GILLES CISTAC

CURSO

DE

METODOLOGIA JURĺDICA

Universidade Eduardo Mondlane

Livraria Universitária

1
 I – O MÉTODO JURÍDICO GERAL

Um dos aspectos essenciais da metodologia jurídica é de estabelecer e aplicar

soluções de Direito a situações de facto.

O legislador e a doutrina devem tratar, em Direito, situações gerais fornecendo

soluções concretas ou práticas. Do mesmo modo, o juiz e o prático do Direito devem
solucionar problemas particulares e aplicar regras de direito a um litígio, por exemplo.

Essas situações que podem aparecer como diferentes não as são por natureza. A
actividade dos juristas situa-se fundamentalmente num relacionamento entre o Direito
e os factos. É sempre aplicar o Direito aos factos ou elaborar o Direito em função dos
factos. É por concretizar esta finalidade que os juristas utilizam diversos métodos
jurídicos para aproximar o Direito dos factos. Por exemplo, pela qualificação jurídica dos
factos ou o silogismo judicial. Esta submissão dos factos sociais às normas jurídicas
será o objecto de uma primeria Secção (SECÇÃO 1).

Além disso, a implementação das normas jurídicas ou das regras de Direito bem
como a sua concepção resultam de um conjunto de operações necessárias à aplicação
do Direito. Assim, é necessário classificar, categorizar e interpretar o Direito para
proceder a sua aplicação numa situação concreta (SECÇÃO 2).

Assim, aparece com clareza a distinção operada pela sociologia do Direito entre o
Direito como "prática" (regras, conceitos, instituições) e o Direito como "conhecimento",
isto é, como um modo específico de apreender os factos sociais numa perspectiva de, a
partir da análise desses factos, induzir consequências jurídicas1.

SECÇÃO 1. O TRATAMENTO JURÍDICO DOS FACTOS

O tratamento jurídico dos factos pressupõe tudo um conjunto de instrumentos

conceptuais, técnicos e operacionais susceptíveis de enquadrar os fenómenos e as
operações da vida humana e social. Isto implica traduzir todos os aspectos da vida
social em conceitos e em categorias jurídicas para melhor determinar as regras que lhes
serão aplicados.

O Direito, nesta perspectiva, é “totalizante” no sentido de que ele tem vocação a

abranger todas as situações da vida em sociedade. Nesta perspectiva, o argumento a

1
Vide, ASSIER-ANDRIEU L., Le droit dans les sociétés humaines, op. cit., p. 37.

2
completudine constitui uma manifestação prática desta “totalização” do Direito2; como
refere LOUIS ASSIER-ANDRIEU: "... nada do que é humano é a priori estranho ao
direito"3.

Assim, pode-se distinguir três espaços susceptíveis de caracterizar esta operação

de tratamento dos factos pelo Direito.

Em primeiro lugar, o Direito precisa de instrumentos (§1); em segundo lugar, o

Direito classifica, categoriza e qualifica os factos (§2); finalmente, o Direito preciso de
raciocínios para desempenhar esta operação jurídica de tratamento dos factos (§3).

§1. Os intrumentos do Direito

O sistema jurídico para realizar a sua função e suas finalidades uza de vários
instrumentos que os juristas devem conhecer e saber implementar: “Melhor sabe
utilizar, melhor é o jurista”4.

Seria um erro considerar o Direito como uma simples sequência de regras sem
ligações e sem interacções. As regras jurídicas são o fruto da associação de conceitos
mais ou menos numerosos. Assim, uma construção intelectual é necessária para
elaborar os conceitos e realizar a coerência da ordem jurídica.

De uma certa forma, os conceitos jurídicos constituem “as bases racionais das
realidades humanas concretas”5. Será pois necessário estudar esses instrumentos
conceptuais (A). Mas além dos instrumentos conceptuais, a implentação do Direito
pressupõe instrumentos técnicos (B) necessários para a sua efectividade. Finalmente, a
implementação do Direito necessita também instrumentos operacionais (C).

A. Os instrumentos conceptuais

Do facto de que a ordem jurídica elabora regras abstractas, o Direito

necessariamente recorre aos conceitos que são a representação abstracta de objectos
materiais ou intelectuais6. Por outras palavras, "palavras investidas de um sentido
abstracto e eficaz"7.

É claro que a construção do conceito jurídico pode ser mas ou menos elaborada.
Assim, através deste esforço de abstracção e de conceptualização dos factos o jurista

2
PERELMAN C., Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, 2.ª ed., 1979, n.° 33.
3
ASSIER-ANDRIEU L., op. cit., p. 29.
4
BERGEL J.L., Méthodologie juridique, op. cit., p. 49.
5
BERGEL J.L., op. cit., p. 50.
6
LOBO A., Dicionário de Filosofia, Lisboa, Plátano Edições Técnicas, 1999, vide Conceito
7
ASSIER-ANDRIEU L., Le droit dans les sociétés humaines, op. cit., p. 54.

3
sujeita esses factos ao Direito. Assim, existe uma certa apropriação dos factos pelo
Direito.

O Direito utiliza, ao mesmo tempo, “conceitos primários”, isto é, representações

de realidades concretas como o nascimento ou a morte (vide por exemplo, o Artigo
226.º do Código Civil8, ou 207 da Lei n.° 10/2004, de 25 de Agostol9) ou conceitos já
construídos e elaborados, por exemplo, as modalidades da declaração negocial (Artigo
217.º do Código Civil10), as associações (Artigos 167.º e seguintes do Código Civil) ou a
sociedade comercial11 que representam já um conjunto extremamente complexo de
regras e de instituições jurídicas. Mas, por natureza, todos os conceitos jurídicos são
conceitos abstractos12.

