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O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS: comentrios Lei n 12.

462, de 2011
Renato Monteiro de Rezende

Textos para Discusso


Agosto/2011

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SENADO FEDERAL

DIRETORIA GERAL Doris Marize Romariz Peixoto Diretora Geral

O contedo deste trabalho de responsabilidade dos autores e no representa posicionamento oficial do SenadoFederal.

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ISSN 1983-0645

O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS: Comentrios Lei n 12.462, de 2011

Renato Monteiro de Rezende 1

RESUMO:
A Lei n 8.666, de 1993, que instituiu normas gerais para licitaes e contratos administrativos, frequentemente criticada sob o argumento de que, com seu grande nmero de prescries burocrticas, ela seria incapaz de assegurar rapidez ao processo licitatrio, alm de no garantir condies vantajosas para a Administrao Pblica nos contratos que celebra. Arguindo urgncia no estabelecimento de novas regras para as licitaes e contratos necessrios construo de infraestruturas para a Copa do Mundo de 2014 e para as Olimpadas de 2016, o Congresso Nacional aprovou a Lei n 12.462, de 2011, que cria o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC). Em lugar de promover uma reforma na Lei Geral, o Poder Legislativo Federal optou por criar regulao especfica, limitada nos mbitos objetivo, subjetivo, temporal e espacial, e que permite seja afastada a incidncia da Lei n 8.666, de 1993, das licitaes e contratos vinculados queles eventos desportivos. A possibilidade de legislao especfica contrariar os preceitos de lei editada com base na competncia da Unio para instituir normas gerais , contudo, rechaada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia. Este trabalho se dedica ao exame da constitucionalidade da Lei do RDC, com destaque para a questo da infringncia s normas gerais da Lei n 8.666, de 1993. Analisa tambm as principais inovaes da Lei, entre as quais a regra do oramento sigiloso, a figura da contratao integrada e a extenso dos procedimentos da modalidade prego a todas as licitaes realizadas no mbito do RDC.

PALAVRAS-CHAVE: licitao contrato administrativo normas gerais legislao especfica Copa do Mundo de 2014 e Olimpadas de 2016.

Consultor Legislativo do Senado Federal, do Ncleo de Direito, rea de Direito Constitucional, Administrativo, Eleitoral e Partidrio.

ABSTRACT:
Law No. 8666/93, which established general rules on public biddings and procurement, is often criticized with the argument that neither rapid bidding procedures nor a good value for money in government contracts could be ensured by its numerous bureaucratic provisions. Arguing urgency in introducing new rules on public biddings and contracts related to the infrastructure necessary for the 2014 World Cup and the 2016 Olympics, Brazilian Parliament passed Law No. 12.462/11, which created the differentiated regime for public contracting (DRC). Instead of promoting reform in the framework law, the Federal Legislative Branch enacted a specific statute, circumscribed in all spheres of application: material, subjective, temporal and territorial. Besides, the new regulation permits to prevent general provisions of Law No. 8666/93, in biddings and contracts associated with those sporting events. The possibility of a specific legislation contrary to the precepts of the framework law is, however, rejected both by doctrine and the tribunals. This article examines the constitutionality of DRC Law, focusing on the infringement of Law No. 8666/93. It also discusses the most important innovations of Law No. 12.462/11, including the confidential reserve price rule, the turn-key contract and the use of typical reverse auction procedures for all biddings conducted according to the DRC rules.

KEYWORDS: public bidding public procurement framework law specific legislation 2014 World Cup and 2016 Olympics.

S UMRIO

I.

INTRODUO ....................................................................................................................................6

II. ASPECTOS HISTRICOS E TRAMITAO DA MPV NO CONGRESSO NACIONAL ..............7 III. DA INFRINGNCIA LEI COMPLEMENTAR N 95, DE 1998.....................................................8 IV. ASPECTOS GERAIS DO RDC E INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI ...................12 V. REGRAS APLICVEIS S LICITAES NO MBITO DO RDC ...............................................23
A) OBJETO DA LICITAO .................................................................................................................23 B) PROCEDIMENTO LICITATRIO .......................................................................................................27 C) PROCEDIMENTOS AUXILIARES S LICITAES ..............................................................................36 D) OUTRAS DISPOSIES

..................................................................................................................37

VI. O ORAMENTO SIGILOSO.............................................................................................................38


A) CONTRARIEDADE LEI GERAL DE LICITAES ...........................................................................38 B) SOBRE A CONVENINCIA E EFICCIA DO ORAMENTO SIGILOSO ...................................................40 C) A DIVULGAO DO ORAMENTO DA LICITAO NO DIREITO COMPARADO .................................43

VII. A CONTRATAO INTEGRADA...................................................................................................45 VIII. REGRAS APLICVEIS AOS CONTRATOS NO MBITO DO RDC ..........................................49 IX. PEDIDOS DE ESCLARECIMENTOS, IMPUGNAES E RECURSOS .......................................53 X. SANES ADMINISTRATIVAS .....................................................................................................54 XI. DISPOSIES FINAIS SOBRE LICITAES E CONTRATOS NO MBITO DO RDC ............55 XII. CONCLUSO ....................................................................................................................................56 BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................................................57

O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS: Comentrios Lei n 12.462, de 2011

I.

INTRODUO

Em 4 de agosto de 2011, foi sancionada a Lei n 12.462, que institui o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas RDC; altera a Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, a legislao da Agncia Nacional de Aviao Civil ANAC e a legislao da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia INFRAERO; cria a Secretaria de Aviao Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comisso e cargos de Controlador de Trfego Areo; autoriza a contratao de controladores de trfego areo temporrios; altera as Leis nos 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de maro de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisria n 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei n 9.649, de 27 de maio de 1998. A Lei oriunda da Medida Provisria (MPV) n 527, de 2011, cujos 18 artigos originais limitavam-se a criar a Secretaria de Aviao Civil, a promover as correspondentes alteraes na estrutura do Poder Executivo Federal, e a autorizar a prorrogao de contratos temporrios para exerccio de funes no controle de trfego areo. Durante a tramitao da MPV na Cmara dos Deputados, foi apresentado projeto de lei de converso que acrescentou ao texto original um conjunto de disposies sem correlao com ele, destinadas a reger as licitaes e contratos necessrios Copa do Mundo de Futebol de 2014 e s Olimpadas de 2016. O texto sancionado pela Presidente da Repblica constitui uma verdadeira lei ad hoc, que permite excluir a aplicao, naquelas licitaes e contratos, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei Geral de Licitaes e Contratos. A nova Lei possui algumas inovaes positivas e que bem poderiam constar da prpria Lei Geral. Conquanto j se encontrasse pendente de deliberao, pelo Senado Federal, projeto de reforma da Lei n 8.666, de 1993, o Governo resolveu optar pela via rpida do processo legislativo das medidas provisrias, convencendo sua base congressual a inserir no texto da MPV n 527, de 2011, a nova regulao das licitaes e contratos para os mencionados eventos desportivos. Sendo do conhecimento de todos, h mais de trs anos, no caso da Copa do Mundo, e h mais de um ano, no caso das Olimpadas, que o Brasil sediar os jogos, cabe perguntar por que o Poder Executivo no encaminhou, h mais tempo, um projeto
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de lei ao Congresso Nacional, tampouco acionou sua base para aprovar o projeto de reforma da Lei Geral em tramitao. O af de recuperar o tempo perdido mediante a lei recentemente aprovada pode, contudo, resultar em frustrao ou, no mnimo, levar a prolongadas discusses judiciais, exatamente o contrrio da celeridade pretendida pelo Governo. Com efeito, h ponderveis razes no sentido da inconstitucionalidade da nova lei. O presente trabalho se dedica ao exame dessas razes, bem como das principais inovaes da Lei n 12.462, de 2011.

II.

ASPECTOS HISTRICOS E TRAMITAO DA MPV NO CONGRESSO NACIONAL

Como tem ocorrido invariavelmente no processo legislativo das medidas provisrias, no foi constituda a comisso mista prevista no art. 62, 9, da Constituio Federal, para emitir parecer a respeito da MPV n 527, de 2011. Na Cmara dos Deputados, foi apresentado parecer de Plenrio pelo Relator, Deputado Jos Guimares, em 15 de junho de 2011, que concluiu pela apresentao do Projeto de Lei de Converso (PLV) n 17, de 2011, no qual as previses iniciais da medida provisria passaram a ter carter acessrio, vista da introduo de todo um captulo, composto por 47 artigos, destinado a regular o assim denominado Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), aplicvel s licitaes e aos contratos necessrios realizao da Copa das Confederaes de 2013, da Copa do Mundo de Futebol de 2014 e dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016. A votao da MPV, na Cmara dos Deputados, foi concluda em 28 de junho de 2011, com apenas duas alteraes no texto do PLV (arts. 9 e 39, a seguir comentados). No Senado, o texto do PLV foi aprovado em 6 de junho de 2011, sem alteraes de mrito. O Poder Executivo j tentara, por trs vezes e sem sucesso, instituir normas especiais para licitaes e contratos referentes Copa do Mundo de 2014 e aos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016. A MPV n 489, de 2010, previa regras de licitaes e contratos aplicveis especificamente s obras e servios relativos queles eventos desportivos, mas perdeu a eficcia, por no ter sido apreciada pelo Congresso Nacional no prazo constitucional. Tambm na tramitao da MPV n 503, de 2010, foi apresentada emenda a seu texto que resgatava disposies da MPV n 489, de 2010. Tal emenda foi rejeitada, no figurando seu contedo na Lei n 12.396, de 21 de maro de 2011, na qual se converteu a MPV n 503, de 2010. Durante a tramitao da MPV n 521, de 2010, na Cmara dos Deputados, a Relatora da matria em Plenrio, Deputada Jandira Feghali, chegou a apresentar parecer que conclua pela apresentao do Projeto de Lei de Converso (PLV) n 11, de 2011,

constitudo por 53 artigos, dos quais apenas os dois primeiros e os dois ltimos tratavam da matria originalmente constante da MPV. Todos os demais dispunham sobre o RDC. Diante das resistncias que surgiram em relao aos dispositivos do PLV referentes ao RDC, bem assim da proximidade do fim do prazo de vigncia da MPV n 521, de 2010, foi submetida a votao e aprovada, no Plenrio da Cmara, uma nova verso do PLV, da qual no mais constavam os dispositivos atinentes ao RDC. A MPV perdeu, porm, a eficcia em 1 de junho de 2011, antes que houvesse deliberao do Plenrio do Senado Federal sobre ela. Somente na quarta tentativa, na tramitao da MPV n 527, de 2011, o Poder Executivo logrou xito em ver aprovado o RDC. Disso resultou uma lei casustica, constituda por 69 artigos, e que, em seu Captulo I, permite seja afastada a aplicao da Lei Geral de Licitaes, a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, aos certames necessrios realizao da Copa das Confederaes de 2013, da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016. Os dispositivos do texto original da MPV n 527, de 2011, passaram a constituir os Captulos II e IV da Lei n 12.462, de 2011. Por fim, o Captulo III da Lei, alm de conter dois artigos referentes s licitaes no mbito do RDC, promoveu, noutros trs, alteraes na legislao referente s operaes de crdito realizadas pelos entes federados, para regular tais operaes quando disserem respeito a projetos relacionados aos eventos desportivos supracitados.

III. DA INFRINGNCIA LEI COMPLEMENTAR N 95, DE 1998


Como j mencionado, diversamente do que constava do texto original da MPV n 527, de 2011, a Lei n 12.462, de 2011, reserva todo um captulo ao RDC. Em assim o fazendo, contraria a Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal. Fere, em especial, os incisos I e II de seu art. 7, segundo os quais, excetuadas as codificaes, cada lei tratar de um nico objeto e no conter matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada por afinidade, pertinncia ou conexo. A MPV n 527, de 2010, tratava de matria distinta dos arts. 1 a 47 da Lei n 12.462, de 2011, que versam sobre o novo regime de licitaes e contratos. O relator da matria na Cmara dos Deputados sustentou a relao de pertinncia entre o RDC e as disposies constantes do texto original da MPV sob o argumento de que
no se vislumbram efeitos prticos na alterao institucional sugerida para o setor da aviao civil sem que simultaneamente se atribuam aos titulares de seus postos as condies indispensveis soluo em carter emergencial do problema mais notrio da rea, a precria estrutura que hoje caracteriza a totalidade dos aeroportos brasileiros.

Tal justificativa no tem o condo de demonstrar o atendimento dos requisitos exigidos pela Lei Complementar n 95, de 1998. Em primeiro lugar, o vnculo alegado somente poderia se referir s licitaes e contratos para a construo ou ampliao de aeroportos, ao passo que as novas normas de licitao se aplicaro totalidade das obras, servios e compras necessrias realizao dos eventos desportivos vindouros e promovidas por todos os entes federados no territrio dos quais os jogos ocorrero. Ademais, o raciocnio desenvolvido pelo relator da MPV na Cmara dos Deputados confunde causa ou razo comum com afinidade, pertinncia ou conexo de matrias. Pode-se sustentar que, tanto as alteraes na estrutura administrativa do Governo Federal quanto aquelas nas regras de licitaes e contratos apresentam, entre suas justificativas, a necessidade de preparao do Pas para a Copa do Mundo e as Olimpadas. Isso no significa, contudo, que haja identidade, similitude ou afinidade entre os objetos ou matrias. Uma mesma causa pode ensejar a adoo de vrias medidas, distintas e no vinculadas materialmente umas s outras. Basta pensar, por exemplo, no combate pobreza, que pode servir de justificativa para a instituio de programas de transferncia de renda, a construo de habitaes populares, a criao de programas de qualificao profissional e mesmo medidas macroeconmicas de impacto mais genrico sobre a populao. Embora a razo para tais providncias possa ser uma s, seus objetos so diversos. A no ser desse modo, a previso do art. 7 da Lei Complementar n 95, de 1998, resultar vazia, pois tudo poder ser reconduzido a uma finalidade comum genrica, tal como o bem pblico. O que a Lei Complementar pretende justamente evitar que matrias distintas sejam tratadas em um mesmo diploma legal, o que ocorre in casu, j que no h como estabelecer um vnculo material entre normas de licitaes dirigidas a diversos entes da Federao e a alterao da estrutura administrativa do Poder Executivo federal. Cabe aduzir que se encontra pendente de julgamento, no Supremo Tribunal Federal (STF), o Mandado de Segurana n 30.495, no qual se discute exatamente a questo da contrariedade, na tramitao da MPV n 521, de 2010, dos mencionados comandos da Lei Complementar n 95, de 1998. Conforme noticiado no stio eletrnico do Excelso Pretrio 2 :
De acordo com o impetrante [...], o fato de a medida dispor sobre assuntos distintos, como a atividade dos mdicos-residentes e gratificaes de pessoal requisitado pela Advocacia-Geral da Unio, fere o processo legislativo constitucional e o disposto no artigo 7 da Lei Complementar n 95, que dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal, e estabelece normas para a consolidao dos atos normativos que menciona.
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Cf.: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=176236&caixaBusca=N. Acessado em 5 de agosto de 2011.

Diante disso, o impetrante pede que seja concedida medida liminar a fim de determinar a diviso da Medida Provisria n 521 em duas propostas de igual natureza. Por fim, pede que seja concedida a segurana pleiteada para o fim de reconhecer a ilegalidade do ato, ou seja, a impossibilidade de se veicular, em uma nica medida provisria, mais de um objeto, por infrao do artigo 7, incisos I e II, da LCP 95.

A liminar nesse mandado de segurana foi indeferida pelo Relator, Ministro Luiz Fux, em 10.5.2011. Na deciso, o Ministro assinalou:
Quanto ilegalidade deflagrada pela MP n 521, cumpre destacar que as matrias nela contidas no se apresentam como completamente desconexas, tal como proposto na pea vestibular, por isso que, de um lado, prev a remunerao e o regime jurdico aplicvel aos mdicosresidentes, e de outro, a prorrogao de gratificaes a agentes requisitados pela Advocacia-Geral da Unio. Os temas no so distantes, eis que cuidam de questes afetas retribuio de agentes pblicos, quais sejam os mdicos residentes e os servidores lotados na AGU. No se entrev, assim, ofensa ao propsito da Lei Complementar n 95, qual o de evitar a edio de atos legislativos com caudas introduzidas no apagar das luzes e sobre temas completamente distintos entre si. Ao revs, h, no caso dos autos, um liame entre os temas veiculados na MP n 521, comandos que, na sua essncia, buscam detalhar questes afetas a agentes pblicos federais.

Ora, o indeferimento da liminar no se deu porque o Relator entendesse que a MPV estaria dispensada de observar os ditames da Lei Complementar n 95, de 1998. Ao contrrio, do raciocnio desenvolvido na deciso pode-se concluir que o Ministro reconheceu implicitamente tal relao de sujeio. No fosse assim, bastaria indeferir a liminar sob o fundamento de que as MPVs estariam isentas de atender aos preceitos da citada Lei Complementar. O Relator to-s concluiu que os temas abordados naquela MPV (remunerao de mdicos residentes e gratificaes de servidores da AGU) guardavam proximidade. O Ministro Relator apenas indeferiu a liminar no referido mandado de segurana. Como se trata da primeira vez em que o STF chamado a se pronunciar explicitamente a respeito da submisso do processo e dos atos legislativos aos ditames da citada Lei Complementar, nem mesmo a jurisprudncia da Corte contribui para a formulao de qualquer prognstico sobre que deciso ser adotada. De qualquer modo, como a MPV n 521, de 2011, perdeu a eficcia, por no ter sido apreciada dentro do prazo constitucional, possvel que o processo seja extinto, por perda de objeto superveniente impetrao, tal como j requerido pela Advocacia-Geral da Unio. A Lei Complementar n 95, de 1998, foi editada em cumprimento ao pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal, segundo o qual lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. As normas

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constitucionais no podem ser interpretadas como destitudas de qualquer normatividade, nem se pode pensar que o constituinte teria determinado ao legislador a edio de leis que, ao fim e ao cabo, no produzissem efeito algum. Assim, a inobservncia da Lei Complementar n 95, de 1998, deve acarretar consequncias, sob pena de desmoralizao da atividade legiferante e do prprio texto constitucional. O argumento de que o controle da observncia dos requisitos estipulados no art. 7 da Lei Complementar n 95, de 1998, conduziria judicializao de toda a produo legislativa no constitui razo para se ignorar os comandos daquela Lei. Exame similar j feito atualmente quando se discute a observncia, no processo legislativo, de diversos dispositivos da Constituio Federal, entre os quais os que vedam: a) seja objeto de nova proposta de emenda Constituio, na mesma sesso legislativa, matria rejeitada ou havida por prejudicada (art. 50, 5); b) constitua objeto de novo projeto de lei, na mesma sesso legislativa, a matria constante de projeto de lei rejeitado, salvo quando proposto pela maioria absoluta dos membros de qualquer das casas do Congresso Nacional (art. 67); c) seja reeditada, na mesma sesso legislativa, medida provisria que tenha sido rejeitada ou tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo (art. 62, 10). Alm disso, em matria oramentria, a Constituio veda emendas ao projeto de lei do oramento anual que no guardem relao com os dispositivos do projeto de lei (art. 165, 1, III, b). Em todas as hipteses mencionadas, o exame de similitude ou identidade de contedos necessrio. A experincia tem demonstrado que, a despeito de tal exame comportar algum grau de subjetivismo, essa circunstncia no obsta a aferio da observncia dos citados preceitos constitucionais pelo Poder Judicirio, tampouco tem levado a uma proliferao exacerbada de aes diretas de inconstitucionalidade com esse fundamento. De resto, no caso especfico da insero, em medidas provisrias, de matrias diversas das constantes em seu texto original, ainda se pode criticar a tentativa de contornar os trmites legislativos ordinrios, para possibilitar a aprovao, de afogadilho, de normas que no tenham sido objeto de exame pelas comisses temticas das Casas do Congresso Nacional. No demais lembrar que a razo de ser do regime expedito de tramitao das medidas provisrias vincula-se aos pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia dessa espcie normativa. Por fim, as prprias normas regimentais de tramitao das medidas provisrias reforam os multicitados comandos da Lei Complementar n 95, de 1998, ao vedarem a apresentao de emendas que versem sobre matria estranha quela tratada na medida provisria (art. 4, 4, da Resoluo do Congresso Nacional n 1, de 8 de maio de 2002).

