamismo interno y la aplicacin del ordenamiento jurdico, puesto que ste posee un ncleo estructural y dinmico que, en lo esencial, es comn a todos los ordenamientos positivos desarrollados. Cuando se pasa de la consideracin de la Teora del derecho como investigacin filosfica a su programacin como disciplina de los estudios jurdicos, se considera necesario hacer mencin de otros dos importantes temas: el de la legitimacin o justificacin tica de las leyes y el de las grandes manifestaciones del conocimiento jurdico; el primero es un asunto propio de la teora del Derecho justo (axiologa jurdica) y el segundo pertenece al mbito de la teora del conocimiento jurdico (epistemologa jurdica)]

Teora de la ciencia del Derecho La caracterizacin de esta parte de la Filosofa del Derecho suele ser formulada por los autores a partir de premisas epistemolgicas muy diversas. Debe concederse, no obstante, una atencin especial a la sucesiva irrupcin de las diferentes manifestaciones del positivismo cientifista en el campo de la teora del conocimiento jurdico, por su gran influencia a lo largo de los dos ltimos siglos. Ha sido esa irrupcin la que ha hecho posible la reduccin de la teora del conocimiento jurdico a una simple teora del conocimiento cientfico del Derecho, bien como anlisis de sus conceptos o categoras lgicas, bien como control crtico de sus mtodos y de sus instrumentos operativos, o como investigacin sobre los vehculos lingsticos a travs de los que los juristas expresan los contenidos lgicos de ese conocimiento. Pero esta reduccin no responde a la mayora de los grandes interrogantes que plantea la existencia del conocer jurdico en s mismo. Partiendo de la base de que el mapa completo del saber jurdico desborda los lmites del conjunto de las ciencias jurdicas, se considera razonable asignar a la teora del conocimiento jurdico toda la problemtica fundamental que surge de la existencia de esos diversos saberes. As, se entiende que ha de hablarse ante todo de teora del conocimiento jurdico y que esa teora ha de ocuparse del anlisis de la posibilidad misma de ese
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conocimiento, de su carcter o naturaleza, de su fundamento, de su sentido, de sus lmites de sus formas, de sus posibles manifestaciones y de las condiciones de validez de su realizacin. Teora de la justicia Se afirma generalmente que el problema de la justicia de las leyes es el tema central de la filosofa del Derecho. Las discrepancias se producen nicamente en el momento de especificar el enfoque, el alcance y el sentido que ha de darse a este tipo de investigacin. Mientras que para un iusnaturalista la bsqueda se orienta hacia el conocimiento del contenido de aquel Derecho (Derecho natural) que es en s mismo justo y que, en cuanto tal, acta como modelo y como unidad de medida de la justicia del Derecho positivo, para un adepto a la teora de los valores de trata del descubrimiento de las instancias valorativas ideales que orientan las realizaciones histricas del Derecho. En cambio, para un filsofo del Derecho identificado con la actitud dialctica marxista, la teora del Derecho justo sera una teora crtica orientada a la identificacin de las valoraciones subyacentes y ocultas que sostienen real y efectivamente las instituciones del Derecho positivo, a fin de desenmascarar la peculiar funcin ideolgica que desempean en cada caso; y quienes se mantienen fieles a los viejos planteamientos de la filosofa analtica entienden la teora del Derecho justo como un anlisis metdico de las proposiciones jurdicas valorativas, con vistas a purificarlas de los abundantes elementos de irracionalidad que contienen. Y no faltan autores que, aplicando a ultranza los postulados del primer empirismo lgico, han llegado a la conclusin de que la teora de la justicia, entendida como deontologa, no tiene cabida en el mbito de la filosofa del Derecho. Parece obligado reconocer que la teora del Derecho justo responde a una necesidad vital del pensamiento jurdico. Lo verdaderamente importante es reconocer que todos los Derechos positivos estn sometidos a juicios de correccin o justicia basados en la conformidad o disconformidad con unas instancias que trascienden la libertad de iniciativa de los agentes empricos concretos que determinan en cada caso la existencia de los rdenes jurdicos positivos.