Todavia, isto não significa que todos os conceitos têm um alto grau de precisão.
A maioridade, por exemplo, é um conceito jurídico muito preciso. Por exemplo, o Artigo
73 da Constituição da República (1990) precisava : “Os cidadãos maiores de dezoito
anos têm o direito de votar”; mas existe outros conceitos menos preciso ou
indeterminados como os bons costumes ou a ordem pública (Artigo 280.º do Código
Civil) ou a imoralidade (Artigo 128 do Código Civil) que permitem abranger uma
infinidade de situações previsíveis. Os conceitos são, pois, os instrumentos pelos quais
o direito ordena o realidade. Assim, a metodologia jurídica, sem ser a ciência dos
conceitos, caracteriza-se, por tanto, por seu “conceptualismo”13. P. 51 p. 52

Pode-se observar que dentro das noções propriamente jurídicas, existem

algumas sem as quais, não se pode conceber nenhuma organização jurídica como a
noção de norma, de direitos e obrigações, de contrato, etc.... Essas noções têm
verdadeiramente um carácter fundamental porque estam na base de qualquer sistema
jurídica. Todavia, apenas do ponto de vista metodológico que serão equacionados esses
conceitos para pôr em evidência a sua necessidade e as suas funções na ordem
jurídica.

Limitar-se-á ao estudo de três exemplos clássicos de instrumentos conceptuais o

das normas jurídicas (a), o dos direitos subjectivos (b) e o da ordem jurídica (c).

a) As normas jurídicas

8
“1. A morte ou incapacidade do declarante, posterior à emissão da declaração, não prejudica a eficácia
desta, salvo se o contrário resultar da própria declaração ...” (o sublinhado é nosso).
9
“O momento da concepção do filho é fixado, para os efeitos legais, dentro dos primeiros cento e oitenta
dias dos trezentos que precederam o seu nascimento, salvas as excepções dos artigos seguintes” (o
sublinhado é nosso).
10
“1. A declaração negocial pode ser expressa ou tácita: é expressa, quando feita por palavras, escrito
ou qualquer outro meio directo de manifestação da vontade, e tácita, quando se deduz de factos que,
com toda a probabilidade, a revelam ...”.
11
12
BERGEL J.L., Teoria Geral do Direito, op. cit., n.º 180 e seguintes.
13
BERGEL J.L., Méthodologie juridique, op. cit., p. 51.

4
 GEORGES RIPERT ensinava que: “A direcção dos homens exige um conjunto de
regras gerais e permanentes que permitem a cada um de viver em paz com seus
congéneros”14. As normas jurídicas traduzem, conceptualmente, essas “regras gerais e
permanentes” idealizadas pelo referido autor (1) e cumprem funções específicas numa
ordem jurídica (2).

1. O conceito de normas jurídicas

Uma norma, no sentido lato da palavra, é um modelo concreto ou abstracto,

geral ou individual15, do que deve ser ou não deve ser, que se caracteriza por o seu
efeito obrigatório o que pode implicar, em alguns casos, a intervenção do Poder
Público. Todavia, este modelo tem um conteúdo muito específico; como escreve
MICHEL VIRALLY: “a norma jurídica ... (define-se) como uma proposta exprimindo
direitos e obrigações bem como as relações que lhes unem”16. Por outras palavras,
trata-se de uma “proposta” integrando poderes e deveres. É o instrumento básico do
Direito17.

Todavia, a norma jurídica é diferente das outras normas que organizam a vida
social como as normas morais, religiosas, de cortezia ou estéticas. Distingue-se das
outras normas sociais principalmente por suas fontes (autoridades públicas), suas
finalidades (organização da vida social), suas sanções (objectivas estabelecidas pelos
órgãos do Poder público) e pela sua enunciação que é, regra geral, expressa e precisa.

O que caracteriza a norma jurídica é sua capacidade de apropriação de outras

normas sociais. Com efeito, o Direito pode apropriar-se de qualquer outra norma social
e transformá-la em norma jurídica com todas as suas características. Por exemplo, uma
prática administrativa pode torna-se uma norma jurídica pelo funcionamento ou
organização da Administração Pública através de um decreto do Conselho de Ministros.

Além deste carácter, a norma jurídica tem, também, um carácter dual: um dever
jurídico ou obrigação e um poder jurídico ou direito.

Toda regra de direito integra um dever. Este pode revestir várias formas
negativa ou positiva: ordens positivas, proibições, obrigação de fazer, reconhecimentos
de faculdades ...18. Todavia, nem apenas as normas jurídicas estabelecem obrigações;
por exemplo, as normas morais estabelecem, também, obrigações. Neste caso o que
faz com que se pode distinguir uma obrigação jurídica de uma obrigação que não tem
este carácter? O que faz com que uma norma jurídica é obrigatória? A “sanção”, como

14
RIPERT G., Les forces créatrices du droit, op. cit., p. 1.
15
JEAMMAUD A., “La règle de droit comme modèle”, D. 1990, Chronique. – XXXI, pp.199-210.
16
VIRALLY M., “Le phénomène juridique”, RDP 1966, p. 11.
17
BERGEL J.L., op. cit., p. 54.
18
VIRALLY M., “Le phénomène juridique”, op. cit., p. 19.

5
defendem alguns autores19? MICHEL VIRALLY fiz uma crítica muita interessante deste
fundamento para chegar à conclusão de que “Os traços próprios à obrlgação jurídica
parecem assim resultar não das características da sanção que em regra geral
accompanha-lá, mas do método específico pelo qual é estabelecido a sua validade, isto
é, a validade da norma jurídica que a expressa”20.

A norma jurídica integra também um poder jurídico ou direito. Neste sentido, o

termo “poder” implica, à carga de outrem ou de autoridades, obrigações em relação ao
seu titular como, por exemplo, as obrigações lhe fornecer serviços ou de lhe transferir
bens. Regra geral, este tipo de direito abrange todas as situações em que um sujeito de
direito é habilitado a obter uma prestação de um outro sujeito de direito21.

