Direito à Identidade

1. O DIREITO À IDENTIDADE COMO DIREITO DA PERSONALIDADE

1.1 Pessoa e personalidade

Conquanto configure truísmo, é impossível falar da pessoa humana, ainda mais em um trabalho de Direito, sem lembrar-se da observação aristotélica de que o homem é um ser social.⁴ É precisamente essa característica intrínseca que faz com que o homem, enquanto ser, seja entendido como pessoa. Como enfatiza Enrique Varsi, esse viver, entendamos o viver social, faz com que o homem se configure como pessoa para ser tecnicamente reconhecido pelo Direito. A sociabilidade é um pressuposto essencial da pessoa.⁵

Segundo o referido autor, a palavra homem deriva do latim homo, -inis, e do grego ánthropos. É um conceito filosófico e sociológico; é amplo, ambivalente, indeterminado, e, como tal, abrange tanto a unidade, homem ou mulher, como a coletividade, referindo-se, neste caso, ao gênero humano.⁶

A essa noção se conecta a expressão ser humano, que é um conceito antropológico e biológico. Ele representa a unidade psicobiosocial, a tríade básica do desenvolvimento integral do ser humano.⁷

O vocábulo pessoa, por sua vez, salienta o referido autor, é um conceito jurídico. Etimologicamente, deriva do hebreu Pâneh; do grego πρόσωπον; do latim persona.⁸

O termo persona era a máscara usada em representações teatrais na Grécia antiga. Com o tempo ele passou a designar as personagens retratadas, os figurantes, e, por fim, os agentes em geral. Não surgiu daí, como observa Menezes Cordeiro, o conceito de sujeito de direitos: essa figura também só muito mais tarde viria a se impor, após uma evolução milenária, impulsionada pelo cristianismo e rematada pelo liberalismo, para se alcançar a ideia de que todo o ser humano tem igual qualidade, no tocante a encabeçar direitos e obrigações, o que é dizer, a ser destinatário de normas jurídicas.⁹

Ser destinatário de normas jurídicas traduz justamente a noção tradicional de personalidade, a teor dos arts. 1º e 2º do Código Civil, que foi modificada com o advento da noção de direitos da personalidade.

Como explicam Gustavo Tepedino e Milena Donato Dias, há dois sentidos técnicos para o conceito de personalidade. O primeiro confunde-se com a noção de capacidade de gozo, associando-se à qualidade para ser sujeito de direito, conceito aplicável tanto às pessoas físicas quanto às jurídicas. O segundo, por outro lado, traduz o conjunto de características e atributos da pessoa humana, considerada objeto de proteção prioritária pelo ordenamento, sendo peculiar, portanto, à pessoa natural.¹⁰

Anderson Schreiber segue a mesma linha de raciocínio ao apontar duas noções de personalidade: uma subjetiva, que se identifica com a capacidade das pessoas, física ou jurídica, de ser titular de direitos e obrigações; outra objetiva, que se identifica com os direitos da personalidade.¹¹

Não se trata de diferença que se limita ao direito brasileiro contemporâneo. Luiz Gonçalves da Cunha já apontava essa diferenciação à vista do Código Civil português do século XIX, ao afirmar que:

Personalidade, num sentido, é a susceptibilidade de direitos e obrigações, isto é, a aptidão genérica para adquirir direitos e ficar sujeito a obrigações. Noutro sentido, que se vê no art. 2.383 do Cód. Civil português, personalidade é o conjunto dos direitos, interêsses, atributos físicos e espirituais inerentes à natureza humana.¹²

Essa divisão conceitual de personalidade permite identificar também dois sentidos que podem ser atribuídos ao termo pessoa: um normativo, ligado à noção de sujeito de direito, outro pré-normativo, ligado à própria essência do ser humano e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana.

Partindo de uma noção metafísica, afirma Walter Moraes que a substância pode definir-se como o que é em si e não em outra coisa, ao passo que a subsistência é a independência própria da substância. A substância é imperfeitamente subsistente quando por sua natureza se ordena a ser com outra substância, e, ao revés, perfeitamente subsistente quando por sua natureza se ordena a ser sem outra substância. Chama-se suposto (em latim, suppositum; em grego, hypóstasis) a substância perfeitamente subsistente. Sob esse prisma, ele afirma que o suposto da natureza racional é a pessoa, enquanto a subsistência da pessoa é a personalidade (personalitas).¹³

José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, por sua vez, asseveram que a dignidade da pessoa humana está ligada à noção pré-normativa de pessoa, expressão do jusnaturalismo,¹⁴ aquela que permite entender toda a sua riqueza e amplitude.

