EL PACTO ARBITRAL

1. CONCEPTO El arbitramento es de origen contractual, aunque excepcionalmente puede estar impuesto en la ley (117, Decreto 1818 de 1998). Por l se confa la solucin de conflictos presentes o futuros, contractuales o extracontractuales, a la justicia arbitral, quedando derogada la jurisdiccin ordinaria. Su naturaleza actual [convenio particular] es la misma del derecho romano, en el cual principi siendo de origen privado (Foedus Cassianum). En la actualidad admite dos formas convencionales, segn el momento de su celebracin, la clusula compromisoria (para conflictos futuros) y el contrato de compromiso (para controversias presentes), (117, ibidem), con reglas comunes y particulares. Como convenio debe satisfacer los requisitos de validez exigidos por la ley a todo contrato, ms los propios de su naturaleza. Se trata de un contrato con alcance jurisdiccional, que se erige como un limitante al monopolio del estado para administrar justicia [1], aceptado por l mismo, desarrollado por normas legales, cuya materia es excepcional, (asuntos transigibles), sujeto siempre a control jurisdiccional mediante recursos extraordinarios, y an del exequtur (cuando se trata de arbitramento internacional). [ 1], Christian LARROUMET, ob. cit., pg. 14, 2006. Por el pacto arbitral queda entonces deferida la jurisdiccin a los rbitros, quienes obran investidos de autoridad jurisdiccional (116 C.N.). As, dada su naturaleza contractual encuentra lmite en el orden pblico, y discurre dentro de los principios de la especialidad y la excepcionalidad, como recorte que es a la facultad soberana del estado para administrar justicia, fcilmente perceptible en el arbitraje domstico, y un poco atenuado en el arbitramento internacional, por la forma como en ste se conviene, decide y cumple el laudo. 2. ELEMENTOS DEL PACTO ARBITRAL 2.1). Acto jurdico bilateral: Por cuanto de la declaracin de voluntad de las partes nace la obligacin de dirimir sus diferencias por el arbitraje (1495 C.C. y 864 C.Co.). El Consejo de Estado ha dicho que se trata de un acuerdo de voluntades entre partes capaces, encaminado a someter sus conflictos transigibles a la decisin de un tribunal arbitral, que administra transitoriamente justicia, mediante un laudo con categora y efectos jurdicos de sentencia (Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de 24 de junio de 1996). La Corte Suprema de Justicia ha afirmado, a su vez, que el arbitraje emerge del negocio jurdico compromisario, bajo la forma de un compromiso o de una clusula compromisoria (Sala Civil, Sent. 17 de junio/97, Exp. 4781). La mayora de la doctrina le asigna igual carcter [2-3 y 4], [2, 3 y 4, obs. cits., Aylwin AZCAR, Gabriel CORREA A y H. DEVIS E.]. Como contrato que es, est gobernado por los principios generales de las obligaciones y de los contratos, los principios generales de derecho, y la equidad (artculo 871 C.Co.), debe reunir los requisitos comunes a todo contrato para existir y para que sea eficaz, ms los propios, consagrados en la ley. Por consiguiente, debe ser celebrado por personas con capacidad plena de ejercicio y dispositiva por versar sobre asuntos transigibles [5]. [5, J. PALLARES, pg. 183]. Siendo, pues, producto de la voluntad contractual, su aplicacin se extiende a todas las fuentes de las obligaciones, salvo, empero, las restricciones legales, y a los contratos de la administracin pblica [artculo 70ss de la ley 80 de 1993]. 2.2). Derogatorio de la jurisdiccin ordinaria: El pacto arbitral deroga la jurisdiccin ordinaria [artculo 116 C.N.], de ah que el rbitro sea quien en razn del acuerdo de las partes administra justicia. Su papel se aproxima hoy a las enseanzas de PLAUTO [nunc ego tecum aequom arbitrum extra considium captavero], puesto que investido por las partes, o por decisin de la propia ley, ejerce la jurisdiccin. Es una convencin derogatoria de la jurisdiccin ordinaria, pero no arbitraria ni universal, porque la

autorizacin proviene del estado y puesto que comportara una derogacin total y absoluta de la jurisdiccin ordinaria [6], [6, Gabriel ARANGO C, ob. cit., pg. 148], de modo que la arbitral, objetivamente es una justicia por excepcin. 2.3). El conflicto transigible Son arbitrables las controversias susceptibles de transaccin, entre personas capaces de transigir [7], [7, Hernando MORALES M., , pg. 453]]. As, el contenido del conflicto debe ser transigible, de ah que los rbitros tengan que examinar si la materia admite la transaccin. Para que el asunto tenga ese carcter se requiere que las partes sean capaces de ejercer sus derechos por s mismas, y disfrutar de capacidad para disponer del derecho, [8]. [8, R. BECERRA T., Cumplimiento y Extincin de las Obligaciones Civiles, pg. 330], de modo que para deferir la solucin de conflictos entre partes a los rbitros, a ms de ser stos determinados o determinables, contenciosos, y patrimoniales, deben ser transigibles (115, Decreto 1818/98), y no estar excludos del arbitraje por norma especial, o por la propia naturaleza de dicho proceso. Veamos cada una de estas caractersticas: 2.3.1 Conflicto determinado o determinable: La convencin de arbitraje universal no es vlida [9]. [9, Aylwin AZCAR, ob. cit., pg. 188]. Debe tratarse de un conflicto por causa u ocasin de una relacin o negocio jurdico, determinado (o determinable), presente o futuro (115, 118 y 119, Decreto 1818 de 1998), de suerte que en ste siempre se identificar la fuente de la relacin causal por la cual se celebra el contrato arbitral, aunque, puede predicarse la universalidad del pacto respecto a cierto negocio o situacin jurdica en particular. 2.3.2 Relacin o situacin conflictiva: El arbitraje presupone la existencia de conflictos jurdicos declarativos, constitutivos o de condena insatisfechos [10]. [10, Rafael H. GAMBOA, ob. cit., pg. 80]. Parte de la doctrina sostiene que el trmite arbitral es nicamente para procesos declarativos, y slo en los que luego de dictada la sentencia no requieran otro trmite, por lo que se excluiran, segn lo anota el profesor H. MORALES M., los siguientes casos: a). El proceso de pertenencia, cuya sentencia es erga omnes, lo que es incompatible con el arbitraje (Num. 6, 407 C.P.C.); b). La liquidacin de perjuicios (art. 72 C.P.C.); c). La autorizacin al notario para la expedicin de copia de una escritura pblica (Num. 2, 435 C.P.C.); d). Los casos que se resuelven con conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o a criterio del juzgador (Num. 10, 435 C.P.C.); e). El deslinde, porque si se impugna se convierte en un proceso ordinario que se ventila ante el mismo despacho (465 C.P.C.); f). El pago por consignacin, porque al no versar sobre dominio u otro derecho real no se puede decretar el secuestro de bienes (Num. 2, 430 C.P.C., y el inc. 2, 152, Decreto 1818/98); g). La divisin de bien comn, puesto que si los rbitros la decretaran no habra quin la efectuara porque el tribunal se disuelve (334 ss C.P.C.); h). La rendicin de cuentas, porque las objeciones tendran que discutirse luego de disuelto el tribunal arbitral (334 C.P.C.), e i). Los posesorios de perturbacin, porque la sentencia debe cumplirse en el mismo proceso (416, 337 a 339 C.P.C.). [11], [11, H. MORALES M, ob. cit., pg. 455]. Por su parte, el profesor J. BENETTI excluye del arbitraje el proceso ejecutivo (porque considera que legalmente no tiene por finalidad definir un derecho sino obtener su cumplimiento) y los asuntos de jurisdiccin voluntaria [12], [12, J. BENETTI S., ob. cit., pg. 85]. 2.3.3 Disponibilidad del aunto: Esta exigencia encuentra su antecedente en la legislacin romana (Digesto, 4, 8, 32, 6-7). La controversia debe ser susceptible de transaccin (96, L 23/91, y 115, D 1818/98, y 15 y 2469 C.C.), y quien renuncia a un derecho a travs de la transaccin debe tener capacidad de disposicin. Bajo esta perspectiva es arbitrable la liquidacin de la sociedad conyugal, desde que puede adelantarse de mutuo acuerdo por los esposos capaces, a la luz de la ley 1 de 1976 [13], [13, H. MORALES M, ob. cit., pg. 19 ss], y las controversias relativas al contrato de arrendamiento, con base en el 222 del Decreto 1818 de 1998 [14], [14, J. BENETTI S, ob. cit., pg. 90]. En consecuencia, por no haber disponibilidad escapan a la transigibilidad los siguientes asuntos: a). Lo referente al estado civil y a la capacidad de las personas (patria potestad, adopcin, guardas, etc.); b). Lo que involucre normas imperativas, o el orden pblico o el inters pblico, la moral o las buenas costumbres (16, 2472, 2473, 2474, y 2475 C.C.); c). Los derechos y garantas mnimos en materia laboral;

d). Lo atinente a la accin penal [15], [15, J. PALLARES, ob. cit., pg. 188], salvo que el delito sea querellable; e). Los asuntos legalmente excludos, entre los que el profesor J. BENETTI relaciona la impugnacin de actos de las sociedades [art. 194 C.Co.], [16], [16, J. BENETTI, ob. cit., pg. 88], y f). Los asuntos que si bien tienen carcter declarativo, implican un trmite posterior al laudo. 2.3.4 Patrimonialidad del conflicto: El arbitramento supone que el asunto tenga carcter conflictivo, de ah que se excluyan los derechos personalsimos y, obvio, los no transigibles [17]. [17, Roberto VALDES S, ob. cit., pg. 156]. (Ver Corte Constitucional, Sentencias C-226 de 17 de junio de 1993 y C-242 de 17 de 20 de mayo de 1997). En lo que toca a los derechos extrapatrimoniales, cabe decir que tampoco son transigibles, aunque, s lo son las controversias patrimoniales que surjan de ellos (123, D 1818/98, antes 12, D 2651/91), como la indemnizacin de perjuicios por la comisin de un delito, los efectos patrimoniales del estado civil, o las pensiones alimentarias [18], [18, H.F. LOPEZ B, ob. cit., pg. 25], y [19], [19, J. BENETTI, ob. cit., pg. 87]. En nuestra opinin, son arbitrables los conflictos extracontractuales, a tenor del artculo 118, D 1818/98, y por no existir texto en la legislacin nacional que lo impida, bastando que lo acuerden los contratantes expresamente o que digan que los rbitros conocern de las controversias que surjan con ocasin del contrato-fuente [20], [20, Eduardo Zuleta, ob. cit., pg. 231]. 2.4). El fallo de los rbitros Los rbitros deciden por medio de un laudo que adquiere ejecutabilidad inmediata, y est revestido del carcter de cosa juzgada, en sentido formal y material, susceptible s de ser impugnado de modo extraordinario por anulacin y revisin. 2.5). La solemnidad Debe constar en cualquier documento (pblico o privado, electrnico, magnetofnico, etc.). En l deben las partes manifestar expresamente su propsito de someterse a arbitraje (Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto de 24 de junio de 1996, radicacin 838). No requiere escritura pblica ni exige documento privado reconocido (118 y 119, D 1818/98). Por tanto, la clusula compromisoria puede constar en el contrato, o en documento que haga parte del mismo (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 24 de junio de 1996), y el compromiso puede convenirse en cualquier tipo de documento (mecnico, electrnico, magnetofnico, etc. (118 y 119, Decreto 1818/98 y 6, ley 527/99). 2.6). La normatividad aplicable La validez de la clusula compromisoria, en todo o parte, se rige por las normas legales vigentes al momento en que se celebra el pacto. A dicha clusula se entendern incorporadas las normas legales vigentes al momento de su celebracin, de modo que al surgir el conflicto habr que tener en cuenta dichas normas y no las nuevas que las sustituyan (Num. 2, 38, Ley 153/1887). A su turno, las normas de procedimiento posteriores al pacto, exigen su aplicacin inmediata, por encima de las vigentes al tiempo de su celebracin y de las que se hubieran introducido al pacto arbitral por alguna razn o circunstancia (40, Ley 153/1887). (Ver Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 6 de diciembre/91; Sentencia de 7 de junio/94. Consejo de Estado, Seccin 4, Sentencia de 31 de mayo/79, exp. 4535). 3. LA CAPACIDAD DE LAS PARTES La arbitralidad del conflicto depende de dos condiciones: la materia, y la capacidad de las partes, como parte de los requisitos esenciales ordenados por la ley, determinantes de su validez y eficacia, y como presupuesto para que pueda surtir sus efectos. Por ende, slo personas capaces pueden consentir el arbitraje, y sta se halla determinada por la ley. Entonces, subjetivamente se exige que las partes sean capaces.