Todavia, a norma jurídica não pode ser definida, exclusivamente, pelo seu
carácter obrigatório. Ela tem, também, um carácter “constitutivo”, isto é, “a sua
capacidade a conferir habilitações, a definir direitos ou poderes e a atribuir-lhes”22. Com
este poder constitutivo, “as normas”, escreve MICHEL VIRALLY, “estão habilitadas a,
não só de estabelecer uma hierarquia social, mas, também de criar autoridades e, de
maneira geral, estabelecer instituições. Atribuindo o poder de criar novas normas
jurídicas, o direito adquire, finalmente, esta capacidade (...) de regulamentar a sua
própria criação e mais ainda: de se criar ele-próprio”23. Este poder constitutivo do
Direito, é um elemento essencial e específico do fenómeno jurídico: “nada de
comparável encontra-se em outros sistemas normativos”24.

A estrutura da norma jurídica é também específica. A norma jurídica aplica um

efeito jurídico particular a uma hipótese determinada. Por outras palavras, a norma
estabelece uma solução jurídica aplicável à uma hipótese pressuposta. Por exemplo, o
Artigo 218 do Código Civil. Do mesmo modo, um julgamento aplica uma solução a uma
situação litigiosa.

Do ponto de vista da classificação das normas, pode-se distinguir entre regras de

organização e regras de conduta. As regras de organização determinam essencialmente
poderes e competências dos poderes públicos25 ou das instituições do Direito Privado
como a família ou das pessoas jurídicas, por exemplo. As regras de conduta, pelo
contrário fixam os deveres impostos aos sujeitos de direito.

19
20
VIRALLY M., op. cit., p. 25.
21
VIRALLY M., op. cit., p. 26.
22
VIRALLY M., op. cit., p. 27.
23
VIRALLY M., op. cit., pp. 27-28.
24
VIRALLY M., op. cit., p. 28.
25
Por exemplo, em Direito Público, essas regras consubstanciam nas normas que estabelecem funções
ou instituem órgãos.

6
 Pode-se, também, adoptar uma classificação “hartiana” 26 e distinguir entre as
“regras primárias” que estabelecem condutas e as “regras secundárias” que atribuem
poderes ou fixam, criam e executam as “regras primárias”27.

2. As funções das normas jurídicas

V; Eiseznmann sur la definition

As normas jurídicas constituem instrumentos privilegiados da regulação da vida

social. Em mesmo tempo, elas organizam a sociedade e as relações entre os seus
componentes para atingir uma determinada paz social.

Além disso, a norma jurídica é um instrumento de política jurídica e de técnica

jurídica. A norma jurídica é um instrumento de política jurídica no sentido de que essa
integra julgamentos de valores que pressupõem escolhas de sociedade e, portanto, de
escolhas políticas. Todavia, para concretizar essas escolhas definidas nesta política
jurídica, a ordem jurídica construi procedimentos e regras técnicas para permitir a
aplicação e realização do direito. Essas elementos são igualmente consagrados sob a
forma de normas. Essas duas componentes susceptíveis de integrar a norma são
interligados; como escreve JEAN-LOUIS BERGEL: “... a política jurídica apenas pode ser
implementada graça à técnica jurídica e, pelo contrário, as medidas técnico-jurídicas
bebem dos condicionalismos da política jurídica”28.

b) Os direitos sujectivos 58e s

1. A natureza dos direitos subjectivos

Os direitos subjectivos são poderes concedidos pela ordem jurídica para tutela de
um interesse ou de um núcleo de interesses de uma ou mais pessoas determinadas 29.
Por outras palavras, “trate-se de prerrogativas individuais, atribuídas a pessoas pela
satisfação de interesses pessoais e garantidos pelos meios do Direito” 30; como escreve
H. COING: “A ordem jurídica reconhece a uma pessoa o livre gozo de um bem: é isto a
essência do significado da concepção do direito subjectivo”31.

26
HART H.L.A., The concept of law, Oxford, 1961, p. 77 e seguintes.
27
BERGEL J.L., op. cit., p. 56 e seguintes.
28
BERGEL J.L., op. cit., p. 58.
29
MELO FRANCO J. e ANTUNES MARTINS H., Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos, Livraria
Almedina – Coimbra, 1993, vide, Direito sujectivo. Sobre a origem e evolução da noção, vide, COING H.,
"Signification de la notion de droit subjectif", em Le droit subjectif en question, APD, tome IX, 1964, pp.
1-15.
30
BERGEL J.L., op. cit., p. 58.
31
COING H., "Signification de la notion de droit subjectif", op. cit., p. 8.

7
 Todo direito subjectivo pressupõe a reunião de quatro elementos: um titular (o
sujeito do direito), um objecto material ou imaterial, uma relação jurídica que consiste
essencialmente em uma liberdade ou um poder de agir, e uma protecção jurídica. A
tutela jurídica dos direitos subjectivos permite, assim, impôr o respeito ou a realização
do seu direito graça a uma acção judicial32.

De uma extrema diversidade (direitos patrimoniais e direitos extra-patrimoniais),

os direitos subjectivos constituem “a expressão do reconhecimento de poderes juídicos
aos indivíduos e relacionam-se com uma filosofia individualista”33. Pode-se conceber,
assim, que a noção de direitos subjectivos responde a funções bem determinadas de
política jurídica, mas também, de técnica jurídica, e que esta constitui a característica
de um determinado tipo de sociedade34.

2. As funções dos direitos subjectivos

Os direitos subjectivos de uma pessoa são na sua totalidade a base da liberdade

desta pessoa no Estado e na sociedade. Tal é a sua função social específica35.

c) A ordem jurídica

B. Os instrumentos técnicos do Direito

A técnica define-se como o conjunto de procedimentos organizados

fundamentados nos conhecimentos científicos que são utilizados para produzir uma
obra ou obter um resultado determinado36. Assim, a técnica jurídica é o conjunto dos
meios específicos que comandam à organização e à realização do Direito. As
presunções, as ficções e a qualificação são bons exemplos de técnicas jurídicas. A
técnica jurídica permite fundamentalmente a aplicação e a realização do Direito com um
conjunto de procedimentos e de meios práticos, como, por exemplo, o formalismo, a
publicidade, as ficções e até a linguagem jurídica.