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IV. ASPECTOS GERAIS DO RDC E INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI


A Seo I do Captulo I da Lei n 12.462, de 2011, trata dos aspectos gerais do RDC, disciplinados pelos arts. 1 a 4. O art. 1 versa sobre o mbito de aplicao do RDC, limitando a incidncia das novas regras s licitaes e contratos necessrios realizao: a) da Copa das Confederaes de 2013 e da Copa do Mundo de 2014; b) dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016; c) das obras de infraestrutura e dos servios para os aeroportos das capitais dos Estados distantes at 350 quilmetros das cidades sedes dos retrocitados eventos desportivos. Nos termos do 2 do citado artigo, a adoo do RDC resultar no afastamento das normas contidas na Lei n 8.666, de 1993. No existe outra forma de qualificar a previso do 2 do art. 1 da Lei seno como uma verdadeira teratologia jurdica. Seno, vejamos. A Unio detm competncia legislativa para instituir normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III, como prescrito no art. 22, XXVII, da Constituio Federal. No modelo vigente de repartio de competncias entre os entes federados, a Constituio atribui Unio o poder de editar normas gerais sobre determinadas matrias, normas com as quais a legislao suplementar dos Estados deve ser compatvel. O conceito de norma geral j foi objeto de diversos trabalhos doutrinrios 3 . Nenhum deles, contudo, foi capaz de fornecer uma definio que, nos casos concretos submetidos ao intrprete, conferisse-lhe total segurana na classificao, como gerais, das normas constantes de legislao editada pelo Congresso Nacional, com base na competncia para expedir normas dessa natureza. clssica a definio de Carvalho Pinto, formulada, ante a aludida dificuldade, em termos negativos:
a) no so normas gerais as que objetivem especialmente uma ou algumas dentre as vrias pessoas congneres de direito pblico, participantes de determinadas relaes jurdicas; b) no so normas gerais as que visem, particularizadamente, determinadas situaes ou institutos jurdicos, com excluso de outros, da mesma condio ou espcie;

Estudo aprofundado sobre o tema, que compila extenso repertrio doutrinrio, foi produzido por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Competncia concorrente limitada: o problema da conceituao das normas gerais. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 25, n. 100, out/dez 1988, pp. 127-162).

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c) no so normas gerais as que se afastem dos aspectos fundamentais ou bsicos, descendo a pormenores ou detalhes. 4

Ora, se no constituem normas gerais as que se impem a apenas algumas pessoas jurdicas de direito pblico ou que visam, particularizadamente, determinadas situaes, a Lei n 12.462, de 2011, no pode ser considerada como composta por normas gerais. Ela estabelece disciplina diferenciada para os certames e contratos necessrios realizao dos mencionados eventos desportivos (perspectivas objetiva e temporal). No fixa normas que regulariam as licitaes e contratos dos entes federados em geral, mas apenas daqueles onde sero realizados os eventos e construda a infraestrutura necessria sua realizao (perspectivas subjetiva e espacial). A proposio , pois, limitada em quatro dimenses: objetiva, subjetiva, temporal e espacial. Se as normas nela contidas no so gerais, o legislador federal carece de competncia para edit-las. Normas de licitao editadas pela Unio que no se qualificam como gerais somente podem ser dirigidas administrao pblica federal. Mesmo que as novas regras fossem dirigidas exclusivamente administrao pblica federal, somente poderiam ser reputadas vlidas se compatveis com as normas gerais presentes na Lei n 8.666, de 1993. E o que faz a Lei? Pura e simplesmente autoriza seja afastada a aplicao da Lei Geral de Licitaes. de clareza solar que o legislador de cada ente, ao editar normas especficas sobre licitaes e contratos, deva observar a Lei Geral. No fosse assim, a Lei Geral seria um nada jurdico, contornvel ao mero talante do legislador de cada ente federado. Cumpre reconhecer que, na viso de boa parte da doutrina, a Lei n 8.666, de 1993, apresenta inmeros dispositivos que no se qualificam como normas gerais, dado o seu detalhismo. Nenhum estudioso sustenta, porm, que a referida Lei seja constituda exclusivamente por normas de vis particularizante e incompatvel com o grau de abstrao que se espera de uma norma geral 5 . Ora, se h normas gerais na Lei n 8.666, de 1993, a Lei do RDC no poderia afastar de todo a sua aplicao, como o faz no 2 de seu art. 1. Visvel, pois, a inconstitucionalidade da Lei nesse ponto.

CARVALHO PINTO, Carlos Alberto A. de. Normas gerais de direito financeiro. So Paulo: Prefeitura do Municpio de So Paulo, 1949, p. 41. Na mesma linha, Moreira Neto (op. cit., p. 149) assinala que as normas gerais devem ser regras nacionais, uniformemente aplicveis a todos os entes pblicos (...); devem ser uniformes para todas as situaes homogneas (...); e no podem entrar em pormenores ou detalhes nem, muito menos, esgotar o assunto legislado. A esse respeito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assinala: No caso da Lei n 8.666, manifesta a inconstitucionalidade do art. 1, ao considerar como normas gerais todas as disposies contidas na lei, j que a mesma praticamente esgotou a matria de licitao e contrato. Nada restou para Estados e Municpios legislarem. Mas no existe a mesma manifesta inconstitucionalidade ao analisar-se os vrios dispositivos da lei, porque so muito poucos aqueles em que se pode afirmar, com certeza, que so ou que no so normas gerais (Temas polmicos sobre licitaes e contratos. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 22).

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Outrossim, se, por absurdo, a Lei n 8.666, de 1993, somente contivesse normas especiais, ou se somente normas especiais dessa Lei tivessem sua incidncia afastada no mbito do RDC, ainda assim se poderia concluir, com acerto, pela inconstitucionalidade da Lei n 12.462, de 2011. Admitindo-se que, nos pontos de coliso com a Lei n 8.666, de 1993, a Lei do RDC apenas estaria veiculando normas especiais derrogantes de normas tambm especiais daqueloutro diploma legal, faleceria competncia Unio para impor tais normas a outros entes federados 6 . Com efeito, em matria de licitaes, a legislao da Unio s vinculante para Estados e Municpios quando se trata de normas gerais (e, por isso mesmo, imposta a todos os entes). Nem se diga que, por ser o RDC de aplicao facultativa, no existiria ofensa Constituio. As regras constitucionais de competncia legislativa devem ser observadas independentemente da natureza do comando normativo produzido no seu exerccio, se imperativo, proibitivo ou permissivo. E, ao criar o RDC, a Lei n 12.462, de 2011, fixou condies e procedimentos que devem ser observados pela Administrao Pblica no mbito daquele regime. A adoo do RDC implica a sujeio a todas as regras nele previstas. Em sede de licitaes, a dificuldade em definir o que sejam normas gerais agravada pelo prprio aspecto processual, que est na essncia dos certames pblicos. A licitao nada mais do que um conjunto ordenado de procedimentos dirigidos a uma determinada finalidade. Dizer, portanto, que normas a respeito de procedimentos no poderiam se qualificar como gerais, por descerem a pormenores e cuidarem de particularidades, praticamente negar que possam existir normas gerais sobre licitaes, o que, luz do ordenamento constitucional vigente, seria disparatado. Por isso mesmo, Maral Justen Filho assinala que a frmula utilizada no art. 22, XXVII, da Lei Maior, ao aludir a normas gerais sobre licitaes, em todas as modalidades, deixou claro o intuito do constituinte de assegurar que o conceito de norma geral abrangesse a disciplina dos diferentes procedimentos licitatrios 7 . Ademais, como observou Rubens Gomes de Souza 8 a respeito das normas gerais:
[C]asos haver em que a regulamentao do detalhe estar na prpria essncia da norma geral, a fim de assegurar a observncia do princpio no prprio funcionamento do instituto jurdico por ele regulado. Em suma, a norma geral no necessariamente regra de conceituao apenas, mas tambm regra de atuao.
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Diversos dispositivos da Lei deixam claro que as normas do RDC se aplicam no apenas Unio, mas tambm aos Estados e Municpios que licitarem e contratarem obras, servios e aquisies necessrios realizao dos eventos desportivos nela referidos. A esse respeito, confiram-se os arts. 1, 8, 6, 15, 1, 43 e 66 a 68. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, So Paulo: Dialtica, 2004, p. 14. No mesmo sentido: FIGUEIREDO, Lcia Valle. Competncias Administrativas dos Estados e Municpios Licitaes. In: Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 8, 1994, p. 36. Normas gerais do Direito Financeiro. In: Revista de Direito Administrativo, n. 37, jul./set. 1954, p. 15.

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O extenso rol de matrias disciplinveis conjuntamente pela Unio e pelos Estados, constante do art. 24 do texto constitucional, inclui, por exemplo, produo e consumo, proteo ao meio ambiente, educao e ensino, proteo e defesa da sade. Ningum dir que a proibio de comercializao de determinados produtos nocivos sade em escala nacional possua carter apenas principiolgico ou conceitual. E, dado o interesse pblico envolvido e a necessidade de uniformizao das medidas estatais em relao a temas como esse, dificilmente se poder recusar competncia legislativa Unio para disciplin-los, ainda que, em determinadas situaes, o carter geral da norma esteja mais vinculado ao seu mbito territorial de aplicao do que generalidade do objeto regulado. Sob essa perspectiva, Celso Antnio Bandeira de Mello9 sustenta:
[C]umpre reconhecer como includo no campo das normas gerais a fixao, pela Unio, de padres mnimos de defesa do interesse pblico concernente quelas matrias em que tais padres deveriam estar assegurados em todo o Pas, sob pena de ditos interesses ficarem mngua de proteo. que este malefcio evidentemente poderia ocorrer, seja por inrcia de certos Estados, seja em determinados casos mais especficos, por carecerem alguns deles de preparo ou informao tcnica suficientes para o reconhecimento e definio dos ditos padres mnimos indispensveis ao resguardo do interesse pblico quando envolvida matria tcnica. [...] Por sem dvida, se adotada inteleco que limitasse a competncia da Unio simples enunciao de princpios, os riscos para a salvaguarda de interesses capitais seriam evidentssimos, prescindindo mesmo de qualquer esforo demonstrativo.

Na compreenso do que sejam normas gerais, portanto, deve-se levar em conta no apenas o grau de abstrao com que a matria disciplinada, mas sobretudo as razes motivadoras do estabelecimento de uma disciplina uniforme, ainda que o objeto seja regulado de forma mais minuciosa do que semanticamente sugere a expresso normas gerais. No por outro motivo, ao discorrer sobre o assunto, Jess Torres Pereira Jnior 10 advoga seja considerada norma geral toda disposio da Lei n 8.666/93 que se mostre indispensvel para implementar os princpios constitucionais reitores da Administrao Pblica e os bsicos arrolados em seu art. 3. No caso das licitaes e contratos administrativos, h uma razo adicional para se entender que a competncia da Unio de fixar normas gerais seria mais abrangente do que aponta uma anlise puramente lingustica da expresso. A prpria Constituio de 1988 cuidou de estabelecer diferena entre as competncias legislativas da Unio para
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O conceito de normas gerais no direito constitucional brasileiro. In: Interesse Pblico, Belo Horizonte, ano. 13, n. 66, mar/abril 2011, pp. 18-19. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 19. Em sentido semelhante, Lcia Vale Figueiredo, a despeito de afirmar que as normas gerais no podem ter contedo particularizante que afete a autonomia dos entes federados, sustenta serem normas gerais diversos dispositivos da Lei n 8.666, de 1993, que tratam de aspectos procedimentais. O que parece ser fundamental para caracterizar uma norma como geral, na viso da jurista, a necessidade de disciplina homognea, em todo o territrio nacional, de determinadas matrias, como garantia de certeza e segurana jurdicas, e para assegurar o cumprimento dos princpios constitucionais expressos e implcitos (op. cit., pp. 31-2).

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editar normas gerais sobre licitaes e sobre as matrias constantes de seu art. 24, que regula as competncias concorrentes. Se o tratamento a ser dado a umas e outras devesse ser idntico, no haveria razo para situar a competncia da Unio em sede de licitaes no art. 22, que trata das competncias legislativas privativas do ente central. Lapsos ou descuidos do constituinte no podem ser simplesmente presumidos. Uma consequncia que Andreas Krell extrai da topologia constitucional, quanto aos temas objeto de competncia legislativa privativa, a de que houve a inteno do Constituinte brasileiro de 1988 de conceder Unio, nessas reas materiais, um espao maior de deciso e permitir uma normatizao mais densa dos assuntos arrolados no art. 22, CF, at daqueles em que h uma limitao edio de normas gerais, como se d com as licitaes e contratos administrativos (inciso XXVII) 11 . Assim, mesmo matrias que, numa anlise apressada, poderiam ser havidas como pormenores a se tratar na legislao de cada ente, como a fixao de prazos, podem ser consideradas como tema de norma geral. Segundo Alice Gonzalez Borges, so normas gerais, entre outras, as que determinam: a) os limites mximos de valor fixados para as diversas modalidades licitatrias; b) prazos mnimos de publicidade dos instrumentos convocatrios; c) prazos mnimos para a interposio de recursos 12 . Tal matria deve ser objeto de lei geral porque a imposio, a todos os entes federados, de limites mnimos e mximos, conforme o caso, funciona como uma garantia de observncia de princpios constitucionais aplicveis s licitaes e contratos. Se cada ente dispusesse de irrestrita competncia para fixar, por exemplo, o prazo de publicidade dos editais de licitao, poderia faz-lo de um modo tal que comprometesse o carter competitivo do certame 13 . Ademais, a inequvoca influncia exercida pela Lei Fundamental de Bonn sobre o constituinte brasileiro de 1988, no tocante distribuio de competncias na Federao, permite alar a experincia alem a subsdio hermenutico na inteligncia dos limites da Unio em sede de legislao concorrente.
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KRELL, Andreas Joachim. Leis de normas gerais, regulamentao do Poder Executivo e cooperao intergovernamental em tempos de reforma federativa. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008, p. 36. O autor atenta, igualmente, para a necessidade, nas federaes contemporneas, de tratamento legislativo integrado e uniforme de determinados assuntos. Nesse contexto, nem todos os temas objeto de normas gerais permitem suplementao estadual, visto que no se trata apenas da fixao de princpios e diretrizes genricas, mas tambm do estabelecimento de regras especficas que devem vigorar em todo o territrio nacional (op. cit., p. 63). Outras consequncias podem ser extradas da opo constituinte de fazer figurar a competncia para expedio de normas gerais no art. 22. Uma delas seria a de que o desenvolvimento legislativo da matria pelos municpios no sofreria interposio do legislador estadual, como ocorre na suplementao (art. 30, II) de matrias constantes do art. 24 da Carta Magna. BORGES, Alice Gonzalez. Normas Gerais no Estatuto de Licitaes e Contratos Administrativos, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 93. Por bvio, casos de inobservncia de princpios constitucionais podem ensejar a declarao de inconstitucionalidade da lei pelo Poder Judicirio. No entanto, a uniformizao normativa por meio de lei geral constitui soluo mais adequada, seja pela maior segurana jurdica advinda de deciso estatal nica, seja porque a densificao dos princpios da Carta Magna em comandos normativos infraconstitucionais tarefa precpua do legislador, sendo excepcional a interveno do Poder Judicirio nessa direo, como ocorre com as sentenas aditivas da Corte Constitucional.

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O esquema de competncias concorrentes do art. 24 da Constituio brasileira baseado nas chamadas competncias legislativas de quadro, previstas no art. 75 da Lei Fundamental alem, o qual foi revogado pela reforma constitucional de 2006. Esse dispositivo conferia poderes ao ente central para estabelecer, em determinados temas, normas bsicas a serem observadas pela legislao dos Estados-membros, quando necessrio criao de condies de vida iguais no territrio nacional ou salvaguarda da unidade jurdica ou econmica do Estado em sua totalidade. Na prtica, no entanto, o ente central fez uso de tal competncia de modo abrangente, pouco espao deixando para as legislaes dos entes federados 14 . E isso se deu com o beneplcito do Tribunal Constitucional Federal (TCF). Em diversas oportunidades, o TCF admitiu a edio de leis federais que regulavam de forma plena e com eficcia direta determinados assuntos, sob a invocao da existncia de interesse forte e legtimo por uma regulamentao uniforme. Na tentativa de frear o mencionado avano da legislao federal, aprovou-se uma reforma constitucional em 1994, mediante a qual o art. 75 foi modificado para se prever que apenas em casos excepcionais as disposies gerais poderiam conter regulamentaes pormenorizadas ou diretamente aplicveis. Contudo, somente a partir de 2004 (caso Juniorprofessur, BVerfGE n 111, 226), o TCF passou a examinar com mais rigor a legislao federal de quadro. A nova situao levou, no entanto, a problemas institucionais. Diante disso, o Parlamento alemo houve por bem, em nova reforma ocorrida em 2006, eliminar do texto constitucional a competncia legislativa de quadro. Como observa Andreas Krell 15 :
A prpria concepo do quadro, no contexto do sistema constitucional alemo, ficou manifestamente sobrecarregada, com a consequncia de que o contedo material das respectivas leis federais sofreu uma expanso e um adensamento cada vez maior. E este processo ainda apresenta a ntida tendncia de acelerao, em virtude de razes socioeconmicas e da crescente influncia do Direito europeu na subdiviso e no exerccio das competncias legislativas em nvel federal.