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LA CIENCIA DEL DERECHO EN LA ACTUALIDAD. PRINCIPALES MANIFESTACIONES

ESTRUCTURA

DE LA CIENCIA DEL

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La expresin genrica ciencia del Derecho designa en principio a todas las diferentes manifestaciones del conocimiento jurdico cientfico, de modo que esa ciencia, bloque o rea del saber jurdico incluye a su vez tres grandes sectores de conocimiento en cuyo seno se inscriben varias ciencias jurdicas particulares diferentes (dogmtica jurdica, Derecho comparado y teora general del Derecho. Dogmtica jurdica Una de las notas distintivas del conocimiento dogmtico del Derecho es tener como objeto inmediato y directo de su anlisis, sea cual sea el enfoque bajo el que ellas mismas se desarrollan, a las normas jurdicas vigentes (en cuanto estn vigentes y slo mientras estn vigentes) de un determinado ordenamiento o de un determinado sector de ese ordenamiento. En el momento en que una norma o un conjunto de normas dejan de ser aplicables, por haber perdido su vigencia, dejan tambin de ser objeto directo de estudio de las disciplinas dogmticas; slo las normas jurdicas vigentes, al ser efectivamente vinculantes y obligatorias hasta el punto de que su cumplimiento pueda ser exigido por los rganos responsables constituyen el objeto propio del conocimiento dogmtico. Por otra parte, este tipo de conocimiento jurdico se caracteriza tambin por tener la preocupacin central de determinar en forma genrica, fundamentada y sistemtica (es decir, cientfica) qu es lo que manda cada una de las reglas jurdicas, cul es su contenido o alcance normativo
[examen de las normas jurdicas en su sentido literal inmediato; consideracin de su posicin dentro del contexto prximo y dentro del sistema jurdico total; investigacin de los datos que proporciona su gnesis legislativa; toma en cuenta de sus precedentes histricos ms inmediatos; anlisis de la posicin relacional que tienen las normas dentro del sistema social total al que pertenecen]. Asimismo

es caracterstico de la ciencia jurdica dogmtica que sus estudiosos realicen, simultneamente y con carcter complementario, dos actividades fundamentales: la elaboracin de las categoras o conceptos jurdicos bsicos y la ordenacin e integracin sistemtica de tales conceptos. Otro de los rasgos caractersticos del saber jurdico dogmtico es su destino final operativo, prctico; su funcin de contribuir a la correcta interpretacin y aplicacin del Derecho.
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Este saber tiene un carcter simultnea e inevitablemente terico y prctico: terico en cuanto que explica cientficamente los ordenamientos jurdicos vigentes, prctico en la medida en que orienta la efectiva operatividad de esos ordenamientos. Teora y praxis son dos momentos dialcticos del estudio dogmtico del Derecho; cada norma jurdica concreta o cada institucin jurdica, en cuanto objeto de ese estudio, tienen su dimensin terica y su dimensin prctica porque, no slo exigen ser conocidas y explicadas en su sentido y alcance normativo, sino que conducen tambin a algn tipo de solucin o realizacin eficaz. Ahora bien, como tales ciencias, no tienen la competencia de establecer preceptos o reglas jurdicas; lo que s implica siempre es una dimensin directa o indirectamente orientadora de la actividad de los diferentes operadores jurdicos que crean y aplican las normas. Consecuentemente se abre la posibilidad de que sean postuladas dos grandes formas contrapuestas de entender el objeto, el mtodo y la finalidad de las ciencias dogmticas: la formal-conceptualista y la histrico-realista. La actitud metdica ms correcta sera aquella que asumiera las dos posiciones enfrentadas. Por una parte las ciencias dogmticas del Derecho tienen que estudiar un ordenamiento jurdico determinado en el tiempo y en el espacio, y tienen que hacerlo como lo que es: un conjunto de normas que constituyen una unidad o sistema dotado de una cierta coherencia y plenitud, tanto lgica como normativa, pero ese ordenamiento jurdico no es una realidad puramente lgica, por eso tales ciencias tendrn que desarrollar siempre dos tipos de reflexiones: las que corresponden a las tareas de construccin del sistema de conceptos que subyacen a la normatividad vigente y que, en consecuencia, forman parte de su propia realidad y las que se orientan a la explicacin del Derecho como realidad viva y como agente normativo inmerso en el dinamismo de la vida social. Derecho comparado A esta disciplina suele asignrsele la competencia de llevar a cabo el estudio comparativo de los diferentes ordenamientos jurdicos que estn vigentes en una misma poca con el fin de descubrir las coincidencias y divergencias que median entre ellos. Es un tipo de saber jurdico (a diferencia de la dogmtica) que aplica su reflexin sobre un mbito normativo que trasciende los lmites de un sistema jurdico dado. [En
ocasiones, los estudios comparados del Derecho persiguen nicamente la finalidad de contrastar y enriquecer los conocimientos sobre el alcance, el sentido, la orientacin y la posible reforma de las normas del propio ordenamiento]. Ahora