Do facto de que essas construções são o resultado de operações intelectuais

específicas, próprias aos jurístas, esses instrumentos técnicos podem aparecer como
dificilmente compreensíveis para as pessoas não jurístas.

32
BERGEL J.L., op. cit., p. 59.
33
BERGEL J.L., Ibidem
34
BERGEL J.L., Idem
35
COING H., op.cit., p. 8.
36
BERGEL J.L., op. cit., p. 61.

8
 As críticas do público em geral incide sobre esses instrumentos técnico-jurídicos.
Com efeito, o público em geral considera esses instrumentos como “artifícios dos
juristas” sem procurar a sua razão de ser.

Limitar-se-á em estudar como instrumentos técnicos do Direito o formalismo (a)

e as ficções (b).

a) O formalismo jurídico

1. A noção de formalismo jurídico

O Formalismo jurídico é a técnica jurídica segunda a qual a validade e eficácia

dos actos são subordinados ao cumprimento de certas formas e formalidades37.

No sentido jurídico da palavras, as formas são os procedimentos técnicos que

consistem em manifestações exteriores e sensíveis que condicionam o efeito jurídico
produzido pelos eventos ou circunstâncias.

Por outras palavras, esta-se face ao formalismo quando um elemento de forma

exterior determinado pela ordem jurídica condiciona o efeito jurídico produzido ou
desde que a eficácia jurídica de um acto é alterada porque as formas prescritas não
foram cumpridas.

2. As funções do formalismo jurídico

O formalismo jurídico é essencialmente pragmático e utilitário. Ele tem por

objectivo facilitar as relações sociais e constitui, ao mesmo tempo, um instrumento de
segurança jurídica. É o caso, por exemplo, do direito do consumidor que privilegia,
regra geral, a protecção da parte mais fraca (mas não só38). Este ramo do direito é rico
em exemplos de formalismos destinados a garantir a protecção do consumidor 39:
rôtulas explicativas, prazos de consumo do produto, informações obrigatórias, etc...

Pelo contrário, pode ser, em alguns casos um factor de complexidade inútil. É o

caso, de alguns formalismos administrativos excessivos. Neste sentido, a UTRESP
identificou dezenas de formalismos administrativos inúteis e sem necessidades.

37
BERGEL J.L., op. cit., p. 62.
38
RAYMOND G., "Da necessidade do Direito do Consumidor", Rev. Jur. da Faculdade de Direito, Dez-
2002.- Vol. V, p. 104 e seguintes.
39
BEAUCHARD J., "Qual Direito do Consumidor?", Rev. Jur. da Faculdade de Direito, Dez-2002.- Vol. V,
p. 116 e seguintes.

9
 É sobre tudo no Direito Processual que integra, por natureza, o formalismo,
respeito das formas e dos prazos aparecem como garantia de uma boa justiça porque
são necessários para o respeito dos princípios directores do processo e especialmente,
o princípio do contraditório e o direito de defesa.

De forma resumida, a problemática circunscreve-se a escolha entre a melhor

segurança jurídica ou uma maior liberdade em termos de cumprimento de actos
jurídicos.

b) As ficções

1. A noção de ficção jurídica

Uma ficção jurídica é “procedimento de técnica jurídica pelo qual se considere

como existente uma situação manifestamente contrária à realidade e que permite
deduzir dela consequências jurídicas diferentes daquelas que resultariam da simples
constatação dos factos”40. Por outras palavras, trata-se de legitimar juridicamente um
facto que pode ser cientificamente falso ou errado.

Porque?

Em algumas situações, é necessário conciliar a estabilidade da construção lógica,

necessária à segurança jurídica, e as exigências da sua adaptação às realidades sociais.
Com este objectivo, o Direito altera a “verdade verdadeira” para justificar soluções
socialmente adequadas.

2. Das necessidades das ficções

Saber se as ficções são necessárias ou desnecessárias depende

fundamentalemente das funções que as ficções devem realizar numa ordem jurídico-
social. Isto significa que pode ser socialmente útil ou juridicamente necessário de não
tomar em conta a realidade para construir uma “verdade jurídica artificial”.

Em primeiro lugar, pode ser útil salvaguardar um elemento essencial da

organização social. Por exemplo, é o caso,

C. Os instrumentos operacionais

Para permitir a avaliação das operações jurídicas, o sistema jurídico recorre à

mecanismos muito diversificados. Trata-se, em princípio, da combinação de regras e

40
BERGEL J.L., Teoria Geral do Direito, op. cit., n.° 282.

10
meios técnicos que a ordem jurídica põe à disposição dos interessados. É o caso, por
exemplo do CONTRATO. São técnicas judiciais que têm como especialidades de
produzir efeitos jurídicos e cujos juristas precisam para actuar no mundo do Direito.
Estes instrumentos operacionais têm por objectivo modificar o ordenamento jurídico.

O Contrato

Para analisar uma questão e caracterizar áreas ### o sistema jurídico utiliza vários
instrumentos muito diversificados que todos os juristas devem conhecer.
O Direito não pode apenas ser um sismples ### de regras. No caso de não evitar
mecanismos para ligar em diversos elementos um conjunto coerente o Direito ficará
impraticável.
Para conseguir isso, é preciso ### intelectual fundamentado como concreto/que
qpermite realizar ou atingir uma ordem;

Existe ### conceptuais = Normas jurídicas em Direito subjectivos.

Existe instrumentos técnicos = formalismo ou ficções.