Em uma visão personalista, o ordenamento jurídico, ao construir dentro do sistema, a noção de personalidade, assume uma noção pré-normativa, a noção de pessoa humana, faz de tal noção uma noção aceita pela ordem positiva. Não a assume nem a aceita porém no mesmo sentido de dura aceitação da realidade externa com que aceita e assume a qualidade de objetos, de coisas, que têm uma árvore ou um animal. É que, no caso do ser humano, o dado pré-existente à ordem legislada não é um dado apenas ontológico, que radique no plano do ser; ele é também axiológico. E ser e valor estão intimamente ligados, em síntese indissolúvel, eis que o valor está, no caso, inserido no ser. O homem vale, tem a excepcional e primacial dignidade de que estamos a falar, por que é. E é inconcebível que um ser humano seja sem valer. Por isso mesmo, a personalidade é uma noção insuscetível de gradações ou restrições.¹⁵

Esses ensinamentos são muito importantes porque não apenas indicam que a ideia de personalidade presente nos direitos da personalidade deve ser interpretada sob a ótica da dignidade da pessoa humana, a qual tem no seu cerne uma noção pré-normativa de pessoa, enquanto suposto que é, como também já sinaliza a necessária amplitude da tutela que deve ser concedida a esses mesmos direitos.

1.2 Direitos da personalidade

Os direitos da personalidade, de acordo com Carlos Alberto Bittar, correspondem a uma classe de direitos subjetivos que dizem respeito aos atributos do homem que apresentam caráter dogmático.¹⁶ Afirma Goffredo Telles, por sua vez, que eles equivalem ao conjunto dos caracteres próprios de determinado ser humano.¹⁷ Ainda que sob a denominação de direitos personalíssimos ou direitos sobre a própria pessoa, Eduardo Espínola já afirmava, muito antes do advento do Código Civil de 2002, que esses direitos são intimamente ligados à pessoa, isto é, provêm da proteção jurídica de que o homem goza para sua pessoa, sem relação imediata com uma coisa exterior ou com outra pessoa.¹⁸ Luciano de Camargo Penteado, por seu turno, anota que o objeto do direito de personalidade é sempre a pessoa ou uma parte potencial da pessoa, ou seja, há uma interação dialética entre o sujeito e o objeto do direito que não se verifica no campo dos direitos patrimoniais, como os de crédito ou os reais.¹⁹

Todas essas sentenças demonstram a mudança dos direitos subjetivos, antes vinculados ao ter, mas que incorporaram a do ser,²⁰ mercê, entre outros fatores, da mudança na escala de valores ocorrida após a Segunda Guerra Mundial.²¹

Consoante Capelo de Souza, os direitos da personalidade devem ser considerados autênticos direitos subjetivos, pois representam o poder de exigir de outras pessoas um comportamento positivo ou negativo, normativamente determinado, com a possibilidade de recurso aos tribunais para a instauração de providências coativas, caso tal comportamento não se verifique.²²

Adriano de Cupis também defende que esses direitos sejam considerados subjetivos, chegando a dizer que se trata de amor da novidade verbal a necessidade de se utilizar um novo conceito jurídico para substituir o direito subjetivo, apenas porque ele nasceu sob a égide do individualismo, a qual restou superada com a noção social do Direito.²³

Pontes de Miranda corrobora esse entendimento afirmando que onde há direito à liberdade (direito da personalidade) há direito (no sentido objetivo, sem o qual o direito subjetivo não poderia existir); e dele irradiam-se pretensões, ações e exceções.²⁴

Santos Cifuentes, por sua vez, lembra que se havia dúvida acerca da natureza dos direitos da personalidade isso desapareceu porque no ideário geral dos juristas tornou-se certo que eles são direitos subjetivos, uma vez que sobre os bens – vida, corpo, saúde, honra, liberdade, imagem, intimidade, entre outros – há verdadeiras faculdades.²⁵

Como categoria de direitos tutelados no âmbito infraconstitucional,²⁶ os direitos da personalidade já eram tutelados no Código Civil de 1916, haja vista os arts. 1.537, 1.538, 1.547 e 1.548,²⁷ que versavam sobre a responsabilização civil em caso de ofensa à vida, à saúde e à honra.²⁸ Além disso, à época de vigência do referido diploma a jurisprudência já aceitava a existência da indenização por danos morais.²⁹

O Código Civil de 2002 foi inovador não apenas porque os disciplinou de modo direto, abrindo um capítulo inteiro para prever alguns deles e estabelecer meios de tutela, mas também porque o fez logo no seu início, a ressaltar a importância deles, a reboque do que já tinha feito o constituinte em 1988.