bien, coincide con la dogmtica en que se centra en el anlisis de las normas jurdicas vigentes, tomndolas como material cientfico que ha de

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ser sometido a la correspondiente elaboracin y reconstruccin racional, con el fin de poder realizar posteriormente las oportunas comparaciones. Los estudios de Derecho comparado, no slo abren el camino al conocimiento de una gran cantidad de sistemas, instituciones, normas, principios, valores y dems elementos jurdicos diferenciados (facilitando as la elaboracin de criterios comunes de interpretacin y de conceptos jurdicos de validez general), sino que proporcionan tambin una inicial ordenacin sistemtica de los mismos y una cierta valoracin crtica de los resultados de su actividad de cotejo. Y en esa medida, son indudablemente tiles para lograr un mejor conocimiento de cualquier ordenamiento jurdico particular y unas mayores posibilidades de contribuir a su desarrollo y transformacin. Teora general del Derecho Segn los primeros defensores de esta lnea de desarrollo del conocimiento jurdico cientfico, la Teora general del Derecho tena la misin prioritaria de acabar con la anarqua que exista en la poca dentro de cada una de las ramas particulares de la ciencia jurdica. Para conseguirlo, deba ocuparse de elaborar (a partir del anlisis emprico de los datos proporcionados por los diferentes ordenamientos jurdicos estatales) el conjunto de las categoras y nociones generales que, por ser comunes a todos los ordenamientos, tienen tambin una validez y utilidad universales. As, para descubrir el concepto de Derecho bastara con reunir un nmero suficientemente grande de hechos jurdicos, prescindir de sus notas accidentales y abstraer las que le fueran comunes. E igual procedimiento podra aplicarse a cualquier otro problema similar, como la definicin del derecho subjetivo o deber jurdico. Esta visin tuvo un considerable xito inicial, pero se convirti pronto en objeto de crtica del movimiento renovador de las especulaciones filosficojurdicas, especialmente del que (inspirndose en la epistemologa y metodologa kantianas) reivindicaba para la filosofa la determinacin del concepto del Derecho y de los dems conceptos formales o puros. De este modo, junto a la teora general cientfica y empirista comenz a cultivarse una teora general filosfica. As se inici un dualismo epistemolgico y metodolgico que ha perdurado hasta nuestros das. La teora general del Derecho puede ser vista segn cul sea la opcin originaria que se adopte, como una parte de la filosofa del Derecho o como un sector de la ciencia jurdica; dos diferentes teoras generales del Derecho: una filosfica (la teora del Derecho) y otra cientfica (la teora general del Derecho). Resulta obligado decantarse por alguna de las dos posiciones, aunque alguna de las misiones que se asignan a la teora
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general del Derecho puede ser perfectamente realizada dentro del mbito de la reflexin jurdica estrictamente cientfica, el ncleo representativo de esas misiones slo encaja de forma totalmente adecuada en los esquemas interpretativos del conocimiento filosfico. La decisin de distinguir dentro del campo del conocimiento jurdico cientfico un espacio especialmente acotado para la Teora general del Derecho (como saber distinto y contrapuesto a la dogmtica jurdica) no parece ser la opcin ms acertada (al menos, dentro de una epistemologa jurdica estrictamente sistemtica). LA
SOCIOLOGA DEL