Existe instrumentos operacionais = contrato a representar-se.

Contrato:

Para permitir a realização das operações jurídicas ( ### o direito) o sistema jurídico
utilioza mecanismos, trata-se sempre da comunicação de regras, de elementos, meios
técnicos e actos materiais ou jurídicos com ### de obter um resultado determinado:

O contrato ( a prova, a reformularidade, a representação) são técnicas jurídicas,

procedimentos destinados a produzir alguns efeitos particulares cujas questões têm
necessidade por actuar ### do Direito.

Estes mecanismos constituem uma aproximação dinâmica do Direito que implicam uma
combinação de vários elementos. Sáo principalmente um conjunto de regras de direito
e de procedimentos organizados com finalidade de uma operação e constituindo um
conjunto ### são quadros atribuidos pelo Direito para a realização de uma operação
jurídica e que constituem instrumentos que o Direito se atribui para a nova aplicação.

Características = Todos tem por objectivo modificar o ordenamento jurídico

estabeleceido.

Mecanismos e Funções do Contrato

As Funções do Contrato

11
O contrato é ### tempo

Um instrumento de consequências de métodos inicialmente ###. Um ponto de

encontro entre interesses opostos.

- criação de direitos e delegações;

- instrumento de antecipação sobre o futuro.

Pode-se geralmente reconhecer várias preocupações,

Do ponto de vista filosófico

O contrato aparece como um instrumento de conciliação de que é útil e justo = o
contrato é um instrumento que o Direito sanciona-se em orgnizar porque ele permite
operações socialmente úteis porque responde as necessidades concretas e porque
existe trocas de bens de serviços. O acordo do ### aparece como um procedimento
específico de criação de efeitos de Direito que tem uma utilidadelovável.

O Contrato é apenas obrigatório se ele é justo.

O valor da vontade é subordinada 1as exigências da crítica e da boa fé. Cada parte
deve receber uma parte que equivale ao que dá e um dever de lealdade compõ-se na
formação na fase de execução do contrato.

Esta análise idealista encontra-se realmente no contrato concreto?

Do Ponto de Vista Jurídico

O contrato tem por função execencial de produzir identificações solicitações jurídicas

estabelecidas criando-se modificando folhas ### ou anulando Direitos patrimoniais
meios e mais obrigações.

Acordo da vontade com finalidade de produzir efeitos de Direito - conformidade com o

Direito ###, por outras palavras, o contrato é um instrumento operacional de Direito
que permite a um cordo de vontade de produzir aspectos jurídicos modificando o
ordenamento jurídico ### e cuja execução é garantida pelo poder público.

A técnica contratual de regulação social é um progresso em relação aos medos

regulamentares e institucionais?

Do ponto de vista económico, o contrato é percebido como um instrumento de

maximização das utilidades individuais e sociais.
Nesta perspectiva, o contrato deve facilitar os trocos que permitem multiplicar as
riquezas pelas partes e valorizar mais riquezas com a perspectiva de utilidade social.

12
CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA E QUALIFICAÇÃO DOS FACTOS

A necessidade da operação de qualificação.

### juridicamente é relacionar um dado concreto a uma categoria jurídica abstracta o
que implica à produção de consequências jurídicas. A questão jurídica constitui uma
operação intelectual de análise jurídica de uma situação de facto ou de Direito para
identificar o seu regime jurídico.

“Considerar um facto como jurídico, é aprovar o princípio de classificação segundo qual

esta facto mais do que um outro é qualificado de jurídico”41. Assim, o Direito é
fundamentalmente “um arte da classificação”42.

Juridicamente, consiste no facto de uma função invertida de um poder legal, ou

convencional de cumprir ao nome e por conta de uma outra pessoa - um acto jurídico
cujos efeitos produzem-se como participação do representado.

Ex. Da utilização deste conceito

- Direito das Obrigações;

- Exprimir a vontade do PM de Direito Público Privado
- Direito Processual = o advogado vai representar o seu cliente
- Participação da vontade
- Delegação em Direito Público

É uma ficção, porque o representado presume-se ter agido ele próprio enquanto que na
realidade ele não agiu directamente.

A ideia é de que "exercício de um Direito pode ser ### de um gozo ou um direito pode
ser exercido pela intromediação de um terceiro como se era efectivamente exercido
pelo seu titular.

Ficção: ANDRIEU p. 56

FUNÇÕES

- Desconhecida do Direito Romano - obrigação jurídica era uma ligação

pessoal,

41
ASSIER-ANDRIEU L., Le droit dans les sociétés humaines, op.cit., p. 7.
42
ASSIER-ANDRIEU L., op.cit., p. 9.

13
 - Da COMMONLOW = TWIST = Importante não é o representado , mas o
agente que celebra os actos jurídicos - Gestão do património do representado
mas em plena independência.

Por outras palavras para determinar a solução jurídica em relação a uma situação de
facto, é preciso traduzir os factos da língua jurídica, isto é dar um rótulo aos actos e as
coisas.

Há uma necessidade pelas justas de dar de dar um nome às caisas e de as caracterizar

juridicamente for a a submete-las a uma ordem jurídica estruturando e racionalizando
os processos.

As Modalidades de Qualificação Jurídica

A Determinação do Regime Jurídico

As Modalidades e Processos de Equivalência Jurídica

É preciso traduzir em Direito uma situação de facto, para fazer isto a primeira operação
consiste os factos na linguagem do Direito.

Por outras palavras, para entrar no mundo do Direito os factos precisam de ser
conceptualizados assim, é preciso subssumir nos termos da Lei, isto é, uma certa forma
de confrontar os factos aos conceitos jurídicos estabelecidos pela ordem jurídica para
conhecer aqueles que se identificam aos factos e deduzir as regras jurídicas que devem
ser aplicadas.