Si bien la ley reconoce a los sujetos de derecho la capacidad de goce, reserva la posibilidad de contratar directa y personalmente a quienes tengan capacidad de ejercicio. Por consiguiente, como el arbitraje es un contrato, est reservado a las personas naturales que gozan de mayora de edad y no padecen incapacidad o prohibicin legal, y a las personas colectivas que, en virtud de la ley o de sus propios reglamentos o estatutos orgnicos, tienen consagrada dicha atribucin. As las cosas, la materia y la capacidad para celebrar el pacto, guardan estrecha relacin entre s porque determinan la competencia de los rbitros. Son, pues, las partes capaces y con poder de disposicin las que fijan la competencia de los rbitros, cuando el conflicto es legalmente disponible, correspondiendo a los propios rbitros definir sobre su competencia, con base en la capacidad y la materia. En lo que toca a la capacidad arbitral de las personas colectivas de derecho privado (corporaciones, fundaciones, sociedades, cooperativas, etc.), sea el arbitraje domstico o internacional, su reglamento o cuerpo estatutario debe contener la previsin pertinente para que el contrato arbitral pueda ser celebrado, y adems que el consentimiento en su nombre lo exprese el rgano competente, de modo que si estas dos condiciones no se dan, aunque la materia sea transigible, los rbitros carecern de competencia. Ahora, tratndose de personas jurdicas de derecho pblico, estructuradas y rigidas por un ordenamiento legal imperativo, la capacidad est determinada por las autorizaciones o encargos legalmente encomendados, lo que concreta su competencia, de suerte que slo pueden obrar dentro de ella, deben expresarse por medio de los rganos que la propia norma jurdica crea, con el limitante que slo pueden hacer lo que expresamente les est permitido. La capacidad negocial de dichas personas o entes nace de la ley o de un acto jurdico equiparable a sta (decreto, ordenanza, acuerdo, etc.), y est circunscrita y limitada a lo que ste prevea. As, la capacidad negocial de las personas o entes del estado est ntimamente ligada a la competencia que les haya sido legalmente asignada, de suerte que slo pueden expresarse dentro de ella, mediante el procedimiento legal previsto, y siempre a travs del funcionario a quien jurdicamente se confa su representacin [21]. [21, Myriam SALCEDO Castro, ob. cit., pg. 116]. En nuestro medio, la administracin pblica est plenamente autorizada para celebrar el contrato arbitral, pero slo para los conflictos que surjan de un contrato (70 y 71, ley 80 de 1993), as como en el arbitraje internacional sobre contratos celebrados con personas extranjeras, y respecto de los que surjan de emprstito a largo plazo con pago a travs de la prestacin de una obra, servicio o actividad (art. 70), y se excluyen aquellos asuntos en que el estado obra en ejercicio del ius imperium, y cuando se trata de discutir la legalidad de los actos administrativos dictados en ejercicio de facultades exhorbitantes. (Ver Corte Constitucional, Sentencia C-1436/2000, reiterada por el Consejo de Estado, Sec. 3, (Sentencias de 8-VI-2000, 4-IV-2002, 2-IV-2002, y 2-IV-2004). 4. EL CONSENTIMIENTO EN EL PACTO ARBITRAL Como la convencin arbitral crea obligaciones jurdicas constituye un contrato. Entre los requisitos esenciales para el valor del contrato arbitral est el consentimiento real y libre de vicios, siendo la voluntad declarada de las partes, el instrumento de renuncia a la jurisdiccin del estado para dirimir sus conflictos de intereses. Al contrato de arbitraje son aplicables, por tanto, los principios generales de los contratos y de las obligaciones, porque alguien propone a otro la celebracin del acuerdo arbitral, a modo de oferta y aceptacin de un negocio jurdico, con determinacin de los conflictos de intereses, los poderes de los rbitros para su definicin, y el procedimiento a que se acogen para tramitar el proceso. Siendo as, el consentimiento rbitral exige capacidad de ejercicio, y slo puede recaer ste sobre materias legalmente disponibles, a la luz de las normas jurdicas, la moral o el orden pblico (1518 C.C.). El consentimiento real y libre de vicios debe emitirse de modo solemne, y se descarta el consensual y el tcito. Se trata de una solemnidad ad substantiam actus, y no meramente probatoria (118, D 1818/98), lo que se predica de la clusula compromisoria y del contrato de compromiso (119, igual decreto). Esta ha sido la corriente mayoritaria de la doctrina nacional [22,23,24]. [22, J. BENETTI, ob. cit., pg. 117; 23 M.G. MONROY C, ob. cit., pg. 96; y 24 ........... SANABRIA Gmez, ob. cit., pg. 154ss]. El consentimiento es real en la medida que contenga una declaracin de voluntad verdadera de los contratantes, y libre de vicios al estar

exento de error, fuerza o dolo (1508 C.C.). [25]. [25, R. BECERRA T., pgs. 97 ss]. Acerca de tales vicios conviene destacar: a). En cuanto al error: El error de derecho no vicia el consentimiento del contrato arbitral (9 y 1510 C.C.). El de hecho implica disconformidad entre lo deseado y lo que realmente es cierto. Para que vicie al contrato arbitral debe producir una equivocacin de tal naturaleza que afecte su existencia o sus efectos, de modo que se exige que sea esencial, determinante u obstativo (como cuando una de las partes tiene un error en cuanto a la clase de acto o contrato [1510 ibidem], o en cuanto a la identidad de la cosa o de la materia sobre la cual verse, o en cuanto a la calidad esencial del objeto contractual), y en manera alguna accidental o concomitante. Los errores de hecho con carcter determinante generan la nulidad relativa del contrato arbitral, que debe ser alegada, y se sanea por la prescripcin y ratificacin de las partes (1743). No admite declaracin oficiosa por los rbitros. b). En cuanto a la fuerza o violencia: Se trata de agresiones o amenazas fsicas o morales, actuales, graves e injustas, contra una de las partes, o las personas indicadas en la ley, que causan un temor insuperable que induce a la parte sana a celebrar el contrato arbitral. Su autor puede ser la otra parte del contrato, o un tercero con o sin participacin de aquella (Ver arts 1513 y 1514 C.C.). El contrato de arbitraje celebrado por la fuerza adole de nulidad relativa (1741), que debe ser alegada, se sanea por la prescripcin y la ratificacin de las partes (1743 C.C.), y no puede declararse de oficio. c). En cuanto al dolo: Para que constituya vicio del consentimiento debe ser obra de una de las partes del contrato arbitral, y determinante (1515 C.C.). Si proviene de un tercero ajeno a la parte beneficiada no vicia el consentimiento. El determinante debe ser intencional, reprensible, anterior al pacto arbitral, y probado. Si pese a descubrir el dolo, la parte afectada celebra el contrato, carece de la accin de nulidad relativa. Puede ser condonado, y se sanea por prescripcin extintiva cuatrienal y por ratificacin de las partes. El rbitro decide acerca de la existencia del dolo, en razn de la competencia que tiene para ello, e igual cosa puede hacer el tribunal de distrito judicial, o el Consejo de Estado, en su caso, en el recurso extraordinario de anulacin del laudo, siempre que la parte afectada por el dolo haya alegado oportunamente la existencia del vicio (161 y 162, D 1818/98). No admite declaracin oficiosa. 5. EL ORDEN PUBLICO ANTE EL PACTO ARBITRAL El contrato arbitral vlido traslada la jurisdiccin del estado a los rbitros, dejando renunciada aquella (1495 C.C., y 864 C.Co.), y su existencia, obligaciones y efectos se concretan a quienes son parte en l (1602 C.C.), lo que descarta el arbitraje forzado, como lo prevea el artculo 19 de la ley 142 de 1994, declarado inexequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-242 de 20 de mayo de 1997). Su materia es el conflicto disponible (transigible), y se escapan de esta jurisdiccin los que no tengan dicho carcter, los que teniendo ese carcter exigen un trmite posterior al laudo, y los expresamente excluidos por norma especial (Ver art. 194 C.Co., entre otras), como dijimos. De ordinario, las partes discuten su contenido, aunque puede ser fijado por una de ellas, cuando posee la informacin o conoce las condiciones del negocio, lo que no le resta validez al pacto arbitral (1602 y 1603 C.C.), (V.gr. 110 y 194 C.Co.; 133 de la ley 142/94; 233 de la ley 222/95; y 114 de la ley 446/98), salvedad hecha de abusos en la posicin dominante o de la informacin privilegiada (Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 1997 y Sentencia SU-039 de 1998), lo que constituye una medida de proteccin a la parte dbil en dichos contratos [26]. [26, Fabricio MANTILLA Espinosa, ob. cit., pg. 238]. As, el pacto arbitral en los contratos de adhesin es vlido, surte plenos efectos jurdicos (1602 y 1603 C.C., y 110 C.Co.; 133 de la ley 142 de 1994; 233 de la ley 222/95 [con exclusin del art. 194 C.Co.]; y 114 de la ley 446/98), y slo se veran afectados ante la mala fe de quien imponga las estipulaciones, o de su abuso dada su posicin dominante, o por causar un desequilibrio en los derechos de la parte afectada (Corte Constitucional, Sentencias C-307 de 1997, C-375 de 1997, y SU-039 de 1998). As las cosas, la validez del contrato arbitral se subordina al orden pblico, la moral y las buenas costumbres (16 C.C., y 898 C.Co.), como garantes de intereses comunitarios polticos,