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Cf.: KRELL, Andreas Joachim. Op. cit, p. 102. Op. cit., p. 106. A maior parte das competncias do revogado art. 75 migraram para o art. 74 da Lei Fundamental, que contm o rol das competncias ditas concorrentes. O regime de repartio, nesse mbito, diferente do previsto no art. 24 da Constituio brasileira, por no comportar condomnio legislativo. A lei federal editada obsta o tratamento do assunto pelos Estados e pode regul-lo inteiramente, disciplinando diretamente as relaes jurdicas e no se limitando a diretrizes. A necessidade de criao de condies de vida iguais no territrio nacional ou de salvaguarda da unidade jurdica ou econmica do Estado em sua totalidade, que constitua exigncia para qualquer lei federal no mbito das competncias concorrentes, passou a ser exigida, aps a reforma de 2006, apenas em parte dos temas enumerados no art. 74. E, para a maioria dos temas transplantados do extinto rol de competncias de quadro para o de competncias concorrentes, criou-se a regra da divergncia, segundo a qual, na regulao de determinado assunto, prevalecer a lei mais recente, seja ela federal ou estadual. Cumpre aduzir que o extinto rol das competncias legislativas de quadro era muito menor que o de competncias concorrentes. Alm disso, a reduo do nmero de matrias para as quais se exige a demonstrao, pelo ente central, de imprescindibilidade de regulao uniforme ampliou ainda mais o espao de atuao do legislador federal.

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A realidade e as necessidades fticas no podem ser solenemente ignoradas pela norma constitucional ou por seu intrprete 16 . Mesmo em uma comunidade de Estados soberanos e com tradies jurdicas muito variadas, como a Unio Europeia, razes de ordem tcnica e socioeconmica conduziram uniformizao de normas de licitao e contratos, uniformizao essa que desce a pormenores como a prpria forma de apresentao dos instrumentos convocatrios de certames, como se ver na Seo VI, c, deste trabalho. O STF, ao analisar as relaes entre a legislao nacional e a estadual, em sede de competncia concorrente, tem perfilhado entendimento que se afasta da compreenso de norma geral como veiculadora apenas de princpios e diretrizes, atendo-se antes a razes constitucionais justificadoras de uma disciplina uniforme de certos temas, imponvel a Estados e Municpios, mesmo quando a lei da Unio regula de maneira minuciosa o seu objeto 17 . Em dois arestos, pode-se mesmo dizer que a deliberao da Corte Constitucional brasileira foi no sentido contrrio ao da defesa doutrinria da qualificao das normas gerais como standards mnimos de concretizao de princpios, a constiturem um piso que poderia ser suplantado por exigncias mais rigorosas da legislao estadual. O primeiro caso versou sobre a constitucionalidade de lei do Estado do Mato Grosso do Sul que proibira a fabricao, ingresso, comrcio e estocagem de amianto no territrio daquela unidade da Federao. Ao apreciar a ADI n 2.396 (DJ de 1.8.2003), o STF declarou a inconstitucionalidade da lei, sob o argumento de extrapolao da competncia legislativa suplementar, haja vista a existncia de Lei da Unio (Lei n 9.055, de 1 de junho de 1995), colidente com as disposies da lei estadual. Os argumentos da Corte restaram assim expressos na ementa do acrdo:

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Como acentuado por Konrad Hesse, quanto mais o contedo de uma Constituio lograr corresponder natureza singular do presente, tanto mais seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa. Tal como acentuado, constitui requisito essencial da fora normativa da Constituio que ela leve em conta no s os elementos sociais, polticos, e econmicos dominantes, mas tambm, e principalmente, incorpore o estado espiritual (geistige Situation) de seu tempo (A fora normativa da Constituio, Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 20). No julgamento da cautelar na ADI n 927 (DJ de 11.11.94), que questionava a constitucionalidade de dispositivos da Lei n 8.666, de 1993, o relator, Ministro Carlos Velloso, assinalou: Penso que norma geral, tal como posta na Constituio, tem o sentido de diretriz, de princpio geral. A norma geral federal, melhor ser dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municpios no mbito de suas competncias. Essa interpretao se coaduna com a posio doutrinria predominante a respeito do tema. Entretanto, no julgamento do caso, o Tribunal no concluiu, por exemplo, ser inconstitucional a exigncia de adoo da modalidade de concorrncia, pelos entes federados, para a alienao de bens imveis (art. 17, I). Ao revs, o relator considerou, expressamente, como norma geral, tal exigncia. Dificilmente se poderia sustentar que a escolha de uma determinada modalidade de licitao (concorrncia) para um determinado tipo de contrato e objeto (alienao de bem imvel) se circunscreva noo de norma puramente principiolgica, norma quadro dependente de desenvolvimento pelo legislador local.

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[V]erifica-se que ao determinar a proibio de fabricao, ingresso, comercializao e estocagem de amianto ou de produtos base de amianto, destinados construo civil, o Estado do Mato Grosso do Sul excedeu a margem de competncia concorrente que lhe assegurada para legislar sobre produo e consumo (art. 24, V); proteo do meio ambiente e controle da poluio (art. 24, VI); e proteo e defesa da sade (art. 24, XII). A Lei n 9.055/95 disps extensamente sobre todos os aspectos que dizem respeito produo e aproveitamento industrial, transporte e comercializao do amianto crisotila. A legislao impugnada foge, e muito, do que corresponde legislao suplementar, da qual se espera que preencha vazios ou lacunas deixados pela legislao federal, no que venha a dispor em diametral objeo a esta. Compreenso que o Supremo Tribunal tem manifestado quando se defronta com hipteses de competncia legislativa concorrente. Precedentes: ADI 903/MGMC e ADI 1.980/PR-MC, ambas de relatoria do eminente Ministro Celso de Mello.

Ora, exclusivamente sob a perspectiva da competncia para legislar sobre meio ambiente, proteo e defesa da sade, a legislao estadual tinha por escopo a proteo, em maior medida, dos bens jurdicos tutelados. De resto, como confessado na ementa do acrdo, a lei da Unio dispe extensamente sobre todos os aspectos da matria regulada pela lei estadual. A se restringir o conceito de normas gerais quelas de contedo apenas principiolgico e carecedor de complementao pelo legislador estadual, a lei federal que deveria ser declarada inconstitucional, por exceder-se em mincias e pormenores. Noutro caso, no julgamento da ADI n 3.035 (DJ de 14.10.2005), foi declarada a inconstitucionalidade de lei paranaense que vedava o cultivo, manipulao, importao, industrializao e comercializao de organismos geneticamente modificados (OGMs), editada com base na competncia concorrente para legislar sobre produo, consumo, proteo sade e ao meio ambiente. O relator da ao, Ministro Gilmar Mendes, entendeu que a lei estadual no poderia, nas limitaes aplicveis aos OGMs em defesa da sade e do meio ambiente, ser mais rigorosa que a lei editada pela Unio que dispunha (minuciosamente, diga-se de passagem) sobre o assunto, considerada como norma geral pela Corte. A confirmar a transcendncia do interesse e a necessidade de uniformizao do tratamento legislativo de um tema como ndices de aferio da competncia da Unio para expedir normas gerais, justificando inclusive uma disciplina que v alm da fixao de princpios e diretrizes, est o voto do relator, quando sustenta que, aplicada a Lei estadual, restar obviamente prejudicada a eficcia do ato federal, que foi editado para a soluo de um problema que transcende a esfera dos Estados singulares. Dos exemplos colacionados, pode-se inferir uma tendncia da Corte no sentido de eleger o aspecto da necessidade de uniformizao nacional de determinados temas como razo para justificar uma atuao do Congresso Nacional, no mbito da legislao

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concorrente, que no se limite a fixar diretrizes com grau de abstrao mais elevado. E isso pode ocorrer tanto para assegurar standards mnimos de cumprimento de princpios constitucionais, quanto para evitar que os entes federados se excedam na legislao de resguardo dos valores tutelados, malferindo, com isso, outros princpios constitucionais. Voltando ao tema licitaes e contratos administrativos, cumpre trazer baila a contribuio do Ministro Carlos Ayres Britto 18 , do STF, em sede doutrinria, para o desate da questo concernente aos limites da competncia da Unio para editar normas gerais. O Ministro prope o seguinte critrio distintivo das competncias dos entes federados: a competncia da Unio para expedir normas gerais se referiria ao processo licitatrio, ao passo que a competncia dos entes federados para expedir normas especficas diria respeito aos procedimentos em matria de licitaes. Enquanto as normas gerais teriam como objeto os atos a praticar, sua sequncia e autores, os procedimentos limitar-se-iam dimenso do modo, do como processual, no sendo o procedimento sequer toda a parte ritual ou litrgica do processo, mas um momento paralelo dessa parte processual. Tambm essa interpretao finda por reconhecer que a disciplina de atos do processo licitatrio pode constituir matria de normas gerais. Mesmo no plano das disposies que excepcionam, pode-se cogitar de normas gerais. Assim ocorre, por exemplo, com as hipteses de dispensa de licitao. Se cada ente pudesse criar hipteses de dispensa para os certames conduzidos em seu mbito, a prpria aplicabilidade da Lei Geral restaria comprometida, uma vez que os casos de dispensa nada mais so do que redues do mbito de incidncia das normas de licitao. A mesma concluso vlida para o estabelecimento de preferncias na contratao, como decidiu o STF no julgamento da cautelar na ADI n 3.059 (DJ de 20.8.2004), na qual se discutia lei estadual que estabelecia preferncia de aquisio de softwares livres pela Administrao. Em sntese, razovel sustentar que a competncia da Unio para editar normas gerais sobre licitaes se estenda disciplina de modalidades de certames, critrios de julgamento, fases do processo e mesmo a aspectos rituais, quando a sua regulao em um sentido determinado, com observncia de requisitos mnimos, se revelar essencial para assegurar a observncia dos princpios reitores da licitao, no constituindo matria de normas gerais, por outro lado, a disciplina de pormenores de carter meramente procedimental e cuja disciplina uniforme em todo o territrio nacional no constitua imperativo de racionalidade e segurana jurdica, no resguardo de interesses que, albergados constitucionalmente, transcendem o mbito de cada ente federado. Boa parte da matria do Captulo I da Lei n 12.462, de 2011, visivelmente incompatvel com as normas gerais previstas na Lei n 8.666, de 1993, como ser

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O perfil constitucional da licitao. Curitiba: Znt, 1997, pp. 132-134.

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indicado a seguir. Prever regras sobre modalidades, tipos de licitao, prazos processuais mnimos aplicveis a objetos definidos ad hoc (as licitaes e contratos relativos Copa das Confederaes de 2013, Copa do Mundo de 2014 e aos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016) e vlidas apenas para alguns entes federados representa uma subverso do sistema de distribuio de competncias idealizado pelo constituinte de 1988. Como j mencionado, as normas gerais so vinculantes para todos os entes federados, inclusive a Unio 19 . Assim, no pode o legislador federal afastar a incidncia das normas gerais sobre licitaes realizadas por rgos da Unio ou de outros entes federados especficos. A esse respeito, cumpre trazer baila a deciso do STF, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 559.943 (DJ de 26.9.2008), no qual a Corte declarou a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, que estabeleciam prazos decadencial de constituio e prescricional de cobrana de crditos tributrios da Previdncia Social diversos dos estabelecidos no Cdigo Tributrio Nacional, ao qual incumbe, como lei geral, regular a matria, a teor do art. 146, III, b, da Constituio Federal. Como aduziu o Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto:
Assumir que a Unio pudesse estabelecer norma geral de carter nacional, vinculando todos os entes federados, ao mesmo tempo em que autorizada a dispor em sentido diferente, em lei ordinria, sobre tributos federais, implicaria reconhecer a prpria ineficincia da norma geral e a fragilidade do pacto federativo.

O mesmo raciocnio pode ser utilizado quanto ao estabelecimento, em lei federal, de normas sobre licitaes e contratos aplicveis apenas a alguns entes federados e colidentes com as normas gerais insertas na Lei n 8.666, de 1993. A inconstitucionalidade dupla, por se estabelecerem regras que: a) condicionam o processo licitatrio de apenas alguns entes federados; b) afastam a aplicao das normas gerais da Lei n 8.666, de 1993. Desse modo, diversas normas da Lei padecem de inconstitucionalidade formal, a qual poderia ser elidida caso fossem promovidas alteraes na prpria Lei Geral, em lugar da criao de um regime excepcional com ela colidente, a ser utilizado apenas nas contrataes para os grandes eventos desportivos vindouros.

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Nessa linha, Rubens Gomes de Sousa advertiu (op. cit., p. 14): no se pode estender a especificao do conceito de normas gerais no sentido de que seja possvel Unio dit-las to-somente para as outras duas entidades polticas, eximindo-se, ela prpria, da sua observncia. Mas at mesmo esta ressalva est condicionada natureza do instituto ou da situao jurdica regulada: quando seja suscetvel de verificao em qualquer dos trs planos, federal, estadual e municipal, ento a norma, por ser geral, dever vigorar igualmente nos trs planos. Outro no foi o argumento que embasou a contestao da validade da MPV n 2.206, de 4 de maio de 2000 (bem como de suas reedies), que criou a modalidade licitatria do prego. O texto original da MPV institua o prego, como modalidade licitatria somente utilizvel no mbito da Administrao Pblica Federal. Ora, se fosse dado Unio criar modalidades licitatrias s a ela aplicveis, o legislador federal poderia, no limite, editar leis especficas que afastassem a aplicao das normas gerais no mbito federal, frustrando, assim, o carter geral de tais normas. Bem por isso o texto da MPV foi modificado pelo Congresso Nacional, e a Lei n 10.520, de 17 de julho de 2000, dela resultante, previu o prego como modalidade a ser utilizada por qualquer dos entes federados.

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O STF entendia originalmente que tais casos de conflito entre legislao especfica e normas gerais caracterizavam inconstitucionalidade reflexa: por depender seu reconhecimento do cotejo da legislao especfica com as normas gerais, o juzo de inconstitucionalidade no poderia ser feito, segundo o Tribunal, em sede de ao direta de inconstitucionalidade (cf. ADI Questo de Ordem n 2.344, DJ de 2.8.2002). Em julgados mais recentes, porm, reformulando seu entendimento anterior, o Tribunal, ao verificar ofensa s normas gerais por lei do ente federado, declarou inconstitucional a lei em sede de ADI (cf. ADI n 2.903, DJ de 19.9.2008), concluindo que a contrariedade das normas gerais pelas legislaes especficas constitui uma ofensa direta s regras de repartio de competncias presentes na Constituio. Assim, inconstitucionalidades da Lei n 12.462, de 2011, por coliso com normas gerais da Lei n 8.666, de 1993, podem ser arguidas em sede de ao direta de inconstitucionalidade. Ainda a respeito do art. 1 da Lei do RDC, cabe mencionar que o Grupo de Trabalho Copa do Mundo FIFA 2014 da 5 Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal produziu nota tcnica 20 sobre o PLV n 11, de 2011 21 , a qual, ao discorrer sobre seu art. 3 (que corresponde ao art. 1 da Lei n 12.462, de 2011), concluiu ser o dispositivo inconstitucional, por afrontar os arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da Constituio Federal, bem como violar os princpios da isonomia e da moralidade:
A nosso ver, a aplicao do regime RDC s licitaes e contratos necessrios realizao da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo GECOPA 2014 uma clusula intoleravelmente aberta, e que, a rigor, indica que est sendo conferido ao Poder Executivo o poder de definir ou escolher, com base em critrio de elevado subjetivismo, o regime jurdico da licitao pblica. Este poder de regncia normativa exclusivamente do legislador, e no pode ser transferido ou delegado ao Poder Executivo, da forma que est no projeto. No h nenhuma baliza legal sobre a qualificao nos casos concretos do que seja uma licitao ou contratao necessria aos eventos previstos na norma, outorgando-se desproporcional poder de deciso ao Grupo Executivo GECOPA 2014. Sendo indiscutvel a relevncia dos eventos citados na norma, a mera referncia a necessidades vinculadas aos mesmos no oferece nenhuma limitao ao exerccio da competncia administrativa, possibilitando o seu uso com arbitrariedade. [...] Na forma da redao atual, o artigo 3, inciso II, viola a Constituio Federal, em especial os artigos 22, inciso XXVII, e artigo 37, inciso XXI, porque de forma expressa outorgou o poder de definir o prprio

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Disponvel em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_patrimonio-publico-esocial/portal_factory/copy_of_pdfs/NT%20GT%20COPA.pdf . Acessado em 5 de agosto de 2011.. Como mencionado na Seo II deste trabalho, a relatora da MPV n 521, de 2010, intentou, sem sucesso, introduzir no PLV n 11, de 2011, por ela apresentado, dispositivos semelhantes aos que vieram a constar da Lei n 12.462, de 2011.

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regime de determinada licitao ou contrato ao prprio destinatrio das limitaes que a lei deve consignar. H violao de princpios constitucionais da Administrao Pblica. Atenta contra a isonomia, porque admite em tese aplicao de regimes jurdicos dspares para contrataes similares, a depender da exclusiva e subjetiva deciso da Administrao Pblica em determinado momento. Tambm gera violao da moralidade administrativa, porque a lei est chancelando e no limitando a atividade arbitrria do Administrador.

No h como discordar do argumento de que a Lei n 12.462, de 2011, submete, em boa medida, discrio do Poder Executivo, a escolha de aplicao de um regime licitatrio bem mais flexvel a determinadas obras, compras e servios. O art. 2 da Lei apresenta diversas definies (empreitada integral, empreitada por preo global, por preo unitrio, projeto bsico etc.), as quais no passam de reprodues de definies constante do art. 6 da Lei n 8.666, de 1993. No haveria, pois, necessidade do dispositivo, tal como escrito, bastando apenas que se fizesse remisso Lei Geral de Licitaes nesse ponto, a exemplo do que ocorre em outros artigos da Lei do RDC. O mesmo pode-se dizer do art. 3, que enumera os princpios aplicveis ao RDC, j enunciados no art. 3 da Lei Geral, com exceo dos princpios da economicidade, eficincia e do desenvolvimento nacional sustentvel. Encerrando a Seo I, o art. 4 prev as diretrizes que orientaro as licitaes e contratos do RDC, tais como a padronizao de instrumentos convocatrios e minutas de contratos, o parcelamento e a padronizao dos objetos das contrataes, a busca da maior vantagem para a Administrao etc. A matria nele tratada poderia perfeitamente constar de qualquer legislao especfica de licitaes e contratos, no contrariando normas gerais presentes na Lei n 8.666, de 1993. Algumas dessas diretrizes inclusive constam da prpria Lei Geral (art. 3, art. 11, art. 15, IV, art. 23, 1, entre outros).

V.