Qualquer jurísta em princípio, pratica naturalmente esta operação, isto é, fazer entrar
um facto, uma situação, uma pesoa uma coisa ou um acto numa categoria jurídica
### ou aproximá-lo de um conceito jurídico conhecido para deeduzir o regime jurídico
aplicável - Isto é reconhecer ao facto as características existentes no conceito jurídico =
aplicar o Direito.

O jurísta em particular tem a obrigação de notificar um erro de qualificação das partes.

Isto é, pode apenas aceitar sem analisar a qualificação proposta pelas partes.

a) Conceitos e Categorias Jurídicas

b) Conceitos Jurídicos Indeterminados

a) Conceitos e Categorias Jurídicas

Os jurístas têm a obrigação de estabelecer categorias jurídicas, isto é um conjunto de

direitos , de coisas, de pessoas, de partes ou de actos que têm entre eles

14
características comuns ou que obedecem a um regime comum. Assim, as categorias
jurídicas agrupam conceitos jurídicos diferentes mas que têm algo de comum. Assim é
preciso reflectir os conceitos jurídicos ante de determinar os que são as categorias
jurídicas.

Os antropólogos distinguem entre as categorias jurídicas "duras" e as "moles"43.

As "duras" são as categorias jurídicas que estabelessem-se numa certa evidência social
e encarnam-se com precisão na lei e na jurisprudência dos tribunais. É, por exemplo, o
"sujeito de direito"; "é "o indivíduo humano, qual quer que seja o seu sexo, a sua
idade, a sua condição social"44.

Pelo contrário, o conceito "mole" é aquele cujo conteúdo varia segundo as

necessidades; por exemplo, a "propriedade". Marie-Angèle HERMITTE demonstrou
como foi distendido o conceito de propriedade, até o ponto de integrar realidades
completamente diferentes daqueles bens materiais e imobiliários que constituiam à sua
representação originária45. ANDRIEU p. 55.

b) Os Conceitos Jurídicos Indeterminados

Os conceitos jurídicos são representações inlectuais gerais e abstractas de objectos -

Em Direito, são determinandos pelo Direito objectivo e as próprias nulidades sociais são
elas concretas que vão organizar intelectualmente o mundo do ireito.

Devo analisar o conteúdo de cada situação específica para identificar todos os aspectos
justificativos e identificar todos os conceitos ### desta situação.

Conceito jurídico deve representar um modelo que permite uma comparação para
pemitir estabelecer uma ligação entre situações concretas e o Direito.

É preciso realçar o facto de que a tarefa do ### é de estabelecer definições

cientificamente corretas, mas elaborar regras aplicáveis (###).

Função captar permanentemente a mudança social

43
44
ASSIER-ANDRIEU L., op.cit., p. 55.
45
HERMITTE M.A., "Les concepts mous de la propriété industrielle: passage du modèle de la propriété
foncière au modèle du marché, em EDELMAN B. e HERMITTE, L'Homme, la Nature et le Droit , Paris,
Christian Bourgois, 1988, p. 85 e seguintes, citado por ASSIER-ANDRIEU L., op.cit., p. 55. 45
45
ASSIER-ANDRIEU L., op.cit., p. 55.
45
HERMITTE M.A., "Les concepts mous de la propriété industrielle: passage du modèle de la propriété
foncière au modèle du marché, in EDELMAN B. e HERMITTE, L'Homme, la Nature et le Droit , Paris,
Christian Bourgois, 1988, p. 85 e seguintes, citado por ASSIER-ANDRIEU L., op.cit., p. 55.

15
Situações:

Ou a ordem jurídica (Lei--regulando) estabelecem a definição dos concretos.

- Ausência dos diplomas - é o Juiz

- A Doutrina pode ###
- Algumas legislações ### de comum ### um uso sistemático das definições
gerais do princípio de cada Lei.

Determinação das Categorias Jurídicas

Objectivo: Reagrupar conceitos jurídicos da mesma natureza em categorias.

§3. Os métodos de raciocínios jurídicos

A. A noção de raciocínio jurídico

a) A definição do raciocínio jurídico

O raciocínio Jurídico define-se como a operação intelectual susceptível de

conduzir a uma solução dos problemas jurídicos como o uso de meios racionais.

b) O objecto do raciocínio jurídico

O raciocínio jurídico tem sempre por objecto confrontar uma situação de facto às
regras de Direito e tem por finalidade procurar a solução jurídica mais adequada.

O problema é: como passar de uma situação de facto à regra de Direito ou da

regra de Direito à situação de facto?

Pode-se acreditar que que este relacionamento é facilmente atingido e que

sempre a solução é facilmente procurada; todavia, a diversidade das situações de facto
e dos comportamentos das pessoas não permite prever ou encontrar sempre uma regra
específica e pertinente em cada caso para solucionar o problema em causa até porque
a estrutura abstracta da regra de Direito não ajuda, as vezes, o prático do Direito, em
encontrar facilmente uma solução concreta.

Assim, pelo raciocínio, o jurista deve procurar, na base de um conjunto de

conhecimentos, o meio de atingir um objectivo. Com efeito, o raciocínio jurídico
apresenta-se portanto como um conjunto de argumentos cujo número, a qualidade e a

16
organização têm por objectivo de convencer. Mas, neste processo intelectual, o
raciocínio lógico ocupa um lugar relevante. Ele tem por objectivo de garantir a
consistência da ordem jurídica e a segurança na aplicação do Direito. Por outras
palavras, os raciocínios lógicos no Direito permitem dar uma melhor previsibilidade do
Direito o que contribui para constituir uma garantia de segurança jurídica.

B. A complexidade e flexibilidade do raciocínio jurídico

O raciocínio jurídico é complexo (a) porque utiliza, ao mesmo tempo, vários tipos
de raciocínios cuja fusão constitui a particularidade deste. Outro aspecto importante do
raciocínio jurídico é de que, este conjuga rigor lógica (factor de segurança jurídica) e
flexibilidade da argumentação para poder adaptar-se à diversidade das situações de
factos (b).

a) O raciocínio jurídico é complexo

O que caracteriza o raciocínio jurídico é a diversidade dos métodos de raciocínio.