econmicos o sociales, tutelados por normas legales imperativas, ante las que el pacto arbitral pierde su eficacia (16 C.C.), por lo que es comprensible que se requiera la licitud en la causa de las declaraciones de voluntad (1518, 1519, 1521 y 1523 C.C.), y del objeto. El orden pblico se erige as en una barrera al ejercicio de la voluntad contractual, con incidencia en la validez del negocio arbitral (artculo 163 del Decreto 1818/98). Con todo, aunque se est en presencia de un asunto de orden pblico, ello no significa que el asunto per se deje de ser arbitrable, porque se requiere que una norma legal expresamente lo prohiba [27], [27, Fabricio MANTILLA, ob. cit., pg. 241]. Es la ley la que excluye de la voluntariedad la materia y la que consagra imperativamente la nulidad absoluta, con el fin de proteger un inters general, con lo que lo que se controla plenamente el orden pblico (clsico y del orden pblico de direccin), al paso que cuando establece la nulidad relativa, para proteger un inters particular (orden pblico de proteccin), que las partes han decidido ventilar y definir a travs de rbitros, el control del orden pblico no adquiere igual connotacin. La idea de orden pblico est ntimamente vinculada a las normas procedimentales en materia arbitral, puesto que se ha dicho que stas tienen ese carcter, y que los centros de arbitraje y los particulares deben sujetarse a ellas, sindoles posible adoptarlas slo cuando no las consagre la ley. [28], [28, Ramiro BEJARANO G., ob. cit., pg. 401 ss]. Por ello se discute si entre la doctrina del artculo 116 del Decreto 1818/98, en materia de arbitramento independiente, en que las partes acuerdan autnomamente las reglas de procedimiento, y la regla del artculo 6 del C.P.C., (artculo 2 de la ley 794 de 2003), existe conflicto. Nos parece errado pensar as porque, en primer lugar, equivaldra a suprimir el arbitraje independiente (y el institucional); en segundo trmino, puesto que no todas las normas procesales ataen al orden pblico, dado que no miran al inters superior de la comunidad (278 y 286 C.P.C., y 157 D 1818/98), ni son de cumplimiento forzoso (122 y 344 C.P.C.), y por ltimo, porque el artculo 6 del C.P.C. faculta a los particulares para la derogacin, modificacin o sustitucin de las normas procesales, como en efecto lo hizo el artculo 116 D 1818/98. (Igual criterio tenemos para el arbitraje internacional (2, ley 315 de 1996). Aceptado que las partes pueden dictarse sus propias reglas procesales (arb. independiente) o sujetarse a las de un centro (arb. institucional), tal facultad no llega a desconocer por completo el orden pblico, porque la administracin estatal de justicia parte de garantizar la existencia y aplicacin de principios que son generales a todo proceso, sin cuya presencia nadie puede ser condenado. Luego, las normas procesales de orden pblico son los principios generales del proceso, como la igualdad de las partes en l, el ejercicio del derecho de accin, el derecho de defensa, el debido proceso, y la existencia de medios de impugnacin ordinarios o extraordinarios de las providencias (Ver arts 29 y 83 C.N., y 4 C.P.C.). Con ese fin la ley introduce la nocin de orden pblico al proceso arbitral, y crea los instrumentos para garantizar la eficacia de sus principios tutelares. As las cosas, confiere al rbitro la facultad de decidir sobre la nulidad del contrato en que est inserta la clusula compromisoria (art. 116, L 446/98), e igual prerrogativa otorga al funcionario judicial que resuelve el recurso de anulacin contra el laudo que no declara la nulidad absoluta (o relativa) del contrato a que pertenece la clusula (Num. 1 del 163, 164 y 165 del D 1818/98), y a quien decide el exequtur (arbitraje internacional, 693ss C.P.C.). 6. EL CRITERIO DEL ARBITRO ANTE EL ORDEN PUBLICO Los rbitros gozan de la facultad de decidir sobre la nulidad absoluta o relativa (si esta ltima es solicitada) que afecta al contrato o relacin sustancial que ata a las partes, y no pierden competencia por el hecho de su existencia. Empero, la sola consagracin de la nulidad sustancial no implica que tenga carcter de orden pblico, y que quede excluida del arbitraje. Si as fuera habra que concluir que el titular de la accin de nulidad absoluta tendra que demandar forzosamente su declaracin judicial, porque el quebrantamiento del inters general no le ofrece otra opcin, pero, como tal cosa no se deduce, el acto o contrato sigue siendo vlido, y purga el defecto por la prescripcin extintiva de la accin de nulidad. De ah que no haya norma que saque de la transaccin, e igual del arbitraje, lo referido a la nulidad absoluta, [en particular, proveniente de objeto o causa ilcitos], de modo que es posible transigir sobre las diferencias suscitadas en torno de la eventual nulidad de relaciones contractuales [29], [29, Jorge SUESCN Melo, ob. cit., pg. 260], y antes por lo contrario, el artculo 2470 del Cdigo Civil reconoce la transaccin en consideracin a un ttulo nulo, si las partes tienen en cuenta

expresamente la nulidad de dicho ttulo. Lo transigible, de consiguiente, es la conjetura acerca de su existencia, de modo que la transaccin versa sobre las pretensiones encontradas de las partes relativas a la eventual configuracin de la nulidad. Por ende, lo que se prohbe jurdicamente a las partes es transigir contra la nulidad absoluta declarada por el juez, o que acuerden enervar los efectos extintivos judicialmente declarados de la relacin contractual con objeto o causa ilcitos, lo cual es distinto a que los rbitros puedan conocer de la nulidad absoluta del contrato o relacin fundamental, por peticin de la demanda, o como excepcin, o que la declaren probada de oficio, cuando aparezca de manifiesto en el respectivo proceso. Existen adems disposiciones legales que sustentan la arbitralidad de la nulidad absoluta. Veamos: Los rbitros, gozando de facultades y atribuciones de jueces, pueden pronunciarse sobre la nulidad absoluta (45, D 2279/89). El rbitro, como juez, debe decidir en la sentencia (entindase laudo) la excepcin de fondo de nulidad del acto o contrato controvertido en la litis (306 C.P.C., recogido por el 20 del D 2651/91, convertido en norma permanente por el 162 de la ley 446/98). Las partes, por la autonoma de la clusula compromisoria, pueden someter al conocimiento de los rbitros, por va de accin o de excepcin de fondo, las controversias sobre un contrato presuntamente inexistente o nulo (116, ley 446/98, en consonancia con el 13, L 270/96). [30], [30, Jorge SUESCN Melo, ob. cit., pg. 265]. La arbitralidad es la regla general, y la inarbitralidad es lo que est expresamente prohibido por la ley, sin extensin o analoga posibles (31 C.C., y Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casacin Civil de 14 de diciembre de 1998). La excepcin se configura con la consagracin normativa de cierto asunto como de orden pblico, cuya violacin traera como consecuencia forzosa la inarbitralidad (16 C.C.). Como estas normas preservan un inters general, las partes no tienen facultad de disposicin (15 y 16 C.C.), de modo su actitud en contrario es antijurdica por violar el inters general (inexistencia, nulidad, etc.). As, el asunto es inarbitrable si viola el orden pblico clsico y el orden pblico de direccin, y es arbitrable si slo involucra intereses particulares, pese a hallarse tutelado por normas de orden pblico de proteccin, ya que este ltimo slo busca proteger los intereses de la parte frgil o dbil de la relacin jurdica contractual. En razn a lo dicho, no se puede predicar la inarbitralidad por orden pblico en forma abstracta e impersonal, sino que, por lo contrario, los rbitros son los llamados en cada situacin especfica a analizar si el contrato o relacin sustancial que liga a las partes, es de inters meramente particular o si se trata de un asunto que vulnera el orden pblico clsico o de direccin (111, ley 446/98). 7. CONSIDERACIONES SOBRE LA MATERIA La determinacin de la materia en el arbitraje corresponde al fuero personal de las partes vinculadas al pacto, pues tienen libertad para establecer las controversias que se someten a rbitros, y lo que implica la derogatoria de la jurisdiccin estatal. No existe, por ende, el pacto universal, porque equivaldra a derogar de modo general y permanente la jurisdiccin del estado, y conllevara una renuncia general de derechos (contraria a todo ordenamiento jurdico). La materia debe ser legalmente transigible, lo que implica examen del caso, y estar vinculada a un conflicto presente o futuro. Igualmente, establecida esa condicin los rbitros deben decidir si ella est prevista en el pacto arbitral, pues, lo pedido a stos no puede desbordar el pacto, aunque, la demanda puede contener pedidos inferiores a lo previsto en l. Del propio modo la materia determina la competencia de los rbitros, quienes gozan de la facultad para decidir sobre ello, con lo cual se deroga la jurisdiccin estatal, dejando lo que est por fuera del pacto a conocimiento del juez estatal. El rbitro debe constatar que el asunto que motiva la solicitud de convocatoria sea al que se refiere el contrato arbitral, y que lo pedido no excede el alcance de lo previsto en l, porque no puede decidir sobre materias que desborden el contenido del pacto, lo que traera efectos fatales para la eficacia del laudo, al tramitarse el recurso de anulacin. 8. AUTONOMIA DEL PACTO ARBITRAL

La autonoma alude a la independencia entre la relacin sustancial y el convenio arbitral, y a la legislacin que se aplica a ste. La autonoma del pacto arbitral hace que ste conserve su eficacia jurdica si el contrato que lo origina es inexistente, o invlido (nulidad absoluta o relativa), de modo que los rbitros mantienen competencia para decidir acerca de la existencia o validez de la relacin fuente, sin quedar comprometida ipso jure la eficacia del pacto arbitral. El pacto arbitral es, entonces, autnomo frente a la relacin que lo origina, y crea una situacin jurdica independiente del contrato que lo contiene. El contrato-fuente y el pacto concurren s, pero, no se identifican. La autonoma del pacto tiene por causa la voluntad de las partes, quienes prevn que ante un ataque a la existencia o validez del negocio-fuente, quede a salvo la eficacia del pacto arbitral, para que los rbitros decidan sobre estos asuntos. Sin embargo, en cada caso los rbitros debern preguntarse si el pacto y el contrato-fuente forman un todo inescindible, que impida hablar del primero sin la presencia del segundo. El principio de la autonoma del pacto arbitral en nuestro medio se adopt por la ley 446 de 1998 (118, Decreto 1818/98), cuyo Pargrafo establece que la clusula compromisoria es autnoma con respecto a la existencia y validez del contrato del cual forma parte, por lo que pueden someterse a arbitramento los procesos en que se debata la existencia y validez del contrato, siendo conducente la decisin del tribunal aunque el contrato resulte nulo o inexistente. Si el pacto arbitral consta en documento por separado del contrato, la autonoma es igualmente predicable (118, Decreto 1818/98; Pargrafo, 116 ley 446/98), como lo reconoce la Corte Constitucional, en Sentencia C-248 de 1999, al encontrar exequible dicha caracterstica, porque teniendo el legislador la facultad para desarrollar la doctrina arbitral (116 C.N.), ste poda optar entre la relacin de dependencia o de independencia entre el pacto arbitral y el contrato fuente. Asunto reiterado por el Consejo de Estado, en Sentencias de 4 de abril de 2002 y 14 de agosto de 2003. Conforme a la regla civil debiera entenderse que el pacto arbitral estara llamado a correr la misma suerte del negocio jurdico para el cual est previsto, de modo que si el contrato (principal) resulta nulo el convenio arbitral tambin recibira igual sancin, por lo que no sera posible tramitar el proceso arbitral por falta del pacto de arbitraje, en particular, para decidir si el contrato principal o negocio jurdico vinculante adolece de nulidad, pero, nuestra legislacin acogi el principio de la autonoma del contrato arbitral, apartndose del principio civil, con lo cual ambas convenciones son principales e independientes. En el principio de la autonoma del pacto se encuentran, por consiguiente, subsumidas la idea de la competencia de los rbitros y la materia que puede ser objeto de arbitraje, lo que no quita que haya situaciones en que se discuta la competencia del tribunal, sin que se alegue la inexistencia o invalidez del negocio fuente. En todo caso, el rbitro es competente para declarar la existencia de la nulidad absoluta, sea a peticin de parte o de oficio cuando la encuentre probada (Consejo de Estado, Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 20.356), ya que la relativa slo es declarable a peticin de parte. El rbitro debe entonces decidir si el conflicto es transigible, pues, no se descarta que del contenido de la controversia se evidencie un asunto intransigible, o atentatorio del orden pblico (clsico o de direccin), o excluido de arbitraje por disposicin legal, [31], [31. JUN PABLO CARDENAS MEJIA, ob. cit., pg. 85] aunque, como se dijo, la idea de orden pblico no implica necesariamente que el asunto deje de ser transigible y arbitrable. El principio de la autonoma est consagrado en la ley para sus dos especies (118, D 1818/98), se entiende incorporado a ellas implcitamente, y se predica igual de los reglamentos que contengan el arbitraje. As, ha de entenderse incorporada la regla para dicho caso concreto, siendo as que los rbitros pueden decidir sobre la existencia o validez de la relacin que se vincula al pacto. Pero, siendo esto claro en el arbitraje interno, si en el internacional se pide al tribunal decidir sobre un aspecto especfico, con la intencin inequvoca de excluir lo atinente a la existencia o validez de la relacin sustancial, la doctrina entiende que los rbitros no pueden definir lo concerniente a estos tpicos. 9. EFECTOS DE LA REGLA DE LA AUTONOMIA De la autonoma del pacto se deducen los siguientes efectos:

1). Que la ley aplicable al contrato causal puede ser diferente a la que rija la estipulacin arbitral; 2). La aplicacin extensiva de la clusula arbitral a quienes no han celebrado el negocio jurdico; 3). La aplicacin del pacto no slo a la ejecucin y liquidacin del contrato-fuente sino tambin a su preparacin, celebracin o interpretacin (universalidad del pacto arbitral); y 4). La posibilidad que el tribunal arbitral decrete la nulidad absoluta del negocio causal, bien por va de accin, o excepcin, o de modo oficioso, (ley 50 de 1936, y 306 C.P.C.), sin perder competencia para resolver el conflicto [32], [32, J. BENETTI, ob. cit., pg. 110], y de decretar la nulidad relativa cuando se lo pide una de las partes, tal como lo reconocen varios instrumentos internacionales [33]. [33, M. G. MONROY C ob. cit., pg. 202]. Dicho de otra manera, si los rbitros se ocupan y deciden de la existencia y validez del negocio jurdico, contentivo de la clusula compromisoria o el compromiso, no por declarar su nulidad se afecte la validez y eficacia del pacto arbitral [34]. [34, Carlos LARREATEGUI, ob. cit., pg. 49]. La consecuencia de la autonoma radica en que el negocio causal afectado en su validez puede ser objeto de arbitraje. En el fondo se trata de una facultad implcita derogatoria de la jurisdiccin ordinaria, los rbitros estn llamados a cumplir su oficio, pues, se presume que las partes han otorgado un poder a los rbitros excluyendo la competencia de los jueces estatales. En otros trminos, es el aspecto jurisdiccional del pacto arbitral que, una vez ms, permite justificar la autonoma [35], [35, C. LARROUMET, ob. cit., pg. 16]. 10. LA AUTONOMIA Y LA CESION Cabe, sin embargo, otra inquietud al respecto: Si se cede el contrato principal o se cede un crdito queda igualmente cedido el pacto arbitral? Nuestra opinin es afirmativa porque el pacto es inseparable del negocio jurdico sustancial que vincula a las partes, ya que se trata de una estipulacin perteneciente a un contrato principal, y adems, porque como el pacto entraa un recorte o lmite a la autonoma, lo contrario equivaldra a cortar toda referencia o relacin entre ambos negocios jurdicos [36]. [36, J.H. GIL, ob. cit., pg. 142]. 11. LA AUTONOMIA Y LA PREJUDICIALIDAD La doctrina se ocupa de estudiar si encontrndose en curso un proceso arbitral, deba ste suspenderse por la incidencia que pueda tener la decisin que se adopte en el proceso ante los jueces del estado, frente a la que debe darse en el arbitral. Sea lo primero recordar que por efecto de la autonoma del pacto arbitral, el tribunal de arbitramento tiene atribuciones para decidir la controversia, aunque el contrato o relacin fundamental pueda ser anulado. Por esta razn, la Corte Constitucional ha decidido que si se formula la prejudicialidad, con base en el proceso de nulidad del contrato que cursa ante otra jurisdiccin, los rbitros no pueden aceptarla, y antes bien, estn habilitados para decidir el fondo de la controversia (Sentencia T136 de 2003). Ahora, si la causa de la prejudicialidad no es la existencia o la validez del negocio fundamental, sino otra de diferente naturaleza, podra tener cabida aquella, pero, siempre que como lo dice la regla procesal, la decisin incida en la definicin que deba tomarse en el proceso arbitral. 12. EFECTOS DEL PACTO ARBITRAL Celebrada la clusula compromisoria las partes deben proceder a designar los rbitros en la forma escogida, o de comn acuerdo, en su defecto, y si se trata de contrato de compromiso debe formularse la demanda ante los rbitros designados, o en su defecto pedir al convocado su designacin en la forma acordada. As la controversia escapa a la jurisdiccin ordinaria y queda radicada en la arbitral (117, Decreto 1818 de 1998), y de hallarse judicialmente en curso, el juez pierde la competencia (inc. 3, 85 y 146 Decreto 1818/98). Si, por su parte, la ejecucin del laudo no es voluntaria, el asunto es competencia de la justicia ordinaria.

Si a pesar del pacto arbitral una de las partes acude a la justicia ordinaria desconociendo la arbitral, el juez ordinario avoca el conocimiento del asunto, puede el demandado, a su turno, invocar la excepcin previa del pacto arbitral (Num. 3, 97 C.P.C.). Qu se presenta entonces: una falta o derogacin de jurisdiccin, o una falta de competencia? Veamos: A). Tesis de la derogatoria de la jurisdiccin: Para quienes afirman que se trata de una derogatoria de la jurisdiccin, el juez debe abstenerse de admitir la demanda, y el demandado tiene derecho a formular la excepcin de compromiso (97, C.P.C.), de modo que probada, la justicia arbitral asume el caso. Si el pacto aparece en otro momento procesal se decreta de plano, y aun de oficio, la nulidad de lo actuado, por ser insubsanable (140, 144 y 145 C.P.C.), (Corte Constitucional, Sentencia C-407 de 28 de agosto de 1997). Dicha corte en nuevo pronunciamiento obliga que el juez declare la falta de jurisdiccin, de inmediato, sin esperar que se formulen excepciones previas, o incidentes de nulidad, o se surta algn recurso (Sentencia T-299 de 8 de junio de 1996). [37]. [37, H. MORALES M, ob. cit., pg. 454]. B). Tesis de la falta de competencia: Ante la falta de competencia concluyen que si no se formula la excepcin correspondiente (Num. 4, 144 C.P.C.), queda prorrogada la jurisdiccin, y no puede ser alegado despus el motivo como nulidad (100 ibidem). (Ver Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 22 de abril de 1992, reiterada en Sentencia de 17 de junio de 1997, y Consejo de Estado, Seccin 3, Sentencia de 10 de mayo de 1997). En esta vertiente se sitan M.G.MONROY, N.H. MARTINEZ y H.F. LOPEZ B. 13. INTERPRETACION DEL CONTRATO ARBITRAL El arbitral es un contrato, de modo que se interpreta con las reglas de las obligaciones y contratos (1618 ss C.C.), aunque, la doctrina discute si ella debe hacerse con alcance amplio o restrictivo. Son, pues, los rbitros los que establecen la verdadera intencin de las partes, y el contenido y alcance del contrato, con independencia de sus conveniencias e intereses personales. Son principios de interpretacin del derecho comn aplicables al arbitramento, los siguientes: [38], [38, Luis CLARO Solar, ob. cit., pg. 16s] a). La buena fe: El contrato arbitral debe ser celebrado y ejecutado de buena fe, y corresponde al rbitro deducirla (art. 1603 C.C.). b). La literalidad de las palabras: Si lo literal se acomoda a la voluntad contractual, los rbitros deben atenerse a ello, porque entonces no existe duda ( 1618 C.C.). La declaracin coincide con la intencin de las partes, y ella expresa con exactitud su pensamiento. Si el contrato es claro, no hay que eludir su letra para consultar su espritu. Sin embargos, hay casos en que los trminos literales del contrato permitan varias acepciones o alcances, provenientes de la buena o mala fe de cualquiera de las partes, ante lo que se impone su interpretacin. c). La intencin de las partes: Ante la disconformidad sobre el contenido y alcance de las estipulaciones, los rbitros estn obligados a buscar su verdadera intencin, para darle alcance real al pacto. Los rbitros tendrn entonces que estudiar el conflicto de intereses por su naturaleza, caractersticas, contenido, la forma como ambas partes plantean su reclamacin, etc., para poder llegar al recto sentido de la declaracin de voluntad de los contratantes, que se recompone estableciendo juicios de valor sobre los antecedentes, causa y efectos de las divergencias conceptuales, que la mayora de las veces versan sobre la transigibilidad del asunto y el tema decidendum que define la competencia de los rbitros (1618 C.C.). d). La conducta negocial de las partes: Para buscar la intencin de las partes en el pacto, habiendo desacuerdo, los rbitros deben examinar tambin su conducta no slo en la relacinfuente actual sino tambin en anteriores convenios arbitrales (inc. 2, 1622 C.C.), para establecer qu entendieron por el pacto arbitral, cul fue su aplicacin, y de qu modo fue

ejecutado, o la forma como han hecho uso de la relacin-fuente en otras circunstancias y respecto de otras controversias, bien por haber obrado conjuntamente, o por hacerlo una con la aceptacin de la otra (quilibet est optimus verborum suorum interpres). La conducta negocial presente y pasada de las partes comporta entonces su real consentimiento, y como tal prima. Esta interpretacin resulta de la aplicacin prctica que han hecho ambas partes, y por ser autntica necesita el concurso de ellas. e). La armonizacin de las estipulaciones del contrato: Los rbitros deben interpretar el pacto por su integralidad, de suerte que todas sus clusulas armonicen (inc. 1, 1622 C.C.), para establecer la verdadera voluntad de las partes en su celebracin, y el espritu que ilumina el negocio arbitral, lo que supone examinar cada una de ellas. Dice el profesor Eduardo ZULETA Jaramillo que este principio resulta fundamental para determinar si es posible aplicar un pacto arbitral contenido en un contrato a varios contratos que tengan conexin con ste [39], [39, E. ZULETA J., ob. cit., pg. 225]. En la armonizacin no es de la esencia que todas las clusulas resulten dependientes unas de otras, ni que si una es nula dicho efecto invalide las restantes, pues, puede suceder que el contrato arbitral subsista aun sin la clusula afectada. f). La utilidad de las estipulaciones: Al interpretar un contrato arbitral se debe preferir el sentido en que una clusula surta efectos, a que no los produzca. No hay clusulas intiles, y a todas debe darse sentido y alcance ( 1620 C.C.). Luego el sentido en que la clusula tenga algn efecto, es el que las partes han querido darle en el contrato. Se debe razonablemente suponer que las partes no han querido insertar en su convencin una clusula intil, y que su intencin ha sido darle el sentido que mejor corresponda al contrato que celebran [40], [40, Luis Claro Solar, ob. cit., pg. 23]. g). La presuncin de las clusulas de uso comn: Lo que hace que dichas clusulas se entiendan incorporadas al contrato arbitral es su uso generalizado (in contractubus tacite veniunt ea quoe sunt moris et consuetudinis), pues se trata de una aplicacin prctica de la insercin de los elementos naturales a un contrato (inc. 2, 1621 C.C.). Esta regla tiene la ventaja de suponer y suplir clusulas no introducidas explcitamente. h). La interpretacin que mejor cuadre al contrato debe ser la preferida: Quiere ello decir que ante dos interpretaciones posibles del contrato arbitral debe preferirse la que mejor cuadre a su naturaleza (inc. 1, 1621 C.C.), y la que mejor permita cumplir lo dispuesto por las partes, pues en tal caso los rbitros suponen que esa es la interpretacin que las partes han tenido presente para contratar. i). El valor y alcance de los ejemplos: Los rbitros no pueden darle alcance general a los ejemplos que se introduzcan al pacto, porque son meras ilustraciones que las partes, sin alcance de norma contractual ni de excluir ejemplos de situaciones similares (1623 C.C.). El pacto no se sujeta a ese nico ejemplo, de modo que el insertado es apenas ilustrativo, siendo posible aducir otros. j). Las clusulas oscuras o ambiguas se interpretan contra quien las dicta: Ello significa que los rbitros deben interpretarla en contra de la parte que las introdujo al pacto, lo cual cobra importancia en los contratos de adhesin, en que una parte prcticamente impone a la otra (inc. 2, 1624 C.C.). [41], [41, Eduardo Zuleta J., ob. cit., pg. 225]. En el fondo, mirada la regla, se concluye que no es un principio de interpretacin, sino el ltimo recurso de la ley para definir una controversia interpretativa entre partes, cuando ningn otro principio ha podido ser aplicado; aqu no se desata la duda sino que se corta. En el proceso de interpretacin del pacto arbitral, los rbitros deben proceder prohijando el arbitramento, o dndole primaca a la jurisdiccin estatal? El asunto es complejo, porque en estricto sentido la jurisdiccin natural es la ordinaria, y la arbitral es una renuncia particular a sta, y en sentido amplio las dudas deben resolverse a favor de la arbitralidad. El problema se resolvera fcilmente si en nuestra legislacin se dispusiera el trmite del asunto por el arbitraje, pero, subsistira de no ser posible resolver la duda por cualquiera de los principios estudiados, pues, en tal caso debe someterse a la jurisdiccin natural del estado. En nuestro medio no hay una norma que consagre el principio aludido ni puede sentarse por va de