REGRAS APLICVEIS S LICITAES NO MBITO DO RDC

a)Objetodalicitao A Seo II do Captulo I da Lei n 12.462, de 2011, composta pelos arts. 5 a 38, veicula as regras aplicveis s licitaes realizadas de acordo com as regras do RDC. Sua Subseo I aparentemente pretende definir procedimentos a serem observados nos certames, de acordo com o tipo de objeto licitado. Na verdade, de forma pouco sistemtica, faz mais do que isso. Vrios de seus dispositivos adentram na prpria disciplina contratual e bem poderiam figurar na Seo III da Lei, que cuida exatamente dos contratos no mbito do RDC. O art. 5 determina que o objeto dos certames seja definido de forma clara e precisa no instrumento convocatrio, sendo proibidas as especificaes excessivas,

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irrelevantes e desnecessrias. Em assim o dispor, revela-se compatvel com a Lei Geral, em especial com seus arts. 14, 38 e 40, I. De seu turno, o art. 6 permite que o oramento com estimativa do valor da contratao seja fornecido apenas aps o encerramento da licitao, possuindo carter sigiloso durante o certame, fase em que somente aos rgos de controle interno e externo seria franqueado acesso a tal documento. Nesse ponto, a Lei do RDC choca-se com os arts. 3, 3, 40, 2, II, 44, 1, da Lei n 8.666, de 1993. Uma anlise mais pormenorizada do oramento sigiloso ser realizada na Seo VI deste trabalho. O art. 7 da Lei, ao tratar das licitaes de compras, autoriza a indicao de marca ou modelo nos instrumentos convocatrios, contanto que formalmente justificada, quando: a) for necessria a padronizao do objeto; b) a marca ou modelo forem os nicos capazes de atender s necessidades da entidade contratante, sendo comercializados por mais de um fornecedor; c) a descrio da marca ou modelo se destinar simplesmente melhor identificao do objeto, permitida a oferta de produto similar ou de melhor qualidade. A Lei n 8.666, de 1993, autoriza, em seu art. 7, 5, a indicao de marca, quando tecnicamente justificvel, nas licitaes para contratao de obras ou servios. Em seu art. 15, 7, I, veda a indicao de marca nos certames de compras. E, em seu art. 15, I, estabelece que as compras, sempre que possvel, atendero ao princpio da padronizao. Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio (TCU) tm admitido, por interpretao dos citados dispositivos da Lei Geral, a indicao de marca em editais de licitao, nas situaes contempladas na Lei n 12.462, de 2011 22 . Assim, pode-se entender que seu art. 7 constituiria, nesse ponto, apenas um detalhamento das previses genricas da Lei Geral sobre a matria. Outras faculdades so conferidas Administrao pelo mesmo art. 7, possibilitando-lhe exigir dos licitantes: amostra do bem, certificao da qualidade do produto ou do processo de fabricao e carta de solidariedade do fabricante. No caso das amostras, o TCU tem entendido ser possvel estabelecer tal obrigao, desde que limitada ao licitante autor da melhor proposta. Uma exigncia genrica, aplicvel a todos os participantes, seria pouco razovel, pois imporia nus que, a depender do objeto, seria excessivo, a todos os licitantes, encarecendo o custo de participao na licitao e desestimulando a presena de potenciais licitantes 23 . A Lei do RDC permite Administrao exigir amostra do bem no procedimento de prqualificao, na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da sua apresentao. da prpria lgica do procedimento de pr22

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Cf. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Atlas, 2001, p. 90. No mesmo sentido: JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit, pp. 119, 167. Acrdo n 1.237/2002 Plenrio (DOU de 27.9.2002). No mesmo sentido: Acrdo n 491/2005 Plenrio (DOU de 9.5.2005) e Acrdo n 808/2003 Plenrio (DOU de 11.7.2003).

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qualificao da Lei a apresentao de amostra por todos os interessados em participar da licitao. Nesse caso, um eventual prejuzo ao carter competitivo do certame decorre do procedimento em si de pr-qualificao, mais do que da exigncia de apresentao de amostra. A esse respeito, confiram-se os comentrios ao art. 30, infra. De qualquer modo, mesmo no caso de exigncia de amostras apenas quando do julgamento, a Lei no estabelece qualquer condicionamento, abrindo espao para que a Administrao as solicite de todos os licitantes. Quanto exigncia de certificao de qualidade ou do processo de fabricao, a jurisprudncia do TCU a admite to-somente para fins de pontuao das propostas, rejeitando o seu uso para fins de habilitao do licitante ou admissibilidade da proposta, por entender que isso restringiria indevidamente o carter competitivo do certame 24 . De fato, a deteno, por exemplo, de certificados ISO 9000 pode at servir de evidncia de que o licitante preenche requisitos de habilitao ou de que seus produtos e servios atendem a padres de qualidade, mas isso no significa dizer que quem no detenha tais certificados fornea prestaes de menor qualidade, muito menos que seja incapaz de fornecer o produto ou servio pretendido pela Administrao 25 . A Lei do RDC faculta Administrao solicitar a certificao da qualidade do produto ou do processo de fabricao, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituio oficial competente ou por entidade credenciada. No est claro que efeitos adviriam do desatendimento dessa solicitao. Assim, a Lei abre margem para que a deteno de tais certificados seja alada a requisito de habilitao, o que dificilmente se concilia com o art. 3, 1, I, da Lei Geral, que veda o estabelecimento de exigncias comprometedoras do carter competitivo do certame. Algo semelhante se passa no caso da carta de solidariedade. Segundo a Lei n 12.462, de 2011, a Administrao pode solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execuo do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor. O TCU, entretanto, considera-a inadmissvel quando constituir condio de habilitao do licitante ou de classificao de sua proposta. Poder-se-ia cogitar de seu uso apenas como critrio de pontuao 26 . Ora, o dispositivo citado no claro e pode ensejar a interpretao de que o atendimento

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Cf.: Deciso n 20/98 Plenrio (DOU de 16.12.98), Acrdo n 300/2004 Plenrio (DOU de 7.4.2004), Acrdo n 539/2007 Plenrio (Ata n 13/2007 Plenrio). Conforme assinala Maral Justen Filho (op. cit., p. 334), exigir peremptoriamente a certificao como requisito de habilitao equivaleria a tornar compulsria uma alternativa meramente facultativa: nenhuma lei condiciona o exerccio de alguma atividade obteno do Certificado ISO. Portanto, obtm a certificao quem o desejar (e preencher os requisitos pertinentes, bvio). Em outras palavras, o essencial no a certificao formal, mas o preenchimento dos requisitos necessrios satisfao do interesse pblico. Se o sujeito preenche os requisitos, mas no dispe da certificao, no pode ser impedido de participar do certame. Nesse sentido: Deciso n 486/2000 Plenrio (DOU de 26.6.2000), Acrdo n 223/2006 Plenrio (DOU de 1.3.2006), Acrdo n 423/2007 Plenrio (DOU de 23.3.2007), Acrdo n 539/2007 Plenrio (Ata n 13/2007 Plenrio).

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exigncia constitua condio de classificao da proposta. Nesse caso, o dispositivo, alm de contrariar o art. 3, 1, I, da Lei Geral, ainda possibilitaria transferir ao fabricante um poder de seleo que deveria caber Administrao. No caso de o fabricante fornecer a carta de solidariedade a apenas um de seus distribuidores, o resultado da licitao seria determinado pela vontade do fabricante. O art. 9 contm regras disciplinadoras da contratao integrada, um novo regime de execuo de obras e servios de engenharia. Tal regime, cuja utilizao depender de prvia justificao tcnica e econmica, compreende a elaborao e o desenvolvimento dos projetos bsico e executivo, a execuo de obras e servios de engenharia, a montagem, a realizao de testes, a pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes para a entrega final do objeto (art. 9, 1). O dispositivo prev, ainda, que o certame da contratao integrada adote como critrio de julgamento o de tcnica e preo, devendo o edital respectivo ser acompanhado de anteprojeto de engenharia (art. 9, 2). Alm da discusso quanto possibilidade de lei especial criar regimes de execuo contratual diversos dos fixados na Lei Geral, bem como dispensar a apresentao de documentos considerados anexos essenciais dos instrumentos convocatrios pela mesma Lei Geral, o contedo dos dispositivos da Lei referentes contratao integrada pode dar ensejo a situaes lesivas ao interesse pblico, com possibilidade de comprometimento dos princpios do julgamento objetivo e da isonomia, haja vista a impreciso na definio do objeto licitado. A contratao integrada ser objeto de comentrios especficos na Seo VII deste trabalho. O art. 10 da Lei do RDC possibilita que os contratos prevejam remunerao varivel, vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padres de qualidade, critrios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatrio e no contrato, observando-se o limite oramentrio fixado pela Administrao Pblica para a contratao. A Lei no descreve suficientemente bem como seria essa sistemtica de remunerao varivel, remetendo sua disciplina ao edital e ao contrato. Tal descrio, com algum grau de detalhamento, deveria constar da prpria lei, mesmo porque trata da contraprestao devida empresa contratada e assegurada pelo prprio texto constitucional, que determina sejam mantidas, na vigncia do contrato, as condies efetivas da proposta (art. 37, XXI, da Lei Maior). Teoricamente, poder-se-ia cogitar de remunerao varivel em casos de reduo do valor da contraprestao estatal por cumprimento insatisfatrio do contrato ou abaixo de um nvel considerado timo. Os critrios de aplicao de tal regra deveriam ser objetivamente definidos, para evitar perseguies. Mesmo assim, pode-se questionar a criao de um regime como esse, sob a perspectiva de que ele tornaria a inexecuo do objeto um evento normal e sujeito a uma disciplina especfica no tocante remunerao do contratado, quando na verdade a inexecuo do contrato, ainda que

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parcial, deve ser vista como uma falta, punvel na forma da lei. Ademais, a previso do limite oramentrio fixado pela Administrao como teto para os pagamentos permite interpretaes de que a remunerao poderia exceder o valor da proposta vencedora (considerando-se que o valor da proposta vencedora deve ser inferior ao valor orado), deixando aberta a possibilidade de fraudes. O art. 11 faculta a contratao de mais de uma empresa para a prestao do mesmo servio, nos casos em que o objeto seja passvel de execuo de forma concorrente e simultnea, havendo convenincia para a Administrao. Esse dispositivo tambm problemtico. A hiptese no autorizada pela Lei Geral, que, embora admitindo o parcelamento do objeto de licitaes, f-lo considerando que cada parcela seja atribuda com exclusivamente a um licitante (art. 23, 1 e 2, art. 50, bem como todas as referncias, no corpo da Lei, ao licitante vencedor). Se a situao descrita no art. 11 da Lei do RDC fosse a de parcelamento do objeto, sequer haveria necessidade do dispositivo. Se se cuida de um mesmo objeto executado de forma concorrente e simultnea, cabe indagar: como se dar a escolha e que critrios sero utilizados pela Administrao para determinar qual dos contratados executar o qu, quando no houver acordo entre eles sobre a execuo do mesmo servio, no mesmo local e ao mesmo tempo? Alm disso, admitindo-se que no se trate de hiptese de credenciamento (com universo indefinido de possveis contratados), a Lei no definiu que os demais licitantes que forem contratados devero ser remunerados nos termos da proposta do licitante vencedor 27 . b)Procedimentolicitatrio O procedimento licitatrio no RDC disciplinado pelos arts. 12 a 28 da Lei. A primeira inovao digna de nota nesse campo a inverso das fases de habilitao e julgamento 28 . A Lei adota como regra a realizao do julgamento das propostas anteriormente habilitao. Quando seu texto fala em inverso de fases, refere-se, na verdade, adoo de procedimento semelhante ao da Lei n 8.666, de 1993, com habilitao precedendo o julgamento. Assim, na Lei n 12.462, de 2011, a sequncia ordinria de procedimentos adota o julgamento prvio habilitao, e a inverso de fases se d quando tal sequncia modificada. O julgamento das propostas previamente habilitao, aplicvel atualmente apenas modalidade prego, tem produzido excelentes resultados para a Administrao.

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Na viso do relator da PLV n 17, de 2011, no Senado Federal, a previso do art. 11 destinar-se-ia a afastar o risco de descontinuidade em servios essenciais, no caso de interrupo de um dos contratos, como, por exemplo, no caso da contratao de servios de telefonia, possibilitando a prestao dos servios por qualquer das empresas contratadas. A inverso de fases est prevista nos arts. 12 a 14 da Lei. Outros dispositivos guardam relao ou resultam daqueles que preveem a fase de julgamento das propostas precedente da fase de habilitao. o caso do art. 27, que prev fase recursal nica na licitao.

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Ele redunda em economia de tempo e de recursos 29 , alm de desarticular estratgias protelatrias de licitantes mal intencionados, que se valem de todos os recursos para excluir do certame, ainda na fase de habilitao, concorrentes capazes de apresentar propostas mais vantajosas para a Administrao, inclusive pela via judicial. Nas licitaes em que a fase de habilitao precede a de julgamento de propostas, supondo que no haja conluio, todos os licitantes tm potencial interesse de afastar da disputa seus adversrios com base em impugnaes dos documentos de habilitao. Assim, h espao para se deflagrar uma guerra de todos contra todos, com multiplicao de recursos contra a habilitao de cada licitante. Esse quadro se modifica significativamente com a inverso de fases, pois, uma vez conhecido o autor da melhor proposta, os eventuais recursos sero dirigidos apenas contra ele, poupando Administrao e aos prprios licitantes tempo e recursos. Mesmo na hiptese de parte dos licitantes atuar em conluio, a inverso de fases apresenta vantagens, pois, em licitaes sem inverso de fases, ainda que os integrantes do cartel no interponham recursos contra a habilitao uns dos outros, fazem-no em relao aos concorrentes que no participam do conluio, para no correrem o risco de ver sua estratgia falhar, no julgamento das propostas. Ademais, como o intuito do cartel forar a celebrao de contratos com menos vantagens para a Administrao ou mesmo com valores acima dos de mercado, o cotejo das propostas de preo de todos os licitantes, que caracteriza as licitaes com inverso de fases, possibilita desvelar esse tipo de prtica cartelstica. muito menos provvel a celebrao de contratos com preos excessivos quando o certame se processa com inverso de fases. Os dados relativos s licitaes na modalidade prego, que comprovam o barateamento dos contratos delas resultantes, falam por si. J os contratos originados de licitaes promovidas nas modalidades tradicionais, nas quais no h inverso de fases, tm apresentado um elevado nmero de irregularidades, dentre as quais superfaturamento e sobrepreo 30 . A despeito de ser positiva a inovao da Lei, sua constitucionalidade discutvel, haja vista a questo j exposta, referente impossibilidade de lei especial contrariar a Lei Geral. Para alguns autores, a ordem dos procedimentos no constituiria matria de norma geral, podendo cada ente, portanto, disciplin-la em sua prpria

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Nos primeiros anos de uso do prego, os valores dos contratos de compras celebrados pela Administrao Pblica Federal chegaram a ser 30% inferiores aos valores orados. Ademais, o tempo mdio para a concluso de licitaes na modalidade prego, de 17 dias, bem inferior ao de certames em outras modalidades. O processo de uma concorrncia leva, em mdia, 120 dias para ser concludo. Disponvel em: http://www.comprasnet.gov.br/noticias/noticias1.asp?id_noticia=180. Acessado em 5 de agosto de 2011. A esse respeito, confira-se o Acrdo n 1.953/2007 (DOU de 21.9.2007), do Plenrio do TCU, que apreciou o relatrio de fiscalizao de obras pblicas de 2007.

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legislao 31 . Deve-se ponderar, contudo, que estabelecer o delineamento genrico da sequncia de procedimentos no equivale a regular mincias sobre eles. Ademais, a licitao no outra coisa seno um conjunto de procedimentos. Desse modo, normas gerais sobre licitaes no podem consistir em algo diverso de normas gerais sobre procedimentos. Bem por isso, ao tecer comentrios sobre o art. 43 da Lei n 8.666, de 1993, que prev a sequncia de fases do processo licitatrio, Jess Torres Pereira Jnior 32 assevera que o dispositivo direciona o roteiro bsico desse conjunto, no referente, sobretudo, aos atos que a Administrao deve praticar para instaurar o certame, receber e julgar as propostas, de tal sorte que as leis estaduais e municipais, e regulamentos internos de entidades da Administrao indireta, podero dispor sobre o iter desde que observado o padro mnimo estabelecido pela norma geral federal. Outrossim, se a expresso normas gerais, constante no art. 22, XXVII, da Constituio Federal, abrange a disciplina dos diferentes procedimentos licitatrios, deve-se entender que a Unio detm competncia para editar normas sobre as modalidades de licitao, vinculantes para todos os entes federados. O prego se distingue de outras modalidades de licitao fundamentalmente em virtude de seu procedimento 33 . Ora, a Lei do RDC no faz outra coisa seno possibilitar o uso de procedimentos do prego (no apenas quanto inverso das fases de habilitao e julgamento, mas tambm quanto possibilidade de lances sucessivos, de uso dos modos de disputa fechado e aberto) a todas as licitaes relacionadas Copa do Mundo de 2014 e aos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, ainda que no faa aluso a modalidades de licitao. Assim, embora o iter criado pela Lei do RDC seja mais racional e atenda em maior medida ao interesse pblico, de duvidosa constitucionalidade o seu estabelecimento em lei especfica, aplicvel a apenas alguns entes federados e destinada a regular licitaes para objetos limitados no tempo e no espao 34 .

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Cf.: MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, So Paulo: Malheiros, 2007, p. 45. Vrios Estados previram, em suas leis de licitao, a inverso de fases. Exemplo disso so a Lei n 9.433, de 1 de maro de 2005, do Estado da Bahia, e a Lei n 15.608, de 16 de agosto de 2007, do Estado do Paran. Op. cit., p. 516. Cf. tambm: BRITTO, Carlos Ayres. Op. cit., p. 132. O outro critrio distintivo a restrio de seu uso s contrataes de bens e servios comuns no diz respeito ao processo licitatrio em si, extrnseco a ele. Obviamente, nem toda norma procedimental ser norma geral. Entretanto, definir uma sequncia geral de procedimentos no o mesmo que caracteriz-los minudentemente. A Lei n 8.666, de 1993, no previu, por exemplo, a realizao de licitaes por meio eletrnico, at porque, quando de sua edio, os recursos de tecnologia da informao (TI) hoje utilizados no existiam. As referncias, na Lei Geral, a procedimentos presenciais no se caracterizem como normas gerais nem so impeditivas da adoo, pelas legislaes dos entes federados, de recursos de TI. A forma eletrnica no muda necessariamente a essncia dos procedimentos, tampouco a sua sequncia bsica. Por isso, razovel sustentar que o art. 13 da Lei do RDC, ao determinar a forma eletrnica como a preferencial para a realizao dos certames, no ofende a Lei Geral.