Como estudar esta complexidade?

Em primeiro lugar, a diversidade manifesta-se pelo uso do método indutivo e

dedutivo e do raciocínio analítico e sintético (1). Em segundo lugar, esta diversidade
manifesta-se, também, pelo uso da lógica formal (2) e da argumentação dialéctica (3).

1. Análise e síntese / indução e dedução

1.1. Análise e síntese

Regra geral, o método analítico consiste em examinar um objecto para identificar

as suas componentes. Pelo contrário, o método sintético consiste em construir figuras
intelectuais partindo de dados elementares.

Em direito utiliza-se os dois métodos.

Na prática jurídica utiliza-se essencialmente o método analítico, isto é,

concretamente, extrair os elementos relevantes que podem caracterizar-se numa
determinada situação.

No que concerne as regras de Direito, procura-se as condições de aplicação, os

modos de execução e as consequências práticas destas. A análise tem por objectivo
aproximar melhor os dados de factos e os conceitos e as regras de direito com a
finalidade de procurar uma solução.

17
 Pelo contrário, a síntese é mais importante na obra doutrinal. Neste caso, a
operação intelectual consiste em reagrupar um conjunto de elementos dispersos do
sistema jurídico para propôr uma visão geral do conjunto. Mas isto é apenas possível
depois de uma actividade de análise das situações de facto ou de regras de Direito.

O raciocínio jurídico utiliza alternativamente a análise e a síntese. Assim, a

análise e a síntese não são métodos exclusivos, mas pelo contrário, são
complementares.

1.2. Dedução e Indução

A dedução consiste a partir de um princípio geral deduzir consequências

específicas. A indução consiste partir de consequências observadas para procurar um
princípio.

Os juristas procedem por indução e por dedução. O método dedutivo caracteriza

sobretudo a lógica matemática ou seja, a partir de proposições básicas todas as outras
proposições demonstra-se como teoremas (proposição que se demonstra por dedução
lógica a partir de proposições já demonstradas ou admitidas como verdadeiras).

O raciocínio indutivo parte de fenómenos observados para induzir princípios. Por

exemplo, se o juiz decidir num determinado sentido em termos similares em casos
similares, logicamente pode-se deduzir que este vai decidir da mesma forma em casos
similares a ocorrer no futuro. É o caso, concretamente, da elaboração dos princípios
gerais do Direito. Alguns autores no âmbito da teoria geral do conhecimento
defenderem que a constituição de hipóteses que contradizem teorias bem aceitadas
e/ou resultados experimentais bem estabelecidos podem fazer progredir a ciência 46.

Assim, introduzir e elaborar no Direito hipóteses que não concordam com teorias
estabelecidas e/ou com factos estabelecidos é útil? Será que a “contra-indução” pode
fazer progredir a ciência do Direito, em geral, e a metodologia jurídica em particular?

Pode aparecer que os factos susceptíveis de refutar uma teoria apenas podem
ser evidenciados com a ajuda de uma “alternativa incompatível” para parafrasear PAUL
FEYERABEND47. Nesta perspectiva, pode-se pensar em criar situações de factos que
não correspondem ou que contradizem o modelo factual que decorre da aplicação de
uma teoria fundamentada empiricamente. O objectivo desta abordagem foi evidenciado
por PAUL FEYERABEND quando ensina que “Um científico que deseja alargar no
máximo o conteúdo empírico das suas concepções, e que quer compreender-las tanto
claramente como possível, deve consequentemente introduzir outras concepções: isto é
que este deve adoptar uma metodologia pluralista”48. O jurista deve comparar as ideias

46
FEYERABEND P., op. cit., p. 26 e seguintes.
47
FEYERABEND P., op. cit., p. 26.
48
FEYERABEND P., op. cit., p. 27.

18
com outras ideias e deve tentar melhorar mais do que rejeitar as concepções que foram
vencidas. Essas “contra-concepções” actuarão como testes das concepções dominantes
para medir a sua “resistência” a novas representações/contestações e, finalmente,
avaliar o seu sucesso e sua perenidade. Assim, a contra-indução como “uma medida da
crítica”49 e permite, assim, comparar os conceitos.

Fazendo isto, o jurista pode descobrir que a teoria do acto administrativo não é
tão boa como se admite geralmente para explicar toda a acção da Administração
Pública e que é preciso, ou acrescentar outros dados a este teoria, ou mudar de teoria
explicativa. Ainda como escreve o referido autor: “O conhecimento assim concebido não
é constituído por séries de teorias coerentes que convergem para uma concepção ideal;
não é uma marcha progressiva para a verdade. É antes m océano sempre mais vasto
de alternativas mutualmente incompatíveis ...”50.

No caso da indução, isto significa que é preciso demonstrar até que ponto o
método contra-indutivo pode ser defendido por argumentação.

Assim, o raciocínio jurídico procede, ao mesmo tempo, de uma aproximação

dedutiva e indutiva, sem poder identificar-se um ou outro método.

Mais particularmente, em relação ao raciocínio dedutivo, descreve-se também

este raciocínio como um silogismo segundo o qual, se os factos correspondem à uma
situação que se enquadra numa determinada regra de Direito, devem automaticamente
ser submetidos a essas regras. Assim, é clássico apresentar o silogismo como a base
geral de toda a aplicação do Direito.

Neste raciocínio, a regra de Direito é a premissa maior; o caso

individual/concreto, a premissa menor. A conclusão é o julgamento que admite ou
rejeita a aplicação – no caso concreto – do efeito da regra de Direito (da premissa
maior).