1.3 A amplitude dos direitos da personalidade

Existem duas discussões em relação aos direitos da personalidade: a primeira é se há um direito geral da personalidade (corrente monista), isto é, uma norma que tutele todos os atributos da personalidade, ou direitos específicos da personalidade (corrente atomística, tipificadora ou pluralista);³⁰ e a segunda, no caso de haver direitos específicos da personalidade, é se há um rol exaustivo (numerus clausus) ou exemplificativo (numerus apertus) de direitos.³¹

Diferentemente do Código Civil português de 1966, que estabeleceu em seu art. 70 uma cláusula geral de proteção da personalidade,³² o Código Civil brasileiro de 2002 não se posicionou claramente em favor de qualquer das duas correntes supracitadas: monista e pluralista.

Ele prevê expressamente alguns direitos da personalidade específicos, tais como o direito ao próprio corpo, ao nome, à imagem e à privacidade, o que poderia ser considerado um indicativo de que apenas eles seriam tutelados. A despeito disso, a doutrina pátria é marcadamente favorável à teoria monista.³³ Gustavo Tepedino aduz que os arts. 11 e 21 do referido diploma legal constituem, conjuntamente, a cláusula geral de proteção da personalidade humana.³⁴ Já Fernanda Cantali entende que o art. 12 do referido diploma legal representa o direito geral de personalidade.³⁵

Maria Celina Bodin de Moraes, por sua vez, defende que o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inc. III, da Constituição Federal, constitui a cláusula geral dos direitos da personalidade.³⁶

Cláudio Luiz Bueno de Godoy segue a mesma linha de raciocínio afirmando que:

a inserção da dignidade como princípio constitucional fundamental, contida em preceito introdutório do capítulo dos direitos fundamentais, significa, afinal, adoção mesmo de um direito geral da personalidade, cujo conteúdo é justamente a prerrogativa do ser humano de desenvolver a integralidade de sua personalidade, todos os seus desdobramentos e projeções, nada mais senão a garantia dessa sua própria dignidade.³⁷

Não nos parece que o Código Civil de 2002 contenha preceito normativo que possa ser considerado como fonte do direito geral da personalidade, pois nenhum deles tem redação que permita inferir que a mens legis é a de proteger a personalidade e o texto-base da lei é sempre um limitador da tarefa do intérprete. Os referidos arts. 11 e 12 são preceitos que se limitam, respectivamente, a dispor sobre as características que encerram os direitos da personalidade e os tipos de tutela deles quanto ao momento da ofensa: se antes da sua ocorrência, uma tutela preventiva; se depois da ofensa, a tutela corretiva. O art. 12, aliás, é muito semelhante ao art. 1.210 do mesmo diploma legal, que trata dos efeitos da posse e também prevê diferentes formas de tutela quanto ao momento da ofensa. Nem por isso se cogita de ampliar o conceito de posse por conta da tutela que lhe é concedida. Desse modo, apenas o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana pode ser levantado como possível fonte do direito geral da personalidade, tal como se deu na Alemanha³⁸ e pode vir a ocorrer na Itália.³⁹-⁴⁰

³⁹

⁴⁰Ela é realmente defensável porque o princípio da dignidade da pessoa humana é o exemplo mais marcante do pós-positivismo, que rompeu com o dogma da lei, no qual é justo o que é comandado, e porque é comandado.⁴¹ O pós-positivismo tem como objetivo recuperar a relação entre moral e direito por meio, entre outros fatores, de princípios jurídicos. Eles deixam de ser vistos apenas como programas e passam a representar, verdadeiramente, normas jurídicas, veiculadoras de valores sociais, muitos dos quais de ordem moral.