DERECHO

El Derecho (en cuanto hecho social) presenta dos diferente, aunque complementarias, perspectivas de anlisis: su incesante fluir a travs del tiempo histrico y su permanente presencia en el sistema de los fenmenos sociales. Consecuentemente, el estudio de la dimensin fctica del Derecho ha desembocado en el desarrollo de dos distintos saberes o ciencias particulares (la Historia del Derecho y la Sociologa Jurdica) inscritos dentro del gran crculo epistemolgico de la ciencia del Derecho. En esa medida, la Sociologa del Derecho, cuyo nacimiento y vicisitudes han sido objeto de numerosos estudios, puede ser definida como la rama de la ciencia jurdica que pretende descubrir, verificar y formular sistemticamente las relaciones de interdependencia que existen entre el Derecho y los dems hechos o agentes de la organizacin social. Segn este punto de vista, el saber jurdico sociolgico tiene como objeto propio de estudio el Derecho en cuanto fenmeno social que existe dentro de una compleja red de interferencias mutuas con todos los fenmenos sociales y que es influido por los mltiples condicionamientos procedentes de esos fenmenos. En consecuencia, el anlisis sociolgico del Derecho ha de ocuparse al menos de las siguientes tareas:
1.

Estudio de la dependencia que tiene el Derecho respecto de la organizacin social en la que ha nacido y se desarrolla para descubrir todos aquellos elementos o factores de la organizacin social que influyen en el nacimiento, conservacin, transformacin o desaparicin del Derecho. Investigacin acerca de la influencia que el propio Derecho ejerce sobre los principales mecanismos de la organizacin social y sobre su desarrollo, constatando en concreto cmo y en qu medida el Derecho condiciona la estructura y el dinamismo del resto de las realidades sociales. Anlisis de la relacin de dependencia que tienen entre s los valores jurdicos y los otros valores o principios que informan el sistema social

2.

3.

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determinando las consecuencias que esa influencia provoca en el Derecho y en la realidad social total. Por lo que respecta al mtodo de investigacin; por un lado y como ciencia de hechos sociales ha de desarrollar una investigacin fundamentalmente explicativa y descriptiva, basada en la observacin emprica y objetiva de los fenmenos jurdicos. Por otro lado, en cuanto que acta como regla coactiva de los comportamientos sociales, tiene que acceder al conocimiento comprensivo de la realidad jurdica. Y no podr conseguir este objetivo mediante la simple investigacin descriptiva y explicativa de los hechos jurdicos, por lo que se hace necesario que utilice tambin la metodologa conducente a la captacin comprensiva de esos hechos. Observacin-explicacin por un lado y comprensin por otro, son las dos direcciones complementarias por las que ha de avanzar la Sociologa del Derecho en el camino de su anlisis de las relaciones de interdependencia entre el fenmeno jurdico y los dems hechos o factores relevantes de la vida social. Es inevitable asimismo que esta ciencia armonice en su investigacin la dimensin terica y la dimensin emprica. OTROS
SABERES SOBRE EL

DERECHO

Se mencionan los siguientes estudios especficos: anlisis econmico del Derecho, antropologa jurdica, etnografa jurdica, historia del Derecho, informtica jurdica, jurisprudencia, lingstica jurdica, lgica jurdica, metodologa jurdica, teora del conocimiento jurdico, teora de la argumentacin jurdica, teora de la decisin jurdica, poltica jurdica, psicologa jurdica y saber jurdico ordinario (o vulgar). Deben ser tenidas en cuenta, no obstante tres consideraciones: 1) que algunos de estos saberes pueden ser considerados como un simple producto de las arbitrariedades lingsticas que llevan a designar con nombres distintos a contenidos idnticos; 2) que hay notables diferencias estructurales entre unos saberes jurdicos y otros y 3) la ambigedad que acecha al estatuto epistemolgico de alguna de las disciplinas incluidas con frecuencia en este grupo de otros saberes jurdicos.

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