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A Lei cuida, em seu art. 15, dos instrumentos convocatrios das licitaes por ele disciplinadas. Fixa prazos para apresentao das propostas, contados a partir da publicao do edital, inferiores aos previstos na Lei n 8.666, de 1993. Tais prazos so definidos segundo o objeto da licitao e o critrio de julgamento, sendo: de 5 dias teis, nas licitaes para compras segundo o critrio do menor preo ou maior desconto, e de 10 teis nas compras segundo outros critrios (art. 15, I); de 15 dias teis, nas licitaes para obras e servios segundo o critrio do menor preo ou maior desconto, e de 30 dias teis nas licitaes de mesmo objeto em que se utilizem outros critrios de julgamento (art. 15, II); de 10 dias teis, em todas as licitaes que adotem o critrio de julgamento da maior oferta (art. 15, III); de 30 dias teis, em todas as licitaes que adotem os critrios de julgamento de tcnica e preo, melhor tcnica ou contedo artstico (art. 15, IV). O que se conclui de incio a respeito dos prazos citados, que, em face do disposto no art. 18 da Lei, que enumera os critrios de julgamento, a referncia a outros critrios nos incisos I e II do art. 15 s pode se relacionar ao de maior retorno econmico, j que todos os demais ensejam prazos especficos (art. 15, III e IV). Andaria melhor o legislador se fizesse referncia expressa ao critrio de maior retorno econmico e aos prazos aplicveis quando de sua utilizao, tornando mais claro o texto normativo. Uma segunda concluso quanto aos prazos que, sendo eles inferiores aos da Lei n 8.666, de 199335 , resta caracterizado um caso tpico de conflito entre a Lei Geral e a legislao especial, que deve levar invalidade desta ltima. Com efeito, como aceito na doutrina, a fixao de prazos mnimos de publicidade dos instrumentos convocatrios matria de norma geral. A lei especial pode ampliar tais prazos, com objetivo de possibilitar a ampliao do universo de licitantes, nunca reduzi-los. Os 1 e 2 do art. 15 regulam como se dar a publicao do instrumento convocatrio. Alm de facultarem a divulgao diretamente aos fornecedores dos bens e servios, bem como a publicao de extrato do edital em jornal dirio de grande circulao, os dispositivos determinam que: a) nas licitaes para obras com valor estimado superior a 150 mil reais, e nas licitaes para bens e servios, inclusive de engenharia, com valor estimado superior a 80 mil reais, seja publicado extrato do edital no Dirio Oficial do ente promotor do certame, sendo igualmente feita divulgao em stio eletrnico oficial centralizado de divulgao de licitaes ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatrio; b) nas licitaes com valores estimados

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Para se chegar a essa concluso, basta pensar que vrias obras relacionadas aos multicitados eventos desportivos sero contratadas a preos bem superiores ao valor a partir do qual a concorrncia atualmente obrigatria (1,5 milho de reais). Ora, de 45 dias o prazo entre a publicao do edital e a apresentao das propostas, nas concorrncias julgadas pelos critrios de melhor tcnica ou tcnica e preo, ou quando se adotar o regime de empreitada integral. A Lei do RDC prev prazo mximo de 30 dias teis.

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inferiores aos indicados no item anterior, a divulgao seja feita apenas no stio eletrnico. O mesmo raciocnio desenvolvido quanto aos prazos entre a publicao do edital e a apresentao das propostas vlido para os meios de divulgao. Nada impede que a lei especial preveja outros meios para conferir publicidade ao certame, como o caso dos stios eletrnicos. Tal lei no pode, contudo, dispensar a publicidade mnima exigida pela Lei Geral, como ocorre in casu 36 . Sob o aspecto material, no entanto, a soluo adotada pela Lei do RDC muito mais racional e adequada aos tempos atuais, gerando menos custos para a Administrao. E dificilmente um licitante que tenha condies de assinar o Dirio Oficial ou jornais de grande circulao no dispor de acesso Internet. De qualquer modo, uma mudana como essa deveria constar da Lei Geral, no de lei especial. O art. 16, que autoriza a utilizao dos modos de disputa aberto e fechado, promove, a exemplo de diversos outros dispositivos da Lei, ampla delegao de poderes autoridade administrativa para disciplinar os procedimentos licitatrios, deixando a cargo de regulamento essa tarefa. Na verdade, a Lei do RDC estabelece um regime de total permissividade em favor do Poder Executivo, eliminando quase todos os limites para o administrador, mediante regulamento, formatar, ao seu alvedrio, o processo licitatrio. Com efeito, podero ser adotados: modos de disputa aberto, fechado ou a combinao de ambos (art. 16); lances intermedirios (art. 17, 1); precedncia da fase de julgamento das propostas sobre a de habilitao ou o contrrio (art. 12); e prtica de atos por meio eletrnico ou presencial (art. 13). Os critrios de julgamento possveis no RDC constituem a matria dos arts. 18 a 23 da Lei, os quais inovam ao criar os critrios de maior desconto, de contedo artstico e de maior retorno econmico, bem como ao ampliar as hipteses de cabimento dos critrios de tcnica e preo e de melhor tcnica, sofrendo este ltimo modificaes substanciais em relao figura de mesma designao, prevista na Lei n 8.666, de 1993. Cabe salientar que tambm essa matria deve ser objeto de norma geral. Ao enumerar os critrios de julgamento em seu art. 45, que prev os tipos de licitao, a Lei Geral dispe, no 5 do mesmo dispositivo ser vedada a utilizao de outros tipos de licitao no previstos neste artigo. Conforme assinala Jess Torres Pereira Jnior, o princpio do julgamento objetivo faleceria mngua das regras estabelecidas nos arts. 44 e 45 da Lei n 8.666, de 1993, do que resulta o carter geral das normas neles contidas 37 .

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A exceo da modalidade de convite, a Lei n 8.666, de 1993, prev obrigatoriamente a divulgao do instrumento convocatrio no Dirio Oficial e em jornal de grande circulao (art. 21). Op. cit., p. 540. O carter uniformizador das normas do art. 45 da Lei Geral tambm enfatizado por Toshio Mukai (Licitaes e Contratos Pblicos, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 13). Ainda a rechaar a possibilidade de a legislao especial criar novos tipos de licitao est Lcia Valle Figueiredo (op. cit., p. 37).

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O critrio de maior desconto pode ser reconduzido ao de menor preo, uma vez que seu objetivo exatamente o de verificar qual proposta acarreta menores dispndios para a Administrao. Apenas a expresso monetria substituda por um percentual sobre o valor orado. Assim, a previso de tal critrio no ofende, na substncia, a vedao do 5 do art. 45 da Lei n 8.666, de 1993. No que concerne ao critrio de melhor contedo artstico, a Lei n 8.666, de 1993, j prev o uso do concurso para a seleo de trabalho artstico (art. 22, 4). difcil vislumbrar em que medida a previso da Lei do RDC seja necessria ou represente um avano em relao Lei Geral nesse ponto. No constituir tarefa simples definir em edital, nas licitaes para a seleo de trabalho artstico, os critrios objetivos exigidos pelo art. 21 do da Lei, dado o subjetivismo que envolve a apreciao de trabalho artstico. No por outro motivo, a prpria Lei Geral, em seu art. 25, III, definiu como hiptese em que a licitao inexigvel a de contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. Nesse caso, a inexigibilidade est ligada singularidade da prestao, realizada por artista consagrado, mas a dificuldade de apreciao objetiva algo que perpassa a seleo de qualquer trabalho artstico. Os critrios de melhor contedo artstico e melhor tcnica recebem idntico tratamento na nova Lei, que pouco clara quanto s suas hipteses de cabimento. O pargrafo nico de seu art. 21 estatui que tal critrio poder ser utilizado para a contratao de projetos, inclusive arquitetnicos, e trabalhos de natureza tcnica, cientfica ou artstica, excluindo-se os projetos de engenharia. Uma norma como essa pode ser interpretada como autorizativa do uso do critrio: a) naqueles casos indicados; ou b) apenas naqueles casos indicados. Note-se que, ao tratar dos critrios de tcnica e preo (art. 20) e de maior oferta (art. 22), a Lei no usa a expresso poder ser utilizado, mas ser utilizado. Relativamente ao de menor preo, no h especificao das hipteses de cabimento, mas esse o critrio ordinrio e que comporta menor grau de subjetivismo no julgamento, comparado aos que envolvem a apreciao de aspectos tcnicos ou artsticos, e que, por isso mesmo, deveriam ter sua aplicao mais precisamente delimitada pela Lei 38 . Para evitar exegeses enviesadas, o ideal teria sido deixar claro, no texto no pargrafo nico do art. 21, que o critrio de melhor tcnica somente poder ser utilizado nas hipteses nele descritas. Ademais, o critrio de melhor tcnica da Lei do RDC apresenta uma evidente diferena procedimental em relao quele de mesmo nome, previsto no art. 46, 1, da Lei n 8.666, de 1993. Na sistemtica da Lei Geral, o julgamento desse tipo de licitao se processa com o oferecimento de propostas tcnicas e de preo pelos licitantes habilitados, e o objeto do certame s adjudicado ao autor da melhor proposta tcnica
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isso que faz a Lei n 8.666, de 1993, em seu art. 46.

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caso ele concorde em reduzir sua proposta de preo ao valor da proposta de menor preo dentre as apresentadas pelos licitantes que tiveram suas propostas tcnicas classificadas. J no caso das licitaes julgadas pelo critrio de melhor tcnica da Lei n 12.462, de 2011, os licitantes somente apresentam propostas tcnicas, e a remunerao ou prmio j prefixada no instrumento convocatrio, semelhana do que se d na modalidade concurso da Lei n 8.666, de 1993. Quanto ao critrio de melhor combinao de tcnica e preo, o 1 do art. 20 da Lei indica suas hipteses de cabimento, as quais se assemelham s previstas no art. 46, caput e 3, da Lei n 8.666, de 1993, com uma diferena importante: excetuados os casos de servios de natureza predominantemente intelectual e de aquisio de bens e servios de informtica, a Lei Geral s admite o uso desse critrio em carter excepcional, por autorizao expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administrao promotora constante do ato convocatrio, para fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto [ou seja, com valor estimado superior a 37,5 milhes de reais] majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domnio restrito, atestado por autoridades tcnicas de reconhecida qualificao, nos casos em que o objeto pretendido admitir solues alternativas e variaes de execuo, com repercusses significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensurveis. J a Lei do RDC admite o uso do critrio de tcnica e preo para todos os objetos que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domnio restrito no mercado. Da comparao entre os dois textos, fcil perceber que a nova Lei amplia enormemente a possibilidade de utilizao do critrio de tcnica e preo. Cabe lembrar que licitaes envolvendo atribuio de pontos a propostas tcnicas abrem espao para maior subjetivismo no julgamento e, por conseguinte, para fraudes 39 . Como a Lei n 12.462, de 2011, permite que os pontos das propostas tcnicas representem at 70% do total de pontos obtenveis pelos licitantes (art. 20, 2), o risco de dirigismo potencializado. Cumpre reconhecer que a Lei Geral no fixa um percentual mximo, o que poderia ser interpretado como uma autorizao para que fossem atribudos s propostas tcnicas at mais do que 70% do total de pontos. No entanto, comparado, por exemplo, com o Projeto de Lei da Cmara (PLC) n 32, de 2007, que promove ampla reforma na Lei Geral de Licitaes e se encontra atualmente

39

Conforme observou o Ministrio Pblico Federal, na j citada nota tcnica produzida sobre o PLV n 11, de 2011: sabe-se que a utilizao indevida do critrio de tcnica e preo para obras e servios sem cunho intelectual e irregularidades na conduo de projetos pelos contratados j deram causa a diversos desvios em licitaes e prejuzos ao errio. A esse respeito, cita-se as aes de improbidade administrativa ajuizadas pelo Ministrio Pblico Federal em relao s obras dos Aeroportos de Vitria, Macap, e Rio de Janeiro (Santos Dumont), as quais foram, inclusive, objeto da CPMI do Apago Areo.

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em tramitao no Senado Federal 40 , a nova Lei um retrocesso, uma vez que, no PLC, esse percentual mximo fixado em 50%. O ltimo critrio de julgamento de maior retorno econmico no encontra paralelo na Lei Geral. Contraria, a toda evidncia, o art. 45, 5, da Lei n 8.666, de 1993. Alm disso, nos termos em que se encontra previsto pelo art. 23 da Lei n 12.462, de 2011, no possvel divisar como seria sua aplicao prtica. Ele seria cabvel nas licitaes para a celebrao de contrato de eficincia, definido como aquele cujo objeto constitui a prestao de servios, que pode incluir a realizao de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de reduo de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual de economia gerada (art. 23, 1). Na nota tcnica que produziu a respeito do PLV n 11, de 2011, o Ministrio Pblico Federal tambm se manifestou desfavoravelmente ao critrio de maior retorno econmico e ao contrato de eficincia, considerando haver, in casu, ofensa ao princpio da impessoalidade (art. 37, caput, da Constituio Federal) e objetividade que deve presidir o processo licitatrio. O Parquet criticou igualmente o fato de no haver delimitao, no PLV, do campo de abrangncia do contrato de eficincia, que poderia se estender a qualquer contratao de prestao de servios, e aduziu que a nova figura no traz suficiente regramento apto a fornecer segurana jurdica na sua aplicao pela Administrao Pblica. Sobre o critrio de maior retorno econmico e o contrato de eficincia, cumpre registrar que o conceito de despesas correntes dado pelo Direito Financeiro (art. 12 da Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964). Eventual reduo em tais despesas no necessariamente se vincula ao de uma empresa contratada pela Administrao para lhe prestar servios. Variaes nas despesas correntes dependem, inclusive, de uma deciso do Poder Legislativo, quando da elaborao do oramento anual. A necessidade de individualizao de cada uma das causas que levam a variaes nas despesas correntes dificulta em muito a gesto de contratos celebrados a partir de licitaes que utilizem o novo critrio previsto. Ademais, as despesas correntes podem aumentar pela simples ampliao dos servios prestados pela Administrao, ainda que a empresa contratada tenha efetivamente realizado aes que proporcionam economia ao rgo ou entidade contratante. Dada a dificuldade em se estabelecer uma correlao material entre os servios prestados e a contraprestao devida pela Administrao, contratos celebrados com fulcro no art. 23 da Lei, a exemplo do que o recente histrico indica quanto aos servios de publicidade, podero facilitar a ocorrncia de desvios e fraudes no uso de recursos pblicos.

40

O substitutivo da Comisso de Assuntos Econmicos do Senado Federal ao PLC n 32, de 2007, encontra-se disponvel em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=23481&tp=1. Acessado em 5 de agosto de 2011.

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O art. 24 da Lei cuida das causas de desclassificao das propostas. Esse tema bastante sensvel, pois, a depender de como esteja disciplinado, o mau administrador dispor de instrumentos para direcionar o certame, de modo a favorecer ou prejudicar licitantes. Bem por isso, as normas que cuidam das hipteses de desclassificao de propostas devem figurar na Lei Geral, para assegurar um mnimo de uniformidade em matria que envolve a aplicao de princpios reitores das licitaes, como o da isonomia, moralidade e impessoalidade 41 . A Lei n 12.462, de 2011, apresenta, nesse ponto, dois problemas: a) estatui que sero desclassificadas as propostas que contenham vcios insanveis, sem fornecer qualquer elemento pelo qual se possa identificar que tipos de vcios so insanveis; b) determina a desclassificao de propostas que apresentem preos manifestamente inexequveis, sem apresentar qualquer frmula que permita apontar quando uma proposta inexequvel. Diferentemente do novo diploma normativo, a Lei n 8.666, de 1993, em seu art. 48, fornece critrios de aferio da exequibilidade de proposta. A nica previso da Lei do RDC relativamente determinao do que seja ou no exequvel encontra-se no 3 do art. 24, segundo o qual no caso de obras e servios de engenharia, para efeito de avaliao da exequibilidade e de sobrepreo, sero considerados o preo global, os quantitativos e os preos unitrios considerados relevantes, conforme dispuser o regulamento. O dispositivo remete fixao de critrios por regulamento, mas o faz apenas para obras e servios de engenharia. Com isso, abre a possibilidade de determinao ad hoc, pela autoridade administrativa, do que seja inexequvel, quando o certame no se dirigir contratao de obras e servios de engenharia. Impende reconhecer que critrios abstratos nem sempre sero suficientes para abranger todas as situaes concretas de inexequibilidade. No entanto, parece temerrio deixar tal determinao ao completo alvedrio da autoridade que elaborar o edital ou comisso de licitao. Os critrios de desempate das propostas constituem matria do art. 25 da Lei do RDC, que destoa da Lei Geral, ao incluir como critrios, nessa ordem (aps a qual se seguiriam os da Lei n 8.666, de 1993): a) uma disputa final entre os licitantes empatados, que poderiam apresentar nova proposta fechada; b) a avaliao de desempenho contratual prvio dos licitantes. Quanto ao segundo, em que pese parecer remota a sua aplicao (j que ser necessrio haver dois empates consecutivos), apresenta-se indevido, por referir-se a fatos e condies que j so do conhecimento da Administrao antes da abertura do certame, alm de no se referirem s propostas, mas sim s pessoas dos licitantes 42 .
41 42

Cf. PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Op. cit., p. 557. Sobre o uso, no julgamento das propostas, de elementos que j so do conhecimento da Administrao, e mesmo dos outros licitantes, observa, acertadamente, Adilson Abreu Dallari: imperioso que os elementos a serem considerados na avaliao da proposta no sejam previamente conhecidos; caso contrrio, por fora de sua utilizao automtica, no ponderada, alguns licitantes, j entrariam no certame em melhor situao do que os demais, o que no se coaduna com a rigorosa igualdade que deve existir entre os proponentes (Aspectos jurdicos da licitao. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 143).

35

O 3 do art. 48 da Lei n 8.666, de 1993, permite a apresentao, por todos os licitantes, de novas propostas, quando eles tiverem suas propostas desclassificadas. A nova Lei, diferentemente, em seu art. 26, permite a negociao, com o autor da proposta de menor preo, de melhores condies, com o intuito de reduzir o seu valor, de forma a que no exceda o oramento prvio da Administrao. A recusa do primeiro colocado a reduzir o valor de sua proposta implicar sua desclassificao, podendo a Administrao realizar as mesmas tratativas com os demais licitantes. Esse procedimento esdrxulo. Se todos os licitantes apresentarem propostas acima do valor orado, suas propostas devero ser desclassificadas e outra licitao dever ser instaurada. Mesmo a soluo dada pela Lei Geral objeto de crticas da doutrina. Ao discorrer sobre o art. 48, 3, da Lei n 8.666, de 1993, observa Maral Justen Filho 43 :
O dispositivo transforma os anteriores licitantes em titulares de faculdade incompatvel com regras e princpios constitucionais. Ento, embora descumprindo as exigncias, os licitantes desclassificados adquiririam faculdade privativa de fornecer novas propostas. Verificarse-ia uma espcie de tomada de preos entre pessoas pr-escolhidas e predeterminadas. Ora, suponha-se que um terceiro se encontre em condies de contratar com a Administrao e no tenha participado da licitao. Desclassificadas todas as propostas, esse terceiro teria frustrado o direito de participar da nova formulao de propostas.

O art. 27 da Lei do RDC, em harmonia com a sistemtica, adotada em outros dispositivos, de precedncia temporal da fase de julgamento das propostas, prev fase recursal nica para as licitaes, nos moldes do que se d na modalidade de prego. A inovao se encontra contemplada no PLC n 32, de 2007, e positiva, muito embora sua veiculao em lei especial possa dar ensejo a questionamentos, pelas razes declinadas nos comentrios aos arts. 12 a 14, que tratam da inverso de fases. Encerrando a Subseo dos procedimentos licitatrios, o art. 28 enumera as possveis decises da autoridade administrativa, ao fim do processo: a) retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem suprveis; b) anulao do processo, por vcio insanvel; c) revogao do processo, por convenincia e oportunidade; ou d) adjudicao do objeto e homologao da licitao. c)Procedimentosauxiliaresslicitaes A Lei n 12.462, de 2011, define, em seus arts. 29 a 33, como procedimentos auxiliares das licitaes no mbito do RDC, a pr-qualificao permanente, o cadastramento, o sistema de registro de preos e o catlogo eletrnico de padronizao. A Lei n 8.666, de 1993, prev, em seu art. 114, a figura da pr-qualificao, que poder ser utilizada sempre que o objeto da licitao recomende anlise mais detida da qualificao tcnica dos interessados. A pr-qualificao aludida na Lei do
43

Op. cit., p. 443.