Justamente por veicularem valores sociais é que os princípios, muitos dos quais presentes na própria Constituição, deixam de ter por função apenas orientar o intérprete na busca pelo verdadeiro conteúdo e alcance de uma regra jurídica; eles assumem o papel de norma jurídica propriamente dita, a ponto de poderem ser aplicados diretamente ao caso concreto,⁴² inclusive em substituição às próprias regras jurídicas, se bem que de modo excepcional, em respeito à democrática ponderação de valores feita pelos legisladores.⁴³

É dizer: isso não significa um desprendimento do intérprete do Direito do texto-base da lei, no caso de haver um preceito normativo versando sobre o tema,⁴⁴ nem que caiba aos juízes se fazer substituir aos legisladores. O espaço do intérprete do Direito é apenas maior e talvez complementar ao do legislador.⁴⁵

Há quem critique o direito geral da personalidade, como é o caso de Diogo Costa Gonçalves, para quem ele colide com a realidade ontológica do ser humano, na justa medida em que não traduz, antes contradiz, a sua dimensão pessoal.⁴⁶ Nesse sentido:

[...] o Homem do direito geral de personalidade é um absoluto in se, que constrói e desenvolve a sua humanidade face aos outros mas, sobretudo, contra os outros. O essencial da sua tutela é garantir a não intromissão, a total independência, o individualismo máximo de quem se realiza em si e por si e para quem o outro é, fundamentalmente, um entrave à sua realização.⁴⁷

Não nos parece, contudo, que esse argumento mereça acolhida para impedir, por si só, o reconhecimento do direito à identidade como um direito da personalidade, pois além de ser semelhante ao utilizado para criticar as normas abertas, por conta da suposta insegurança jurídica que elas trazem consigo, o que pode ser controlado por medidas legislativas e pelo trabalho da doutrina e da jurisprudência na busca pelo seu conteúdo e alcance,⁴⁸ a mesma lógica supramencionada pode servir de base para evitar comportamentos egoísticos, como teremos oportunidade de analisar novamente no item 2.4.5 deste livro, quando tratarmos do caráter ético da identidade enquanto conteúdo do direito respectivo.

Oportuno lembrar, ainda, que, embora possa haver certo grau de insegurança jurídica no direito geral da personalidade, como os direitos especiais da personalidade são desdobramentos dele e, na sua quase totalidade, já estão previstos no ordenamento jurídico, essa insegurança existiria apenas nos novos direitos, como é o caso do direito à identidade. O risco de se impor deveres às pessoas a partir de direitos implicitamente presentes no direito geral da personalidade, portanto, é limitadíssimo.

A prevalência da corrente monista torna despiciendo tratarmos da natureza do rol dos direitos da personalidade, se exaustivo ou exemplificativo, ainda mais porque, mesmo contando com apoio aparentemente menor, há quem sustente que o Direito Natural justifica a necessidade de o ordenamento jurídico tutelar todos os atributos da personalidade humana, para além daqueles direitos expressamente previstos.⁴⁹

1.4 A identidade enquanto atributo da personalidade

A identidade, como identificação da pessoa, individualização e distinção dela em meio à massa populacional, não é novidade para o sistema jurídico brasileiro. O Código Civil de 1916, o Código Penal de 1940 e o Código de Processo Penal de 1941, para citar apenas três diplomas legais, já a mencionavam expressamente em circunstâncias diversas.⁵⁰

[...] cada sujeito tem um interesse, geralmente considerado digno de proteção legal, de ser representado na vida em relação à sua verdadeira identidade, como é conhecida ou poderia ser conhecida na realidade social, geral ou particular, com a aplicação dos critérios da diligência normal e boa-fé subjetiva.

[...]

E, por isso, a pessoa [...] tem interesse em não alterar, distorcer, ofuscar no exterior, sua própria herança intelectual, política, social, religiosa, ideológica, profissional, etc., tal como se exteriorizou ou apareceu, com base em circunstâncias específicas e inequívocas do meio social.⁵¹

A despeito das críticas recebidas, notadamente pela falta de necessidade de um novo direito de natureza existencial, cujo conteúdo e alcance se confundiam com os direitos à honra e à reputação, bem como porque a lei de direitos do autor e patentes já indicava a existência de um direito à paternidade dos próprios atos,⁵² o direito à identidade foi se afirmando pouco a pouco na Itália, quer com o advento da Lei 164, de 14 de abril de 1982, a qual tratou da retificação da atribuição do sexo, quer com outros julgamentos realizados entre 1981 e 1985, os quais permitiram à jurisprudência estipular três critérios para compreendê-lo:

1. A natureza omnicomprensiva da personalidade do sujeito, isto é, a qualidade de ser representativa da totalidade do seu patrimônio cultural,⁵³ qualquer que seja a manifestação;

2. A objetividade da identidade, entendida no sentido da correspondência entre comportamentos externos relevantes do sujeito e a representação da personalidade. Merece tutela a identidade real, não a aparente ou simulada que a pessoa pode arbitrária e subjetivamente atribuir-se; e

3. Exterioridade, pois a identidade se refere ao sujeito na sua projeção social.⁵⁴

Com o ganho de precisão que se sucedeu, a doutrina passou a diferenciar duas nuances do direito à identidade, a estática e a dinâmica, sendo que aquela diz respeito à noção anteriormente exposta de identificação, ao passo que esta, de caráter mutável, abarca o projeto de vida, a verdade pessoal, as opções psicológicas e espirituais do ser humano.⁵⁵

Ricardo Luis Lorenzetti afirma que a identidade dinâmica corresponde à verdade biográfica, à história, ao estilo individual e social do sujeito, aquilo que o distingue dos demais, que o torna diverso.⁵⁶

Sob esse prisma, podemos dizer que o viés da identidade dinâmica é invertido, em comparação ao da identidade estática: se aquele, como verificamos anteriormente, é do institucional para o privado, este é do privado para o institucional.

O exemplo mais bem acabado dessa dicotomia da identidade talvez seja o art. 26 da Constituição portuguesa, que estipula no seu § 1º o direito à identidade pessoal ao lado de uma série de direitos, entre os quais ao bom nome, à reputação, à imagem e à reserva da intimidade da vida privada e familiar. Não bastasse, o § 2º desse preceito ainda prevê, ao lado da dignidade pessoal, a identidade genética do ser humano.⁵⁷

Analisando o referido artigo, diz Heloisa Helena Barboza, com base em lição de Paulo Otero, que o direito à identidade previsto no referido artigo tem duas dimensões: a) absoluta ou individual: segundo a qual cada pessoa humana é uma realidade singular e irrepetível e que a distingue de todas as demais, o que conduz à proibição da clonagem humana; e b) relativa ou relacional: a identidade de cada pessoa é igualmente definida em função de uma memória oriunda de seus antepassados, o que constitui sua historicidade pessoal.⁵⁸

1.5 Identidade-identificação e identidade-percepção

A identidade pessoal pode ser considerada uma aporia para a filosofia, como nos explica Clóvis de Barros Filho:

Na verdade, a identidade pessoal é uma aporia – beco sem saída filosófico – por excelência. Não surpreendem posições como as de Hume, para quem a identidade é só uma ficção, ou de Ludwig Wittgenstein, que a toma por um absurdo. Afinal, vivemos em relação. E o mundo com o qual nos relacionamos não sai da nossa frente e nos afeta ininterruptamente. Ora, se nos afeta, nos transforma. Portanto, nada em nós permanece idêntico. Fica difícil achar alguma identidade nesse fluxo.

⁵⁹

A dificuldade é que a nenhum elemento para o qual recorremos parece suficiente para explicar por que somos quem somos, por que continuamos a ser quem somos apesar das mudanças pelas quais passamos, dia após dia. Se o nosso corpo muda constantemente, ainda que, muitas vezes, de modo imperceptível, talvez a alma fosse o elemento que buscamos para mostrar a nossa identidade. Ocorre que o fato de ela ser imaterial a impede de ser aceita para esse fim. O problema é o mesmo com a consciência (memória), que seria a chave para explicar a identidade para John Locke.

⁶⁰

Mas aos juristas não é dado simplesmente aceitar que a identidade seja uma aporia, sobretudo tendo ela sido positivada ou reconhecida pela doutrina e jurisprudência como direito subjetivo, como se deu, respectivamente, em Portugal e na Itália. Ao jurista cabe sempre definir o conteúdo das normas jurídicas sobre as quais se debruça, de tal modo que é inescapável a tentativa de conceituar o que vem a ser identidade para o Direito.

A tentativa de definir o conteúdo da identidade a partir da dicotomia estática/dinâmica é útil e, por isso mesmo, largamente aplicável. Entretanto, ela não explica a identidade reconhecida na jurisprudência italiana a que nos referimos antes, a qual teria como requisitos, em suma, a noção de que a personalidade tem natureza omnicomprensiva e que a identidade deve ter objetividade e exterioridade.