presuncin, y la que haba (2, D 2279/89) fue derogada (ley 446/98), [42], [42, Eduardo Zuleta J, ob. cit., pg. 229]. En sentido contrario J. BENETTI y J.H. GIL [43], [43, . BENETTI , ob. cit., pg. 110, y J. H. GIL, ob. cit., pg. 95ss]. As las cosas, en nuestra legislacin arbitral no es posible inferir que rija el principio de la favorabilidad del arbitraje, de modo que nicamente habr asunto arbitrable cuando los rbitros en su interpretacin lleguen a dicha conclusin. 14. LA NULIDAD DEL PACTO ARBITRAL Si el pacto arbitral adolece de nulidad se afecta su eficacia jurdica, y toca a los rbitros declararla (147 y Num. 1, artculo 163 del Decreto 1818/98). Por excepcin, en arbitraje sobre contratos administrativos, la declaracin de la nulidad corresponde al tribunal contenciosoadministrativo competente (Consejo de Estado, Seccin 3, Sentencia de 13 de mayo de 1996, exp. 9865). Declarada la nulidad del pacto arbitral, los jueces comunes, o los contenciosos, en su caso, adquieren la jurisdiccin. Los motivos de nulidad son de fondo (incapacidad, consentimiento viciado, objeto y causa ilcitos) y de forma (falta de solemnidad). En la causal del objeto ilcito quedan comprendidos: Que el negocio jurdico no sea legalmente transigible, o que las partes no tengan disposicin en el derecho (115, Decreto 1818 de 1998), o que la materia est excluida del pacto, o que norma legal impida la ventilacin del asunto por el arbitramento, o que el asunto slo pueda sujetarse a cierto trmite procesal (situaciones que quedaran comprendidas en las causales previstas en el artculo 140 C.P.C.). Las causas de nulidad del pacto arbitral deben examinarse con referencia a la legislacin vigente a la poca en que se pacta la clusula. La nulidad absoluta (o relativa) del pacto arbitral debe ser planteada en la demanda o en su contestacin, o como excepcin de fondo, para que pueda ser alegada luego como causal de anulacin del laudo (Num. 1, 163, y 118 Decreto 1818 de 1998), a menos que la nulidad absoluta sea declarada de oficio. Sin embargo, parte de la doctrina estima que puede ventilarse por va ordinaria, criterio del que nos apartamos porque con ello, el juez ordinario estara revisando un aspecto de fondo del laudo, procediendo contra el carcter de cosa juzgada del mismo, lo que desquiciara el arbitraje como modo de solucin de conflictos [43], [43, J. Benetti, ob. cit., pg. 125]. El proceso arbitral, a su turno, no ya el pacto, puede ser nulo porque el tribunal no se integre conforme al 122 del Decreto 1818, o cuando se designa a una persona que no reune las calidades de ley o las exigidas por las partes, y tales causales pueden alegarse tambin como motivo de anulacin (Num. 1 y 2, 163, Decreto 1818 de 1998). Las causas de nulidad del proceso deben examinarse a la luz de las normas procesales vigentes al tiempo en que se interpone el recurso de anulacin (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 6 de diciembre de 1991). 15. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL PACTO ARBITRAL La declaracin de nulidad del pacto arbitral no hace desaparecer el vnculo contractual entre las partes, si una estipulacin accesoria suya, no fundamental para su celebracin, es nula (Ej: como cuando se establece una forma de designacin de rbitros contraria a la ley, o en el contrato de compromiso se ha efectuado la designacin de rbitros contraviniendo la ley); se salva entonces el contrato arbitral, en cuyo caso se procede en la forma subsidiaria consagrada en el art. 902 C.Co. Esta tesis es acogida por J. BENETTI, N.H. MARTINEZ N y G. PEA C [44]. [44, J. BENETTI, pg. 126; N.H. MARTINEZ y G. PEA C, pg. 69]. Pese a ello, el Consejo de Estado, ante una clusula compromisoria en un arbitraje domstico, decret la nulidad de toda ella por haber establecido las partes que el tribunal se sujetara a las reglas de la Cmara de Comercio Internacional (Seccin 3, Sentencia de 4 de noviembre de 1982), lo cual no parece acertado porque tratndose de normas procesales, con carcter de orden pblico, la solucin debi ser tenerlas por no escritas, a la luz del art. 6 C.P.C., preservando la clusula arbitral [45]. [45, ob. cit., pg. 69]. La declaracin de la nulidad total del contrato-fuente que contiene la clusula compromisoria afecta la validez de sta, pero, respecto a controversias futuras, salvo que la clusula se

estipule por separado y luego de la celebracin del negocio jurdico. Ahora, si hay nulidad parcial del negocio jurdico, dicha clusula sigue manteniendo su eficacia, a menos que en la misma clusula compromisoria exista el vicio de la nulidad. Tratndose de contrato de compromiso, - dice el profesor J. BENETTI, - la nulidad del negocio jurdico fundamental no lo afecta porque aqul es autnomo, y menos todava cuando se celebra para ventilar asuntos extracontractuales [46], [46, J. BENETTI, ob. cit., pg. 127]. PARAGRAFO 1: LA CLAUSULA COMPROMISORIA 16. NOCION Dos son, pues, las formas de llegar al arbitramento: Antes que se presente el litigio entre las partes, a travs de la clusula compromisoria, o luego de presentarse la controversia entre aquellas, mediante el contrato de compromiso, sea que sta se halle o no en curso ante la jurisdiccin ordinaria [47], [47, H. DEVIS E., ob. cit., Tomo III, pg. 688]. Ambas formas derogan la competencia del juez ordinario (116, ley 446/98, y 118, D 1818/98). La ley 2a/38 reconoci validez a la clusula compromisoria en contratos celebrados por personas capaces acerca de cuestiones transigibles. 17. PECULIARIDADES Son peculiaridades de la clusula compromisoria:

1. La existencia del pacto obligatorio concurrente al contrato, celebrado por personas

capaces y con facultad para transigir, que resulta, por ende, forzoso (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 26 de mayo de 1969). La clusula compromisoria es parte del contrato, como cualquiera otra del negocio jurdico que la contenga, con alcance permanente para dirimir las controversias futuras de dicho negocio, contenido general fcilmente perceptible, salvo que las partes la reduzcan a una sola y particular disputa. 2. La ventilacin y decisin de conflictos por fuera de la justicia ordinaria, de carcter transigible, lo que descarta aquellos que afecten el orden pblico, la moral o las buenas costumbres, o que comprometan el estado civil de las personas, etc.; y

3. El sometimiento a rbitros de controversias futuras entre partes, diferente al

compromiso (conflicto actual). La celebracin de la clusula exige controversias futuras, no presentes, surgidas por causa o con ocasin de una cierta relacin/situacin jurdica, predicable de contenido general o especfico. Puede estar contenida en el contrato o en un anexo, y versar sobre todos los conflictos, si no se limita su contenido [48-49-50], [48, H.F. LOPEZ B, ob. cit., pg. 169; 49, R. BERNAL, ob. cit., pg. 55, y 50, M.G. MONROY C, ob. cit., pg. 94]. La clusula compromisoria es modificable antes o despus de ocurrido el conflicto, y aun por apoderados con facultad expresa. .18. REQUISITOS 1. Se pacta antes de la existencia del conflicto, y aun en la etapa liquidatoria de cierto negocio jurdico (120, Decreto 1818). El compromiso, al contrario, versa sobre una controversia presente y particularizada. En ella, el conflictos slo se puede determinar en forma genrica o abstracta dado que no ha ocurrido [51], [51, G. ARANGO, ob. cit., pg. 178], mientras en el compromiso debe precisarse. 2. Debe estar contenida en el contrato mismo, o en escrito separado que indique ser parte integrante de aqul, y suscribirse por las partes o sus causahabientes, de modo que guarde

