1 - A Hermenutica Dentro de uma anlise crtica do direito, tal qual o temos nos dias atuais, de grande importncia, no para

os operadores, mas para os criadores do direito, a verdadeira importncia da interpretao normativa. Nesse sentido, uma das maiores razes de ser da atividade interpretativa justamente a obrigatoriedade do Estado na realizao da paz social, de maneira a diminuir os conflitos de interesse, visando com essa atitude, manter a ordem jurdica. Mas o que interpretar? O que podemos entender por interpretar? A hermenutica est intimamente ligada interpretao? Muitas perguntas que levam a diversas respostas. A hermenutica, e em especial a jurdica, tem nos dias atuais, a compreenso de teoria ou filosofia da interpretao. Ela capaz de tornar compreensvel o objeto de estudos mais do que sua simples aparncia ou superficialidade. Ainda hoje, a hermenutica possui aquele primordial carter de revelao, converso do intangvel em tangvel, do incompreensvel para o homem comum para seu pleno conhecimento. Veja que a palavra hermenutica vem do deus Hermes, sendo este um enviado divino, que na Grcia Antiga, levava a mensagem dos deuses aos homens. O objeto primordial da hermenutica, segundo a doutrina clssica, a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do direito. Assim, para que seja possvel aplicar o direito, necessrio se faz um trabalho preliminar de descobrimento e fixao do verdadeiro sentido da regra positivada, e somente aps a descoberta desses elementos, poder determinar o alcance real da norma. Mas a hermenutica de hoje, a mesma desde a sua origem? 2 - Hermenutica Evoluo Histrica

A evoluo da humanidade, trouxe consigo tambm a evoluo de vrias cincia e filosofias. De outra maneira no poderia a hermenutica se comportar. Em Roma, a hermenutica desenvolveu-se com, o que diziam os romanos, a prpria prtica jurdica. Desta forma, os pretores e os jurisconsultos diziam o direito para cada caso concreto, no havendo, por parte destes o interesse em generalizar estas decises. Os pretores em particular, eram pessoas que viviam nas comunidades, indo de lugar em lugar, decidindo a vida e os conflitos daquelas comunidades. Eram vistos como juzes de fato, ou juzes eficazes.

Aps tais decises dos pretores foram condensadas pelo prprio governo romano. Durante o perodo considerado por muitos como o mais sombrio da humanidade, o maior problema, ou que mais urgentemente necessitava de ateno, era a capacidade de interpretar corretamente a palavra de Deus. As interpretaes durante este perodo da humanidade foram as mais diversas e absurdas. Tanto judeus quanto cristos estavam intimamente envolvidos, cada qual no seu ponto central, logicamente. Nesse caldeiro de ideais e interpretaes dissociadas da realidade, surge a Teologia, com o objetivo especfico de corretamente interpretar as escrituras sagradas. Desse estudo mais cientfico, emanaram grandes desenvolvimentos no campo da filosofia. Nesse sistema evolutivo, especificamente no que diz respeito ao direito, durante os sculos XI e XII surgiram os glosadores, que buscavam o entendimento e compreenso no sentido de adotar o direito Romano. Essas influncias do direito romano, perduram at hoje, de maneira mais depurada, mas ainda viva. Com a adoo do direito romano, surgiu a necessidade de que este, por ser de difcil compreenso, fosse explicado. Com o desenvolvimento das cidades italianas, nasceram as universidades, que a partir de ento, passaram a formao de funcionrios pblicos, advogados, procuradores entre outros. nas faculdades que a hermenutica dos textos romanos, por meio dos glosadores ganha vigor. Nesse nterim, surgiu o mtodo escolstico, que de certa forma, proporcionou o surgimento da dogmtica jurdica, tal como ocorrera com a religio. Aps esse perodo negro, em que a humanidade permeou a ignorncia, onde tudo, ou quase tudo se vinculava ao pensamento divido, surgiram os renascentistas, enfatizando a razo humana em detrimento aos princpios religiosos. Novamente, o paradigma foi alterado, os sistemas de vida social estavam em eminente alterao. E qual seria o papel da hermenutica? No renascimento, as vrias concepes existentes passaram a no mais representar o que de fato a sociedade da poca pensava, v.g., a teologia entrou em crise emergindo em contrapartida uma preocupao com o Estado. A filosofia que era durante aquele perodo, basicamente aristotlica, latinizada e mesclada de teologia, constitu-se basicamente de um conjunto de silogismos. Nesse particular, todas as verdades supremas, inalcanveis pela razo, deveriam ser reveladas e estas no podiam ser opostas pelas descobertas racionais. Nesse momento histrico, o renascimento significou o abandono do antigo e a busca pelo novo, nova invenes surgiram, de Estados nacionais. No que diz respeito s cincias, houve a passagem de uma fsica qualitativa dos dados empricos aos princpios eternos fsica moderna que quantitativa.