Ao classificarmos a identidade como estática ou dinâmica o nosso olhar está voltado para as possibilidades de mudança no seu interior. O problema é que importa pouco para o direito à identidade enquanto vedação à exposição de alguém sotto falsa luce se há possibilidade de mudanças identitárias. O foco é outro: o caráter relacional da identidade.

⁶¹

Mais do que isso, ao focarmos na possibilidade de alteração da identidade no tempo afastamo-nos do seu verdadeiro conteúdo, de sua ratio essendi, que é a visão de mundo que a pessoa constrói a partir de um processo dialógico ocorrido nas suas relações sociais e que implicará adoção de certos rótulos e exigência de certos comportamentos, tudo sob um prisma ético.

⁶²

Como enfatiza Giusella Finocchiaro, relativamente à mudança da primeira para a segunda identidade a que nos referimos, se efetua, portanto, uma relevante passagem: do dado objetivo à projeção social, do fato à percepção social do fato.

⁶³

Raffaele Tommasini segue a mesma linha de raciocínio ao anotar que:

É fácil deduzir então que a identidade pessoal consiste, por um lado, no complexo de signos distintivos que identificam um sujeito do ponto de vista físico, por outro, na projeção do sujeito no social sob o aspecto de seus sentimentos, de todas essas qualidades (positivas e negativas), de suas ações que acabam por caracterizar o tipo de vida.

A lei protege o interesse em não abusar dos sinais distintivos e da imagem de outrem (e até agora a proteção está orientada para o respeito pela aparência física) e daqueles sinais distintivos que servem para distinguir um sujeito do outro. Mas o ordenamento jurídico também garante que a verdade histórica do sujeito não seja alterada arbitrariamente e exige que sua projeção no social corresponda à realidade de sua essência espiritual típica considerada por meio de suas ações e comportamentos.

⁶⁴

Não é diferente o pensamento de Andrea Magazzù, que afirma o seguinte:

Identidade e individualidade são termos que podem designar, obviamente do ponto de vista jurídico e com base no direito positivo, conceitos distintos e não confusos.

Há, sem dúvida, e assume relevância jurídica, um interesse genético, tão elementar quanto fundamental do homem, de se distinguir de qualquer outra na comunidade em que vive, mas esse interesse genérico se especifica em relação a dois aspectos diferentes da personalidade humana, um referente à identidade pura e simples, outro à individualidade real, ambos aspectos que representam modos de ser da pessoa em sua vida de relacionamento, e que devem ser cuidadosamente diferenciados para um arranjo mais rigoroso da matéria de que estamos nos ocupando.

⁶⁵

Sob esse prisma, compreendemos ser salutar classificar a identidade como identidade-identificação e identidade-percepção. A primeira é aquela mesma identificação a que aludimos antes, que tem por objetivo individualizar e distinguir a pessoa em meio à massa populacional e que tem no nome o seu principal exemplo. A segunda é a identidade enquanto modo de ser e viver da pessoa a partir de sua visão de mundo, também chamada cosmovisão ou Weltanschauung.

⁶⁶

O fator temporal é relevante para a identidade-percepção. Se observado o tempo passado, permite que falemos em biografia, em verdade pessoal, em verdade biográfica, entre outras expressões.⁶⁷ De outro lado, se observado o futuro, ela nos apresenta o livre desenvolvimento da personalidade, que inclusive é direito reconhecido expressamente no ordenamento jurídico da Alemanha, da Colômbia e do Brasil.

⁴ Assim, o homem é um animal cívico, mais social do que as abelhas e os outros animais que vivem juntos. A natureza, que nada faz em vão, concedeu apenas a ele o dom da palavra, que não devemos confundir com os sons da voz. Estes são apenas a expressão de sensações agradáveis ou desagradáveis, de que os outros animais são, como nós, capazes. A natureza deu-lhes um órgão limitado a este único efeito; nós, porém, temos a mais, senão o conhecimento desenvolvido, pelo menos o sentimento obscuro do bem e do mal, do útil e do nocivo, do justo e do injusto, objetos para a manifestação dos quais nos foi principalmente dado o órgão da fala. Este comércio da palavra é o laço de toda sociedade doméstica e civil (ARISTÓTELES. A política. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_aristoteles_a_politica.pdf. Acesso em: 19 jul. 2022). Segundo John M. Kelly, a melhor interpretação da expressão politikón zôon é a tendência da natureza humana à associação organizada do tipo que a cidade-estado grega personificava; à existência cívica. Quando traduzida como animal político é frequentemente mal-entendida (KELLY, John. M. Uma breve história da teoria do direito ocidental. Tradução Marylene Pinto Michael. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. p. 17).