relacin directa con la relacin/negocio jurdico en que est prevista. Est incluida en el negocio jurdico, a modo de elemento accidental del mismo, pero, con carcter de autnomo. 3. No es ritual: Basta pactarse por escrito, y no es forzoso que contenga otras menciones (117, Dto 1818/98; 28 y 1620 C.C.), pues, segn el Consejo de Estado, (Seccin 3, Sentencia de 11 de abril de 2002, exp. 21652), el silencio de las partes sobre algunos aspectos de la estipulacin, como acontece con lo relativo a las reglas de procedimiento aplicables al caso, hace entender que el arbitraje es de tipo legal. 19. NATURALEZA Es un contrato [52-53], [52, N.H. MARTINEZ N, ob. cit., pg. 350, y 53 M.G. MONROY C, ob. cit., pg. 96], y adems, solemne. Otros sostienen que se trata de una convencin, y su naturaleza participa de la del contrato, ya que nace una obligacin de hacer consistente en el nombramiento de rbitros en el momento oportuno. Ser un contrato civil o comercial o administrativo dependiendo de los sujetos que intervengan en l, la materia arbitrable, y de la relacin jurdica que ligue a las partes [54], [54, G. ARANGO, ob. cit., pg. 174]. La Corte Suprema de Justicia la reconoce como contrato, sujeta a las reglas de la contratacin y de interpretacin de stos (Sala Civil, Sentencia de 17 de septiembre de 1985, reiterada en la Sentencia de 12 de abril de 1992). La Corte Constitucional acogi igual criterio, y reconoci que su virtud es derogar la justicia ordinaria (Sentencia C-163, 17 de marzo/99). El Consejo de Estado recientemente admiti que su naturaleza es contractual (Seccin 3, Sentencia de 8 de junio de 2000, exp. 16973, reiterada por las Sentencias de 23 de febrero de 2000, exp. 16394, y 1 de agosto de 2002, exp. 31041). Algunos doctrinantes afirman tambin que se trata de un contrato autnomo (M.G. MONROY C, ob. cit., pg. 96). Si las normas sustantivas del contrato/relacin fuente o de la clusula compromisoria varan luego de celebrados, lo concerniente a la interpretacin, cumplimiento y ejecucin del negocio jurdico y de la validez o eficacia de uno u otra, se rigen por la ley sustantiva al momento de celebracin de cada uno, lo cual est conforme con la doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia, en Sentencias de 7 de junio de 1994, y 14 de agosto de 2002, pero, si se trata de normas procedimiento, por tratarse de la forma de reclamar los derechos en un juicio, siendo de orden pblico y aplicacin inmediata, se aplican las nuevas, salvedad hecha de los trminos que hayan empezado a correr o de las actuaciones o diligencias que estuvieren iniciadas (arts. 38 y 40 de la ley 153 de 1887), (Ver, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 2 de julio de 1993, exp. C-36599). 20. CARACTERISTICAS 1. La conexidad forzosa con el contrato-fuente o situacin jurdica: Guarda relacin directa e inmediata con un contrato o relacin fuente, de modo que se acuerda al convenirse ste, o despus, pero, antes de surgir el conflicto, para ser ventilados ante la jurisdiccin arbitral. 2. El conflicto es posterior a la clusula: Es siempre previa a la ocurrencia de las controversias, pues, de lo contrario, lo predicable sera un compromiso. 3. La generalidad: Es general a todo conflicto [principio de la universalidad], a menos que se determinen ciertas controversias. Por la universalidad, comprende los conflictos que surjan por causa o con ocasin del contrato, su ejecucin o cumplimiento, extincin o liquidacin, y la interpretacin y alcance de sus estipulaciones. En lo relativo a la liquidacin, basado en la universalidad, el Consejo de Estado ha manifestado que los conflictos contractuales no slo se predican de lo comprendido antes de su liquidacin, sino tambin a esta etapa, por ser ella en la que mayores diferencias suelen ocurrir (Sentencia de 7 de marzo de 1989, exp. 5071 y Seccin 4, Sentencia de 19 de febrero de 1993, exp. 3760), de manera que cuando las partes no excluyen materias, se entiende que los rbitros conocen de todas las diferencias que puedan surgir de la relacin o contrato-fuente, incluida la etapa liquidatoria, con tal que no estn caducadas. En el principio de la universalidad queda tambin comprendida la etapa precontractual (Consejo de Estado, Sec. 3a, Sentencia de 3 de junio de 1993). Los asuntos

excluidos de la clusula dejan de ser de conocimiento de los rbitros (Consejo de Estado, Seccin 3, Sentencia de 23 de febrero de 2000, exp. 16394). Bajo esta perspectiva la clusula compromisoria puede ser total o parcial [55], [55, H. MORALES M, ob. cit., pg. 453], dependiendo de su extensin o contenido, lo que supone que ella pertenezca a un determinado negocio o relacin jurdica que liga a las partes, bien porque nazca con l o se acuerde luego. Efecto prctico de la universalidad es la posibilidad de acumular acciones y procesos de diversa naturaleza, entre las mismas partes que intervienen en la clusula, con causa en el negocio/relacin jurdica-fuente que las vincula y en que obra la clusula compromisoria (como en los casos en que a ms de la demanda principal, se propone demanda de reconvencin, o la resolucin del contrato, o la condena a indemnizacin de perjuicios, o la restitucin del equilibrio prestacional, etc.), (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 24 de junio de 1996, radicacin 838). 4. La divisibilidad de la clusula: La clusula se divide en elementos esenciales, naturales y accidentales perfectamente identificables (principio de la divisibilidad o separabilidad, consagrado en la ley 446 de 1998). La estipulacin viciosa de un elemento natural no tiene por qu afectar la existencia ni la validez de la clusula, ya que se aplica el precepto legal que lo establece. Los defectos en los elementos accidentales tampoco le restan eficacia a ella, sino que se limitan a la estipulacin afectada [56], [56, N.H. MARTINEZ N, ob. cit., pg. 69], a menos que la estipulacin accidental afectada por la nulidad sea determinante para el arbitraje, segn la voluntad de las partes. 5. La capacidad de las partes: Las partes deben ser plenamente capaces y tener facultad de disposicin, por versar sobre asuntos transigibles (2470 C.C.). Por ello, los conflictos con incapaces se tramitan ante la justicia ordinaria, salv decreto judicial previo (489 ibidem). En materia comercial qued eliminada la homologacin del laudo proferido con incapaces. En el contrato de sociedad comercial vale la clusula compromisoria, aunque el socio o accionista sea incapaz, pero, slo puede ste concurrir al arbitraje con licencia judicial. Las personas jurdicas privadas son capaces dentro de su objeto social, y cuando obren a travs de su legtimo representante. Las entidades pblicas pueden pactar la clusula, aunque, slo en materia contractual (226 ss, Decreto 1818 de 1998). Los liquidadores, a su turno, pueden comprometer pero mientras no se afecte la igualdad entre acreedores y la junta asesora los autorice (166, ley 222 de 1995). 21. LA CLAUSULA COMPROMISORIA Y LOS CONTRATOS CON MERITO EJECUTIVO El artculo 2 del D 2651/91 permiti a las partes acudir al arbitraje en los procesos ejecutivos con excepciones de mrito, y aun en aquellos en que no fueran formuladas stas. Sin embargo, la Corte Constitucional por va de Tutela neg la posibilidad del arbitramento en estos procesos (Sentencia T-057, 20 febrero/95), pero, luego, declar exequible lo relativo al arbitraje en procesos ejecutivos, y aval el contenido mismo de la disposicin citada (Sent. C-294, 6 de julio/95), pero excluy los ejecutivos que deban tramitarse por jurisdiccin coactiva (268,5 C.N.). La doctrina de la Corte en la sentencia C-294 se fund en que las partes pueden pactar el arbitramento por ser transigible (116 C.N.), y que ste se halla concebido en la Constitucin con carcter universal, vale decir, para toda controversia. Esta doctrina fue confirmada por dicha Corte en la Sentencia T-299 de 1996, Exp. T-87. 302, Sala Novena de Revisin. Por su parte, el Consejo de Estado que, en un principio, se haba apartado de este razonamiento (Seccin 3, Auto de 10 de diciembre de 1998, exp. 15407), cambi de criterio y acogi la doctrina de la Corte (Seccin 3, Auto de 12 de agosto de 1999, exp. 16380). Con todo, aunque la Sentencia C-294/95 tiene carcter obligatorio, el artculo 2 del Decreto 2651 de 1991 tena carcter temporal, por lo que no sirva para edificar una doctrina permanente y uniforme sobre el asunto, perdi vigencia y no result incorporado a las normas permanentes de la ley 446/98.

No hay, pues, norma que permita ventilar por el arbitraje las controversisas ejecutivas. Las razones en que se sustenta esta postura han sido dadas por el Consejo de Estado, Seccin 3, Auto de 10 diciembre/98, exp. 15407, [ver Jurisprudencia y Doctrina, XXVIII, No. 327, pg. 387], y por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de Tutela de 23 de septiembre / 94, exp. 1566, confirmada por la Corte Constitucional, en revisin, de cuya doctrina extraemos lo siguiente: a). El juez de ejecucin tiene poderes coactivos que no son los propios ni los mismos de los rbitros (Ej: el rbitro no puede decretar el embargo de bienes, el avalo y remate de bienes, etc.). b). El arbitramento es un proceso de conocimiento, no de ejecucin; c). Como el ttulo ejecutivo contiene una obligacin clara, expresa, exigible, y proveniente del deudor, no existe controversia que pueda ser sometida a rbitros; d). Los terceros interesados o afectados por el proceso ejecutivo, o por sus medidas cautelares, no suscriben la clusula arbitral, y no tienen por qu someter sus litigios a rbitros; e). Los rbitros no ejercen jurisdiccin amplia, total y permanente, no tienen superior jerrquico que revise sus actuaciones, lo que implicara que las partes y terceros afectados careceran de otra instancia superior para decidir sobre la legalidad de las decisiones de los rbitros en el proceso ejecutivo; f). El proceso ejecutivo termina de ordinario por el pago, situacin que puede no ocurrir en el trmino breve del proceso arbitral; g). El proceso arbitral finalizara al dictarse el laudo que resolviera las excepciones de mrito y ordenara seguir adelante la ejecucin; h). En el proceso ejecutivo ante la justicia ordinaria se pueden acumular demandas o procesos de igual naturaleza, que por la concurrencia de actores y demandados puede superar la competencia de los rbitros otorgada por el pacto, e i). El hecho de la creacin del arbitraje hipotecario, que concede facultades ejecutivas a los rbitros, indica que debe existir una norma legal que en esta materia iguale a stos con los jueces ordinarios [57], [57, J. BENETTI, ob. cit., pg. 95]. El profesor Rafael BERNAL piensa que el arbitraje en materia ejecutiva tiene significado si se proponen excepciones de mrito, aunque se inclina a creer que ese no es el nico evento que lo amerita [58], [58, ob. cit., pg. 62]. El profesor J.H. GIL acoge la tesis de la Corte Constitucional, expuesta en la Sentencia C-294/95 [59], [59, ob. cit., pg. 117]. A su turno, los profesores J. BENETTI [60], [60, ob. cit., pg. 90 ss,] y Ramiro BEJARANO [61], [61, ob. cit., pg. 356] no estn de acuerdo con la doctrina expuesta por dicha superioridad en tal sentencia. 22. CLAUSULA COMPROMISORIA EN CONTRATOS DE ADHESION La doctrina nacional y extranjera no es uniforme en cuanto se pueda incluir la clusula compromisoria en contratos de adhesin. La Superbancaria la acepta en el contrato de seguro si se pacta por separado y despus de perfeccionado el contrato (Oficio DS y C-2088 de 16 noviembre/79). Para algunos autores carece de valor por violar los arts. 58 y 16 C.N., en especial, si se trata de modelos preimpresos de empresas con monopolios o privilegios de derecho o hecho, en que no hay posibilidad de negociar (E. GAVIRIA y J. BENETTI). Otro grupo la acepta por no haber norma de orden pblico que la prohba, como ocurre con la que se pacta en contratos de sociedad al que luego se adhieren nuevos socios o accionistas (384 C.Co.), y, porque el estado aprueba los contratos-tipo o fija bases de contratacin o exige autorizacin previa a dichas empresas para ofrecer al pblico el formulario de ciertos contratos [62], [62, N.H. MARTINEZ, El pacto arbitral, pg. 75]. Igual, otros aceptan su inclusin en el contrato, pero reconocen que la parte dbil puede llegar a obrar con base en un vicio del consentimiento [63], [63, Jos Mara CHILLON y Jos Fernando MERINO, ob. cit., pg. 61]. En nuestra opinin, la clusula compromisoria tiene arraigo constitucional y es vlida en contratos de adhesin, pero puede resultar abusiva en formas preimpresas, cuando es impuesta por una parte (la profesional o dominante), o contenga una ventaja excesiva o exclusiva para ella (Ver, Ley 142/94). No es que la clusula compromisoria est proscrita en los contratos de adhesin, sino que puede celebrarse insanamente cuando en tales contratos configuren un abuso de la posicin dominante o ventajas excesivas o injustificadas a cargo de la parte que exhibe el texto contractual. Se entienden clusulas abusivas los siguientes casos: Opcional el arbitramento para el profesional pero obligatorio para el consumidor o usuario; que el profesional designe los rbitros; que no exista recusacin de los rbitros de la empresa, etc. [64], [64, J.H. GIL, ob. cit., pgs 160 y 161]. En nuestro medio, la Corte Constitucional considera que la estipulacin es abusiva, cuando se introduce la clusula dada la situacin dominante de una de las partes, sin interesar si le concede a sta una ventaja excesiva o