A busca e a compreenso do ser no se equiparam mais procura de uma essncia fixa, opaca, mas um pensar em sua prpria historicidade. Nesse contexto, o homem, enfim, toda a humanidade sente-se tomada pela idia da infinitude. Desse modo, sem a velha e conhecida segurana dada pela igreja, e por seus homens de Deus, a humanidade procura unicamente a si mesmo, na auto-certeza do sujeito pensante, uma base segura, e um ponto de partida para o conhecimento filosfico. A hermenutica dessa poca, preocupa-se com a correta utilizao da palavra e da lngua. Novamente em evoluo a hermenutica passa tambm, por um perodo em que preocupava-se o intrprete no com o sentido das palavras (exegese) mas com o sentido histrico de surgimento da norma. Era importante descobrir o que a norma representava no momento em que ela foi criada. Qual era o seu momento histrico, qual era a sociedade da poca, como ela se apresentava. A hermenutica, na verdade, fazia uma ponte entre o ontem e o hoje, entre o momento de criao e de aplicao da norma. A evoluo da humanidade no encerra amarras com o renascimento. durante o perodo do iluminismo, a hermenutica passa a ser compreendida como cincia, e passa a ter objeto de estudo prprio, preocupando-se com as tcnicas prprias do fazer interpretativo. No entanto, somente a partir de Heidegger que a hermenutica passa a ser vista como compreenso. Assim, entende-se a compreenso como o movimento bsico da existncia, na medida que compreender no significa um comportamento do pensamento humano entre outros que se possa disciplinar metodologicamente. Nesse sentido, Gadamer possibilita estabelecer o sentido e o objeto da interpretao e aplicao do direito numa dimenso histrico-social. A hermenutica crtica de Gadamer, apresentada no seu livro Verdade e Mtodo capaz de revelar que a reflexo filosfica o pressuposto da atividade jurdica. Veja-se que a hermenutica tinha, com o decorrer dos tempos perdido esse carter. O jurista, ao contrrio do pensamento de Gadamer, havia se transformado num exegeta do direito positivo, incapaz de evidenciar a insuficincia e limites do cientificismo metodolgico acerca da essncia, sentido de finalidade da compreenso do direito e de si mesmo, enquanto sujeito imbudo de precondicionantes relevantes e decisivos. Assim, a inteno era tornar a atividade hermenutica uma reflexo consciente e crtica. Haveria, pois, a possibilidade de se atingir a essncia do fenmeno jurdico como fenmeno social. Ainda dentro dessa evoluo hermenutica, a interpretao no dissociada de aplicao, mas existe entre ambas uma ligao estreita. H de se destacar que no processo compreensivo estabelecido um crculo intelectivo entre o contedo a ser compreendido e o sistema referencial apropriado pelo sujeito que condiciona a interpretao, processo onde se fundem os horizontes.

Assim, pode-se considerar que a aplicao da lei somente ser possvel, se a partir de ento, for acompanhada da conscincia crtica do jurista, uma vez que o mesmo no se encontra desvinculado dos seus filtros, ou melhor dizendo, dos seus conceitos e pr-conceitos, os quais indubitavelmente influenciaro na maneira pela qual ir interpretar determinada norma. No h dissociao completa do agente interpretador e o objeto de interpretao. H ao contrrio, uma ntima ligao ou relacionamento, mesmo que de maneira inconsciente, pois sua ao sempre um novo construdo. Destarte, o caminho crtico hermenutico dever conduzir a uma dupla possibilidade: a reviso dos mtodos interpretativos e a reflexo acerca das condies de compreenso do direito. Nesse sentido, pode-se afirmar que o ponto central da teoria de Gadamer a anlise da conscincia histrica efetiva. A tarefa da hermenutica refletir sobre o acontecer da prpria interpretao, que no mbito das cincias do esprito, corresponde mais especificamente compreenso.