⁵ ROSPIGLIOSI, Enrique Varsi. Tratado de derecho de las personas. Lima: Gazeta Jurídica, 2014. p. 12 (tradução livre).

⁶ Ibidem, p. 18.

⁷ Ibidem, p. 18.

⁸ Ibidem, p. 18.

⁹ CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil. 5. ed., rev. e atual.: Pessoas. Lisboa: Almedina, 2019. v. IV, p. 30-31. Segundo Walter Moraes, "o uso da palavra persona para designar o indivíduo humano foi introduzido pelo Direito Romano. Mas a pesquisa do conceito de pessoa como ente distinto do fisiopsiquismo humano (ausente em Aristóteles e a demais Filosofia grega) é iniciativa da filosofia patrística. A palavra personalistas, bem como o correspondente conceito, é criação exclusivamente escolástica. Ao tempo de Alberto Magno e Tomás de Aquino, o pensamento filosófico teológico, organizado em Schola já há mais de três séculos e seguindo geralmente os padrões da Filosofia platônica, recebeu o contingente orgânico e metafísico do aristotelismo, e com ele novos e inusitados padrões de realismo, disciplina e exatidão racionais" (Concepção tomista de pessoa. Um contributo para a teoria do direito da personalidade. Revista de Direito Privado, v. 2, p. 189, abr.-jun. 2000).

¹⁰ TEPEDINO, Gustavo; OLIVA, Milena Donato. Personalidade e capacidade na legalidade constitucional. Disponível em: https://www.academia.edu/30890584/Personalidade_e_capacidade_na_legalidade_ constitucional. Acesso em: 13 jul. 2022, p. 6.

¹¹ SCHREIBER, Anderson. Direito civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013. p. 6.

¹² GONÇALVES, Luiz da Cunha. Princípios de direito civil luso-brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 1951. v. 1, p. 68.

¹³ MORAES, Walter. Concepção tomista de pessoa. Um contributo para a teoria do direito da personalidade cit., p. 189-190.

¹⁴ O jusnaturalismo é um movimento iniciado no século XVIII a partir de uma compreensão racionalista do direito. Ele chegou ao extremo de pretender sobrepor o direito natural ao direito positivo, o que representou uma consequência ao direito costumeiro, que era eminentemente particularista e local, apegado ao fatual e recheado de privilégios (REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 150-151). Parcela da doutrina entende que a origem dos direitos da personalidade se deve, ainda que parcialmente, à Escola de Direito Natural, como é o caso de: BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. rev., atual. e ampl. por Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 19. Outra parcela da doutrina defende que o próprio direito natural, atualmente, ainda pode servir de fonte dos direitos da personalidade, como faz: SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 90-91. José de Oliveira Ascensão critica esse segundo posicionamento afirmando que podem haver dois direitos. O Direito é necessariamente positivo, de tal modo que ou bem o direito natural é positivo ou não é Direito. Dito isso, ele observa que o direito natural é Direito porque é, sim, positivo, já que estabelece uma ordem imanente na sociedade, uma ordem que corresponde a uma sociedade histórica, um dever ser do dever ser. Contudo, e este é o ponto culminante de seu raciocínio que pretendemos ressaltar: apenas, não é necessariamente a ordem observada de fato na sociedade (ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral. 2. ed. brasileira, rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 193-194).

¹⁵ OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. O Estado de Direito e os direitos da personalidade. Revista de Direito Civil Contemporâneo, São Paulo: v. 24, p. 349-368. jul.-set. 2020. p. 352.

¹⁶ BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade cit., p. 5.

¹⁷ TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 297.

¹⁸ ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema do direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977. p. 326.

¹⁹ PENTEADO, Luciano de Camargo. O direito à vida, o direito ao corpo e às partes do corpo, o direito ao nome, à imagem e outros relativos à identidade e à figura social, inclusive intimidade. Revista de Direito Privado, v. 49, p. 74, jan.-mar. 2012.

²⁰ PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Tradução Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 155.