inequitativa, e invalida dicha clusula por objeto ilcito (Sentencia C-330 de 22 de marzo de 2000, reiterada en la Sentencia C-1140 de 30 de agosto de 2000). 23. CLAUSULA COMPROMISORIA POR REFERENCIA No hay arbitraje ni rbitros sin contrato arbitral. La celebracin del pacto supone capacidad de ejercicio, consentimiento real y reflexivo, un conflicto transigible, y la sustraccin del asunto de la justicia ordinaria para ser dirimido por la arbitral. El contrato arbitral lo celebran las partes de la relacin/situacin jurdica sustancial que se discute. Es solemne [ad sustantiam actus], aunque, no exige ritualidades agobiantes. Las razones para la imposicin de la solemnidad son el carcter incuestionable del acuerdo para sustraer el conflicto de la justicia ordinaria, la garanta a las partes que slo la materia del pacto se sale de la justicia del estado, y la fijacin de la competencia de los rbitros. Lo ms comn es que la clusula se encuentre contenida en el contrato/relacin-fuente, o en anexo, aunque, puede hallarse pactada fuera del contrato o documento que contenga la relacin sustancial, y que deba ser predicada por referencia en ste. As las cosas, inclusin por referencia indica que al escrito contentivo de la relacin jurdica material de las partes, se entiende incorporada la clusula compromisoria que consta en otro documento. La referencia significa que se entiende incluido en el cuerpo de un acto o contrato la disposicin o regla contenido en otro, y que, por consiguiente, se convierte en parte de aqul al cual resulta trasladada [65], [65, Marcela Castro de Cifuentes, El contrato de arbitraje, La clusula compromisoria por referencia, U. del Rosario, pg. 174]. Frente a la doctrina nacional y fornea se puede predicar la existencia de la clusula compromisoria por referencia, en los siguientes casos: 1). Cuando en el contrato fuente o relacin sustancial no se incluya dicha clusula, pero ste remite a un convenio o acuerdo sobre asuntos contractuales en que ella est expresamente consagrada; 2). Cuando en el contrato fundamental o relacin fuente no se establezca la clusula, pero el mismo prevea que sus controversias se sometern a cierto reglamento camaral o gremial o profesional, en que s se adopte este instrumento arbitral; 3). Cuando hay un contrato marco que contiene la clusula compromisoria, y con base en l se celebran otros contratos para su cumplimiento o ejecucin, y en stos no se incluye tal clusula, entendindose que existe en stos por constar en el contrato marco, y 4). Cuando se celebra un contrato con inclusin de clusula compromisoria y uno de los contratantes subcontrata una o varias labores o actividades del objeto previsto, y en estos nuevos contratos no se estipula tal clusula (Ver la autora citada, pg. 174). Creemos que existe abundante doctrina internacional para reconocer la existencia de la clusula por referencia y el valor jurdico que le corresponde. Ella no desvirta el criterio solemne y formal del contrato arbitral, ya que siempre se predica de aqul que la contiene, y de cada hiptesis se puede deducir la real intencin de las partes. Habr, en consonancia, clusula compromisoria si un texto jurdico que la contenga resulta aplicable a otro. Ahora bien, la aceptacin de la clusula compromisoria por referencia o remisin, o reenvo como lo llaman algunos, debe ser expresa, porque en el plano de los actos y contratos jurdicos el sujeto de derecho slo se obliga a travs de su consentimiento. 24. CLAUSULA COMPROMISORIA PATOLOGICA Cuando la declaracin de voluntad de las partes es coincidente, los rbitros quedan legitimados para definir los conflictos que se presenten entre ellas, pero, si las declaraciones suyas no se identifican, resultando ambiguas, ambivalentes o contradictorias, se reste la virtualidad de la identidad y correspondencia de sus declaraciones, y se impide el ejercicio de la funcin jurisdiccional de los rbitros, porque la clusula perdera su efectividad ante nuevas discusiones dilatorias, impedientes u obstructivas por cualquiera de las partes. Se requiere entonces que ningn obstculo o impedimento se interponga a la posibilidad de convocar el tribunal arbitral, dado que en ello radica la eficacia de la buena fe en la declaracin de voluntad en el negocio jurdico [res inter alios acta], a fin que ste goce de suficiente certeza acerca de su efectividad jurdica.

La disconformidad de la voluntad hace entonces que la clusula compromisoria resulte patolgica, y que no cumpla su cometido ni sus funciones fundamentales de producir efectos jurdicos vinculantes entre las partes, evitar la intervencin de la justicia ordinaria en la resolucin de la controversia, revistir a los rbitros de poder jurisdiccional, y adoptar y realizar un procedimiento espedito para resolver la disputa [66], [66, Yves Darain, ob. cit., pg. 192]. La clusula compromisoria existe, pero como la voluntad de las partes no coincide, o es insuficiente o ambigua o defectuosa frente al orden legal o al contenido de la declaracin de voluntad, plantea una evidente contradiccin entre la voluntad declarada y el inters real ( prctico o jurdico) de las partes, que slo desaparece cuando la voluntad de stas es unvoca, coincidente, y de iguales alcances. Por definicin, la clusula compromisoria supone necesariamente el acuerdo de voluntad de las partes, y sin l no es posible que pueda sostenerse su existencia, porque su origen es esencialmente voluntario (Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 1999). En la clusula patolgica el consentimiento distorsionado por sus inconsistencias, deficiencias, ambigedades o contradicciones hace que se afecte su eficacia al momento de hacerse valer, porque una de las partes opone dicha fenomenologa a la otra. Donde mayores problemas hay para que la clusula compromisoria pueda surtir vlidamente sus efectos, es en torno a la designacin de los rbitros, tanto en el arbitraje ad hoc como en el institucional, y en cuanto a la materia que es objeto del mismo. En cuanto toca al nombramiento de los rbitros cabe hacer comentarios particulares para el ad hoc y el institucional. Veamos: a). En el arbitraje ad hoc puede presentarse la patologa cuando por causa de vacos, o de olvido de algn elemento determinante, o defecto de redaccin una de las partes pretenda enervar o atrasar o sacar provecho para impedir o retardar la integracin o constitucin del tribunal, y la causa de tal patologa no puede ser remediada a la luz de los preceptos legales. b). En lo que hace al arbitraje institucional puede originarse en la impropiedad al sealar el centro o institucin arbitral, o en su expresin defectuosa o incorrecta, o en su indebida identificacin, o por cambio de su nombre, o cuando aquella entidad no existe, etc., y siempre que no pueda corregirse el defecto por algn medio legal o por la interpretacin de los rbitros al alcance de la clusula arbitral. En lo que hace a las patologas acerca del contenido (materia, objeto) de la clusula, la mayora de las veces su complejidad es mayor que la concerniente a la designacin de los rbitros. En previsin de lo anterior, se pactan clusulas que no tienen una concreta racionalizacin de la materia. Con todo, pocas son las situaciones de este tipo que no pueden ser remediadas a la luz de la interpretacin de los contratos, o por la propia voluntad de las partes, y en ltimas, por la interpretacin del negocio arbitral por parte de los rbitros. 25. LA CLAUSULA COMPROMISORIA EN LA ESTIPULACIN PARA OTRO Y POR OTRO No existe disposicin legal que prohba el pacto arbitral para otro o por otro, y ello encuentra pleno respaldo en los artculos 1506 y 1507 C.C. [67], [67, R. BECERRA T, Obligaciones Civiles, pg. 93ss]. En la estipulacin para otro o activa mientras el tercero no acepte a su favor la estipulacin de la clusula compromisoria, puede ser revocada por los celebrantes, pero una vez medie la aceptacin de aqul, slo l puede exigir el cumplimiento del contrato arbitral. A su turno, la estipulacin por otro implica que una de las partes promete que un tercero, que est por fuera de la convencin, habr de cumplir el pacto arbitral. En tal caso se requiere que el tercero ratifique la estipulacin arbitral para que la asuma a nombre propio. Puede concluirse que las dos figuras tienen cabida en materia de arbitraje, y que en ambos casos es necesaria la aceptacin o ratificacin del pacto arbitral por quien estuvo ausente, expresada por escrito (844 C.Co.). Esta ratificacin debe ser anterior al surgimiento de la controversia tratndose de clusula compromisoria. 26. LA CLAUSULA COMPROMISORIA EN EL CONTRATO DE PROMESA Se reconoce la viabilidad de la clusula compromisoria en el contrato de promesa, sea civil o comercial (1611 C.C., y 824 y 861 C.Co.). Tratndose de contrato de promesa civil, como

siempre es solemne, la clusula debe constar en l o en anexo, y si es comercial, aunque por principio la promesa es consensual, debe ser solemne. Ahora bien, lo normal es que la clusula compromisoria incluida en el contrato de promesa sea luego trasladada al contrato definitivo, pero, bien puede ocurrir que constando en el primero no quede incluida luego en el segundo. El asunto merece cierta precisin: Si se celebra el contrato definitivo pero en l no se introduce la clusula compromisoria, la doctrina es uniforme en reconocer que aquella no se entiende pertenecer a ste, siendo los conflictos de conocimiento de la justicia ordinaria. Pero, si al celebrarse el negocio jurdico final quedan por cumplirse o por incorporarse a ste alguna o varias estipulaciones del contrato preparatorio, que siguen surtiendo efectos jurdicos entre las partes, la clusula en mencin se impone, y los conflictos deben tramitarse ante la justicia arbitral. (Ver Corte Suprema de Justicia, dado que las obligaciones y derechos nacidos de un contrato de promesa no son los mismos del contrato definitivo, de manera que opera la ultractividad de la clusula compromisoria incluida en los negocios preliminares (Sala Civil, Sentencia de 6 de julio de 2000, exp. 5020). PARAGRAFO 2: EL COMPROMISO 27. NOCION Dos o ms personas capaces acuerdan que sus controversias presentes, surgidas de una relacin jurdica contractual o extracontractual susceptible de transaccin, sean resueltas en derecho, en conciencia o tcnicamente por rbitros, bien que ellas se debatan judicialmente o no (117, Ley 446 de 1998 y 119, Decreto 1818 de 1998). [68], [68, A. BONIVENTO, ob. cit., Tomo II, pg. 121]. 28. ELEMENTOS Se trata de un contrato sobre controversias contractuales o extracontractuales actuales, por lo que el pacto es posterior al conflicto (Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sent. 3 de junio/93, Exp. 7215). Las controversias pueden versar sobre conflictos en contratos terminados, o sobre situaciones extracontractuales culpososas o dolosas, civiles o penales, sea que se ventilen o no en proceso judicial, con tal que no haya sentencia definitiva ejecutoriada (a la luz del artculo 340 C.P.C. en concordancia con los artculos 119 y 146, Decreto 1818, y 2478 del Cdigo Civil, aunque la ley 446 de 1998 hubiera eliminado la previsin contenida en el inc. 3 del artculo 2 del Decreto 2279 de 1989). Si el conflicto est judicialmente en curso debe darse aviso al juez para la suspensin del proceso (146, Decreto 1818). En caso de conflicto judicial, el compromiso puede ampliar o restringir o mantener iguales las materias o asuntos que son objeto de debate judicial, a fin de fijar la competencia de los rbitros. Ahora, cabe advertir que en materia administrativa slo pueden ser arbitrables las diferencias que sean contractuales. Con todo, la definicin puede ser en derecho, conciencia o tcnica. 29. NATURALEZA Es un contrato autnomo, y distinto a la relacin sustancial que lo origina (Consejo de Estado, Sentencia de 3 de junio/93, exp. 721). Igual criterio tienen importantes autores nacionales (M.G. MONROY C, A. BONIVENTO, N.H. MARTINEZ N, J. BENETTI, y J.H. GIL). Otros doctrinantes sostienen que se trata de una convencin con efectos procesales, cuyo cumplimiento no se realiza a favor de una u otra parte, sino con miras al eficaz funcionamiento de la institucin y jurisdiccin arbitrales, y para que ste cumpla cabalmente su funcin de administrar pronta y cumplida justicia [69], [69, G. CORREA A., ob. cit., pgs 156 y 157]. En igual sentido, el profesor Patricio Alwyn AZCAR [70]. [70. ob. cit., pg. 20 ]. Por su parte, el artculo 117 del Decreto 1818/98 (correspondiente al 119 de la ley 446/98) lo denomina negocio jurdico, que siempre y nicamente se predica de la voluntad, y que en el lenguaje tradicional del cdigo civil se equipara a un contrato, porque hace nacer obligaciones jurdicas.

