Se preguntaba nuestro editor el Doctor Pino, el alcance que daban nuestro Tribunales al concepto del trmino dao desproporcionado,

leyendo una reciente sentencia, pregunta que otros mdicos me han planteado en diferentes foros.

Pues bien, dicha teora surge al amparo de la siguiente reflexin: cuando el resultado provocado por la intervencin mdica es daina e incompatible con las consecuencias de una teraputica normal, se deduce que no se ha actuado con la diligencia debida. As, ante ciertos hechos objetivos puede presumirse la culpa mdica no probada de modo directo, cuando las circunstancias y el sentido comn indican que el hecho daoso no hubiera tenido lugar de no mediar culpa profesional; esto es, a travs de una deduccin obtenida de la anormalidad de las consecuencias se afirma que el mdico no ha actuado de acuerdo con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente. En definitiva, se trata de que si se produce un dao en la persona del paciente que no guarda proporcin con las enfermedades o lesin que le llev a acudir al mdico y ste no explica la causa del dao, este resultado desproporcionado acredita, lo que los juristas definimos como el nexo causal entre la actuacin del mdico y el dao, es decir, que este dao desproporcionado se caus por la accin u omisin del mdico.

Muchas sentencias han recogido esta teora, entre ellas la STS de 9 de diciembre de 1999 (Ponente Sr. Garca Varela) en la que se dice que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial, tambin repetida y que es preciso recordar, sobre el dao desproporcionado, del que se desprende

la culpabilidad del autor (as, las SSTS

de 13 de diciembre de

1997 y 9 de diciembre de 1998), que, como expresa la STS 29 de junio del 1999, "corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por s misma) que se refiere a una evidencia que crea una deduccin de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento daoso de los que normalmente no se producen sino por razn de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la accin del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una accin que corresponda a la esfera de la propia vctima.

Por su parte, las SSTS de 2 de diciembre de 1996, 22 de mayo de 1998, 9 de diciembre de 1998, 31 de julio de 2002, 29 de noviembre de 2002, 23 de diciembre de 2002, 30 de enero de 2003 y 31 de enero de 2003 se apoyan en esta consolidada teora el dao desproporcionado para deducir, ante su presencia y la falta de explicacin coherente y convincente de su aparicin, la existencia de culpa en la actuacin del profesional sanitario.

El dao desproporcionado a que se refiere esta teora no debe equipararse al riesgo tpico de la intervencin, de modo que, si a pesar de una tcnica quirrgica impecable se materializa un riesgo tpico del que el paciente fue oportunamente informado y que se produjo por causas inevitables, el mdico no habr incurrido en ningn tipo de culpa o negligencia, ni resultar aplicable, en consecuencia, la teora del dao desproporcionado. Si, por otro lado se materializa un riesgo tpico del que el paciente no ha sido oportunamente informado, entonces el mdico ser responsable, pero no en virtud de la teora del dao desproporcionado, sino en virtud de la omisin del consentimiento informado. En consecuencia, la teora del dao desproporcionado slo ser de aplicacin en caso de que se produzca un riesgo atpico.

En la doctrina contempornea muestra un nuevo vigor. La afirmacin, que desarrollaremos ms adelante, de que el bien jurdico protegido es la persona y que como consecuencia de su afectacin fsica se producen perjuicios patrimoniales, constituye una verdadera alteracin del arquetipo: del patrimonio a la persona. Esta ltima afirmacin provoca, per se, una expansin enorme del espectro de resarcibilidad, esto a su vez, obliga a estudiar los lmites y su factibilidad econmica. Otros autores5 pasan a considerar el resultado o consecuencia del perjuicio. Se argumenta que el dao no consiste en la lesin misma sino en sus efectos, y que no habra qu indemnizar si hubiera lesin sin resultado. Es un criterio funcional, realista y pragmtico; hay dao patrimonial si el resultado es antieconmico y dao moral si el resultado es antiespiritual6.