36

RDC, porm, permanente, no se referindo a um caso concreto considerado, destinando-se a identificar: a) fornecedores que renam condies de habilitao exigidas para o fornecimento de bem ou a execuo de servio ou obra nos prazos, locais e condies previamente estabelecidos; ou b) bens que atendam s exigncias tcnicas e de qualidade da Administrao Pblica. Trata-se, pois, de algo bem diverso da pr-qualificao da Lei Geral, a qual, consoante assinala Maral Justen Filho 44 , apenas admissvel em concorrncias em que se exija uma qualificao tcnica especial e superior necessria a atividades normais, devendo justificar-se a adoo da pr-qualificao perante as peculiaridades do objeto licitado. A pr-qualificao da Lei n 12.462, de 2011, mais se assemelha ao cadastro da modalidade de tomada de preos, ao qual alude o art. 22, 2, da Lei n 8.666, de 1993. Todavia, a nova Lei no estabelece qualquer limite utilizao do procedimento de prqualificao. Considerando que a Administrao poder promover certames restritos aos licitantes pr-qualificados (art. 30, 2), cabendo a regulamento definir em que condies isso se dar, no se pode descartar o risco de que a pr-qualificao possa acarretar a frustrao do carter competitivo das licitaes. Com efeito, sabendo-se de antemo quem poder participar da disputa, mais fcil promover conluios e formar cartis. Quanto aos registros cadastrais, ao sistema de registro de preos e ao catlogo eletrnico de padronizao de que cuidam os arts. 31, 32 e 33 da Lei do RDC, no se vislumbra coliso entre as normas que os disciplinam e a Lei Geral, a qual disciplina os registros cadastrais em seus arts. 34 a 37 e o registro de preos em seu art. 15. d)Outrasdisposies O art. 34 da Lei n 12.462, de 2011, trata das comisses de licitao. De seu turno, o art. 35 nada mais faz do que prever a aplicao, ao RDC, das hipteses de dispensa e inexigibilidade da Lei n 8.666, de 1993. Ambos os dispositivos so consentneos com as disposies da Lei Geral. Ao cuidar das vedaes participao em certames dirigidas aos autores dos projetos bsicos e executivo, bem como aos servidores ou empregados do rgo ou entidade da Administrao Pblica contratante, o art. 36 praticamente reedita o contedo do art. 9 da Lei n 8.666, de 1993. Dele difere apenas ao excepcionar, em seu 1, a situao das licitaes para contrataes integradas. Como j mencionado, nessa hiptese a responsabilidade pela elaborao dos projetos bsico e executivo do licitante vencedor. O art. 37 estabelece vedaes contratao direta, sem licitao. Nos termos desse dispositivo, a Administrao impedida de contratar pessoa jurdica de que seja administrador ou scio com poder de direo parente, inclusive por afinidade, at o 3 grau civil, de: a) detentor de cargo em comisso ou funo de confiana que atue na
44

Op. cit., p. 638.

37

rea responsvel pela demanda ou contratao; b) autoridade hierarquicamente superior no mbito de cada rgo ou entidade da Administrao Pblica. Tal preceito moralizador e, portanto, positivo. Numa leitura apressada, poder-se-ia concluir que a norma, por cuidar de restries contratao com o Poder Pblico, somente poderia figurar em lei especial como reproduo da Lei Geral. No julgamento da ADI n 3.670 (DJ de 18.5.2007), o STF declarou inconstitucional, por ofensa competncia da Unio para expedir normas gerais sobre licitaes e contratos, lei do Distrito Federal que vedava a celebrao, pelo governo local, de contratos com empresas que promovessem determinado tipo de discriminao na seleo de seus empregados. Ocorre que o citado art. 37 no veda em carter absoluto a contratao de determinadas empresas. Veda apenas a contratao sem licitao. E nada impede que os entes federados tratem com mais rigor a contratao direta, reduzindo os casos de dispensa. O que no podem ampliar as hipteses de dispensa previstas na Lei Geral. A despeito de seu mrito, o art. 37 deve ser interpretado com cuidado, pois uma das leituras possveis de seu texto conduz a resultado afrontoso Constituio. O interdito contratao, no caso de empresa de parente de autoridade superior, no deixa claro se a referncia a cada rgo ou entidade da Administrao Pblica envolve todos os rgos e entes da Administrao Pblica ou apenas o promotor da contratao. Se se refere a todos os rgos e entes, o dispositivo se revela inconstitucional, por ferir o princpio da proporcionalidade. Com efeito, no se afigura razovel proibir, por exemplo, que empresa pertencente a parente em 3 grau de um Secretrio de Estado de Rondnia celebre contrato com o Estado do Rio de Janeiro, ainda que a vedao diga respeito exclusivamente a contrataes sem licitao. Por fim, o art. 38 da Lei determina que as regras de preferncia de fornecedores ou tipos de bens, servios e obras constantes da legislao de mbito geral sejam aplicadas no mbito do RDC (art. 3 da Lei n 8.248, de 23 de outubro de 1991; art. 3 da Lei n 8.666, de 1993, e arts. 42 a 49 da Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006). Como o art. 3, 2, da Lei afasta genericamente a incidncia das normas gerais, entendeu-se necessrio fazer remisso expressa aos dispositivos que veiculam as regras de preferncia, para assegurar-lhes a aplicao.

VI. O ORAMENTO SIGILOSO


a)ContrariedadeLeiGeraldeLicitaes O oramento sigiloso encontra-se previsto no art. 6 da Lei n 12.462, de 2011, que dispe:
Art. 6 Observado o disposto no 3, o oramento previamente estimado para a contratao ser tornado pblico apenas e

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imediatamente aps o encerramento da licitao, sem prejuzo da divulgao do detalhamento dos quantitativos e das demais informaes necessrias para a elaborao das propostas. ................................................................................................ 3 Se no constar do instrumento convocatrio, a informao referida no caput deste artigo possuir carter sigiloso e ser disponibilizada estrita e permanentemente aos rgos de controle externo e interno.

Esse dispositivo foi intensamente discutido pelo Congresso Nacional e pela opinio pblica. A redao inicial do art. 6 do PLV n 17, de 2011, no era clara quanto ao mbito de divulgao das informaes constantes do oramento prvio elaborado pela Administrao. A despeito de alteraes promovidas pela Cmara dos Deputados, o texto que restou aprovado continuou obscuro em um ponto. Com efeito, o caput do art. 6 veda a divulgao do oramento no curso da licitao. J a expresso se no constar do instrumento convocatrio, constante do 3, abre a possibilidade de divulgao do oramento juntamente com o edital de abertura do certame. De duas, uma: ou dita expresso apenas pretende referir-se s hipteses j tratadas nos 1 e 2 do mesmo artigo, nas quais a divulgao prvia do oramento obrigatria, pela prpria natureza dos certames de que cuidam (julgados segundo os critrios de maior desconto ou de melhor tcnica), ou ento o sigilo do oramento previsto, para as demais hipteses, apenas como uma faculdade da Administrao. Seja como alternativa, seja como imposio, o sigilo de que trata o art. 6 vigorar durante todo o processo licitatrio, ao fim do qual o oramento se tornar pblico. No curso do certame, apenas os rgos de controle interno e externo tero acesso permanente aos dados do oramento. No resta dvida de que a nova regra entra em rota de coliso com diversos dispositivos da Lei Geral de Licitaes, a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Chocase com o art. 40, 2, II, da mencionada Lei, que dispe constituir anexo do edital do certame, oramento estimado em planilhas de quantitativos de preos unitrios. Colide, igualmente, com o art. 44, 1, segundo o qual vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes, e com o art. 3, 3, da mesma Lei, de acordo com o qual a licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. Em se considerando gerais as normas retrotranscritas da Lei n 8.666, de 1993, a consequncia ser a inconstitucionalidade formal do art. 6 da Lei do RDC, pelas razes expendidas na Seo IV deste trabalho 45 .

45

O carter geral das normas citadas reconhecido por Jess Torres Pereira Jnior (op.cit., pp. 86, 485 e 540) e Toshio Mukai (op. cit., p. 13).

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b)Sobreaconveninciaeeficciadooramentosigiloso A inconstitucionalidade apontada relativamente ao art. 6 da Lei formal. Refere-se inobservncia, pela legislao especial, de normas gerais expedidas no exerccio de competncia constitucionalmente fixada para tanto. Nada diz, porm, quanto constitucionalidade material da regra contida no art. 6, muito menos quanto sua convenincia. Conforme divulgado pelos rgos de imprensa, o Poder Executivo defende esse sigilo sob o argumento de evitar a prtica de elevao dos preos e de formao de cartel 46 . Evidentemente, a formao ou no de um cartel independe da divulgao dos oramentos prvios elaborados pela Administrao promotora do certame. Com ou sem oramento, cartis podero se formar. O que pode variar o xito dessa estratgia. Os cartis costumam dividir o mercado de obras pblicas mediante combinao dos preos das propostas apresentadas pelos seus integrantes. Escolhe-se previamente que licitante vencer cada certame. Todos os demais participantes do conluio oferecem propostas em valor superior, de modo a possibilitar a sua vitria. Com isso, e tendo acesso ao oramento previamente divulgado, o integrante do cartel ao qual foi atribudo o objeto da contratao pode oferecer uma proposta de preo mais prxima do valor mximo admitido pela Administrao, mas que no o ultrapasse, evitando sua desclassificao 47 . Em um mundo onde no haja corrupo dos agentes pblicos, a manuteno do oramento em sigilo pode funcionar como estratgia de combate prtica acima descrita. Com efeito, desconhecendo o valor mximo admitido pela Administrao, o licitante (mesmo na hiptese de combinao de preos pelo cartel) ter incentivos para reduzir o valor de sua proposta, sob o temor de v-la desclassificada, o que redundar em margens maiores de desconto para o Poder Pblico, relativamente ao valor constante do oramento. Nesse sentido, a Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), ao editar suas Guidelines for fighting bid rigging in public procurement (Diretrizes para combater conluios nos certames para contratao pblica), recomendou:
Use um preo mximo somente quando ele for baseado em minuciosa pesquisa de mercado e os funcionrios estejam convencidos de que ele muito competitivo. No publique o preo, mas o mantenha

46

47

Cf.: http://www1.folha.uol.com.br/poder/931459-dilma-diz-que-sigilo-de-orcamentos-da-copa-foi-malinterpretado.shtml. Acessado em 5 de agosto de 2011. Nos termos do art. 48, II, da Lei n 8.666, de 1993, devem ser desclassificadas as propostas com valor global superior ao limite estabelecido, sendo obrigatrio, de acordo com o art. 40, X, da mesma Lei, que o edital informe o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, permitida a fixao de preos mximos.

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confidencial, em arquivo, ou o deposite junto a outra autoridade pblica. 48

No mundo real, no entanto, essa ideia, concebida para combater o conluio de licitantes, pode resultar ineficaz quando: a) houver corrupo dos servidores pblicos que tiverem acesso s informaes sigilosas; b) os competidores se recusarem a baixar os preos de suas propostas. O primeiro caso de simples compreenso: se os integrantes do cartel obtiverem informaes privilegiadas de agentes pblicos corruptos, a prtica antes descrita continuar sendo possvel. J no segundo caso, se os licitantes continuarem a oferecer propostas com preos superiores aos do oramento da Administrao, ser necessrio renovar o processo licitatrio, at que algum deles apresente proposta em valor inferior ao do oramento, ou, nos termos do j comentado pargrafo nico do art. 26 da Lei do RDC, negociar com o autor da melhor proposta a sua reduo at que alcance o valor orado pela Administrao. No limite, os licitantes descobririam o valor do oramento da Administrao, por um mtodo de tentativa e erro, e o sigilo inicial do oramento seria de muito pouca valia. Assim, embora a previso do oramento sigiloso seja justificada com o argumento de que ele poderia combater estratgias cartelsticas, duvidosa a sua eficcia. Em um mercado cartelizado, bastar aos participantes do conluio persistir nas prticas atuais, para obterem resultado semelhante aos verificados atualmente. Se todos oferecerem propostas de preo superiores ao oramento sigiloso da Administrao, esta findar por negociar melhores condies com o autor da melhor proposta, valendo-se do disposto no pargrafo nico do art. 26 da Lei, at que o preo por ele oferecido se equipare ao constante do oramento. Como alternativa aos procedimentos descritos no pargrafo anterior, o rgo ou ente promotor do certame poder realizar a contratao direta, com base no inciso VII do art. 24 da Lei n 8.666, de 1993, que estabelece ser dispensvel a licitao quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico 49 do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios.

48

49

Use a maximum reserva price only if it is based on thorough market research and officials are convinced it is very competitive. Do not publish the reserve price, but keep it confidential in the file or deposit it with another public authority Cf.: www.oecd.org/dataoecd/27/19/42851044.pdf. Acessado em 5 de agosto de 2011. A remisso ao pargrafo nico do art. 48 est equivocada no texto legal. Na verdade, trata-se do 3 do art. 48.

41

A respeito da importncia de divulgao do oramento previamente apresentao das propostas pelos licitantes, observa Maral Justen Filho 50 :
Questo que sempre merece reiterao a vedao ao sigilo acerca de informaes relevantes. Uma dessas questes o valor do oramento ou do preo mximo. O tema adquiriu contornos muito mais relevantes em face das frmulas de apurao de inexequibilidade consagradas nos 1 e 2 do art. 48. Deve insistir-se acerca do descabimento de a Administrao manter em segredo o valor de oramento ou preo mximo. Lembre-se que um Estado Democrtico de Direito envolve o princpio da transparncia da atividade administrativa, somente se admitindo sigilo em situaes que ponham em risco interesses relevantes, transcendentes. No caso, o prprio art. 44, 1, explicitamente probe que algum critrio relevante para julgamento (inclusive classificao ou desclassificao de propostas) seja mantido em segredo. [...] O sigilo acerca de informao relevante, tal como o oramento ou preo mximo, um incentivo a prticas reprovveis. Esse simples risco bastaria para afastar qualquer justificativa para adotar essa praxe. At se poderia cogitar de outras prticas de extrema nocividade, tal como a produo de valores mximos destinados a prejudicar determinados licitantes, desafetos da Administrao.

A situao descrita pelo jurista ainda agravada, no caso da Lei n 12.462, de 2011, porque ela sequer estabelece regras para aferio da exequibilidade das propostas (art. 24), apenas delega a regulamento a fixao de tais regras, no caso de obras e servios de engenharia. Outra hiptese de desvirtuamento dos propsitos invocados para a previso do oramento sigiloso a alterao do oramento inicialmente elaborado, aps a abertura das propostas, para evitar a renovao do processo licitatrio, quando nenhum dos licitantes apresentar proposta abaixo do valor mximo definido originalmente pela Administrao. O agente estatal pode ver-se tentado a adotar esse expediente, para evitar atrasos no cronograma de realizao do objeto, mormente em face do tempo que resta para o incio dos eventos desportivos em comento. Uma forma de evitar isso, bem assim os casos de dirigismo de que cogita Maral Justen Filho, seria, como preconizado pela OCDE, manter uma via do oramento, lacrada, sob custdia de uma autoridade pblica no vinculada ao rgo ou ente promotor da licitao (o Tribunal de Contas, por exemplo). Outra alternativa seria tornar pblico o oramento aps a entrega das propostas, mas antes da abertura dos invlucros que as contm. De qualquer modo, a simples previso de acesso irrestrito aos dados do oramento pelos rgos de controle interno e externo j constitui um mecanismo importante para mitigar os riscos de prticas como a anteriormente descrita.

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Op. cit., p. 387.

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c)AdivulgaodooramentodalicitaonoDireitoComparado No mbito da Unio Europeia, vigora a Directiva n 2004/18/CE, de 31 de maro de 2004, relativa coordenao dos processos de adjudicao dos contratos de empreitada de obras pblicas, dos contratos pblicos de fornecimento e dos contratos pblicos de servios, a qual, em seu art. 35 e seguintes, contempla regras de publicidade dos anncios referentes s licitaes promovidas pelos Estados-membros 51 . De acordo com o Anexo VII-A dessa Directiva, devem constar do anncio de pr-informao 52 , entre outros dados: a) quando se tratar de contratos de fornecimento: o valor dos produtos a fornecer; b) quando se tratar de contratos de empreitada de obras pblicas: a estimativa da margem da variao do custo das obras previstas, se estiver disponvel; c) quando se tratar de contratos de servios: o montante total previsto das aquisies para cada uma das categorias de servios. Alm disso, conforme o mesmo Anexo VII-A, deve constar do anncio dos concursos pblicos, limitados, dilogos concorrenciais e procedimentos de negociao 53 , quando se tratar de contratos do tipo acordo-quadro 54 : o valor total estimado das obras, servios e produtos para todo o perodo de durao do contrato, assim como, na medida do possvel, o valor e frequncia dos contratos a adjudicar. Em consonncia com a j citada Directiva n 2004/18/CE, o Regulamento (CE) n 1.564/2005, de 7 de setembro de 2005, que estabelece os modelos de formulrios-tipo utilizados nos anncios dos processos de adjudicao de contratos pblicos, prev, em seu Anexo I, que deve constar do anncio de pr-informao para a contratao de obras, fornecimentos ou servios o seu valor estimado, se conhecido 55 . O Anexo II do mesmo Regulamento prev que se informe, igualmente, no anncio do concurso para a contratao de obras, fornecimentos ou servios, o seu valor estimado, se conhecido. A legislao dos Estados-membros deve se adequar aos comandos constantes daquelas Directivas. Em Portugal, por exemplo, o Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n 18/2008, de 29 de janeiro de 2008, prev a divulgao dos preos estimados das contrataes no anncio de pr-informao.

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Cf: http://www.inci.pt/Portugues/DonosObraPublica/GuiaSector/Documents/Directiva%2018-2004.pdf. Acessado em 5 de agosto de 2011. Os anncios de pr-informao so divulgados no incio de cada exerccio e contm os valores estimados de todos os contratos que sero celebrados ao longo do ano pela entidade adjudicante. O anncio corresponde ao edital de licitao do Direito brasileiro. Concursos pblicos, limitados, dilogos concorrenciais e procedimentos de negociao constituem as modalidades de licitao previstas no Direito comunitrio. Sistema semelhante ao registro de preos previsto no art. 15 da Lei n 8.666, de 1993. Cf.: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2005R1564:20091201:PT:PDF. Acessado em 5 de agosto de 2011.