4 - Hermenutica e Argumentao

Com toda a evoluo que a cincia da hermenutica sofreu no decorrer da histria da humanidade, desde a simples anlise do sentido do texto, passando pela necessidade de entender-se vontade do legislador e tambm a da prpria norma, chegando a ponto de ultrapassar os limites da prpria norma, atingindo o prprio intrprete. Nesse sentido, a teoria da argumentao, ou as teorias argumentativas e as vrias espcies de discursos, acompanharam de certa maneira esta evoluo. Veja-se que se torna praticamente impossvel dissociar o discurso, a oratria, da interpretao do texto. Pois, atravs dessa oratria, desse discurso, que muitas vezes o conhecimento nos chega. Desde os tempos em que os sofistas utilizavam a linguagem e a oratria para convencer as multides, a fim de que fossem contratados, para ensinar suas tcnicas, o discurso enquanto meio de persuaso sempre esteve ligado a hermenutica. Ora, aqueles que faziam a traduo daquilo que estava sendo, em verdade, dito pelos deuses, deveria saber falar, saber convencer. nesse contexto que a retrica, enquanto disciplina de discurso, serve de auxlio hermenutica, com a finalidade de exclusivamente convencer. Contudo, deve-se destacar que o convencimento no deve valer-se nica e exclusivamente do seu prprio convencer. Todo o discurso, toda a retrica, ao contrrio do que pensavam os sofistas, dever possuir um contedo de veracidade, de verossimilhana, a fim de que no se torne algo vazio, sem nenhuma finalidade.

Nos dias de hoje, em decorrncia de um pensamento equivocado da retrica, esta acabou se tornando uma perfumaria nos cursos de direito de todo o mundo, no sentido de que ao seu ouvinte, basta apenas bem falar, bem escrever, bem se comunicar, no importando, ao revs, se sua mensagem, ou seu discurso vlido ou no. Ento pergunta-se: de que nos serve a retrica? Qual a sua finalidade?

5 - Hermenutica e Retrica e a Construo do Direito

Diante deste breve intrito, resta uma questo que no quer calar. De que maneira o direito se v influenciado pela hermenutica e pela retrica? Partindo dos pressupostos levantados por Gadamer, de que o intrprete no pode analisar norma sem desfazer-se de seus filtros (polticos, econmicos, sociais, emocionais, etc), e mais, de que na verdade, a interpretao deve levar em considerao o momento de criao da norma, quem a criou, com quais intenes, que momento histrico ela est sendo aplicada, por quem e com que inteno, chega-se concluso que a hermenutica est para o direito na mesma medida em que os olhos esto para a viso. Decerto, o julgador, aquele a quem incumbir decidir o fato concreto posto a seu julgamento, quando da anlise do caso, o far s. Esta uma atividade solitria, um fardo duro a ser carregado. Quando se pensa em magistrado, tem-se em mente aquela pessoa severa, de faces marcadas pela indiferena, desprovido de toda a paixo, uma verdadeira mquina de julgar. O juiz conhece o direito, d-lhe o fato, e o seu direito lhe ser dado. Ser que este conhece mesmo do direito? At que ponto? O juiz, por mais srio, e conciso que aparente, traz consigo, determinados valores que so inerentes a toda pessoa humana. Afinal no so esses valores que nos diferem dos animais? Ento, sendo um juiz um ser social, imerso dentro de uma determinada sociedade, organizada com fins determinados, ele sofrer desde a sua infncia, certas influncias. Assim, se o mesmo for criado numa famlia em que todos os seus membros, ou pelo menos a maior parte, for intelectualizada, sua formao pessoal ser uma. De outro lado, criado em famlias sem tradio intelectual, na qual ele, torna-se o pioneiro, o primeiro a quebrar as barreiras para ascenso intelectual, a sua formao, ser por bvio, outra. Ainda com relao ao intrprete da norma, dependendo das condies nas quais ele realizar sua formao acadmica, diferentes sero seus pensamentos. Um juiz formado no auge da ditadura, ter sempre em conta, a questo das liberdades individuais, pois provavelmente, esteve envolvido em revoltas, passeadas, lutas pelos seus direitos.