²¹ Com a derrocada do Nazismo ao fim da 2ª Guerra Mundial foi aprovada a Lei Fundamental de Bonn em 23 de maio de 1949, que passou a prever os direitos fundamentais logo no seu início, e depois, em 1951 criada a Corte Constitucional, que ajudou a fortalecer os direitos fundamentais nas suas interpretações. Renasce, assim, em virtude da nova perspectiva proporcionada pela Lei Fundamental, o conceito jusnaturalista de pessoa, desenhando ao seu redor um ‘mínimo ético’ que não pode ser violado pelo Estado nem pelos outros membros da sociedade (LUDWIG, Marcos de Campos. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade na Alemanha e possibilidades de sua aplicação no direito privado brasileiro. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 287).

²² CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral da personalidade. Coimbra: Coimbra Ed., 2001. p. 93.

²³ CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradução Afonso C. F. Rezende. Campinas: Romana, 2004. p. 21-23. Nesta mesma linha: É certo que tem sido apontada, em especial na doutrina italiana, a decadência ou até mesmo o desinteresse na utilização do conceito de direito subjetivo. De outro, reconhece-se a ênfase abstrata, a partir de uma noção fundada no direito de propriedade, e indicam-se as dificuldades para amparar a tutela da pessoa a partir da categoria de direito subjetivo, em face das especificidades da proteção à pessoa e das inúmeras exceções em relação ao conceito geral de direito subjetivo. Sustenta-se, assim, que a categoria apta a enquadrar a tutela dos direitos de personalidade é a dos interesses da pessoa considerados merecedores de tutela (interessi della persona ritenuti meritevoli di tutela). Ocorre, porém, que esta orientação não pode ser generalizada: primeiro, não é unânime no próprio direito italiano; prevalece tanto no direito francês, quanto no direito alemão. Este não somente continua a reputar relevante a categoria dos direitos subjetivos, como igualmente a utiliza para qualificar os direitos da personalidade. Considera os direitos subjetivos como instrumento para assegurar a autodeterminação de esferas de liberdade da pessoa (Sicherung selbstbestimmter Freiheitssphären), no qual se enquadram os direitos de personalidade (ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. A tutela dos direitos da personalidade no direito brasileiro em perspectiva atual. Revista Derecho del Estado, n. 30, p. 99-101, ene.-jun. 2013).

²⁴ PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. t. VII, p.57.

²⁵ CIFUENTES, Santos; GOLDENBERG, Isidoro; RIVERA, Julio César. Identidad personal. Temas de derecho privado. p. 13-28. Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidade de Buenos Aires (9.: 1996: Buenos Aires). Argentina: Colegio de Escribanos, 1997. p. 14.

²⁶ A propósito da relação entre direitos fundamentais e direitos da personalidade, entre as várias explicações, seguimos a de Anderson Schreiber, que assim se manifesta: todas essas diferentes designações destinam-se a contemplar atributos da personalidade humana merecedores de proteção jurídica. O que muda é tão somente o plano em que a personalidade humana se manifesta. Assim, a expressão ‘direitos humanos’ é mais utilizada no plano internacional, independentemente, portanto, do modo como cada Estado nacional regula a matéria. Direitos fundamentais, por sua vez, é o termo normalmente empregado para designar ‘direitos positivados numa constituição de um determinado Estado’ (SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 13). Trata-se de posição semelhante à que encontramos na doutrina estrangeira: MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Leon; MAZEAUD, Jean. Leçons de droit civil. 5. ed. Paris: Montchrestien, 1973. t. 1º, v. 2, p. 658. De acordo com Paulo Mota Pinto, o fato de os direitos da personalidade serem, em grande parte, o correspectivo privatístico dos direitos fundamentais que incidem sobre os bens da personalidade não os tornam inúteis, pois "desempenham uma função, de instrumento jurídico de concretização dos direitos fundamentais no direito privado, que deste modo (para utilizar a metáfora já comum) ‘irradiam’ através deles para a ordem jurídico-privada. [...] Na verdade, a imposição de níveis de protecção adequados às exigências dos direitos fundamentais, também no direito privado, conjugada com a rejeição da rigidificação e da inflexibilidade da vida jurídico-privada, que resultaria de uma ‘substituição do direito civil pelo direito constitucional’, tornam hoje inaceitáveis, a meu ver, seja as posições de equiparação da actuação dos particulares no direito privado à das entidades públicas, seja aquelas que