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Tambm considera como informao essencial, a constar do caderno de encargos 56 , o preo base, utilizado como parmetro para a contratao. De acordo com o art. 34 do CCP, devem constar do anncio de pr-informao o preo contratual estimado de todos os contratos de locao ou de aquisio de bens mveis, bem como de aquisio de servios, a serem celebrados nos doze meses seguintes. J o art. 42 do mesmo diploma legal define o caderno de encargos como a pea do procedimento que contm as clusulas a incluir no contrato a celebrar, devendo conter referncia a aspectos essenciais da execuo do contrato, tais como o preo. De seu turno, o art. 47 conceitua o preo base como o mximo a que a entidade adjudicante se dispe a pagar pela execuo de todas as prestaes, no podendo exceder o valor fixado no caderno de encargos como parmetro base do preo contratual. Tambm na Espanha, a teor do Anexo II do Decreto Real n 817/2009, de 8 de maio de 2009 (Boletn Oficial del Estado n 118, de 15 de maio de 2009, p. 41.253), deve constar dos editais de licitao o valor estimado da contratao 57 . Na Frana, ao revs, o Cdigo de Contratos Pblicos (Code des Marchs Publics), em seus arts. 40, V, e 150, V, dispe que o ente ou rgo contratante no obrigado a divulgar, no edital de licitao para a contratao de obras, servios ou fornecimentos, o preo estimado das prestaes esperadas 58 . Em resposta a questo escrita formulada pelo Senado Francs, o Ministro da Economia reiterou, em 2007, que a divulgao do preo estimado dos contratos no edital de licitao, nos termos do referido Cdigo, no constitui uma obrigao 59 . Nos Estados Unidos, a Federal Acquisition Regulation (FAR), norma que regula os procedimentos de contratao no mbito do Governo Federal, prev, em sua Seo 36.203 (d), que o acesso s informaes referentes ao oramento elaborado pela Administrao, no tocante aos contratos de obras a serem celebrados, deve-se limitar aos funcionrios cujos deveres requerem tal conhecimento, permitido o levantamento do sigilo em relao a servios especializados, durante as negociaes do contrato, na

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O caderno de encargos contm todas as informaes necessrias formulao das propostas. Por bvio, os participantes do certame tm acesso a tais informaes, mesmo porque de suas propostas deve constar declarao de aceitao do contedo do caderno de encargos (art. 57, 1, a, do Cdigo dos Contratos Pblicos). Exemplos de anncios de concurso pblico, com especificao do preo base do contrato, podem ser vistos no Portal dos Contratos Pblicos: http://www.base.gov.pt/Paginas/Default.aspx. Acessado em 5 de agosto de 2011. O Decreto regulamenta a Lei n 30/2007, de 30 de outubro de 2007, que dispe sobre os contratos do setor pblico. O art. 107 dessa Lei determina que os projetos de obras contenham um oramento com expresso dos preos unitrios. Os licitantes devem ter acesso ao projeto, para elaborarem suas propostas. O seguinte stio eletrnico do governo espanhol veicula informaes sobre as licitaes em curso, bem como o valor estimado de cada uma delas: http://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma. Acessado em 5 de agosto de 2011. Cf.: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005627819&dateTexte=vig. Acessado em 5 de agosto de 2011. Cf. http://www.senat.fr/questions/base/2006/qSEQ061125198.html. Acessado em 5 de agosto de 2011.

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medida considerada necessria para se chegar a um preo justo e razovel. Em todo caso, a norma veda a divulgao do montante global do oramento governamental, exceto se permitido pela legislao do rgo. A Seo 36.213-2 da FAR, ao cuidar dos avisos de licitao para contratar obras, determina que eles contenham detalhes suficientes sobre a natureza e o volume da obra, incluindo a faixa estimada de preo. As faixas de preo esto fixadas na Seo 36.204 da FAR, a qual dispe que, em hiptese alguma, os dados sobre a magnitude da obra, inclusive a faixa de preo indicada, podem revelar o valor do oramento prvio da Administrao 60 .

VII. A CONTRATAO INTEGRADA


A contratao integrada, prevista no art. 9 da Lei, constitui um novo regime de execuo indireta de obras e servios de engenharia, no qual o contratado fica incumbido no apenas da execuo das obras e servios, mas tambm das etapas prvias de elaborao e desenvolvimento dos projetos bsico e executivo correspondentes. A Lei n 12.462, de 2011, parece ter se inspirado, nesse ponto, no regulamento de procedimento licitatrio simplificado da Petrobras, aprovado pelo Decreto n 2.745, de 24 de agosto de 1998, e que estabelece 61 :
1.9. Sempre que economicamente recomendvel, a PETROBRAS poder utilizar-se da contratao integrada, compreendendo realizao de projeto bsico e/ou detalhamento, realizao de obras e servios, montagem, execuo de testes, pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes para a entrega final do objeto, com a solidez e segurana especificadas.

A previso do art. 9 da Lei apresenta problemas de constitucionalidade tanto sob a perspectiva formal quanto sob a material. Formalmente, o dispositivo contraria normas da Lei n 8.666, de 1993, mais precisamente: a) o art. 7, 2, I e II, de acordo com o qual as obras e os servios somente podero ser licitados quando houver projeto
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Cf.: https://www.acquisition.gov/far/current/html/Subpart%2036_2.html#wp1084226. Acessado em 5 de agosto de 2011. O referido decreto foi editado com base em delegao promovida pelo art. 67 da Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997. Esse dispositivo legal foi considerado inconstitucional pelo TCU, na Deciso n 663/2002 (DOU de 8.7.2002). O STF, porm, em diversas decises monocrticas em mandados de segurana, tem suspendido acrdos do TCU que, ao concluir pela invalidade do regulamento simplificado da Petrobras, determinam a aplicao da Lei n 8.666, de 1993, aos certames da estatal. Nesse sentido: MS n 25.888 (DJ de 29.3.2006), MS n 27.337 (DJ de 28.5.2008), MS n 28.745, DJ de 13.5.2010). Cabe observar que a prpria Constituio, em seu art. 173, 1, I, prev a existncia de um regime diferenciado de licitaes para as empresas estatais exploradoras de atividade econmica. O que se discute, no caso da Petrobras, a ausncia da lei aludida no art. 173, 1, e a delegao legislativa promovida pela Lei n 9.478, de 1997. Por bvio, o precedente no pode ser invocado em favor do RDC, porque ele no se dirige especificamente s estatais exploradoras de atividade econmica. E mesmo que se dirigisse, as preocupaes quanto inobservncia de princpios constitucionais, adiante expostas, continuariam presentes.

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bsico aprovado pela autoridade competente e disponvel para exame dos interessados em participar do processo licitatrio, e existir oramento detalhado em planilhas que expressem a composio de todos os seus custos unitrios; b) o art. 40, 2, I e II, segundo o qual constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante, o projeto bsico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificaes e outros complementos. Materialmente, a contratao integrada, tal como prevista na Lei do RDC, pode conduzir a situaes de ofensa aos princpios do julgamento objetivo e da isonomia, alm de dar ensejo a situaes lesivas ao interesse pblico. Isso porque at mesmo a elaborao do projeto bsico das obras deixada a cargo do licitante vencedor. Assim, o Poder Pblico realizar certame sem dispor de balizamento mnimo daquilo que deseja ver executado. A deficincia de parmetros comparativos prejudica a aferio do grau de adequao das propostas s necessidades do Poder Pblico e abre margem ao subjetivismo no julgamento. Ademais, d-se um poder excessivo ao contratado para definir o que e como ser executado. Enquanto se discute a elaborao do prprio projeto executivo anteriormente abertura do certame 62 , a previso da Lei do RDC vai na contramo de esforos para assegurar um melhor planejamento das obras pblicas, que evite problemas de execuo, o encarecimento dos custos para Administrao e a celebrao de aditivos. Ao propugnar a realizao de certames apenas aps a concluso dos projetos executivos de obras, Adilson Abreu Dallari assinala que a exigncia apenas de um projeto bsico tem servido para, aps a contratao, revelar a inviabilidade da execuo do contrato e, assim, justificar alteraes que normalmente multiplicam o valor contratado63 . Na mesma linha, as observaes de Maral Justen Filho64 , feitas ao projeto executivo nas licitaes para a contratao de obras:
A regra geral exige [...] a existncia de um projeto executivo (ou instrumento similar que contemple as solues que sero executadas). Lembre-se que, na ausncia de um projeto executivo, torna-se impossvel estimar o prprio custo da futura contratao. Ou seja, a ausncia de projeto executivo importa srio risco de frustrao do princpio constitucional e legal de que toda e qualquer contratao pressupe recursos financeiros suficientes. Uma das vias para tornar intil a determinao da previso de recursos oramentrios reside em promover contratao sem projeto executivo. Essa prtica tem sido largamente utilizada, lamentavelmente, entre ns. [...]

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Cf. substitutivo ao PLC n 32, de 2007, atualmente pendente de votao no Senado Federal. Op. cit., p. 108. Cf. tambm: AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Comentando as Licitaes Pblicas, Srie Grandes Nomes, vol. III, Rio de Janeiro: Temas & Ideias Editora, 2002, p. 69. A mesma posio adotada pelo Instituto Militar de Engenharia, no estudo OS SERVIOS DE ENGENHARIA NO BRASIL: DIAGNSTICO 2004, disponvel em http://www.anebrasil.org.br/periodico/period_1.doc. Acessado em 5 de agosto de 2011. Op. cit., pp. 109-10.

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Tem de evitar-se uma prtica difundida na Administrao, consistente em elaborar um projeto bsico absolutamente incompleto e deficiente promovendo licitao para um contrato indeterminado e impreciso. O resultado prtico a absoluta desconexo entre o perfil definitivo da contratao e a licitao originalmente realizada, inclusive no tocante s estimativas iniciais de custo. Configura-se um acinte Constituio e Lei quando se promove licitao de obras de enorme complexidade (rodovias, metrs, projetos de irrigao) sem projeto executivo. A maior causa de inovaes e modificaes nas contrataes consiste precisamente nesse ponto. Talvez uma das providncias mais essenciais que a reforma da Lei de Licitaes deva conter seja a vedao instaurao de licitao de obras fundada apenas em projeto bsico. A existncia do projeto executivo uma garantia inafastvel para o interesse pblico.

Ora, se at mesmo o projeto executivo visto por boa parte da doutrina como essencial abertura de processo licitatrio para a contratao de obras, com maior razo deve ser elaborado projeto bsico prvio. Sem um projeto bsico bem elaborado e um oramento detalhado, o prprio julgamento objetivo das propostas pode ficar comprometido, restando malferido o princpio da isonomia. Outra no foi a concluso do Ministrio Pblico Federal, na nota tcnica anteriormente citada, ao comentar o regime de contratao integrada e a exigncia apenas de anteprojeto de engenharia nos certames para contratao segundo esse regime:
[O] contedo do denominado anteprojeto de engenharia extremamente vago, genrico, e implicar a no definio adequada do objeto da licitao e do futuro contrato, violando expressamente o artigo 37, inciso XXI, que impe o dever de licitar para contrataes de obras e servios de engenharia e pressupe logicamente a sua exata configurao. No h licitao sem prvio e determinado objeto, porque sem isto no h condies de disputa. Admitindo-se o anteprojeto de engenharia, isto implicar violao do princpio da competitividade, isonomia e da impessoalidade, porque impedir o julgamento objetivo da licitao. Tambm poder ensejar graves desvios de verbas pblicas em razo da deficincia e da insuficincia do citado anteprojeto de engenharia. [...] A licitao um procedimento destinado a seleo da proposta mais vantajosa, nos termos do artigo 37, inciso XXI, CF. No regime da contratao integrada, leva-se ao extremo a ideia de flexibilizao da identificao do objeto da licitao, levando o regime para o campo da inconstitucionalidade, porque no se tem no referido regime objeto definido e apto a ser licitado, a servir de parmetros para propostas diversas que possam ser objetivamente comparveis. Ou seja, no se tem a definio do objeto contratvel, e, portanto, h ntida fuga ao dispositivo constitucional citado.

De acordo com o art. 9, 2, I, da Lei do RDC, o anteprojeto de engenharia deve contemplar os documentos tcnicos destinados a possibilitar a caracterizao da obra ou servio. Evidentemente, o grau de detalhamento e preciso desse anteprojeto

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no ser equiparvel ao do projeto bsico, mesmo porque, se assim fosse, a inovao legislativa no teria razo de ser 65 . evidente o propsito de, dada a proximidade dos eventos desportivos de 2014 e 2016, permitir sejam licitadas obras com dispensa dos elementos tcnicos exigidos em um projeto bsico, o que s vem reforar o carter casustico da nova Lei. Prova-o a caracterizao que a prpria Lei do RDC faz do anteprojeto e do projeto bsico:
Elementos do projeto bsico (art. 2, pargrafo nico) a) Desenvolvimento da soluo escolhida de forma a fornecer viso global da obra e identificar seus elementos constitutivos com clareza; b) Solues tcnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a restringir a necessidade de reformulao ou de variantes durante as fases de elaborao do projeto executivo e de realizao das obras e montagem a situaes devidamente comprovadas em ato motivado da administrao pblica; c) Identificao dos tipos de servios a executar e de materiais e equipamentos a incorporar obra, bem como especificaes que assegurem os melhores resultados para o empreendimento; d) Informaes que possibilitem o estudo e a deduo de mtodos construtivos, instalaes provisrias e condies organizacionais para a obra; e) Subsdios para montagem do plano de licitao e gesto da obra, compreendendo a sua programao, a estratgia de suprimentos, as normas de fiscalizao e outros dados necessrios em cada caso; f) Oramento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de servios e fornecimentos propriamente avaliados. Elementos do anteprojeto de engenharia (art. 9, 2, I) a) Demonstrao e justificativa do programa de necessidades, viso global dos investimentos e definies quanto ao nvel de servio desejado; b) Condies de solidez, segurana, durabilidade e prazo de entrega; c) Esttica do projeto arquitetnico; d) Parmetros de adequao ao interesse pblico, economia na utilizao, facilidade na execuo, aos impactos ambientais e acessibilidade.

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A respeito do anteprojeto de engenharia, observa Cludio Sarian Altonian (Obras pblicas, Belo Horizonte: Editora Frum, 2009, p. 138): Em caso de obras de maior porte, aps a concluso dos estudos preliminares, necessrio o desenvolvimento de anteprojeto para a elaborao e representao tcnica da soluo aprovada; a definio dos principais componentes arquitetnicos e estruturais da obra; o estabelecimento das instalaes em geral; e a definio do custo mdio. Esta fase possibilita o melhor conhecimento do empreendimento, o aprimoramento dos valores dos investimentos, bem assim a definio de diretrizes para a contratao do projeto bsico. Contudo, ainda faltam diversos requisitos para a perfeita caracterizao da obra em virtude da ausncia de estudos que s sero conduzidos nas prximas fases.

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A jurisprudncia do TCU firme em acentuar a imprescindibilidade do projeto bsico nas licitaes para contratao de obras e servios de engenharia. Na Deciso n 339/2000 Plenrio (DOU de 10.5.2000), em que se discutiu a matria, o Ministro Relator atentou para:
[...] a necessidade de prvia elaborao de projeto bsico nas licitaes de obras pblicas, a fim de garantir a lisura do procedimento licitatrio e que a proposta apresentada seja factvel, evitando reajustes contratuais indevidos ou superiores aos limites previstos na Lei n 8.666/93, alteraes em quantitativos de itens contratados e modificaes nas solues tcnicas que, alm de dificultar sobremaneira o exerccio do controle, aumentam as necessidades de recursos financeiros para a concluso dos empreendimentos, ao ponto de, em alguns casos retardar, em muito sua concluso, gerando as chamadas obras inacabadas, indiscutivelmente nocivas sociedade. 66

O 4 do art. 9 da Lei, aparentemente como uma compensao possibilidade de realizao de certames sem projeto bsico, prev que, na contratao integrada, ser vedada a celebrao de termos aditivos. No entanto, o prprio dispositivo, ao se desdobrar em incisos, excepciona a proibio, admitindo os aditivos
para a recomposio do equilbrio econmico-financeiro decorrente de caso fortuito ou fora maior, bem como por necessidade de alterao do projeto ou das especificaes para melhor adequao tcnica aos objetivos da contratao, a pedido da Administrao Pblica, desde que no decorrentes de erros ou omisses por parte do contratado, observado o disposto no pargrafo nico do art. 39 desta Lei e os limites previstos no 1 do art. 65 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993 (art. 9, 4, I e II).

Ora, numa situao em que o Poder Pblico sequer definiu previamente, com suficiente grau de preciso, o que deve ser executado, de se esperar que no sejam incomuns situaes em que o rgo contratante entenda necessria a celebrao de aditivos, os quais podero representar, consoante o art. 65, 1, da Lei Geral, um acrscimo de at 25% no valor inicial do contrato, ou de at 50% no caso especfico de reforma de edifcio ou equipamento.

VIII. REGRAS APLICVEIS AOS CONTRATOS NO MBITO DO RDC


Os contratos no mbito do RDC so regulados pelos arts. 39 a 44. Diferentemente do que estabelece para o processo licitatrio, a Lei n 12.462, de 2011, determina, em seu art. 41, a aplicao das normas da Lei n 8.666, de 1993, aos contratos administrativos. A incidncia da Lei Geral afastada apenas nos pontos em que a Lei do RDC dispe expressamente em contrrio. Essa previso se afigura menos disparatada que a do 2 do art. 1 da Lei do RDC. Ainda assim, o raciocnio no sentido
66

Na mesma direo, podem ser citados: Acrdo n 77/2002 Plenrio (DOU de 11.4.2002), Acrdo n 2.012/2007 Plenrio (DOU de 28.9.2007), Acrdo n 2.157/2010 Plenrio (DOU de 1.9.2010).

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da invalidade da norma, desenvolvido supra, subsiste nos pontos da disciplina contratual que constituem matria de norma geral e sobre os quais a Lei dispe diferentemente da Lei n 8.666, de 1993. Durante a votao dos destaques oferecidos ao PLV n 17, de 2011, na Cmara dos Deputados, restou suprimido o pargrafo nico do art. 39 que equiparava s alteraes contratuais previstas no art. 65, I, a, da Lei n 8.666, de 1993, as modificaes supervenientes decorrentes de normas ou exigncias apresentadas pelas entidades internacionais de administrao do desporto nos projetos bsicos e executivos das obras e servios, desde que homologadas pelos Comits Olmpico e Paraolmpico Internacional ou pela FIFA. Nesse caso, no seriam aplicveis os limites previstos no 1 do art. 65 da Lei n 8.666, de 1993 67 . Com isso, as alteraes contratuais deixariam de se sujeitar a um teto, nas circunstncias descritas no pargrafo nico do art. 39 do PLV. Obviamente, a ausncia de limites para aditivos contratuais poderia facilitar a ocorrncia de burla ao processo licitatrio. O ideal que a Administrao, antes do certame, sempre defina com o maior grau de preciso possvel o objeto a ser licitado e faa os estudos e o planejamento devidos para evitar a necessidade de mudanas no curso da execuo contratual. Entretanto, cumpre registrar que o prprio TCU ao analisar o art. 65, I, a, e 1, da Lei n 8.666, de 1993, entendeu serem admissveis alteraes contratuais acima dos limites de 25% do valor inicial (ou 50% no caso de reforma), em situaes excepcionais (Deciso n 215/1999 Plenrio, DOU de 21.5.1999). Tal exegese da Lei foi adotada em processo de consulta, o que confere carter normativo deciso da Corte, a qual concluiu que:
a) tanto as alteraes contratuais quantitativas que modificam a dimenso do objeto quanto as unilaterais qualitativas que mantm intangvel o objeto, em natureza e em dimenso, esto sujeitas aos limites preestabelecidos nos 1 e 2 do art. 65 da Lei n 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princpio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipteses de alteraes contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalssimas de contratos de obras e servios, facultado Administrao ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princpios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, alm dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
67

O art. 65, I, a, da Lei Geral dispe que os contratos podero ser alterados unilateralmente pela Administrao quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica a seus objetivos. J o 1 do mesmo artigo estabelece que o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acrscimos.