Ao contrrio, um juiz formado nos dias de hoje, levar em considerao, a grande violncia que permeia toda a nossa sociedade, no sentido de que hoje, o que mais vale no so os direitos individuais do cidado, mas sim, a sua segurana. Para este, mais valer um criminoso a menos, uma pena mais gravosa, em detrimento ao respeito de certos ditos direitos do preso ou do processado. No necessrio ir muito longe, j permeiam o meio jurdico, idias relacionadas, v.g., a possibilidade de obteno de provas ilcitas, em prol da sociedade, em evidente violao a um par de direitos garantidos pela prpria constituio. No mesmo sentido, um juiz formado numa famlia de empresrios, que venha a atuar dentro da Justia do Trabalho, mesmo de maneira inconsciente, valer-se- de todos os elementos hermenuticos para privilegiar as empresas em detrimento dos empregados. Destarte, existem aqueles que o fazem de maneira declarada. Assim, como bem levantou Gadamer, necessrio se faz, que o intrprete, e nesse caso em especial, o juiz, tenha conhecimento de si, de seus preconceitos, de seu conceitos, de sua ideologia. Ideologia. Palavra que gera muita polmica. E nesse particular, a retrica assume seu papel. Pois atravs do discurso, da persuaso que a ideologia se manifesta. E por meio destes artifcios de linguagem, atravs de falsos silogismos, de falsas verdades e falsas concluses, que as ideologias so apresentadas. No compete atribuir sempre a maldade, a obteno de vantagem em todos os discursos, em todos os termos. Este prprio breve relato, possui em seu contedo, determinada ideologia. O que se pretende, nada mais que demonstrar que tudo, ou quase tudo est voltado para um determinado fim, e que cabe aos usurios do direito, aos destinatrios do discurso desvendar essas ideologias. Mas e o juiz, ou melhor, o intrprete, como integralizar-se a tudo isso. Como em sua sentena tais elementos podem ser identificados. Na anlise de cada caso, como interpretar, como compreender a norma, a sua extenso? Nos crimes de entorpecente, por exemplo. Como punir um criminoso que foi preso na posse de substncia entorpecente? Foz do Iguau, cidade operacional do trfico. Em determinada poca, certa pessoa tem seu veculo furtado e levado a um esconderijo. Com sorte e ajuda, tal cidado, de bem, trabalhador, com famlia, bens de raiz, vida ilibada, enfim uma boa pessoa, consegue localizar e recuperar seu carro. Passados os tramites legais, e creiam, eles existem, o senhor cidado, ao dirigir-se para sua residncia, aps mais um dia de trabalho, exausto, pensando em sua mulher que o aguarda, seus filhos que o esperam com a alegria que lhes peculiar, v-se parado em uma blitz de rotina. Mostra seus documentos, e o policial, gentilmente, solicita que este desa do carro para uma revista de rotina. Cidado cansado pensa: dos males o menor, j recuperei meu carro.

Mas, por uma obra do acaso (e por que no dizer dos marginais), so encontrados dentro do veculo do pobre homem, 1kg de cocana em pasta, sob o assento traseiro. A cena aterradora, o homem preso, tentando explicar o inexplicvel. A famlia, ao aguardar o pai, o esposo, pobre famlia, no poder v-lo to cedo. Movimentao, advogados, policiais, delegados, promotores, enfim, os trmites legais. O pobre homem, hoje desempregado, preso, segregado, dever aguardar preso at final deciso, porque a lei assim determina. O juiz, pobre dele, nada pode fazer. O flagrante existiu, a posse inafastvel. H dvida, sim, h dvida, mas nesse caso, aplica-se a dvida em favor da sociedade. Noventa, cem, cento e vinte dias, e enfim a sentena, o momento conclusivo. O juiz diante da norma posta, do caso concreto, dever decidir. O homem inocente, rua com ele, o judicirio decidiu pela sua inocncia. Culpado, lhe ser imposta uma pena. Recluso, trs, quatro, cinco, dez, doze anos. Regime de cumprimento, integralmente fechado. Por qu? Porque a norma, a lei assim determinou. Mas que lei? A lei de que trata o exemplo vivido por vrias pessoas, foi criada em 1989, com um nico e exclusivo propsito: atender aos suplcios de uma sociedade de elite, que teve um de seus representantes seqestrados, e precisava dar-lhes uma resposta. Liberdades provisrias, fianas, indultos, vrios direitos garantidos foram suprimidos. A lei foi criada num contexto, com uma determinada ideologia, com um determinado propsito. Um juiz, que naquela poca estava se formando, que foi produto desta mesma sociedade, entender que esta uma norma justa. Seus filtros pessoais, diro que a justia est sendo feita. nesse sentido que a hermenutica possui, como j mencionado, grande papel dentro do direito. Se aquele a quem cabe decidir, interpretar, for possvel, compreender-se, identificar quais as suas ideologias, seus conceitos, e com eles trabalhar, fixar os horizontes da norma em paralelo com os seus, ser possvel a realizao de um direito justo, social e eqitativo. De que maneira? Por meio da real interpretao da norma, realizando uma adequao ao meio social em que a norma ser aplicada, a quem se dirige, quem a criou, em que momento histrico. Com o auxlio da retrica, a real retrica, aquela que busca uma demonstrao da verdade, do bom uso das palavras, no sentido de bem demonstrar o que se pensa, ser possvel aos usurios do direito, aproximarem-se o mximo possvel de um direito social e justo. No se busca o desapego das formalidades que as cincias, como a hermenutica possui, mas ao contrrio, uma adequao ao atual pensamento filosfico. Assim, diante do quadro apresentado, seria possvel realmente dizer: o juiz conhece o direito?