Algunas definiciones jurisprudenciales del perjuicio moral : ES EL DETERIORO EN EL PATRIMONIO MORAL POR EL DAO OCASIONADO EN LOS DERECHOS COMO EL DE LA PERSONALIDAD, DERECHO A LA VIDA, AL CUERPO, A LA SALUD DE SI MISMO O DE UN FAMILIAR EL PERJUICIO MORAL ES UNA ESPECIE DE DAO QUE INCIDE EN EL MBITO PARTICULAR DE LA PERSONALIDAD HUMANA EN CUANTO TOCA SENTIMIENTOS NTIMOS TALES COMO LA PESADUMBRE, LA AFLICCIN, LA SOLEDAD, LA SENSACIN DE ABANDONO O DE IMPOTENCIA QUE EL EVENTO DAOSO LE HUBIESE OCASIONADO A QUIEN LO PADECE Existe dao moral cuando se afecta la parte social del patrimonio moral: honor, consideracin, reputacin o cuando se menoscaba la parte afectiva del patrimonio moral: sentimientos, afectos , pensamientos.
1.PERJUICIO FISIOLGICO O PERJUICIO DE PLACER Crticas y cambio de denominacin / DAO A LA VIDA DE RELACION Alcance y contenido. Precisin jurisprudencial Respecto del alcance y contenido del perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones: A partir de la sentencia proferida el 6 de mayo de 1993, el Consejo de Estado ha reconocido la existencia de una forma de perjuicio extrapatrimonial, distinto del moral, denominado en ste y en otros fallos posteriores perjuicio fisiolgico o a la vida de relacin. Se dijo, en aquella ocasin, citando al profesor Javier Tamayo Jaramillo, que dicho perjuicio estaba referido a la prdida de la posibilidad de realizar otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia. El 25 de septiembre de 1997, se precis, con ms claridad, el alcance del concepto mencionado. Se critica, entonces, en esta

providencia, la expresin perjuicio fisiolgico, y parece considerarse ms adecuado el concepto de perjuicio de placer. No obstante, es claro que no se renuncia finalmente a la utilizacin de aqulla. Por lo dems, la Sala ha seguido usando la expresin citada, asimilndola a la de dao a la vida de relacin, en fallos posteriores. Debe insistirse ahora, entonces, con mayor nfasis, en que el dao extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados dao a la vida de relacin, corresponde a un concepto mucho ms comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresin perjuicio fisiolgico, que, en realidad, no podra ser sinnima de aqulla, ni siquiera en los casos en que este dao extrapatrimonial distinto del moral es consecuencia de una lesin fsica o corporal. Por esta razn, debe la Sala desechar definitivamente su utilizacin. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesin en s misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de relacin de quien la sufre. Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresin prjudice dagrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del dao causado, se hacen difciles o imposibles, tendran que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapljica, la realizacin de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fcil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prcticamente inconsciente. Resulta, sin duda, ms adecuada la expresin dao a la vida de relacin, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporacin. Se advierte, sin embargo, que, en opinin de la Sala, no se trata simplemente de la afectacin sufrida por la persona en su relacin con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carcter individual, pero externos, y su relacin, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un dao extrapatrimonial a la vida exterior; aqul que afecta directamente la vida interior sera siempre un dao moral. 2.DAO A LA VIDA DE RELACION Causas: Lesiones corporales, morales o patrimoniales Se precisa que una afectacin de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesin corporal. De otra manera, el concepto resultara limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, nicamente permitira considerar el perjuicio sufrido por la lesin a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad fsica. As, aquella afectacin puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteracin a la vida de relacin de las personas, como una acusacin calumniosa o injuriosa, la discusin del derecho al uso del propio nombre o la utilizacin de ste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artculo 4 del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (dao moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podra suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo dems, la