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I no acarretar para a Administrao encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual resciso contratual por razes de interesse pblico, acrescidos aos custos da elaborao de um novo procedimento licitatrio; II no possibilitar a inexecuo contratual, vista do nvel de capacidade tcnica e econmico-financeira do contratado; III decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades no previstas ou imprevisveis por ocasio da contratao inicial; IV no ocasionar a transfigurao do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propsito diversos; V ser necessrias completa execuo do objeto original do contrato, otimizao do cronograma de execuo e antecipao dos benefcios sociais e econmicos decorrentes; VI demonstrar-se na motivao do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alnea a, supra que as consequncias da outra alternativa (a resciso contratual, seguida de nova licitao e contratao) importam sacrifcio insuportvel ao interesse pblico primrio (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou servio, ou seja gravssimas a esse interesse; inclusive quanto sua urgncia e emergncia;

O disposto no pargrafo nico do art. 39 do PLV extrapolava at mesmo a interpretao mais liberal do TCU, uma vez que: a) no explicitava que a ultrapassagem dos limites do 1 do art. 65 da Lei Geral somente poderia ocorrer quando se tratasse de alteraes consensuais, qualitativas e excepcionalssimas; b) no submetia tais alteraes observncia cumulativa dos pressupostos indicados na letra b do excerto da deciso do TCU supratranscrito, condicionando-as apenas a normas ou exigncias apresentadas pelas entidades internacionais de desporto. A supresso do pargrafo nico do art. 39 pela Cmara dos Deputados foi muito positiva. Nos termos do texto sancionado, as entidades desportivas internacionais no podero exigir alteraes na execuo dos contratos que impliquem aditivos em percentual superior aos fixados pela Lei n 8.666, de 1993. Outra consequncia da supresso do pargrafo nico diz respeito contratao integrada. O caput do art. 39 prev a aplicao das normas da Lei Geral aos contratos administrativos celebrados no mbito do RDC, com exceo das regras especficas constantes da nova Lei. Desse modo, a tais contratos aplicar-se-o os limites de aditivos do art. 65 da Lei n 8.666, de 1993. Ocorre, contudo, que o art. 9, 4, da Lei n 12.462, de 2011, veda a celebrao de aditivos na contratao integrada, exceto nos casos de recomposio do equilbrio econmico-financeiro decorrente de caso fortuito ou fora maior e de necessidade de alterao do projeto ou das especificaes para melhor adequao tcnica aos objetivos da contratao, observados os limites do 1 do art. 65 da Lei n 8.666, de 1993.
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O dispositivo da Lei Geral que, na viso do TCU, abre, excepcionalmente, a possibilidade de extrapolao dos referidos percentuais em aditivos a alnea a do inciso I do art. 65, que permite a alterao unilateral do contrato pela Administrao quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos. Ora, exatamente nesse caso a Lei do RDC determina inequivocamente a observncia do teto percentual para aditivos. Assim, nas contrataes integradas deve-se concluir que no haver possibilidade, mesmo nas hipteses cogitadas pelo TCU para os contratos celebrados sob a gide da Lei Geral, de extrapolao dos percentuais de 25% e 50% para os aditivos. O art. 40 da Lei do RDC contm outra disposio conflitante com norma geral contida na Lei n 8.666, de 1993. Na hiptese de o licitante vencedor recusar-se a celebrar o contrato e de os licitantes remanescentes no aceitarem celebr-lo nas condies da proposta vencedora, o dispositivo faculta Administrao, a convocao dos licitantes remanescentes, na ordem de classificao, obedecidas as condies ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao oramento estimado para a contratao. Tal disposio colide com a Lei Geral, que, em seu art. 64, 2, autoriza a Administrao, quando o licitante vencedor recusar-se a celebrar o contrato, apenas a revogar a licitao ou a convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificado. Incorre no mesmo vcio o art. 41 da Lei n 12.462, de 2011, ao permitir que sejam contratados, para a execuo de remanescente de obra, servio ou fornecimento de bens, em decorrncia de resciso contratual, os participantes das licitaes das quais se originaram os contratos rescindidos, observadas a ordem de classificao e as condies por eles ofertadas, desde que no seja ultrapassado o oramento estimado para a contratao. Ora, o art. 24, XI, da Lei n 8.666, de 1993, admite a dispensa de licitao nas mesmas circunstncias, mas a condiciona aceitao das mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido. Ao versar sobre a durao dos contratos, o art. 42 permite que a vigncia daqueles cujo objeto sejam obras previstas no Plano Plurianual se estenda durante por todo o perodo do plano, obedecido o caput do art. 57 da Lei n 8.666, de 1993. Tal regra dispensvel, uma vez que o art. 57, I, daquela Lei j excepciona a situao dos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio. De resto, a referncia ao caput do art. 57 parece contraditria, j que esse dispositivo estabelece a regra geral que limita a durao dos contratos vigncia dos respectivos crditos oramentrios (ou seja, ao exerccio financeiro respectivo).

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Outro dispositivo que est em rota de coliso com a Lei Geral o art. 43, segundo o qual a vigncia dos contratos para a prestao de servios contnuos celebrados pelos entes pblicos no mbito do RDC poder se estender at a data de extino da Autoridade Pblica Olmpica (APO). De acordo com a Clusula Vigsima Quarta do Protocolo de Intenes ratificado pela Lei n 12.396, de 21 de maro de 2011, a APO ser extinta em 31 de dezembro de 2018, podendo seu prazo de durao ser prorrogado em at dois anos, por deciso do Conselho Pblico Olmpico. Assim, possvel que a APO tenha existncia at 31 de dezembro de 2020. A Lei n 8.666, de 1993, em seu art. 57, II, limita a 60 meses a durao mxima (contadas as eventuais prorrogaes) de contratos de servios contnuos. Desse modo, contratos de servios contnuos que venham a ser celebrados ainda em 2011, com base em norma como a do art. 43 da Lei do RDC, podero viger por mais de 9 anos, quase o dobro do prazo mximo fixado pela Lei Geral. Ademais, cabe observar que a APO um consrcio pblico incumbido de coordenar aes pblicas relacionadas aos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016. No h fundamento para se vincular a vigncia de contratos referentes Copa do Mundo de 2014 ao prazo de vigncia da APO. Por fim, o art. 44 da Lei, incorretamente localizado na Seo que cuida dos contratos, trata da anulao e revogao de licitaes. O dispositivo limita-se a dispor que as regras do art. 49 da Lei Geral sero aplicveis anulao e revogao de certames regidos pela nova Lei.

IX. PEDIDOS DE ESCLARECIMENTOS, IMPUGNAES E RECURSOS


A Lei do RDC dedica sua Seo IV aos pedidos de esclarecimentos, impugnaes e recursos. Seu art. 45 repete os comandos dos arts. 41 e 109 da Lei n 8.666, de 1993, relativos s hipteses de cabimento de recursos e impugnaes, bem assim seus prazos. Discrepa da Lei Geral ao alterar de 2 para 5 dias teis antes da abertura das propostas a data limite para impugnao do edital, e ao reduzir de 10 para 5 dias teis o prazo para interposio de recurso contra deciso que declare a inidoneidade do contratado. A legislao especfica poderia fixar prazos recursais superiores ao mnimo estabelecido na Lei Geral, mas no inferiores, haja vista que as normas gerais preveem condies mnimas para assegurar a observncia dos princpios constitucionais aplicveis licitao. Prazos mais curtos prejudicam a defesa do licitante ou contratado.

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No por outro motivo, Alice Gonzalez Borges 68 qualifica como normas gerais sobre licitaes as que preveem prazos mnimos para a interposio de recursos. Uma ltima observao quanto ao art. 45 refere-se abertura das propostas (inciso I), eleita como um dos marcos temporais para a contagem de prazos. A expresso utilizada inadequada, porquanto a Lei admite o oferecimento de propostas no modo aberto (art. 17, I). J o art. 46 contm mais uma remisso Lei Geral. Determina seja aplicado ao RDC o disposto no art. 113 da Lei n 8.666, de 1993, que cuida da fiscalizao, pelos tribunais de contas, da execuo de contratos.

X.

SANES ADMINISTRATIVAS

Composta apenas pelo art. 47, a Seo V da Lei prev nova sano administrativa, similar declarao de inidoneidade do art. 87, IV, da Lei n 8.666, de 1993. Conquanto as duas acarretem o impedimento de licitar e contratar com a Administrao Pblica, nas trs esferas da Federao, suas duraes so distintas. A sano do art. 47 limitada a 5 anos. J a declarao de inidoneidade vigora enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorridos dois anos. Alm disso, a Lei do RDC relaciona as condutas que ensejam a aplicao da penalidade do art. 47, diferentemente do que ocorre com a Lei Geral, que silente quanto s hipteses de cabimento das sanes nela previstas. Embora seja elogivel o propsito de dotar a Administrao de instrumentos para punir licitantes e contratados faltosos ou desonestos, tal matria deve ser objeto de norma geral, por envolver interdito participao em certames e contratao com o Poder Pblico. Nesse sentido o j citado acrdo do STF na ADI n 3.670, no qual a Corte concluiu que a competncia legislativa para editar norma geral de incapacitao para licitar a referida no art. 22, XXVII, da Constituio Federal 69 . Ora, se disposies com esse contedo devem constar das normas gerais a que alude o citado preceito constitucional, ento a Unio no pode criar para si, ou para apenas alguns entes, hiptese de penalidade como a do art. 47, sem estender a possibilidade de sua aplicao para todos os demais entes federados. Ademais, dada a gravidade da sano em comento, parece contrariar o princpio da proporcionalidade dispor que ela seja cabvel em situaes como a de deixar de entregar a documentao exigida para o certame (art. 47, II). Noutras

68 69

Op. cit., p. 93. No mesmo sentido, Lcia Vale Figueiredo (op. cit., p. 37).

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hipteses de aplicao, a Lei utilizou expresses por demais amplas, como comportarse de modo inidneo, que podem dar azo imposio dessa pena em circunstncias que no se revistam de gravidade a justific-la.

XI. DISPOSIES FINAIS SOBRE LICITAES E CONTRATOS NO MBITO DO RDC


Em seu art. 64, a Lei dispe que caber ao Poder Executivo federal regulamentar o Captulo relativo ao RDC. Ora, o RDC se aplica, nos termos do art. 1, s licitaes e contratos necessrios realizao da Copa das Confederaes de 2013, da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, seja qual for o ente pblico que promova tais licitaes ou celebre tais contratos. Se se pretende submeter os Estados e Municpios onde ocorrero os eventos desportivos a tal regulamento, o dispositivo se afigura inconstitucional, por ferir a autonomia dos entes federados. Expedidas as normas gerais pela Unio, compete a cada ente, em seu mbito, editar sua prpria legislao, que dever observar os preceitos da Lei Geral. O regulamento do Chefe do Poder Executivo federal no pode, pois, subordinar licitaes promovidas por Estados e Municpios. A expedio de decretos regulamentares, consoante assinala Bandeira de Mello, no constitui apenas expresso de um poder normativo do Presidente da Repblica, mas tambm de seu poder hierrquico, mediante o qual ele restringe os comportamentos possveis de seus subordinados e especifica, para os agentes da Administrao, a maneira de proceder, de sorte a uniformizar, processual e materialmente, os comportamentos a serem adotados em face dos critrios que elege e das pautas que estabelece para os rgos e agentes administrativos, tudo isso com objetivo de dar fiel execuo a leis que demandem atuao administrativa (art. 84, IV, da Constituio Federal) 70 . O Chefe do Poder Executivo Federal no exerce qualquer poder hierrquico sobre as administraes pblicas estadual e municipal, e pensar que ele pudesse expedir normas ordenadoras dos servios e dos modos de proceder do funcionalismo de outros entes federados equivaleria a recusar-lhes uma autonomia que lhes foi assegurada constitucionalmente (art. 18 da Lei Maior). Por fim, o art. 65 autoriza a aplicao imediata do RDC s contrataes relativas aos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, antes mesmo da definio da Carteira de Projetos Olmpicos pela APO, se isso se revelar imprescindvel ao cumprimento das obrigaes assumidas perante os Comits Olmpico e Paraolmpico
70

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 2007, p. 339. Outrossim, como assinalou Geraldo Ataliba, ao discorrer sobre o poder regulamentar: o regulamento no pode criar obrigaes para terceiros que no os subordinados hierrquicos do chefe do Poder Executivo que o editou. O regulamento emanado do presidente da repblica obriga s os servidores da Unio. No obriga os Estados, nem os Municpios, nem os administrados da prpria Unio, que s so obrigados pela Lei (Repblica e Constituio, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 138). Em sentido oposto, cf. Andreas Krell (op. cit., p. 133).

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Internacional, e tal necessidade for fundamentada pelo rgo ou ente pblico contratante. Com isso, enquanto a APO no estipular quais sero os projetos olmpicos, ficar ao alvedrio de cada rgo ou ente pblico afastar a aplicao da Lei Geral para as contrataes que considere necessrias ao cumprimento dos encargos assumidos perante aquelas entidades de organizao do desporto. Em tais circunstncias, os riscos apontados pelo Ministrio Pblico na multicitada nota tcnica, so multiplicados, em face da pulverizao de centros administrativos decisrios, no tocante a elegibilidade das regras do RDC.

XII. CONCLUSO
Diante da proximidade da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpadas de 2016, e considerando a necessidade de construo da infraestrutura essencial a tais eventos, o Poder Executivo federal mobilizou sua base parlamentar com o objetivo de aprovar um novo regime de licitaes e contratos. Conquanto houvesse, no Congresso Nacional, em estgio adiantado de tramitao, projeto de lei de iniciativa do prprio Poder Executivo, promovendo ampla reforma na Lei Geral de Licitaes e Contratos (Lei n 8.666, de 1993), optou-se pela via mais cmoda e clere da introduo, no texto de PLV, de normas especficas para disciplinar os certames e a contratao de obras, servios e compras relacionados queles jogos. Com isso, introduziu-se no ordenamento jurdico ptrio, mediante a Lei n 12.462, de 2011, o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas. A alternativa adotada , porm, problemtica em diversos aspectos. Com efeito, de tudo quanto foi exposto, pode-se concluir que: I. A Lei n 12.462, de 2011, contraria o disposto no art. 7, I e II, da Lei Complementar n 95, de 1998, por dispor sobre diversas matrias que no possuem relao entre si; A despeito de veicular algumas importantes e positivas inovaes na disciplina das licitaes e contratos, a Lei do RDC contraria, em diversos dispositivos, normas gerais fixadas pela Lei Geral de Licitaes e, por assim o fazer, padece de inconstitucionalidade formal, a qual no existiria caso as inovaes fossem incorporadas prpria Lei Geral, em lugar de se fazer uma lei ad hoc, de mbitos temporal, espacial, objetivo e subjetivo limitados;

II.

III. No dispositivo que trata especificamente do oramento sigiloso, a Lei do RDC incorre no mesmo vcio indicado no item II, cabendo aduzir que a no-revelao do oramento prvio constitui prtica adotada em alguns pases, embora possam ser levantadas dvidas sobre sua eficcia no Brasil, considerada a realidade ftica e normativa do Pas;

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IV. No caso da contratao integrada, particularmente preocupante, em face dos princpios reitores das licitaes, em especial os da isonomia, do julgamento objetivo e da economicidade, que os certames sejam promovidos a partir de um anteprojeto de engenharia, cujos contornos sero fixados em regulamento, e que, obviamente, no se revestiro do mesmo grau de detalhamento e preciso exigidos no caso dos projetos bsicos. Dessarte, se era objetivo do Governo, com a aprovao do RDC, acelerar os procedimentos de contratao de obras e servios para a Copa do Mundo e as Olimpadas, a forma precipitada como se deu a instituio do novo regime, afastando-se o processo legislativo ordinrio e descurando-se das normas constitucionais de distribuio de competncias, pode, ao contrrio do inicialmente previsto, operar em desfavor da celeridade pretendida, dando ensejo a disputas judiciais quanto prpria validade da nova Lei.

BIBLIOGRAFIA
ALTONIAN, Cludio Sarian. Obras pblicas. Belo Horizonte: Editora Frum, 2009. AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Comentando as Licitaes Pblicas, Srie Grandes Nomes, vol. III, Rio de Janeiro: Temas & Ideias Editora, 2002. ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio, So Paulo: Malheiros, 2001. BORGES, Alice Gonzalez. Normas Gerais no Estatuto de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. BRITTO, Carlos Ayres. O perfil constitucional da licitao. Curitiba: Znt, 1997. CARVALHO PINTO. Normas gerais de direito financeiro. So Paulo: Prefeitura do Municpio de So Paulo, 1949. DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurdicos da licitao. So Paulo: Saraiva, 2003. DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Temas polmicos sobre licitaes e contratos. So Paulo: Malheiros, 2001. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Competncias Administrativas dos Estados e Municpios Licitaes. In: Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 8, 1994, pp. 24-39. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Atlas, 2001. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1991. INSTITUTO MILITAR DE ENGENHARIA. Os servios de engenharia no Brasil:

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Diagnstico 2004. Disponvel em http://www.anebrasil.org.br/periodico/period_1.doc. Acessado em 5 de agosto de 2011. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, So Paulo: Dialtica, 2004. KRELL, Andreas Joachim. Leis de normas gerais, regulamentao do Poder Executivo e cooperao intergovernamental em tempos de reforma federativa. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, So Paulo: Malheiros, 2007. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 2007. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O conceito de normas gerais no direito constitucional brasileiro. In: Interesse Pblico. Belo Horizonte, ano. 13, n. 66, mar/abril 2001, pp. 15-20, MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Competncia concorrente limitada: o problema da conceituao das normas gerais. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 25, n. 100, out./dez. 1988, pp. 127-162. MUKAI, Toshio. Licitaes e Contratos Pblicos. So Paulo: Saraiva, 2008. Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE). Guidelines for fighting bid rigging in public procurement Disponvel em www.oecd.org/dataoecd/27/19/42851044.pdf. Acessado em 5 de agosto de 2011. SOUZA. Rubens Gomes. Normas gerais do Direito Financeiro. In: Revista de Direito Administrativo, vol. 37, jul./set. 1954, pp. 12-34.

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