Como quiera que se trata de un contrato, es relativo, pues, slo rige entre quienes lo celebran, sus causahabientes y cesionarios (1602 C.C.). [71]. [71, R. BECERRA T, Cumplimiento y Extincin de las Obligaciones Civiles, pg. 6]. Se trata, adicionalmente, de un contrato solemne, bastando cualquier medio documental privado (carta, fax, telefax, etc.). Las partes del compromiso deben ser plenamente capaces y tener facultad de disposicin, (asunto transigible, 2470 C.C.). As, los conflictos con incapaces pertenecen a la justicia ordinaria, a menos que haya decreto de sta que autorice el compromiso (489 ibidem), y el laudo debe ser homologado, salvo asuntos comerciales por haber quedado eliminada dicha homologacin (recurso de anulacin). En materia societaria vale la clusula compromisoria celebrada aun con incapaces, pero slo pueden concurrir stos al arbitramento si tienen licencia judicial previa. Ahora, si no existiendo la clusula compromisoria ocurriere el conflicto, y se pensase en celebrar un contrato de compromiso con un socio o accionista incapaz, creemos que la celebracin de dicho contrato exigira autorizacin judicial previa. En lo que toca a las personas jurdicas son capaces para celebrarlo pero dentro de su objeto estatutario o social, y mientras obren a travs de quien ejerza su representacin legal. Las entidades pblicas tienen capacidad para pactar el compromiso en materia contractual (226 ss, Decreto 1818 de 1998). Los liquidadores, a su turno, pueden comprometer pero mientras no se afecte la igualdad entre acreedores, y la junta asesora los autorice (166, ley 222 de 1995). Ahora bien, se puede celebrar el contrato de compromiso a travs de apoderados de las partes, con facultad expresa para ello (Consejo de Estado, Seccin 3, Sentencia de 11 de abril de 2004, exp. 21652). Doctrinantes como J.H. GIL se apartan de esta opinin (ob. cit., pg. 124). 30. REQUISITOS A). Requisitos esenciales del contrato de compromiso: Si el compromiso no reune los requisitos esenciales particulares, o sea, de su propia especie, es inexistente, de modo que para existir necesita los requisitos esenciales generales a todo contrato, y los esenciales particulares. Pertenecen a esta ltima categora los siguientes: 1. El nombre de las partes (119, Decreto 1818); 2. Sus domicilios (119, ibidem); 3. La determinacin de los conflictos o diferencias (119, Decreto 1818), con las siguientes previsiones: a). La individualizacin de la controversia o disputa contractual o extracontractual, como aplicacin del principio de la limitacin (concrecin del tema decidendum), dado que la arbitral es una jurisdiccin excepcional, que requiere precisin de las cuestiones que son materia de decisin, lo que sirve de pauta y el lmite a los rbitros para efectos de la congruencia [72], [72, H. MORALES M., ob. cit., pg. 455]; b). La indicacin del tipo de controversia, mas no el detalle completo y exegtico de cada una de las diferencias. No se requiere relacionar las excepciones que se pretende hacer valer, como tampoco indicar la reconvencin que se pueda formular, pero, sobre estas ltimas (excepciones y reconvencin) debe tenerse presente que su enlistamiento o mencin en el compromiso puede prestarse a que los rbitros entiendan que las excepciones y la reconvencin quedan reducidas a lo planteado, y por ello rechacen las adicionadas. El Consejo de Estado, sostiene que las excepciones y la reconvencin se reducen a las propuestas, descartando la posibilidad de formular otras excepciones o fundar la contrademanda en nuevos hechos (Seccin 3, Sentencia de 11 de noviembre de 1993, exp. 7809), lo cual est conforme a su doctrina que exige la indicacin precisa, individualizada y determinada del litigio (Sec. 3, Sentencia de 24 de mayo/91), postura que no compartimos porque el establecimiento del conflicto se fija respecto a las pretensiones del reclamante, no as en lo tocante a excepciones de fondo, ya que el rbitro est obligado a decretarlas aun de oficio (306 C.P.C.). Con todo, cuando los conflictos se encuentren debatidos en proceso judicial, al contrato de compromiso

se deben incluir con concrecin y precisin las excepciones que se pretenda hacer valer, y la reconvencin que se oponga al convocante. Las partes del compromiso tienen derecho a ampliar o restringir las controversias para decidir en arbitramento, si el conflicto se ventila ya judicialmente, y c). Los rbitros gozan de amplias facultades para interpretar el contenido y alcence del contrato de compromiso, a fin de concretar la verdadera naturaleza y el contenido del conflicto, a cuyo efecto no se limitarn al tenor literal del compromiso o aisladamente de las circunstancias fcticas o jurdicas que le corresponden, sino en concordancia con todos los antecedentes de la controversia para ajustarse as como lo reclama por cierto la ndole misma de la institucin, a la finalidad que los compromisarios tuvieron para someterse al juicio arbitral (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 21 de febrero de 1996, exp. 5340). Ahora, si el tribunal arbitral va ms all de los lmites objetivos del encargo, arrojados por una racional y metdica interpretacin del compromiso carecer de competencia. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sent. 21 de febrero 96, Exp. 5340). 4. Determinacin del proceso en curso, si existe, y el despacho en que cursa (119, Decreto 1818); 5. La solemnidad (ad sustantiam actus). Aunque, lo usual es que el contrato conste en un solo documento nada se opone a que pueda estar contenido en varios, y 6. El compromiso debe ser anterior a la sentencia judicial que decida las controversias se encuentre en firme. B). Requisitos naturales y accidentales: Si bien la falta de estipulacin de los requisitos naturales es suplida por la ley, de modo que con la remisin al texto legal quedan satisfechos (1501 C.C.), bien pueden pactarse explcitamente en el compromiso, entre los cuales se encuentran: a). La indicacin del lugar y la forma del arbitramento. b). La fijacin de la sede del tribunal, y del centro donde va a funcionar el tribunal. c). La indicacin de la forma de designacin de los rbitros, aunque no es necesario que se nombren dentro de l. Si designados stos en el compromiso, uno fallece, o renuncia o se inhabilita o es recusado por causas sobrevinientes, sea o no que el proceso arbitral est en curso, nos lleva pensar que no siendo tal designacin requisito de la esencia del compromiso, en tales circunstancias el contrato conserva plena eficacia, y corresponde a las partes su nueva designacin directamente o por cualquiera de las otras formas legales de integracin del tribunal que ellas adopten, a menos, que la existencia del rbitro extinto o nico sea determinante para heber celebrado el compromiso, en cuyo caso ste perdera su eficacia, y el asunto se volvera de competencia de la justicia ordinaria. d). La determinacin el nmero de rbitros (desde luego, impar). e). La indicacin si el fallo es en derecho, conciencia, o tcnico. f). El trmino de duracin del arbitraje (116, Decreto 1818) g). La forma de atender y/o sufragar los gastos y costas del proceso arbitral, y h). Las reglas de procedimiento con que va a funcionar el tribunal, o si se sujeta a las del respectivo centro, e i). La ley sustantiva o procesal aplicables, en caso de arbitramento internacional.

Nada impide que las partes introduzcan al compromiso elementos accidentales, pero, ello exige estipulacin expresa, pues, de otra forma, no se entenderan existir. 31. EL COMPROMISO Y LA TRANSACCION: La transaccin tiene naturaleza contractual, y gira en la esfera privada desde su inicio hasta su terminacin; el compromiso es un contrato bilateral que desemboca en un proceso (arbitral), de ah que su aplicacin sea diferente (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 24 de junio de 1996, rad. 838). En la transaccin las partes deciden el contenido de las renuncias recprocas y de los derechos que se concreten; en el compromiso slo el rbitro decide a quin corresponde el derecho. En la transaccin se conjura la eventualidad de un proceso; en el compromiso se usa el proceso (arbitral) para dirimir las controversias. La transaccin puede versar sobre controversias presentes o sobre un litigio eventual; el compromiso siempre sobre conflictos presentes. En la transaccin las partes acuerdan la decisin del conflicto, y en el arbitraje lo hacen terceros (rbitros). 32. PROMESA DE COMPROMISO: Si existe clusula compromisoria, sta satisface por completo la finalidad del compromiso. Si no existe tal clusula (compromisoria) es lcito celebrar un contrato de promesa en que las partes se obliguen a convenir el compromiso en caso de incumplimiento de un contrato. 33. DIFERENCIAS ENTRE LA CLAUSULA Y EL COMPROMISO La clusula compromisoria es accesoria a un negocio jurdico, se trata de un elemento accidental contemplado en el mismo, pero, autnoma, referida a conflictos futuros, y el compromiso es un contrato autnomo y diferente de la relacin jurdica sustancial, que versa sobre conflictos contractuales o extracontractuales presentes, salvedad hecha del arbitramento administrativo que siempre versa sobre relaciones contractuales litigiosas y presentes con la administracin pblica. La clusula subsiste mientras no se extingan y liquiden todas las relaciones jurdicas del negocio celebrado, al paso que el compromiso se agota al ventilarse la controversia por el procedimiento arbitral (Consejo de Estado, Seccin 3, Sentencia de 3 de junio de 1993, exp. 7215). Por otra parte, la clusula compromisoria liga a las partes contratantes y a sus sucesores y causahabientes, mientras que el compromiso slo vincula, en principio, a quienes lo celebran (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil Sentencia de 30 de junio de 1979). BIBLIOGRAFIA: Becerra Toro Rodrigo, Obligaciones Civiles, Editorial Temis, Bogot, 1987 Becerra Toro Rodrigo, Cumplimiento y Extincin de las Obligaciones Civiles, Universidad de San Buenaventura, Cali, 1997 Bejarano G Ramiro, Procesos declarativos, Editorial Temis, Bogot, 2001 Benetti S Julio, El arbitraje en el derecho colombiano, 2 edicin, Editorial Temis, Bogot, 2001 Bernal G Rafael, El arbitraje, alternativa actual, Coleccin Cmara de Comercio, Coleccin MASC, Bogot, 1997 Bovivento F Alejandro, Los principales contratos civiles y comerciales, Tomo II, Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000 Crdenas Meja Juan Pablo, El Contrato de Arbitraje, El principio de la autonoma del contrato de arbitraje o pacto arbitral, Universidad del Rosario, Bogot, 2006

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[http://www.acj.org.co/activ_acad.php?mod=posesion%20becerra%20toro] TRABAJO DE POSESIN COMO MIEMBRO CORRESPONDIENTE DEL DR. RODRIGO BECERRA TOROCALI, 20 DE ABRIL DE 2007.