posibilidad de que el perjuicio a la vida de relacin provenga de una afectacin al patrimonio, como podra ocurrir en aquellos eventos en que la prdida econmica es tan grande que al margen del perjuicio material que en s misma implica produce una alteracin importante de las posibilidades vitales de las personas. 3. DAO A LA VIDA DE RELACION Medios probatorios / DAO A LA VIDA DE RELACION Cuanta de la compensacin Debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deber ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fcil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fcilmente perceptible. Podr recurrirse, entonces, a la prctica de testimonios o dictmenes periciales, entre otros medios posibles. Lo anterior debe entenderse, claro est, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso, que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido. Un ejemplo claro de esta situacin podra presentarse en el caso que nos ocupa, en el que si bien el perjuicio extrapatrimonial a la vida de relacin de Jos Manuel Gutirrez Seplveda se encuentra perfectamente acreditado, con base en los dictmenes periciales practicados, como se ver en seguida, su existencia e incluso su intensidad habran podido establecerse a partir de la sola demostracin de la naturaleza de la lesin fsica sufrida y las secuelas de la misma, a ms de las condiciones en que se desarrollaba, segn los testimonios recibidos, su vida familiar y laboral, antes del accidente. Respecto de la cuanta de la indemnizacin, su determinacin corresponder al juez, en cada caso, conforme a su prudente arbitrio, lo que implica que deber tener en cuenta las diferentes pruebas practicadas en relacin con la intensidad del perjuicio, de modo que la suma establecida para compensarlo resulte equitativa. Y es obvio que debe hablarse de compensacin, en estos eventos, y no de reparacin, dado que, por la naturaleza del perjuicio, ser imposible, o al menos muy difcil, en la mayor parte de los casos, encontrar un mecanismo que permita su reparacin in natura o con el subrogado pecuniario. Est plenamente demostrado el perjuicio extrapatrimonial sufrido por Jos Manuel Gutirrez, en su vida de relacin. En efecto, las consecuencias de la lesin, que perfectamente podran presumirse, con base en la prueba de sta, son claramente descritas por los peritos. Se deja constancia, en los dictmenes citados, de las graves afectaciones que la vctima sufre, por su condicin de paraplejia, tanto a nivel esttico, como en su autonoma, su intimidad, sus relaciones interpersonales y, en general, en su posibilidad de desarrollar, en el futuro, actividades que antes resultaban fciles o posibles. As las cosas, est demostrada la existencia del perjuicio extrapatrimonial en la vida exterior sufrido por la vctima, y est probado, adems, que el mismo es de suma gravedad. Como en todos los casos de dao extrapatrimonial, conforme a lo dicho antes, el valor de la indemnizacin debe ser tasado por el juez, conforme a su prudente juicio. En ste, con fundamento en lo expresado anteriormente, la Sala considera que debe condenarse a la entidad demandada a pagar a Jos Manuel Gutirrez Seplveda, por este concepto, la suma de dinero equivalente, a cuatro mil (4.000) gramos de oro.

4. DAO A LA VIDA DE RELACION Reconocimiento a la vctima directa e indirecta Este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la vctima directa del dao o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. As, en muchos casos, parecer indudable la afectacin que adems del perjuicio patrimonial y moral puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relacin, cuando sta muere. As suceder, por ejemplo, cuando aqullos pierden la oportunidad de continuar gozando de la proteccin, el apoyo o las enseanzas ofrecidas por su padre y compaero, o cuando su cercana a ste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra ndole, el acceso a ciertos crculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.
Un ejemplo de ello es la ciruga para el aumento de senos, en la cual la paciente sufre una malformacin que le ocasiona la inhabilidad para relacionarse con su pareja y por causa de ello se genera el divorcio o la separacin y an la prdida de posibilidades laborales. El dao, en estos casos, puede estimarse as: Moral: Consiste en el sufrimiento interno de la persona afectada y de las personas que la rodean (familia y amigos). Se estima hasta el 1000 salarios mnimos legales ($550 millones de pesos). Dao Emergente: Es el dinero que invierte la persona afectada en reparar el dao causado por la intervencin. (Gastos mdicos nuevos, hospitalizacin, compra de equipos, transporte, etc.). Lucro Cesante: Es el dinero que deja de percibir una persona por permanecer inactiva. Su valor depende del ingreso mensual de una persona y sus expectativas de seguir produciendo. Daos de relacin: Son aquellos que surgen de la imposibilidad de relacionarse con los seres queridos, la pareja, los amigos o los compaeros de trabajo. Se distingue del dao moral en que es una circunstancia exterior que no se mide por el sufrimiento, sino por la prdida de capacidad de interactuar con el mundo exterior. Se cuantifica hasta en 1000 Salarios Mnimos Mensuales ($550 millones de pesos).