2. A lógica formal no raciocínio jurídico

Regra geral, pode-se afirmar que a aplicação do Direito funda-se num silogismo
de subsumpcão, isto é, a conclusão jurídica é o resultado da aproximação de duas
premissas: a premissa maior que representa a questão de Direito e a premissa menor
que representa a questão de facto. Assim, o raciocínio silogístico relaciona as três
proposições cujas duas primeiras chamam-se premissas e a última conclusão.

Nos países de tradição romano-germânica como Moçambique é, as sentenças

judiciais organizam-se sob a forma de silogismos.

49
FEYERABEND P., op. cit., p. 69.
50
FEYERABEND P., Ibidem

19
 Fundamentalmente, nas decisões de Justiça, o silogismo exprime a sujeição do
juiz à regra de Direito.

Esquematicamente, o raciocínio silogístico descompõe-se da seguinte forma:

1. Se todos os ladrões são punidos (PREMISSA MAIOR);

2. e se foi provado que João robou (PREMISSA MENOR); então
3. João deve ser punido (CONCLUSÃO).

Como sublinha JEAN-LOUIS BERGEL: “Este rigor lógico garante, ao mesmo

tempo, a solidez do efifício jurídico e a aplicação sistemática da lei” 51. Todavia, isto não
significa que se deve reduzir o Direito em equações silogísticas. O Direito tem por
função de regular a vida social e não se pode ignorar nem as realidades concretas, nem
o movimento dos factos sociais.

Apesar disso, na prática, os raciocínios podem ser invertidos, isto é, se pode

partir da conclusão para legitimar um raciocínio lógico. Por exemplo, um advogado que
defende uma tese, procura os elementos de facto e as regras de Direito susceptíveis de
lhe permitir justificar esta tese ou de atingir um resultado determinado. Até numerosos
juízes començam por determinar “intuitivamente” a solução fundamentando a sua
decisão num “manto jurídico”.

Além disso, as premissas do raciocínio jurídico não têm a certeza das premissas
do raciocínio científico. Ver VIRALLY. Algumas vezes, as premissas do raciocínio jurídico
não têm a certeza das premissas do raciocínio “científico”; por exemplo, algumas vezes,
ignora-se o que de facto aconteceu. A prova não é nitida, pode-se ter dúvidas. No que
concerne as regras de Direito aplicáveis numa determinada situação de facto, a sua
escolha e a sua interpretação podem dar lugar a hesitações.

Assim, a regra de direito positivo não resulta do único raciocínio jurídico.

Fenómenos sociais podem ter influências (ex. A policia não executa uma dedcisão por
interesse público).

3. A dialéctica no raciocínio jurídico

O raciocínio jurídico é um raciocínio dialéctico?

Os juristas da Idade Média como os romanos e os grecos praticavam a dialéctica.

Por outras palavras, não iniciavam o estudo de uma determinada questão pelo uso de
um raciocínio dedutivo ou a partir de regras pre-estabelecidas mas por controversias
para chegar a conclusões simplesmente verosímil fundamentada sobre a argumentação.

51

20
 De facto, este modo de raciocínio existe em Direito. É nas discussões, nos
debates e nas controvérsias que se encontram a crítica e a refutação que caracterizam
qualquer reflexão e particularmente a reflexão jurídica.

O raciocício dialéctica/jurídico apresenta-se como um conjunto de argumentos

cujo número, qualidade e consistência têm por objectivo convencer os seus
destinatários. Dentro do conjunto dos argumentos, alguns têm um “valor
acrescentado”, é, por exemplo, os fundamentados sobre a força obrigatória da lei, das
decisões de justiça e das opiniões doutrinais.

É na combinação dos diversos raciocínios dialéctico e lógico-formais que

encontra-se a particularidade e especificidade do raciocínio jurídico.

B. A flexibilidade e adaptabilidade do raciocícion jurídico

Um raciocínio puramento formal e lógico pode conduzir conclusões injustas ou

impraticáveis. O pensamento jurídico deve recorrer, neste caso, aos valores para evitar
esses erros.

SECÇÃO 2. A IMPLEMENTAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

Regra geral, para determinar as soluções jurídicas mais apropriadas, é preciso

identificar as regras de Direito que são susceptíveis de se aplicar ao problema em causa
e implementar métodos e mecanismos específicos ao Direito. Além disso, para
implementá-las e integrá-las nos raciocínios jurídicos, procura-se o sentido dessas
regras.

Assim, depois de precisar os métodos e princípios de coordenação das regras

jurídicas (§1), será necessário apresentar os métodos de interpretação do Direito (§2).

§1. Os métodos e princípios de coordenação das normas jurídicas

O Direito é constituído por um conjunto de normas jurídicas, de instituições, de

conceitos, de instrumentos integrados num sistema cujos diferentes elementos são
coordenados entre eles e, ao mesmo tempo, em interacção.

Para ser tecnicamente satisfatório, um sistema jurídico deve ter três qualidades:
deve ser completo, económico e coerente.

Um sistema jurídico deve ser completo significa que este sistema deve ser apto a
regular todas as situações que podem surgir concretamente nessa ordem; ser
ecocómico significa que o sistema jurídica deve ser desprovido de coisas inúteis e
finalmente, o sistema jurídico deve ser coerente significa que este pressupõe a

21
existência de métodos de coordenação apropriados para permitir escolher entre as
regras da ordem jurídica as que são aplicáveis e as combinar.

Numa ordem jurídica, a articulação

3. Os métodos fundamentados sobre a coerência do sistema jurídico

Para assegurar a “ordem social”52 com regras seguras numa organização

estruturada e equilibrada, a ordem jurídica deve-se constituir em uma unidade lógica e
esta deve ter uma densidade suficiente para evitar lacunas e contradições 53. Assim, o
direito tem uma vocação a

52
Vide, em particular, HAURIOU M., Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 2.ª., 1929, p.34.
53
BERGEL J.L., Méthodologie juridique, op. cit., p. 203 e seguintes.

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